Publicación - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

RESEÑA DE NOVEDADES
I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
Febrero de 2014
LEGISLACIÓN
NORMATI VA COMUNITARI A
REGLAMENTO (UE) 648/2012 RELATIVO A LOS DERIVADOS EXTRABURSÁTILES (OTC): ENTRADA
EN VIGOR DE LA OBLIGACIÓN DE NOTIFICAR LOS CONTRATOS SOBRE DERIVADOS
3
NORMATI VA I NTERNA
ORDEN ECC/2515/2013 DE 26 DE DICIEMBRE: RÉGIMEN TRANSITORIO PARA LA APLICACIÓN DE
LA NUEVA DEFINICIÓN DE CONSEJERO INDEPENDIENTE
4
RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 28 DE ENERO DE 2014: MODIFICACIÓN DE LOS MODELOS DE
CUENTAS ANUALES Y DE CUENTAS ANUALES CONSOLIDADAS
5
DOCUMENTOS DE INTERÉS
CLAVES DE LA PRIMERA RESOLUCIÓN DE LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN MATERIA DE
COOKIES
5
COMUNICADO DE LA CNMV SOBRE OPERACIONES DE SALVAMENTO
6
JURISPRUDENCIA 1
1
STS DE 15 DE ENERO DE 2014, Nº 697/2013: NULIDAD DE JUNTA QUE ACUERDA AUMENTO DE
CAPITAL SIN SUPERAR LA PRUEBA DE LA RESISTENCIA
6
STS DE 10 DE DICIEMBRE DE 2013, Nº 779/2013: NO CABE MODERAR JUDICIALMENTE EL
IMPORTE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESISTIMIENTO ANTICIPADO
8
Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se
indique otra cosa.
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STS DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2013, Nº 714/2013: VÁLIDA VENTA DE INMUEBLE A TERCEROS DE BUENA
FE POR APODERADOS DE SA DISUELTA DE PLENO DERECHO
9
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 15 DE ENERO DE 2014, Nº 1/2014: DEFINICION DE
INFORMACIÓN PRIVILEGIADA DEL ART. 285 DEL CÓDIGO PENAL
11
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 11 DE DICIEMBRE DE 2013, Nº 449/2013: CONCEPTO DE GRUPO
EN LA LC
13
SAP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 31 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 349/2012: EFECTOS PARA EL
SOCIO MINORITARIO DEL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR VOLUNTARIO POR LA SOCIEDAD
15
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 386/2013: LA RESPONSABILIDAD DE
LOS LIQUIDADORES TIENE COMO LÍMITE EL IMPORTE DEL PATRIMONIO NETO EN LA LIQUIDACIÓN
16
SAP LAS PALMAS DE GRAN CANARIA (SECC. 4ª) DE 29 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 389/2013: ESTIMA LA
ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN CONCURSAL DE LAS VALORACIONES DE UNA ESCISIÓN TOTAL
17
SAP MADRID (SECC. 28ª) DE 25 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 295/2013: NO EXISTE SOLICITUD PÚBLICA DE
REPRESENTACIÓN SI LA INICIATIVA PARTE DE LOS ACCIONISTAS
19
RDGRN DE 20 DE ENERO DE 2014: PARA INSCRIBIR EL CAMBIO DE SOCIO ÚNICO SI ES EXTRANJERO
SE REQUIERE TENER NIF
21
RDGRN DE 20 DE DICIEMBRE DE 2013: UNA REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS EN EL MARCO DE UNA
OPERACIÓN ACORDEÓN NO PUEDE CONSIDERARSE OBLIGATORIA LEGALMENTE SI LA SOCIEDAD
CUENTA CON ALTERNATIVAS A LA REDUCCIÓN
21
RDGRN DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2013: EL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE DEBE RESPETARSE EN
LAS OPERACIONES ACORDEÓN
23
RRDGRN DE 8 Y 10 DE ENERO DE 2014: (IN)ADMISIÓN DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANTE INFORME DE
AUDITOR SIN EXPRESAR OPINION
24
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LEGISLACIÓN
NORMATIVA COMUNITARIA
REGLAMENTO (UE) 648/2012 RELATIVO A LOS DERIVADOS EXTRABURSÁTILES (OTC):
ENTRADA EN VIGOR DE LA OBLIGACIÓN DE NOTIFICAR LOS CONTRATOS SOBRE
DERIVADOS
El 12 de febrero de 2014 ha entrado en vigor la obligación prevista en el Reglamento
648/20122
(“EMIR”)
de
notificar
a
los
Registros
de
operaciones
autorizados
o
reconocidos por ESMA todos los contratos de derivados celebrados por contrapartes
financieras y no financieras.
En virtud de EMIR las personas jurídicas deberán notificar los datos de todos los
contratos de derivados, tanto OTC como no OTC, celebrados a partir del 16 de agosto de
2012, así como sus modificaciones y su resolución. Se deberán notificar también los
contratos de derivados suscritos con anterioridad al 16 de agosto de 2012 y que
permanecieran vigentes a esa fecha. La notificación de la ejecución de los contratos, la
modificación o resolución deberá comunicarse, en general, dentro del día hábil siguiente
a que estas se produzcan, previéndose plazos más amplios para notificar aquellas
operaciones que hubieran dejado de estar vigentes antes del día 12 de febrero de 2014.
Los Registros de operaciones autorizados o reconocidos por ESMA se pueden consultar en
la
página
web
de
la
autoridad
europea,
en
el
siguiente
enlace:
http://www.esma.europa.eu/page/Registered-Trade-Repositories.
Para la comunicación de la información requerida, las personas jurídicas obligadas
deberán contar con un código de identificación (“legal entity identifier” o LEI), un código
alfanumérico de 20 caracteres que identifica de forma única a las personas jurídicas. El
código deberá ser asignado por las entidades públicas o privadas designadas a nivel local
(“local operating units” o LOU). En España, la emisión de los códigos LEI es competencia
exclusiva del Registro Mercantil, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-Ley
14/2013, de 29 de noviembre. Aunque los aspectos organizativos y técnicos de la
emisión y gestión del LEI deberán ser regulados reglamentariamente, el 28 de enero de
2014 se activó la página web del Registro Mercantil para la gestión de la solicitud de
asignación de código LEI. Mediante la Orden JUS/35/2014, de 20 de enero, se fijaron los
aranceles para el cálculo de los honorarios registrales por la emisión y gestión del LEI.
La presentación de la solicitud puede hacerse telemáticamente o en soporte papel en la
oficina competente para la gestión del código LEI del Registro Mercantil. De conformidad
con el Manual del Registro Mercantil para la gestión del LEI (versión de 23 de enero de
2
Reglamento 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a los derivados
extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones. Se aprueba con el
objetivo de controlar la contratación de contratos derivados OTC buscando, por un lado, mejorar la
transparencia en el mercado aumentado con ello la seguridad y reduciendo los riesgos de quiebra del sistema
financiero y, por otro, fomentar la eficiencia reduciendo el riesgo sistémico. Establece la obligación de que los
contratos de derivados OTC sean compensados (en función de determinados umbrales de compensación) en
entidades de contrapartida central, que se notifique los contratos de derivados a los registros de operaciones
y se establezca un marco para mejorar la seguridad de las entidades de contrapartida centrales de
compensación y de los registros de operaciones.
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RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 3/ 25
2014), el plazo para la calificación de la solicitud de LEI y posterior asignación del código
–siempre que no existan defectos en la solicitud- será de unos 15 días.
Finalmente, el Proyecto de Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de
créditos, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 7 de febrero, establece las
infracciones y sanciones aplicables por el incumplimiento de las obligaciones establecidas
en el Reglamento 648/2012. Para las contrapartes financieras las obligaciones previstas
en el Título II del Reglamento 648/2012 se considerarían normas de ordenación y
disciplina o supervisión y su incumplimiento constituiría una infracción grave o muy
grave. El Proyecto de ley también prevé la modificación de la Ley del Mercado de Valores
para añadir un nuevo art. 107 quáter por el que se establece el régimen de supervisión,
inspección y sanción aplicable a las personas físicas o jurídicas que realicen operaciones
en el marco del Reglamento 648/2012 y que no sean entidades de créditos, entidades
reguladas sujetas a la normativa de fondos de pensiones o seguros privados y IICs o
entidades de capital riesgo.
NORMATIVA INTERNA
ORDEN ECC/2515/2013 DE 26 DE DICIEMBRE: RÉGIMEN TRANSITORIO PARA LA
APLICACIÓN DE LA NUEVA DEFINICIÓN DE CONSEJERO INDEPENDIENTE
Se clarifica el régimen transitorio para la aplicación de la nueva definición de consejero
independiente.
En marzo de 2013 la Orden ECC/461/2013 3 desarrolló las definiciones legales de los tipos
de consejeros de las sociedades cotizadas e introdujo un nuevo requisito que impide
considerar como consejero independiente a quienes hayan sido consejeros de la sociedad
durante un periodo continuado superior a 12 años. Dicha Orden introdujo un régimen
transitorio para la aplicación de la nueva definición de consejero independiente cuya
redacción era algo confusa y que ha sido ahora clarificada por la Disposición Final
Segunda de la Orden ECC/2515/2013 4.
De acuerdo con el régimen transitorio, aquellos que a 30 de junio de 2013 estuvieran
desempeñando sus funciones como consejeros independientes continuarán con tal
consideración hasta la finalización del mandato en curso, aun cuando en dicho periodo
excedan el plazo de 12 años. En consecuencia, hasta la finalización de su mandato, se
les podrá calificar como independiente en los IAGC de 2013 y posteriores siempre que no
incurran en alguna de las otras causas que les impida mantener dicha calificación.
3
Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe
anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumen tos de
información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan
valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores .
4
Orden ECC/2515/2013, de 26 de diciembre, por la que se desarrolla el art ículo 86.2 de la Ley 24/1988, de 28
de julio, del Mercado de Valores.
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RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 28 DE ENERO DE 2014: MODIFICACIÓN DE LOS
MODELOS DE CUENTAS ANUALES Y DE CUENTAS ANUALES CONSOLIDADAS
Se han publicado dos resoluciones de la DGRN con la modificación de los modelos de
cuentas anuales individuales y consolidadas. Las resoluciones no introducen novedades
significativas en dichos modelos.
Las resoluciones de la DGRN, además de corregir ciertos errores materiales, (a)
introducen cambios para dar información de la actualización de balances prevista en la
5
Ley 16/2012, así como nuevos detalles sobre el inmovilizado intangible , tanto en los
modelos de cuentas individuales como consolidadas; y (b) en los modelos de cuentas
anuales individuales, además, se modifican los límites de las instrucciones para la
formulación de cuentas anuales6, se prevé que entre los datos generales se suministre el
correo electrónico de la empresa, se establece información que se debe proporcionar si
se hubieran realizado actividades económicas y de fomento de la internacionalización al
amparo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, y, finalmente, y solo para las
sociedades holding, se prevé que estas den un mayor desglose de ingresos de carácter
financiero y del deterioro y resultados por enajenaciones de su inmovilizado.
Será obligatorio utilizar los nuevos modelos cuando la junta general o los socios
aprueben sus cuentas anuales con posterioridad al 6 de febrero de 2014.
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
CLAVES DE LA PRIMERA RESOLUCIÓN DE LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN
MATERIA DE COOKIES
La Agencia de Protección de Datos ha dictado una resolución imponiendo una multa a
diversas empresas que operaban en Internet incumpliendo la normativa sobre cookies.
La resolución aclara alguna de las dudas que ha suscitado hasta ahora la Ley de Servicios
de la Sociedad de la Información en relación con los requisitos que han de cumplir los
operadores de Internet en relación con el uso de cookies. Puede consultar el legal flash
elaborado por nuestros especialistas en el siguiente enlace:
LEGAL FLASH - PRIMERA RESOLUCIÓN D E LA AGENCIA ESPAÑOL A DE PROTECCIÓN DE DATOS EN
MATERIA DE COOKIES
5
Conforme a lo establecido en la Resolución de 28 de mayo de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría
de Cuentas, por la que se dictan normas de registro, valoración e informaci ón a incluir en la memoria del
inmovilizado intangible.
6
Como los límites fueron elevados por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores,
ahora, “donde decía en el modelo Abreviado, «Total Activo (€)» < 2.850.000, debe decir < 4.0 00.000. Donde
decía «Importe neto cifra negocios (€)» < 5.700.000, debe decir < 8.000.000”.
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COMUNICADO DE LA CNMV SOBRE OPERACIONES DE SALVAMENTO
La CNMV recuerda el alcance limitado de la excepción de OPA obligatoria prevista en el
art. 8 (d) RD 1066/2007.
El 22 de enero la CNMV emitió un comunicado en el que recordó que:
1.
La adquisición del control de una sociedad cotizada obliga a formular una OPA a
precio equitativo con independencia de la situación financiera en que se encuentre
la compañía.
2.
La falta de formulación o autorización de dicha oferta conlleva una suspensión de
los derechos políticos del oferente y de quienes actúan concertadamente con él.
3.
La excepción de OPA obligatoria prevista en el art. 8 (d) RD 1066/2007 solo será
aplicable cuando la CNMV constate que la operación pretende garantizar la
viabilidad financiera a largo plazo de la sociedad. Se insiste, por tanto, en que esta
excepción no aplica per se porque la compañía afectada atraviese dificultades
económicas.
JURISPRUDENCIA
STS DE 15 DE ENERO DE 2014, Nº 697/2013: NULIDAD DE JUNTA QUE ACUERDA
AUMENTO DE CAPITAL SIN SUPERAR LA PRUEBA DE LA RESISTENCIA
Para determinar la validez de una junta de sociedad anónima que acuerda un aumento de
capital y a la que se asiste con acciones de facto no desembolsadas, el TS aplica la prueba de
resistencia: si, tras realizar la sustracción de tales acciones, con el restante porcentaje de
capital asistente se alcanza el quorum suficiente, la junta se entiende válidamente
constituida; en caso contrario, la junta es nula. A estos efectos, cabe controlar
judicialmente la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro de las acciones
tanto antes de la celebración de la junta como con ocasión de la impugnación de los
acuerdos sociales.
El TS empieza detallando la forma en la que, en 1992, los entonces presidente y
vicepresidente del Club Atlético de Madrid, Sociedad Anónima Deportiva (el “ Atlético”),
aparentaron el desembolso del capital social y, tras diversas maniobras, devinieron
fraudulentamente titulares del 95% de las acciones del Atlético. El 27.6.03 se celebró en
primera convocatoria una junta general de accionistas del Atlético que decidió ampliar
capital. Se interpuso demanda de impugnación de los acuerdos argumentando que, al
computar el capital de los dos supuestos socios, se incurrió en una infracción en la
determinación del quorum para la constitución de la junta y de la mayoría para la
aprobación de los acuerdos adoptados. La demanda fue desestimada en primera
instancia. La SAP Madrid (secc. 28ª) de 4.3.11 estimó en parte el recurso de apelación y
declaró la nulidad de los acuerdos impugnados. La Sentencia del TS confirma la sentencia
de la Audiencia Provincial aplicando (s.e.u.o., por primera vez) la prueba de la
resistencia.
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La Sentencia señala que “la relevancia de la participación indebida de los dos socios en la
válida constitución de la junta vendría determinada porque su asistencia hubiera
conllevado la consecución del quórum exigido por la Ley, que no se habría logrado si se
les hubiera denegado la participación”. Ni la LSA entonces vigente ni la LSC prevén nada
sobre el tema. Con todo, la doctrina, desde la LSA de 1951, bajo la anterior LSA y ahora
con la LSC, “sostiene la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba
de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum
de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos)
atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para
votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente
se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso
contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente
constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría” 7. Para el TS
la “prueba de la resistencia” estaría implícita en el cómputo del quorum y mayorías, a
efectos de la impugnación de acuerdos; esta misma ratio iuris “subyace en la regla
adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía,
como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de
intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC)” 8. En el acta
de la junta de 27.6.03 se dejó constancia de que habían comparecido socios titulares de
240.532 acciones. Descontando las 235.494 acciones afectadas por el fraude de ley, “las
acciones correspondientes a los socios comparecidos serían 5.038, que constituían el
38,79% del capital social suscrito con derecho a voto”. Como la junta se constituyó en
primera convocatoria, no se superó la prueba de resistencia, pues hubiera sido necesario
que los concurrentes poseyeran más del 50% del capital social suscrito con derecho a
voto9.
Por otra parte, un argumento que el TS examina es que se alegaba que los dos
supuestos socios disfrutaban de la legitimación que confiere el libro registro de acciones
nominativas para el ejercicio de los derechos políticos que correspondían a las acciones
inscritas en dicho libro a su nombre. Para el TS, al margen de las discusiones doctrinales
sobre la conceptuación del alcance de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro
registro10, esta eficacia está supeditada al control judicial, control que puede realizarse
7
El TS nos ilustra exponiendo que “esta doctrina está tomada del derecho italiano, que contiene esta regla en
el art. 2377.V del Codice civile”, y que “esta regla aparece incorporada, con una redacción muy similar si no
idéntica, en el art. 214-14 de la reciente propuesta de Código de Comercio Mercantil elaborada por la Sección
de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (Ministerio de Justicia, 201 3)”. Asimismo, véase
el art. 204.3.c) y d) del Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora
del Gobierno Corporativo aprobado por el Consejo de Ministros el 13 de diciembre de 2013.
8
El TS matiza advirtiendo que “esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma
indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se
extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para
ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la
conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la
Ley”.
9
Conforme al art. 103.1 LSA (hoy, art. 194.1 LSC), “para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda
acordar válidamente el aumento o la reducción del capital (...), será necesaria, en primera convocatoria, la
concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del
capital suscrito con derecho de voto”.
10
Según el TS, la doctrina discute si es constitutiva (en cuyo caso “la apariencia registral regularmente
conseguida otorga una especial eficacia vinculante para la sociedad, que debe reconocer la condición de socio
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tanto a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, antes de la
celebración de la junta de accionistas, como a posteriori, con ocasión de la impugnación
de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta consecuencia de la
decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones.
STS DE 10 DE DICIEMBRE DE 2013, Nº 779/2013: NO CABE MODERAR JUDICIALMENTE
EL IMPORTE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESISTIMIENTO ANTICIPADO
La
cláusula
contractual
analizada
no
es
una
cláusula
penal
que
sanciona
el
incumplimiento de una obligación principal sino una cláusula que es de aplicación cuando
se cumple lo previsto en el contrato. Por ello, no cabe una moderación judicial de su
importe.
Las partes enfrentadas en el litigio firmaron un contrato de arrendamiento de local de
negocio (el “Contrato”) en el que se estableció como plazo de duración20 años,
obligatorio para la arrendadora y potestativo para la arrendataria, que podría resolver
con preaviso de 3 meses. Con todo, si la resolución se producía antes del transcurso de 5
años contados desde el devengo de la primera renta, la arrendataria tendría que abonar
a la arrendadora, como indemnización por los daños y perjuicios causados, el importe de
las rentas que faltaren por devengar hasta completar el plazo de 5 años. Tras la
resolución del Contrato por la arrendataria antes del transcurso de los 5 años, la
arrendadora formuló demanda solicitando el pago de la correspondiente indemnización.
El TS establece que la cláusula pactada no es una cláusula penal. El Contrato concede a
la arrendataria la facultad de resolverlo en cualquier momento y si esta, en uso de tal
facultad, la ejerce dentro de los 5 primeros años, vendrá obligada a abonar el importe
pactado. No se trata, por tanto, de una cláusula penal que sanciona el incumplimiento de
una obligación sino de una cláusula que es de aplicación cuando se cumpla lo que se ha
previsto en el Contrato. Al no ejercer esta cláusula la función coercitiva de la obligación
principal, ni la función sustitutiva de los perjuicios en caso de falta de cumplimiento, no
cabe su posible moderación judicial 11. Por todo ello, al no caber moderación de lo
pactado expresamente en el Contrato, la sentencia recurrida 12 no solo ha infringido el
art. 1.154 Cc, sino también los principios de “pacta sunt servanda” 13, esencia de la
únicamente a quien se halle inscrito en el libro registro, con independencia de si se tiene o no conocimiento y
constancia de la falta de titularidad real”) o declarativa (en cuyo caso, “genera una p resunción de titularidad
a favor titular registral”).
11
El art. 1.152 Cc establece que: “en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización
de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hu biere pactado (…)”.
Asimismo, el art. 1.154 Cc dispone que: “el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación
principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
12
La SAP de Burgos rebajó la cuantía de la indemnización pactada en el Contrato de 748.166.-Euros a
389.043,72.-Euros.
13
Conforme al art. 1.091 Cc las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.
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obligación 14 y eficacia del Contrato 15.
STS DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2013, Nº 714/2013: VÁLIDA VENTA DE INMUEBLE A
TERCEROS DE BUENA FE POR APODERADOS DE SA DISUELTA DE PLENO DERECHO
La seguridad del tráfico jurídico no permite que las incidencias de la vida societaria de la SA
repercutan en la validez de la compraventa concertada con terceros de buena fe. La
disolución de pleno derecho, por sí sola, no extingue la personalidad jurídica de la SA ni
limita su capacidad general para realizar cualquier tipo de actos y el cese de la
representación de los administradores no afecta a los apoderamientos. La compradora es un
tercero ajeno a los conflictos entre socios o entre el socio demandante y los apoderados. La
compraventa fue válida porque el contrato fue otorgado por quien aparecía en el Registro
Mercantil como representante legítimo de la SA vendedora. Si los apoderados de la sociedad
hubieran actuado abusivamente y la compraventa hubiera defraudado los derechos del
accionista, ello habría de dilucidarse en el ámbito de las relaciones internas entre el
demandante y su socio y los apoderados.
Un accionista propietario de un 50% de una SA solicitaba la nulidad de un contrato de
compraventa de un solar propiedad de la SA celebrado entre esta y un banco 16. Su
pretensión se fundaba, resumidamente, en lo siguiente: (a) en el momento de celebrarse
la compraventa, la SA vendedora estaba incursa en causa legal de disolución 17; (b) la SA
tenía cerrada la hoja registral por no haber depositado las cuentas anuales; (c) su
administrador social (el otro accionista con el restante 50%) tenía el cargo caducado; (d)
todos los acuerdos adoptados por su junta habían sido anulados judicialmente; y (e) el
consentimiento había sido prestado por dos apoderados que, a pesar de tener su cargo
inscrito, según el demandante carecerían de poder porque (i) al estar la SA declarada en
causa legal de disolución debía entenderse que sus poderes estaban extinguidos, (ii) los
dos accionistas habían pactado que cualquier apoderamiento de la sociedad debía contar
con el consentimiento de ambos y el demandante no había consentido el apoderamiento,
y (iii) el demandante les había hecho saber su oposición a que contrataran en nombre de
la SA, lo cual debía interpretarse como una revocación del poder otorgado aunque ello no
pudiera acceder al Registro Mercantil en el que constaban inscritos sus apoderamientos.
El TS no acepta ninguno de estos argumentos. Al respecto, razona que los pactos entre
los socios serían válidos y eficaces contractualmente entre ellos pero inoponibles frente a
14
El art. 1.256 Cc indica que: “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de
uno de los contratantes.”
15
Vid art. 1.258 Cc que dispone que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde
entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
16
Y de un posterior contrato de arrendamiento financiero celebrado entre el banco y un tercero, pero como l a
compraventa se estima válida, el TS considera innecesario examinar la motivación del recurso relativa a este
otro contrato.
17
La SA no adaptó sus estatutos a la anterior LSA de 1989, ni aumentó el capital social, ni procedió a la
reelección o nombramiento de administrador después de caducado el cargo; sin embargo, no constaba
anotada preventivamente en el Registro Mercantil la interposición de la demanda de disolución judicial de la
SA presentada por el accionista demandante.
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terceros que contraten con la sociedad. Además, la caducidad del nombramiento de
administrador y su no renovación no afecta a la vigencia y validez de los apoderamientos
otorgados, pues las facultades del apoderado subsisten pese a los cambios personales en
el órgano de administración. La oposición por el demandante a que los apoderados
utilizaran sus apoderamientos para contratar en nombre de la SA no puede considerarse
como una revocación de tales poderes, pues solo podía revocarlos quien tuviera la
representación orgánica de la SA (o la voluntaria, con suficientes facultades para ello),
sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener en las relaciones internas entre el
demandante, su socio y los apoderados. Ninguna norma considera que la paralización de
los órganos sociales implica revocación.
Además, la seguridad del tráfico jurídico no permite que las incidencias de la vida
societaria de la SA puedan repercutir en la validez de los negocios jurídicos concertados
con terceros que no estaban en colusión con los apoderados, luego es irrelevante e l
cierre registral por falta de depósito de cuentas o de adaptación de los estatutos de la SA
a la LSA o las impugnaciones de acuerdos sociales que no afectaban a la vigencia de los
apoderamiento inscritos. La disolución de pleno derecho, por sí sola, no e xtingue la
personalidad jurídica de la SA ni limita la capacidad general de la sociedad de capital
para realizar cualquier tipo de actos y el cese de la representación de los administradores
no afecta a los apoderamientos válidamente concedidos en su día.
Por otra parte, el hecho de que la enajenación del inmueble no pudiera considerarse
como una actuación liquidatoria de la sociedad no implica necesariamente la nulidad del
negocio jurídico concertado por los apoderados con un tercero con el que no existe
colusión para defraudar los legítimos derechos de un socio o de los acreedores, pues no
toda contrariedad al ordenamiento jurídico supone la nulidad del negocio jurídico 18.
La compradora es un tercero, ajeno a los conflictos existentes entre socios o entre el
socio demandante y los apoderados de la SA, y la jurisprudencia del TS apoya la validez
de los contratos celebrados de buena fe con quienes según el Registro Mercantil
aparecen como representantes de la sociedad, incluso los celebrados por el factor
notorio, sin necesidad de que el tercero de buena fe lleve a cabo una investigación en el
registro mercantil. La SA no había cambiado su denominación social para girar en el
tráfico jurídico con el añadido “en liquidación”. El apoderamiento no había sido revo cado
y fue considerado suficiente por el Notario que autorizó la escritura de compraventa. En
tales circunstancias, no cabe pretender que el tercero, antes de contratar, deba prever
detalladamente las consecuencias que la concurrencia de posibles causas le gales de
disolución (incluso las de pleno derecho deducibles del contenido del Registro Mercantil)
podrían tener sobre la actuación negocial de los representantes de la sociedad.
En consecuencia, para el TS la compraventa fue válida porque el contrato fue otorgado
por quien aparecía en el Registro Mercantil como representante legítimo de la SA
vendedora. Si los apoderados de la sociedad actuaron abusivamente y la compraventa
supuso una defraudación de los legítimos derechos del demandante en tanto que soc io
de la SA, ello ha de dilucidarse en el ámbito de las relaciones internas entre el
18
Especialmente cuando están previstas otras consecuencias, como son la responsabilidad del liquidador de la
sociedad por los perjuicios causados a los accionistas y acreedores con fraude o negligencia graves (art. 279
LSA) o la del apoderado por su actuación dolosa o culposa (art. 1726 Cc). Al respecto entendemos que,
aunque el TS no lo cita, está aplicando el art. 6.3 Cc in fine.
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demandante y su socio y los apoderados de la SA pero “tales cuestiones no pueden
proyectarse al ámbito externo, de la contratación de la sociedad con terceros,
provocando la nulidad de los negocios jurídicos concertados por sus representantes”.
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 15 DE ENERO DE 2014, Nº 1/2014:
DEFINICION DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA DEL ART. 285 DEL CÓDIGO PENAL
La AN establece el carácter necesario de información concreta y susceptible de influir en
la cotización de las acciones de la información privilegiada para ser considerada como
relevante a los efectos del art. 285 CP.
La AN absuelve a un antiguo directivo de una importante entidad financiera y a un
tercero, con el que le une una relación de amistad, acusados, entre otros, de la comisión
y participación a título lucrativo, respectivamente, de un delito de información relevante
(información privilegiada) (art. 285 CP 19).
Según los hechos que la AN da por probados, en agosto de 2010 se encarga a la entidad
financiera en la que el acusado trabajaba que estudie y prepare la financiación de una
posible OPA sobre una compañía cotizada en Nueva York. Para la entidad financiera esta
financiación supondría la operación más relevante de los últimos dos años. El acusado,
directivo de la entidad y conocedor de la existencia de la operación, realizó durante el
mes de agosto diferentes operaciones de compraventa de derivados sobre las acciones
de la sociedad target. Igualmente, un tercero, amigo del acusado, compró y vendió
acciones de la sociedad target durante el periodo.
La AN absuelve a ambos al considerar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente
para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que no se ha podido probar: (i) que el
conocimiento del estudio de una OPA y su posible formulación constituyera información
privilegiada; y (ii) que la operación de financiación fuera un factor determinante en el
lanzamiento de la OPA. A partir del concepto de información privilegiada del art. 81.1
LMV, el considerando 16 de la Directiva de abuso de mercado 20 y del art. 1 de la
Directiva 2003/124/CE 21 de aplicación de la anterior, la AN establece como elementos
que definen la información privilegiada los siguientes:
‒
Que se refiera directa o indirectamente a valores negociables o instrumentos
financieros o sus emisores.
‒
19
Que sea de carácter concreto, es decir, que sea precisa.
“Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización
de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a
la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la
suministrare obteniendo para sí o para un tercero un bene ficio económico superior a 600.000 euros o
causando un perjuicio de idéntica cantidad…”.
20
Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 sobre las operaciones con
información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado).
21
Directiva 2003/124/CE, de la Comisión de 22 de diciembre de 2003 a efectos de la aplicación de la Directiva
2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la definición y revelación pública de la información
privilegiada y la definición de manipulación del mercado.
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‒
Que no sea pública.
‒
Con capacidad de influencia apreciable sobre la cotización de los valore s o
instrumentos financieros a los que se refiera.
Es, fundamentalmente, este último elemento el que convierte en relevante la información
privilegiada a los efectos del art 285 CP, que sea información cuyo conocimiento pueda
afectar a un inversor razonablemente para adquirir o trasmitir valores y por tanto pueda
influir de forma sensible en su cotización.
Para la AN la existencia en sí misma de la OPA no constituye información privilegiada. En
primer lugar porque, en este caso concreto, el posible lanzamiento de la OPA ya era
información pública. Durante los meses anteriores a la OPA, la posible operación había
sido mencionada de manera expresa en, al menos, 30 medios escritos. Existían también
informes de diversos bancos de inversión asegurando que se iba a producir la OPA y
haciendo referencia al precio objetivo de la sociedad target. En segundo lugar, porque se
prueba que el lanzamiento de la OPA no influyó en la cotización de la acción de la
sociedad target, por lo que no era información cuyo conocimiento pudiera afectar a un
inversor razonablemente para adquirir o trasmitir valores. Cuando se anunció la OPA la
acción de la sociedad target subió por encima del precio de oferta pero cuando la oferta
fue retirada, tres meses después, el precio de cotización no bajó sino que se mantuvo
por encima del precio de oferta durante al menos dos meses más. La AN concluye que si
la OPA hubiera sido la razón del aumento de la cotización de las acciones, al retirarse, la
acción debió haber bajado.
Respecto de la información que tenía la entidad financiera en relación con la financiación
de la operación, la AN considera que tampoco es información relevante. En la operación
la entidad financiera desempeñó solo un papel comercial, siendo uno de los seis bancos
internacionales que intervinieron en la financiación de la oferta. Por un lado, la concesión
de una parte de la financiación necesaria para la OPA no es un hecho determinante de
que se produzca dicha oferta ni información relevante para la cotizaci ón del valor. La
información que tenía la entidad financiera tampoco era precisa o concreta, ya que no
proporcionaba una ventaja a un inversor que la hubiera tenido. Se trataba solo de
información facilitada a esta entidad para el estudio de una financiación parcial de una
posible OPA. Información que, además, era conocida en los mercados, dado que la
información pública de la que se disponía era abundante dada la condición de cotizada de
la sociedad target.
En conclusión, la AN determina que los acusados no manejaban información que pudiera
otorgar una ventaja a un inversor razonable, precisamente porque la información no era
de carácter concreto (precisa), no cumplía la condición en cuanto a que no fuese pública,
y no tenía capacidad de influencia apreciable sobre la cotización de los valores o
instrumentos financieros a los que hacía referencia (relevante).
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SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 11 DE DICIEMBRE DE 2013, Nº 449/2013:
CONCEPTO DE GRUPO EN LA LC
El concepto de grupo a efectos concursales es el del art. 42 CCo, que solo se refiere a los
grupos de dominio o por control en los que exista obligación legal de consolidar cuentas
y que excluye los grupos horizontales o por coordinación22.
Una SL es titular de un crédito frente a la sociedad concursada. Ambas sociedades son
unipersonales y están controladas a través de varias sociedades por una misma persona
física, que es titular, de forma indirecta, del 65% del capital social de la acreedora y d el
79% de la concursada. La sociedad acreedora y la concursada tienen la misma sociedad
como administrador único, representada por la misma persona física. De forma
esquemática la estructura sería la siguiente:
En primera instancia el crédito se califica como subordinado por ser la sociedad
acreedora persona especialmente relacionada con la concursada al formar parte ambas
del mismo grupo. Conforme a la sentencia de primera instancia, existe unidad de
decisión en la medida que una misma persona física controla la mayoría del capital de
ambas sociedades y esa unidad de decisión se materializa en el hecho de que las
sociedades tienen administradores y apoderados comunes.
La sociedad acreedora recurre la calificación de su crédito como subordinado. La AP de
Barcelona estima la demanda tras concluir que, a los efectos de la LC, las dos sociedades
no integran un grupo de sociedades conforme a de lo dispuesto en el art. 42 CCo.
22
En el mismo sentido se pronuncia el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 20 de enero de
2014, nº 22/14, al analizar una solicitud de acumulación de concursos.
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La AP de Barcelona reitera los fundamentos de su sentencia de 4 de octubre de 2012 en
relación con el concepto de grupo, la evolución legislativa y la eventual aplicación de las
distintas modalidades en sede concursal. En síntesis expone lo siguiente:
-
Es común la concepción doctrinal del grupo de sociedades con base en el criterio
de “unidad de decisión” o de dirección unitaria que puede surgir, bien de una
relación de jerarquía o subordinación de una sociedad a otra que por medio de
vínculos societarios tuviere el poder de decisión en los órganos de gobierno
(grupos verticales o jerárquicos), “bien de otros vínculos, distintos del control o
dominio, tendentes a establecer una unidad económica funcional, con un sustrato
de unidad de decisión, conformando una unidad de dirección a través de los
órganos de administración” (“grupos horizontales o por coordinación, no estruct urados sobre varias sociedades sometidas a dependencia jerárquica, sino sobre la
base de una relación de paridad entre las diversas sociedades que se coordinan”).
Con anterioridad a la Ley 16/2007, varias normas proporcionaban un concepto de
grupo basado en el criterio de unidad de decisión. No obstante, tras la reforma del
art. 42 CCo por la Ley 16/2007 “se redefine el concepto de grupo a efectos de
consolidación de cuentas, sustituyendo el criterio de la unidad de decisión por el de
control societario”. Tras dicha reforma, otras leyes adoptaron el mismo criterio
remitiéndose al art. 42 CCo: entre ellas, la LC, tras su reforma por la Ley 38/2 011,
que introduce la D. Ad. 6ª LC según la cual a los efectos de la LC se entenderá por
grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1 CCo.
-
La AP señala haber mantenido con anterioridad a la reforma operada por dicha Ley
38/2011, que el concepto de grupo a efectos de clasificación de créditos admite los
grupos verticales y también los horizontales, pero, como ya habían anunciado en
su sentencia de 4 de octubre de 2012, este criterio debía ser revisado tras la
entrada en vigor de la D. Ad. 6ª LC. Así, en el régimen vigente se excluye a los
grupos horizontales (asentados en la unidad de decisión) del concepto de grupo a
efectos concursales. Solo cabe el grupo de dominio o por control en los que exista
obligación legal de consolidar las cuentas.
-
Por último señala que no es posible realizar una interpretación extensiva, dado el
carácter sancionador de las normas sobre subordinación de créditos. Tampoco
acepta recurrir a criterios teleológicos o finalistas de interpretación cuando la
interpretación literal no ofrece dudas.
Conforme a lo anterior, la AP de Barcelona estima el recurso y ordena que se califique el
crédito de la sociedad apelante como ordinario, ya que en el caso la relación entre las
sociedades era horizontal.
La sentencia se acompaña de un voto particular discrepante de uno de los
magistrados de la Sala que sostiene una interpretación del grupo societario compatible, a
su juicio, con el tenor literal del art. 42 CCo, que gravita sobre el concepto de control
directo o indirecto ejercido por un tercero. En síntesis, el voto particular expone lo
siguiente:
-
A su juicio, el concepto de grupo no debe coincidir estrictamente con el alcance
legal de la obligación de consolidar cuentas que delimita el art. 42.1 CCo. La
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remisión al art. 42.1 CCo se trata de una remisión a los principios que allí se
consagran (esto es, el control directo e indirecto) pero no a todo el contenido de
dicha norma que regula cuestiones muy distintas a las propias del concurso.
-
Atendiendo a la finalidad de la norma, tanto del art. 42.1 CCo como de las normas
concursales relativas a los grupos, existirá grupo allá donde se produzca una
relación de dominio entre dos o más sociedades que pueda ser relevante a los
efectos que el legislador toma en consideración cuando hace referencia a los
grupos de sociedades.
-
En consecuencia, solo deben quedar fuera los grupos por coordinación, esto es, los
grupos en los cuales no exista una situación de dominio ejercida por alguien que
tenga el control sobre las diversas sociedades que lo integran sino en las que su
actuación como grupo obedezca a razones distintas de la idea de control. El
concepto de grupo es un concepto de hecho que podrá apreciarse siempre que
exista situación de control. No es un concepto formal apegado a la existencia o no
de consolidación de cuentas.
-
A su juicio, el art. 42.1 CCo no exige que la situación de control la tenga una
sociedad también puede controlar una persona física. De otra forma se dejaría a la
completa disposición de los sujetos el cumplimiento de las normas sobre grupos.
-
Concluye que la sentencia de la Sala reduce de forma inadmisible el concepto de
grupo, llegando a consecuencias indeseadas que no están amparadas por nuestro
ordenamiento.
SAP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 31 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 349/2012: EFECTOS PARA
EL SOCIO MINORITARIO DEL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR VOLUNTARIO POR LA
SOCIEDAD
El hecho de que el socio minoritario conociera, al tiempo de formular la solicitud, que la
sociedad había designado voluntariamente al auditor no impide su nombramiento por el
Registrador Mercantil a petición de aquel, cuando no concurren los requisitos para la
enervación del derecho del minoritario. La simple designación voluntaria de auditor por la
sociedad y, por tanto, su conocimiento por el peticionario (que le privaría de la condición
de tercero de buena fe respecto de ese hecho) no imposibilita la designación del auditor
por el Registrador.
Dado que el nombramiento voluntario del auditor puede colisionar con el ejercicio del
derecho del socio minoritario de solicitar el nombramiento de auditor para la verificación
de las cuentas, para considerar que se tiene enervado el derecho del socio minoritario es
necesario que se aprecien los siguientes requisitos:
(a)
Que se hubiera efectuado el encargo antes de la presentación de la solicitud por
parte del socio ante el Registro Mercantil pidiendo el nombramiento de auditor; y
(b)
Que se garantice suficientemente al minoritario la existencia del informe de
auditoría, lo que solo se proporciona: (i) con la inscripción del nombramiento del
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auditor en el Registro Mercantil; (ii) cuando se pone a disposición del socio el
informe de auditoría realizado; o (iii) cuando el informe se incorpora al propio
expediente de nombramiento registral instado por el socio minoritario.
En el caso concreto, el hecho de que el socio minoritario tuviera conocimiento de la
designación del auditor no es suficiente para enervar su derecho. Aun cuando se hubiera
efectuado el encargo al auditor antes de la solicitud, tampoco le privaría de ese derecho,
pues solo se cumpliría el primero de los requisitos enunciados (apartado a) anterior)
pero no el segundo que se exige (apartado b) anterior).
En definitiva, no es relevante que el socio minoritario conociera la designación voluntaria
del auditor por parte de la sociedad antes de formular su solicitud.
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 386/2013: LA
RESPONSABILIDAD DE LOS LIQUIDADORES TIENE COMO LÍMITE EL IMPORTE DEL
PATRIMONIO NETO EN LA LIQUIDACIÓN
A pesar de haberse liquidado la sociedad sin la previa satisfacción de una deuda, la
condena a los liquidadores tiene como límite la cuota que hubiera podido cobrar el
acreedor con cargo al patrimonio neto de la sociedad en la liquidación.
El acreedor de una SL interpone una acción de responsabilidad contra sus liquidadores.
Alega que
al
liquidar
la
sociedad
antes
de
pagar
su
deuda 23 habían
ocultado
negligentemente la deuda social reclamada existiendo un nexo causal entre la conducta
fraudulenta de los liquidadores y el perjuicio económico causado.
La AP de Barcelona considera que la sentencia recurrida no limitó indebidamente la
responsabilidad de los liquidadores sino que en realidad señaló que el nexo causal directo
entre el hecho de conocer la existencia de la deuda social reclamada y sin embargo
proceder a liquidar la sociedad solo existía hasta el importe del patrimonio neto a
liquidar. La condena apelada debe ser por tanto confirmada pues más allá de ese
patrimonio neto a liquidar, los liquidadores no pudieron causar más daño.
Tal y como indica la STS de 8 de noviembre de 2001 si el patrimonio de la sociedad ya
era insuficiente en el momento de distribuirse ilícitamente el activo de la liquidación, los
acreedores no podrán exigir a los liquidadores el pago de la totalidad del crédito sino sólo
de la cuota que hubieran podido cobrar con cargo al patrimonio. El comportamiento de
los liquidadores no incrementa el riesgo de sufrir un daño puesto que, en todo caso, una
parte del crédito hubiera quedado impagada.
23
El art. 391.2 LSC dispone lo siguiente: “los liquidadores no podrán satisfacer la cuota de liquidación a los
socios sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos (…)”.
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SAP LAS PALMAS DE GRAN CANARIA (SECC. 4ª) DE 29 DE OCTUBRE DE 2013, Nº
389/2013:
ESTIMA
LA
ACCIÓN
DE
REINTEGRACIÓN
CONCURSAL
DE
LAS
VALORACIONES DE UNA ESCISIÓN TOTAL
Se declara la rescisión de las valoraciones acordadas en su día para la división del
patrimonio de una sociedad en dos lotes en un proceso de escisión total a favor de dos
sociedades preexistentes. En consecuencia, se condena a una de las beneficiarias a
reintegrar a la otra sociedad beneficiaria (en concurso) el exceso de valoración que
aquella había recibido en la escisión total.
La administración concursal ejercita una acción de reintegración para la rescisión de una
operación de escisión total de una sociedad mediante su disolución y división de su
patrimonio en dos partes que se traspasaba a dos sociedades preexistentes (una de
ellas, la sociedad concursada). La administración concursal pretendía la rescisión parcial
de la escisión porque las valoraciones efectuadas para la división en dos bloques del 50%
de la sociedad escindida fueron incorrectas y desiguales y solicitaba que la otra sociedad
beneficiaria de la escisión pagara a la concursada la diferencia de valor que se le ha bía
atribuido en exceso junto con los intereses legales desde la fecha de la escisión. La
administración
ecuánime
24
concursal
alegaba
que
la
distribución
patrimonial
no
había
sido
beneficiando a la otra sociedad beneficiaria en perjuicio de la concursada, l o
que consecuentemente suponía un perjuicio de los acreedores de la concursada que
debía ser corregido.
El juez de lo mercantil nº 2 de La Palmas en su sentencia de 12 de diciembre de 2011,
tras citar doctrina mercantilista sobre la imposibilidad de resci ndir una modificación
estructural previa al concurso, considera probado que la mayor parte de los acreedores
de las sociedades participantes en la escisión eran entidades bancarias y que,
conocedoras de la escisión, ninguna de ellas ejercitó el derecho de oposición previsto en
el art. 243 LSA (hoy, art. 44 LME). En consecuencia, concluye que difícilmente pudo
existir un perjuicio para la masa si los acreedores de las sociedades participantes no
ejercitaron su derecho de oposición.
Por su parte, la sentencia de la AP de Las Palmas estima el recurso de apelación
interpuesto por la administración concursal contra la sentencia del juzgado de lo
mercantil. En ella la AP de Las Palmas declara la rescisión de las valoraciones acordadas
en su día para la división en dos lotes del patrimonio de la sociedad escindida. Entiende
que dichas valoraciones comportaron un exceso de aproximadamente 4 millones de
euros a favor de una de las sociedades beneficiarias. Por ello, condena a dicha
beneficiaria a reintegrar a la otra sociedad beneficiaria -y concursada- la citada cantidad
para formar parte de la masa activa del concurso.
En síntesis, los argumentos de la AP de las Palmas son los siguientes:
24
Téngase en cuenta que todas las sociedades participantes en la escisión eran sociedades limitadas y que la
operación se llevó a cabo sin intervención de expertos independientes.
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-
Es posible ejercitar la acción rescisoria del art. 71 LC para impugnar operaciones
de modificación estructural. Lo relevante es si en el acto de impugnación concurren
los elementos del art. 71 LC: esto es, si la operación de escisión puede considera rse o no un acto perjudicial para la masa activa realizado por el deudor dentro de
los dos años anteriores a la declaración de concurso.
-
No puede sostenerse la exclusión de la acción rescisoria concursal por la limitación
de impugnación de las modificaciones estructurales del art. 47 LME ni por la
posibilidad de oposición de acreedores a la escisión conforme al art. 44 LME 25.
El derecho de oposición de acreedores no impide el ejercicio de la acción rescisoria
concursal porque el ejercicio de la acción de reintegración se contempla en un
escenario diferente (el de insolvencia), mientras que el derecho de oposición se
contempla en un escenario de sociedades solventes en condiciones de cumplir con
sus obligaciones.
La protección de los acreedores de las sociedades participantes en la escisión
prevista en el art. 259 LSA (hoy, art. 80 LME) no alcanza a los acreedores de las
sociedades beneficiarias que no lo fueran previamente de la escindida y el perjuicio
del art. 71 LME se proyecta sobre todos los acreedores y no solo sobre los que lo
fueron en el momento de la escisión de la sociedad escindida (lo que se evalúa es
la imposibilidad de cobro de todas las obligaciones de la concursada a la que ha
contribuido el acto objeto de impugnación).
En suma, las diferencias de finalidad, objeto, razón de reconocimiento de las
acciones y legitimados para su ejercicio hacen imposible (a juicio de la AP)
pretender que la protección de los acreedores en que el derecho de oposición
consiste pueda “sustituir” a la protección conferida por las acciones de reintegr ación o pueda ser un argumento para excluir el ejercicio de la acción de
reintegración.
-
Los dos requisitos exigidos para el éxito de la acción rescisoria contra las
modificaciones estructurales (esto es, que se haya realizado en los dos años
anteriores a la declaración de concurso y que exista perjuicio para la masa) se
cumplen en este caso a juicio de la Audiencia:
-
El proyecto de escisión se suscribió el 3 de julio de 2008, la escritura se
otorgó el 11 de septiembre de 2008 y el concurso fue declarado el 22 de
enero de 2010.
-
Además del elemento temporal, la AP considera también probado el perjuicio
porque la sociedad concursada, beneficiaria de la escisión, debía recibir como
consecuencia de la escisión el 50% del valor real del patrimonio de la soci edad escindida y había recibido un valor patrimonial muy inferior (en 4
millones de euros aproximadamente). Con independencia de que considera
25
Apunta la AP de Las Palmas que el derecho de oposición “ni siquiera se contemplaba expresamente en la
legislación de aplicación a las escisiones, ya que el art. 243 LSA es de aplicación solo a las fusiones, no a las
escisiones (…)”. Discrepamos de esta interpretación de la AP de Las Palmas. Con la legislación anterior a la
LME los acreedores sí tenían derecho de oposición en una operación de escisión.
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acreditado el perjuicio, entiende que ese perjuicio se ha producido mediante
un acto que por su naturaleza comporta la gratuidad del exceso de atribución
patrimonial que recibió la otra sociedad beneficiaria, por lo que es de aplic ación el art. 71.2 LC.
-
En cuanto a los efectos de la estimación de la acción rescisoria, menciona la
Audiencia que resultaría imposible la reintegración de la situación al moment o
anterior a la escisión (no cabe resucitar la sociedad extinguida reintegrándole los
bienes que recibieron las beneficiarias en la escisión). Por ello, conforme a la
pretensión de la administración concursal, condena a la sociedad beneficiaria que
había recibido el exceso de valoración a reintegrar a la sociedad concursada la
diferencia de valor de la atribución patrimonial.
SAP MADRID (SECC. 28ª) DE 25 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 295/2013: NO EXISTE
SOLICITUD
PÚBLICA
DE
REPRESENTACIÓN
SI
LA
INICIATIVA
PARTE
DE
LOS
ACCIONISTAS
Solo existe solicitud pública de representación en los supuestos en los que una persona
haya solicitado públicamente la representación a los accionistas; en tal caso, el
apoderamiento debe cumplir con los requisitos establecidos en el art. 186.1 in fine LSC.
El art. 186.3 LSC establece una presunción iuris tantum a favor de la solicitud pública. Si
se demuestra que la iniciativa de apoderar a un determinado representante la han
tomado los accionistas no puede hablarse de solicitud pública de representación y , por
tanto, no puede exigirse el cumplimiento de los requisitos indicados en el precepto.
Un accionista interpone una demanda de impugnación de acuerdos sociales por haberse
admitido la asistencia y voto de cuarenta y cinco accionistas, representados por un
determinado socio cuando tales representaciones no cumplían los requisitos de la
“solicitud pública de representación” establecidos en el art. 186.1 in fine LSC (antes
107.1 in fine LSA).
La cuestión litigiosa se centra en la interpretación que merece la regulación de la
solicitud pública de representación. El accionista demandante considera que dicho
precepto supone la atribución, siempre y en todo caso, del carácter de solicitud pública
de representación a todo supuesto en que una misma persona represente a más de tres
accionistas en una junta de socios. En tal caso, los poderes otorgados deberán reunir los
requisitos exigidos en la norma (esto es, el documento en que conste el poder deberá
contener el orden del día, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del vot o y la
indicación del sentido voto). Dado que en el caso enjuiciado un socio actuó como
representante de otros cuarenta y cinco y lo hizo sin cumplir los requisitos exigidos en el
precepto, los defectos en la representación otorgada deben conllevar la nuli dad de los
acuerdos adoptados gracias al voto de dicho representante 26.
26
En la misma línea interpretativa puede verse la STS 06.07.05 (RJ 9538) que declaró nula la constitución de
la junta general en un supuesto en que veintisiete accionistas de una SA delegaron su representación en una
misma persona sin que en el Boletín de Representación figurase ninguno de los contenidos que ha de tener el
poder. Para el TS, el anterior art. 107.3 LSC (hoy 186.3 LSC) no obliga a probar que ha habido solicitud
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La Audiencia, en línea con el fallo de primera instancia, desestima la pretensión de
nulidad por entender que no hubo solicitud pública. En su opinión, solo existe solicitud
pública de representación (y, por tanto, solo han de cumplirse los requisitos indicados)
en los casos en que una persona haya solicitado públicamente la representación a los
accionistas (aunque no pasen de tres). Sin embargo, en los casos en los que la iniciativa
de otorgar la representación haya surgido de los propios accionistas, aunque el
representante tenga la representación de más de tres, no existirá representación pública
de representación y no será necesario cumplir los indicados requisitos.
En opinión de la Audiencia, el art. 186.3 LSC (antes 107.3 LSA) conforme al cual “se
entenderá que ha habido solicitud pública de la representación cuando una misma
persona ostente la representación de más de tres accionistas” es una presunción iuris
tantum en favor del carácter de solicitud pública por la dificultad que los terceros ajenos
a la relación entre el representante y los accionistas representados tienen para probar
hasta qué punto es el representante quien solicita a los accionistas minoritarios que le
otorguen la representación. Dado que en el caso enjuiciado existe prueba acreditada de
que fueron los accionistas (organizados en un sindicato de accionistas para la mejor
defensa de sus intereses) los que tomaron la iniciativa de apoderar a un representante y
no existió una solicitud de representación pública formulada por el representante a los
accionistas, no hay un supuesto legal de solicitud pública de representación y, por tanto,
no puede exigirse el cumplimiento de los requisitos previstos en el precepto. En su
argumentación, la Audiencia sigue el criterio que en su momento fijó la STS de 6 de julio
de 2007 al negar la existencia de representación pública en un caso muy similar en el
que también los otorgantes de la representación se encontraban integrados en un
sindicato de accionistas 27.
RDGRN DE 20 DE ENERO DE 2014: PARA INSCRIBIR EL CAMBIO DE SOCIO ÚNICO SI ES
EXTRANJERO SE REQUIERE TENER NIF
Para la inscripción del cambio de socio único se requiere el número de identificación a
efectos fiscales y tributarios de la persona jurídica extranjera.
La cuestión que se planteaba en esta RDGRN es si, para inscribir el cambio de socio
único de una SL en un caso en que una persona jurídica extranjera –una sociedad
noruega- adquiere todas sus participaciones, en la escritura presentada debe constar el
número de identificación fiscal (NIF) correspondiente a la socia única.
pública si el representante lo es de más de tres (3) accionistas: dándose este hecho, se ent iende que ha
habido solicitud pública, y es indiferente a este respecto la motivación de los accionistas para conceder el
poder de representación.
27
Se trata de la STS 06.07.07 (RJ 5297) en un supuesto en que cuarenta y tres accionistas de una SA
delegaron su representación en una misma persona “mediante documento escrito en el que se indicaba fecha
y lugar de la Junta y se hacía constar que el poderdante confería poder para los asuntos concretos del orden
del día, si bien no se especificaban cuales eran éstos”. El TS entendió que “la presunción que se contiene en
el artículo 107.3 LSA es iuris tantum” y que en el caso concreto no se estaba “ante un supuesto subsumible
en el artículo 107 LSA porque no hay solicitud del representante, sino que la representac ión se produce a
iniciativa de los propios accionistas, ni concurre la nota de generalidad, además de que no se trata de un
grupo indiferenciado de accionistas, sino de personas concretas, en su mayor parte agrupados con
anterioridad en un sindicato”.
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Conforme a la DGRN, el art. 38 RRM exige determinados datos para la constancia de la
identidad de una persona. Tratándose de extranjeros, se exige que se haga constar el
NIE, el número de su pasaporte, el de su tarjeta de residencia o cualquier otro
documento legal de identificación. A continuación, establece que se consignará el número
de identificación fiscal cuando se trate de personas que dispongan del mismo “con
arreglo a la normativa tributaria”. Y esta exigencia de indicar el NIF también es aplicable
a las personas jurídicas extranjeras “cuando se trate de entidades que deban disponer
del mismo con arreglo a la normativa tributaria”.
En consecuencia, corresponde examinar las normas tributarias y, en concreto, el Real
Decreto 1065/2007, que en su art. 18 establece la obligación de tener un número de
identificación fiscal a todas las personas físicas y jurídicas para sus relaciones de
naturaleza o con trascendencia tributaria, insistiendo su art. 23.1 que las personas
jurídicas “que vayan a ser titulares de relaciones de naturaleza o con trascendencia
tributaria deberán solicitar la asignación de un número de identificación fiscal”.
Sentado lo anterior, la DGRN considera que la escritura de cambio de socio único
contiene un acto del que se derivan “relaciones de naturaleza o con trascendencia
tributaria” pues, aparte de la obligación de la socia única de tributar por los dividendos
que perciba, “las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial,
directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora
común con éstas” podrían llegar a responder de forma subsidiara del tributo .
Por ello, la DGRN concluye que es necesario que una sociedad extranjera que sea socia
única de una SL española esté dotada del correspondiente NIF.
RDGRN DE 20 DE DICIEMBRE DE 2013: UNA REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS EN EL MARCO
DE
UNA
OPERACIÓN
ACORDEÓN
NO
PUEDE
CONSIDERARSE
OBLIGATORIA
LEGALMENTE SI LA SOCIEDAD CUENTA CON ALTERNATIVAS A LA REDUCCIÓN
La DGRN establece que una reducción por pérdidas en el marco de una operación
acordeón no puede encontrarse dentro de una excepción estatutaria a las mayorías
reforzadas que requerían solo la mayoría simple si resultaba exigible por imperativo legal
puesto que: (i) las mayorías legales reforzadas pueden ser ampliadas estatutariamente,
pero nunca disminuirse y, además, (ii) la reducción del capital social no puede
considerarse obligatoria en aquellos casos en que la sociedad tiene alguna alternativa a
la reducción.
El Registrador Mercantil denegó una inscripción de una operación acordeón adoptada con
el voto favorable de uno de los dos socios (titular de participaciones con derechos de
voto que representaban el 77,70% del capital social) y con el voto contrario del otro
socio. El Registro Mercantil consideró que: (i) tales acuerdos debían ser adoptados con la
mayoría reforzada establecida en los estatutos, los cuales requerían el voto favorable del
80% de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el
capital social para los acuerdos de aumento o reducción del capital social y cualquier otra
modificación de estatutos (salvo que resulte exigible por imperativo legal); y (ii) que el
artículo de los estatutos excluiría dicha mayoría cuando la causa de adopción del acuerdo
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venga impuesta por imperativo legal, que no sería el caso puesto que la operación
acordeón es una medida adoptada de forma voluntaria por la sociedad.
La parte recurrente alega que, al encontrarse la sociedad incursa en causa legal de
disolución de acuerdo con el art. 363.1 e) LSC, debe entenderse aplicable la salvedad
dispuesta en los estatutos para los acuerdos exigibles por imperativo legal, puesto que la
operación acordeón se realiza con dicha finalidad y en la medida estrictamente necesaria
para dejar el patrimonio neto en una cantidad superior a la mitad del capital social.
No obstante, la DGRN desestima el recurso. Si bien la argumentación de la DGRN no
resulta tan pragmática como la del Registrador Mercantil, las conclusiones a las que llega
son que no puede entenderse que la reducción por pérdidas se incluya entre los
supuestos estatutariamente exceptuados de la exigencia de mayoría reforzada puesto
que si se aplica literalmente la disposición estatutaria sería suficiente que el acuerdo se
adoptara por mayoría de, al menos, un tercio de los votos correspondientes a las
participaciones en que se divide el capital social, cuando las mayorías legales reforzadas
pueden ser ampliadas estatutariamente, pero nunca disminuirse y la reducción del
capital se encuentra dentro de las mayorías legales reforzadas del art. 199 a) LSC 28.
Considera, por tanto, que la excepción prevista estatutariamente solo puede referirse a
otros supuestos de modificaciones estatutarias que vengan impuestas por ley ( por ej.,
adaptación de estatutos sociales a la antigua LSRL), pero no a un acuerdo de reducción
de capital. Además, considera que la reducción del capital social no puede considerarse
obligatoria en aquellos casos en que la sociedad tiene alguna alternativa a la r educción,
como sería el caso del supuesto concreto donde se pueden realizar aportaciones de los
socios, transformar la sociedad o disolverla.
RDGRN DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2013: EL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE DEBE
RESPETARSE EN LAS OPERACIONES ACORDEÓN
Existiendo en el Derecho de sociedades mecanismos de salida del socio disidente no
podrá utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo, debiendo limitarse a
las finalidades neutras de saneamiento de la sociedad o su reestructuración por sí o en el
contexto de un grupo de sociedades
El Registrador Mercantil denegó la inscripción de una operación acordeón consistente en
reducir el capital social de una sociedad limitada a cero y simultáneamente aumentar el
capital social donde las nuevas participaciones sociales son asumidas y desembolsadas
mediante compensación de créditos, los cuales son titularidad de dos de los tres socios
de la sociedad. Ello forzó la salida de la sociedad del socio que no tenía ningún crédito
frente a la sociedad y que no asistió a la junta. El Registrador Mercantil considera que:
(i) al no ser la junta universal no se ha tenido en cuenta el derecho de suscripción
preferente del socio no asistente a la junta; y (ii) de la convocatoria de la junta general
28
Art. 199. a) LSC: “Mayoría legal reforzada. Por excepción a lo dispuesto en artículo anterior: a) El aumento o la
reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de
la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.”
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no resulta tampoco la supresión de tal derecho de conformidad con el art. 308.2 b)
LSC29.
El recurrente estimaba que el derecho de asunción debe ser respetado solo cuando
conforme al art. 304 LSC 30 sea aplicable, es decir, cuando se produzca la creación de
nuevas
participaciones
sociales
que
sean
asumidas
mediante
el
contravalor
de
aportaciones dinerarias.
No obstante, la DGRN considera que tal interpretación no es adecuada. Razona que, de
acuerdo a los principios esenciales de la SL, el socio posee el derecho fundamental de ser
tratado igual que los demás y de no decrecer en su parte social. Por ello, los arts. 350
LSC y siguientes prevén los procedimientos especiales para la exclusión de socios no
pudiendo utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo. Objeti vo que, por
su parte, no puede conseguirse a través del aumento de capital donde puede diluirse la
participación de un socio en el capital social pero no se conseguirá la exclusión.
La sociedad podría haber realizado, entre otros, un aumento de capital mix to donde los
socios que no pudieran acudir por la naturaleza de la aportación a la compensación de
los créditos preexistentes, pudieran realizar las correspondientes aportaciones dinerarias
en proporción a su participación preexistente en el capital social .
En consecuencia, la DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de
calificación del registrador.
RRDGRN DE 8 Y 10 DE ENERO DE 2014: (IN)ADMISIÓN DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANTE
INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINION
La DGRN adopta en estas resoluciones dos soluciones opuestas sin que esté clara en
ellas la justificación para obrar de distinta forma. En un caso admite y en el otro rechaza
el depósito de las cuentas de dos sociedades a las que se acompaña un informe de
auditoría en el que el auditor había manifestado que no podía expresar su opinión.
En los dos casos tratados por estas RRDGRN el Registrador Mercantil había denegado el
depósito de las cuentas porque el auditor, tras detallar salvedades e incertidumbres,
realizaba la siguiente manifestación en su informe: “no puedo expresar una opinión sobre
29
Art. 308.2 b) LSC: “Para que sea válido el acuerdo de exclusión del derecho de preferencia será necesario:
(…)
b) Que en la convocatoria de la junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del derecho de
preferencia, el tipo de creación de las nuevas participaciones sociales o de emisión de las nuevas acciones y
el derecho de los socios a examinar en el domicilio social el informe o los informes a que se refiere el núm ero
anterior así como pedir la entrega o el envío gratuito de estos documentos.”
30
Art. 304.1 LSC: “Derecho de preferencia: 1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas
participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada
socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones
proporcional al valor nominal de las que posea.”
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las cuentas del ejercicio 2012 adjuntas” 31. En ambos casos, la DGRN sigue idéntico
razonamiento hasta casi el final de las respectivas RRDGRN 32 pero, al final, en la primera
considera que no es aceptable el depósito, pero en la segunda que sí lo es. Esta última
es un caso singular porque en ella la DGRN se separa del criterio seguido en sus últimas
resoluciones33.
La parte común del razonamiento sería la siguiente:
-
La DGRN recuerda que el objetivo de la legislación de auditoría de cuentas es
obtener una opinión técnica en la que el auditor, de forma clara y precisa,
manifieste su valoración sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio
expresan la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera, el resultado de las
operaciones y los flujos de efectivo, conforme a las normas de información
financiera que resulten de aplicación. Ello conduce a que puedan ser expresados
34
cuatro tipos de opiniones técnicas : favorable, con salvedades, desfavorable y
35
denegada . Además de lo anterior, a la vista de las circunstancias que concurran
en el caso concreto, el informe de auditoría puede terminar con la imposibilidad del
auditor de expresar una opinión, debido al efecto muy significativo de las limitaci o36
nes al alcance de la misma .
-
La DGRN parece entender que, en casos como los examinados, podríamos e star
ante un informe de auditoría con opinión denegada, sin expresar opinión “por
37
limitación absoluta en el alcance” . En tal caso, no cabría el depósito de cuentas
con este tipo de informe de auditoría pues admitirlo implicaría: (i) desvirtuar la
finalidad del depósito de cuentas como instrumento de información de socios y de
31
En la RDGRN 8.1.14, PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L. indica que “debido al efecto muy significativo de
las limitaciones al alcance de nuestra auditoría descritas en los párrafos 2 a 5 anteriores, no podemos expresar una
opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2012 adjuntas”. En la RDGRN 10.1.14, Zubizarreta Consulting,
S.L. indica que “debido al efecto muy significativo de la incertidumbre descrita en el párrafo 2, como de la
incertidumbre descrita en el párrafo 3, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio
2012 adjuntas”.
32
Razonamiento que, a su vez, es casi idéntico al que siguió en la RDGRN 5.9. 13 y en la RDGRN 12.11.13 (BOE
16.12.13).
33
Véanse las RRDGRN citadas en la nota anterior.
34
El detalle de lo que se entiende por cada tipo de opinión está en el punto 3. 3. de la Resolución de 19 de
enero de 1991 del ICAC por la que se publican las Normas Técnicas de Auditoría, resolución disponible en:
http://www.icac.meh.es/Temp/20131010113723.pdf.
35
Téngase presente que ha habido bastante jurisprudencia defendiendo que no es lo mismo opinión denegada y
opinión desfavorable. Así, según la STS 8.2.13 (RJ 2570), “no es posible equiparar la denegación de una
opinión por el auditor con la opinión desfavorable (…) la denegación no impide necesariamente que las
cuentas puedan reflejar la imagen fiel de la sociedad”. Y aunque “una denegación de auditoría puede ocultar
la realidad de una auditoría negativa como forma de evitar las consecuencias de esta última calificaci ón” (STS
17.5.00, RJ 3932, citada por la STS 20.10.11, RJ 2012\425), como bien matiza la STS 9.7.12 (RJ 9324), “ello
no significa que en todo caso haya que equipararlas. Lo que debe hacerse es atender a la justificación dada
por el informe de auditoría para la denegación de opinión”.
36
Creemos que se estaría refiriendo al supuesto previsto en el art. 3.2.b Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas y en el art. 7.2.b) Real
Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido
de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.
37
La DGRN no califica el tipo de opinión de auditor en ninguna de las RRDGRN mencionadas.
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terceros; (ii) dejar al arbitrio de la sociedad el suministro de dicha información a
socios y terceros, sin más que negar la documentación al auditor para conseguir un
informe con opinión denegada; y (iii) hacer ineficaz el cierre del Registro Mercantil
por falta de depósito de cuentas. Obiter dicta, señala, entre otros efectos, que un
informe de este tipo tampoco sería suficiente para inscribir acuerdos de ampliación
de capital con cargo a reservas (art. 303.2 LSC) o de reducción de capital por
pérdidas (art. 323 LSC).
Las conclusiones divergentes las razona la DGRN de la siguiente manera:
-
En el caso tratado en la RDGRN 8.1.14, se señala que a efectos del depósito de
cuentas en el Registro Mercantil, un informe técnico sin opinión o con opinión
denegada no es admisible. Este rechazo se razona argumentando que, cuando el
art. 265 LSC “reconoce a los socios minoritarios el derecho al nombramiento de un
auditor para que verifique las cuentas anuales de determinado ejercicio económico
y exige posteriormente en el artículo 279 la presentación de su informe para tener
por efectuado el depósito, piensa exclusivamente en un informe de auditoría que
dé satisfacción a este derecho; es decir, un informe de una auditoría realizada, o
sea, que haya permitido comprobar si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel
del contenido que legalmente deben comprender y que viene exigido por el artículo
254 de la propia Ley y los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Auditoría de Cuentas 38”.
-
Por contra, en el caso tratado en la RDGRN 10.1.14, se señala que “el auditor en
su informe de auditoría manifiesta que «no podemos expresar una opinión sobre
las cuentas anuales» por existir en la sociedad «una incertidumbre s ignificativa
sobre la capacidad para continuar con sus operaciones de forma que pueda realizar
sus activos y liquidar los pasivos por los importes y según la clasificación con que
figuran registradas en las cuentas anuales adjuntas, que han sido preparadas
asumiendo que tal actividad continuará». Asimismo hace constar que «podrían
existir, para los años abiertos a inspección, determinados pasivos fiscales» y
constata la falta de auditoría de cuentas anuales de ejercicios anteriores”. Tras lo
cual, la DGRN sí admite el depósito de las cuentas, señalando que “ninguno de
estos motivos que impiden al auditor en este caso expresar una opinión puede ser
39
imputado a la sociedad , de forma que, en este supuesto, la denegación del
depósito de las cuentas anuales no sólo desvirtuaría su finalidad, sino que
sustraería a los socios y a los terceros una información mercantil relevante”.
©2014 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados.
Este documento es una recopilación de información jurídica elaborad o por CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA cuya finalidad es
estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en él no constituye n asesoramiento
jurídico alguno.
38
En ningún momento en esta RDGRN 8.1.14 se señala que estemos ante un supuesto de auditor designado por
el registro mercantil a petición de la minoría, aunque dado su razonamiento asumimos que sí. Tampoco se
señalaba en la RDGRN 29.1.13 (BOE 26.2.13), pero de lo señalado en la Consulta nº 3 del BOICAC 95 de
septiembre 2013 se desprende que también se trataba de auditor designado a petición de la minoría .
39
Nótese que la DGRN no razona esta afirmación que, además, se nos antoja gratuita desde el momento en que
carece de datos para hacer un juicio en este sentido.
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