Reseña de - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

RESEÑA DE NOVEDADES
I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
Julio de 2012
LEGISLACIÓN
Novedades en las sociedades de capital y en el régimen de OPAs
3
Reforma de la normativa de folletos y de ofertas públicas de venta y
suscripción
3
Circular 4/2012, de 25 de abril, del Banco de España
5
JURISPRUDENCIA 1
1
STJUE de 28 de junio de 2012 (asunto C-19/11): el concepto de
“información concreta” a efectos de la definición de información privilegiada
6
STS de 31 de mayo de 2012, nº 341/2012: procede aplicar la equidad para
determinar tanto la indemnización por clientela en un contrato de agencia
como su cuantía
7
STS de 29 de mayo de 2012, nº 332/2012: derecho de adquisición
preferente y ejecución de prenda sobre acciones
8
STS de 21 de mayo de 2012, nº 298/2012, y SSAP de Barcelona (secc. 15ª)
de 23 y 24 de abril de 2012, nos154/2012 y 155/2012, sobre responsabilidad
concursal de administradores: voto particular en el TS y cambio de
orientación de la AP de Barcelona
9
Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se
indique otra cosa.
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STS (Sala 3ª) de 21 de mayo de 2012: la eficacia de la inscripción de una
escritura pública de escisión se retrotrae a la fecha del asiento de
presentación
12
STS de 18 de mayo de 2012, nº 301/2012: análisis de la posible nulidad de
un pacto de no competencia en contrato de compraventa de
participaciones
13
STS de 8 de mayo de 2012, nº 285/2012: interpretación contrato de
compraventa de acciones
14
SSAP de Madrid (secc. 28ª) de 20 de abril de 2012, nº120/2012 y nº
122/2012: reintegración de garantías matriz-filial
16
SAP de Madrid (secc. 28ª) de 26 de marzo de 2012, nº 106/2012:
interpretación restrictiva de la dispensa de la obligación de no competencia
de los administradores y alcance del derecho de la minoría para solicitar
convocatoria de junta
17
SAP de Madrid (secc. 28ª) de 12 de marzo de 2012, nº 85/2012:
impugnación de un acuerdo de aumento de capital (sin prima) con derecho
de asunción preferente
18
SAP de Barcelona (secc. 15ª) de 1 de marzo de 2012, nº 84/2012:
reintegración concursal de pagos a favor de socios-administradores
20
RDGRN de 18 de mayo de 2012: no puede asistir al consejo una persona
distinta del representante persona física del administrador persona jurídica
21
RDGRN de 20 de abril de 2012: en aumento de capital en SL con
aportación mixta (dineraria y compensación de créditos) es posible
especificar la proporción de cada participación desembolsada con
aportación dineraria y no dineraria
23
RDGRN de 9 de marzo de 2012: vuelta a la doctrina del carácter no
vinculante de las resoluciones de la DGRN en la interpretación del art. 327
§10 de la Ley Hipotecaria
23
RDGRN de 3 de marzo de 2012: no es necesario acreditar notificación a los
socios del balance final para la inscripción de la liquidación
24
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LEGISLACIÓN
NOVEDADES EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Y EN EL RÉGIMEN DE OPAs
Adjuntamos el enlace a la nota monográfica sobre las novedades introducidas por la Ley
1/2012, de 22 de junio, en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), Ley de
Modificaciones Estructurales (“LME”) y Ley del Mercado de Valores (“LMV”), que
entraron en vigor el pasado 24 de junio:
Novedades en las sociedades de capital y en el régimen de OPAs
REFORMA DE LA NORMATIVA DE FOLLETOS Y DE OFERTAS PÚBLICAS DE VENTA Y
SUSCRIPCIÓN
El 1 de julio entró en vigor el Reglamento Delegado (UE) 486/2012 2 (el “Reglamento
Delegado”) que modifica los modelos 3 de folleto que deben publicarse en caso de oferta
pública o admisión a cotización de valores en un mercado secundario oficial, en
consonancia con las novedades introducidas por la Directiva 2010/73/CE 4. Esta Directiva,
cuyo plazo de incorporación a nuestro ordenamiento finalizaba el 1 de julio de 2012,
tiene por objeto reducir las cargas administrativas vinculadas a la publicación de los
folletos en caso de oferta pública y admisión a negociación. A fecha de hoy todavía no ha
sido incorporada a nuestro ordenamiento, pero el pasado 15 de junio se publicó un
anteproyecto de reforma de la LMV (el “Anteproyecto”) para incorporar alguna de las
novedades de la Directiva 2010/73/CE. El Anteproyecto ha estado sometido a audiencia
pública hasta el 3 de julio.
A continuación apuntamos, de manera muy breve y sin ánimo de ser exhaustivos, alguna
de las principales novedades para nuestra práctica. Es importante tener en cuenta que
los cambios introducidos por el Reglamento Delegado son aplicables desde el día 1 de
julio de 2012.
1.
El Anteproyecto amplía el número de supuestos que no se considerarán oferta
pública y en los que, por tanto, no habrá obligación de publicar folleto. En concreto, se amplía la excepción por número de destinatarios de la oferta (de 100
personas por Estado miembro a 150), se elevan los umbrales de la exención por la
inversión unitaria mínima requerida (de 50.000 euros a 100.000 euros) y se
incrementa el umbral de las ofertas que quedan exentas por el volumen total de la
emisión (de 2,5 millones de euros a 5 millones de euros). Es interesante apuntar
2
Reglamento Delegado (UE) nº 486/2012 de la Comisión, de 30 de marzo de 2012, por el que se modifica el
Reglamento (CE) 809/2004 en lo que se refiere al formato y el contenido del folleto, del folleto de base, de la nota de
síntesis y de las condiciones finales, en cuanto a los requisitos de información.
3
Actualmente, la Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, remite a los modelos de folleto aprobados por el
Reglamento 809/2004 de la Comisión, de 29 de abril.
4
Directiva 2010/73/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por la que se modifican la
Directiva de Folletos (2003/71/CE) y la Directiva de Transparencia (2004/109/CE).
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que el Reglamento Delegado ya recoge, respecto de los modelos de folleto, el
incremento del umbral de inversión unitaria mínima de 50.000 euros a 100.000
euros.
En relación con las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores cualificados (que
tampoco requieren folleto), la Directiva 2010/73/CE modifica el concepto de
inversor cualificado, armonizando esta definición con la utilizada por MIFID. En la
práctica, esto facilitará la labor de las empresas de servicios de inversión en las
colocaciones privadas, permitiéndoles seleccionar a los potenciales inversores de
su propia lista de clientes profesionales y contrapartes elegibles.
2.
El Anteproyecto incrementa el número de casos en los que se exime a un emisor
de deuda de cumplir con las obligaciones de información periódica previstas en el
art. 35 LMV.
3.
El Reglamento Delegado aprueba “modelos simplificados” de folleto para tres
nuevos supuestos de emisión a los que se extiende el principio de proporcionalidad
(que actualmente se aplica a las PYMES y que les permite facilitar una información
adaptada a sus circunstancias) en los términos de la Directiva 2010/73/CE.
A estos efectos, recordamos que la Directiva 2010/73/CE extiende el principio de
proporcionalidad a: (i) las empresas de reducida capitalización, definidas como
empresas que han tenido una capitalización de mercado media de menos de 100
millones de euros; y (ii) a las entidades de crédito que elaboren un folleto para
emisiones de valores no participativos que estén fuera del ámbito de aplicación de
la Directiva de Folletos (2003/71/CE). Además, y con el fin de agilizar las emisiones con derechos de suscripción preferente, se aplicará el régimen proporcionado
de información cuando las acciones ofertadas sean del mismo tipo que las acciones
del emisor admitidas a negociación en un mercado regulado o en un sistema
multilateral de negociación y la sociedad esté sometida a los requisitos pertinentes
de información y a las normas sobre abuso de mercado en vigor.
4.
El Reglamento Delegado introduce modelos armonizados de resumen del folleto y
de las condiciones finales que complementan los folletos base, con el fin de facilitar
la comparación entre emisores y la comprensión de la información.
Finalmente, señalar que determinados aspectos relevantes de la Directiva 2010/73/CE no
se han incluido en el Anteproyecto, por lo que previsiblemente se incorporarán a nuestro
ordenamiento a través de una reforma del RD 1310/2005 5 y su normativa de desarrollo.
A título de ejemplo, podemos citar el derecho de retirada de los inversores en
determinados supuestos tras la publicación de un suplemento al folleto o la ampliación
del régimen de responsabilidad civil en relación con el contenido del resumen.
5
RD 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LMV en materia de admisión a negociación
de valores en mercados secundarios, de OPV/OPS y del folleto exigible a tales efectos.
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CIRCULAR 4/2012, DE 25 DE ABRIL, DEL BANCO DE ESPAÑA, SOBRE NORMAS PARA
LA COMUNICACIÓN POR LOS RESIDENTES EN ESPAÑA DE LAS TRANSACCIONES
ECONÓMICAS Y LOS SALDOS DE ACTIVOS Y PASIVOS FINANCIEROS CON EL
EXTERIOR
Se modifica el régimen de información por los residentes de las transacciones y los
saldos de activos y pasivos financieros con el exterior.
El pasado 25 de abril el Banco de España aprobó la Circular 4/2012, sobre normas para
la comunicación por los residentes en España de las transacciones económicas y los
saldos de activos y pasivos financieros con el exterior. Esta norma sustituirá a las
Circulares 6/2000 6 y 3/2006 7 y, parcialmente, a la Circular 2/2001 8, que establecían
obligaciones de declaración directa por los residentes que realizaban estas transacciones
y que ahora se engloban dentro de las nuevas declaraciones.
De acuerdo con la nueva norma, las personas físicas o jurídicas residentes en España,
distintas de los proveedores de servicios de pago, que realicen transacciones con un no
residente o mantengan activos o pasivos en países distintos de España, deberán informar
al Banco de España: (i) de cualquier transacción que lleven a cabo con extranjeros, y (ii)
de los balances de activos y pasivos en el exterior, así como de cualesquiera cambios
que se produzcan respecto a tales posiciones.
Como novedades más significativas respecto de las Circulares que se derogan destacan
el incremento de los umbrales que disparan la obligación de información y la periodicidad
con que dicha información debe ser remitida al Banco de España.
Así, se informará al Banco de España por medios telemáticos:
−
Mensualmente, si los importes de las transacciones o los saldos de activos y
pasivos del año anterior son iguales o superiores a 300 millones de euros.
−
Trimestralmente, si los importes de las transacciones o los saldos de activos y
pasivos del año anterior son iguales o superiores a 100 millones de euros e
inferiores a 300 millones de euros.
−
Anualmente, si los importes de las transacciones o los saldos de activos y pasivos
del año anterior son inferiores a 100 millones de euros.
6
Circular 6/2000, de 31 de octubre, de modificación de la Circular 23/1992, de 18 de diciembre, sobre
préstamos, créditos y compensaciones exteriores.
7
Circular 3/2006, de 28 de julio, sobre residentes titulares de cuentas en el extranjero.
8
Circular 2/2001, de 18 de julio, sobre declaración de operaciones y saldos de activos y pasivos exteriores en
valores negociables. Se derogan el apartado 4 de la norma primera, el apartado 2 de la norma segunda, el
apartado 2 de la norma tercera y los cuadros 2 A y 2 B del anejo de la Circular.
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Se prevé que la Circular entre en vigor el 1 de enero de 2013, si bien las Circulares
6/2000, 3/2001 y 2/2001 no quedarán derogadas hasta el 1 de enero de 2014. En
consecuencia, durante el año 2013 coexistirán las obligaciones de información previstas
en todas ellas, lo que supone, por ejemplo, que un préstamo en el que participe un no
residente deberá ser notificado a través del correspondiente modelo PE-1, PE-2, PE-3 o
PE-4, según corresponda, y deberá ser incluido en las declaraciones mensuales,
trimestrales o anuales que deban realizarse, según el caso.
JURISPRUDENCIA
STJUE DE 28 DE JUNIO DE 2012 (ASUNTO C-19/11): EL CONCEPTO DE “INFORMACIÓN CONCRETA” A EFECTOS DE LA DEFINICIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
Las fases intermedias de un proceso pueden constituir información de carácter concreta.
Para valorar si es razonable que un hecho o circunstancia se produzca hay que valorar si
se pone de manifiesto una perspectiva real de que exista o se produzca, independientemente de la repercusión que pueda tener en el valor de cotización.
El día 28 de julio de 2005 una sociedad cotizada alemana acordó que el presidente de su
consejo de administración cesaría a finales de año y sería reemplazado por un
determinado candidato. El acuerdo se comunicó ese mismo día al mercado provocando
un aumento en el valor de cotización de la acción. Un grupo de inversores, que habían
vendido antes de la publicación de dicha información, demandó a la compañía por
informar tarde al mercado, alegando que el presidente había comunicado su intención de
dimitir el 6 de abril.
En el marco del procedimiento nacional, el tribunal alemán plantea dos cuestiones
prejudiciales al TJUE referidas al concepto de información privilegiada de las Directivas
2003/6/CE 9 y 2003/124/CE 10, que podríamos resumir de la siguiente manera:
‒
¿Puede constituir “información de carácter concreto” las fases intermedias de un
proceso que están ligadas a la realización de esa circunstancia o hecho?
En este caso, se estaría planteando si las actuaciones que se realizaron entre el 6
abril y el 28 de julio y que culminaron en el acuerdo de cese y nombramiento de un
nuevo presidente eran informaciones concretas susceptibles de constituir información privilegiada. El TJUE concluye que las fases intermedias de un proceso pueden
9
Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con
información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado).
10
Directiva 2003/124/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, a efectos de la aplicación de la Directiva
2003/6/CE sobre la definición y revelación pública de la información privilegiada y la definición de manipulación
del mercado.
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constituir información de carácter concreta. El Abogado General, lo explica de
manera muy gráfica al señalar que “lo relevante a efectos de la divulgación… no es
su ubicación temporal en el marco del proceso de formación de un evento, sino su
precisión y su posibilidad de influir de manera apreciable sobre las cotizaciones del
mercado”.
‒
¿Cómo debe entenderse el concepto “una serie de circunstancias que se dan o
pueden darse razonablemente o un hecho que se ha producido o que puede
esperarse razonablemente que se produzca” que utiliza el art. 1.1 de la Directiva
2003/124/CE para determinar si una información es precisa?
El TJUE señala que se trata de las circunstancias o hechos en los que, tras una
apreciación global de los elementos de información ya disponibles, se pone de
manifiesto una perspectiva real de que existan o se produzcan. A estos efectos, no
se debe considerar los efectos que tendrán esas circunstancias o hechos en el valor
de cotización de los instrumentos financieros afectados.
STS DE 31 DE MAYO DE 2012, Nº 341/2012: PROCEDE APLICAR LA EQUIDAD PARA
DETERMINAR TANTO LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA EN UN CONTRATO DE
AGENCIA COMO SU CUANTÍA
En relación con la terminación de un contrato de agencia, el TS resuelve que el principio
de equidad puede aplicarse por un tribunal no solo para valorar la procedencia de la
indemnización por clientela sino también para la fijación de su cuantía.
Tras la terminación de un contrato de agencia, que tuvo una duración de diecisiete
meses, el agente reclama la indemnización por clientela. El Juez de Primera Instancia
concede la indemnización por clientela por determinado importe. Recurrida la sentencia,
la AP de Las Palmas de Gran Canaria reduce a la mitad dicho importe justificándolo por la
corta duración de la relación contractual “aplicando la equidad que el propio artículo 28
de la LCA promueve” 11.
El TS valora si el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia (“LCA”) se limita a permitir
la aplicación del juicio de equidad para determinar si procede o no la indemnización por
clientela, como afirma el recurrente, o si dicho artículo habilita también al tribunal a
aplicar la equidad para cuantificar el importe de la indemnización.
11
Art. 28.1 LCA: “Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente
que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la
clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo
ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de
limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran”.
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El TS parte del principio general establecido en el art. 3.2 Cc 12 y señala el reconocimiento
expreso que realiza el art. 28 LCA acudiendo a la equidad para apreciar si procede o no
la indemnización por clientela. Considera que el legislador lo enmarca estableciendo unos
supuestos fácticos (nuevos clientes o incremento de operaciones, ventajas sustanciales
al empresario para el futuro) y señalando que el juez determinará si resulta equitativo
compensar al agente en atención a las circunstancias concurrentes (enumerando
algunas).
Una vez establecida la procedencia de la compensación al agente, el TS advierte que la
norma no cuantifica ni proporciona parámetros para establecer la cuantía de la
indemnización sino que se limita a establecer un importe máximo 13. Por ello, el TS
concluye que el juicio de equidad previsto en el art. 28.1 LCA “debe alcanzar también a
la fijación de su importe”, respetando en todo caso el importe máximo previsto en la
LCA.
STS DE 29 DE MAYO DE 2012, Nº 332/2012: DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
Y EJECUCIÓN DE PRENDA SOBRE ACCIONES
El TS confirma que la transmisión de las acciones al accionista en ejercicio de su derecho
de adquisición preferente frente al adjudicatario en subasta pública se hará por el valor
razonable determinado por el auditor y no por el precio al que fueron adjudicadas en
pública subasta.
Esta sentencia se centra en interpretar la remisión que el art. 64.2 LSA 14 (hoy, art. 125
LSC), que regula las adquisiciones de acciones como consecuencia de un procedimiento
judicial o administrativo, hace al régimen de las restricciones estatutarias a la
transmisión de las acciones por causa de muerte. En el caso examinado, uno de los
accionistas pretende adquirir por su valor razonable determinadas acciones que han sido
adjudicadas a un tercero como consecuencia de un procedimiento de ejecución seguido
conforme a la Ley catalana de garantías posesorias sobre cosa mueble de 1991 15.
La sentencia impugnada, confirmando la de primera instancia, decidió que el citado
precepto sometía los casos de adquisición mediante procedimiento de ejecución al mismo
régimen que los casos de adquisición por causa de muerte y, en consecuencia, el precio
que debía satisfacer el accionista sería el valor razonable determinado por un auditor de
cuentas. Entendía que el acreedor pignoraticio pudo conocer el valor real de las acciones
12
Art. 3.2 Cc: “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los
Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”.
13
Art. 28.3 LCA: “La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las
remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración
del contrato si este fuese inferior”.
14
Art. 64.2 LSA: “El mismo régimen se aplicará cuando la adquisición de las acciones se haya producido como
consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución”.
15
Ley 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble, de la Comunidad Autónoma de
Cataluña. En la actualidad, esta materia se regula en la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código
Civil de Cataluña, relativo a derechos reales.
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RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 8/26
que se le ofrecían en prenda, su régimen estatutario –donde se establecía que, para
realizar la inscripción de la transmisión en el Libro registro de acciones nominativas, la
sociedad debía presentar otros accionistas que manifiesten su propósito de adquirir o, en
su defecto, ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor real determinado por el
auditor de la sociedad- y las previsiones de la propia LSA, a lo que se añade el hecho de
que no estaba obligada a adjudicarse las acciones. El recurrente, por su parte, sostuvo
que la remisión “al mismo régimen” lo era solo respecto de la posibilidad de ejercitar el
derecho de adquisición preferente, pero no respecto del precio que debe pagar quien lo
ejercite y que, en consecuencia, el precio de las acciones debería coincidir con la suma
del importe por el que el acreedor ha dado carta de pago tras la subasta y de los gastos
ocasionados por la ejecución. En su opinión, la determinación del valor razonable solo
procede en los casos de transmisión mortis causa, en los que se carece un precio alguno
de referencia, pero no tienen cabida en los supuestos de transmisión forzosa en los que
el precio es fijado en un procedimiento público, transparente y libre.
El TS acoge los argumentos de la AP: se muestra partidario de una interpretación
estrictamente ajustada a la letra de la LSA, esto es, que el accionista podrá adquirir las
acciones pagando su valor razonable, y rechaza la interpretación correctora basada en el
régimen legal previsto para las transmisiones forzosas de participaciones sociales que
planteaba el recurrente. Así, el régimen será distinto según el tipo social de que se trate
(como diferencia también la propia LSC). En el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada, el precio de las participaciones se corresponderá en todo caso con el importe de
la adjudicación al acreedor, al que habrán de sumarse todos los gastos causados por el
procedimiento (art. 109.3 LSC, antes art. 31 LSRL). En tales casos, entiende el TS que sí
se produce una verdadera subrogación de los socios (o de la sociedad, en su caso) en la
posición que el rematante o adjudicatario tenían en la ejecución. Sin embargo,
tratándose de sociedades anónimas (art. 125 LSC, antes art. 64.2 LSA), la ley se limita a
ofrecer a los accionistas la posibilidad de quedarse con las acciones adjudicadas por su
valor razonable, sin que exista subrogación.
STS DE 21 DE MAYO DE 2012, Nº 298/2012, Y SSAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 23
Y 24 DE ABRIL DE 2012, N OS 154/2012 Y 155/2012, SOBRE RESPONSABILIDAD
CONCURSAL DE ADMINISTRADORES: VOTO PARTICULAR EN EL TS Y CAMBIO DE
ORIENTACIÓN EN LAS SSAP BARCELONA
La STS de 21 de mayo de 2012 confirma la última doctrina jurisprudencial sobre la
naturaleza de la responsabilidad concursal, pero tiene un voto particular que defiende
que se trata de una responsabilidad por daños. Las dos SSAP de Barcelona de 23 y 24 de
abril de 2012 manifiestan un cambio de orientación en relación a la tesis indemnizatoria
que tradicionalmente han venido defendiendo y pasan a calificarla como una norma de
“atribución de riesgos”.
El tema objeto del recurso de casación en la STS que ahora reseñamos versa sobre
responsabilidad concursal de administradores (antes regulada en el art. 172.3 LC, ahora
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RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 9/26
en el art. 172bis LC) 16; es decir, sobre la responsabilidad que se puede exigir a los
administradores de una sociedad concursada cuando el concurso se califique como
culpable y que implica que deban abonar todo o parte de los créditos no satisfechos en el
concurso.
El interés de reseñar esta STS no está tanto en la doctrina fijada por la Sala 1ª (toda vez
que es la misma que el TS ha venido defendiendo en sus últimos pronunciamientos 17),
sino en el voto particular emitido por uno de los magistrados de dicha Sala.
Los hechos y el fallo condenatorio que motivan la emisión de este voto particular y que
ayudan a su mejor comprensión son los que exponemos brevemente a continuación. En
una sociedad concursada se declaran personas afectadas por la declaración de
culpabilidad dos administradores legales y un administrador de hecho. Resulta probada la
distinta participación de cada uno de los afectados en la insolvencia de la sociedad 18. A
pesar de la distinta participación, el TS entiende que las conductas probadas merecen
una condena mancomunada (“por terceras partes iguales”) al pago de la totalidad del
déficit concursal confirmando con ello los fallos de las sentencias de primera instancia y
apelación.
Frente a esta sentencia el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo emite un
voto particular. La discrepancia del magistrado con el parecer de la mayoría de la Sala
versa sobre los criterios de imputación de la responsabilidad concursal que aplica el TS
que, a su juicio, generan “inseguridad jurídica” e “indefensión” en los afectados
impidiéndoles conocer de antemano los presupuestos de su posible responsabilidad
concursal.
El magistrado manifiesta su discrepancia sobre la base de los siguientes razonamientos.
A la hora de pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal, el
TS (en la misma línea que la jurisprudencia que le precede) rechaza su carácter
sancionatorio afirmando que la responsabilidad concursal “no es una consecuencia
necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una
justificación añadida” y en esta línea la Sala proclama la necesidad de que “el juez
valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario,
los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los
administradores en relación con la actuación que (...) ha determinado la calificación del
concurso como culpable”.
16
La introducción del art. 172bis LC se ha producido con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal.
17
Nos referimos a las SSTS de 23 de febrero de 2011, 12 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2011, 17 de
noviembre de 2011, 16 de enero 2012, 21 de marzo 2012, 20 de abril de 2012 y 26 de abril de 2012.
18
(i) A una administradora legal se le imputa la simulación de un activo ficticio en la contabilidad (estimado en
1.286.006 euros) que ha contribuido a la calificación culpable del concurso al amparo de los apartados 1º y 2º
del art. 164.2 LC; (ii) al otro administrador legal, esa misma simulación de activo ficticio y, además, un cobro
indebido de 113.856 euros que ha contribuido a la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.1 LC;
(iii) y al administrador de hecho, haber detraído 200.000 euros, hecho que también ha contribuido a calificar
como culpable el concurso al amparo del art. 164.1 LC.
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En lo que el magistrado manifiesta su desacuerdo, no es en estas afirmaciones -que
comparte-, sino en la falta de aplicación de la proclamada “justificación añadida” en
orden a la aplicación del art 172.3 LC. En concreto, su discrepancia se centra en que el
fallo condenatorio de la sentencia no se acomoda a los criterios de imputación que el TS
proclama para la aplicación de la responsabilidad concursal (“la valoración de los
distintos elementos subjetivos y objetivos de los comportamientos”) sino, más bien, a los
criterios de “la negada naturaleza sancionatoria”, al condenar a los tres afectados a
pagar mancomunadamente la totalidad del déficit concursal 19.
El magistrado expone cuál es su interpretación sobre los criterios de aplicación del art.
172.3 LC. La tesis que defiende es la misma que hasta no hace mucho tiempo ha venido
defendiendo la secc. 15ª de la AP de Barcelona: que la responsabilidad concursal es una
responsabilidad por daños y, por tanto, los administradores y liquidadores solo deben
responder del déficit concursal en la medida en que hayan contribuido a generar o a
agravar la insolvencia y todo ello con independencia de los diferentes criterios de
imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC. Para la defensa de esta tesis realiza una
interpretación literal y sistemática del art. 172.3 LC, así como una interpretación del
precepto a la vista de la norma francesa en la que se inspiró. Asimismo, recurre a alguna
de las afirmaciones realizadas por la propia Sala en sus últimas sentencias, para concluir
que la ratio iuris de la responsabilidad del art. 172.3 LC responde a la tesis
indemnizatoria.
El objetivo último que pretende el magistrado -y así lo manifiesta con la interpretación
formulada en este voto- es “aportar mayor seguridad jurídica”. “La seguridad jurídica
exige un criterio claro de imputación de responsabilidad” y, a su juicio, la única tesis que
aporta esa seguridad es la tesis indemnizatoria con el consiguiente análisis y acreditación
del nexo causal entre el comportamiento del administrador y la generación o agravación
de la insolvencia de la sociedad.
Por otra parte, y también en relación con la naturaleza de la responsabilidad concursal,
la AP de Barcelona (secc. 15ª) ha emitido recientemente dos sentencias (nº 154/2012,
de 23 de abril, y nº 155/2012, de 24 de abril) en las que manifiesta un cambio de
orientación
respecto
de
la
tesis
indemnizatoria
que
tradicionalmente
ha
venido
defendiendo en relación a la responsabilidad concursal. La AP de Barcelona justifica este
replanteamiento de su tesis a la vista de los últimos pronunciamientos del TS sobre el
tema y lo realiza equiparando, en ciertos aspectos, la responsabilidad concursal del
172.3 LC a la responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC. Su conclusión (que
parece ser, a día de hoy, la “nueva tesis” de la AP de Barcelona) es que la
responsabilidad concursal (no es ni sancionatoria, ni indemnizatoria, sino que) es una
“norma sobre distribución o atribución de riesgos”; en concreto, del riesgo de
insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre los
administradores cuando incurren en las conductas que permiten considerar culpable el
19
“La sentencia votada por la mayoría ha pasado por alto que el tribunal de instancia no haya llevado a cabo la
valoración de los elementos subjetivos y objetivos de los comportamientos que han motivado la calificación
culpable del concurso para justificar de forma añadida por qué se condena a los administradores a pagar los
créditos insatisfechos con la liquidación. Tampoco sabemos por qué se les condena a todos a pagar por partes
iguales siendo que la participación de cada uno de los administradores es distinta”.
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concurso. A juicio de la AP de Barcelona, esta tesis es también la que apunta el TS en
sus últimos pronunciamientos, si bien lo hace sin resolver un “tema crucial” como es el
criterio de imputación de la responsabilidad. A este respecto, la AP de Barcelona defiende
que lo que debe analizarse es si existe o no nexo causal entre la conducta del
administrador y el déficit concursal y en qué medida es imputable a los administradores
el descubierto o el déficit, lo que implica realizar un criterio de imputación de daños con
base en un examen “abierto” de las conductas, pero de todas las conductas, y no cerrar
el enjuiciamiento y la justificación de la condena exclusivamente al análisis del nexo de
causalidad entre el comportamiento del administrador y la generación o agravación de la
insolvencia (como propugna la tesis indemnizatoria).
Como puede advertirse, los tan esperados pronunciamientos del TS sobre responsabilidad concursal no han casado la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias en favor
de ninguna de las dos tesis, ni la sancionatoria ni la indemnizatoria. Habrá que esperar a
los próximos pronunciamientos sobre esta cuestión.
STS (SALA 3ª) DE 21 DE MAYO DE 2012: LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN DE UNA
ESCRITURA PÚBLICA DE ESCISIÓN SE RETROTRAE A LA FECHA DEL ASIENTO DE
PRESENTACIÓN
Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 55.1 RRM y 24 de la Ley Hipotecaria, los
efectos de la inscripción registral de la escritura de escisión se retrotraen a la fecha del
asiento de presentación en el Registro Mercantil. En consecuencia, se concluye que para
establecer el momento en que tiene eficacia fiscal una operación de modificación
estructural de escisión se ha de atender a la fecha en que se practicó el asiento de
presentación.
En esta sentencia se analiza si para determinar la normativa aplicable a una operación de
escisión 20 se ha de atender a la normativa vigente en la fecha en que se practicó el
asiento de presentación de la escritura pública de escisión total en el Registro Mercantil
(29 de diciembre de 2000) o por el contrario a la normativa que estaba en vigor en la
fecha de su inscripción (2 de marzo de 2001). Ello tenía mucha relevancia puesto que
para los periodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2001 resultaba aplicable
una normativa mucho más restrictiva que la vigente para los periodos impositivos
iniciados con anterioridad a dicha fecha (que, en el caso concreto, implicaba que la
operación no se pudiese acoger al régimen fiscal especial).
El TS, tras afirmar el carácter constitutivo de la inscripción de la escritura de escisión
total en el Registro Mercantil 21, considera que el problema consiste en determinar a
partir de qué fecha deben atribuirse efectos a la escisión. En este sentido, según su
20
En el momento de la controversia, Capítulo VIII, del Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del
Impuesto sobre Sociedades. Hoy, Capítulo VIII, del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre
Sociedades, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
21
El TS cita el art. 46 LME, aplicable por remisión del art. 73 LME, conforme al cual: “la eficacia de la fusión se
producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro
Mercantil competente”.
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criterio, la claridad con que se expresan los arts. 55.1 RRM y 24 de la Ley Hipotecaria 22
permiten afirmar que debe atribuirse eficacia a la inscripción desde la fecha del asiento
de presentación. Esta previsión legal responde al principio de seguridad jurídica que debe
ofrecer el sistema registral puesto que, de no ser así, los efectos frente a terceros de los
negocios que tienen acceso al Registro dependerían de la mayor o menor diligencia con
la que fueran calificados por el registrador los instrumentos en que se documentan.
Asimismo, la sentencia manifiesta que si bien es cierto que la RDGRN de 20 de
septiembre de 2011 se ha pronunciado en sentido contrario el criterio de ese órgano
directivo no tiene la condición de jurisprudencia y, por ello, carece de fuerza vinculante
para el TS.
STS DE 18 DE MAYO DE 2012, Nº 301/2012: ANÁLISIS DE LA POSIBLE NULIDAD DE UN
PACTO DE NO COMPETENCIA EN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PARTICIPACIONES
El TS mantiene la validez de una cláusula de no competencia pactada en un contrato de
compraventa de participaciones con quien había sido el gerente de la empresa, en la
medida en que dicho gerente no había aportado ningún elemento para poner en duda
que su duración (4 años), su ámbito geográfico y su contenido excediesen de lo
razonablemente útil o conveniente para proteger el valor de lo transmitido.
En julio de 2006 don Luciano, que había sido el gerente de la compañía hasta el 30 de
septiembre de 2005, vende sus participaciones en una SL familiar a sus hermanos. En el
contrato de compraventa se incluye una cláusula de no competencia por la que don
Luciano y su esposa acuerdan no realizar, durante los 4 años siguientes, “actividades y/o
actuaciones que directa o indirectamente coincidan con el mercado o pudieran coincidir
con las actividades y/o productos de la empresa, ni por cuenta propia ni ajena, ya sea en
calidad de trabajadores, asesores, comerciales, consultores, accionistas o cualquier otra
figura análoga o similar”. En mayo de 2007, don Luciano y su esposa comunican por
conducto notarial la revocación, entre otros, del pacto de no competencia.
En primera instancia, el juzgado entendió que la amplitud de la cláusula rebasaba los
límites admisibles en materia de competencia y declaró la nulidad de pleno derecho de la
cláusula de no competencia. En segunda instancia, la Audiencia rechazó la nulidad de la
cláusula al entender inaplicables la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) y la
Comunicación de la Comisión Europea sobre restricciones accesorias (2001/C 188/03) (la
“Comunicación de la Comisión”) por tratarse de una compraventa de participaciones y
no de una operación de concentración entre empresas.
En el recurso de casación el TS señala lo siguiente:
22
El art. 55.1 RRM establece que “se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de
presentación”. A su vez, el art. 24 de la Ley Hipotecaria dispone que “se considera como fecha de la inscripción
para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la
inscripción misma”.
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1.
La Comunicación de la Comisión no resulta vinculante para los tribunales ya que,
como la propia Comunicación reconoce, “cualquier evaluación de las restricciones
será de naturaleza meramente declarativa y que refleja la experiencia y la práctica
adquiridas por la Comisión en este ámbito”.
2.
La finalidad del contrato en el que se incorpora la cláusula no era restringir la
competencia sino permitir la compraventa de “un importante paquete de participaciones por quien hasta fechas recientes había sido gerente de la empresa (…) y
trataba con clientes y proveedores”.
3.
En estas circunstancias, la cláusula de no competencia está justificada salvo que
por su duración, su ámbito geográfico y su contenido excediese de lo razonablemente útil o conveniente para garantizar que el valor de las participaciones no se
viese deteriorado por la actuación de don Luciano y su esposa. (En este sentido,
cabe destacar que el análisis del art. 1 LDC del TS difiere de lo establecido por la
jurisprudencia y normativa comunitaria, según la cual la cláusula de no competencia solo está justificada en la medida en que es “objetivamente necesaria” para
permitir la transmisión principal, y no meramente “razonablemente útil”.)
Finalmente, el TS desestima el recurso de casación sin analizar la eventual justificación
de la duración o ámbito de la cláusula de no competencia ya que considera que no se
había aducido motivo alguno para cuestionar su validez.
STS DE 8 DE MAYO DE 2012, Nº 285/2012: INTERPRETACIÓN DE CONTRATO DE
COMPRAVENTA DE ACCIONES
El TS analiza si la realización de una due diligence así como la firma de una declaración
de intenciones previa a la compraventa limitan o modulan la responsabilidad de los
vendedores pactada en el contrato. El TS, a la vista del contrato firmado entre las partes,
confirma la sentencia de segunda instancia que declaraba a los vendedores responsables
de las contingencias generadas con anterioridad a la compraventa pese al eventual
conocimiento de las mismas por los compradores como consecuencia de la due diligence
realizada.
El 22 de septiembre de 2003, los accionistas de Impresiones Gráficas 2001, S.A.
suscribieron con los compradores una declaración de intenciones para la venta del 35%
de las acciones y la concesión de una opción de compra del 55%. Posteriormente, ambas
partes firmaron un contrato de inversión que modificaba ciertos aspectos de la
declaración de intenciones y en virtud del cual se otorgaron dos opciones de compra
sucesivas, una por el 35% del capital social y otra por el 65% restante. En dicho contrato
de inversión los vendedores garantizaban la veracidad del balance auditado cerrado a 31
de diciembre de 2002 y del provisional de 31 de diciembre de 2003, asumiendo las
contingencias generadas con anterioridad a la fecha en que tuviera lugar la ejecución de
la primera opción. El 21 de abril de 2004 ambas partes formalizaron la compraventa del
35% del capital y el 13 de julio de 2004 del 65% restante. Tras la compra, los
compradores constataron que en la contabilidad de Impresiones Gráficas 2001, S.A.
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aparecían contingencias por importe de 1.248.934 euros con un origen anterior a su
compra.
Para
garantizar
el
pago
de
la
indemnización
de
las
contingencias
los
compradores retuvieron el importe del precio aplazado de la compra del 65% del capital,
precio que los vendedores reclamaron.
La sentencia de 1ª instancia reconoció la existencia de contingencias y la obligación de
pago de los vendedores, pero redujo considerablemente su cuantía dado que los
compradores “conocían la situación real de la sociedad”. Por el contrario, recurrida en
apelación dicha sentencia, la SAP de Barcelona de 17 de febrero de 2009 estimó el
recurso porque “existían contingencias que no podían ser conocidas por los inversores
antes de la compraventa de la acciones, al operar con datos facilitados por los
vendedores”.
El TS desestima el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia. En
primer lugar el TS establece que, aunque no con toda la claridad debida, el art. 1281 Cc
prevé que en la interpretación del contrato prevalece lo querido por las partes. No
obstante, el valor de lo expresado en el contrato (la literalidad de las cláusulas que
menciona el referido precepto) es una herramienta esencial para averiguar qué era
realmente lo que las partes quisieron a la hora de contratar. El TS entiende que también
deben tomarse en consideración, como elemento interpretativo, los actos anteriores de
los contratantes (ex art. 1282 Cc), sin perjuicio de que las partes, a fin de evitar
malentendidos, puedan prever de manera expresa la ineficacia de los actos anteriores o
formular precisiones sobre su alcance.
La cláusula del contrato de inversión que preveía la responsabilidad de los vendedores
establecía que “[d]ebido al hecho de que los inversores firmarán el presente contrato
basándose en las informaciones facilitadas por los accionistas, éstos responderán de
forma solidaria, personal e ilimitada de todos los daños y perjuicios producidos a
consecuencia de la falsedad de las informaciones facilitadas a los inversores y sus
asesores en el procedimiento de negociación del presente Contrato”. Atendiendo a los
criterios anteriores, el TS considera que la voluntad (posterior) de las partes recogida en
dicha cláusula era prever que todos los actos previos (en particular la declaración de
intenciones y la due diligence) carecían de eficacia para variar el contenido de lo
expresamente manifestado en el contrato de inversión.
Finalmente, el TS rechaza que pueda aplicarse la doctrina de los actos propios a los
compradores. Recuerda el TS que la doctrina de
actos propios constituye
una
manifestación del principio de buena fe que impone un deber de coherencia y limita la
facultad de actuar cuando se han creado en un tercero expectativas razonables. Para ello
deben concurrir tres requisitos: (i) existencia de una conducta previa jurídicamente
relevante
y
consciente
de
sus
consecuencias;
(ii) que
tal
conducta
tenga
una
significación inequívoca e incompatible con la anterior; y (iii) que las expectativas
defraudadas del tercero por la actuación posterior sean razonables. En el caso concreto,
las actuaciones posteriores de los compradores no atribuyen a sus actos previos –es
decir a la declaración de intenciones y a la due diligence- un significado incompatible con
el del contrato de inversión, sino que, por el contrario, son complementarias.
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SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECC. 28º) DE 20 DE
ABRIL DE 2012, Nº 120/2012 Y Nº 122/2012: REINTEGRACIÓN DE GARANTÍAS
MATRIZ-FILIAL
Se rescinde la constitución de una hipoteca otorgada por una filial en garantía de una
deuda de su matriz al considerarse perjudicial para el resto de los acreedores de la
concursada y por existencia de fraude derivado del conocimiento que las entidades
financieras tenían de la situación de la concursada en el momento de su constitución.
Nos hallamos ante dos pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Madrid de idéntico
contenido que se dictaron en el marco de la refinanciación de un grupo de empresas. La
refinanciación se materializó en el otorgamiento de dos préstamos sindicados a favor de
la sociedad matriz del grupo que se destinaron a la cancelación de deuda propia y de una
de sus filiales. Dentro de la estructura de la operación se contempló el otorgamiento por
la filial de una garantía personal y de una hipoteca sobre bienes de su propiedad. La filial
fue declarada en concurso unos meses después de la refinanciación y la administración
concursal solicitó la rescisión parcial de la refinanciación, con anulación de la hipoteca y
de la garantía personal. El Juez de lo Mercantil declara ineficaz la primera y mantiene, en
cambio, en vigor, la segunda. Las entidades financieras recurren en apelación y la AP
confirma la sentencia de instancia con los argumentos que vemos a continuación.
Entrando en el análisis de los presupuestos de la acción de reintegración que regula el
art. 71 LC, considera el tribunal que en este caso la presunción iuris et de iure sobre las
liberalidades contenida en su apartado 2 no resulta de aplicación en la medida en que al
menos una parte del préstamo fue dedicado a cancelar deuda de la propia concursada 23.
Respecto a la presunción iuris tantum por la constitución de garantías sobre deudas
preexistentes del art. 71.3.2º LC, para la AP es de plena aplicación al caso porque
considera que el beneficio que la operación ha supuesto para todo el grupo no es
suficiente para desvirtuar la presunción, sino que se hace necesario acreditar que el
hecho enjuiciado (en este caso, el otorgamiento de la hipoteca) no resultó perjudicial
para el específico círculo de acreedores de la concursada. En su opinión, este perjuicio
existe en la medida en que el otorgamiento intempestivo de garantías (que los bancos no
pidieron al contraer la primitiva obligación) supone un favorecimiento de la posición de
unos acreedores frente a otros 24.
Continua la sentencia valorando si el art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario 25 es de
aplicación a este supuesto, como así alegan las entidades financieras. A este respecto,
23
La sentencia señala que si el préstamo solo se hubiera destinado a brindar nueva liquidez a la matriz la hipoteca se
consideraría como un acto dispositivo sin contraprestación para la concursada al tratarse de un gravamen constituido
gratuitamente en garantía de deuda ajena.
24
La AP razona que cuando la garantía se otorgue respecto de créditos que sustituyan deudas vencidas y en
mora podría admitirse que existe un sacrificio para el acreedor que se está absteniendo de su derecho a iniciar
una ejecución individual, quedando, por tanto, justificado su otorgamiento.
25
Conforme a dicho artículo, “[l]as hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo
podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
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concluye que para que un préstamo quede comprendido en el ámbito aplicación de la
norma es suficiente con que sea susceptible de ser titulizado, no siendo necesario que
efectivamente forme ya parte de alguna emisión de títulos hipotecarios. Ello supone que
el éxito de la acción de reintegración queda supeditado a la prueba por la administración
concursal de la existencia de fraude en la constitución del gravamen. Aprecia el tribunal
la existencia de fraude porque considera acreditado que las entidades financieras debían
conocer, al menos en líneas generales y con un grado razonable de capacidad predictiva,
la crítica coyuntura de la después concursada (refuerza ese conocimiento el que hecho de
que no se hubiera solicitado informe de experto conforme a la entonces vigente DA 4ª
LC; la Audiencia presume que no se solicitó por la escasa probabilidad de éxito que
hubiera tenido un hipotético plan de viabilidad).
Por último, la AP acepta la rescisión parcial de la operación (solo de la constitución de la
hipoteca y no del préstamo), argumentando que la idea de perjuicio patrimonial se
concentra en la garantía y no en la relación obligacional.
SAP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 26 DE MARZO DE 2012, Nº 106/2012: INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA DISPENSA DE LA OBLIGACIÓN DE NO COMPETENCIA DE
LOS ADMINISTRADORES Y ALCANCE DEL DERECHO DE LA MINORÍA PARA
SOLICITAR CONVOCATORIA DE JUNTA
La dispensa de la obligación de no competencia de los administradores solo da cobertura
a los concretos administradores de la sociedad en el momento de adopción del acuerdo.
El derecho de la minoría a solicitar convocatoria de la junta no incluye puntos de
naturaleza informativa.
El socio minoritario de una sociedad de responsabilidad limitada interpone acción de
impugnación de una junta general y de todos sus acuerdos y acción de cese de sus
administradores por dedicación al mismo género de comercio que la sociedad (a tenor
del art. 65 LSRL, hoy art. 230 LSC 26). En esta reseña nos referimos únicamente a los
pronunciamientos que nos parecen de mayor interés de la sentencia (interpretación de la
dispensa de no competencia y alcance del derecho de la minoría a solicitar convocatoria
de junta). No entramos en el análisis que realiza la sentencia sobre la vulneración del
derecho de información del socio.
Los administradores de la sociedad eran simultáneamente administradores de diferentes
sociedades mercantiles dedicadas al negocio inmobiliario, cuyo objeto social coincidía con
el de la sociedad. La junta general de la sociedad había adoptado 3 años antes el
siguiente acuerdo: “facultar expresamente a los administradores para que puedan
Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución
de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe”.
26
Artículo 230 LSC (Prohibición de competencia): “1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o
ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización
expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista
en el artículo anterior. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo
mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior […]”
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realizar por cuenta propia el mismo tráfico o negocio que aquel que constituye el objeto
de la sociedad”. Posteriormente, los administradores habían cambiado.
La Audiencia concluye que dicha autorización de la junta debe entenderse en el sentido
de que da cobertura a los concretos administradores que en el momento de su adopción
eran administradores de la sociedad. El carácter excepcional de esta autorización invita a
una interpretación restrictiva, de forma que no puede entenderse que, con un acuerdo de
estas características, la sociedad estaba autorizando el desarrollo de actividades
concurrentes a los administradores actuales o venideros. Una cosa es que, a la vista de
su personalidad y por la confianza que suscitaban unos determinados administradores, se
decidiera otorgarles la dispensa y, otra cosa bien distinta que, con un acuerdo genérico,
se pretenda conceder indiscriminadamente esa misma faculta a cualquiera que en el
futuro ejerza ese cargo. A este respecto, la AP de Madrid cita la STS de 11 de abril de
2007, según la cual la dispensa de la obligación de no competencia por parte de la junta
requiere
autorización
con
conocimiento
de
“las
actividades
competidoras
del
administrador”.
En
relación
con
el
presuntamente
vulnerado
derecho
de
la
minoría
a
solicitar
27
convocatoria de la junta (previsto en el art. 45.3 LSRL, ahora art. 168 LSC ), la AP de
Madrid sostiene que la junta general solo tiene competencias decisorias y no tiene
competencias de carácter informativo, salvo en aquella medida que la información que
pueda suministrarse en el curso de su celebración (o con anterioridad) constituya
precedente lógico de la deliberación que ha de culminar con la adopción de un acuerdo
(así se deduce del art. 160 LSC). Por ello, la obligación de los administradores de incluir
en el orden del día de la junta los puntos que haya solicitado la minoría, viene referido a
la definición de los concretos contenidos o “asuntos” a tratar, pero no al “tipo de
actividad” –decisoria o informativa- a desarrollar respecto de estos “asuntos” que han
sido objeto de elección. Por lo tanto, no existe obligación de los administradores de
efectuar tal convocatoria ni de consentir la inclusión en el orden del día de los puntos
que consistan en el desarrollo de una actividad de naturaleza no decisoria (esto es, de
puntos de naturaleza meramente informativa).
SAP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 12 DE MARZO DE 2012, Nº 85/2012: IMPUGNACIÓN
DE UN ACUERDO DE AUMENTO DE CAPITAL (SIN PRIMA) CON DERECHO DE
ASUNCIÓN PREFERENTE
Un aumento de capital (sin prima) con derecho de asunción preferente no es impugnable
conforme al art. 204 LSC porque no lesiona el interés social (al contrario, incrementa los
recursos propios de la sociedad). Tampoco resulta abusivo conforme al art. 7.2 Cc
porque era una opción legítima para la sociedad en un contexto de crisis económica y se
reconocía a todos los socios el derecho de asunción preferente.
27
Artículo 168 LSC (Solicitud de convocatoria por la minoría): “Los administradores deberán convocar la junta general
cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en
la solicitud los asuntos a tratar. En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los
dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla,
debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.”
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Dos socios de una SL (titulares del 21,29% y del 21,31%), impugnaron la validez de un
acuerdo de aumento de capital (sin prima de asunción) en el que se reconocía el derecho
de asunción preferente y se ofrecían las participaciones no asumidas al resto de los
socios y, en su defecto, a terceras personas. Esta SAP revisa los argumentos en los que
se había fundamentado la demanda en primera instancia y revoca la sentencia del
juzgado al entender lo siguiente:
1.
No se cumplen los criterios para impugnar un acuerdo conforme al art. 204 LSC
La impugnación del acuerdo exige acreditar una lesión o riesgo de lesión del
interés social (como suma de intereses particulares de los socios - SSTS 5.7.1986
y 19.2.1991-) de la que derive un provecho particular por parte de determinados
socios o de terceros. Por tanto, debe existir un nexo causal entre la lesión y el
beneficio (STS 18.9.1998). En este caso, la AP entendió que no concurrían dichos
presupuestos dado que el aumento sin prima no perjudica el interés social aunque
pueda ser perjudicial para determinados socios. “No se genera un quebranto
patrimonial para la sociedad (a quien acrecen recursos […])” sino únicamente una
“alteración de la distribución de la riqueza interna acumulada por la sociedad”
porque determinados socios deciden no ejercitar su derecho de preferencia.
2.
El acuerdo no resulta abusivo (art. 7.2 Cc)
Como alternativa, los demandantes fundaron la impugnación del acuerdo de
aumento de capital en que resultaba abusivo, porque no estaba justificado por los
ratios de solvencia de la compañía y el administrador-socio mayoritario sabía que
los minoritarios no tenían los recursos para poder participar en la ampliación.
La AP recuerda que la doctrina del abuso de derecho del art. 7.2 Cc es de índole
excepcional y de alcance singularmente restrictivo (SSTS 15.2.2000 y 1.2.2006).
Para poder ser apreciada exige: (a) el uso de un derecho de forma objetiva y
externamente legal; (b) la existencia de un daño a un interés no protegido por una
específica prerrogativa legal; y (c) la inmoralidad o antisocialidad del daño
(ejercicio del derecho con intención de dañar, con ausencia de un interés legítimo o
de un modo contrario a sus fines económico-sociales).
La AP consideró que la opción de ampliar capital (sin prima) era legítima y su
conveniencia había quedado reflejada en un informe voluntario de los administradores que, en el contexto de crisis económica general, consideraban oportuno
dotar de mayor solidez a los recursos de la sociedad. No puede exigirse que el
aumento sea “una iniciativa apremiante e indispensable para satisfacer acuciantes
e inaplazables necesidades de tesorería” para que no se considere abusivo.
Además, en los aumentos (sin prima) en los que se respeta el derecho de preferencia, el quebranto patrimonial del socio no es consecuencia de la ausencia de
prima, sino de su libre y voluntaria decisión de no ejercitar su derecho de preferencia.
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SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 1 DE MARZO DE 2012, Nº 84/2012: REINTEGRACIÓN CONCURSAL DE PAGOS EN FAVOR DE SOCIOS-ADMINISTRADORES
Se rescinde la restitución de importes abonados a los socios-administradores por la
sociedad concursada por considerar que es un acto oneroso que causa perjuicio indirecto
a la masa activa del concurso.
La AP condena a los socios-administradores de la concursada a la restitución de los
importes recibidos por la devolución de dos pagos efectuados dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso.
Los importes fueron abonados a la sociedad por los socios-administradores en efectivo
sin documento alguno de recibo en los dos años anteriores a la fecha de declaración de
concurso (durante 2008 y 2009). Las aportaciones fueron contabilizadas por la sociedad
como “otras aportaciones de socios” en las cuentas del ejercicio 2008 y se reclasificaron
como “acreedores diversos” en las del ejercicio 2009. El asiento contable de su reintegro
a los socios se fechó en junio de 2009 y la sociedad presentó la solicitud de concurso
voluntario en diciembre de ese mismo año. Además, la sociedad solicitó a la Agencia
Tributaria su baja censal indicando como fecha de cese en la actividad el 31 de marzo de
2009.
A juicio de la AP, en este contexto resulta irrelevante determinar la naturaleza y el
vencimiento de los pagos realizados por los socios a la concursada porque, en todo caso,
se impone la presunción iuris tantum de perjuicio del art. 71.3.1º LC, conforme a la cual
resultan perjudiciales para la masa activa, salvo prueba en contrario, los actos de
disposición onerosos realizados a favor de alguna de las personas especialmente
relacionadas con el concursado. Considera que, cuando la sociedad reembolsa esas
cantidades a los socios, les está favoreciendo injustificadamente, ya que así se les
permite eludir el tratamiento subordinado de su crédito en la situación concursal, lo que
origina un perjuicio a la masa activa en la medida en que los demás acreedores con
preferencia de cobro ven disminuida la garantía patrimonial para la satisfacción de la
cuota que les pudiera corresponder. Recuerda que los demandados no han demostrado la
inexistencia de perjuicio (lo que podría haberse conseguido acreditando que al tiempo de
hacerse las devoluciones a su favor la sociedad no se hallaba en situación de insolvencia
o no había sobreseído en el pago de sus obligaciones), sino que, por el contrario, en la
fecha en que se realizaron las disposiciones la sociedad ya había cesado en su actividad y
pesaba sobre ella un importante pasivo vencido y exigible.
Por último, la SAP se muestra contraria a que tales pagos sean considerados como actos
de giro ordinario de la actividad empresarial de la concursada, lo que los excluiría del
ámbito de las acciones rescisorias concursales ex art. 71.5 LC.
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RDGRN DE 18 DE MAYO DE 2012: NO PUEDE ASISTIR AL CONSEJO UNA PERSONA
DISTINTA DEL REPRESENTANTE PERSONA FÍSICA DEL ADMINISTRADOR PERSONA
JURÍDICA
No se inscribe certificación de acuerdos de Consejo universal adoptados por unanimidad
a la que no asiste el representante inscrito del administrador persona jurídica. Las
funciones en el Consejo del administrador persona jurídica deben ser ejercitadas por el
representante designado para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.
La calificación del Registrador Mercantil no se ciñe exclusivamente a un control de
validez. Se han de acreditar aquellas circunstancias que, no afectando a la validez, sean
exigidas por las normas.
A un Consejo de Administración universal de una SA 28, compuesto por seis miembros,
concurre, representando a un consejero persona jurídica, una persona física distinta del
representante para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. Por
unanimidad se cesa y nombra consejero delegado. El Registrador Mercantil no inscribe el
acuerdo porque no coincide el representante inscrito de un administrador persona
jurídica con la persona asistente al Consejo. Se recurre alegando que, al calificar
acuerdos sociales de órganos colegiados, el Registrador Mercantil debe practicar una
“prueba de resistencia” e inscribir aquellos acuerdos que, incluso de haber incurrido en
irregularidades formales, hubieren de ser considerados válidos. Es decir, como con cinco
consejeros presentes se hubieran podido tomar los acuerdos, sería irrelevante la
incorrección del contenido de la certificación o la contradicción entre lo que el Registro
publica y el certificado en relación con la identificación del representante. La DGRN da la
razón al Registrador Mercantil conforme a los argumentos que ahora resumimos.
Es doctrina de la DGRN 29 que las funciones que corresponden al administrador persona
jurídica han de ser ejercitadas por una única persona física designada con carácter
permanente y debe rechazarse que cualquier otra las ejercite. El art. 212 bis LSC
(introducido por Ley 25/2011) establece un régimen esencialmente coincidente con el
art. 143 RRM y con la interpretación de la DGRN. Luego, en caso de consejero persona
jurídica, las funciones que puedan corresponderle (asistencia, voto, oposición, aceptación
y ejercicio de delegación de facultades, de presidencia, de secretaría, dimisión…) han de
ser ejercitadas necesariamente por la persona física designada al efecto.
Aunque la calificación verse sobre la validez del contenido del título inscribible (arts. 18
LH, 18 CCo y 6 y 58 RRM) y el art. 112.2 RRM exija que consten las circunstancias que
permiten la calificación de la validez de los acuerdos, la calificación no es exclusivamente
un control de validez porque, por la naturaleza y fin de la función registral, no se pueden
controlar ciertas causas de nulidad del acto o contrato inscribible (p.ej., vicios del
consentimiento, omisión de autorización administrativa de concentración económica,
28
La SA es una Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios sujeta a una regulación especial (Real
Decreto Legislativo 2/2011) pero, según aclara la RDGRN, ello no es relevante dada la remisión que hace la
regulación especial a la LSC y a que no existe especialidad legislativa que afecte al tema que se discute.
29
Se citan las RRDGRN 11.3.91, 3.6.99 y 22.9.10.
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etc.). El Registrador, aparte de depurar los títulos susceptibles de vicios de nulidad,
“apreciará la omisión o la expresión sin claridad suficiente de cualquiera de las
circunstancias que necesariamente deba contener la inscripción o que, aun no debiendo
constar en ésta, hayan de ser calificadas” (art. 58.2 RRM). Además, según el art. 112.2
RRM se deben hacer constar en la certificación las circunstancias exigibles a la
certificación por extracto del art. 112.3 RRM. El Registrador Mercantil no debe omitir la
mención obligatoria de circunstancias del acuerdo social so pretexto de que no afectan a
la validez del título. Interesa a los terceros o socios conocer los asistentes al consejo
para saber los que adoptan acuerdos irregulares o la responsabilidad de quienes
indebidamente asisten en representación de otros o los vocales que faltan al deber de
asistencia.
Si la calificación se redujese a un control de validez, sobrarían muchos preceptos de
Derecho registral y carecería de sentido la distinción entre faltas subsanables e
insubsanables. El legislador establece la relevancia registral de los datos que deban
constar en el título y asiento aunque no sean esenciales para la validez del acuerdo. El
Registrador Mercantil no puede exigir que se le acrediten circunstancias que, no
afectando a la validez, las normas no prevean (principio de tipicidad frente al riesgo de
inabarcabilidad de los asientos y frente a la arbitrariedad del calificador 30). Pero,
conforme a los arts. 97.1.4ª y 7ª, 112.3 y 113 RRM, el Registrador Mercantil debe exigir
que se le acrediten cuántos y quiénes fueron los asistentes al consejo y el número de
votos favorables al acuerdo. En este caso, no se puede conocer si hubo convocatoria
válida del Consejo, los vocales asistentes a la reunión y las mayorías con que se adoptó
el acuerdo de ser válido. De inscribirse la certificación presentada, se practicaría un
asiento incompleto, inexacto o, peor aún, inválido por violación del art. 246 LSC. Incluso
aunque la convocatoria fuera válida, no es aceptable omitir en la inscripción el nombre
del representante persona física del consejero persona jurídica (ante las dudas sobre la
validez de la representación del que asiste) o indicar en el asiento como asistente a
quien consta en la certificación (publicando uno distinto del que figura inscrito sin antes
hacer constar la rectificación del asiento inexacto o el cambio de representante).
No se trata de un defecto de tracto sucesivo 31 sino de un eventual “tracto impropio”: se
trae a inscripción un título en que debiera constar una circunstancia (identificación de un
asistente
al
Consejo)
cuyo
dato
revela
contradicción
con
hecho
inscribible
y
anteriormente inscrito (otro representante permanente) que hace temer una falta de
complitud registral (no haber hecho constar rectificación de asiento inexacto o cambio de
representante). Sobre todo, porque de existir un cambio de representante (como parece
posible), el art. 212 bis.2 LSC establece que “la revocación de su representante por la
persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que
30
P.ej., cuando se trata de una certificación por extracto no podrá exigirse que conste el resumen de los asuntos
debatidos o especificar cuántos consejeros hicieron intervenciones o determinar cuántos asistieron por
representación (arts. 112.3.3ª y 4ª RRM).
31
“[…] el defecto de tracto entraña la ausencia de inscripción de título inscribible antecedente cuando se trae a
inscripción otro título inscribible subsiguiente que se encadena a aquél como consecuente del que le sirve de
presupuesto (un poder otorgado por administrador no inscrito; un cambio de administrador cuando no está
inscrito el previo)”.
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le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los términos
previstos en el artículo 215”.
RDGRN DE 20 DE ABRIL DE 2012: EN UN AUMENTO DE CAPITAL EN SL CON
APORTACIÓN MIXTA (DINERARIA Y COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS) ES POSIBLE
ESPECIFICAR LA PROPORCIÓN DE CADA PARTICIPACIÓN DESEMBOLSADA CON
APORTACIÓN DINERARIA Y NO DINERARIA
La compensación de créditos se considera una aportación no dineraria. Por ello, en
aumento en SL se ha de especificar la numeración de las participaciones asignadas en
pago de los créditos. Si la aportación es mixta (dineraria y no dineraria) se cumple
estableciendo la proporción en que cada participación es desembolsada con aportaciones
dinerarias y no dinerarias.
El contravalor de un aumento de capital en una SL consiste en compensación de créditos
de los socios frente a la SL y en aportaciones dinerarias. Se discute si se ha de
especificar la numeración de las participaciones asignadas en pago de los créditos, lo que
sería necesario si se califica como una aportación no dineraria (arts. 63 LSC y 190 RRM).
Ya la RDGRN 15.2.12 señaló que los objetos que pueden aportarse a una sociedad se
subsumen en dos grandes categorías, aportaciones de dinero y aportaciones en especie
(es decir, no en metálico, “in natura” o no dinerarias -sujeta a las garantías del art. 73
LSC 32-), y dentro de esta última categoría se incluye la compensación de créditos, luego
deben identificarse las participaciones asignadas en el aumento de capital. Como
novedad, esta RDGRN menciona que, en caso de aportaciones mixtas, la obligación de
identificar la numeración de las participaciones se cumple estableciendo la proporción en
que cada participación se desembolsa con aportaciones dinerarias y no dinerarias.
RDGRN DE 9 DE MARZO DE 2012: VUELTA A LA DOCTRINA DEL CARÁCTER NO
VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN EN LA INTERPRETACIÓN DEL
ART. 327 §10 DE LA LEY HIPOTECARIA
La DGRN analiza un recurso gubernativo frente a una calificación de una Registradora de
la Propiedad que, entre otras cuestiones, contraviene resoluciones anteriores de la
DGRN. Concluye que la resolución de un recurso administrativo por la DGRN solo vincula
al caso concreto que contempla, es decir, a los registradores que hayan de calificar el
mismo documento.
El interés de esta RDGRN reside en el cambio que opera la DGRN en la interpretación que
desde 2005 venía dando al art. 327 §10 de la Ley Hipotecaria (“LH”) 33. Así desde 2005
32
Responsabilidad de fundadores, socios y adquirentes de participaciones desembolsadas con aportaciones no
dinerarias por la realidad de la aportación y el valor atribuido en escritura.
33
Art. 327 §10 LH: “Publicada en el Boletín Oficial del Estado la resolución expresa por la que se estime el
recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales. La
anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo”.
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se han emitido numerosas RRDGRN en las que se establecía su carácter vinculante para
todos los notarios y registradores en tanto no se pronuncie una sentencia judicial que la
anule 34.
En esta nueva resolución, la DGRN modifica su criterio con base en los siguientes
argumentos: (i) la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora
bajo su propia y exclusiva responsabilidad, sin vinculación a las RRDGRN, con abundante
cita tanto de resoluciones como de jurisprudencia; (ii) la resolución de un recurso
administrativo no puede tener la eficacia de una disposición de carácter general, por
tener distinta naturaleza; y (iii) no puede darse mayor vinculación a las RRDGRN que a
las sentencias dictadas por tribunales.
En definitiva, la DGRN considera que debe volverse a la doctrina clásica (la anterior al
2005) y que el art. 327 LH debe interpretarse en el sentido de que la resolución vincula
únicamente en los términos planteados y limitado al caso concreto que resuelve. Por
tanto, “sólo vincula al Registrador calificante y a los demás registradores que hayan de
calificar el mismo documento por afectar a varios Registros”.
Aclara,
por
último,
que
únicamente
tienen
carácter
vinculante
para
todos
los
registradores y notarios las consultas vinculantes formuladas por el Consejo General del
Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles a la DGRN de
acuerdo con el art. 103 de la Ley 24/2001 35.
RDGRN DE 3 DE MARZO DE 2012: NO ES NECESARIO ACREDITAR NOTIFICACIÓN A
LOS SOCIOS DEL BALANCE FINAL PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA LIQUIDACIÓN
En la escritura de liquidación, el liquidador solo ha de manifestar que ha transcurrido el
plazo para la impugnación del acuerdo aprobatorio del balance final sin que se hayan
formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiere
resuelto.
Se pretende inscribir la disolución y liquidación de una SL acordada en junta no
universal. El liquidador manifiesta que “aprobado el balance por unanimidad, no ha lugar
a posibles impugnaciones por parte de los socios”. El Registro Mercantil exige la
notificación al socio no asistente del acuerdo de aprobación del balance de disolución por
ser necesario para poder ejercer el derecho de impugnación (art. 390.2 LSC) - por
analogía con el art. 348 LSC (que regula el ejercicio del derecho de separación)-.
La DGRN concluye que no es necesaria la notificación del balance de liquidación para la
inscripción en el Registro Mercantil de la liquidación conforme a los siguientes
argumentos:
34
Por todas, la RDGRN 11.2.08.
35
Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
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1.
La LSC y el RRM no lo exigen para inscribir la escritura de liquidación.
2.
No cabe aplicar analógicamente el art. 348.1 LSC, porque (i) no existe identidad de
razón (art. 4.1 Cc), pues el art. 390 LSC regula la desaparición de la sociedad y el
art. 348 LSC presupone su continuación tras la separación de algún socio, y (ii) no
existe una laguna legal, dado que ya existe una regulación que protege a los socios
en caso de liquidación.
3.
En su momento, la RDGRN 26.8.98 consideró que, aunque efectuar la publicidad
prevista en el art. 263 LSA 36 era una obligación que recaía sobre los administradores bajo su responsabilidad, no era un requisito previo para poder practicar la
inscripción de la reactivación. Luego si, a pesar de que dicha publicidad era
obligatoria, la DGRN no estimó que fuera precisa para inscribir la disolución en el
Registro Mercantil por no disponerlo la ley de forma expresa, con mayor razón
cuando el legislador no ha exigido requisito alguno de publicidad para el acuerdo
aprobatorio del balance final de liquidación.
4.
De forma progresiva, las Directivas y nuestra legislación han ido imponiendo la
simplificación de requisitos publicitarios en el derecho de sociedades 37. Por ello, no
procede imponer a las sociedades de capital más obligaciones publicitarias que las
legalmente previstas. Si se considerara precisa la notificación al único socio no
asistente en el caso concreto, ello debería aplicarse también a toda SL o SA, con
pocos o muchos socios, con acciones representadas por anotaciones en cuenta o
por títulos nominativos o al portador, con lo que de hecho se acabarían volviendo a
imponer las publicaciones suprimidas legalmente.
No obstante lo anterior, la DGRN considera que los socios no asistentes no quedan
desprotegidos por las siguientes razones:
36
Según el art. 263 LSA, la disolución de la SA se debía publicar en el BORME y en uno de los diarios de mayor
circulación del lugar del domicilio social. El Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, modificó el art. 369 LSC
estableciendo que la disolución se publicaría en la página web de la SA o, en el caso de que no existiera página
web, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social. Posteriormente, la Ley 25/2011, de
11 de agosto, suprimió esta obligación de publicidad.
37
Para la DGRN, ello es consecuencia del camino emprendido por la Directiva 2003/58/CE [Directiva 2003/58/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2003, por la que se modifica la Directiva 68/151/CEE del
Consejo en lo relativo a los requisitos de información con respecto a ciertos tipos de empresas] y que, por ahora,
ha culminado en la Directiva 2009/109/CE [Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16
de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo
y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de
las fusiones y escisiones]. Esta Directiva 2009/109/CE, en su Exposición de Motivos, expresa que “se ha señalado
que el Derecho de sociedades es un ámbito en el que se imponen a las sociedades numerosas obligaciones de
información, algunas de las cuales parecen obsoletas o excesivas. Por consiguiente es oportuno revisar estas
obligaciones y, en su caso, reducir las cargas administrativas que recaen en las sociedades en la Comunidad al
mínimo necesario para proteger los intereses de terceros”. En nuestro derecho, esta tendencia de simplificación
se puede observar en las siguientes normas: (i) la LSC, cuyo art. 390 suprimió para las SAs la necesidad de
publicar el balance final de liquidación en el BORME y en uno de los periódicos de mayor circulación en el lugar
del domicilio social; (ii) el Real Decreto-ley 13/2010, que modificó los arts. 173, 289, 319, 333 y 369 de la LSC
estableciendo la posibilidad de sustituir las publicaciones en prensa por publicaciones en la web de la sociedad; y
(iii) la Ley 25/2011, que suprimió determinadas obligaciones publicitarias (entre otras, modificó el art. 369 LSC
de modo que se suprimió para las SAs la necesidad de publicación de la disolución.
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(a)
Muchas normas tienden a proteger a los socios no asistentes y posibilitan, sin
necesidad de una notificación “ad hoc” no prevista legalmente, que lleguen a
conocer el acuerdo aprobatorio del balance final: (i) según el art. 174 LSC, en la
convocatoria de junta ha de constar el orden del día, dentro del cual se deberá
expresar claramente que se somete a la junta el balance final de liquidación; (ii)
según el art. 388 LSC, “los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios […] el estado de la liquidación […]”, estado que debe comprender
la propuesta del balance final de liquidación y el balance debidamente aprobado
por la junta: es obligación de los liquidadores sujeta a responsabilidad (art. 397
LSC); (iii) según el art. 395.1.a LCS, en la escritura de liquidación los liquidadores
han de manifestar que “ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo
de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que
ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto”, y el art. 247.2.2.ª
RRM exige la misma manifestación para cancelar los asientos registrales.
(b)
El liquidador no puede otorgar la escritura de liquidación sin dicha manifestación “y
no podrá, ni deberá otorgarla, si no tiene la seguridad de que los socios ausentes
de la junta general han tenido conocimiento de la aprobación del balance final de
liquidación a efectos de su posible impugnación” y si no ha transcurrido el plazo de
dos meses previsto en el art. 390.2 LSC. Si otorgara escritura sin cumplir lo
anterior, quedaría sujeto a responsabilidad (arts. 375.2, 397.1 y 397.3 LSC).
(c)
Los liquidadores continúan ejerciendo sus funciones hasta que la sociedad se
extinga con la cancelación de los asientos e incluso con posterioridad a ese
momento (arts. 398 a 400 LSC). Además, según diversas RRDGRN (entre otras, las
RRDGRN 11.12.96 y 13.4.00), disuelta una sociedad, aunque se cancelen sus
asientos registrales, su personalidad jurídica no se extingue inmediatamente. Por
ello, los socios no asistentes podrían exigir responsabilidad a los liquidadores
aunque se cerrase la hoja de la sociedad sin que hubieran conocido el acuerdo
aprobatorio del balance.
En conclusión, para inscribir la liquidación en el Registro Mercantil, los liquidadores solo
han de manifestar que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo
aprobatorio del balance final de liquidación sin que se hayan formulado impugnaciones o
que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiere resuelto. Ello (y, en su caso, la
anotación preventiva de la demanda de impugnación que acuerde de oficio el juez – art.
390.2 LSC-) “debe ser garantía más que suficiente para los socios a los efectos de la
protección de su cuota en el haber social”.
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