El derecho fundamental de acceso a la información pública: Principios, excepciones y cambios al Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Fernando Castañeda Portocarrero Adjunto para Asuntos Constitucionales Cercado de Lima, 27 de Junio de 2014 Congreso de la República DEFENSORÍA DEL PUEBLO Órgano constitucional autónomo SUPERVISA el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la adecuada prestación de los servicios públicos (artículo 162 de la Constitución Política) DEFIENDE los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad EJERCICIO DE DERECHOS VECINOS requieren información para intervenir en las audiencias del presupuesto participativo convocado por el Gobierno Local ESTUDIANTES necesitan conocer beneficios de un programa de estudios Toda persona puede EJERCER adecuadamente sus derechos los CONFIANZA y LEGITIMIDAD AUTORIDAD difunde planes, programas, metas, actividades de las autoridades y funcionarios, niveles de ejecución del gasto. Ejemplo: mapa priorizadas virtual con obras Toda autoridad puede generar confianza y fortalecer su legitimidad CORRUPCIÓN e INCONDUCTAS AUTORIDAD transparenta las contrataciones: perfil, requisitos y desempeño de las personas al servicio del Estado Se pueden identificar riesgos corrupción / inconductas funcionales MEJORA DE LA GESTIÓN AUTORIDAD detecta problemas en la organización interna, “cuellos de botella”, deficiencias en los archivos Se puede mejorar el servicio público, ahorrando tiempo, esfuerzo y gasto ¿Qué requerimos para garantizar la TAIP? Funcionario rodeado de Ciudadanos condiciones EJERCEN necesarias, cumple sus Ciudadanos sin CONOCEN dificultades obligaciones NORMAS adecuadas Órgano de GARANTÍA OBJETIVOS 1. Presentar el marco normativo del DAIP, así como los principios y excepciones del DAIP 2. Explicar algunos cambios al Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 3. Preguntas frecuentes Una breve cronología • 1993 ‐ Art. 2.5 Constitución Política • 2002‐ Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública [Ley N° 27806] • 2003 ‐ TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública [aprobado por Decreto Supremo N° 043‐2003‐PCM] • 2003 ‐ Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Decreto Supremo N° 072‐2003‐PCM • 2013 ‐ Modificación del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, [Decreto Supremo N° 070‐2013‐PCM] RECORDEMOS ALGUNOS ASPECTOS IMPORTANTES EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Artículo 2.5 Constitución de 1993 “Toda persona tiene derecho: A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional” ¿Qué ha señalado el TC sobre su contenido constitucionalmente protegido? “el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública es que nadie pueda ser arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos del Estado o personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización.“ (STC 04912‐2008‐PHD/TC, FJ 6) “en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa.“ (STC 05173‐2011‐PHD/TC, FJ 3) El AIP es un derecho fundamental Es un derecho fundamental de todas las personas para solicitar y recibir información que posee o produce cualquier entidad estatal. ¿QUÉ IMPLICA ESTO? 1°) Existencia de INSTITUCIONES que velan por el cumplimiento del derecho: Artículo 162 Constitución de 1993 “Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.“ ¿Qué implica que el AIP sea un derecho fundamental? 2°) Existencia de PROCESOS que garanticen el derecho: proceso de Habeas Data. Artículo 200 Constitución de 1993 “Son garantías constitucionales: 3.‐ La Acción de Habeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2 incisos 5 y 6 de la Constitución” ¿Qué implica que el AIP sea un derecho fundamental? 3°) EXISTENCIA DE PRINCIPIOS Y REGLAS 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 11) 12) Universalidad Máxima divulgación Motivación adecuada de la negativa Segregación de la información Prueba del daño Interpretación favorable Oportunidad Gratuidad Procedimiento sencillo y célere Calidad de la información Organización y conservación Promoción, fiscalización y sanción PRINCIPIO 1: UNIVERSALIDAD Toda persona, natural o jurídica, es titular del derecho fundamental de acceso a la información pública, que la faculta a solicitar —sin necesidad de justificar las razones— cualquier información que ha sido generada, obtenida o esté en posesión de la entidad pública (art. 2.5° Constitución y art. 7° TUO de la Ley). ¿A quiénes se les puede solicitar información pública? Toda la Administración Pública (Art 2 TUO de la Ley 27806) ¿A quiénes específicamente? Según el 2 TUO son las entidades señaladas en el art. I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444: ‐ Poder Ejecutivo (Ministerios / Organismos Públicos Descentralizados) ‐ Poder Legislativo ‐ Poder Judicial ‐ Gobiernos Regionales ‐ Gobiernos Locales ‐ Organismos constitucionales autónomos ‐ Entidades, organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas ‐ Personas jurídicas bajo régimen privado que: a) prestan servicios públicos, b) ejercen función administrativa; en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado ADEMÁS: ¿Qué ha establecido el Tribunal Constitucional? Ha precisado qué tipo de empresas se encuentran en la categoría de personas jurídicas obligadas a entregar información: 1.‐ Colegios profesionales (Exp N° 1851‐2002‐HD): porque son Organismos de Derecho Publico 2.‐ AFP (Exp N° 03619‐2005‐HD): Porque manejan los fondos de pensiones de miles de personas, y de su acción depende el aseguramiento de su vida futura y también de sus respectivas familias Brindan un servicio publico o ejercen funciones administrativas: 1.‐Notarios públicos (Exp N° 0301‐2004‐HD, Exp N° 4566‐2004‐HD) 2.‐Universidades públicas (Exp N° 3971‐2004‐PHD) y Universidades privadas (Exp N° 6759‐2008‐ PHD y Exp N° 3887‐2008‐HD) 3.‐Asociación Mutualista (Exp N° 01542‐2009‐HD) 4.‐Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (Exp N° 06759‐2008‐HD) 5.‐Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A. (Exp N° 0987‐2013‐HD) 6.‐ Empresas privadas que prestan servicio público: ‐ electricidad (Exp N° 390‐2007‐HD, Exp N° 01347‐ 2010‐HD) ‐ transporte aéreo (Exp N° 4339‐2008‐HD y N° 2636‐2009‐HD) ‐ agua potable y alcantarillado de La Libertad S.A (Exp N° 03156‐2009‐HD) ‐ telefonía (Exp N° 02945‐2011‐HD) ‐ comercialización y distribución de energía (Exp N° 01641‐2011‐HD) ‐ transporte privado (Exp N° 03802‐2008‐HD) PRINCIPIO 2: MÁXIMA DIVULGACIÓN Toda la información generada, producida o en posesión de la entidad pública es accesible a cualquier persona y esta posibilidad solo puede ser limitada excepcionalmente (art. 2.5° Constitución y art. 3° TUO de la Ley) EN GENERAL ¿QUÉ INFORMACIÓN ES PÚBLICA? Aquella que posee la entidad pública, es decir, la información: a.‐ creada b.‐ obtenida c.‐ bajo su control (Art 10 TUO Ley 27806) (Art 61 Código Procesal Constitucional) ¿Es relevante que la información haya sido financiada por la entidad obligada? “(l)o realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como «información pública», no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva”. (STC N° 5777‐2008‐HD) ¿Sólo se puede acceder a información contenida en soportes escritos? NO, también se puede acceder a información cualquiera sea la forma de expresión: ‐ gráfica ‐ sonora ‐ visual ‐ electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. (Art 10 TUO Ley 27806) (Art 61 Código Procesal Constitucional) ¿Qué hacer para que nadie pueda ser arbitrariamente impedido de acceder a información pública? PRINCIPIO 3: MOTIVACION ADECUADA DE LA NEGATIVA (art 13 TUO) • Por escrito • Motivando expresamente las razones por las que se niega la información ¿Qué hacer para que nadie pueda ser arbitrariamente impedido de acceder a información pública? PRIMER PASO: VERIFICAR si la información solicitada está o no directamente comprendida en una excepción legal Información SECRETA (15 TUO) Información militar y de inteligencia cuya «revelación originaría riesgo» para las acciones destinadas a proteger: ‐ Seguridad nacional / vida a integridad de las personas que desarrollan actividades en dicho ámbito ‐ Integridad territorial ‐ Subsistencia del régimen democrático Información RESERVADA (16 TUO): Información que de divulgarse «originaría un riesgo» para las acciones destinadas a: - Prevenir y reprimir la criminalidad - Intereses internacionales del Estado (negociaciones, relaciones diplomáticas, etc) Información CONFIDENCIAL (17 TUO) Información que “contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.” (17.1 TUO) Información CONFIDENCIAL (17 TUO) Información que de divulgarse afectaría derechos que sólo le competen a su titular -Secretos bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil (17.2 TUO) -Datos personales cuya publicidad invada la intimidad personal o familiar (17.5 TUO) Información CONFIDENCIAL (17 TUO) Información “vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora (…), en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final” (17.3 TUO) Información CONFIDENCIAL (17 TUO) Información “preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso” (17.4 TUO) ¿Cabe interpretar extensivamente estas excepciones? Las excepciones se interpretan restrictivamente por tratarse de una limitación a un derecho fundamental: no cabe la analogía ni la interpretación extensiva. ¿Estas excepciones son las únicas? SÍ. Artículo 18 del TUO de la Ley 27806: «los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental» «No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente ley» ¿Qué ha establecido el TC? STC N° 00776‐2010‐PHD, FJ. 6: “(…) consideramos que un Reglamento, como el que invoca el demandado [Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio Público] para no entregar la información requerida, no puede introducir una excepción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. (…)” ¿BASTA QUE LA INFORMACIÓN SOLICITADA SE ENCUENTRE COMPRENDIDA EN ALGUN SUPUESTO LEGAL DE EXCEPCION PARA EVALUAR EL PEDIDO? NO BASTA. Es necesario evaluar cómo se conecta la información solicitada con el interés protegido ¿Qué sostiene el Tribunal Constitucional? “(…) para este Tribunal Constitucional, queda meridianamente establecido como principio de observancia obligatoria para jueces y tribunales (…), que el solo hecho de que una norma o un acto administrativo, (…), atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad.” [Resaltado propio] (STC N.° 950‐00‐HD, FJ. 6) SEGUNDO PASO: REALIZAR LA PRUEBA DEL DAÑO Es necesario, CASO A CASO, PROBAR con elementos objetivos que la difusión de la información clasificada como secreta causaría un daño presente, probable y específico a la SEGURIDAD NACIONAL, es decir, si la información se divulga se pone en riesgo las acciones destinadas a proteger: Seguridad de las personas dedicadas a la defensa nacional Integridad territorial Subsistencia del sistema democrático y el Estado de Derecho en el Perú LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN Carga de la Prueba 53. La carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública a fin demostrar que la información solicitada está sujeta a una de las excepciones contenidas en el Artículo 41. En particular, la autoridad deberá establecer: a) que la excepción es legítima y estrictamente necesaria en una sociedad democrática basada en los estándares y jurisprudencia del sistema interamericano; b) que la divulgación de la información podría causar un daño sustancial a un interés protegido por esta Ley; y c) que la probabilidad y el grado de dicho daño es superior al interés público en la divulgación de la información. ¿Qué establece el TC sobre la prueba del daño? «(…) No basta con alegarse que la información pueda afectar la seguridad y/o poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas, sino que ello debe ser meridianamente acreditado» STC Nº 5173‐2011‐ PHD/TC F.J. 10 TERCER PASO: PONDERAR (TEST DE INTERÉS PÚBLICO) ¿El daño por divulgar la información secreta es mayor / menor que el daño que se produce por negarle al público conocer la información? LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN Supremacía del Interés Público 44. Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, de conformidad con las excepciones contenidas en el Artículo 41, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información. (resaltado nuestro) 45. Las excepciones contenidas en el Artículo 41 no deberán aplicarse en casos de graves violaciones de derechos humanos o de delitos contra la humanidad. (resaltado nuestro) Jurisprudencia de la Corte IDH Caso Gómez Lund (Guerrilla de Araguaia) vs Brasil (2010): Parámetro en caso de violaciones de derechos humanos: “(…) las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes”. ORDEN EJECUTIVA 12,958 (CLINTON) Circunstancias bajo las cuales no se debe clasificar información como reservada por motivos de seguridad nacional 1.‐ Para encubrir violaciones a la ley, ineficiencia o error en la administración pública 2.‐Para evitar el desprestigio de personas, organizaciones o autoridades 3.‐ Para posponer la publicidad de información que no requiere protección por motivos de seguridad nacional 4.‐ Cuando se trate de investigación científica básica que no está claramente relacionada con asuntos de seguridad nacional CUARTO PASO: RESPONDER JUSTIFICADAMENTE Elaborar la respuesta justificando la negativa de acceso, a partir de la prueba del daño y el test de interés público PRINCIPIO 4: SEGREGACIÓN DE LA INFORMACIÓN Si un documento contiene información que no sea pertinente al acceso público, la entidad debe permitir el acceso a la información que si tenga carácter público. (Art. 18 TUO Ley 27806) Esto se puede realizar vía 2 técnicas: tachado / versiones públicas de la información que se encuentra dentro del alcance del régimen de excepciones PRINCIPIO 5: PRUEBA DEL DAÑO Previo informe del funcionario poseedor, el FRAI tiene la obligación de justificar, caso a caso: 1.‐ Si la información solicitada se encuentra comprendida en el régimen de excepciones previsto en la Ley 2.‐ Si la divulgación genera un daño a algún derecho o bien jurídico protegido por dicho régimen. Art. 15, 16 y 17 TUO de la Ley ¿Qué establece el TC sobre la prueba del daño? «(…) No basta con alegarse que la información pueda afectar la seguridad y/o poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas, sino que ello debe ser meridianamente acreditado» STC Nº 5173‐2011‐PHD/TC F.J. 10 PRINCIPIO 6: INTERPRETACIÓN FAVORABLE Las formalidades establecidas «tienen como finalidad garantizar la satisfacción del derecho de acceso a la información pública (…)” (Art. 10 Reglamento) PRINCIPIO 7: OPORTUNIDAD La entrega de información pública debe efectuarse dentro del plazo legal establecido. Excepcionalmente puede hacerse uso de la prórroga solo cuando medien circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. (Art. 11.b TUO de la Ley y art. 3.d.1 Reglamento) ¿Cuándo se puede usar la prórroga excepcional? • Cuando existan circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. • Se deben comunicar las circunstancias al solicitar la prórroga. (Literal b, del art. 11 TUO Ley 27806) PRINCIPIO 8: GRATUIDAD El acceso a la información es gratuito. Cuando se solicita copias de documentos o la información deba ser entregada en otro soporte la tasa debe incluir únicamente los gastos directamente vinculados con la reproducción de la información solicitada. (Art. 20° TUO de la Ley y art. 13° Reglamento) ¿Qué ha señalado el Tribunal Constitucional? “Los costos de reproducción solamente deben incluir a aquellos gastos directos y exclusivamente vinculados con la reproducción de la información solicitada. Por ende, no deben ser excesivos, ya que puede convertirse en obstáculos tangibles para el acceso a la información requerida. De allí que se entienda que estos deban ser proporcionales y racionales.” STC N° 3351‐2008‐HD PRINCIPIO 9: PROCEDIMIENTO SENCILLO Y CÉLERE La máxima autoridad de la entidad tiene como obligación «adoptar las medidas necesarias que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública dentro de su competencia funcional» (Art.3 Reglamento) ¿Qué es un “procedimiento sencillo y célere”? “(…) los Estados deben garantizar la adecuada satisfacción del derecho de acceso a la información mediante la creación de un recurso sencillo y de fácil acceso para todas las personas que (…) debe ser de bajo costo, de tal forma que no desaliente las solicitudes de información.” “La (…) Ley Modelo Sobre Acceso a la Información de la Asamblea General, prescribe que “el proceso para solicitar información deberá regirse por reglas justas y no discriminatorias que establezcan plazos claros y razonables, que provean de asistencia para aquél que solicite la información, que aseguren el acceso gratuito o con un costo que no exceda el costo de reproducción de los documentos y que impongan a los órganos públicos la justificación del rechazo a una solicitud de acceso dando las razones específicas de la negativa”. (F. 173, Informe de La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión ‐ Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2011) PRINCIPIO 10: CALIDAD DE LA INFORMACION •La información que se entrega debe ser: ‐ ‐ ‐ ‐ cierta actual precisa completa • El TC en el Expediente Nº 1797‐2002‐HD “(…) no sólo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada”. PRINCIPIO 11: ORGANIZACIÓN Y CONSERVACIÓN La entidad obligada debe: • Adoptar medidas para contar con una adecuada infraestructura, así como la organización, sistematización y publicación de la información (Art. 3 TUO) • Crear y mantener registros públicos de manera profesional (Art. 21 TUO) • Adoptar medidas de seguridad que permitan un adecuado uso y control de la información de acceso restringido (Art. 3 Reglamento) PRINCIPIO 12: PROMOCION, FISCALIZACIÓN Y SANCION Debe existir un balance razonable entre los incentivos (F. 165 Caso Claude Reyes: capacitaciones) y la imposición de sanciones (Art 4 TUO – Art 7 Reglamento) para lograr el cumplimiento efectivo de las normas por parte de los sujetos obligados. Cambios al Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Decreto Supremo Nº 070‐2013‐PCM TEMAS I.‐ OBLIGACIONES DE LA MÁXIMA AUTORIDAD DE LA INSTITUCIÓN II.‐ ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA III.‐ REGISTRO DE LA INFORMACIÓN DE ACCESO RESTRINGIDO IV.‐ PORTAL DE TRANSPARENCIA ESTÁNDAR I.‐ OBLIGACIONES DE LA MÁXIMA AUTORIDAD DE LA INSTITUCIÓN BAJO RESPONSABILIDAD Obligaciones de la máxima autoridad de la institución Cambio 1: Adoptar las medidas necesarias, dentro de su ámbito funcional, que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y el cumplimiento de las obligaciones de transparencia en la Entidad. (Literal “a”, Art. 3) Cambio 2: Designar a los funcionarios responsables de entregar la información de acceso público, y elaborar y actualizar el Portal de Transparencia (Literal “b” y ”c”, Art. 3) Obligaciones de la máxima autoridad de la institución Cambio 3: Asegurar que todos los funcionarios de las unidades orgánicas u órganos de la entidad atienda de manera oportuna los requerimientos de información del funcionario de acceso y de portales. (Literal “d.1”, Art. 3) Cambio 4: Contar con recursos humanos, tecnológicos y presupuestarios para atender las solicitudes de información. Dichos recursos presupuestarios estarán previstos en el presupuesto institucional de la entidad según la normativa vigente sin demandar recursos adicionales al tesoro público. (Literal “d.2”, Art. 3) Obligaciones de la máxima autoridad de la institución Cambio 5: Capacitar al funcionario de acceso y al funcionario de portales. (Literal “d.3”, Art. 3) Cambio 6: Contar con un registro de solicitudes de acceso a la información pública. (Literal “d.4”, Art. 3) Cambio 7: Clasificar la información de carácter secreta y reservada y/o designar a los funcionarios encargados de tal clasificación. (Literal “e”, Art. 3) Obligaciones de la máxima autoridad de la institución Cambio 8: Disponer se adopten las medidas de seguridad que permitan un adecuado uso y control de seguridad de la información de acceso restringido. (Literal “f”, Art. 3) Cambio 9: Disponer el inicio de las acciones administrativas/judiciales una vez conocidos los hechos, y de ser el caso sancionar, por el extravío o destrucción, extracción, alteración o modificación, indebidas de la información en poder de la entidad. (Literal “g”, Art. 3) Obligaciones de la máxima autoridad de la institución Cambio 10: Disponer la inmediata recuperación o reconstrucción de la información extraviada o destruida, extraída, alterada o modificada, indebidamente. (Literal “h”, Art. 3) Obligaciones de la máxima autoridad de la institución Reglamento contemplaba anterior: No TUO: “Adoptar las medidas necesarias que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública dentro de su competencia funcional;” (Art. 3) III.‐ ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Funcionario responsable de entregar la información Cambio 11: Dependen de la máxima autoridad administrativa de la Entidad (….) no están sometidos a ningún otro funcionario o servidor de la Entidad. (Literal “a”, Art. 5‐A) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba Cambio 12: Proponen a la máxima autoridad administrativa de la Entidad los procedimientos internos que aseguren la mayor eficiencia en la gestión de las solicitudes de información. (Literal “b”, Art. 5‐A) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba Cambio 13: No podrán ser sancionados, cambiados en sus funciones de transparencia y acceso a la información, ni desvinculados de la Entidad como consecuencia del correcto cumplimiento de la Ley. (Literal “c”, Art. 5‐A) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: El cumplimiento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública “no podrá dar lugar a represalias contra los funcionarios responsables de entregar la información solicitada.” (Art. 4) Cambio 14: Debe comunicar por escrito el rechazo de la solicitud por alguna de las razones previstas en la Ley, señalando obligatoriamente las razones de hecho y la excepción o excepciones que justifican la negativa total o parcial de entregar la información . (Literal “f”, Art. 5‐A) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: “La denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada en las excepciones de los artículos 15 a 17 de esta Ley, señalándose expresamente y por escrito las razones por las que se aplican esas excepciones y el plazo por el que se prolongará dicho impedimento.” (Art. 13) Funcionario poseedor de la información Cambio 15: Debe justificar las dificultades para la entrega de información solicitada por el funcionario responsable de entregar la información (Literal “a”, Art. 6) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: De mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada, la entidad deberá comunicar por escrito, antes del vencimiento del primer plazo, las razones por las que hará uso de tal prórroga, de no hacerlo se considera denegado el pedido. (Art. 11) Obligaciones del funcionario poseedor de la información Cambio 16: Debe precisar la causal y las razones que la motivaron la clasificación de la información en los informes correspondientes, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión (Literal “b”, Art. 6) STC Nº 5173‐2011‐PHD/TC, F.J. 10: “(…) No basta con alegarse que la información pueda afectar la seguridad y/o poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas, sino que ello debe ser meridianamente acreditado” Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba Contenido de la solicitud de información Identidad del solicitante Reglamento antes de la modificación ‐ Art: 10: “a. Nombres, apellidos completos, documento de identidad [número del documento de identificación], domicilio. Tratándose de menores de edad no será necesaria la presentación del documento de identidad;” Cambio 17: Se ha sustituido la frase “documento de identidad” por la de “número del documento de identificación” como requisito del pedido de información. (Literal “a”, Art. 10) Datos que facilitan la localización de la información Art. 10 Reglamento: “d. Expresión concreta y precisa del pedido de información; así como cualquier dato que propicie la localización de la información solicitada” Cambio 18: Se agrega como requisito del pedido de información la inclusión de «cualquier dato que propicie la localización de la información solicitada» (Literal “d”, Art. 10) Forma de entrega de la información Art. 10 Reglamento: «f. Opcionalmente, la forma o modalidad en la que prefiere el solicitante que la Entidad le entregue la información de conformidad con lo dispuesto en la Ley» Cambio 19: El solicitante puede indicar la forma o modalidad de entrega de información. (Literal “f”, Art. 10) Formato de la solicitud de información Formato de la solicitud de la información Reglamento ‐ Art: 10: “El uso del formato contenido en el Anexo del presente Reglamento es opcional para el solicitante, quien podrá utilizar cualquier otro medio idóneo para transmitir su solicitud (…)” Cambio 20: Enfatiza la no obligatoriedad del uso de formato de solicitud. Reglamento anterior: “[la solicitud de acceso a la información pública] [s]erá presentada mediante el formato contenido en el Anexo del presente Reglamento, sin perjuicio de la utilización de otro medio escrito que contenga la siguiente información: (…)” (Art. 10) TUO: No contemplaba ¿Quién puede presentar la solicitud de información? Cambio 21: Precisa que “cualquier persona natural o jurídica” puede presentar una solicitud de acceso a la información. (Art. 10) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información”. (Art. 7) No es necesario acreditar condición de representante o inscripción en un registro: ‐ Representante de Asentamiento Humano (STC Nº 3278‐ 2003‐HD/TC) ‐ Sindicato de trabajadores (STC Nº 4877‐2006‐HD/TC) Medios para presentar la solicitud de información Cambio 22: Amplía los canales para presentar la solicitud de acceso a la información pública: I. II. III. IV. Unidad de recepción documentaria Portal de Transparencia Dirección electrónica Cualquier otro medio idóneo”. (Art. 10) Reglamento anterior: la solicitud de acceso a la información pública puede ser presentada a través de: I. Unidad de recepción documentaria. II. Portal de Transparencia. TUO: No contemplaba ¿Qué ocurre si la solicitud no cumple con los requisitos? Cambio 23: Se considerará la solicitud como NO PRESENTADA, procediéndose a su ARCHIVO si se omiten: (Art. 11 Reglamento) •Nombres y apellidos completos (literal «a») •Número del documento de identificación (literal «a») •Domicilio (literal «a») •Firma del solicitante o huella digital (literal «c») •Expresión concreta y precisa del pedido de información (literal «d») •Cualquier otro dato que propicie la localización o facilite la búsqueda de la información solicitada (literal «d») Cambio 24: SE “procede la subsanación dentro de los dos días hábiles de comunicada” si se omite la siguiente información (Art. 11, Reglamento) • Número de teléfono y/o correo electrónico • Nombre de la dependencia que posea la información • Forma o modalidad en la que prefiere el solicitante que la Entidad le entregue la información Plazo para la entrega de la información Cómputo del plazo para la entrega de la información Cambio 25: El cómputo del plazo se inicia a partir del siguiente día hábil de la presentación de la solicitud. (Art. 11) Reglamento anterior: El plazo máximo de entrega de la información (7 días hábiles) se computaba desde el día de la presentación de solicitud. (Art. 11) TUO: No contemplaba ARCHIVOS Cambio 26: • La creación, organización, administración, mantenimiento, control de archivos y digitalización de documentos e información, se rigen bajo las normas del Sistema Nacional de Archivos. (Art. 24 y 25) − − − − − Ley N° 25323, crea el Sistema Nacional de Archivos. Decreto Supremo Nº 008‐92‐JUS, Reglamento de la Ley Nº 25323, que crea el Sistema Nacional de Archivos. Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación. Resolución Jefatural Nº 076‐2008‐AGN/J, Reglamento de Aplicación de Sanciones Administrativas por Infracciones en contra del Patrimonio Documental Archivístico y Cultural de la Nación. Decreto Ley Nº 19414, es de utilidad pública la defensa, conservación e incremento del patrimonio documental. •La conservación de la información supone su: (Art. 23) 1. Acopio 2. Organización 3. Conservación •Está a cargo del: – – – Órgano de Administración de Archivos de la entidad Órgano que se le hayan asignado las funciones de gestión de archivos Unidad orgánica que se le hayan asignado las funciones de gestión de archivos (Art. 23) ¿Quién tiene la obligación de buscar la información extraviada? Cambio 27: La obligación de búsqueda de la información extraviada para su recuperación está a cargo del responsable del Órgano de Administración de Archivos, bajo responsabilidad. (Art. 27) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba Cobro por búsqueda de archivos Cambio 28: Expresamente se prohíbe cobrar monto alguno adicional por la búsqueda en archivos. (Art. 26) Reglamento anterior: Los costos de reproducción sólo podrá incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproducción de la información solicitada. En ningún caso se podrá incluir el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción. (Art. 13) TUO: El solicitante de información debe “abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida”. Además, “[c]ualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes.“. (Art. 17) Finalidad de las formalidades ¿Cuál es la finalidad de las formalidades? Cambio 29: Las formalidades establecidas «tienen como finalidad garantizar la satisfacción del derecho de acceso a la información pública (…)” (Art. 10) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba Pedidos de información de los congresistas Pedidos de información de los congresistas Cambio 30: Los congresistas que solicitan información a las entidades públicas, lo hacen en el marco del deber de colaboración y no en virtud del derecho de acceso a la información pública. (Art. 2) Reglamento anterior: El derecho de acceso a la información de los Congresistas de la República se rige conforme a lo dispuesto por la Constitución Política del Perú, el Reglamento del Congreso y demás normas que resulten aplicables. (Art. 2) TUO: No contemplaba Pedidos de información entre entidades públicas Pedidos de información entre entidades públicas Cambio 31: Las solicitudes de información entre entidades públicas se rigen por el deber de colaboración entre entidades regulada en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. (Art. 2) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba Informe Anual al Congreso Responsabilidad por la falta de envío de información para el INFORME ANUAL Cambio 32: El incumplimiento de los dispuesto en el artículo 22 del Ley Nº 27806, acarreará responsabilidad del Secretario General o quien haga sus veces. (Art. 22) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba RESOLUCIÓN LEGISLATIVA EL CONGRESO Nº 007‐2013‐2014‐CR (El Peruano, 23 de mayo de 2014) Establece que la Comisión de Constitución y de Fiscalización 1.‐ Efectuará un control político 2.‐ Evaluará el cumplimiento de la atención a las solicitudes de información por parte de las entidades de la administración pública 3.‐ Lo hará a partir del Informe Anual a la PCM 4.‐ Determinará causas y responsabilidades en caso de incumplimiento 5.‐Envía un informe al Pleno con recomendaciones en un plazo de 120 días hábiles DESCLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN RESERVADA Desclasificación de la información reservada Cambio 33: Una vez que desaparezca la causa que originó la clasificación, esta debe desclasificarse mediante Resolución debidamente motivada del Titular del Sector o Pliego, según corresponda, o del funcionario designado por este. (Art. 20) La información es de acceso público desde ese momento. (Art. 20) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba PORTAL DE TRANSPARENCIA ESTÁNDAR (TRANSPARENCIA ACTIVA) Criterios para publicar información adicional Cambio 34: La información cuya publicación se encuentra expresamente prevista por la ley, en otras leyes, en el presente reglamento y en otras normas, constituyen obligaciones mínimas y meramente enunciativas. (Art. 8) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba Máxima publicidad y portales Cambio 35: Las entidades pueden publicar información adicional a la obligada por la norma si incrementa los niveles de transparencia y resulta útil y oportuna a los ciudadanos. (Art. 8) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: “Artículo 5.‐ Publicación en los portales de las dependencias públicas Las entidades de la Administración Pública establecerán progresivamente, de acuerdo a su presupuesto, la difusión a través de Internet de la siguiente información: (…) 5. La información adicional que la entidad considere pertinente.” ¿Qué características debe tener la información publicada? Cambio 36: • La información publicada debe ser cierta, completa y actualizada, bajo responsabilidad del funcionario de acceso y de portales de acuerdo a sus competencias, y del titular de la entidad cuando corresponda. (Art. 8) • Redacción en un lenguaje que utilice expresiones simples, claras y directas. (Art. 8) • Estructura gramatical simple, frases cortas, sin afectar la calidad de la información, haciendo uso de lenguaje técnico solo cuando sea estrictamente necesario. (Art. 8) • Redactada y presentada según la necesidad de información de los usuarios de los servicios que brinda la entidad. (Art. 8) • Publicación de un glosario explicativo de terminología técnica que utilice en el ámbito de sus funciones. (Art. 8) Actualización de la información del Portal Cambio 37: El Portal de Transparencia debe actualizarse por lo menos una vez al mes, salvo los casos que la ley establezca un plazo diferente. (Art. 8) Reglamento anterior: Es obligación del funcionario responsable del Portal de Transparencia mantener actualizada la información contenida en el Portal, señalando en él, la fecha de la última actualización. (Art. 8) TUO: No contemplaba ¿Quiénes están obligados a atender las solicitudes del funcionario de portales? Cambio 38: Todas las dependencias y sus funcionarios deben atender las solicitudes del funcionario de portales. (Art. 9) Reglamento anterior: No contemplaba TUO: No contemplaba Adecuación del cumplimiento de las obligaciones Cambio 39: Las entidades obligadas por ley podrán mediante directivas adecuar el cumplimiento de la publicación de la información en sus portales, sus necesidades de información y la de los usuarios de sus servicios, dentro del marco en el cumplimiento de las obligaciones el principio de máxima transparencia y el incremento de sus niveles. (Art. 8) TUO: No contemplaba Reglamento anterior: No contemplaba Cambio 40: ¿Qué información debe publicarse obligatoriamente en el PTE? “1. Datos generales de la entidad de la Administración Pública que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama, procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos, que la regula, si corresponde.” (Art. 5) “2. La información presupuestal que incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, así como sus remuneraciones.” (Art. 5) ‐ Los saldos de balance. (Inc. K, Art. 8) ¿Qué información debe publicarse obligatoriamente en el PTE? ‐ La información detallada sobre todos los montos percibidos por las personas al servicio del Estado, identificando a las mismas, independientemente de la denominación que reciban aquellos o el régimen jurídico que los regule. (Inc. M, Art. 8) STC N° 330‐2009‐HD: Los contratos de servicios y el monto de las remuneraciones suscritas con el Estado no están bajo la excepción de confidencialidad. ¿Qué información debe publicarse obligatoriamente en el PTE? 3. Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. La publicación incluirá el detalle de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos. (Art. 5 TUO) ‐ La unidad orgánica u órgano encargado de las contrataciones, los nombres de quienes elaboran las bases para la contratación de bienes y servicios y de los que integran los comités correspondientes. (Inc. I, Art. 8) ¿Qué información debe publicarse obligatoriamente en el PTE? ‐ Información sobre contrataciones, referidos a los montos por concepto de adicionales de las obras, liquidación final de obra e informes de supervisión de contratos, según corresponda. (Inc. J, Art. 8) ‐ Información detallada sobre todas contrataciones de la Entidad. (Inc. H, Art. 8) las ¿Qué información debe publicarse obligatoriamente en el PTE? ‐ Declaraciones Juradas de Ingresos, Bienes y Rentas de los funcionarios o servidores obligados a presentarlas, de acuerdo a la legislación sobre la materia. (Inc. G, Art. 8) ‐ Registro de visitas en línea de las entidades de la Administración Pública. (Inc. N, Art. 8) ‐ Laudos y procesos arbitrales, así como las actas de conciliación y procesos de conciliación. (Inc. L, Art. 8) ¿Qué información debe publicarse obligatoriamente en el PTE? ‐ Enlaces a otros registros en línea sobre información pública, entre ellos, el correspondiente al Registro de Información sobre Obras Públicas del Estado‐INFObras‐ a cargo de la Contraloría General de la República. (Inc. O, Art. 8) ‐ Recomendaciones de los informes de auditoría orientadas al mejoramiento de la gestión de las entidades públicas, efectuadas por los Órganos de Control Institucional, así como el estado de implementación de dichas recomendaciones, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Sistema Nacional de Control que regulan la publicidad de dichos informes. (Inc. P, Art. 8) Plazo para la implementación del Registro de Solicitudes de Acceso a la Información Pública Cambio 41: En plazo para implementar el registro de solicitudes de acceso a la información pública (art 3º) es de 120 días calendario desde la publicación del Decreto Supremo. (Primera Disposición Complementaria Transitoria) Publicado: 14 de junio de 2013 Plazo vencido: 12 de octubre de 2013 Financiamiento de la aplicación de la norma Cambio 42: La aplicación del lo establecido en el Decreto Supremo se financia con cargo al presupuesto institucional de las entidades respectivas en el marco de las Leyes Anuales de Presupuesto. (Segunda Disposición Complementaria Transitoria) PREGUNTAS FRECUENTES 1.‐ ¿Los presupuestos y gastos son públicos? Sí, esta información se cuelga por mandato del artículo 25° del TUO de la Ley N° 27806: “Toda Entidad de la Administración Pública publicará, trimestralmente, lo siguiente: 1. Su Presupuesto, especificando: los ingresos, gastos, financiamiento, y resultados operativos de conformidad con los clasificadores presupuestales vigentes. (…)” 2.‐ ¿Los sueldos son públicos? Sí, esta información se cuelga por mandato del artículo 5.2° del TUO de la Ley N° 27806: “Publicación en los portales de las dependencias públicas: (…) 2. La información presupuestal que incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, así como sus remuneraciones.” Además, el TC ha precisado que la relación de sueldos, dietas y viáticos de los funcionarios públicos y los empleados, son: “de acceso público y no afecta la intimidad personal, ni ha sido excluida por razones de seguridad nacional debiendo el emplazado [entidad pública] otorgar dicha información (…)” (EXP. N.° 03864‐2010‐PHD/TC, FJ 9) 3.‐ ¿La información sobre convocatorias es pública? “4. Es cierto que el ejercicio de este derecho tiene límites ya que "Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional". Ahora bien, no teniendo la información solicitada relación con la seguridad nacional y, al no existir ley que prohíba la entrega de información, resulta inaceptable el argumento del emplazado de que, conforme a la cuestionada resolución, el análisis del currículo y del examen escrito tiene carácter confidencial y de estricta reserva, por lo que tal restricción es violatoria del derecho fundamental de solicitar y recibir información, previsto por el inciso 5) del artículo 2°, de la Carta Magna.” EXP.N.° 915‐2000‐HD/TC, FJ 4 4.‐ ¿Cómo se debe justificar la denegatoria de información? El funcionario responsable de acceso a la información tiene la obligación de justificar, caso a caso: 1.‐ Si la información solicitada se encuentra comprendida en el régimen de excepciones previsto en la Ley 2.‐ Si la divulgación genera un daño a algún derecho o bien jurídico protegido por dicho régimen. 5.‐ ¿Las excepciones del TUO son las únicas? SÍ. Artículo 18 del TUO de la Ley 2780: «los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental» 6.‐ ¿Qué establece el TC sobre las excepciones no previstas en la Constitución o en la Ley de la materia? El TC indicó en la STC N° 00776‐2010‐PHD, FJ. 6: “(…) consideramos que un Reglamento, como el que invoca el demandado [Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio Público] para no entregar la información requerida, no puede introducir una excepción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. (…)” 7.‐ ¿Qué entidades y autoridades pueden acceder a la información clasificada como secreta, reservada y/o confidencial? a) Congreso de la República b) Poder Judicial c) Contralor General de la República d) Defensoría del Pueblo e) Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (Segundo párrafo del artículo 18 TUO Ley 27806) 8.- ¿Qué información obra en expedientes en trámite? ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ ‐ estudios dictámenes opiniones datos estadísticos informes técnicos cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder. (Art 10 TUO Ley 27806) (Art 61 Código Procesal Constitucional) 9.- Proceso deliberativo y deliberativo previo a la toma de una decisión de gobierno TUO de la Ley Nº 27806 “Art. 17.‐ Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente: 1. La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.” 10.‐¿El daip exige crear o producir información? «La solicitud de información no implica la obligación (…) de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido, (…) Esta ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean» (Art 13 TUO) Ejm: Pedir evaluaciones o análisis de cuadros estadísticos implica generar nueva información ¿Qué ha señalado el Tribunal Constitucional? “no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental de acceso a la información pública obligar a la Administración a generar o crear información con la que no cuenta” (STC 03574‐2011‐PHD/TC, FJ 6) 11.‐ ¿Qué hacer cuando solicitan información inexistente? Hay que diferenciar dos supuestos: 11A. No se debe contar con la información y no existe 11B. Sí se debe contar pero no existe 11.A.‐ No se debe contar con la información Basta con informar a la persona conforme el artículo 13° del TUO de la Ley N° 27806: “Artículo 13.‐ Denegatoria de acceso (…) La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta Ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean.” 11.B.‐ Sí se debe contar pero no existe Se debe: • Buscar • Recuperar • Reconstruir • Sancionar (art. 3.g° y 27° Reglamento TUO Ley 27806) “Un gobierno popular sin información popular o sin los medios para adquirirla está ya en la antesala de una farsa o de una tragedia o quizá de ambas cosas”. (James Madison ‐ ex Presidente de los Estados Unidos) FIN DE LA PRESENTACIÓN [email protected]