RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO

RESEÑA DE NOVEDADES
I
GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
Octubre de 2012
LEGISLACIÓN
RDL 24/2012, DE 31 DE AGOSTO, DE REESTRUCTUR ACIÓN Y RESOLUCIÓN DE
3
ENTIDADES DE CRÉDITO
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
8
PLAN DE ACTI VIDADES 2013 DE ESM A
JURISPRUDENCIA
STS DE 25 DE JULIO DE 2012, Nº 503/2012: UN A SOCIED AD LIQUID ADA Y
10
CANCEL AD A EN EL REGISTRO NO TIENE CAPACI DAD PARA SER DEM ANDAD A
STS DE 18 DE JULIO DE 2012, Nº 451/2012: RECHAZO A LA INTERPRETACIÓN DE
LA DGRN SOBRE EL CONCEPTO DE SOCIED AD PROFESION AL
STS DE 16 DE JULIO DE 2012, Nº 501/2012: LA RESPONSABI LIDAD CONCURSAL ES
UNA RESPONSABILIDAD POR DEUDA AJENA, NO ES INDEMNIZATORI A
10
12
STS DE 20 DE JUNIO DE 2012, Nº 368/2012: LOS TRIBUNALES DE INSTANCI A
DEBEN
EXPRESAR
LOS
MOTIVOS
POR
LOS
QUE
CONDENAN
A
LOS
13
ADMINISTRADORES AL PAGO DEL DÉFICIT CONCURSAL
STS DE 19 DE JUNIO DE 2012, Nº 998/2011: INSCRIPCI ÓN EN EL REGISTRO DE L A
PROPIED AD DE ESCRITUR A PÚBLICA ALEM ANA
15
STS DE 13 DE JUNIO DE 2012, Nº 377/2012: ACEPTADO COMPLEMENTO DE
19
CONVOC ATORI A DE JUNTA SOBRE PUNTOS “MERAMENTE INFORMATIVOS”
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑ A DE N OVE D AD ES
I
GESTI ÓN D EL C ON OCI MI ENTO M ERC AN TI L 1
STS DE 13 DE JUNI O DE 2012, Nº 372/2012: CONDENA A UN CONSEJERO
EJECUTIVO
A L A DEVOLUCIÓN DE LA RETRIBUCIÓN
PERCI BIDA POR NO
21
CONSTAR EN ESTATUTOS EL CARÁCTER RETRIBUIDO DEL C ARGO
STS DE 21 DE M AYO DE 2012, Nº 324/2012: EL DERECHO DE INFORM ACIÓN EN
LOS GRUPOS DE SOCIED ADES NO ATRI BUYE A LOS ACCI ONISTAS EL DE OBTENER
LA DOCUMENTACI ÓN DE CAD A UN A DE LAS SOCIEDADES INTEGRANTES DEL
22
GRUPO
SAP
DE
M ADRID
INTERPRETACI ÓN
(SECC.
DE
LA
28ª)
DE
8
RETRIBUCIÓN
DE
DE
JUNIO
DE
2012,
Nº
ADMINISTRADORES
185/2012:
MEDI ANTE
23
PARTI CIPACI ÓN EN BENEFICIOS EN SOCIEDADES LIMITADAS
SAP DE M ADRID (SECC. 28ª) DE 27 DE ABRIL DE 2012, Nº 128/2012: QUORUM DE
CONSTITUCI ÓN DE CONSEJO DE ADMINISTRACI ÓN
24
SSAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 13 DE M ARZO DE 2012, Nº 103/2012, 22 DE
MARZO DE 2012, Nº 115/2012, 28 DE M ARZO DE 2012, Nº 123/2012, 26 DE ABRIL
DE 2012, Nº 160/2012, Y 30 DE MAYO DE 2012, Nº 220/2012: CALIFICACI ÓN
25
CONCURSAL DE LOS CONTRATOS DE COBERTURA DE TIPOS INTERÉS
RDGRN DE 2 DE JULIO DE 2012: IMPOSIBILIDAD DE DISOLVER Y LIQUIDAR UNA
SOCIEDAD CON UN ACREEDOR IMPAG ADO POR INSUFICIENCI A DE BIENES
26
RDGRN DE 18 DE JUNIO DE 2012: V ALIDEZ DE UNA PRESTACI ÓN ACCESORI A DE
APORTACI ÓN SUPLEMENTARI A DE DINERO QUE ESTABLECE EL IMPORTE M ÁXIMO
DE LA APORTACI ÓN SOMETIENDO SU DETERMINACI ÓN EXACTA A LA JUNTA
28
CUANDO SEA NECESARI O PAR A ATENDER NECESIDADES DE TESORERÍ A
RDGRN DE 15 DE JUNIO DE 2012: ES LEGÍ TIMA LA ADQUISICIÓN ORIGINARI A DE
ACCI ONES LIBERAD AS POR LA PROPI A SOCIED AD COMO CONSECUENCI A DEL
EJERCICI O DEL DERECHO DE ASIGNACIÓN GRATUI TA CORRESPONDIENTE A LA
AUTOCARTERA
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28
LEGISLACIÓN
REAL DECRETO-LEY 24/2012, DE 31 DE AGOSTO, DE REESTRUCTURACIÓN Y
RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO
Se establece un nuevo marco regulatorio para las entidades de crédito en procesos de
reestructuración y resolución; se refuerza la protección a los inversores minoristas; y se
reforma la normativa de folletos y de OPV/OPS para incorporar la Directiva 2010/73/UE.
El 31 de agosto de 2012 el Gobierno aprobó el Real Decreto-Ley 24/2012, de
reestructuración y resolución de entidades de crédito (el “RDL 24/2012”) 1, que recoge
los compromisos asumidos en el Memorando de Entendimiento acordado con el
Eurogrupo el 20 de julio 2 (el “Memorando”) y adelanta alguna de las medidas previstas
en la Propuesta de Directiva que está siendo discutida en el seno del Parlamento
Europeo 3.
Nuevo marco para la reestructuración y resolución de entidades de crédito
Tipos de medidas
El RDL 24/2012 prevé tres tipos de medidas en función de la situación de la entidad
afectada, todas ellas basadas en el principio de reparto de costes entre el sector público
y el privado: la actuación temprana (para entidades que requieren un apoyo temporal y
excepcional), la reestructuración (para entidades que necesitan apoyo financiero para
asegurar su viabilidad y que se prevé que serán capaces de devolverlo), y la resolución
(para entidades inviables y en aquellos casos en los que el procedimiento concursal no es
recomendable por cuestiones de interés público).
1
El RDL 24/2012 se publicó en el BOE el día 31 de agosto de 2012 y entró en vigor ese mismo día. Fue
sometido a debate y votación de totalidad por el Congreso de los Diputados en su sesión del día 13 de
septiembre de 2012, en la que se acordó su convalidación. A día de hoy se está tramitando en las Cortes
por el procedimiento de urgencia el Proyecto de Ley de reestructuración y resolución de entidades de
crédito,
cuyo
texto
incluye
el
contenido
de
esta
norma:
(http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-23-1.PDF).
2
Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera, de 20 de julio de 2012:
http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2012/120720_MOU_espanyol_2_rubrica_ME
CC_VVV.pdf
3
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco para el rescate y la
resolución de entidades de crédito y empresas de inversión, y por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE y
82/891/CE del Consejo, las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE y 2011/35/CE
y el Reglamento (UE) nº 1093/2010:
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0280:FIN:Es:PDF
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Medidas de actuación temprana
Las entidades sujetas a medidas de actuación temprana deberán entregar al Banco de
España un plan de viabilidad que incluya compromisos de solvencia y medidas de
recapitalización. Por su parte, el Banco de España podrá: (i) cesar y sustituir a los
miembros del órgano de administración de la entidad y a sus directores generales; (ii)
exigir la renegociación de su deuda; y (iii) excepcionalmente, requerir la recapitalización
mediante la emisión de instrumentos convertibles en acciones o aportaciones al capital
social con un plazo de recompra o amortización no superior a dos años.
Medidas de reestructuración
En el caso de que la entidad se encuentre en alguna de las circunstancias que requieren
la adopción de medidas de reestructuración, deberá presentar al Banco de España y al
Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el “FROB”) un plan de reestructuración
en el que se concreten las medidas previstas para asegurar su viabilidad a largo plazo.
Estas medidas podrán consistir en: (i) el apoyo financiero del FROB otorgado en forma
de garantías, préstamos y créditos, adquisición de activos o recapitalización 4 (adquisición
de acciones o instrumentos convertibles); (ii) la transmisión de activos a una sociedad
gestora; y (iii) la gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada.
Medidas de resolución
Cuando el Banco de España ordene, de oficio o a propuesta del FROB, la apertura de un
proceso de resolución de una entidad de crédito, el propio FROB sustituirá al órgano de
administración de la entidad y elaborará un plan de resolución o, en su caso,
determinará la procedencia de la apertura de un procedimiento concursal. El plan de
resolución deberá contener los instrumentos de resolución que se emplearán, las
medidas de apoyo financiero que prestará el Fondo de Garantía de Depósitos de
Entidades de Crédito (el “FGD”), la valoración económica de la entidad, las medidas de
gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se adoptarán y el plazo
máximo de ejecución del plan.
4
Los instrumentos de recapitalización serán computables como recursos propios básicos y como capital
principal, y su precio se calculará teniendo en cuenta el valor económico de la entidad y los descuentos y
primas que resulten aplicables de acuerdo con la normativa comunitaria en materia de competencia y ayudas
de Estado. El pago del precio de suscripción o adquisición de los instrumentos convertibles se realizará en
efectivo o mediante entrega de valores representativos de deuda pública, de valores emitidos por la Facilidad
Europea de Estabilización Financiera, por el Mecanismo Europeo de Estabilidad o por el propio FROB, o
mediante compensación con créditos que el FROB tenga frente a la entidad. El FROB podrá solicitar su
conversión una vez transcurridos cinco años desde el desembolso o la adquisición sin que la entidad haya
recomprado o amortizado los títulos. Cuando el FROB adquiera o suscriba instrumentos de recapitalización no
le resultarán de aplicación las limitaciones estatutarias al derecho de voto, las limitaciones de recursos
propios y capital principal, ni la obligación de presentar OPA.
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RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 4
El RDL 24/2012 autoriza al FROB a implementar los siguientes instrumentos de
resolución: (i) venta del negocio de la entidad a un tercero, ya sea mediante la
enajenación de sus acciones, ya mediante la de sus activos y pasivos, en condiciones de
mercado (sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos en materia de
modificaciones estructurales, ni con la obligación de formular OPA, y sin requerir el
consentimiento previo de los accionistas o de terceros); (ii) transmisión de todos o parte
de sus activos y pasivos a un banco puente cuyas acciones o activos deberán ser
vendidos en un plazo máximo de cinco años; (iii) transmisión de su activos y pasivos a
una sociedad gestora; y (iv) otorgar ayudas financieras a los que adquieran conforme a
lo señalado en los apartados (i) a (iii).
Sociedad gestora de activos
Se da un plazo de tres meses al FROB para que constituya una sociedad denominada
“Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.,”,
cuyos accionistas serán el FROB, el FGD y entidades de crédito (sin que la participación
pública pueda superar el 50% del capital social). El objeto social de esta sociedad será la
tenencia, gestión, adquisición y transmisión de los activos “problemáticos” 5, y podrá
emitir obligaciones y otros instrumentos de deuda (sin límites en cuanto a su importe).
Gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada
Los planes de reestructuración y resolución de las entidades de crédito afectadas
deberán contemplar la gestión de sus instrumentos híbridos (participaciones preferentes,
instrumentos
convertibles,
bonos
y
obligaciones
subordinadas)
y
de
la
deuda
subordinada de la entidad. Estas medidas podrán ser propuestas por la propia entidad 6,
en cuyo caso serán de aceptación voluntaria por los inversores, o impuestas por el
FROB 7, y podrán afectar a todas o a algunas de las emisiones o financiaciones, si bien
teniendo en cuenta el orden de prelación que existiera entre ellas.
Reforma de la normativa de folletos y de OPV/OPS
El RDL 24/2012 modifica la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) para incorporar a
nuestro ordenamiento la reforma de la normativa de folletos y OPV/OPS operada por la
5
Se determinará reglamentariamente los activos a transmitir y las entidades que quedarán obligadas a dicha
transmisión.
6
Entre otras, ofertas de canje por instrumentos de capital, recompra de valores, reducción del valor nominal y
amortización anticipada a valor distinto del nominal.
7
Entre otras, el aplazamiento, suspensión, eliminación o modificación de las condiciones de la emisión y la
recompra de los valores al precio determinado por el FROB.
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Directiva 2010/73/UE 8. Esta Directiva, cuyo plazo de incorporación expiró el día 1 de
julio, tiene por objeto reducir las cargas administrativas vinculadas a la publicación de
los folletos en caso de oferta pública y admisión a negociación.
Conviene señalar que la trasposición a nuestro ordenamiento de esta Directiva estaba
inicialmente prevista en el Anteproyecto de Ley, por el que se modifica la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia del folleto y los requisitos de
transparencia exigibles en las emisiones de valores, que se encuentra desde el 15 de
junio en trámite de audiencia pública. El RDL 24/2012 incorpora a nuestro ordenamiento
únicamente parte del contenido de la Directiva, principalmente aquellos aspectos que
afectan a las excepciones a la obligación de publicación de folleto. Las demás cuestiones
contenidas en la Directiva (por ejemplo, el derecho de retirada de los inversores en
determinados supuestos tras la publicación de un suplemento al folleto), se encuentran
pendientes de incorporación en nuestro ordenamiento, previsiblemente a través del
mencionado Anteproyecto de Ley o de una reforma del RD 1310/2005 9 y su normativa de
desarrollo.
Las principales novedades que incorpora el RDL 24/2012 son:
-
La modificación de los supuestos que no se consideran oferta pública y en
los que, por tanto, no habrá obligación de publicar folleto (art. 30 bis 1
LMV). En concreto: se amplía la excepción por número de inversores no cualificados a los que se dirige la oferta (de 100 personas por Estado miembro a 150
personas), se elevan los umbrales de la exención por la inversión unitaria mínima
requerida (de 50.000 € a 100.000 €) y se incrementa el umbral de las ofertas que
queda exentas por el volumen total de la emisión (de 2,5 M € a 5 M €).
-
La nueva regulación sobre el Resumen o Nota de Síntesis del folleto (art.
27.3 y 28.4 LMV). El Resumen se deberá elaborar con un formato estándar que
permita comparar ofertas de valores similares y tendrá que incluir la “información
fundamental” de la oferta. Esta queda definida como la información esencial de la
oferta, correctamente estructurada, que ayude a los inversores a comprender la
naturaleza y riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores. El formato
estándar del Resumen y la información fundamental se recogen en el Anexo XXII
del Reglamento Delegado (UE) 486/2012.
Se amplían los supuestos en los que se puede exigir responsabilidad exclusivamente por el contenido del Resumen. Hasta ahora, se podía exigir responsabilidad
por el contenido del Resumen cuando la información era engañosa, inexacta o
8
Directiva 2010/73/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se
modifican la Directiva de Folletos (2003/71/CE) y la Directiva de Transparencia (2004/109/CE).
9
Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LMV en materia de
admisión a negociación de valores en mercados secundarios, de OPV/OPS y del folleto exigible a tales
efectos.
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incoherente en relación con las demás partes del folleto. Ahora, además, existirá
responsabilidad cuando el Resumen no aporte, leído junto con las otras partes del
folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de
determinar si invierten o no en los valores.
Finalmente, en relación con la reforma de la Directiva de folletos y de OPV/OPS, nos
gustaría recordar que se han aprobado dos Reglamentos Delegados: el Reglamento
Delegado (UE) 486/2012 10 (que entró en vigor el 1 de julio y que aprobó los nuevos
modelos de folleto) y el Reglamento Delegado (UE) 862/2012 11 (que entró en vigor
el 22 de septiembre y que, entre otros, señala la información que debe facilitarse cuando
se consiente la utilización por intermediarios financieros y nueva regulación sobre índices
subyacentes).
Nuevas medidas destinadas a reforzar la protección a los inversores minoristas
El
RDL 24/2012
comercialización
modifica la Ley 13/1985 12 para introducir restricciones a la
a
minoristas
de
productos
complejos.
La
colocación
o
comercialización a minoristas de emisiones de participaciones preferentes, instrumentos
de deuda convertibles o financiaciones subordinadas computables como recursos propios
exigirá:
-
Un tramo para inversores profesionales que represente, al menos, el 50% de la
emisión. El número de inversores profesionales no podrá ser inferior a 50 sin que,
a estos efectos, se considere inversor profesional al cliente minorista que solicite
ser tratado como tal.
-
Un valor unitario mínimo de las participaciones preferentes o instrumentos de
deuda convertibles de 100.000 € (en caso de sociedades no cotizadas) y de
25.000 € (en caso de sociedades cotizadas).
El incumplimiento de esta normativa será considerado como una infracción muy grave a
efectos de la LMV.
Además, establece nuevas obligaciones para las ESIs en relación con los test de
idoneidad y conveniencia previstos en el art. 79 bis LMV. Cuando la ESI preste
servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, deberá
10
Reglamento Delegado (UE) Nº 486/2012 de la Comisión, de 30 de marzo de 2012.
11
Reglamento Delegado (UE) 862/2012 de la Comisión, de 4 de junio de 2012.
12
Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información
de los Intermediarios Financieros.
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realizar un test de idoneidad al cliente no profesional con el fin de poder recomendarle
los servicios que más le convengan. En este contexto, como novedad, se exige ahora que
la ESI proporcione al cliente, por escrito o mediante otro soporte duradero, una
descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a sus características y
objetivos.
En relación con el test de conveniencia que realiza la ESI al cliente cuando presta
cualquier otro servicio, se prevé que la ESI deberá entregar una copia al cliente del
documento que recoja la evaluación realizada. Además, cuando el servicio se preste en
relación con un instrumento complejo (aquellos que no están listados en el art. 79 bis 8
LMV), el cliente deberá manifestar por escrito en el documento contractual que ha sido
advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible
evaluarle en los términos del art. 73 bis 7 LMV.
Finalmente, se prevé que las ESIs tendrán que mantener un registro actualizado de
clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos
cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo.
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
PLAN DE ACTIVIDADES 2013 DE ESMA
Resumen de las principales líneas de trabajo, que tendrán incidencia en los mercados de
valores, de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (European Securities Market
Authority -“ESMA”-) para 2013.
ESMA ha publicado su programa de actividades para 2013, marcado por el aumento de
las funciones que la legislación comunitaria está atribuyendo a la autoridad europea. Las
principales líneas de trabajo de ESMA en 2013, que darán lugar a cambios normativos y
regulatorios relevantes en la práctica de los mercados de valores, se indican a
continuación.
Revisión normativa
A través de estándares técnicos de desarrollo o recomendaciones, ESMA se encargará de
implementar las reformas de la Directiva sobre mercados e instrumentos financieros 13
(MIFID II) y de la Directiva de abuso de mercado 14 (MAD II), que, junto con el nuevo
Reglamento en materia de abuso de mercado, se aprobarán, previsiblemente, a finales
13
Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004.
14
Directiva 2003/6/CE, de 28 de enero de 2003.
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de 2012. En particular, ESMA se centrará en las nuevas normas aplicables a los métodos
de negociación automática, como la negociación algorítmica y de alta frecuencia, y
reforzará el marco de protección a los inversores, en especial en lo relativo a la
prestación de servicios de inversión a clientes minoristas.
ESMA desarrollará también las revisiones de la Directiva de transparencia 15 y de la
Directiva de folletos 16, estableciendo, entre otros, un sistema de registro telemático
respecto de las notificaciones de aprobación de folletos, suplementos y certificados de las
ofertas de dimensión transnacional.
Actividad supervisora
La actividad supervisora de ESMA se centrará en el control de las agencias de calificación
crediticia, vigilando, especialmente, aquellas que operen en la UE sin estar registradas.
Asimismo, en el marco del nuevo Reglamento (UE) 648/2012 17, ESMA participará en los
procesos de autorización de las entidades de contrapartida central, tanto europeas como
de estados terceros.
Protección de inversores y consumidores
En el marco de la nueva normativa MIFID, ESMA intensificará la supervisión sobre las
actividades financieras de nueva creación, identificando riesgos potenciales o efectivos
para los inversores, y adoptando diversas medidas de protección, que abarcarán desde la
emisión de alertas ante determinadas prácticas hasta la prohibición del desarrollo de
determinados productos y servicios.
Actuaciones para promover y asegurar la estabilidad financiera
En colaboración con las autoridades nacionales, ESMA elaborará dos informes de análisis
de las tendencias de mercado y para la identificación temprana de los riesgos y
debilidades de los mercados de valores. Además, ESMA se centrará en la adopción de
medidas para aumentar la información disponible sobre las actividades de negociación de
alta frecuencia y la actividad de los hedge funds e incrementará las medidas reguladoras
sobre las prácticas de actividad crediticia en la sombra (shadow banking).
Actuaciones de convergencia financiera y de los mercados
ESMA examinará el nivel de aplicación de la normativa comunitaria relativa a los
mercados de valores, centrándose especialmente en las prácticas de supervisión
15
Directiva 2004/109/CE, de 15 de diciembre de 2004.
16
Directiva 2003/71/CE, de 4 de noviembre de 2003.
17
Reglamento (UE) 648/2012.
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existentes a nivel nacional del cumplimiento de los códigos de conducta implantados bajo
MIFID.
JURISPRUDENCIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE JULIO DE 2012, Nº 503/2012: UNA
SOCIEDAD LIQUIDADA Y CANCELADA EN EL REGISTRO NO TIENE CAPACIDAD
PARA SER DEMANDADA
El TS considera que una sociedad que ya no está inscrita en el Registro Mercantil, por
haberse cancelado su hoja registral tras un proceso de disolución y liquidación, carece de
capacidad para ser parte en un proceso. No obstante, cabría pedir la nulidad de la
cancelación y la reapertura de la liquidación.
Una sociedad anónima, cuya inscripción en el Registro Mercantil ha sido cancelada tras
un proceso de disolución y liquidación, es demandada y se le reclama una cantidad
cobrada indebidamente. El Juzgado de 1ª Instancia y la AP de Valencia condenan a la
sociedad extinguida al pago de la deuda.
La liquidadora recurre la sentencia de segunda instancia por infracción procesal por falta
de personalidad o capacidad para ser parte de la sociedad demandada al haber sido
cancelada en el Registro Mercantil la inscripción de dicha sociedad con anterioridad a la
interposición de la demanda.
El TS estima el recurso por infracción procesal y anula la sentencia impugnada,
concluyendo que una sociedad que ya no está inscrita en el Registro por haberse disuelto
y liquidado, “no tiene capacidad para ser parte en un proceso de conformidad con lo
expuesto en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Ello no obstante, el TS
considera que la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la
liquidación. Si tras la liquidación se hubieran dejado acreedores insatisfechos o los socios
no hubieran cobrado su cuota de liquidación, cabe pedir la nulidad de la cancelación y la
reapertura de la liquidación para reclamar el crédito, así como demandar a los que
hubieren propiciado la indebida cancelación de la inscripción de la sociedad.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE JULIO DE 2012, Nº 451/2012: RECHAZO
A
LA INTERPRETACIÓN
DE
LA DGRN
SOBRE
EL
CONCEPTO
DE
SOCIEDAD
PROFESIONAL
El TS afirma que una sociedad cuyo objeto social resulta encuadrable en el marco de la
Ley de Sociedades Profesionales debe someterse necesariamente a su regulación. Si la
sociedad solo intermedia servicios profesionales es imprescindible que expresamente
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haga constar esta condición en sus estatutos para poder ser excluida del ámbito de
aplicación de esta Ley.
La sentencia que ahora nos ocupa trae causa de la calificación negativa de un
Registrador que denegó parcialmente la inscripción del objeto social de una sociedad
patrimonial de tenencia de participaciones, en la que se establecía como parte de la
actividad social “la gestión administrativa, la de asesoramiento contable, fiscal, laboral y
jurídico”. El registrador estimó que el objeto estatutario descrito no podía tener
cobertura registral porque era consustancial al de una sociedad profesional, y la
constituida no cumplía los requisitos legales fijados para esta clase de sociedades en la
Ley de Sociedades Profesionales (“LSP”).
La DGRN, por su parte, en su Resolución de 21 de diciembre de 2007, consideró que la
sociedad en cuestión era de intermediación y no profesional, no siéndole en consecuencia
de aplicación la LSP. El argumento fundamental que manejó la DGRN fue que “el
Registrador habrá de tener en cuenta no solo la simple y pura literalidad de los términos
empleados, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio
documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más
adecuado para que produzcan efectos (cfr. Artículos 1281, 1284 y 1285 del Código
Civil)”. Interpretada dicha disposición conforme a tales criterios, la DGRN entendió que la
verdadera pretensión de las partes no era la de fundar una sociedad profesional stricto
sensu sino la de constituir una sociedad de intermediación profesional, expresamente
excluida del ámbito de aplicación de la LSP 18.
El TS, -en línea con lo que también sostuvo la AP Valencia en el correspondiente recurso
de apelación interpuesto por el registrador-, rechaza la interpretación de la DGRN basada
en la intencionalidad de las partes, afirmando lo siguiente:
(a)
la resolución de la DGRN responde a un criterio que permite “burlar con gran
facilidad” la LSP, esto es, que una sociedad plenamente encuadrable, por su
objeto social, en el ámbito de dicha ley, quede al margen de los requisitos
exigidos por la misma” y
(b)
si de verdad se trataba de una sociedad de intermediación, -excluida legalmente
del ámbito de aplicación de la LSP-, resulta imprescindible hacerlo constar de
forma “inequívoca” en los estatutos sociales.
Siendo claro que el objeto social era el asesoramiento directo (y no instrumental) en las
18
A lo anterior, la DGRN añadió que “habiendo realizado el Notario la preceptiva valoración de la voluntad de los
otorgantes sobre el tipo de sociedad que se constituye, y no resultando de la escritura calificada que se pretendiera
constituir una sociedad profesional stricto sensu carece de fundamento la objeción expresada en su calificación por
el Registrador habida cuenta de la inexistencia de prohibición alguna que impida fijar el objeto social de dicha
entidad en los términos ahora analizados”.
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RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 11
actividades profesionales mencionadas, y siendo claro el “deber” de constituirse en
sociedad profesional a sociedades de este tipo que impone el art. 1 de la LSP, el TS
sostiene que el juicio del registrador basado en la escritura resulta plenamente ajustado
a los artículos de la LSP y a sus principios fundamentales (entre ellos, el de crear
“certidumbre jurídica” 19).
Sin entrar a analizar en este momento las razones de fondo que justifican la
interpretación “correctora” que la DGRN hace de la LSP y la no presunción del carácter
profesional de la sociedad en cuestión, ni entrar tampoco en la doctrina de los “principios
configuradores” del derecho de sociedades que el TS invoca al final de su argumentación
para desestimar el recurso interpuesto por la DGRN, lo que sí nos parece oportuno, es
llamar la atención sobre la incidencia que la doctrina fijada en esta sentencia puede
tener en todas aquellas sociedades (patrimoniales o no), que declaran como objeto social
de la propia sociedad el asesoramiento contable, fiscal, y jurídico. Como puede
advertirse, el riesgo es que el TS considere que se trate de una “auténtica” sociedad
profesional y, como tal, quede sujeta al ámbito de aplicación de la LSP. Si se quiere
evitar un juicio de este tipo, nuestra recomendación es revisar la redacción de la cláusula
relativa al objeto social y expresar con la suficiente “claridad y precisión” –como exige el
TS- cuál es la verdadera naturaleza de la sociedad de que se trate y, con ella, la sujeción
o no, al marco regulatorio de la LSP.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE JULIO DE 2012, Nº 501/2012: LA
RESPONSABILIDAD CONCURSAL ES UNA RESPONSABILIDAD POR DEUDA AJENA, NO ES
INDEMNIZATORIA
El TS utiliza una “nueva calificación” para la naturaleza jurídica de la responsabilidad
concursal: (i) niega su carácter indemnizatorio, (ii) afirma que se trata de una
responsabilidad por deuda ajena, y (iii) sostiene que esa calificación no es incompatible
con la discrecionalidad del juez ni para imponer la condena ni para fijar su cuantía.
El interés de resumir esta sentencia está en la distinta calificación jurídica que el TS
otorga a la responsabilidad concursal en relación con la jurisprudencia que le ha
precedido. Mientras que en sentencias anteriores el TS ha venido negando la naturaleza
sancionadora
19
de
esta
responsabilidad 20,
la
que
ahora
nos
ocupa 21,
(i)
rechaza
Como conclusión a su argumentación, el TS afirma lo siguiente: “De lo anterior se sigue que la motivación de
la DGRN se opone frontalmente a la LSP porque no tiene justificación que allí donde la ley exige «certidumbre
jurídica» el centro directivo opte por la ambigüedad (…). Se trata, en suma, de que las sociedades sean lo
que parezcan y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los
derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad”.
20
Nos referimos a las SSTS nº 56/2011, de 2 de febrero, nº 615/2011, de 12 de septiembre, nº 644/2011, de 6
de octubre, nº 793/2011, de 17 de noviembre, nº 994/2012, de 16 de enero, nº 142/2012, de 21 de marzo,
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abiertamente su consideración de responsabilidad por daños, y (ii) afirma que es una
“responsabilidad
por
deuda
ajena”
cuya
exigibilidad
únicamente
requiere
los
presupuestos previstos en la norma –entre los que no se encuentra la relación de
causalidad- 22.
A continuación, el TS afirma que la caracterización como responsabilidad por deuda ajena
no es incompatible con la discrecionalidad de juez “tanto respecto del pronunciamiento
de la condena como de la fijación de su alcance cuantitativo”. En concreto, y ante la falta
de criterios legales para cuantificar la condena, defiende la necesidad de establecer
criterios de valoración por parte del juzgador. En relación a qué factores concretos deben
ser tenidos en cuenta, el TS se decanta por un criterio abierto, confirmando entre otros,
y sin “descartar de forma apriorística otros parámetros”, la posibilidad de tener en
cuenta “la gravedad objetiva de la conducta” y “el grado de participación del condenado
en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso” (y todo ello,
“prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la
insolvencia” como propugna la tesis indemnizatoria).
Dado que la sentencia recurrida expuso razonadamente las consideraciones que le
llevaron a moderar la condena al déficit a un porcentaje del 50%, desestima el recurso
de casación interpuesto por el administrador afectado.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20 DE JUNIO DE 2012, Nº 368/2012: LOS
TRIBUNALES DE INSTANCIA DEBEN EXPRESAR LOS MOTIVOS POR LOS QUE CONDENAN
A LOS ADMINISTRADORES AL PAGO DEL DÉFICIT CONCURSAL
El TS establece la necesidad de que los tribunales de instancia expresen y motiven los
criterios por los que condenan a los administradores al pago de déficit concursal. En el
caso enjuiciado, el TS devuelve las actuaciones al Tribunal de apelación por no haber
realizado la necesaria expresión de los criterios que le llevaron a dicha condena.
nº 259/2012, de 20 de abril, nº 255/2012, de 26 de abril, nº 298/2012, de 21 de mayo, así como la
sentencia nº 368/2012, de 20 de junio, resumida en esta Reseña de Novedales. De estas sentencias ha sido
magistrado ponente el Excmo. Sr. Ferrandiz Gabriel. En todas ellas (a excepción de la última citada) el TS ha
rechazado expresamente el carácter sancionador de la responsabilidad concursal y ha sentado la necesidad
de establecer “una justificación añadida” a la hora de imponer la responsabilidad concursal pero sin llegar a
pronunciarse claramente a favor de su consideración como una responsabilidad de naturaleza indemnizatoria.
Tampoco ha entrado en ninguna de ellas a realizar el examen de la relación de causalidad, confirmando en
todos los supuestos los fallos de las Audiencias que en su práctica totalidad condenaban a los administradores afectados al pago íntegro del déficit concursal.
21
El magistrado ponente de esta sentencia es el Excmo. Sr. Gimeno-Bayón.
22
En palabras del TS la exigibilidad del precepto únicamente requiere “ostentar la condición de administrador o
liquidador –antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además,
tuviesen la de «persona afectada»-; que el concurso fuese declarado como culpable; la apertura de la fase de
liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal”.
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El interés de resumir esta sentencia, reside, sobre todo, en resaltar la conclusión práctica
que se puede extraer de ella: el juez mercantil (en este caso, la AP de Palma de
Mallorca) ha de motivar y explicar los criterios por los que condena a los administradores
a la responsabilidad concursal del anterior art. 172.3 LC, actual 172 bis LC. Dado que, en
el caso enjuiciado, la sentencia de apelación no lo hizo en su momento, el TS determina
devolver las actuaciones al Tribunal de apelación para que lo haga.
En síntesis, los antecedentes del caso son los siguientes: la Administración Concursal
(“AC”) de la entidad concursada había alegado en su informe una diversidad de causas
de culpabilidad; el juzgado de lo mercantil calificó el concurso como fortuito; la AP, por el
contrario, lo calificó como culpable en atención al retraso en la solicitud del concurso (ex
art. 165.1 LC), condenando a dos administradores sucesivos al pago de todo el déficit
concursal.
El recurrente (uno de los administradores condenados como persona afectada por la
calificación culpable) interpuso (i) recurso extraordinario por infracción procesal por
vulneración de los arts. 217 y 218 LEC –el primero de ellos referido a la infracción de las
reglas sobre la carga de la prueba y el segundo relativo a la exigencia de exhaustividad y
motivación de las sentencias-, y (ii) recurso de casación por infracción de los arts. 164.1
y 165 LC, y anterior- 172.3 LC. Ambos recursos son admitidos.
El TS desestima, en primer lugar, la infracción procesal de los arts. 217 y 218 LEC en
relación a la calificación culpable del concurso. Confirma la correcta aplicación del art.
164.1 LC por la AP y la consideración del retraso en la solicitud de concurso prevista en
el art. 165.1 LC como hecho que produjo o agravó la insolvencia.
La sentencia, sin embargo, estima infracción procesal por falta de motivación de la
sentencia recurrida (ex art. 218.2 LEC) en relación con la condena de los administradores
al pago de todo el déficit concursal (anterior art. 172.3 LC, actual art. 172 bis LC). Para
ello, parte de la premisa jurisprudencial 23 de que la responsabilidad concursal del art.
172.3 LC no es una consecuencia necesaria o automática de la calificación de
culpabilidad, esto es, que de la calificación del concurso como culpable no deriva
necesaria e inexorablemente la condena a los administradores a pagar el déficit
concursal. Siendo así, y dado que la sentencia recurrida “adolece de la ausencia de la
necesaria expresión de los criterios que llevaron al Tribunal a condenar a los
administradores de la sociedad al pago de las deudas sociales”, levanta la condena a los
administradores al pago del déficit concursal y devuelve las actuaciones a la AP para que
exprese los motivos que le llevaron a dicha condena 24.
23
Cita, a tal efecto, las SSTS nº 644/2011, de 6 de octubre, y nº 142/2012, de 21 de marzo.
24
Conviene recordar que, aunque la infracción del art. 172.3 LC se había llevado por el recurrente por la vía del
recurso de casación, el TS la acaba estimando por vía de infracción procesal sin entrar en el análisis de fondo
de la cuestión.
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE JUNIO DE 2012, Nº 998/2011:
INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE ESCRITURA PÚBLICA ALEMANA
El TS interpreta que una escritura de compraventa de un inmueble otorgada en Alemania
por dos alemanes residentes en Alemania y sujeta a ley española puede tener como
efecto la entrega del bien y puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad. El voto
particular emitido por dos de los magistrados de la Sala Primera discrepa por entender
que de la escritura resultaba claramente que no tuvo lugar la entrega del inmueble.
En escritura otorgada por notario alemán en 1984 se formaliza la compraventa de la
mitad indivisa de un apartamento sito en Puerto de la Cruz entre dos alemanes
residentes en Alemania, en la que el vendedor se reservaba el usufructo vitalicio, todo
ello consentido por la propietaria de la otra mitad indivisa. Fallecido el usufructuario en
2002, la parte compradora pretende inscribir la compraventa en el Registro de la
Propiedad de Puerto de la Cruz, presentando la escritura alemana apostillada y traducida,
una “certificación de hechos” de 24.11.03 de un notario alemán 25, certificación de
defunción del vendedor usufructuario y escrito de solicitud de cancelación de usufructo
por tal defunción. El Registro de la Propiedad rechaza su inscripción por carecer la
escritura alemana de “plena fuerza legal en España” y constata las diferencias entre los
sistemas alemán y español acerca de la transmisión de la propiedad. La RDGRN 7.2.05
(RJ 2452 26) confirma tal calificación. Recurrida la RDGRN, la SJPI 27 la anula y declara
procedente la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura alemana. Dicha
SJPI es apelada. La SAP de Santa Cruz de Tenerife (secc. 4ª) de 22 de noviembre de
2006 nº 391/2006 (AC 2007\188) desestima el recurso y confirma la SJPI apelada.
Contra dicha sentencia el Abogado del Estado formula recurso de casación, que el TS
desestima.
El TS argumenta lo siguiente:
(1º)
Cuestionaría el principio de libre prestación de servicios en el ámbito de la UE
(arts. 56 a 60 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa -“TFUE”- 28)
25
“Certificación de Hechos” que da testimonio de la escritura alemana, de que la capacidad legal de los contratantes
debe entenderse apreciada implícitamente en todo documento notarial alemán si no consta lo contrario, de
transcripción literal en castellano del certificado de defunción del vendedor; además, consigna su juicio sobre
ciertos aspectos del ordenamiento jurídico español y formula petición de inscripción en el Registro de la Propiedad
español.
26
Además, existe la RDGRN 20.5.05 (RJ 5645), sustancialmente idéntica a la RDGRN 7.2.05 (RJ 2452).
27
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife (núm. 6) de 9 de marzo de 2006, nº
500/2005 (AC 2006\244).
28
Como luego se usa en la argumentación del voto particular, copiamos aquí el texto del art. 56 TFUE: “En el marco
de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la
Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del
destinatario de la prestación.//El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo
ordinario, podrán extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que
sean nacionales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión”.
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entender los ordenamientos comunitario y español de forma que se necesitase la
intervención de un notario español en todo caso. Según los arts. 11.1 Reglamento Roma I 29 y 11.1 Cc 30 los contratos serán válidos si reúnen los requisitos de
forma de la ley del país donde se hayan celebrado y quedarían vacías estas
normas si, respetada tal forma, fuera insuficiente para producir los efectos
jurídicos propios del contrato. En la UE se tiende a evitar la duplicidad de requisitos formales y exigir re-escriturar el mismo negocio ante notario español
supondría una duplicidad innecesaria. La escritura otorgada ante un notario
alemán puede producir plenos efectos probatorios en España (art. 323 Ley de
Enjuiciamiento Civil) y el documento notarial alemán y el español son equivalentes pues ejercen una función de fe pública similar. Sería improcedente un control
de la seriedad formal del otorgamiento (seriedad no discutible en el seno de la UE
o en Alemania) que conllevase exigir que el notario extranjero aplique los requisitos de carácter administrativo vigentes en España.
(2º)
El primer motivo del recurso del Abogado del Estado alega infracción de los arts.
4 de la Ley Hipotecaria (“LH”) y 36 del Reglamento Hipotecario (“RH”) 31. En este
línea, se aduce que los títulos otorgados en país extranjero deben tener fuerza en
España con arreglo a las leyes para poder inscribirse en el Registro de la Propiedad, lo cual presupone que tales documentos tengan la consideración de
documentos públicos y, para ello, se deben otorgar con las solemnidades mínimas que se exigen al Notario español, lo que supone la equivalencia en la
concepción de la función notarial en cada país. Solo los notarios españoles
29
Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 sobre ley aplicable a
las obligaciones contractuales. Su art. 11.1 es el siguiente: “Un contrato celebrado entre personas, o sus
representantes, que se encuentren en el mismo país en el momento de su celebración será válido en cuanto a la
forma si reúne los requisitos de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o
de la ley del país donde se haya celebrado”.
30
Art. 11.1. Cc: “Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la
Ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades
exigidas por la Ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la Ley personal del disponente o la
común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados
con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.//Si tales actos fueren otorgados a bordo
de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento,
matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que
pertenezcan”.
31
Art. 4 LH: “También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país
extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales
extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
Art. 36 RH: “Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos
exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás
requisitos necesarios para su autenticidad en España.// La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y
la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o
informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación
que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en
territorio español documentos inscribibles.// El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos
medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento
correspondiente”.
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pueden controlar el estado de titularidad del bien inmueble y cargas de la finca o
el certificado del arquitecto y colaborar con el Fisco español a efectos de evitar
blanqueo de capitales y fraudes o cumplir normativa fiscal española (p.ej.,
retener parte del precio en concepto de impuestos debidos a Hacienda). Por el
contrario, no quedan garantizados los intereses del foro con la intervención de un
funcionario extranjero que no ejerce su función de modo equivalente a como lo
haría un notario español, pues no está obligado a informar a los contratantes
sobre la ley española aplicable al negocio jurídico ni emite un juicio de que el
acto que autoriza es conforme a nuestro ordenamiento, ni tiene que cooperar con
nuestra Administración Pública.
El TS rechaza lo anterior, pues el art. 36 RH remite a las normas de Derecho
Internacional Privado español, con lo que se aplica el art. 11.1 Cc, precepto que
quedaría sin contenido si, cumplidas las formas y solemnidades de la ley del país
en que se otorgue el contrato, este no pudiera desplegar su eficacia natural.
(3º)
El segundo motivo del recurso del Abogado del Estado alega infracción de los
arts. 609 32, 1462 33 y 10.1 34 Cc y 33 RH 35. En este sentido, se argumenta que la
escritura pública autorizada por Notario español es instrumento de un contrato y
también título traslativo de la propiedad, lo que posibilita su inscripción registral
(art. 33 RH). Por el contrario, el documento alemán solo es un contrato y no
tiene efecto traslativo de la propiedad ni con arreglo al derecho alemán ni al
español.
El TS rechaza lo anterior. Conforme al art. 10.1 Cc, la propiedad se regirá por la
ley del lugar donde se halle el bien inmueble, luego la propiedad de un bien
inmueble sito en España se transmite, conforme a nuestro art. 609 Cc, por su
entrega o tradición.
Tal entrega se entienda producida, según el art. art. 1462
Cc, por traditio ficta mediante escritura pública de venta “si de la misma no
resultare o se dedujere claramente lo contrario”. Este artículo contempla el efecto
32
Art. 609 Cc: “La propiedad se adquiere por la ocupación.//La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se
adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos
contratos mediante la tradición.// Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”.
33
Art. 1462 Cc: “Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador.//
Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa
objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”.
34
Art. 10.1. Cc: “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se
regirán por la Ley del lugar donde se hallen.//La misma Ley será aplicable a los bienes muebles.// A los efectos de
la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su
expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren
situados en el lugar de su destino”.
35
Art. 33 RH: “Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que
funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe en cuanto al
contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo
cumplimiento se acredite”.
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(entrega) que el cumplimiento de la forma (escritura pública) ha de producir en
derecho español. La escritura de compraventa autorizada por un notario alemán
es
conceptualmente “escritura pública” a los fines de este artículo, el cual no
limita el efecto entrega a la escritura otorgada ante notario español. Por ello, la
escritura otorgada fuera de España formalmente válida también supone la
entrega exigida por el derecho español que rige este caso (art. 10.1 Cc), sin
acudir al que no rige, el Derecho alemán, para fijar los efectos del otorgamiento
de la escritura pública.
En un voto particular, los Magistrados Excmos. Sres. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel y
D. Rafael Gimeno-Bayón discrepan del fallo. Al respecto, defienden que el recurso de
casación debería haber sido estimado argumentando lo siguiente:
(a)
El supuesto de hecho del conflicto es si puede o no tener acceso al Registro de la
Propiedad español la compraventa de un inmueble sito en España, formalizada
ante Notario alemán por vendedor y comprador de nacionalidad alemana no
residentes en España, una vez apostillada. Sería un supuesto de tráfico externo
intracomunitario que plantea si se reconoce al contrato de compraventa así
formalizado notarialmente en el extranjero valor suficiente como título traslativo
del dominio inscribible en el Registro de la Propiedad español 36.
(b)
Después de efectuar una serie de precisiones previas 37, centran su discrepancia
en la interpretación que la STS da al art. 1462 Cc 38. Según ellos, incorrectamente
el TS da por supuesta la equivalencia entre escritura pública y tradición, pese a
que, a su juicio, de la escritura se deducía lo contrario. Por tanto, conforme a lo
previsto en el art. 1462 Cc no habría tenido lugar la tradición.
(c)
Como premisas para defender esto, exponen algunas cuestiones de derecho
alemán, según el cual (i) la propiedad del bien inmueble vendido no se transmite
con la compraventa (que, al igual que en el derecho español, constituye un
36
En ese sentido, en su voto los Magistrados Excmos. Sres. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel y D. Rafael GimenoBayón señalan que entienden que la inscripción registral requiere previa tradición, que corresponde al Registrador
de la Propiedad calificar si la hubo o no y que rechazan las posiciones doctrinales según las cuales la inscripción
supliría o haría innecesaria la tradición.
37
Básicamente, exponen que 1º) debía haberse explicado más la mención al art. 56 TFUE “dada la condición de
funcionario público que tiene el notario español”; 2º) coinciden con los demás miembros del TS en afirmar los
inconvenientes que se derivan para el mercado único de la multiplicación injustificada de trámites necesarios para
transmitir bienes inmuebles y de las ventajas de simplificarlos (sin detrimento de la seguridad jurídica); y 3º) Lege
ferenda constituiría un avance significativo en la dirección simplificadora de trámites innecesarios alcanzar una
mayor convergencia entre los sistemas de adquisición derivativa de la propiedad imperantes en los Estados
miembros de la UE (precisamente, son las diferencias existentes entre la legislación española y la alemana las que
les llevan a discrepar del fallo del TS).
38
En ese sentido, están de acuerdo en que se aplique el art. 10.1 Cc (y, con él, la lex rei sitae a que se refiere) y en
que la solución del conflicto debe efectuarse conforme a la legislación española y, en particular, al art. 1462 Cc, sin
reenvío al Derecho alemán.
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negocio jurídico meramente obligacional), (ii) la forma notarial no tiene la
finalidad de completar, como modo, el efecto obligacional y transmisivo del título
(a diferencia de lo que sucede en Derecho español) y (iii) la transmisión de la
posesión no es necesaria para la transmisión de la propiedad.
(d)
De ahí concluyen lo siguiente: (i) las partes, de no resultar otra cosa de la
escritura, no quisieron transmitir, por medio de ella, la posesión de la finca
vendida (lo lógico es que ni siquiera pensaran en ello); (ii) de una escritura de
venta otorgada en Alemania, conforme al derecho alemán, se deduce, “salvo que
de ella resulte otra cosa”, que las partes no quisieron transmitir la posesión; (iii)
conforme al art. 1462 Cc la escritura de compraventa otorgada con sujeción al
Derecho alemán no vale, por sí sola, como modo; (iv) las partes no añadieron a
la escritura ninguna referencia a la realización de alguna de las modalidades de
traditio exigida en el Derecho español para poder deducir que el comprador
adquirió conforme al art. 1462 Cc el dominio de la cosa vendida; (v) se evidencia
un desconocimiento del Derecho español por el notario alemán y se pone de
relieve la conveniencia de la intervención de los notarios españoles para salvaguardar las reglas esenciales del sistema jurídico traslativo del dominio español.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE JUNIO DE 2012, Nº 377/2012: ACEPTADO
COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA DE JUNTA SOBRE PUNTOS “MERAMENTE
INFORMATIVOS”
El TS reconoce a la minoría cualificada el derecho de solicitar un complemento de
convocatoria, tanto con puntos de naturaleza “decisoria”, como meramente informativos.
En consecuencia, los administradores tienen la obligación de publicar los complementos
requeridos con independencia de la naturaleza de los puntos del orden del día incluidos.
Los hechos que originan el pleito son los siguientes. El consejo de administración de una
SA convoca una junta general ordinaria. Accionistas titulares de acciones representativas
de más del 5% del capital social solicitan un complemento de convocatoria con tres
puntos adicionales a los fijados en el orden del día de la convocatoria. Dos de los puntos
complementarios tienen un contenido “puramente informativo” (se solicitaba información
a los socios sobre dos resoluciones judiciales que afectaban a la sociedad). El tercer
punto era de “naturaleza decisoria” (preveía autorizar al consejo para que pudiera
adquirir en nombre de la sociedad, las acciones que los socios pusieran a la venta, de
conformidad con la normativa de autocartera). El consejo de administración decidió no
publicar el referido complemento. La junta se celebra y se aprueban por amplia mayoría
los puntos del orden día originales.
Los socios minoritarios solicitan la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida junta
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por no haberse publicado el complemento de la convocatoria solicitado (ex art. 97.3 y 4
LSA, actual 172 LSC). El TS –confirma los fallos de las sentencias de instancia y- declara
nulos
todos
los acuerdos
adoptados
por
defecto
de
convocatoria.
Comienza
su
argumentación realizando una exégesis sobre el mencionado art. 97.3 LSA (incluyendo
referencias
al
reconocimiento
de
este
derecho
de
la
minoría
en
legislaciones
comparadas), para a continuación centrarse en el contenido del complemento de la
convocatoria y su relación con (i) el derecho de información, (ii) relación con el orden del
día y (iii) información perjudicial.
En relación a la primera cuestión, lo que nos parece más destacable es el reconocimiento
que el TS realiza a favor de la minoría cualificada de solicitar información sobre puntos
de cualquier orden, tanto de “naturaleza decisoria”, vinculados a una propuesta de
adopción de acuerdos, como de contenido “meramente informativo” y, en lógica
correspondencia con ese derecho, la obligación de los administradores de publicar los
complementos
de
convocatoria
con
puntos
puramente
informativos.
Con
este
reconocimiento el TS se aleja de la tesis que parece haberse consolidado en la AP de
Madrid que niega que la minoría pueda incluir en el orden del día puntos puramente
informativos 39. En contra de esta doctrina el TS sostiene que “la pretensión de limitar los
derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos
que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están
relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los
administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su
competencia, cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los
socios –por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la
formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre
aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatibles con el
deber de transparencia de quien gestiona bienes ajenos”.
En relación a la segunda cuestión, el TS aclara que los puntos incluidos en el
complemento de convocatoria no tienen por qué estar relacionados con los contenidos en
la convocatoria original, esto es, “el complemento puede tener por objeto las materias
39
Nos referimos, por ejemplo, al Auto de la AP de Madrid (secc. 28ª) 2.12.2011. A los efectos que ahora
interesan, el razonamiento de la Audiencia fue que el derecho de información del socio sobre los asuntos del
orden del día de una junta no puede convertirse “en objeto mismo de la convocatoria de la junta para que los
accionistas obtengan determinada información o documentación”, luego los socios no pueden solicitar que se
celebre una junta de contenido informativo.
La misma postura mantiene la SAP de Madrid 26.3.2012. La sentencia, se ocupa, entre otras cosas, de las
juntas convocadas a instancia de la minoría y pone coto a la utilización de estas convocatorias por el
minoritario para obtener información. La Audiencia señala que lo que han de hacer los administradores
requeridos es convocar e incluir en el orden del día todos los asuntos indicados por el socio, pero no todas las
informaciones. En el orden del día se listan asuntos a tratar. Por tanto, no se infringe por los administradores
su deber de convocar si en éste no se incluyen todas las informaciones solicitadas por el socio: “del hecho
de que sea más o menos generalizada esa actitud complaciente hacia la convocatoria de juntas de
contenido informativo no se deriva la existencia de una obligación legal de efectuar tal
convocatoria ni de consentir la inclusión en el orden del día de puntos que consistan en el
desarrollo de una actividad de naturaleza no decisoria”.
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que la minoría decida”.
Y, en relación al tercer aspecto, el TS nos recuerda la doctrina jurisprudencial
consolidada del interés social y del abuso del derecho como límites inmanentes al
derecho de información de los socios.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE JUNIO DE 2012, Nº 372/2012: CONDENA
A UN CONSEJERO EJECUTIVO A LA DEVOLUCIÓN DE LA RETRIBUCIÓN PERCIBIDA POR
NO CONSTAR EN ESTATUTOS EL CARÁCTER RETRIBUIDO DEL CARGO
El TS confirma la condena al administrador a reintegrar los importes indebidamente
cobrados porque el acuerdo de junta no sana la falta de previsión estatutaria sobre el
carácter retribuido del cargo.
La junta general de accionistas de una sociedad acuerda retribuir a su Consejero
Delegado (también Director Gerente) por su labor durante el ejercicio 2004. Los
estatutos de la sociedad no preveían el carácter retribuido del cargo de administrador.
El acuerdo de junta fue anulado por el Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra y la
sociedad ejercita, además, acción social de responsabilidad contra el Consejero Delegado
requiriendo el reintegro, entre otras cantidades, del importe de la retribución percibida
correspondiente al ejercicio 2004.
El TS confirma la sentencia condenatoria del administrador a reintegrar los importes
indebidamente percibidos y señala que el pago de la retribución amparado en un acuerdo
de junta que además ha sido declarado nulo causa una disminución patrimonial que no
tiene justificación y debe calificarse de daño.
Considera, asimismo, que en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia
de que el acto lesivo haya sido autorizado por la junta, por lo que el administrador debe
responder “de las retribuciones tóxicas, contrarias a los intereses sociales y a los límites
que imponga la conjunción del deber de lealtad societaria y la moral…”
Por último, el TS aclara que los casos en que el TS ha reconocido el derecho de
retribución de los administradores pese a la falta de constancia estatutaria 40, se han
debido a que las circunstancias concurrentes en dichos casos han revelado un uso
fraudulento de la exigencia formal, circunstancias que no concurren en el caso
enjuiciado.
40
Cita SSTS de 19.12.2011, 31.10.2007 y 9.5.2001.
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En consecuencia, se condena al consejero ejecutivo al reintegro de la retribución y se le
condena en costas con expresa declaración de temeridad respecto a la interposición del
recurso.
En relación con la retribución de administradores, es también de interés la STS
25.06.2012, nº 391/2012. En este caso se condena también al administrador a
reintegrar a la sociedad cierta cantidad cobrada como retribución. La diferencia con la
sentencia reseñada más arriba es que en este caso sí constaba la retribución en los
estatutos sociales, pero tanto la AP de Pontevedra como el TS estiman que el
administrador
debía
devolver
las
cantidades
percibidas.
El
TS
expone
que
los
administradores deben responder frente a la sociedad, los socios y los acreedores
sociales de las cantidades percibidas cuando se trate de “remuneraciones tóxicas”
contrarias a los intereses sociales y a los límites que impone la conjunción del deber de
lealtad societaria y la ética social. Considera probado por la sentencia de instancia, no
revisable en casación, que la retribución fijada no respondía a los parámetros de un
ordenado empresario y de un representante leal y confirma la condena al administrador a
devolver las cantidades percibidas.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE MAYO DE 2012, Nº 324/2012: EL
DERECHO DE INFORMACIÓN EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES NO ATRIBUYE A LOS
ACCIONISTAS EL DE OBTENER LA DOCUMENTACIÓN DE CADA UNA DE LAS
SOCIEDADES INTEGRANTES DEL GRUPO
El art. 42.5 CCo otorga a los accionistas de la sociedad holding de un grupo de
sociedades el derecho a obtener las cuentas anuales consolidadas, el informe de gestión
del grupo y el correspondiente informe de los auditores, pero no les legitima a la
obtención de la documentación de cada una de las sociedades integrantes del grupo
El interés de esta sentencia radica en el análisis que hace el TS sobre el alcance del
derecho de información del accionista de una sociedad holding de un grupo de
sociedades. En concreto se analiza si el derecho de “información documental” del socio
de la sociedad holding comprende o no el derecho a que le sean entregados el balance,
la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria y los demás documentos que integran las
cuentas anuales de cada una de las sociedades incluidas en la consolidación.
El TS afirma que nuestro ordenamiento no regula los grupos de sociedades de forma
completa y su regulación solo constituye una aspiración del legislador puesta de relieve
en la Exposición de Motivos de la LSC 41. La falta de normas específicas y la atribución a
41
La Exposición de Motivos de la LSC dispone que: “el texto refundido nace (…) con el deseo de ser superado
pronto (…) con la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en
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los socios “libres” o “externos”, de la sociedad policorporativa, descrita gráficamente por
la doctrina como constelación de sociedades, de los mismos derechos políticos e
idénticos instrumentos para su ejercicio que los previstos en las llamadas sociedades
“isla” o “aisladas” plantea numerosos problemas derivados de la inadecuación de
equilibrios y herramientas en sociedades que de hecho modifican el sistema de
distribución de competencias entre los órganos sociales, lo que se traduce en un
aumento del poder del órgano de administración y una correlativa disminución del socio
ajeno al círculo de control. Corresponde al legislador el diseño del equilibrio entre los
derechos de las minorías y el gobierno societario a fin de evitar, por un lado, la
paralización de los órganos sociales y, por otro, los abusos de poder y la falta de
transparencia.
Ceñidos en consecuencia a la aplicación de la norma, es decir al art. 42.5 CCo 42, el TS
concluye que el derecho de información en los grupos de sociedades legitima a los socios
a la obtención de los documentos que prescribe el citado precepto (las cuentas anuales
de la sociedad obligada a consolidar, así como las cuentas anuales consolidadas, el
informe de gestión del grupo y el correspondiente informe de los auditores) pero no les
atribuye la facultad de obtener la documentación de cada una de las sociedades
integrantes del grupo, por someterse a aprobación de la junta únicamente las del grupo.
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECC. 28ª) DE 8 DE JUNIO DE
2012, Nº 185/2012: INTERPRETACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES
MEDIANTE PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS EN SOCIEDADES LIMITADAS
La sentencia confirma que en sede de sociedades limitadas no es necesaria la previa
distribución de dividendos a los socios para que pueda remunerarse a los administradores mediante participación en beneficios.
Una SL limitada adopta el acuerdo de retribuir a los administradores de conformidad con
sus estatutos sociales, que establecían “el cargo de administrador será retribuido. Dicha
retribución tendrá como base una participación en los beneficios y consistirá en una
participación del diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios”.
El acuerdo es impugnado argumentando que para tal remuneración era necesaria la
previa distribución de un dividendo a los socios, por aplicación analógica del art. 130 LSA
el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado”.
42
Conforme al cual: “las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la
aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultáneamente con las cuentas anuales
de esta sociedad. Los socios de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad
obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta,
así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores (…)”.
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(similar al actual art. 218.2 LSC).
La AP de Madrid señala la diferencia entre los requisitos exigidos por la legislación para
la retribución mediante participación en beneficios en SA (que requiere un reparto previo
de dividendos a los accionistas) y en SL (no exige tal reparto y sí establece un límite
máximo al porcentaje de participación). En el caso enjuiciado, la cláusula estatutaria
establece la retribución tomando como base los beneficios repartibles, pero no se
supedita al reparto de dividendos, como no lo hace la LSRL (actualmente art. 218.1
LSC). Por tanto, el acuerdo impugnado es conforme a ley y al tenor de los estatutos.
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECC. 28ª) DE 27 DE ABRIL DE
2012, Nº 128/2012: QUORUM DE CONSTITUCIÓN DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
En un consejo de administración formado por cuatro miembros en el que se ha producido
una vacante por incapacidad no es válida la constitución de una reunión del consejo en la
que comparecen solo dos miembros, sino que es necesario que concurran tres
consejeros.
Uno de los socios impugna los acuerdos sociales de un consejo de administración de una
SA argumentando que no se había constituido válidamente dicho consejo.
Se trataba de un consejo de administración formado por cuatro miembros. Se había
producido una vacante por incapacidad y se discutía si la reunión del consejo con solo
dos miembros se había constituido válidamente. En primera instancia, el juez de lo
mercantil concluye que, habiendo una vacante por incapacidad, la composición del
consejo era de tres y no de cuatro miembros, por lo que apreció que bastaba con la
concurrencia de dos miembros para la celebración de la reunión del consejo.
La AP de Madrid concluye, sin embargo, que el consejo no había sido válidamente
constituido y declara la nulidad de todos los acuerdos adoptados en dicha reunión del
consejo. El cómputo del quorum ha de realizarse conforme al número total de los
componentes del consejo (art. 139 LSA; hoy, art. 247 LSC), lo que viene referido al
número de administradores fijado en los estatutos sociales o por la junta general dentro
de los límites marcados por los estatutos. Ello debe ser así incluso en el caso de que
pudieran existir vacantes en el consejo. Hay que atenerse como referencia al número de
consejeros preestablecido y no al de ellos que estén en ejercicio, a fin de evitar
reuniones de exigua composición que desvirtuarían la aplicación efectiva de la regla legal
(ya que ese quorum podría ser estatutariamente elevado, pero nunca rebajado).
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SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECC. 15º) DE 13 DE
MARZO DE 2012, Nº 103/2012, 22 DE MARZO DE 2012, Nº 115/2012, 28 DE MARZO DE
2012, Nº 123/2012, 26 DE ABRIL DE 2012, Nº 160/2012, Y 30 DE MAYO DE 2012, Nº
220/2012: CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LOS CONTRATOS DE COBERTURA DE TIPOS
DE INTERÉS
La AP reitera su posición respecto a la calificación concursal de los créditos derivados de
contratos de cobertura de tipos de interés: se requiere una pluralidad de operaciones
para que resulte de aplicación el RDL 5/2005 43 y se califican como créditos ordinarios los
que se deriven de liquidaciones posteriores a la declaración del concurso.
En estas resoluciones la AP de Barcelona sigue el camino marcado por el escrito de
conclusiones del Seminario de Jueces de Mercantil en el que se homogeniza la práctica
sobre el reconocimiento y la clasificación concursal de los créditos derivados de
instrumentos financieros realizados en el marco de un acuerdo de compensación
contractual 44. Como punto de partida, el tribunal rechaza la aplicación del RDL 5/2005 a
los contratos de permuta financiera de tipos de interés porque considera que en ellos no
se da la pluralidad de operaciones financieras que exige esta norma para que el contrato
pueda encuadrarse dentro de los denominados acuerdos de compensación contractual y
para que pueda quedar, por tanto, protegido por el régimen especial que prevé el RDL
5/2005. Para la AP esta pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y
estructural para la aplicación de esta norma y llega a afirmar que, aun cuando se
hubieran suscrito varias confirmaciones al amparo de un mismo contrato marco de
operaciones financieras (CMOF) –como sucede en el supuesto enjuiciado en las SSAP de
28 de marzo, 26 de abril y 30 de mayo-, el régimen concursal que regula el art. 16 del
RDL 5/2005 solo será de aplicación si la entidad financiera liquida conjuntamente todas
las operaciones dando lugar a una única obligación jurídica (saldo) que abarque todas las
operaciones incluidas o afectadas por el acuerdo. En cambio, dicho precepto no podrá ser
aplicado si las operaciones se mantienen vigentes produciendo liquidaciones periódicas
separadas.
Una vez excluidos estos créditos de la esfera del RDL 5/2005, las sentencias proceden a
examinar su naturaleza jurídica a fin de determinar la clasificación que han de recibir en
el seno del concurso. A este respecto, entiende la AP que en este tipo de contratos no
existen obligaciones recíprocas pendientes, sino que las obligaciones que generan son
autónomas e independientes y que no aparecen recíprocamente condicionadas. Aunque
las dos partes quedan obligadas desde que se firma la confirmación, solo una de ellas
ejecutará su prestación en cada liquidación periódica según el resultado del cálculo que
43
Real Decreto Ley 5 /2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la
mejora de la contratación pública.
44
Escrito de conclusiones del Seminario de Jueces de Mercantil sobre “Tratamiento concursal de los créditos
derivados de instrumentos financieros confirmados en el marco de un acuerdo de compensación contractual”
celebrado los días 21 de enero y 1 de febrero de 2010.
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corresponda a dicha liquidación. En consecuencia, el art. 61.2 LC no se aplicará a la
calificación de estos créditos y los créditos derivados de las liquidaciones practicadas
antes y después de la declaración del concurso serán considerados como créditos
concursales ordinarios.
RDGRN DE 2 DE JULIO DE 2012: IMPOSIBILIDAD DE DISOLVER Y LIQUIDAR UNA SOCIEDAD
CON UN ACREEDOR IMPAGADO POR INSUFICIENCIA DE BIENES
La DGRN cambia su criterio mantenido en las resoluciones de 13 de abril de 2000 y de 29
de abril de 2011 y considera que el procedimiento legal para extinguir una sociedad que
carece de bienes con los que satisfacer a su único acreedor es el concurso de acreedores.
Se presenta en el Registro Mercantil una escritura de formalización de acuerdos sociales
de una sociedad ya disuelta por la que se deja constancia de su liquidación y extinción
ante la imposibilidad de satisfacer a su único acreedor por la inexistencia de haber social
o activo alguno que permita hacer frente al pago de su deuda. Se añade que no es
posible acudir al procedimiento concursal por estar este previsto para los supuestos en
que exista una pluralidad de acreedores, lo que no sucede en el supuesto de hecho. Por
ello, solicita la inscripción de la extinción de la sociedad y la cancelación de su hoja
registral.
El registrador deniega la inscripción por entender que la satisfacción a los acreedores o la
consignación de sus créditos es un presupuesto previo a la extinción de la sociedad y que
el concurso de acreedores es el procedimiento legal adecuado para la extinción de la
sociedad cuando no hay haber con el que satisfacer a los acreedores. Argumenta, en
cambio, el liquidador recurrente que la exigencia de pago de las deudas sociales como
presupuesto previo a la extinción de la sociedad no es aplicable si la mercantil se
encuentra en situación de insolvencia total, que la existencia de una pluralidad de
acreedores es un presupuesto imprescindible para la declaración de una situación
concursal y que nuestro ordenamiento jurídico contempla otros procedimientos, además
del concursal, para dar protección a los supuestos en que solo exista un acreedor
(responsabilidad patrimonial universal del deudor, acciones de reintegración por fraude
de acreedores, acción pauliana, acciones penales por alzamiento de bienes e insolvencias
punibles, acciones sociales de responsabilidad, etc.).
Respecto a la primera cuestión, la DGRN recuerda que el liquidador no cumple con sus
obligaciones mercantiles si solo constata la existencia del acreedor y la falta de bienes
para satisfacer su crédito. Así, el art. 388.1 LSC le impone el deber de hacer llegar a los
acreedores el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces, a fin de
que este pueda reaccionar en defensa de sus derechos. Además, existen numerosas
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referencias a la previa satisfacción de acreedores a lo largo de la LSC y del RRM 45 que
llevan a la conclusión de que no es posible otorgar la escritura pública de extinción de la
sociedad si existen acreedores pendientes de pago.
Por lo que se refiere a la idoneidad del procedimiento concursal ante la existencia de un
único acreedor, la DGRN, modificando su criterio mantenido en resoluciones anteriores,
argumenta que a lo largo de la LC existen medidas de protección de los acreedores ante
la inexistencia de patrimonio que pueda satisfacer sus deudas 46 y que, basándose en el
principio constitucional de tutela judicial efectiva, no debe admitirse la extinción de una
sociedad y su cancelación en el Registro Mercantil cuando la inexistencia de más
acreedores y de bienes solo resultan de las meras manifestaciones del liquidador, sin que
en ningún momento haya existido intervención pública o jurisdiccional que garantice la
veracidad de lo acordado y que permita al acreedor una posible defensa en un proceso
tutelado. Olvida, sin embargo, la DGRN que han sido numerosas las ocasiones en que los
tribunales han inadmitido la solicitud de concurso precisamente por faltar el requisito de
la pluralidad de acreedores, imprescindible para estas resoluciones dado que se trata de
un procedimiento de ejecución colectiva que no tiene sentido si no hay más acreedores 47.
Tampoco hace referencia al apartado 4 del nuevo art. 176 bis LC que permite al juez del
concurso acordar la conclusión del concurso en el mismo auto de la declaración si
considera que el patrimonio del concursado no será suficiente para la satisfacción de los
créditos contra la masa del procedimiento y que no es previsible el ejercicio de acciones
que supongan el ingreso de activos en el concurso (reintegración, impugnación y
responsabilidad de terceros).
45
Entre otras, el art. 390 LSC, que solo permite la aprobación del balance final de liquidación por la junta una
vez han concluido las operaciones de liquidación -entre las que se incluye el pago a los acreedores-; el art.
391.2 LSC, que establece que los liquidadores no podrán satisfacer la cuota de liquidación a los socios sin la
previa satisfacción a los acreedores; los arts. 395.1.b) LSC y 247.2.3º RMM, que exigen constancia del pago
a los acreedores en la escritura de extinción de la sociedad.
46
Remite la resolución a los arts. 48 ter, que regula el embargo de bienes y derechos de los administradores o
liquidadores cuando sean condenados a la cobertura del déficit resultante de la liquidación; 172 bis, que
establece la responsabilidad concursal de los administradores y liquidadores; el art. 176, que determina que
es el juez del concurso el que debe decretar su conclusión por falta o insuficiencia de bienes; y el art. 178,
que establece la extinción de la persona jurídica como efecto de la conclusión del concurso acordada por el
juez.
47
Entre otras, los Autos de la AP de Baleares (Sección 5ª) de 27 de enero de 2010; AP de Barcelona (Sección
15ª) de 16 de marzo de 2011 y 25 de mayo de 2011; AP de Castellón (Sección 3ª) de 16 de noviembre de
2011; AP de Córdoba (Sección 3ª) de 13 de mayo de 2010; AP de Gerona de 7 de febrero de 2007; AP de Las
Palmas (Sección 4ª) de 4 de diciembre de 2009; AP de Lérida (Sección 2ª) de 13 de marzo de 2012; AP de
Madrid (Sección 28ª) de 10 de abril de 2008 y 17 de abril de 2008; AP de Tarragona de 20 de enero de 2011;
y AP de Tenerife (Sección 4ª) de 15 de junio de 2011.
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RDGRN DE 18 DE JUNIO DE 2012: VALIDEZ DE UNA PRESTACIÓN ACCESORIA DE
APORTACIÓN SUPLEMENTARIA DE DINERO PARA ATENDER NECESIDADES DE TESORERÍA
La DGRN considera válida una cláusula estatutaria que establece una prestación
accesoria de aportación suplementaria de dinero, que no podrá exceder de determinada
cuantía por participación, durante el plazo de diez años y con objeto de atender las
necesidades de tesorería siendo necesario acuerdo de junta que exija la aportación
suplementaria.
La DGRN analiza si una cláusula estatutaria que regula una prestación accesoria de
aportación
suplementaria
de
dinero 48
cumple
los
requisitos
concreción establecidos por el art. 86 LSC. Considera que
de
determinación
y
habiéndose señalado la
cuantía máxima de la aportación y su duración, y habiéndose establecido que su
concreción se realizará por acuerdo de junta con objeto de atender necesidades
coyunturales de tesorería (lo cual es el criterio al que debe ajustarse el acuerdo de junta,
susceptible de impugnación), se ha cumplido con el requisito de que el contenido de la
prestación sea concreto y determinado.
Señala, asimismo, que la finalidad del principio de concreción es la previsibilidad, y en el
supuesto enjuiciado, se cumple, ya que “el socio puede hacerse cargo de las obligaciones
que pueden sobrevenirle, puesto que se fija un máximo, un plazo de duración y una
finalidad a la que debe responder la exigencia de la prestación accesoria”.
RDGRN DE 15 DE JUNIO DE 2012: ES LEGÍTIMA LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA DE
ACCIONES LIBERADAS POR LA PROPIA SOCIEDAD COMO CONSECUENCIA DEL EJERCICIO
DEL DERECHO DE ASIGNACIÓN GRATUITA CORRESPONDIENTE A LA AUTOCARTERA
La DGRN analiza si es o no inscribible un aumento de capital con cargo a reservas en una
SA considerando que la sociedad lleva a cabo una suscripción originaria de acciones
como consecuencia de la autocartera pre-existente. La DGRN concluye que es lícita la
adquisición originaria en este caso ya que supone una mera operación contable que no
exige desembolso para la suscripción de las acciones.
48
Cláusula estatutaria analizada: “Con objeto de atender a necesidades coyunturales de tesorería y por durante
el plazo de diez años contados a partir de la fecha de adopción de este acuerdo (15 de diciembre de 2011),
todas las participaciones están sujetas a prestación accesoria consistente en que su titular deberá aportar
cantidades en metálico, distintas del capital, que no se integrarán en éste y que no podrán exceder en
conjunto, durante el expresado plazo de duración de esta obligación, de la cuantía de treinta euros por
participación, mediante ingreso en la caja social en el plazo de dos meses a partir de la fecha en que fuera al
efecto requerido por el órgano de administración, previa adopción del acuerdo de exigencia de aportación por
la junta general, que sólo podrá serlo respetando los límites de tiempo y de cuantía que han quedado
establecidos. Las prestaciones accesorias tendrán carácter gratuito, sin perjuicio de la restitución de las
cantidades aportadas que sólo podrá llevarse a cabo con cargo a beneficios o reservas libres”.
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Una SA realiza una ampliación de capital con cargo a reservas, ampliación a la que acude
también la propia sociedad ejercitando los derechos de asignación gratuita que le
corresponden a las acciones en autocartera. El registrador deniega a la inscripción del
aumento y declara que existe un defecto insubsanable por producirse un supuesto de
suscripción originaria, prohibido por el art. 134 LSC. El Registro Mercantil considera que,
si bien la LSC no sanciona con la nulidad absoluta el incumplimiento de la prohibición de
suscripción originaria y prevé mecanismos para su “remedio”, de conformidad con el art.
139 LSC, no se puede permitir la autosuscripción cuando esta es absolutamente
evidente.
La DGRN revoca la calificación registral al considerar que la adquisición originaria de
acciones liberadas por la propia sociedad es legítima, ya que se trata de un aumento de
capital puramente contable. La DGRN entiende que con esta adquisición originaria no se
comprometen los derechos de socios o de terceros, dado que el aumento liberado deja
inalterado el estado societario y patrimonial de la sociedad, sin que sea necesaria
ninguna disposición o desembolso para la suscripción de las nuevas acciones. Para la
DGRN esta excepción al régimen de autocartera encuentra también fundamento en el
art. 148 a) LSC que expresamente establece que el derecho de asignación gratuita sigue
correspondiendo a la sociedad, a diferencia de los demás derechos económicos de las
acciones propias que son atribuidos al resto de socios proporcionalmente.
©2012 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados.
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