América TV SA c/ COMFER

América TV SA c/ COMFER
Sumarios:
1.- Se observa que la razón determinante de las sanciones recurridas fue la protección de los
derechos del menor frente a la emisión de una publicidad no apta, según se desprende de los
considerandos, para su formación. Empero, la lectura de los fundamentos de las sanciones no
permite apreciar claramente cuál es el perjuicio que podría producir a la salud moral e
intelectual de los menores una publicidad como la descripta, salvo que pudieran aparecer
hechos violentos, agresivos o con mensajes distorsionadores de sus mentes, esto es,
situaciones que permitieran al juzgador mantener el vigor del principio de presunción de
legitimidad del acto. De lo expuesto, no surge de la resolución impugnada de qué modo el
aviso televisivo puede constituir un hecho de magnitud tal que mueva necesariamente a su
represión contravencional por haber sido propagado dentro del horario de protección al menor,
y, es más, qué valor concreto había que proteger en las mentes de los menores frente al
anuncio.
2.- Cabe puntualizar que la regulación de los objetivos, la política y las bases que deben
observar los servicios de radiodifusión se encuentra contenida en las disposiciones de la ley
22.285, que prevé un compromiso expreso y obligatorio de los titulares de licencias de operar
conforme a la metodología dispuesta por las normas que regulan su funcionamiento, cuyo Art.
17 especialmente establece que en el horario de protección al menor “las emisiones deberán
ser aptas para todo público”. De este modo, no cabe duda alguna de que el COMFER está
erigido como órgano experto en materia de control del cumplimiento de tales pautas.
Buenos Aires, 21 de marzo de 2002.
Considerando:
1°) Que en el marco del recurso judicial directo deducido por la empresa América TV contra la
Resolución 1734 COMFER del 9 de octubre de 2001 (cfr. fs. 1/6) en cuanto le aplicó dos
sanciones de apercibimiento por haber emitido los días 27 y 28 de febrero de 2001, a partir de
las 16.46 hs. y 15.14 hs., respectivamente, la publicidad del Instituto “SLIM”, y una multa de
diez mil pesos ($ 10.000) por haber emitido la misma propaganda el día 2 de marzo de 2001 a
partir de las 17,31 hs., todo ello en presunta infracción a los artículos 5°, 16 y 17 de la ley N°
22.285, la sancionada solicita el dictado de una medida suspensiva de los efectos del acto
impugnado (cfr. esp. cap. Xl).
2°)
Que,
la
peticionaria
alega
en
apoyo
de
su
pretensión
que:
a) el acto ostenta vicios manifiestos -en la causa, finalidad y motivación-, frente a los cuales
cede la presunción de legitimidad, y, en consecuencia, debe considerarse acreditada la
verosimilitud
del
derecho
invocado;
b) el peligro en la demora se verifica con la subsistencia de sus efectos hasta el momento en
que recaiga la decisión de fondo, de modo tal que obstaculizaría la reparación ulterior, puesto
que en el caso de subsistir la ejecutoriedad del acto se contabilizarían las presuntas
infracciones de ‘atuerdo al régimen de graduación de sanciones vigentes;
c) en cumplimiento del Art.. 299 del Código Procesal, ofrece formal caución juratoria de
responder por las costas y los daños y perjuicios que el otorgamiento de la medida pudiera
ocasionar.
3°) Que dentro del contexto del juicio hipotético y provisorio que cabe formular a fin de estudiar
la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado, corresponde en primer lugar
reproducir el hecho que configuró el antecedente de la sanción, que se describe en el segundo
considerando de la resolución impugnada:
“Que en la publicidad en cuestión, en los días y horarios citados, se realizó una comparación
entre una mujer excedida de peso y una ballena, observándose escenas en las que la mujer es
introducida al mar por un equipo de rescate de cetáceos, luego ésta despierta como de un
sueño y observa su cuerpo y sonríe mientras se incorpora y una voz en off expresa “Tranquila,
tranquila, ya viniste a Slim”, siendo este mensaje por su contenido inadecuado para ser
difundido en el horario de Protección al Menor.”
Dichas emisiones -consideró el órgano rector- vulneraban los antes citados artículos de la ley
de radiodifusión.
4°) Que este Tribunal tiene dicho que “el legislador ha constituido al Comité Federal de
Radiodifusión en autoridad de aplicación de la ley, asignándole, en cuanto a lo que aquí
interesa, la función de controlar los servicios de radiodifusión en sus aspectos culturales,
artísticos, legales, comerciales y administrativos, y en especial, la de supervisar la
programación y el contenido de las emisiones con lo cual cabe, como principio, no sustituir los
criterios de la autoridad administrativa en ejercicio de las responsabilidades que le incumben”
(cfr. “Telefé S.A. c/ Comfer”, del 4/11/94, y “América TV c/ Comfer”, del 1111/01).
A mayor abundamiento, cabe puntualizar que la regulación de los objetivos, la política y las
bases que deben observar los servicios de radiodifusión se encuentra contenida en las
disposiciones de la ley 22.285, que prevé un compromiso expreso y obligatorio de los titulares
de licencias de operar conforme a la metodología dispuesta por las normas que regulan su
funcionamiento, cuyo Art. 17 especialmente establece que en el horario de protección al menor
“las emisiones deberán ser aptas para todo público”. De este modo, no cabe duda alguna de
que el COMFER está erigido como órgano experto en materia de control del cumplimiento de
tales pautas.
5°) Que, dentro del contexto de los principios enunciados, y de las constancias de la causa que es de donde deben surgir los elementos básicos para el examen liminar de la viabilidad de
las medidas cautelares- se observa que la razón determinante de las sanciones recurridas fue
la protección de los derechos del menor frente a la emisión de una publicidad no apta, según
se desprende de los considerandos, para su formación.
Empero, la lectura de los fundamentos de las sanciones no permite apreciar claramente cuál es
el perjuicio que podría producir a la salud moral e intelectual de los menores una publicidad
como la descripta, salvo que pudieran aparecer hechos violentos, agresivos o con mensajes
distorsionadores de sus mentes, esto es, situaciones que permitieran al juzgador mantener el
vigor del principio de presunción de legitimidad del acto (Art. 12 de la ley 19.549; cfr. por
ejemplo, esta Sala En re “América TV”, cit.).
Lógicamente, este juicio es, como se dijo preliminar y provisorio, cuyo alcance definitivo deberá
fijarse al decidir sobre el fondo de la cuestión. Mas lo que se comprueba es que dentro del
marco propio del estudio que por imperativo legal el Tribunal debe realizar, a los ojos de un
ciudadano medio -que es el estándar a partir del cual el juzgador debe valorar en primer
término los hechos, las conductas y la interpretación de los textos normativos- no surge de la
resolución impugnada de qué modo el aviso televisivo puede constituir un hecho de magnitud
tal que mueva necesariamente a su represión contravencional por haber sido propagado dentro
del horario de protección al menor, y, es más, qué valor concreto había que proteger en las
mentes de los menores frente al anuncio.
6°) Que de tal manera, el acto impugnado aparece prima facie manifiestamente arbitrario, con
lo cual está acreditada la verosimilitud del derecho invocado por la actora.
7°) Que el peligro en la demora impone un estudio preciso en la especie, toda vez que, si bien
la vigencia durante la sustanciación del trámite del recurso directo de las sanciones
impugnadas no produciría por vía de principio en la situación de la peticionaria un perjuicio que
exceda al que de ordinario soporta quien reclama la protección de sus derechos, y que ellas no
revisten dentro de la escala legal establecida por la ley, una gravedad que demuestre que
pueda verse afectado el ejercicio de derechos de naturaleza constitucional por parte de la
recurrente, como podrían ser, sanciones tales como la suspensión o inhabilitación (cfr. esta
Sala in re “América TV’, cit.), el Tribunal aprecia que requisito concurre en el caso bajo estudio.
En efecto, la actora invoca que de subsistir la ejecutoriedad del acto atacado se generaría un
daño irreparable, “en tanto se contabilizarían estas presuntas infracciones conforme al régimen
de graduación de sanciones vigente, tornando a cada infracción futura en más gravosa y
onerosa para la representada.”
Al respecto, pese a que el régimen punitorio de la ley de radiodifusión y su reglamentación
(decreto 286/81), no prevén en el modo de computar como agravantes las sanciones
anteriores, lo cierto es que en el Art. 54 deI texto reglamentario se dispone que el encuadre y la
graduación se efectúan “teniendo en cuenta los antecedentes de los responsables”, de donde
se extrae que como consecuencia del principio de ejecutoriedad del acto administrativo (Art. 12
LNPA), las sanciones impuestas serían eventualmente computadas.
8°) Que, de tal manera, están reunidos en autos los dos componentes fundamentales que
habilitan la procedencia de las medidas cautelares.
Ahora bien, habida cuenta de la naturaleza y alcance de las medidas sancionatorias impuestas
y de los intereses que invoca la actora, el Tribunal estima conveniente, en uso de la
prerrogativa que le otorga el Art. 204 deI CPCC, limitar la medida cautelar a conceder -bajo
caución juratoria-, y ordenar al COMFER que se abstenga de computar, frente a la comisión de
eventuales infracciones que merecieran su punición, las sanciones aquí recurridas, hasta tanto
recaiga decisión en esta causa. Así se decide. Regístrese, notifíquese y devuélvase. BUJAN COVIELLO - LICHT