RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO

RESEÑA DE NOVEDADES
I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
Diciembre de 2013
LEGISLACIÓN
NORMATI VA I NTERNA
REAL DECRETO-LEY 14/2013: MODIFICACIONES DE LOS REQUISITOS DE SOLVENCIA Y
NOVEDADES DE GOBIERNO CORPORATIVO PARA LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y EMPRESAS DE
SERVICIOS DE INVERSIÓN
3
REAL DECRETO 892/2013, DE 15 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE REGULA EL REGISTRO PÚBLICO
CONCURSAL
5
DOCUMENTOS DE INTERÉS
6
MODIFICACIÓN DE LA DIRECTIVA DE TRANSPARENCIA
DIRECTRICES DE ESMA SOBRE COOPERACIÓN
CONCERTADA EN LA DIRECTIVA DE OPAS
ENTRE
ACCIONISTAS
Y
ACTUACIÓN
7
INSTRUMENTO DE ADHESIÓN DE ESPAÑA AL CONVENIO RELATIVO A GARANTÍAS
INTERNACIONALES SOBRE ELEMENTOS DE EQUIPO MÓVIL, HECHO EN CIUDAD DEL CABO EL 13
DE NOVIEMBRE DE 2001, DE 4 DE OCTUBRE DE 2013
8
JURISPRUDENCIA 1
1
STS DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2013, Nº 667/2013: NULIDAD DE ACUERDOS DE JUNTA SIN
ASISTENCIA NOTARIAL REQUERIDA POR SOCIO
10
STS DE 28 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 628/2013: COMPRAVENTA DE SOCIEDAD SUJETA A
CONDITIO IURIS INCUMPLIDA
11
STS 15 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 587/2013: ENTRADA EN VIGOR DE LA LME Y RÉGIMEN
APLICABLE A LA TRANSFORMACIÓN
13
Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se
indique otra cosa.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 1/ 26
STS DE 15 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 590/2013: RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
POR DEUDAS Y CONCURSO
14
STS DE 14 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 585/2013: RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
POR DEUDAS Y CUMPLIMIENTO TARDÍO
15
STS DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 523/2013: CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LAS CUOTAS DE
LOS ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS
16
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 384/2013: DELEGACIÓN DE LA
REPRESENTACIÓN EN EL CONSEJO POR EL REPRESENTANTE PERSONA FÍSICA DE LA JURÍDICA
ADMINISTRADORA
17
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 343/2013: EL PACTO
PARASOCIAL ES EFICAZ ENTRE QUIENES LO HUBIERAN SUSCRITO
18
SAP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 255/2013: VALIDEZ DE UN CESE
AD NUTUM DE ADMINISTRADOR EN JUNTA UNIVERSAL
19
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 25 DE JULIO DE 2013, Nº 319/2013: EL FIRMANTE DE UN
PACTO PARASOCIAL QUE IMPUGNA UN ACUERDO SOCIAL ADOPTADO CONFORME A AQUEL
INCURRE EN MALA FE Y ABUSO DEL DERECHO
20
AUTO DE LA AP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 18 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 147/2013: SE DISCUTE
LA VALIDEZ DE UNA CLÁUSULA HÍBRIDA DE SUMISIÓN A ARBITRAJE INTERNACIONAL Y A
JURISDICCIÓN DE TRIBUNALES EXTRANJEROS
21
RDGRN DE 7 DE OCTUBRE DE 2013: ES INSCRIBIBLE UNA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE EXIJA
PARA LA VÁLIDA CONSTITUCIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE UNA SL LA ASISTENCIA
DE TODOS SUS MIEMBROS
22
RDGRN DE 3 DE OCTUBRE DE 2013: SE ADMITE LA MODIFICACIÓN DE UN PROYECTO DE FUSIÓN
CONSENTIDO POR TODAS LAS SOCIEDADES PERO CON NUEVO ANUNCIO DE OPOSICIÓN DE
ACREEDORES
23
RRDGRN DE 13 DE SEPTIEMBRE Y DE 29 DE OCTUBRE DE 2013: DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN
DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y EXIGENCIA DE CERTIFICADO DE TASACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN
DE HIPOTECA TRAS LA REFORMA DE LA LEY 1/2013
25
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 2/ 26
LEGISLACIÓN
NORMATIVA INTERNA
REAL DECRETO-LEY 14/2013: MODIFICACIONES DE LOS REQUISITOS DE SOLVENCIA Y
NOVEDADES DE GOBIERNO CORPORATIVO PARA LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y
EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN
El pasado 30 de noviembre entró en vigor el RD-ley 14/20132. La aprobación de esta
norma es consecuencia de la aprobación del Reglamento (UE) 575/2013 3 y de la
Directiva 2013/36/UE4. Estas dos normas europeas configuran lo que se conoce como el
conjunto normativo CRD IV e introducen en el derecho comunitario los nuevos
estándares globales de Basilea III sobre requisitos de capital de las entidades
financieras. Mediante CRD IV se establecen mayores requisitos prudenciales de solvencia
para las entidades financieras y de crédito, exigiéndoles mantener suficientes reservas
de capital y liquidez. La adaptación del ordenamiento jurídico español a estas normas
europeas exige: (i) una actualización y sistematización de otros textos normativos que,
de manera dispersa, contienen las normas de ordenación y disciplina bancarias
actualmente vigentes 5; y (ii) la realización de determinadas reformas con carácter
urgente, antes del próximo 1 de enero de 2014, fecha de entrada en vigor del
Reglamento (UE) 575/2013 y fecha límite para la incorporación de la Directiva
2013/36/UE. Por ello se aprueba el RD-ley 14/2013, que introduce las siguientes
novedades de carácter mercantil:
1.
Adapta nuestro ordenamiento jurídico al Reglamento (UE) 575/2013 que pasa a ser
la norma de referencia para establecer los requisitos prudenciales exigibles a las
entidades financieras y empresas de servicios de inversión (”ESIs”). Esta
adaptación entrará en vigor el 1 de enero de 2014.
El RD-ley 14/2013 modifica fundamentalmente la Ley 13/1985 6 para exigir a las
entidades de crédito: (i) mantener en todo momento un volumen suficiente de
recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos;
y (ii) disponer de estrategias y procedimientos sólidos, eficaces y exhaustivos para
evaluar y mantener de forma permanente los importes, los tipos y la distribución
del capital necesario para cubrir los riesgos a los cuales estén o puedan estar
expuestos.
2
Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas para la adaptación del derecho español a la
normativa comunitaria sobre supervisión y solvencia de entidades financieras.
3
Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, sobre los requisitos
prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión.
4
Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, relativo al acceso a la actividad
de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades d e crédito y las empresas de
servicios de inversión.
5
Para ello se ha aprobado el Anteproyecto de Ley de supervisión y solvencia de entidades de crédito, que
estuvo en trámite de audiencia pública hasta el pasado 11 de diciembre.
6
Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de
los intermediarios financieros.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 3/ 26
Asimismo, se podrá exigir a estas entidades la obligación de disponer de una
cantidad mínima de activos líquidos para hacer frente a las potenciales salidas de
fondos derivadas de pasivos y compromisos de pago y la de tener una estructura
adecuada de fuentes de financiación y vencimientos para evitar tensiones de
liquidez.
De manera similar, el RD-ley 14/2013 modifica la LMV 7, extendiendo a la mayoría
de las ESIs las obligaciones previstas en el Reglamento (UE) 575/2013 como
requisitos necesarios para el ejercicio de su actividad.
2.
Amplía y adapta las funciones supervisoras del Banco de España y de la CNMV para
asegurar el cumplimiento de estas nuevas obligaciones de las entidades de crédito
y de las ESIs. Ambos organismos podrán, por ejemplo, solicitar a las entidades el
abandono de actividades que planteen riesgos excesivos de liquidez, prohibir o
restringir la distribución de dividendos o intereses a accionistas, socios u
obligacionistas o exigir el mantenimiento de recursos superiores a los previstos si
consideran que estos no resultan suficientes.
3.
Introduce
importantes
reformas
de
gobierno
corporativo
remuneración de administradores, directivos y empleados
8
respecto
a
la
de las entidades de
crédito y ESIs. Estas modificaciones entrarán en vigor el 30 de junio de 2014.
La retribución variable no podrá ser superior al 100% del componente fijo de la
remuneración total de cada individuo afectado 9. No obstante, los accionistas de la
entidad podrán aprobar una retribución variable mayor que en ningún caso
excederá el 200% del componente fijo de la remuneración total. Para aprobar este
incremento de la remuneración variable se exigirá:
‒
Una
recomendación
previa
detallada
del
órgano
de
administración
especificando el número de personas afectadas y sus cargos y el efecto
previsto sobre el mantenimiento de una base sólida de capital, acreditando
que no afecta a las obligaciones de solvencia de la entidad. Se comunicará al
Banco de España o la CNMV, según corresponda, esta recomendación.
‒
La aprobación del incremento se realizará por una mayoría de al menos dos
tercios de las acciones o derechos equivalentes presentes o representados,
siempre que estén presentes o representados la mitad de las acciones o
7
Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores.
8
Estas limitaciones se aplicarán a las categorías de empleados cuyas actividade s profesionales incidan de
manera significativa en el perfil de riesgo de la entidad, su grupo, sociedad matriz o filiales. En particular, se
aplicará a los altos directivos, los empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control, así
como todo trabajador que reciba una remuneración global que lo incluya en el mismo baremo de
remuneración que el de los altos directivos y los empleados que asumen riesgos, cuyas actividades
profesionales inciden de manera importante en su perfil de riesgo.
9
Para calcular la remuneración variable total (y determinar el ratio fijo/variable) cuando parte de esta
remuneración variable se abone mediante instrumentos diferidos por un plazo de 5 o más años (p.ej. ,
opciones sobre acciones o instrumentos de deuda corporativa) el Banco de España o la CNMV podrán
autorizar que compute dentro de la retribución variable el importe de lo que se percibirá en el futuro en
virtud de estos instrumentos aplicando un tipo de descuento teórico para ajustarlo a valor presente. Este
ajuste no podrá suponer más del 25% de la remuneración variable total.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 4/ 26
derechos equivalentes. Si no se alcanzase este quorum la mayoría exigida
será de tres cuartos de las acciones o derechos equivalentes presentes o
representados.
Las personas directamente afectadas por la propuesta de incremento de los
niveles máximos más altos de remuneración variable no podrán ejercer, ni
directa ni indirectamente, sus derechos de voto en la entidad.
‒
La decisión aprobada por los accionistas se comunicará al Banco de España o
a la CNMV, quienes a su vez la trasladarán a la Autoridad Bancaria Europea,
especificando el porcentaje máximo más alto de la remuneración variable
aprobada.
4.
A partir del 1 de enero de 2014, se excluirán de la categoría de entidades de
crédito a los establecimientos financieros de crédito. No obstante, hasta que se
apruebe el régimen específico que les corresponda, se les aplicará el régimen
jurídico vigente con carácter previo a la entrada en vigor del RD-ley 14/2013.
El RD-ley 14/2013 también aprovecha para introducir otras medidas, como la figura del
identificador de entidad jurídica o las condiciones para el cómputo de las participaciones
preferentes como capital de nivel 1 adicional u ordinario. Desde el punto de vista fiscal
cabe destacar las modificaciones a la Ley del Impuesto de Sociedades para la conversión,
en determinadas circunstancias, de los activos por impuesto diferido en créditos frente a
la Administración pública.
REAL DECRETO 892/2013, DE 15 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE REGULA EL
REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL
Se da una nueva configuración al Registro Público Concursal y se desarrollan los
mecanismos de coordinación entre los registros públicos de personas en los que deba
constar la declaración de concurso y sus vicisitudes.
El Registro Público Concursal responde al principio de unidad de información, lo que
supone que tanto las resoluciones procesales que se adopten en el procedimiento
concursal, como la apertura de negociaciones para alcanzar acuerdos extrajudiciales y su
conclusión tendrán reflejo en sus asientos, y que se facilitará la interconexión con los
demás registros de personas que contengan información sobre la declaración de concurso
y su desarrollo.
El acceso a la información contenida en el Registro y las comunicaciones que a él se
remitan se realizarán por medios telemáticos a través de un portal de Internet en la sede
electrónica que determine el Ministerio de Justicia. El acceso será público, g ratuito y
permanente, sin necesidad de justificar interés legítimo alguno.
El Registro consta de tres secciones: (i) de edictos concursales, en la que se publicarán
por extracto las resoluciones procesales dictadas durante el proceso concursal que deban
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 5/ 26
acceder al Registro conforme a la LC 10 o por decisión judicial, y la apertura de un
procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro de la UE cuando lo solicite
el síndico o el tribunal competente; (ii) de publicidad registral de resoluciones
concursales, en la que se anotarán por extracto las resoluciones registrales inscritas en
los distintos registros públicos de personas; y (iii) de acuerdos extrajudiciales, en la que
se harán constar los procedimientos para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, la
solicitud de homologación judicial de acuerdos de refinanciación, el auto que lo apruebe y
la sentencia que resuelva sobre su impugnación. Será gestionado por el Colegio de
Registradores de la Propiedad.
El RD dedica su Disposición adicional primera a la interconexión del Registro Público
Concursal con los registros de resoluciones concursales de los restantes Estados
miembros de la UE, remitiéndose a la normativa comunitaria específica.
Por lo que se refiere a su entrada en vigor, el RD establece una vacatio legis de tres
meses desde su publicación en el BOE (lo que aconteció el 3 de diciembre de 2013).
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
MODIFICACIÓN DE LA DIRECTIVA DE TRANSPARENCIA
Antes de finales de 2015 se introducirán importantes novedades en materia de
transparencia: (a) ampliación de la definición de los instrumentos financieros que deben
notificarse, (b) agregación de los derechos de voto de las acciones y de los instrumentos
financieros para el cálculo de los umbrales de notificación, y (c) supresión de los
informes trimestrales.
El 13 de noviembre se publicó la nueva Directiva de Transparencia (2013/50/UE 11) cuyo
plazo de incorporación finaliza en diciembre de 2015. A continuación, resumimos los
aspectos más relevantes de esta Directiva:
1.
Ampliación de la definición de los instrumentos financieros que deben notificarse
La innovación financiera ha dado lugar a la creación de nuevos tipos de
instrumentos financieros que proporcionan a los inversores una participación
económica en las empresas que no se comunica al mercado. El Considerando 9 de
la Directiva señala como dichos instrumentos podrían utilizarse para adquirir en
secreto acciones en una sociedad, lo que podría dar lugar a una imagen falsa y
engañosa de su titularidad económica.
10
Esto es, la comunicación de negociaciones prevista en el art. 5 bis LC y las resoluciones procesales que deban
publicarse conforme a lo previsto en el art. 23 LC.
11
Directiva 2013/50/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013 por la que se modifican la
Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la armonización de los requisitos de
transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado
regulado, la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el folleto que debe publicarse en
caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y la Directiva 2007/14/CE de la Comisión por la que se
establecen disposiciones de aplicación de determinadas prescripciones de la Directiva 2004/109/CE.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 6/ 26
Por ello, y con el fin de conocer la “titularidad empresarial” de las compañías, se
introduce la obligación de notificar aquellos instrumentos financieros que tengan un
efecto económico similar a los que otorgan un derecho incondicional a adquirir o la
facultad discrecional de adquirir acciones ya emitidas que lleven aparejadas
derechos de voto. A estos efectos, resulta irrelevante si el instrumento financiero
se liquida en efectivo o mediante entrega física de los valores. ESMA elaborará una
lista indicativa de los instrumentos financieros que deben notificarse.
2.
Agregación de la tenencia de acciones e instrumentos financieros para el cálculo de
los umbrales de notificación
A diferencia de lo que ocurre actualmente en España, para determinar si existe
obligación de notificar, se agregarán el número de votos correspondientes a las
acciones (physical position) y a los instrumentos financieros (derivative position).
El número de votos atribuidos por un instrumento financiero se calculará por
referencia a la cantidad teórica total de acciones subyacentes. Cuando el
instrumento solo pueda liquidarse en efectivo, el número de votos se calculará
multiplicando la cantidad teórica de acciones subyacentes por la
delta del
instrumento (es decir, la variación del precio del instrumento al variar la acción
subyacente). ESMA elaborará las normas técnicas sobre estos métodos de cálculo.
3.
Novedades sobre información pública periódica
En relación con la información financiera que deben publicar las sociedades
cotizadas destacamos las siguientes novedades:
-
Se
eliminan los informes trimestrales
y se
regulan los
supuestos y
condiciones en los que un Estado miembro puede exigir a un emisor
información pública periódica más frecuente que la anual o semestral.
-
El plazo para remitir la información semestral se amplía de 2 a 3 meses.
-
A partir del 1 de enero de 2020, se prevé que exista un formato electrónico
único de informe financiero anual que facilite su análisis y comparabilid ad.
-
Antes del 1 de enero de 2018, se establecerá un portal de internet,
desarrollado y gestionado por ESMA, que sirva de punto de acceso
electrónico a la información contable regulada de las empresas con valores
admitidos a negociación en un mercado regulado de la UE.
4.
Sanciones por incumplimiento de la Directiva de Transparencia
Se establecen unas sanciones mínimas por tipología de infracción. Con el fin de
garantizar que las sanciones tengan un efecto disuasorio para la población se prevé
que, con carácter general, estas deberán hacerse públicas.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 7/ 26
DIRECTRICES DE ESMA SOBRE COOPERACIÓN ENTRE ACCIONISTAS Y ACTUACIÓN
CONCERTADA EN LA DIRECTIVA DE OPAs
ESMA clarifica el concepto de “actuación concertada” previsto en la normativa de OPAs .
En junio de 2012 la Comisión Europea publicó un informe evaluando la aplicación de la
Directiva de OPAs (2004/25/CE). Este informe recomendaba clarificar el concepto de
“actuación concertada” con el fin de aclarar a los inversores institucionales cuando
podían cooperar entre sí sin asumir el riesgo de tener que formular una OPA obligatoria
por concertación.
En respuesta a esta petición, el pasado 12 de noviembre, ESMA publicó unas directrices
que incluyen una lista de las actividades (White List) en las que los accionistas podrán
cooperar sin que se presuponga, inicialmente, que existe una actuación concertada a
efectos de OPA. A modo de ejemplo, se incluyen en el White List: la solicitud de
convocatoria de junta, el derecho de complemento de orden del día, el derecho a
presentar propuestas de acuerdo o la votación de un asunto concreto (p.ej., distribución
de dividendos, aprobación de cuentas, aumento de capital o nombramiento y cese de
auditores).
La
cooperación
entre
accionistas
en
materia
de
nombramiento
de
administradores no se incluye en el White List porque se considera que puede otorgar a
los accionistas el control de la gestión de la compañía. No obstante, ESMA facilita los
criterios que las autoridades nacionales podrán tener en cuenta a la hora de determinar
si una cooperación en materia de nombramiento de administradores constituye una
actuación concertada.
En cualquier caso, ESMA señala que la calificación de una concreta colaboración entre
accionistas debe realizarse en atención a las circunstancias del caso. La cooperación en
actividades no incluidas en el White List no es per se una actuación concertada sino que
deben analizarse en el supuesto de hecho. Del mismo modo, puede ocurrir que una
cooperación en una materia del White List se considere actuación concertada por las
circunstancias que rodean al caso concreto.
INSTRUMENTO DE ADHESIÓN DE ESPAÑA AL CONVENIO RELATIVO A GARANTÍAS
INTERNACIONALES SOBRE ELEMENTOS DE EQUIPO MÓVIL, HECHO EN CIUDAD DEL
CABO EL 13 DE NOVIEMBRE DE 2001, DE 4 DE OCTUBRE DE 2013
España da el primer paso hacia las garantías de eficacia internacional sobre elementos de
equipo móvil.
El pasado 4 de octubre de 2013 se publicó en el BOE la adhesión de España al Convenio
relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad
del Cabo el 13 de noviembre de 2001 (el “Convenio”). Este texto supondrá un cambio
sustancial en nuestro régimen de garantías mobiliarias, principalmente por contener la
regulación
de
las
WWW.CUATRECASAS.CO M
denominadas
garantías
internacionales
que
gozan
de
eficacia
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 8/ 26
internacional con independencia del lugar en el que se encuentren los bienes gravados 12.
La constitución de esas garantías solo requiere forma escrita (con identificación del
objeto13 y de las obligaciones garantizadas -sin que sea necesario determinar un importe
máximo garantizado-) y poder de disposición por parte del otorgante. La inscripción en el
Registro Internacional de Garantías 14 no es requisito de perfección, pero sí de
oponibilidad frente a terceros. Este último matiz es de gran relevancia porque la garantía
internacional constituida con arreglo al Convenio tiene prioridad sobre cualquier garantía
nacional regulada por los ordenamientos jurídicos internos, aun cuando haya sido
otorgada con anterioridad a la garantía internacional, y goza de preferencia incluso en
aquellos casos en que la garantía nacional se haya hecho constar mediante aviso en el
Registro Internacional de Garantías 15.
Las garantías internacionales podrán ser ejecutadas mediante uno o más de los
siguientes procedimientos: (i) entrega de la posesión o del control del bien gravado, (ii)
venta o arrendamiento del bien, o (iii) percepción de todo ingreso o beneficio
proveniente de la gestión o explotación del objeto. En todo caso, estos recursos solo
podrán utilizarse con la autorización de un tribunal por haber acogido España esta opción
en ejercicio de la facultad que le confiere el Convenio.
En cuanto al régimen concursal de estas garantías, la regla general prevista en el
Convenio es su oponibilidad en el procedimiento concursal siempre que figure inscrita
con anterioridad a su apertura, lo que supone que la garantía internacional será tratada
en el concurso como una garantía real nacional.
El
Convenio
se
complementa
con
tres
protocolos
adicionales 16 adaptados
a
las
modalidades concretas de bienes de equipo móvil: equipos aeronáuticos, material
rodante de transporte ferroviario y bienes especiales. La aplicación del Convenio a un
tipo concreto de bienes no se produce hasta la entrada en vigor del protocolo
correspondiente, por lo que el Convenio no será aplicable en España hasta que no se
produzca la adhesión a dichos protocolos (Convenio y protocolos son interpretados como
un único instrumento).
12
Podrán constituirse garantías internacionales sobre cédulas de aeronaves, motores de aeronaves y
helicópteros, sobre material rodante ferroviario y sobre bienes de equipo espacial.
13
14
El Convenio será de aplicación siempre y cuando el deudor esté situado en un Estado contratante .
Los registros configurados por los protocolos del Convenio son independientes de los registros nac ionales;
son registros de mera publicidad-noticia que solo recogen información relativa a la garantía. Son, además,
registros de cargas y no de titularidades. En la actualidad únicamente se encuentra en funcionamiento el
Registro Internacional creado por el protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo
aeronáutico, firmado en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001 .
15
Esta prioridad no afecta a los derechos o garantías existentes a la entrada en vigor del Convenio, que
conservarán la preferencia que tenían, pero sí a toda garantía nacional constituida después de que el texto
convencional tenga efecto.
16
Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, firmado en Ciudad del Cabo el
16 de noviembre de 2001; protocolo sobre cuestiones específicas del material rodante ferroviario, firmado en
Luxemburgo, el 23 de febrero de 2007; y protocolo sobre cuestiones específicas de los bienes de equipo
espacial, firmado en Berlín el 9 de marzo de 2012. Solo el primero de ellos ha sido ratificado por un número
de Estados suficientes para su entrada en vigor.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 9/ 26
JURISPRUDENCIA
STS DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2013, Nº 667/2013: NULIDAD DE ACUERDOS DE JUNTA
SIN ASISTENCIA NOTARIAL REQUERIDA POR SOCIO
Son nulos los acuerdos de junta celebrada sin asistencia notarial solicitada por uno de los
socios. Los administradores incumplieron su deber de requerir la presencia del notario, luego
los acuerdos de junta se adoptan en contra de lo mandado por la Ley. Por ello, deben ser
considerados nulos y, por tanto, ineficaces.
Al ser convocada la junta general de una SL, uno de los socios solicita la presencia de
notario, pero la junta se celebra sin la asistencia de este por no haberlo requerido el
órgano de administración. El socio demanda que se declare nula la junta y los acuerdos
en ella adoptados. En ambas instancias la pretensión es estimada. El TS también da la
razón al socio.
La SL recurre, alegando que, conforme al art. 55.1 LSRL 17 (hoy, art. 203.1 LSC18), el
acta notarial es una condición de eficacia de los acuerdos sociales, pero sin que su falta
pueda considerarse causa de nulidad de aquellos. El TS recuerda que el art. 56 LSRL se
remitía a lo establecido sobre impugnación de acuerdos de junta en la LSA, cuyo art.
115.2 (hoy, art. 204.2 LSC) 19 sancionaba con la nulidad los acuerdos contrarios a la Ley.
Y, teniendo en cuenta esa equiparación entre acuerdo nulo y acuerdo contrario a la Ley,
esta STS señala que el art. 55 LSRL imponía a los administradores el deber de requerir la
presencia de notario para que levantase acta notarial de la junta. Dicho deber no ha sido
cumplido por el órgano de administración de la SL, luego “la litigiosa junta se constituyó
y los acuerdos se adoptaron en contra de lo mandado por la Ley. O, lo que es lo mismo,
que, por repercusión, los acuerdos sociales deben ser considerados nulos y, por ende,
ineficaces” (siendo esto último lo que destacaba el art. 55.1. LSRL).
17
Art. 55.1 LSRL: “Los administradores podrán requerir la presencia de Notario para que levante acta de la
Junta General y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la
celebración de la Junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el 5 % del capital social. En este último
caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial”.
18
Art. 203.1 LSC: “Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la
junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la
celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al m enos, el uno por ciento del capital social en la
sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos
sólo serán eficaces si constan en acta notarial.”
Es importante tener en cuenta que lo expuesto en esta sentencia también afecta a las SAs, pues con la LSC,
se establece expresamente que en caso de solicitud de presencia de Notario los acuerdos de junta de SA y SL
solo serán eficaces si constan en acta notarial. Dicha regla, hasta la LSC, solo estaba expresamente
contemplada en la LSRL y con la LSC se extendió expresamente a la SA .
19
Art. 56 LSRL: “La impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la
impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas en la Ley de Sociedades Anónimas.” Artículo
115.2 LSA (primer inciso): “Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley”. Artículo 204.2 LSC (primer inciso):
“Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley”.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 10/ 26
STS DE 28 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 628/2013: COMPRAVENTA DE SOCIEDAD SUJETA A
CONDITIO IURIS INCUMPLIDA
La compraventa del 100% de las participaciones de dos SLs se sujeta a la condición
suspensiva de obtención de una licencia administrativa, que no se consigue. Aunque el
incumplimiento es imputable a la parte compradora, no puede tenerse por cumplido el
contrato conforme al art. 1119 Cc20 porque dicha autorización administrativa constituye una
conditio iuris de la compraventa de las participaciones. Por ello, existe un incumplimiento
que no podría dar lugar a la perfección del contrato sino a la reclamación (que en este caso
no se efectuó) de daños y perjuicios.
En el supuesto tratado en esta STS se acuerda vender dos SLs, sujetándose a una
“condición suspensiva” 21 de la obtención de ciertas licencias administrativas de la
Comunidad Autónoma balear 22 por parte del comprador.
La licencia al final no se obtiene, y los vendedores demandantes solicitan que se
declarase la eficacia de la compraventa porque debía entenderse cumplida la condición
suspensiva (la obtención de la concesión administrativa previa para la transmisión de las
participaciones) conforme al art. 1119 Cc, al haber sido la inactividad de la parte
compradora la que impidió el cumplimiento de la condición suspensiva 23.
La sentencia de primera instancia (dictada por el Juez de Primera Instancia núm. 19 de
Palma de Mallorca el 10 de diciembre de 2010) entiende que no se ha cumplido la
condición suspensiva pactada y desestima la demanda y absuelve a la parte demandada.
Por el contrario, la segunda instancia (sentencia de la sección 5ª de la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca de 29 de junio de 2011) entiende que, conforme al art.
1119 Cc, debe tenerse por cumplida la condición suspensiva y condena a la parte
20
Art. 1119 Cc: “Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su
cumplimiento”.
21
En concreto, el contrato de compraventa contenía la siguiente cláusula: “Condición suspensiva: 3.1. El
comprador solicitará las autorizaciones administrativas necesarias, conforme a los disp uesto en el artículo 17
del Decreto 31/2006, de 31 de mayo , por el que se regula el régimen jurídico de las concesiones para la
presentación del servicio de televisión local por ondas terrestres en el ámbito territorial de las Illes Balears,
para la transmisión de las participaciones sociales de Falco Produccions, S.L., en tanto adjudicataria de siete
concesiones administrativas de servicio público de televisión digital terrestre con cobertura local en las Illes
Balears (expediente de contratación nº NUM000).// 3.2. La obtención de dichas autorizaciones serán
condición suspensiva de los derechos y obligaciones regulados en este contrato.// 3.3. Se establece un plazo
de tres meses desde la firma de este contrato para la obtención de dichas autorizaciones. Pa sado tal plazo sin
haberse obtenido éstas el comprador, el contrato queda sin efecto alguno.// 3.4. El comprador comunicará de
inmediato a los vendedores la eventual obtención de las referidas autorizaciones”.
22
Según señala esta STS, se necesitaba la obtención de la preceptiva autorización administrativa para la venta
de las participaciones de una de las la SLs, “titular de siete concesiones administrativas de servicio público de
televisión digital terrestre con cobertura local en las Islas Baleares. La n ecesidad de autorización
administrativa venía impuesta por el art. 17 del Decreto 31/2006, de 31 de mayo, por el que se regula el
régimen jurídico de las concesiones para la presentación del servicio de televisión local por ondas terrestres
en el ámbito territorial de las Illes Balears […]”.
23
Existen también una discusión acerca de la legitimación pasiva de otra sociedad del grupo de la sociedad
compradora y su consiguiente responsabilidad que no abordamos en este resumen. En general, en nuestro
resumen simplificamos el supuesto de hecho (p.ej., no aludimos a otro contrato de cesión de créditos debidos
por las dos SLs vendidas, también sujeto a la condición suspensiva antes transcrita), extractando solo aquello
que nos parece más interesante.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 11/ 26
compradora demandada a su cumplimiento y a realizar los actos precisos para obtener la
autorización administrativa necesaria para la venta de las participaciones sociales de la
SL vendida, a que la sociedad compradora eleve a público la compraventa y a pagar los
precios pactados a cada uno de los vendedores demandantes.
Esta sentencia de segunda instancia se recurre ante el TS alegando que no procede aplicar el
art. 1119 Cc, porque este precepto se refiere a condiciones contractuales y no a las legales,
y la autorización administrativa constituía una imposición no negocial sino, conforme a la
normativa balear, un requisito legal esencial para que pudiera ser eficaz la compraventa de
participaciones sociales, y la falta de autorización expresa no puede tenerse por concedida.
El TS estima el recurso. Al respecto, señala que la condición suspensiva a la que quedaba
sujeto el contrato era la obtención de la preceptiva autorización administrativa para la venta
de las participaciones de una de las SLs, cuya necesidad venía impuesta por normativa
administrativa vigente en las Islas Baleares, de tal forma que la autorización “constituía,
respecto del contrato principal de transmisión de participaciones, una conditio iuris.” En el
propio contrato se impuso a la sociedad compradora la obligación de recabar la autorización,
y si bien lo hizo, para su concesión otra sociedad del grupo debía renunciar a otros derechos
incompatibles y esta renuncia no se llegó a hacer efectiva. Este comportamiento omisivo
obstaculizó la obtención a tiempo de la autorización administrativa, lo que frustró el contrato
de compraventa que dependía de ello. Pero aun cuando la vinculación entre la sociedad
compradora y la citada sociedad de su grupo, permite concluir que el incumplimiento de la
condición suspensiva es imputable a la sociedad compradora, el TS concluye que “no puede
tenerse por cumplida la condición, porque la autorización administrativa constituye una
conditio iuris del negocio traslativo de las participaciones, que no puede alcanzarse por esta
vía. En todo caso, lo que ha existido es un incumplimiento de un deber de conducta
contenido en el contrato, consistente en poner todos los medios para obtener la preceptiva
autorización administrativa, imputable a la parte que lo asumió, la compradora, lo que podría
dar lugar no a la perfección del contrato sino a la reclamación de los daños y perjuicios
derivados de su frustración, al amparo del art. 1101 Cc, que no es lo que se ha pedido”.
STS 15 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 587/2013: ENTRADA EN VIGOR DE LA LME Y RÉGIMEN
APLICABLE A LA TRANSFORMACIÓN
El TS resuelve un conflicto de aplicación entre la ley antigua (LSA-LSRL) y la ley nueva (LME)
con ocasión de un acuerdo de transformación de sociedad anónima en limitada. El TS estima
que debe reconocerse el derecho de separación que prevé la LME a todos los acuerdos de
transformación adoptados estando vigente la LME aunque la convocatoria de la junta y los
anuncios se hubieran producido estando en vigor la LSA y LSRL.
Una accionista promueve una impugnación de un acuerdo social en el que se acuerda la
transformación de sociedad anónima en sociedad limitada. La particularidad del caso es que
la convocatoria y los anuncios de convocatoria se producen estando en vigor las derogadas
LSA y LSRL mientras que la celebración de la junta se produce estando en vigor la LME.
La cuestión jurídica que el TS debe resolver es si la accionista tiene derecho a separarse de
la sociedad tras aprobarse el acuerdo de transformación por aplicación del art. 15.1 LME,
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 12/ 26
vigente al tiempo de la adopción del acuerdo de transformación, o, por el contrario, no tiene
derecho de separarse de la sociedad transformada, en aplicación de la normativa societaria
vigente al tiempo de la convocatoria (conforme a la cual a los accionistas que hubieran
votado en contra del acuerdo de transformación no les sería de aplicación el régimen de
transmisión de las participaciones sociales de la LSRL durante un plazo de tres meses desde
la publicación del acuerdo en el BORME).
El Juzgado de primera instancia y la Audiencia Provincial consideran que en este supuesto de
derecho intertemporal la fecha que debe tenerse en cuenta a efectos de determinar el
régimen aplicable es la de la convocatoria y en esa fecha no estaba en vigor la LME y la LSA
y LSRL no reconocían un derecho de separación para el caso de transformación de sociedad
anónima en limitada.
El TS, por su parte, estima que, en cuanto a los requisitos y formalidades, en orden a la
convocatoria y a la celebración de la junta, la normativa aplicable es la vigente al tiempo de
la convocatoria, esto es la normativa societaria de las derogadas LSA y LSRL. En cuanto al
derecho de separación, el TS señala que, en la medida que en la fecha de adopción del
acuerdo de transformación ya está vigente la LME, el derecho existe y en consecuencia debe
reconocerse el derecho de separación al accionista que hubiera votado en contra del acuerdo
de transformación.
El TS resuelve en el sentido indicado no por aplicación de la Disposición Transitoria de la LME
(que se refiere solo a proyectos de fusión y escisión y no al supuesto de transformación) sino
a la luz de la Disposición transitoria 1ª Cc conforme a la cual “si el derecho apareciere
declarado por primera vez en el Código tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que la
origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no se perjudique a otro derecho
adquirido, de igual origen”. El paralelismo, en el caso enjuiciado, lo construye como sigue: se
reconoce un derecho nuevo (el de separación), vigente la nueva Ley (LME), sobre hechos
anteriores (la tenencia de acciones) que no perjudican otros derechos adquiridos.
STS DE 15 DE OCTUBRE DE
2013, Nº 590/2013: RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES POR DEUDAS Y CONCURSO
Si concurren pérdidas graves e insolvencia cesa el deber de instar la disolución si se
solicita y es declarado el concurso de la sociedad. Tras la declaración de concurso, ces a
el deber legal de los administradores de instar la disolución. Durante la fase de
cumplimiento del convenio tampoco surge el deber de promover la disolución y la
consiguiente responsabilidad de los administradores.
Esta sentencia aclara cómo juegan los deberes societarios de los administradores en caso
de que la sociedad incurra en causa legal de disolución por pérdidas y la obligación de
solicitar el concurso en caso de insolvencia de la sociedad.
En síntesis, el TS expone:
1.
No cabe confundir el estado de insolvencia con la situación de pérdidas que
reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 13/ 26
Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que se
produzcan independientemente: (i) en caso de causa de disolución por pérdidas
patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del
capital social sin que la sociedad esté incursa en causa de concurso, los
administradores deberán tomar las medidas previstas en el art. 365 LSC; (ii) si el
estado de insolvencia acaece sin que exista causa legal de disolución, existe la
obligación de solicitar el concurso conforme a la LC.
Si
ambas
situaciones
(insolvencia
y
causa
de
disolución
por
desbalance
patrimonial) se producen simultáneamente, cesa el deber de instar la disolución si
se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad.
Ello no significa, sin embargo, que la declaración de concurso exima de la posible
responsabilidad de los administradores ex art. 262.5 LSA (hoy, art. 367 LSC) en
que los administradores hubieran podido incurrir antes del concurso, sin perjuicio
de que la declaración de concurso suponga la suspensión del ejercicio de esta
acción de responsabilidad (art. 50.2 LC) y la paralización de los proced imientos en
tramitación (art. 51.1 bis LC).
2.
Tras la declaración de concurso, cesa el deber legal de los administradores de
instar la disolución, que se acordará finalmente, como un efecto legal de la
apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC), cuando se opte por esta solución
concursal. Tampoco durante la fase de cumplimiento del convenio puede surgir el
deber de promover la disolución y la consiguiente responsabilidad por no hacerlo
dentro del plazo legal.
Ello lo impide la propia normativa societaria, que establece el concurso de
acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la
disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige
por una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía,
como consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3
LC), y que, en caso de aprobación de convenio, impone al deudor el deber de
instar la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la
imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con
posterioridad a su aprobación (art. 142.2 LC). En su caso, el incumplimiento de
este deber puede operar de forma refleja al juzgar sobre la calificación del
concurso, en concreto la conducta tipificada en el art. 164.2.3º LC.
STS DE 14 DE OCTUBRE DE
2013, Nº 585/2013: RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES POR DEUDAS Y CUMPLIMIENTO TARDÍO
La remoción de la causa de disolución no extingue la posible responsabilidad en que
hubieran podido incurrir los administradores durante el tiempo en que se incumplió el
deber de promover la disolución respecto de los créditos existentes entonces, pero sí
evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas
responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 14/ 26
El interés en reseñar esta sentencia reside en el análisis del TS sobre la responsabilidad
por deudas de los administradores prevista en el art. 367 LSC en caso de cumplimiento
tardío por parte de los administradores de sus obligaciones en relación con la disolución
de la sociedad. En particular, el TS analiza los efectos de la remoción de la situación de
pérdida patrimonial grave con respecto a la responsabilidad de los administradores por
las deudas de la sociedad.
El TS concluye que la remoción de la causa de disolución no extingue la posible
responsabilidad en que hubieran podido incurrir los administradores durante el tiempo en
que se incumplió el deber de promover la disolución respecto de los créditos existentes
entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución
puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento. Esto es, los
acreedores de las deudas sociales surgidas después de que la compañía hubiera
superado la causa de disolución (como era el caso de la entidad de crédito recurrente),
carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria del administrador basada en
un incumplimiento anterior. El TS realiza así una diferenciación según la fecha de
nacimiento del crédito que se reclama en relación con el momento en que se remueve la
causa de disolución: los administradores responden de los créditos nacidos con
anterioridad a la remoción de la causa de disolución, pero no responden de los créditos
nacidos después de la remoción de dicha causa. En el caso concreto, como el crédito de
la entidad de crédito que reclamaba al administrador había nacido con posterioridad a la
fecha de los acuerdos de aumento de capital por los que se habían removido la causa de
disolución de la sociedad por pérdidas graves (esto es, el patrimonio neto dejó de estar
por debajo de la mitad de la cifra del capital social), se exime de responsabilidad al
administrador único de la sociedad.
Recuerda también el TS que los administradores, aunque hubieran incumplido el deber
de promover la disolución, no responden de las deudas de la sociedad posteriores a su
cese como administradores.
STS DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 523/2013: CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LAS
CUOTAS DE LOS ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS
El TS reitera la doctrina de sus sentencias de 12 y 19 de febrero de 2013, pero en el
supuesto concreto, a diferencia de las citadas sentencias en las que los créditos habían
sido calificados de concursales, llega a la conclusión de que las c uotas derivadas de un
determinado contrato de arrendamiento financiero, posteriores a la declaración de
concurso, son créditos contra la masa.
La sociedad concursada tenía suscritos nueve contratos de leasing con varias entidades
de crédito. Ante la falta de viabilidad empresarial y el cese de su actividad, la concursada
solicitó la resolución de los contratos de leasing en interés del concurso, ya que los
bienes objeto de dichos contratos ya no eran necesarios. Las cuotas devengadas después
de la declaración de concurso fueron calificadas como créditos contra la masa por el juez
de lo mercantil. La Audiencia Provincial revocó parcialmente la sentencia y calificó los
créditos por las cuotas impagadas de los contratos de leasing como créditos concursales.
La sentencia es recurrida en casación por una sola de las entidades de crédito que tenía
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 15/ 26
suscrito un contrato de leasing con la concursada alegando que el contrato tenía
obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes y que, por ello, las cuotas
debían ser calificadas como créditos contra la masa ex arts. 61 y 62 LC.
El TS recuerda su interpretación del art. 61.2 LC, en relación con el contrato de
arrendamiento
financiero,
y,
en
particular,
con
la
naturaleza
de
los
créditos
correspondientes a las cuotas posteriores a la declaración de concurso, contenida en la
STS de 19 de febrero de 2013. Conforme a dicha sentencia, en términos generales, si se
contempla el arrendamiento financiero en abstracto, reconoce el TS que nos hallamos en
presencia de un contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas
partes: para el arrendatario, el pago de la renta; para el arrendador, la prestación del
uso de la cosa, más allá de la mera entrega y durante toda la vigencia del contrato. Sin
embargo, en cada caso concreto, para identificar el derecho del arrendatario financiero y
el correlativo deber de prestación de la entidad de leasing es necesario examinar las
cláusulas pactadas por las partes. Por ello, para poder conocer si la relación jurídica
nacida del contrato de arrendamiento financiero sigue funcionando como sinalagmática
después de la declaración del concurso
–por estar pendientes de cumplimiento
obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes- habrá que estar a las cláusulas
válidamente convenidas por los contratantes. A la misma conclusión llegó el TS en la
Sentencia de 12 de febrero de 2013.
En el caso concreto, señala el TS que concurre una circunstancia relevante para decidir
sobre dicha cuestión: que a instancia de la concursada se acordó la resolución del
contrato en interés del concurso, al amparo del párrafo segundo del art. 61.2 LC, lo que
presupone, por su ubicación sistemática, que el contrato, al tiempo de declararse el
concurso, contenía prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas
partes. En consecuencia, estima el recurso de casación y declara los créditos por cuotas
generadas por el contrato de leasing concertado por la concursada con la entidad de
crédito recurrente, posteriores a la declaración de concurso y hasta la resolución del
contrato, como créditos contra la masa.
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 384/2013:
DELEGACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN EN EL CONSEJO POR EL REPRESENTANTE
PERSONA FÍSICA DE LA JURÍDICA ADMINISTRADORA
Salvo que el apoderamiento de la persona jurídica lo establezca expresamente, el
representante persona física de una persona jurídica administradora no puede hacerse
representar en el consejo de administración por propia iniciativa, ni siquiera cuando la
delegación se otorgue a favor de otro miembro del consejo de administración.
En el caso que aborda la sentencia, el representante persona física de una persona
jurídica administradora había delegado su representación en otro consejero. Solicitada la
nulidad y anulabilidad del acuerdo por socios de minoría, la demanda había sido
desestimada en primera instancia.
En la SAP se aborda, en primer lugar, la vulneración de un protocolo (pacto parasocial),
en virtud del que el representante debía recabar instrucciones de la persona jurídica para
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 16/ 26
cada reunión del consejo. El Tribunal aplica, en este caso, la conocida doctrina del TS
sobre la inoponibilidad de los pactos parasociales, que conduce a la desestimación del
recurso.
A la hora de analizar la vulneración de la ley, en cambio, la SAP estima los argumentos
de los demandantes, por considerar que el art. 143 RRM, al exigir la permanencia de la
representación, permite entender también que la facultad de hacerse sustituir el
representante debe constar en el poder otorgado por la
persona jurídica. Esta
representación, además, solo podría conferirse a favor de otro consejero. Según la
sentencia, que aplica analógicamente los arts. 261 Cco y 1720 y ss. Cc, la sustitución
supone una extralimitación del poder conferido.
Descontada la participación del sustituto, el consejo no puede considerarse válidamente
constituido, al haber sido necesaria la participación de la persona jurídica administradora
para alcanzar el quorum estatutario.
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 343/2013: EL
PACTO PARASOCIAL ES EFICAZ ENTRE QUIENES LO HUBIERAN SUSCRITO
La AP de Barcelona declara que, a pesar de que de la validez de los pactos parasociales
no se deriva su oponibilidad a terceros, los pactos parasociales se mantienen eficaces
entre quienes los hubieran suscrito.
Cuatro grupos familiares que componen el accionariado de una SA suscriben un pacto
parasocial que establece la obligación de que: (i) la sociedad esté administrada por un
consejo de administración compuesto por un mínimo de cuatro consejeros; y (ii) el
consejero que represente a cada grupo familiar tenga la condición de accionista. En una
junta general de accionistas de la SA se acuerda cesar a todos los administradores de la
sociedad y modificar los estatutos para permitir que el cargo de consejero lo puedan
desempeñar quienes no fueran accionistas. Dos de los grupos familiares solicitan que se
declare que se ha vulnerado el pacto parasocial y que se condene a los demandados a un
hacer personalísimo consistente en actuar conforme a lo establecido en el pacto
parasocial. La sentencia de primera instancia declara la vigencia y validez del pacto
parasocial y condena a los demandados a que, por su condición de accionistas y
consejeros de la SA, realicen todos los actos necesarios para que se forme un consejo de
administración en los términos pactados.
La AP de Barcelona confirma la sentencia de primera instancia. En primer lugar indica
que los pactos parasociales mediante los cuales los socios pretenden regular, con la
fuerza de vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin
utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y en los estatutos, son válidos
siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. Tras ello
señala que, a pesar de que de la validez del pacto no se deriva su oponibilidad a terceros
(razón por la cual la jurisprudencia ha venido negando que su invocación pueda servir
como fundamento a la acción de impugnación de los acuerdos sociales ), el pacto
parasocial es eficaz entre quienes lo hayan firmado y esto es lo que ocurre en el
supuesto enjuiciado en el que únicamente se pretende imponer su eficacia frente a quien
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 17/ 26
lo suscribió. Asimismo, la AP de Barcelona desestima el argumento alegado por los
recurrentes de que la resolución judicial dictada en primera instancia supone una
infracción de las disposiciones legales sobre los deberes de los administradores 24. Según
su criterio, la resolución recurrida no pretende condicionar el sentido del voto de los
administradores salvo en la necesidad de que convoquen junta general de accionistas e
incluir en la convocatoria todos aquellos extremos relativos al pacto parasocial que se
vieran afectados por los acuerdos previamente adoptados. El contenido del acto del
administrador está reglado por el ordenamiento jurídico, de forma que no existe
discrecionalidad por su parte, tal y como resulta de que la LSC establezca la posibilidad
que tienen los accionistas de acudir a la convocatoria judicial de la junta general si los
administradores no hubieran procedido a realizar la convocatoria.
SAP MADRID Nº 255/2013 (SECC. 28ª) DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2013: VALIDEZ DE UN
CESE AD NUTUM DE ADMINISTRADOR EN JUNTA UNIVERSAL
Constituida válidamente una junta universal nada impide que se someta a la misma la
separación del administrador en tanto se trata de un acuerdo que no necesita ser
incluido en el orden del día y puede tratarse en cualquier momento (art. 223 LSC). La
ausencia de un socio en la votación no justifica la inaplicación de esta regla a las juntas
universales.
La AP de Madrid resuelve un supuesto en el que una accionista de una SA abandona, tras
la aprobación del orden del día, una junta celebrada con carácter universal y solicita la
nulidad de todos los acuerdos adoptados en ella. El motivo de la impugnación se funda
en que la junta se constituyó con carácter universal para deliberar sobre un único punto
del orden del día. Tras la aprobación del orden día, uno de los socios solicita que se
incluya en el orden del día la separación del actual administrador y, en su caso, el
nombramiento de uno nuevo. La demandante manifiesta su oposición al no haber sido
advertida con anterioridad de tal extremo. Hecha la manifestación, la junta delibera el
punto del orden del día admitido por todos los socios que resulta aprobado por
unanimidad. A continuación se delibera sobre la separación del administrador y llegado el
momento de la votación la demandante abandona la junta siendo aprobada la separación
del administrador y el nuevo nombramiento por los otros dos socios.
Frente a la pretensión de la demandante de que se declare la invalidez del carácter
universal de la junta y de todos los acuerdos adoptados en ella, la Audiencia comienza
recordando (i) los requisitos que deben concurrir para que exista junta universal y (ii) las
consecuencias que se derivan si, constituida la junta como universal, uno de los socios
no muestra su conformidad a que la junta delibere sobre un nuevo punto del orden del
día.
24
Según los recurrentes exigir a los consejeros la convocatoria de una junta general de accionistas para que
acuerde la constitución de un consejo de administración supone establecer de forma coercitiva el sentido del
voto de los administradores y por tanto una vulneración de los arts. 225 y 226 LSC que regulan los deberes
de los administradores.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 18/ 26
En relación a lo primero, la Audiencia señala que tanto doctrina como jurisprudencia
exigen, para que una junta tenga carácter universal, que esté reunida la totalidad del
capital social y que los asistentes consientan por unanimidad no solo la celebración de la
junta universal sino también los asuntos a tratar y si alguno de los accionistas se opone
a tratar cualquiera de los asuntos que se proponen no podrá ser objeto de la junta. Por
eso, señala la Audiencia, “con carácter general, la disconformidad de uno de los socios a
que se incluya en el orden del día un determinado punto impide su deliberación en la
junta universal e incluso permitiría al disidente impedir su constitución al negarse a
celebrar la junta, precisamente, por no estar de acuerdo con alguno de los puntos del
orden del día propuesto”.
En relación a la segunda cuestión, la Audiencia señala que, constituida válidamente una
junta como universal, el hecho de que uno de los accionistas no preste su consentimiento
a que la junta delibere sobre un nuevo punto no implica que la junta quede viciada ni
tampoco la nulidad de todos los acuerdos que en ella se adopten sino simplemente que
dicho punto no puede debatirse en la junta y que, de hacerse, el acuerdo en cuestión
podría ser impugnado y declarado nulo.
La particularidad en el caso enjuiciado es que el punto que se decidió discutir tras la
aprobación del orden del día de la junta universal era la separación del administrador,
acuerdo que, conforme a lo que disponía el art 132 LSA (actual 223 LSC), puede ser
adoptado en cualquier momento y no necesita ser incluido en el orden del día .
Siendo así, el fallo de la Audiencia es que no existe razón alguna que justifique la
inaplicación de esta regla a las juntas universales y, en ese sentido, una vez que la junta
esté válidamente constituida como junta universal, la ausencia de un socio e n la votación
sobre este punto no invalida el carácter universal de la junta ni puede pretenderse su
nulidad.
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 25 DE JULIO DE 2013, Nº 319/2013: EL FIRMANTE
DE UN PACTO PARASOCIAL QUE IMPUGNA UN ACUERDO SOCIAL ADOPTADO
CONFORME A AQUEL INCURRE EN MALA FE Y ABUSO DEL DERECHO
La AP de Barcelona considera no aplicable la regla de la inoponibilidad de los pactos
parasociales cuando mediante la impugnación del acuerdo social se solicita directamente
el incumplimiento del pacto parasocial sin más razón que la estrictamente formal de su
carácter no estatutario. La conducta del socio que se ampara en la formalidad estatutaria
es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho.
Los nudos propietarios y el usufructuario de acciones de una SA y de participaciones
sociales de una SL suscriben un pacto parasocial en virtud del cual el usufructuario no
solo se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las acciones y participaciones sino
también todos los derechos inherentes a la condición de socio, incluido el derecho de
voto. Durante la celebración de dos juntas generales de socios de la SA y de la SL,
respectivamente, el usufructuario ejercita el derecho de voto. Uno de los nudos
propietarios impugna los acuerdos sociales alegando que se ha vulnerado el art. 127
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 19/ 26
LSC25. La sentencia de primera instancia estima la demanda por considerar que los socios
pueden pactar, al margen del régimen estatutario, el modo de regular sus relaciones
pero ello no alcanza a la vida societaria salvo que los pactos extrasociales se incorporen
a los estatutos.
Por el contrario, la AP entiende que en el caso enjuiciado no resulta aplicable la
jurisprudencia sobre la inoponibilidad de los pactos parasociales que impide fundar en la
violación de estos la impugnación de los acuerdos sociales. Según su criterio, en este
caso, al igual que en la SAP de Madrid (Sección 28ª), de 16 de noviembre de 2 012, el
socio no impugna los acuerdos por no haberse respetado el pacto parasocial sino que se
trata de la situación inversa en la que justamente lo que se combate es que se haya
cumplido lo estipulado en el pacto parasocial 26. Que los estatutos, anteriores al pacto
parasocial, no hayan sido modificados no puede interpretarse como una decisión de
privar de eficacia a ese pacto parasocial sino al contexto de confianza entre sus
firmantes. Las cláusulas de los contratos están destinadas a producir efectos y la
voluntad de reserva del derecho de voto al usufructuario consta de manera clara. La
conducta del socio que se ampara en la formalidad estatutaria es contraria a las
exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho.
AUTO DE LA AP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 18 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 147/2013: SE
DISCUTE LA VALIDEZ DE UNA CLÁUSULA HÍBRIDA DE SUMISIÓN A ARBITRAJE
INTERNACIONAL Y A JURISDICCIÓN DE TRIBUNALES EXTRANJEROS
La sección 28ª de la AP de Madrid considera válida una cláusula híbrida de sumisión a
arbitraje internacional y a jurisdicción de tribunales extranjeros. Considera, por una
parte, que la sumisión a arbitraje no afecta al carácter de ius cogens de la norma jurídica
aplicable y, por otra parte, que la sumisión a tribunales extranjeros se realiza por escrito
en una cláusula contenida en sendos contratos suscritos por las partes, por lo que
satisface las exigencias de la normativa internacional, que debe prevalecer sobre el
Derecho español de origen interno.
Dos sociedades –un fabricante de camiones holandés y un concesionario españolsuscribieron un contrato que contenía una cláusula híbrida de sumisión a arbitraje
internacional y a jurisdicción de tribunales de s'Hertogenbosch (Países Bajos). Cuando
surgen discrepancias entre ambas sociedades, el concesionario demandó al fabricante
ante los tribunales españoles. El juzgado de lo mercantil nº 11 de Madrid estimó la
declinatoria interpuesta por el fabricante y declaró su falta de jurisdicción para el
conocimiento de las pretensiones del concesionario. Así, el juzgado consideró que las
pretensiones relativas a competencia desleal debían someterse a arbitraje o a los
tribunales de justicia de s'Hertogenbosch (Países Bajos), y las pretensiones relativas a
25
Conforme al cual, salvo disposición contraria de los estatutos, en caso de usufructo de participaciones
sociales o de acciones el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario. En este sentido, debe
mencionarse que ni los estatutos de la SA ni los estatutos de la SL atribuían los derechos políticos al
usufructuario.
26
La AP de Barcelona indica que el nudo propietario no cuestionó en su demanda la validez y eficacia del pacto
parasocial.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 20/ 26
defensa de la competencia a estos últimos tribunales, de acuerdo con el pacto de
sumisión contenido en el contrato suscrito entre las partes. El concesionario apeló la
resolución.
Por lo que respecta a la imposibilidad de someter a arbitraje las contiendas que están
relacionadas con la tutela de la libre competencia, la AP de Madrid considera que es
perfectamente posible que un derecho subjetivo sea disponible y susceptible de renuncia
o transacción y que, sin embargo, todas o alguna de las normas jurídicas que deban
aplicarse por parte del órgano decisor del litigio generado en torno a ese derecho
subjetivo sean normas de naturaleza imperativa o de ius cogens. Esto es, las partes
renunciarían a que su pretensión se ventile ante un órgano jurisdiccional, sin que ello
implique renuncia al derecho sustantivo –imperativo- aplicable. El convenio arbitral, por
tanto, no afectaría al carácter de ius cogens de las normas jurídicas aplicables sino,
únicamente, al cauce procesal para resolverlas 27.
Por lo que respecta al pacto de sumisión a tribunales extranjeros, la AP de Madrid
considera que la validez del pacto estará condicionada a la observancia de las normas
convencionales que rigen la competencia judicial internacional (en este caso, el
Reglamento 44/2001 del Consejo), puesto que es la norma internacional la que establece
los requisitos de forma que deben reunir las cláusulas atributivas de competencia (la cual
prevalece sobre el Derecho español interno) 28. En este sentido, el art. 23 del Reglamento
44/2001 del Consejo admite de modo expreso la validez y eficacia excluyente de los
pactos sobre la atribución de competencia a favor de un tribunal para conocer de los
litigios que pudieran surgir con ocasión de una determinada relación jurídica y establece
en su apartado 1 la forma escrita como uno de los modos posibles en que deba
celebrarse tal acuerdo. La Audiencia Provincial declara la validez de la cláusula de
sumisión en la medida en que satisface las exigencias de la normativa internacional
referida.
La sentencia resulta de gran relevancia: en primer lugar, porque admite de forma clara
las cláusulas híbridas que permiten elegir entre la sumisión al arbitraje o la su misión a
tribunales29, cuestión que había sido muy discutida en nuestro ordenamiento jurídico y
que había llevado a considerar que este tipo de cláusulas eran patológicas; y, en
segundo lugar, porque abunda en que los conflictos que deban ser resueltos por normas
de ius cogens también pueden ser objeto de sumisión a arbitraje y en la doctrina del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea que reconoce la arbitrabilidad de los conflictos
sobre derecho de la competencia.
27
La AP de Madrid cita la STS 18.04.1998, nº 355/1998.
28
La AP de Madrid cita las SSTS 13.10.93, nº 942/1993, y 29.09.05, nº 697/2005.
29
“Asimismo, no es desconocida en la práctica internacional la técnica consistente en combinar la cláusula
arbitral con otras, como las de mediación o las de sumisión a determinada jurisdicción (bien permitiendo la
elección a la parte demandante o bien delimitando qué tipo de contiendas irían a una u otra vía). En el
presente caso este tribunal constata que existe una clara evidencia de la existencia de un convenio arbitral,
materializado en una cláusula de sumisión a arbitraje, del tipo de acuerdo híbrido al que nos hemos referido
(arbitraje/jurisdicción), que está plasmada por escrito en los contratos suscritos por las partes litigantes, y
no advertimos que la misma presente graves deficiencias que apuntaran a la posible nulidad de la misma.”
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 21/ 26
RDGRN DE 7 DE OCTUBRE DE 2013: ES INSCRIBIBLE UNA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE
EXIJA PARA LA VÁLIDA CONSTITUCIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE UNA
SL LA ASISTENCIA DE TODOS SUS MIEMBROS
La DGRN establece que una cláusula estatutaria de una SL que exija para la válida
constitución del consejo de administración la asistencia de todos sus miembros no
desnaturaliza el tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social y es
inscribible.
El RM denegó la inscripción de esta cláusula 30 por considerar que el establecimiento de
un quorum de asistencia para la válida constitución del consejo de administración de la
totalidad de sus componentes va en contra de la naturaleza propia de los órganos
colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría, que si bien puede
reforzarse no puede llegar nunca a la unanimidad porque se desvirtúa la esencia de la
colegiación contraviniendo así un principio rector de las SLs.
La DGRN considera que la exigencia de que participen en el debate decisorio todos los
miembros del consejo de administración no contradice la idea de colegialidad con base
en tres argumentos: (i) se consigue una mayor colaboración, participación e implicación
de todos sus miembros en los debates sobre la determinación de la gestión social,
fomentando su asistencia a las reuniones; (ii) constituido el consejo de administración,
no se requiere que la decisión colegial sea adoptada de forma unánime (escenario que sí
desnaturalizaría la estructura del órgano que dejaría de ser colegiado para pasar a ser
mancomunado); y (iii) la LSC solo introduce la exigencia mayoritaria para la adopción de
acuerdos (art. 245 LSC), extremo que no se mantiene para la constitución del consejo en
una SL que solo impone un quorum de constitución mínimo (art. 247 LSC).
Por otra parte, la DGRN considera que tampoco cabe alegar que la cláusula cuestionada
introduzca, de facto, un derecho de veto a favor de cada uno de los administradores por
su posibilidad de no asistir a cualquier reunión en tanto en cuanto el administrador, a
diferencia de lo que ocurre con el socio respecto de las juntas generales, tiene la
obligación de asistir a las reuniones del consejo. Por tanto, la inasistencia injustificada a
una reunión puede constituir una grave infracción de los deberes del administrador y ser
susceptible de generar la correspondiente responsabilidad.
Por todo lo anterior, la DGRN considera que es inscribible la cláusula indicada por no
producirse una desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto
social porque al encontrarnos ante una SL no se trata de convertir en esencialmente
cerrado un tipo de sociedad naturalmente abierta 31. La cláusula rechazada constituye,
por tanto, un supuesto distinto de aquellos tipificados por el art. 28 LSC, únicos casos en
los que no ha de darse prevalencia a la autonomía de la voluntad.
30
El tenor literal de la parte de la cláusula objeto del recurso era el siguiente: “Consejo de Administración […]
La convocatoria se hará con dos días de antelación y por telegrama, quedando válidamente constituido
cuando concurran, presentes o representados, la totalidad de sus componentes. Los acuerdos del Consejo se
adoptarán por mayoría absoluta de los Consejeros concurrentes a la sesión […]”.
31
La RDGRN cita la STS 10.01.11, nº 889/2010.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 22/ 26
RDGRN DE 3 DE OCTUBRE DE 2013: SE ADMITE LA MODIFICACIÓN DE UN PROYECTO
DE FUSIÓN CONSENTIDO POR TODAS LAS SOCIEDADES PERO CON NUEVO ANUNCIO
DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES
La DGRN acepta que por unanimidad de todas las sociedades intervinientes se puede
adoptar un acuerdo de fusión distinto a lo establecido en el proyecto pero, si la
modificación se adopta después de haber publicado (o comunicado individualmente) el
acuerdo de fusión a efectos del derecho de oposición (arts. 43 y 44 LME), será necesario
publicar/comunicar de nuevo a los acreedores para salvaguardar sus derechos.
Un conjunto de sociedades había iniciado un proceso de fusiones especiales que
implicaba la absorción de sociedades directa e indirectamente participadas (arts. 49.1 y
2 LME). Al sufrir la escritura una calificación negativa, se intenta resolver la situación
elevando a público una segunda escritura con acuerdos en los que se deja sin efecto la
absorción indirecta. El Registro Mercantil de Madrid califica negativamente, entendiendo
que dicha modificación exige implementar un nuevo procedimiento de fusión.
La DGRN empieza haciendo unas consideraciones generales, señalando que la protección
del complejo conjunto de intereses que pueden resultar afectados en una fusión se
articula legalmente a través de la regulación de un procedimiento de actuación
obligatorio, que solo cuando es cumplimentado produce los efectos previstos en l a ley
(arts. 46 y 47 LME). Como la finalidad de tal procedimiento es proteger los intereses
afectados, su mayor o menor complejidad dependerá de la diversidad de estos. En este
sentido, ante situaciones de hecho exentas de complejidad, cabe que el procedimiento se
simplifique y agilice pero, por sencillo que sea el caso, se deben salvaguardar los
derechos de los socios y de los eventuales acreedores.
En este sentido, según la DGRN es indiscutible la base negocial de la fusión, de modo
que desde el momento en que existe voluntad social concurrente existe un negocio
jurídico en que las sociedades implicadas quedan vinculadas (sin perjuicio de que cara a
oponer la fusión a terceros sea precisa su inscripción en el Registro Mercantil). Teniendo
eso en cuenta, el acuerdo de voluntades puede modificarse por las partes de acuerdo con
las reglas generales (art. 1203.1º Cc) siempre que con ello no se perjudique derechos
adquiridos o a terceros.
32
La DGRN interpreta que el art. 40.1 LME no se opone a lo anterior , pues lo que prohíbe
es la modificación unilateral de las condiciones pactadas de la fusión cuando existe
proyecto, pero con el consentimiento unánime de todas las sociedades intervinientes se
puede adoptar un acuerdo de fusión distinto a lo establecido en el proyecto.
Ahora bien, cualquier modificación del acuerdo de fusión tiene relevancia para los
acreedores, dado que su contenido delimita el ejercicio del derecho de oposición . Por
ello, “cuando la modificación del acuerdo de fusión es anterior a la publicación o
notificación todavía no ha surgido el derecho de oposición, pero cuando la modificación
es posterior a la publicidad o notificación es evidente la necesidad de publicar o notificar
32
Art. 40.1. LME: “La fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de cada una de las
sociedades que participen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos
y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una
sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta.”
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 23/ 26
la
modificación.
La
mera
publicación
o
notificación
de
los
acuerdos
de
fusión
primeramente adoptados es insuficiente porque el derecho de los acreedores no queda
salvaguardado al haber carecido de la posibilidad de conocer el contenido concreto del
acuerdo de fusión definitivamente alcanzado junto a los balances de las sociedades
afectadas […] La inscripción no puede practicarse en consecuencia hasta que no se
publiquen o notifiquen a los eventuales acreedores los acuerdos de fusión y su
modificación y se dé debido cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 de la propia Ley
como requisito ineludible de salvaguarda de sus derechos”.
En conclusión, aunque no cabe que el Registro Mercantil solicite un nuevo procedimiento
de fusión y, en general, no deben exigirse cuestiones formales que resulten excesivas o
innecesarias, no puede practicarse la inscripción de la segunda escritura hasta que no se
vuelva a publicar o notificar a los eventuales acreedores los acuerdos de fusión y su
modificación y se cumpla lo previsto en el art. 44 LME.
RRDGRN DE 13 DE SEPTIEMBRE Y DE 29 DE OCTUBRE DE 2013: DENEGACIÓN DE
INSCRIPCIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y EXIGENCIA DE CERTIFICADO DE
TASACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA TRAS LA REFORMA DE LA LEY
1/2013
Primeras resoluciones sobre calificación registral de las cláusulas abusivas y certificado
de tasación en la constitución de hipotecas tras la reforma de la Ley Hipotecaria y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil introducida por la Ley 1/2013.
Destacamos estas resoluciones por ser las primeras que se pronuncian en relación con
dos temas abordados por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (la
“Ley
1/2013”):
de
un
lado,
la
incidencia
de
las
cláusulas
abusivas
en
los
procedimientos de ejecución hipotecaria y, de otro, la necesidad de aportar un certificado
de tasación en la constitución de hipotecas.
Respecto a la primera cuestión, la citada Ley modifica tanto el procedimiento ejecutivo
judicial como la ejecución extrajudicial de hipotecas a los efectos de que el órgano
judicial competente o el notario, según el caso, puedan apreciar la existencia de
cláusulas abusivas en el título ejecutivo y faculta expresamente al Notario para que
advierta a las partes si alguna cláusula del contrato puede ser abusiva. La norma no
establece facultades similares para los registradores, tema que sí se aborda en esta
resolución.
En ella, la DGRN confirma la posición adoptada en su resolución de 1 de octubre de
201033 y otras posteriores. Señala que el registrador -dentro de los límites inherentes a
la actividad registral- podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras
33
Esta resolución rectificó la posición mantenida por el Centro Directivo en otras resoluciones anteriores más
restrictivas (cfr. RRDGRN 28 y 29 de febrero de 2008 y 6 y 10 de marzo de 2008) que consideraban que el
registrador debía limitarse a hacer constar en el asiento las cláusulas financieras, a transcribirlas sin más,
siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria (las enumeradas en el párrafo primero del art. 12
LH) hubieran sido calificadas favorablemente.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 24/ 26
y de vencimiento anticipado que le permitirá rechazar la inscripción de una cláusula, no
solo cuando haya sido declarada nula por resolución judicial firme, sino también cuando
su carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador. Señala la resolución que,
tanto la normativa comunitaria y nacional sobre protección de consumidores, como la
jurisprudencia del TJUE y del TS, han concluido que las cláusulas abusivas no vinculan al
consumidor: se trata de una nulidad de pleno derecho y el mandato legal “de tenerlas
por no puestas” no queda subordinado a su previa declaración judicial. En relación con el
derecho de hipoteca, la DGRN recuerda que su contenido “debe quedar nítidamente
delimitado sin confusiones de ningún tipo en la inscripción”, dada la base registral del
procedimiento de ejecución directa. Por ello, solo deberían tener transcendencia registral
las estipulaciones conformes a la ley (quedando, en consecuencia, excluidas las cláusulas
abusivas) que fijen las circunstancias de que penda el ejercicio de la acción real
hipotecaria, esto es, las cláusulas, financieras o no, que determinen el contenido
susceptible de reclamación hipotecaria –como el plazo o las causas de vencimiento
anticipado– y, siempre y cuando, como decimos, sean conformes a la ley.
Por lo que se refiere a la cláusula objeto de debate, la resolución sigue el criterio
marcado por la reciente sentencia del TS en materia de cláusulas suelo (STS de 13 de
mayo de 2013) y se muestra partidaria a su admisibilidad siempre que su transparencia
permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del
contrato y conocer el reparto real de riesgos de la variabilidad de tipos. A tal fin, el
registrador deberá comprobar que han sido cumplidos los requisitos de información
previstos en la normativa vigente 34.
La segunda resolución aclara en qué supuestos será exigible la aportación de un
certificado de tasación cuando se esté novando un préstamo hipotecario otorgado con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.
Esta norma modificó los arts. 682 de la LEC y 129 LH y añadió como requisito legal para
poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa
o de la venta extrajudicial la doble condición de que la finca hubiera sido previamente
tasada conforme a la normativa reguladora del mercado hipotecario y de que el valor de
tasación a los efectos de la subasta fijado por las partes en la escritura no fuera inferior
al 75% de la realizada conforme a la citada legislación.
La nueva redacción dada a estos preceptos ha suscitado dudas interpretativas que esta
resolución pretende clarificar. Así, señala la DGRN que el precepto se refiere únicamente
a la escritura de constitución de hipoteca y que no puede extenderse a otros actos
otorgados con posterioridad durante la vida de la hipoteca (por ejemplo, la mera
novación modificativa), siempre y cuando el valor de tasación contenido en la escritura
de constitución no se modifique expresamente con motivo de esos otros actos (como
sucedía en el supuesto examinado). Si tal valor es modificado, sí sería necesario
acompañar el certificado de tasación emitido conforme a las normas del mercado
hipotecario.
Tampoco considera necesaria la aportación del certificado de tasación cuando se trate de
34
La DRGN no se pronuncia sobre este punto en el caso concreto porque no se observó ningún defecto en este
sentido por el registrador.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 25/ 26
ampliaciones de principal y responsabilidad hipotecaria (con fraccionamiento de la
responsabilidad en dos partes, una original y otra posterior a la fecha de novación, según
su propia doctrina) sin alteración del valor de tasación inicial. Entiende que en estos
supuestos debe primar la intención de las partes de establecer un único y uniforme
régimen jurídico contractual (novación modificativa), que procesalmente funcionará
también de forma unitaria, con lo que será necesaria una única tasación que será
inicialmente fijada en la escritura de constitución.
La exigencia de certificado sí resulta, en cambio, aplicable a los casos en los que el pacto
de ejecución judicial o extrajudicial no figurase en la escritura de constitución inicial y se
integrase en la configuración del derecho real con ocasión de la novación o am pliación
posterior.
©2013 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados.
Este documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA cuya finalidad es
estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en él no constituyen asesoramiento
jurídico alguno.
WWW.CUATRECASAS.CO M
RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 26/ 26