RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO

RESEÑA DE NOVEDADES
I
GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
Diciembre de 2012
LEGISLACIÓN
REGLAMENTO (UE) 236/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 14 DE MARZO DE
2012, SOBRE LAS VENTAS EN CORTO
3
LEY 10/2012, DE 21 DE NOVIEMBRE, SOBRE TASAS JUDICIALES
5
LEY 7/2012, DE 29 DE OCTUBRE, DE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA EL FRAUDE
5
REAL DECRETO 1657/2012, DE 7 DE DICIEMBRE, SOBRE COMPENSANCIÓN EQUITATIVA POR COPIA
PRIVADA
7
JURISPRUDENCIA 1
1
STS DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2012 (SALA 3ª) Nº DE RECURSO 4299/2010: INAPLICACIÓN DEL
RÉGIMEN DE NEUTRALIDAD FISCAL A UNA FUSIÓN APALANCADA SIN FINALIDAD EMPRESARIAL O
INDUSTRIAL CIERTA
9
STS DE 8 DE NOVIEMBRE DE 2012, Nº 652/2012: PERJUICIO EN OPERACIONES INTRAGRUPO Y
ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 10 LMH
10
STS DE 2 DE NOVIEMBRE DE 2012, Nº 635/2012: VALORACIÓN DE LAS ACCIONES DE EL CORTE
INGLÉS
12
STS DE 23 DE OCTUBRE DE 2012, Nº 616/2012: LICITUD DE CESIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS DE
ACCIONES COMO PACTO PARASOCIAL
13
STS DE 18 DE OCTUBRE DE 2012, Nº 589/2012: LA SOCIEDAD PUEDE RATIFICAR, RECTIFICAR,
SUSTITUIR O REVOCAR ACUERDOS IMPUGNADOS DURANTE (O CONCLUIDO) EL PROCESO DE
IMPUGNACIÓN
15
Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se indique otra cosa.
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STS DE 3 DE SEPTIEMBRE DE 2012, Nº 502/2012: ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD POR
APROVECHAMIENTO DE UNA OPORTUNIDAD DE NEGOCIO DE LA SOCIEDAD TRAS EL CESE
15
STS DE 9 DE JULIO DE 2012, Nº 432/2012: EFECTOS DE LA NULIDAD DE UN ACUERDO DE
APROBACIÓN DE CUENTAS SOBRE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS POSTERIORES
17
STS DE 18 DE MAYO DE 2012, Nº 320/2012: TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE PARTICIPACIONES
SOCIALES Y VALOR RAZONABLE
17
SAN DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2012 (SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO), Nº DE
RECURSO 520/2011: SANCIÓN A UNA SOCIEDAD DE VALORES POR INCUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACIÓN DE COMUNICACIÓN A CNMV DE OPERACIONES SOSPECHOSAS
19
SAN DE 29 DE MARZO DE 2012 (SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO), Nº DE RECURSO
498/2011: FALTA DE COMUNICACIÓN DE UNA PARTICIPACIÓN SIGNIFICATIVA INDIRECTA E
INFRACCIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN DE UN CONSEJERO DE UNA SOCIEDAD COTIZADA
20
AUTO AP DE CASTELLÓN (SECCIÓN 3ª) DE 12 DE JULIO DE 2012, Nº 133/2012: TERMINACIÓN DE
EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR NO COINCIDIR EL TITULAR REGISTRAL CON EL DEMANDANTE
21
RDGRN DE 15 DE OCTUBRE DE 2012: NO ES VÁLIDA LA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE DETERMINE EL
QUORUM DE CONSTITUCIÓN DE UN CONSEJO EN FUNCIÓN DEL NÚMERO DE VOCALES CON
CARGO VIGENTE
23
RDGRN DE 9 DE OCTUBRE DE 2012: TRANSFORMACIÓN DE SA EN SL CON PATRIMONIO INFERIOR A
LA CIFRA DE CAPITAL
24
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LEGISLACIÓN
REGLAMENTO (UE) 236/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 14 DE
MARZO DE 2012, SOBRE LAS VENTAS EN CORTO Y DETERMINADOS ASPECTOS DE LAS
PERMUTAS DE COBERTURA POR IMPAGO
El Reglamento (UE) 236/2012 tiene por objeto ofrecer un marco común para las
condiciones de las ventas en corto y los requisitos de transparencia de estas
operaciones.
El 1 de noviembre entró en vigor 2 el Reglamento 236/2012, de 14 de marzo, sobre
ventas en corto y determinados aspectos de las permutas de cobertura por impago (el
“Reglamento”). El Reglamento tiene por objeto establecer un marco común en relación
con las ventas en corto.
El art. 2 del Reglamento define como venta en corto aquella por la que una persona
vende acciones o instrumentos de deuda de los que no es titular en el momento de
formalizar la venta. La realización de ventas en corto estará sujeta a las condiciones
siguientes:
1.
Obligaciones de notificación y publicidad 3. Cualquier persona que mantenga una
posición corta4 neta significativa, en relación con las acciones de sociedades
cotizadas en mercados regulados o en sistemas multilaterales de negociación,
estará obligada a notificarla a las autoridades competentes. En España, respecto
de las acciones de sociedades que cotizan en mercados secundarios oficiales, la
autoridad competente es la CNMV. Se entiende que una posición corta es significativa cuando alcanza un porcentaje igual al 0,2% del capital social de la
sociedad afectada (umbral de notificación). Se deberá notificar también cada
2
Las disposiciones que habilitan a la Comisión Europea a adoptar actos delegados de desarrollo o aprobar
estándares técnicos entraron en vigor al día siguiente de la publicación del Reglamento en el Boletín Oficial de la
Unión Europea, el 24 de marzo de 2012. Por el momento la C omisión Europea ha adoptado dos actos delegados.
El primero es el Reglamento de ejecución (UE) 827/2012 de la Comisión, de 29 de junio de 2012, por el que se
establecen normas técnicas de ejecución en lo que respecta a los medios de publicación de las posiciones netas
en acciones, el formato de la información que deberá facilitarse a la Autoridad Europea de Va lores y Mercados
(“ESMA”) o las fechas y períodos de referencia para la determinación de la plataforma principal de negociación
de una acción. El segundo es el Reglamento delegado (UE) 918/2012 de la Comisión, de 5 de julio de 2012 que
completa al Reglamento en lo que respecta a las definiciones, el cálculo de las posiciones cortas netas, los
umbrales de notificación o los umbrales de liquidez para la suspensión de las restricciones.
3
ESMA ha publicado dos guías con diversas preguntas y respuestas sobre este nuevo régimen de notificación y
transparencia de las posiciones cortas netas (ref. ESMA/2012/572 y ESMA/2012/666). ESMA clarifica cuestiones
relevantes sobre la operativa de comunicación, como las fórmulas para el cálculo de la posición (atribución en
caso de grupos de sociedades, redondeos, etc.), los supuestos de retraso en las notificaciones o la compatibilidad
de este régimen comunitario con las obligaciones de transparencia anteriores que pudieran haberse previsto en
cada uno de los Estados Miembros.
4
Se considera una posición corta, en relación con el capital en acciones emitido de una sociedad: (i) la posición
resultante de una venta en corto de acciones (o de instrumentos de deuda soberana); o (ii) la realización de una
operación análoga, entendida como aquella operación que crea un instrumento financiero o se refiere a dicho
instrumento financiero, cuando el efecto sea conferir una ventaja financiera a la persona que realice dicha
operación en caso de que disminuya el precio o valor de la acción (o del instrumento de deuda).
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incremento del 0,1% sobre dicho porcentaje 5. Además, en caso de que la posición
alcance un 0,5% del capital social de la sociedad afectada (umbral de publicación) o experimente cualquier variación del 0,1% sobre dicho porcentaje se harán
públicos a través de la página web de CNMV los detalles de esta posición.
Estas obligaciones de notificación y publicidad serán también aplicables a las
posiciones cortas netas en deuda soberana –en virtud de los umbrales determinados en el Reglamento delegado (UE) 918/2012- y, en su caso, a las posiciones
descubiertas en una permuta de cobertura por impago.
2.
Se prohíbe la realización de las ventas íntegramente descubiertas 6. Solo se
podrán realizar ventas en corto en aquellos casos en los que el vendedor: (i)
haya tomado en préstamo las acciones; (ii) haya acordado con un tercero llevar a
cabo dicho préstamo; o (iii) haya suscrito otros pactos que otorguen unos derechos similares –que aseguren adecuadamente que los valores estarán disponibles
en la liquidación-. Se impone al inversor adoptar las medidas necesarias para que
los terceros le garanticen una expectativa razonable respecto de la liquidación y
le confirmen que los valores han sido localizados.
3.
Excepciones. Se establecen determinadas excepciones a las obligaciones de
notificación y publicidad y a la prohibición de ventas en corto descubiertas cuando
se realicen sobre acciones de una sociedad cuya plataforma principal de negoci ación se encuentre en un tercer país. Se exceptúan también las operaciones
realizadas en el marco de actividades de creación de mercado o de procesos de
estabilización, expresamente reguladas en el Reglamento 2273/2003 (CE) de 22
de diciembre.
4.
Pautas de actuación en situaciones de emergencia. En situaciones que supongan
una amenaza grave a la estabilidad financiera o a la confianza de los mercados en
un Estado Miembro o ante caídas significativas de la cotización de un valor (del
10% o superior en un mismo día de negociación) las autoridades nacionales
podrán restringir o prohibir temporalmente (por un periodo no superior a 3
meses) las ventas en corto o imponer requisitos adicionales de transparencia.
Además se confieren a ESMA determinadas facultades de coordinación e interve nción ante situaciones con implicaciones transfronterizas o para el conjunto o parte
del sistema financiero de la Unión.
En España 7, en virtud del acuerdo adoptado por CNMV el 1 de noviembre de 2012 y
5
De conformidad con la Comunicación de CNMV de 24 de octubre de 2012, la notificación a CNMV se realizará no
más tarde de las 15:30 horas del día hábil bursátil siguiente a aquel en el que se haya alcanzado la posición
significativa
correspondiente.
CNMV
ha
habilitado
un
servicio
dentro
de
su
sede
electrónica
(https://sede.cnmv.gob.es/sedecnmv/sedeelectronica.aspx) para realizar este trámite. En la página de CN MV
(modelos normalizados) está también disponible el formulario para la notificación de las posici ones.
6
El Reglamento impone restricciones similares sobre las ventas en corto descubiertas de instrumentos de deuda
soberana y sobre las operaciones con permutas de cobertura por impago soberano.
7
En España, el régimen aplicable a las ventas en corto se desarrolló en los acuerdos del Comité ejecutivo de la
CNMV de 22 de septiembre de 2008 y de 27 de mayo de 2010, donde se recogen unas obligaciones de
transparencia equivalentes a las que ahora prevé el Reglamento.
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con informe favorable de ESMA, se prohíbe la realización de ventas en corto u
operaciones análogas. Esta prohibición, que responde a las circunstancias
excepcionales provocadas por el proceso de reestructuración del sistema financiero
español, se mantendrá por un periodo de tres meses, es decir, hasta el cierre de
mercado del 31 de enero de 2013. Se exceptúan expresamente de esta prohibición
las actividades de creación de mercado, en los términos previstos en el Reglamento
y la creación o incremento de posiciones cortas netas, siempre que: (i) se realicen
en el marco de operaciones corporativas que tengan por finalidad un objetivo
industrial o empresarial y cuya ejecución requerirá la previa autorización de CNMV;
(ii) se realicen en el marco de un proceso de estabilización conforme a lo previsto en
el Reglamento (CE) 2273/2003; (iii) respondan a actividades de cobertura, bajo
determinadas circunstancias, de instrumentos de renta variable asociados a bonos
convertibles; o (iv) su realización esté cubierta con una compra proporcional de
derechos de suscripción.
LEY 10/2012, DE 21 DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE REGULAN DETERMINADAS TASAS
EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DEL INSTITUTO NACIONAL DE
TOXICOLOGÍA Y CIENCIA FORENSES
Incluimos a continuación un enlace a la reseña elaborada en el despacho sobre esta
norma: TASA JUDICIAL POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL EN EL
ORDEN CIVIL
A este respecto, téngase en cuenta que, en el Boletín Oficial del Estado del pasado 15 de
diciembre de 2012, se publicó la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se
aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por
solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de
la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se
determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación. Esta orden entra en
vigor el día 17 de diciembre de 2012 y se aplica a los hechos imponibles que tengan lugar a
partir de su entrada en vigor.
LEY 7/2012, DE 29 DE OCTUBRE, DE MODIFICACIÓN DE LA NORMATIVA TRIBUTARIA Y
PRESUPUESTARIA Y DE ADECUACIÓN DE LA NORMATIVA FINANCIERA PARA LA
INTENSIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES EN LA PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA EL
FRAUDE
La Ley 7/2012 contiene una serie de medidas dirigidas a la prevención y lucha contra el
fraude fiscal. Entre ellas, destacamos la extensión de la responsabilidad tributaria de los
socios en caso de liquidación de sociedades de capital, un nuevo supuesto de responsabilidad
tributaria subsidiaria de los administradores, la obligación de informar sobre bienes y
derechos situados en el extranjero y la limitación a los pagos en efectivo a partir de 2.500
euros. Además, esta norma ha modificado el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores para
conformarla como una norma antielusión.
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En esta reseña hacemos referencia únicamente a ciertas medidas introducidas por la Ley
7/2012 para la prevención y lucha contra el fraude fiscal que son las de mayor interés, a
nuestro entender, para la práctica mercantil. Son las siguientes:
1.
Se extiende la responsabilidad solidaria de los socios por las deudas tributarias
pendientes de las sociedades de capital en los supuestos de disolución y liquidación
hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda más las
demás percepciones patrimoniales que hubieran recibido en los dos años anteriores a
la disolución, que minoren el patrimonio social que deba responder de dichas deudas
tributarias (art. 40.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria “LGT”-).
2.
Se introduce un nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria de los administradores de hecho o de derecho por las deudas tributarias derivadas de tributos que deban
repercutirse o de cantidades que deban retenerse, con objeto de facilitar la acción de
cobro contra los administradores de aquellas empresas que carentes de patrimonio,
pero con actividad económica regular, realizan una actividad recurrente y sistemática
de presentación de autoliquidaciones formalmente pero sin ingreso por determinados
conceptos tributarios con ánimo defraudatorio (art. 43.1 LGT).
3.
Se establece una obligación específica de todos los obligados tributarios a informar
sobre bienes y derechos situados en el extranjero8 (nueva disposición adicional 18ª
LGT). Esta obligación se extiende también a quienes tengan la consideración de
titulares reales de acuerdo con el art. 4.2 de la Ley 10/2008, de 28 de abril, de
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo 9 y ha sido
objeto de desarrollo reglamentario mediante el Real Decreto 1558/2012, publicado
en el Boletín Oficial del Estado el pasado 24 de noviembre de 2012.
4.
Se establece una limitación, de carácter general, a los pagos en efectivo
correspondientes a operaciones en las que alguna de las partes actúe en calidad de
empresario o profesional por importe igual o superior a 2.500 euros (art. 7 de la Ley
7/2012). Se excluye de la limitación a los pagos o ingresos realizados en entidades
de crédito. En relación con esta limitación, se establece un régimen sancionador y se
introduce la exención de responsabilidad en caso de denuncia del posible pago
efectuado en incumplimiento de la limitación legal.
Por último, la disposición final primera de la Ley 7/2012 modifica el art. 108 de la Ley del
Mercado de Valores (“LMV”), por el que se establece la exención general del gravamen por
el Impuesto sobre el Valor Añadido y por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en
las transmisiones de acciones10. El art. 108 LMV, tras establecer la regla general de
8
Entre otros: (i) cuentas abiertas en entidades dedicadas al tráfico bancario o crediticio; (ii) títulos, activos, valores o
derechos representativos del capital social, fondos propios o patrimonio de todo tipo de entidades; (iii) seguros de vida
o invalidez; y (iv) bienes inmuebles o derechos sobre bienes inmuebles.
9
Entre otros, son considerados “titulares reales” las personas físicas que en último término posean o controlen,
directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una
persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona
jurídica. Se exceptúan las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea o de países
terceros equivalentes.
10
Recuérdese que este precepto también es de aplicación a las transmisiones de participaciones de sociedades de
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exención, regulaba determinados casos en los que, como excepción a la regla general, sí
serían gravadas dichas transmisiones. La reforma ha pretendido limitar los casos en los que
son gravadas dichas transmisiones con un doble objetivo: (i) excluir del gravamen las
adquisiciones de valores en el mercado primario para ajustar nuestra normativa interna a la
comunitaria11; y (ii) simplificar la redacción del artículo, pasando de ser una norma objetiva
a una norma de lucha contra el fraude12. Así, quedarán gravadas únicamente aquellas
transmisiones de acciones no cotizadas o participaciones sociales cuando mediante ellas se
pretenda eludir el pago de los tributos que habrían gravado las transmisiones de los
inmuebles en propiedad de las entidades a las que representen dichas acciones y
participaciones. La propia norma introduce una serie de presunciones (que admiten prueba
en contrario del interesado) del ánimo de elusión del pago de impuestos correspondientes a
la transmisión de los bienes inmuebles (p.ej., cuando se obtenga el control –o se incremente
la participación una vez obtenido dicho control- de una entidad cuyo activo esté formado en
al menos el 50% por bienes inmuebles radicados en España no afectos a actividades
empresariales o profesionales).
La nueva redacción del artículo 108 LMV somete a tributación, en el caso de concurrir ánimo
elusorio, a la transmisión de acciones o participaciones por el mismo impuesto que hubiera
tributado la transmisión directa de los bienes inmuebles integrantes del activo de la sociedad
cuyas participaciones o acciones se transmiten. En consecuencia, a diferencia de la anterior
regulación
en
que
únicamente
podía
derivarse
tributación
por
el
Impuesto
sobre
Transmisiones Patrimoniales Onerosas, de la redacción actual del artículo 108 LMV puede
derivarse tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido.
REAL DECRETO 1657/2012, DE 7 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE REGULA EL
PROCEDIMIENTO DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA
CON CARGO A LOS PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO
El Real Decreto 1657/2012 regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa
por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (“RD 1657/2012”);
esto es, regula el nuevo mecanismo de compensación equitativa y los criterios de
determinación de la cuantía de la que anualmente serán beneficiarios los titulares de
derechos de propiedad intelectual.
responsabilidad limitada (disposición adicional segunda LSC).
11
Recuérdese que la Comisión Europea había requerido en enero de 2010 a España para que modificara este
precepto para acomodarlo a la Directiva 2008/7/CE. En aquella fecha la Comisión Europea había concluido en un
dictamen motivado que el art. 108 LMV que establecía que tributaban por la modalidad de transmisiones
patrimoniales onerosas las adquisiciones de valores en los mercados primarios de entidades inmobiliarias (o de
entidades con participación en entidades inmobiliarias) vulneraba la Directiva 2008/7/CE relativa a los impuestos
indirectos que gravan la concentración de capitales.
12
Téngase en cuenta que con el tenor literal del art. 108 LMV la Sala 3ª del TS en sentencias de 6, 17 y 18 de
octubre de 2011 había concluido que tributaban por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados las transmisiones de acciones de sociedades cuyo activo inmobiliario estaba afecto a un negocio
en funcionamiento (aunque no existiera ánimo de eludir el impuesto).
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El RD 1657/2012 pretende dar cumplimiento al mandato contenido en la disposición
adicional
10ª
del
Real
Decreto-ley
20/2011,
de
medidas
urgentes
en
materia
presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, la cual había
suprimido el sistema de compensación previsto en el artículo 25 de la Ley de Propiedad
Intelectual y modificado el mecanismo de financiación de la compensación. Desde la
entrada en vigor de este Real Decreto-ley (el día 1 de enero de 2012) el nuevo sistema
de compensación por copia privada dejaba de depender de la recaudación de las
entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual a través del pago de
cánones por parte de los intermediarios en el mercado de equipos, aparatos y soportes
de reproducción y se establecía un nuevo sistema de compensación, financiado
directamente con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
El RD 1657/2012 regula el procedimiento y los criterios objetivos para la determinación
de la cuantía anual de la compensación equitativa por copia privada y el procedimiento
de liquidación y pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada
con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
Conforme al art. 3 RD 1657/2012, anualmente se fijará, mediante orden ministerial, la
cantidad que habrá de ser destinada al pago de la compensación por copia privada a los
beneficiarios. La cuantía de la compensación se calculará sobre la base del perjuicio
efectivamente causado a los titulares y este perjuicio se estimará teniendo en cuenta una
serie de criterios objetivos, entre ellos, el número estimado de copias realizadas de obras
protegidas por derechos de autor, excluyendo las reproducciones que no se hayan
realizado mediante equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan
puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservadas a
usos distintos de la copia privada.
La orden ministerial que anualmente fije la cuantía de la compensación por copia
privada, también establecerá la distribución de la misma en cada una de las distintas
modalidades de reproducción, conforme al siguiente esquema:
ARTISTAS
AUTORES
INTERPRETES
PRODUCTORES
EDITORES
EJECUTANTES
FONOGRAMAS Y
SOPORTES
50%
25%
25%
1/3
1/3
1/3
SONOROS
VIDEOGRAMAS Y
SOPORTES
VISUALES Y
AUDIOVISUALES
LIBROS Y
PUBLICACIONES
55%
45%
ASIMILADAS
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Las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual serán las perceptoras de
la compensación. Una vez recibido el pago, las entidades de gestión habrán de realizar el
reparto de la compensación equitativa a los beneficiarios, los titulares de obras
protegidas mediante derechos de autor.
Las entidades de gestión remitirán, anualmente y hasta su total distribución, a la
Secretaría de Estado de Cultura la información, por modalidad de reproducción, de las
cantidades abonadas y las pendientes de abonar de la cuantía recibida en concepto de
compensación equitativa por copia privada. Igualmente le informarán de los criterios
detallados de distribución de las cantidades recibidas entre sus miembros.
El Ministerio de Educación, Cultura y Deporte garantizará que el importe de la
compensación equitativa por copia privada que no hubiese sido abonado a sus ti tulares
beneficiarios por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, una vez
transcurrido el plazo legalmente previsto para su reclamación, sea efectivamente
destinado a actividades asistenciales, formativas o de promoción, que podrán s er
articuladas por el propio Ministerio o por las entidades de gestión de derechos de
propiedad intelectual, en los términos que legalmente se establezcan.
Las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual deberán dedicar a
actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus socios y a actividades
de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes, el 20 % del
importe de la compensación equitativa por copia privada que reciban con cargo a los
presupuestos del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
Por último, es de destacar la disposición transitoria primera, en la que se establece el
régimen aplicable a los equipos, soportes materiales y aparatos adquiridos con
anterioridad al 1 de enero de 2012. El Gobierno pretende zanjar con esta disposición
transitoria el debate que había suscitado la supresión del sistema de compensación
equitativa del artículo 25 de la LPI por la disposición adicional 10 del RDL 20/2011. La
derogación del sistema de compensación previsto en el artículo 25 de la LPI y,
posteriormente, de la orden ministerial que fijaba la cuantía del canon digital para los
distintos equipos, soportes materiales y aparatos, había llevado a algunos fabricantes y
grandes distribuidores de dichos aparatos a iniciar procedimientos de reclamación contra
las entidades de gestión para el reembolso de las cantidades liquidadas en concepto de
canon digital. De hecho, parte de la recaudación por copia privada del ejercicio 2011
estaba a fecha 1 de enero de 2012 (fecha de entrada en vigor del RDL 20/2011)
devengado pero no abonado o abonado por los mayoristas pero no repercutido a los
usuarios finales.
Pues bien, según lo dispuesto en la norma transitoria, no procede la devolución de las
cantidades
pagadas
por
fabricantes,
distribuidores
o
consumidores
finales
con
anterioridad al 1 de enero de 2012 en aplicación de la normativa entonces vigente.
Además, también se aplicará la normativa anterior a aquellos que siendo deudores de la
compensación equitativa aun no habían hecho efectiva la declaración-liquidación el 1 de
enero de 2012.
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JURISPRUDENCIA
STS DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2012 (SALA 3ª), Nº DE RECURSO 4299/2010:
INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE NEUTRALIDAD FISCAL A UNA FUSIÓN APALANCADA
SIN FINALIDAD EMPRESARIAL O INDUSTRIAL CIERTA
El TS revisa una operación de fusión posterior a una adquisición con endeudamiento y
concluye que no son “motivos económicos válidos”, a efectos de la aplicación del régimen
de neutralidad fiscal, ni las ventajas derivadas de la fusión apalancada en cuanto al pago
de la deuda de adquisición, ni la simplificación administrativa y de personal.
El TS ratifica íntegramente el criterio establecido por la Audiencia Nacional en la
sentencia de 20 de mayo de 2010 13 (recurrida en casación). Se analiza una operación de
adquisición que se instrumentó mediante la compra de una sociedad vehículo por parte
de los inversores (“SV”) y financiación de SV mediante capital y préstamos. Obtenidos
los fondos, la SV formalizó la adquisición de la sociedad target (“Target”) mediante
compraventa de acciones. Con posterioridad se lleva a cabo la fusión por absorción de
Target por SV.
El TS considera que las operaciones de fusión tras compra apalancada (reguladas en el
art. 35 LME) deben analizarse desde un punto de vista tributario. El TS analiza la
operación desde la perspectiva de la ley vigente a la fecha en que se realizó la fusión
(Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades) comparándola con la redacción vigente en la
actualidad (redacción modificada por la Ley 14/2000). Desde ambas perspectivas,
considera que es esencial que la fusión se deba a motivos empresariales y tenga a
efectos fiscales un “motivo económico válido”. De no tenerlo, no será aplicable a la
operación el régimen de neutralidad fiscal.
En este caso, no se consideran motivos económicos válidos ni los beneficios inherentes a
toda fusión apalancada –enumerados con detalle en la STS-, ni la necesidad de facilitar
el pago de la deuda de adquisición con los recursos generados por la Target absorbida, ni
la simplificación administrativa y de personal que pueda implicar la fusión.
STS DE 8 DE NOVIEMBRE DE 2012, Nº 652/2012: PERJUICIO EN OPERACIONES
INTRAGRUPO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 10 LMH
El TS rescinde las garantías otorgadas por una sociedad del grupo porque el préstamo
garantizado se destinó a cancelar deudas personales de la concursada y recuerda que el
art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario (“LMH”)14 se refiere exclusivamente a las
hipotecas que forman parte de emisiones de títulos del mercado hipotecario.
La sentencia de primera instancia declaró la rescisión e ineficacia de (i) la fianza
13
La Audiencia Nacional resolvió sobre esta operación en dos sentencias de 20 de mayo y 20 de junio de 2010 .
14
Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
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otorgada por una de las sociedades del grupo (que, con posterioridad, sería absorbida
por la luego concursada) para responder del crédito concedido por la entidad financiera a
otra de las compañías del grupo; y (ii) el contrato de préstamo celebrado por la misma
entidad financiera y la concursada; y (iii) la hipoteca inmobiliaria otorgada por esta
última en garantía de la operación. Además, la resolución declaró la mala fe del banco y
la consiguiente subordinación de su crédito. Por su parte, la AP confirmó la sentencia
recurrida, si bien revocó la calificación como subordinado del crédito del banco.
El recurso ante el TS se centra, por una parte, en el perjuicio para la masa activa exigido
por el art. 71 LC en los casos en que las operaciones sospechosas se realicen dentro de
un grupo empresarial, y, por otra, en la interpretación que ha de darse al régimen
excepcional previsto en el art. 10 LMH.
Respecto a la primera cuestión, recuerda el TS que el requisito de perjuicio para la masa
activa que exige el art. 71 LC no solo se refiere a los actos del concursado que implican
una disminución injustificada de su patrimonio, sino que también alcanza a a quellos otros
que, sin afectar negativamente al patrimonio, perjudican a la masa pasiva como sucede
cuando se altera la par condicio creditorum. A continuación, afirma que las garantías
otorgadas por sociedades mercantiles a favor de terceros suelen conlle var un interés
económico identificable que hace necesario examinar la garantía en relación con la
operación en su conjunto y que, tratándose de grupos societarios, la valoración de un
posible perjuicio debe realizarse en el marco del propio grupo involucrado. Así, en el caso
enjuiciado, si bien el TS admite que las pruebas sobre la pertenencia al mismo grupo no
resultaron concluyentes, decide que lo verdaderamente relevante es que el dinero
recibido en préstamo se destinó fundamentalmente al pago de crédito s personales que la
prestamista tenía frente a la prestataria-concursada y a la sociedad por ella afianzada,
“de tal forma que fueron sustituidos por créditos garantizados por hipoteca [...] cayendo,
por tanto dentro de la presunción de perjuicio del art. 71.3.2 LC”, sin que la entidad
bancaria haya podido acreditar lo contrario.
Por lo que se refiere al art. 10 15 LMH, el TS realiza una interpretación sistemática de este
precepto y de la doctrina 16 y jurisprudencia17 que lo tratan, así como de las previsiones
contenidas en el Real Decreto 716/2009 18 que desarrolla esta norma, y pone de
15
“Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o
impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, por la
administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En
todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe”.
16
Véase González Navarro, B. A. en “La rescisión de las garantías hipotecarias de los acreedores profesionales:
en torno al artículo 10 de la LMH”, Anuario de Derecho Concursal núm. 22/2011, Editorial Civitas, Madrid, 2011.
17
Cita expresamente las SSTS de 23 de enero de 1997, nº 32/1997, 11 de abril de 2002, nº 337/2002, y 5 de
octubre de 2006, nº 980/2006, que optan por una interpretación restrictiva del precepto limitando su aplicación a
las operaciones relacionadas en el art. 4 LMH (fundamentalmente, financiación de construcción rehabilitación o
adquisición de viviendas o de edificaciones agrícolas, comerciales o industriales, si bien este ámbito ha sido
posteriormente ampliado por la Ley 41/2004, de 7 de diciembre, a cualesquiera otros préstamos hipotecarios
concedidos por las entidades mencionadas en el art. 2 LMH).
18
Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de
25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero. En
concreto, su art. 4.5 establece que “las hipotecas inscritas a favor de las entidades que pueden participar en el
mercado hipotecario sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de
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manifiesto que el régimen excepcional que contempla no se refiere ni a las entidades
habilitadas para emitir títulos hipotecarios, ni a las hipotecas otorgadas por dichas
entidades, sino que queda acotado a aquellas hipotecas que sirven de soporte a la
emisión de títulos hipotecarios. Entiende que la hipoteca cuestionada no garantiza un
“crédito elegible” en los términos de la LMH, no siendo, por tanto aplicable el art. 10.
Además recuerda que el apoderado de la entidad bancaria reconoció tener conocimiento
de las dificultades financieras de la concursada y que no dispone de elementos
suficientes para rechazar la concurrencia de mala fe en tales hechos, por lo que declara
la existencia de fraude.
STS DE 2 DE NOVIEMBRE DE 2012, Nº 635/2012: VALORACIÓN DE LAS ACCIONES DE EL
CORTE INGLÉS
La valoración de las acciones efectuada por el auditor de cuentas designado por el órgano de
administración de la sociedad puede ser revisada y, en su caso, sustituida por el juez.
Esta sentencia resuelve una disputa accionarial entre El Corte Inglés (“ECI”) y varios
accionistas de ECI en relación con la transmisión de las acciones de su titularidad y, en
particular, de su valoración.
La SJM nº 7 de Madrid de 14 de julio de 2008 condenó a los accionistas de ECI a la
formalización de la compraventa de las acciones al precio fijado por el auditor designado por
el Consejo de Administración de ECI. La SAP de Madrid de 23 de diciembre de 2009 dejó sin
efecto el pronunciamiento de la SJM nº 7 de Madrid por considerar que el valor de las
acciones fijado por el auditor designado por el Consejo de Administración de ECI no era el
valor razonable. No obstante lo anterior, desestimó la pretensión de condena a ECI a adquirir
las acciones, o en su defecto ofrecer su adquisición a los accionistas, por el precio suplicado
ni por ningún otro ante la inexistencia de datos suficientes para determinar su valoración.
La sentencia examina varios temas pero su interés radica en el análisis que hace el TS sobre
la posibilidad de revisar y, en su caso, sustituir la valoración realizada por el auditor. En
concreto, en esta sentencia, se establece lo siguiente:
1.
Se reproducen los argumentos esgrimidos en la STS de 18 de mayo de 2012, nº
320/2012, en el sentido de calificar al auditor que determina el valor de las acciones
transmitidas como un arbitrador legal y no como un árbitro, siendo susceptible de
impugnación su valoración ante los tribunales.
2.
Se establece que a pesar de que el art. 1.447 Cc19 indica que cuando se deja el
señalamiento del precio al arbitrio de persona determinada, si esta no pudiere o no
quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato, ello no implica (como sostiene ECI)
fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe”.
19
Este art. dispone que “para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa
cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada. Si ésta no pudiere o no quisiere
señalarlo, quedará ineficaz el contrato”.
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que en caso de desacuerdo con el “valor razonable” fijado por el auditor, la parte
disconforme solo puede impugnar la validez del contrato en su conjunto20.
El Código Civil declara la ineficacia del contrato en los supuestos en los que la fijación
del precio se atribuye a “persona determinada”, no en aquellos en los que las partes
no han determinado intuitu personae la concreta persona que debe fijarlo. La
atribución de la valoración de las acciones a un auditor tiene exclusivamente finalidad
instrumental con objeto de garantizar la alta cualificación profesional del designado.
El vacío estatutario no impide que sean los tribunales quienes fijen el valor de las
acciones si los términos del contrato o de los estatutos no lo impiden21. En consecuencia, el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el
determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin tener la
condición de auditor permitan su concreción.
3.
Se indica que, a pesar de que en la valoración de acciones para determinadas
finalidades cabe una actualización negativa de los paquetes minoritarios cuando el
adquirente se coloca en una posición alejada de la gestión y control de la sociedad o
una actualización positiva si permite hacerse con ella, en los casos de ejercicio del
derecho de adquisición preferente huelgan primas de control y descuentos por minoría,
ya que en otro caso se penalizaría al transmitente que sufriría un detrimento de su
patrimonio en beneficio directo de quien las adquiere por un precio inferior a su valor o
al adquirente que debería pagar un sobreprecio por ejercitar su derecho22.
Sin perjuicio de todo lo anterior, el TS rechaza los recursos extraordinarios por infracción
procesal y los recursos de casación interpuestos por los accionistas y por ECI por considerar
que la sentencia recurrida detalla los motivos de la insuficiencia de las pruebas practicadas
sobre el valor razonable de las acciones.
STS DE 23 DE OCTUBRE DE 2012, Nº 616/2012: LICITUD DE CESIÓN DE DERECHOS
POLÍTICOS DE ACCIONES COMO PACTO PARASOCIAL
El TS considera lícita una cesión de derechos políticos de las acciones vendidas pactada
en un complejo contrato de compraventa como garantía a favor del vendedor por el
precio aplazado. Señala asimismo que los pactos parasociales no se someten a los límites
de la regulación societaria sino a los del art. 1255 Cc 23.
20
ECI sostenía que los tribunales solo pueden o confirmar la corrección del “valor razonable” o anular el contrato
pero no sustituir el “valor razonable” por otro.
21
El TS cita, para apoyar su argumentación, el art. 6.106 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos y
el art. 1.277 de la propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos de
la Comisión de Codificación publicado en el Boletín del Ministerio de Justicia en enero de 2009.
22
El TS ya se había pronunciado en este sentido, en su STS de 28.02.2011, nº 63/2011, en un supuesto de
ejercicio del derecho de separación por varios socios minoritarios de una SL por mod ificación del régimen de
transmisión de participaciones sociales.
23
Art: 1255 Cc: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden públic o”.
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En esta STS se examina un contrato de compraventa de acciones en el que se incluye un
pacto que permite al vendedor reservarse (como “garantía” del pago aplazado del precio)
el control de la SA mediante la retención de los derechos de voto del 50% de las
acciones. Los compradores, que pretendían la nulidad del contrato de compraventa,
alegan (entre otras cuestiones que no abordamos en este resumen) la infracción de los
derechos
políticos
de
socios
y
de
las
competencias
de
la
junta
general,
por
desmembramiento de la condición de socio y del voto, invocando a tal fin la doctrina de
la RDGRN 9.12.97 (RJ 9197) 24.
El TS rechaza esta argumentación señalando lo siguiente:
(a)
Es cierto que la RDGRN 9.12.97 afirmó que la regulación de los derechos de
asistencia y voto tiene siempre al accionista como sujeto de referencia y destacó
los inconvenientes que se derivarían para el normal funcionamiento de la soci edad del desmembramiento de los derechos políticos en favor de personas no
accionistas.
(b)
Sin embargo, aparte de que las RRDGRN solo tienen valor doctrinal 25, la RDGRN
9.12.97 recuerda la licitud de la disgregación de los derechos de asistencia y voto
en los supuestos de usufructo o prenda de acciones y el carácter relativamente
abierto de los gravámenes que pueden constituirse sobre las acciones.
(c)
Por otro lado, no puede confundirse la función del Registro Mercantil y el control
de acceso a este de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la función de los tribunales “en los que el examen de licitud de los pactos
parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los
socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia
371/2010, de 4 de junio, no están constreñidos por los límites que a los acuerdos
sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su
utilidad-, sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil”.
(d)
24
Finalmente, el TS se muestra de acuerdo con la postura de la sentencia de
La cuestión que se plantea en esta RDGRN se centra en la admisibilidad de la cesión de los derechos políticos
de determinadas acciones por contrato privado que constaba inscrito en el Libro registro de acciones
nominativas. El cesionario pretendió ejercer el derecho de voto en una junta, lo cual rechazó el propietario de las
acciones, presente en dicha Junta. Para la DGRN, ninguna norma prohíbe la cesión los derechos políticos y en el
usufructo y prenda cabe desmembrar el derecho de voto y la titularidad de las acciones. Sin embargo, esta
RDGRN la rechaza por lo siguiente: (i) los preceptos que regulan la asistencia y voto a junta tiene siempre al
accionista como sujeto de referencia; (ii) con dicho desmembramiento se derivarían evidentes inconveniente s
para el normal funcionamiento de la sociedad; y (iii) en los casos legalmente previstos, se requiere previsión
estatutaria expresa. Tampoco cabe admitir la distinción entre transmisión o cesión del ejercicio de los derechos,
frente a la de su titularidad. Además, en nuestro derecho no tiene cabida la cesión legitimadora (conocida en
derecho alemán como “Legitimationsübertragung”). Por último, el hecho de figurar inscrita esa cesión en el Libro
registro de acciones nominativas no puede por sí solo legitimar el ejercicio de los derechos cedidos.
25
Como señala la STS de 13 de julio de 2001, núm. 737/2001 (RJ 5223), “e n cuanto a la infracción de
resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado no es jurisprudencia –en su sentido de
complemento del ordenamiento jurídico– por más que tengan una alta consideración jurídica (como así lo han
expresado, entre otras, las sentencias de 15 de marzo de 1991 [RJ 1991, 2261] y 29 de enero de 1996 [RJ 1996,
735]) ni pueden fundar un motivo de casación”.
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instancia recurrida26, según la cual el hecho de que el contrato incluya pactos de
“cesión” de derechos políticos “no hace inválida la venta, porque aparece como
«garantía» del pago aplazado del precio, de forma que es posible que el accionista vendedor se reserve el control de la compañía mediante un mecanismo de
bloqueo (la retención de los derechos de voto del 50 % de las acciones... )”.
STS DE 18 DE OCTUBRE DE 2012, Nº 589/2012: LA SOCIEDAD PUEDE RATIFICAR,
RECTIFICAR, SUSTITUIR O REVOCAR ACUERDOS IMPUGNADOS, MIENTRAS DURANTE (O
CONCLUIDO) EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN
Ejercitada una acción de impugnación de un acuerdo de junta, nada impide la posibilidad
de convalidar, ratificar o sustituir dicho acuerdo en junta posterior mientras está
pendiente el proceso, aunque dicha convalidación no tendrá efectos ex tunc.
La sentencia analiza un supuesto en el que una SL subsana en virtud de acuerdo de
junta, un acuerdo anterior que había sido impugnado previamente 27 estando pendiente el
procedimiento.
El interés de esta sentencia reside en la interpretación que realiza el TS del criterio
establecido jurisprudencialmente respecto a la posibilidad de ratificar o s ubsanar un
acuerdo que está siendo objeto de impugnación.
Como señala el TS (con mención de las sentencias relevantes), la jurisprudencia ha
establecido que, iniciada la impugnación de un acuerdo social, la sociedad afectada no
puede, por su propia iniciativa en junta posterior, ratificar o tratar de convalidar el
mencionado acuerdo -salvo que el juez suspenda el juicio para que la sociedad subsane
el acuerdo-, pues implica una violación del principio “ut lite pendente nihil innovetur” en
perjuicio de la seguridad jurídica que debe presidir todo proceso.
No obstante, el TS considera que esta doctrina debe interpretarse en el sentido de que la
convalidación del acuerdo consistente en dejarlo sin efecto o sustituirlo válidamente por
otro solo surtirá efectos para enervar la acción de anulabilidad cuando se haya producido
antes de la impugnación, pero nada impide que una vez declarada la nulidad de un
acuerdo este sea sustituido por otro adoptado con posterioridad. Tampoco obliga a la
sociedad a mantener un acuerdo de validez cuestionada ante los tribunales mientras no
recaiga sentencia. Por ello, el TS concluye que la sociedad puede ratificar, rectificar,
sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores durante el proceso de impugnación o
concluido el mismo por sentencia, con independencia de la eficacia ex nunc de los
acuerdos de convalidación.
26
SAP de Barcelona (secc. 14ª) de 12 de febrero de 2009, nº 107/2009.
27
El actor, socio minoritario, recibió una convocatoria de junta con un orden del día que contenía la subsanación
de defectos observados en las cuentas anuales de un ejercicio, y con anterioridad a la celebración de la junta
cuya convocatoria había recibido, interpone demanda de impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas que
iba a ser subsanado. Pendiente el procedimiento de impugnación, la junta convocada se reunió y aprobó la
subsanación del acuerdo.
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STS 3 DE SEPTIEMBRE DE 2012, Nº 502/2012: ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD
POR APROVECHAMIENTO DE UNA OPORTUNIDAD DE NEGOCIO DE LA SOCIEDAD
TRAS EL CESE
La sentencia enjuicia dos contratos adjudicados a un antiguo administrador de una
sociedad a la luz de la doctrina de las oportunidades de negocio. De los dos
comportamientos imputados al demandado, el TS califica como antijurídico uno de ellos
por entender que solo en ese caso la oportunidad “ya pertenecía prácticamente al activo
de la sociedad”.
Una sociedad ejerce una acción social de responsabilidad contra un ex administrador por
infracción de los deberes de lealtad y secreto 28. La sociedad acusa al demandando de
haber negociado la ejecución de dos proyectos con dos clientes con los que contactó
cuando todavía era administrador, renunciar posteriormente a su cargo y apropiarse de
ambas oportunidades de negocio, concertando la ejecución de ambos proyectos, uno por
su cuenta y, el otro, por la de una sociedad que él había constituido.
El JM de Barcelona estima la demanda y la AP Barcelona (secc. 15ª) la desestima por
entender que, al mantener tratos previos con dos posibles clientes de la sociedad,
cumplió correctamente los deberes que le eran exigibles como administrador y, al quedar
desvinculado de la sociedad, dejó de serle exigible el deber de lealtad hacia la sociedad
y, en consecuencia, el de abstenerse de realizar negocios con quienes había mantenido
tratos previos. Además, la AP declaró no probado el incumplimiento de deber de secreto
al no haberse identificado en el proceso “los secretos o información confidencial que el
administrador habría explotado en su beneficio tras cesar en el cargo”.
El TS da la razón, en parte, al JM Barcelona alegando que, aunque el administrador no
hubiera infringido su deber de secreto, ello es independiente de la infracción de la
prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio de la sociedad. En relación a
esta doctrina el TS distingue dos grupos de casos:
(a)
“Uno de tales supuestos (…) consiste en la intencionada preparación del
aprovechamiento de la oportunidad de negocio por parte del administrador,
mientras lo era, aunque no logre su propósito hasta después de dejar de serlo, en
ejecución del plan concebido” [la negrita es añadido nuestro].
(b)
“Otro de los supuestos es el de la apropiación, en determinadas circunstancias
contrarias al modelo de buena fe, por quien fue administrador de las oportunidades de negocio que se considera ya pertenecían prácticamente al
activo de la sociedad” [la negrita es añadido nuestra].
El TS entiende que el primer supuesto no se corresponde con el caso enjuiciado puesto
que la AP niega que mientras ha sido administrador se le pueda imputar deslealtad o
28
La demanda se articuló conforme al art. 134, en relación con los arts. 133, apartado 1, arts. 127 ter, apartado
2 y 127 quater, apartado 1 de la derogada LSA, actual art. 240 LSC, en relación con los arts. 226, 228 y 232
LSC.
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infidelidad de ningún tipo. A juicio del TS, la conducta del ex administrador se incardina
en el segundo supuesto, pero, dentro de este grupo, y a la vista de la valoración de las
circunstancias concurrentes, entiende que de los dos comportamientos imputados al
demandado como aprovechamiento de la oportunidad de negocio de la sociedad, solo
uno de ellos merece ser calificado como antijurídico.
Aunque en los dos supuestos el sistema de adjudicación de contratos fue el concurso
público y en los dos hubo diferencia entre lo ofertado y finalmente convenido, las
adjudicaciones del contrato en un caso se produjeron después de transcurrir un tiempo
considerable (seis meses) entre el cese del administrador y la contratación, mientras que
en el otro (el realizado por la sociedad que el ex administrador constituyó), la
adjudicación se produjo “escaso tiempo después del cese” y, sobre todo, en este segundo
caso, un correo electrónico de la adjudicataria al demandado (“dando muestras del
interés de dicho organismo a aceptar los servicios de la empresa actora, por más que se
tratara de una adjudicación por el procedimiento de concurso público”), evidencia, a
juicio del TS, que “por la razón que fuera, la negociación con la demandante había
llegado a buen puerto e identifica un supuesto de apropiación contraria al estándar de
buena fe integrada en la relación recientemente extinguida, que constituye fuente de
responsabilidad del administrador demandado, de conformidad con la doctrina expuesta”.
STS DE 9 DE JULIO DE 2012, Nº 432/2012: EFECTOS DE LA NULIDAD DE UN ACUERDO
DE APROBACIÓN DE CUENTAS SOBRE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS POSTERIORES
El TS reitera su doctrina jurisprudencial (SSTS 29.11.83, 14.3.80, 8.7.87 y 20.10.11)
sobre los efectos de la nulidad de un acuerdo de aprobación de cuentas sobre las cuentas
de los ejercicios posteriores.
La impugnación de las cuentas de un ejercicio no afecta, en principio, a la formulación de
las cuentas de ejercicios posteriores, si bien la pendencia del litigio deberá reflejarse en
las estimaciones realizadas y en la memoria explicativa.
La declaración, en su caso, de nulidad de las cuentas impugnadas no provoca la nulidad
de las cuentas de ejercicios posteriores que se basaron en la información contable
contenida en las cuentas impugnadas. El TS señala como, una vez que conste la firmeza
de la anulación de las cuentas, no será necesario corregir todas las cuentas de ejercicios
posteriores, sin perjuicio de que, en las siguientes cuentas pendientes de aprobación, se
tengan en consideración las correspondientes modificaciones.
STS DE 18 DE MAYO DE 2012, Nº 320/2012: TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE
PARTICIPACIONES SOCIALES Y VALOR RAZONABLE
La valoración de las acciones efectuada por el auditor de cuentas designado por el
Registro Mercantil puede ser revisada por los tribunales.
Tras el fallecimiento de un socio titular de participaciones sociales representativas del
50% del capital social de una SL, el otro socio ejercita su derecho de adquisición
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preferente al amparo de lo previsto en los estatutos sociales de la sociedad 29. El auditor
designado por el Registro Mercantil emite un dictamen del que resulta un valor unitario
de 370,237 euros por participación social. Disconformes con la valoración efectuada por
el auditor, los herederos del socio fallecido interponen una demanda solicitando la
nulidad de dicha valoración30.
La sentencia de 1ª instancia estimó la demanda declarando nula la valoración realizada
por el auditor y fijando el valor razonable en el importe fijado por el perito designado
judicialmente (426,127 euros por participación social). La SAP de Valladolid de 28 de
abril de 2009 estimó en parte el recurso de apelación fijando el valor razonable en
378,71 euros por participación social.
En esta sentencia, el TS analiza si el valor fijado por el auditor es o no impugnable. En
este sentido indica que, pese a que la resolución del ICAC de 23 de octubre de 1991 31
califica al auditor que determina el valor de la transmisión como un árbitro, en realidad
se trata de un arbitrador legal. La diferencia entre ambos radica en que , mientras que el
árbitro es el encargado de dirimir una cuestión entre las partes, el arbitrador legal
desempeña una función por encargo de las partes.
El arbitrador no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre
albedrío ya que la ley excluye el “merum arbitrium” e impone el deber de estar a lo
“razonable” de acuerdo con las reglas de la ciencia exigibles en el desempeño del
encargo.
Lógica consecuencia de lo expuesto es que la valoración efectuada por el auditor es
susceptible de impugnación ante los tribunales. Es cierto que no existe una cifra precisa
y exacta que, a modo de simple operación aritmética, permita fijar un valor único y
cierto. Por ello, la norma técnica sobre valoración de las acciones antes citada indica que
solo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real. Sin
perjuicio de lo anterior, el TS considera que el informe emitido por el auditor designado
por el Registro Mercantil carece de toda fuerza de convicción 32 y tras valorar los dos
peritajes obrantes en autos (el aportado por la demandante y el judicial) acaba
concluyendo que resulta convincente el emitido por el perito judicial. Por ello, acaba
29
La sentencia no reproduce el concreto artículo estatutario. Conforme a lo dispuesto en el art. 110 LSC: “la
adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de
socio. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los estatutos podrán e stablecer a favor de los socios
sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del
socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se
pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en esta Ley para los casos de separación de socios
(…)”.
30
Los argumentos esgrimidos por los demandantes son: (i) que el auditor realizó la valoración a la fecha de
cierre del ejercicio social en lugar de a la fecha del fallecimiento como exige el art. 110 LSC y (ii) que el auditor
había incurrido en defectos procedimentales y de fondo.
31
Resolución por la que se publica la norma técnica de elaboración del informe especial en los supuestos
establecidos en los arts. 64, 147, 149 y 225 de la derogada LSA.
32
El TS considera que está poco fundamentado por no aportar ningún dato concreto sobre la cuantía de los
fondos propios tenidos en cuenta, ni las plusvalías tácitas computadas ni las específicas op eraciones realizadas.
También considera que el informe no justifica la utilización de un método de valoración estático pese a tratarse
de una empresa en funcionamiento.
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confirmando la sentencia de primera instancia y fijando el valor razonable en el impor te
indicado en ella.
SAN DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2012 (SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO), Nº
DE RECURSO 520/2011: SANCIÓN A UNA SOCIEDAD DE VALORES POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE COMUNICACIÓN A CNMV DE OPERACIONES
SOSPECHOSAS
La Audiencia Nacional (“AN”) confirma la sanción impuesta a una sociedad de valores por
no comunicar como sospechosas las operaciones sobre autocartera realizadas por un
emisor. La AN realiza un análisis de los criterios para determinar cuándo una operación
puede constituir manipulación de precios y delimita el ámbito de la obligación de
comunicación de operaciones sospechosas.
Entre el 8 de enero y el 4 de febrero de 2008, una sociedad cotizada realizó una serie de
operaciones sobre acciones propias, fundamentalmente durante las subastas de cierre,
que supusieron un 65,8% del total negociado en el mercado en dicho periodo. Como
consecuencia de dichas operaciones, el precio de las acciones subió un 21,17% cuando la
tendencia del mercado en dicho periodo era bajista. Además, el mismo 4 de febrero de
2008 la entidad cotizada procedió a vender a un tercero parte de las acciones propias.
CNMV impuso: (i) a la entidad cotizada y a su Presidente una sanción por la realización
de prácticas de manipulación de mercado; y (ii) a la sociedad de valores que
intermediaba las operaciones sobre acciones propias, una sanción por no comunicar
dichas transacciones a CNMV como operaciones sospechosas.
La sociedad de valores recurre la sanción ante la AN, la cual procede a desestimar el
recurso. La AN determina, en primer lugar, cuáles son los criterios conforme a los cuales
se puede identificar que una conducta falsea la libre formación de precios. La sentencia
recoge las dificultades para delimitar una conducta tan compleja como la manipulación
de mercado. Sin embargo, la AN atiende al art. 2.1 RD 1333/2005 33, que enumera una
serie de comportamientos que se consideran prácticas que falsean la libre formación de
los precios, y al art. 3 RD 1333/2005, que establece una serie de indicios a tener en
cuenta para determinar si una determinada conducta es una práctica de manipulación de
mercado. La AN establece que, si bien la operativa sobre acciones propias puede responder
a un interés legítimo del emisor, existen ciertos límites en la preparación o realización de
operaciones con autocartera. La AN recoge la argumentación de la CNMV, que concreta
estos límites en: (i) cuantitativos, de forma que la operación en el mercado con acciones
propias debe producirse dentro de unos volúmenes razonables para evitar posiciones
dominantes del emisor; (ii) cualitativos, para que las operaciones de autocartera se
realicen siguiendo la tendencia del mercado; y (iii) transparencia, de forma que las
operaciones se hagan a través de un mismo intermediario para evitar que, utilizando
varios, se cree la falsa apariencia de negociación.
33
Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado.
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La AN establece también cuál es el alcance de la obligación de comunicación de
operaciones sospechosas. La obligación de comunicar no exige que el obligado tenga
certeza ni pruebas ciertas sino que basta una sospecha o la existencia de indicios de que
se ha cometido una infracción. La AN considera que, teniendo en cuenta el volumen, el
momento de ejecución y el efecto en la cotización de la acción, la sociedad de valores no
fue razonable al determinar que no existían indicios para sospechar que las operaciones
de autocartera podían afectar a la libre formación de los precios. En este caso, no se
trataba de una o pocas operaciones aisladas realizadas por clientes no habituales, sino
de un gran número de operaciones diarias que representaban un relevante volumen de
acciones. Las operaciones fueron realizadas por un cliente habitual y supusieron una
desviación de su comportamiento y la sociedad de valores tuvo que ser consciente de su
efecto en el mercado como consecuencia del seguimiento de la cotización que prestaba a
la sociedad cotizada.
Finalmente destacamos que en los fundamentos de derecho la AN toma como referencia
la carta circular 12/1998, de 17 de noviembre, del Presidente de la CNMV para la gestión
de órdenes de autocartera en el mercado, como una disposición “interpretativa de la
ley”, tal y como también establece la STS de 3 de marzo de 2003.
SAN DE 29 DE MARZO DE 2012 (SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO), Nº DE
RECURSO
498/2011:
FALTA
DE
COMUNICACIÓN
DE
UNA
PARTICIPACIÓN
SIGNIFICATIVA INDIRECTA E INFRACCIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN DE UN
CONSEJERO DE UNA SOCIEDAD COTIZADA
La
AN
analiza,
entre
otros,
los
criterios
de
notificación
de
las
participaciones
significativas indirectas en sociedades cotizadas y el principio de proporcion alidad.
El objeto de esta SAN es la impugnación de una resolución dictada por la Ministra de
Economía y Hacienda en la que, entre otros, se sanciona por infracción muy grave a:
-
Don
Santiago
por
falta
de
comunicación de una participación indirecta en una sociedad
cotizada: 12.000 euros.
-
A
una
SL
deberes
de
consejero
cotizada,
por
información
de
al
otorgamiento
incumplir
no
la
sus
como
sociedad
comunicar
y
el
posterior
modificación de una opción de
venta: 12.000 euros.
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Nos gustaría destacar los siguientes aspectos de esta SAN:
-
En relación con la primera sanción, don Santiago argumentó que no estaba
obligado a comunicar una participación indirecta del 4,905% en la sociedad
cotizada en tanto que no controlaba la denominada “cadena de control”. Cuando
se produjeron los hechos, el art. 4 LMV se remitía al concepto de control como
unidad de decisión. La sala consideró que, al ser los otros accionistas la mujer y
el hijo de don Santiago, “la compañía actuaba con unidad de decisión y control
respecto de la SL”. 34
-
Al analizar la proporcionalidad de las sanciones impuestas, la AN considera dos
elementos: la trascendencia de la participación accionarial y la entidad del
retraso. Ante el argumento de los recurrentes de que el retraso no lesionó el bien
jurídico protegido, la sala recuerda la importancia del principio de transparencia
(transmisión correcta, veraz y a tiempo de toda información relevante para los
inversores) para el cumplimiento de los objetivos previstos en la LMV.
-
Finalmente, al valorar la infracción de la SL, la SAN señala como las obligaciones
de información de los consejeros son fundamentales para los inversores porque
es “indicativa de la confianza de aquellos en sus perspectivas y el precio que les
asignan”. Además, constituyen un elemento preventivo de abuso de mercado e
instrumento de supervisión para la CNMV.
AUTO AP DE CASTELLÓN (SECCIÓN 3ª) DE 12 DE JULIO DE 2012, Nº 133/2012:
TERMINACIÓN DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR
NO COINCIDIR EL TITULAR
REGISTRAL CON EL DEMANDANTE
La AP ordena la terminación de un procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la
entidad financiera que había adquirido el préstamo de otra entidad porque la operación
de segregación por la que se transmitió, entre otros, este activo no fue inscrita en el
Registro de la Propiedad y, en consecuencia, en la certificación de cargas expedida en
relación con el procedimiento figura como acreedor la entidad segregante y no la
demandante (beneficiaria de la segregación).
Este auto desestima el recurso de apelación formulado contra el auto del Juzgado de 1ª
instancia que acordaba la finalización y archivo de un procedimiento de ejecuci ón
hipotecaria interpuesto por una entidad bancaria en relación con un préstamo hipotecario
que había sido concedido por otra entidad distinta y que posteriormente fue cedido
dentro de la operación de segregación por la que la primera adquirió todo el nego cio
bancario de la segunda.
La resolución considera que el título ejecutivo adolece de un defecto que debería haber
sido suficiente para inadmitir en su día la demanda, cual es que el titular registral (la
entidad que concedió el préstamo) que figura en el certificado de cargas expedido por el
34
Es interesante apuntar como actualmente la conclusión podría haber sido otra al remitirse el art . 4 LMV al
concepto de control del art. 42 CCo (mayoría de derechos de voto).
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Registro de la Propiedad en el seno del procedimiento de ejecución no coincide con la
entidad que inicia dicho procedimiento (la entidad que adquirió el préstamo con
posterioridad). El tribunal no niega el derecho de crédito del actual prestamista frente a
los prestatarios, pero cuestiona si puede continuarse la ejecución con base en los títulos
y certificación registral presentados. Sostiene que el sentido la certificación registral es
comprobar la vigencia del derecho en que se funda la ejecución y que el rigor formal de
los procedimientos de ejecución hipotecaria, cuyas causas de oposición son muy
limitadas, exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los trámites y
formalidades que prescribe la ley.
No admite la aplicación del art. 17 LEC, que regula la sucesión procesal por transmisión
del objeto litigioso, porque considera que el precepto solo se refiere a aquellos supuestos
en que la transmisión del objeto se produce una vez ya se ha iniciado el proceso, en
tanto que en el caso examinado la transmisión (esto es, la operación de segregación)
tuvo lugar antes de la incoación del juicio. Tampoco el art. 540 LEC, que permite
despachar ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecuta nte
en el título, puesto que esta norma forma parte de las disposiciones generales que deben
ceder ante la especialidad del procedimiento de ejecución hipotecaria y son precisamente
estas normas especiales las que exigen que el título en que se basa la eje cución y la
inscripción registral sean suficientes por sí mismos para la incoación del procedimiento
sin necesidad de integración con otros documentos.
Recuerda, además, que la Ley Hipotecaria exige la inscripción de la cesión del préstamo
hipotecario, inscripción que para el tribunal tiene carácter constitutivo cuando se trata de
hipotecas que no garanticen obligaciones transferibles por endoso o al portador (art.
15035 de la Ley Hipotecaria, en sentido contrario). Afirma, asimismo, que los deudores,
aun siendo parte en el préstamo hipotecario, tienen la condición de terceros en el ámbito
de la transmisión del crédito por lo que la cesión únicamente les será oponible cuando
figure inscrita en el Registro y, en consecuencia, no deben verse afectados por la fa lta de
inscripción del derecho real.
A la vista de lo anterior, la AP considera que debe adoptar un acuerdo cuyo efecto sea
similar al de la inadmisión, por lo que desestima el recurso, ordena la termi nación del
proceso de ejecución y remite a la entidad afectada a un procedimiento declarativo para
hacer valer su derecho 36.
35
“Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al
portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar
de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro”.
36
Este mismo órgano jurisdiccional se pronunció en sentido contrario en auto de 20 de septiembre de 2000, nº
516/2000, en la que, basándose en varias SSTS (entre otras, las de 29 de junio de 1989 y 23 de noviembre de
1993) que limitan la exigencia de inscripción en el Registro de la propiedad a los efectos con relación a terceros,
siendo la falta de tal inscripción una circunstancia simplemente subsanable, admite a trámite la demanda de
procedimiento judicial sumario de un préstamo hipotecario que había sido cedido sin que tal cesión figurase
inscrita en el Registro de la Propiedad.
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RDGRN DE 15 DE OCTUBRE DE 2012: NO ES VÁLIDA LA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE
DETERMINE EL QUORUM DE CONSTITUCIÓN DE UN CONSEJO EN FUNCIÓN DEL
NÚMERO DE VOCALES CON CARGO VIGENTE
Para determinar el quorum de constitución de un consejo de administración es necesario
que concurran la mayoría de administradores del “colegio legal” (esto es, del número de
administradores previsto en estatutos o, en su caso, determinado por la junta).
La única cuestión que se discute en el expediente que ha dado origen a esta RDGRN es si
en los estatutos de una SL puede constar una cláusula en virtud de la cual el quorum de
constitución de un consejo de administración puede determinarse en función del número
de vocales con cargo vigente (el llamado “colegio real”) 37.
El art. 247.1 LSC dispone lo siguiente: “En la sociedad de responsabilidad limitada el
consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes
o representados, el número de consejeros previstos en los estatutos, siempre que
alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales”. La cuestión que debe dilucidar la
DGRN es cómo debe interpretarse este precepto y si es factible, como propone el
recurrente, referir el concepto de “la mayoría” al número de vocales con cargo vigente o
si, por el contrario, como mantiene el registrador, debe referirse al número de v ocales
previsto en estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento en caso de que
aquellos se limiten a fijar un máximo y un mínimo.
La DGRN confirma la resolución del registrador. “De entenderse como propone el
recurrente (cualquiera que sea el número de vocales con cargo vigente), el consejo
podría
reunirse
válidamente
incluso
en
el
supuesto
extremo
de
que
un
vocal
permaneciese vigente en su cargo. Es obvio que una situación semejante implica una
desnaturalización completa de la regulación del consejo de administración que no puede
quedar amparada por el principio de autonomía de la voluntad”. La DGRN continúa su
argumentación afirmando que de producirse una sucesión de vacantes en el consejo que
amenace su válida constitución corresponde a los consejeros subsistentes tomar la s
medidas para evitarlo 38.
37
En concreto, se rechaza inscribir una cláusula estatutaria relativa al quorum de constitución de un consejo de
SL que preveía que “para determinar el quórum [sic] sólo se computarán los consejeros en ejercicio,
prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa”.
38
Lo anterior no se contradice con la doctrina registral presidida “por la idea central de preservar en la medida
de lo posible la capacidad de funcionamiento del consejo de un forma ágil” y que ha llevado a considerar a la
DGRN en sus RRDGRN 22.7.11, RJ 6411 y 14.2.12, RJ 5946) que la mera existencia de vacantes no debe
considerarse un obstáculo para la inscripción de acuerdos del consejo siempre que su existenc ia no impida el
válido funcionamiento del órgano.
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RDGRN DE 9 DE OCTUBRE DE 2012: INADMISIÓN DE LA TRANSFORMACIÓN DE SA EN
SL CON PATRIMONIO INFERIOR A LA CIFRA DE CAPITAL
La DGRN deniega inscribir una transformación de SA en SL porque el patrimonio de la SA
no cubría previamente el capital de la SL. Tampoco inscribe un aumento de capital
adoptado tras el acuerdo de transformación por no constar la fecha de los créditos que
se pretendía capitalizar.
Una SA adopta un acuerdo de transformación en SL y de aumento de capital mediante
compensación de créditos sujeto al régimen de la SL. El Registrador Mercantil deniega la
inscripción porque (a) en el momento de transformarse la sociedad tiene un patrimonio
neto negativo y (b) los créditos que se pretende capitalizar proceden de diversos
desembolsos efectuados a lo largo del tiempo por el socio, pero (en contra de lo previsto
en el art. 199.3 RRM) no se indica la fecha de cada desembolso 39. La DGRN confirma la
calificación del Registrador Mercantil, analizando por separado cada uno de los dos
defectos, con base en los siguientes argumentos:
(a)
En
relación
al
tema
de
la
adecuada
capitalización
en
el
momento
de
transformarse, la LME no establece expresamente un requisito sí previsto en el
antiguo art. 92.2 LSRL y en el actual art. 220.1.3º RRM, a saber, la manifestación
expresa de si “el patrimonio cubre el capital social y de que éste queda íntegr amente desembolsado”. No obstante, el art. 10.1 LME prevé que “el acuerdo de
transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el
régimen de la sociedad que se transforma” y, según el art. 10.2 LME, el acuerdo
deberá incluir “las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo
tipo se adopte”. En definitiva, el art. 220.1.3º RRM es conforme al principio de
íntegro desembolso del capital social. Si el patrimonio en el momento de la
transformación no cubre la cifra de capital fijada en estatutos conforme al art.
23.d) LSC, las participaciones sociales de la SL se crean sin suficiente contrapartida40. Si la SA no tiene patrimonio que cubra el capital establecido para la SL , la
transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial
(lo cual, aunque la DGRN no lo indique expresamente, se desprende que debe
efectuarse antes de adoptar el acuerdo de transformación).
(b)
En relación al tema de la capitalización de los créditos, la DGRN señala que los
socios pueden financiar a la sociedad mediante remesas que, inscritas en el
pasivo exigible a largo o a corto plazo, a veces se instrumentan como “cuenta
corriente de los socios”. En este caso, se trasladan a la contabilidad social (bajo
el apunte de „„cuenta corriente con socio y administrador”) diversos créditos y
gastos a los que hizo frente el socio, por cuenta de la sociedad a lo largo de
39
Respecto de la descripción de los créditos que se capitalizan debe tenerse en cuenta, además de lo previsto en
el art. 301.2 LSRL, el art. 199.3 RRM. En concreto, este añade como requisito que se haga con star “la fecha en
que fue contraído el crédito”.
40
La DGRN cita diversos preceptos que ilustran la preocupación del legislador de velar por la cobertura del capital
social: el art. 59 LSC (prohibición de creación de participaciones o acciones por una cifra inferior a su nominal) y
los arts. 34.3 LME (exigencia de informe de valoración de experto independiente en caso de fusiones) y 94.1 II
LME (exigencia de informe experto independiente sobre el patrimonio en caso de traslado de domicilio a España
de sociedad de un Estado que no sea parte del Espacio Económico Europeo).
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varios años. Pero, por mucho que la operación se instrumente o denomine como
“cuenta corriente”, a efectos de terceros las fechas relevantes de los créditos a
compensar son las fechas de las remesas cuyo saldo luce en el pasivo. Además,
los intereses en juego 41 exigen la debida identificación de los derechos que se
aportan. Por ello, conforme al art. 199.3 RRM, debe constar la fecha en que se
contrae cada crédito. Aunque la sociedad defienda que los créditos a compensar
“se fueron trasladando a la contabilidad […] diluyéndose su carácter individual,
para convertirse en un saldo deudor para con el socio, vencido, líquido y exig ible”, con ello no se cumple el imperativo de declaración terminante de sustitución
de obligación que impone el artículo 1204 Cc42 para la novación real de obligaciones pues, “si sólo [sic] se dice que la sociedad es a efectos prácticos y
contables”, no se deduce que exista “un decidido y terminante animus novandi,
exigido en cualquier supuesto de novación” 43.
© 2012 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados.
Este documento es una recopilación de información jurídica elaborado por Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. La información o
comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno.
Los derechos de propiedad intelectual sobre este documento son titularidad de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Queda prohibida la
reproducción en cualquier medio, la distribución, la cesión y cualquier otro tipo de utilización de est e documento, ya sea en su
totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.
41
Los intereses de los socios preexistentes en seguir manteniendo, tras la ampliación, su participación en el
patrimonio social y los intereses de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se
corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial.
42
Art. 1204 Cc: “Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se
declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”.
43
Esta RDGRN hace referencia a un caso similar en el cual se mantuvo el mismo criter io: la RDGRN 19.1.12 (RJ
2859).
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