RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO

RESEÑA DE NOVEDADES
I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
Octubre de 2013
LEGISLACIÓN
NORMATI VA I NTERNA
LEY 14/2013, DE 27 D E SEPTI EMBRE, DE APO YO A LOS EMPRENDEDORES Y SU
INTERNACIONALIZACIÓN: PRINCIPALES NOVEDADES FISCALES, LABORALES, CONCURSALES,
SOCIETARI AS Y ADMINI STRATIVAS-REGUL ATORI AS
3
LEY 8/2013, DE 26 DE JUNIO, DE REHABILITACIÓN, REGENERACIÓN Y RENOVACIÓN URBANAS
4
EL NUEVO MERCADO ALTERNATIVO DE RENTA FIJA
4
DOCUMENTOS DE INTERÉS
RECOMENDACIONES DE LA CNMV SOBRE LA OPERATIVA DISCRECIONAL DE AUTOCARTERA
4
COMUNICACIÓN, DE 19 DE JUNIO DE 2013, DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA,
SOBRE EL PROGRAMA DE CLEMENCIA
6
ACTUALIZACIÓN, PARCIAL Y MUY LIMITADA, DEL CÓDIGO UNIFICADO
7
JURISPRUDENCIA 1
STS DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 531/2013: EL PLENO DEL TS SIENTA DOCTRINA SOBRE EL
DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS
1
8
Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se
indique otra cosa.
STS DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 520/2013: REQUISITO DEL PRECIO CIERTO EN LA
COMPRAVENTA DE GASOLINERAS
10
STS DE 10 DE JULIO DE 2013, Nº 487/2013: REINTEGRACIÓN DE PRÉSTAMOS SUSTITUTIVOS DEL
CAPITAL SOCIAL
11
STS DE 25 DE JUNIO DE 2013, Nº 411/2013: CONSEJERO DELEGADO CON DERECHO A UNA
“INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO” EN CASO DE NO RENOVACIÓN DE SU CARGO
12
STS DE 6 DE JUNIO DE 2013, Nº 366/2013: NULIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA POR
ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO
13
STS DE 5 DE JUNIO DE 2013, Nº 3603/2013: CONVERSIÓN DE SL EN SLP Y APLICACIÓN DEL
RÉGIMEN LEGAL DEL NUEVO TIPO SOCIAL TODAVÍA NO INSCRITO
14
STS DE 8 DE ABRIL DE 2013, Nº 215/2013: LEGITIMACIÓN DEL SOCIO PARA INSTAR LA NULIDAD DE
NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
15
SAN DE 28 DE JUNIO DE 2013 (SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO), Nº DE RECURSO
342/2011: LA OBLIGACIÓN Y LA FORMA DE DIFUSIÓN DE LA INFORMACIÓN RELEVANTE
16
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 21 DE JUNIO DE 2013, Nº 2/2013: RESPONSABILIDAD DEL
ADMINISTRADOR POR TRASPASO DE CLIENTELA A OTRA SOCIEDAD DEL GRUPO
17
SAP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 14 DE ENERO DE 2013, Nº 1741/2013: EL ACUERDO DE RETRIBUIR AL
CARGO DE ADMINISTRADOR NO ES CONTRARIO PER SE AL INTERÉS SOCIAL
19
AUTO JMER Nº 6 DE MADRID DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013: VENTA DIRECTA DE INMUEBLES EN
FASE COMÚN DE CONCURSO CON PAGO DE CRÉDITO HIPOTECARIO DE PRIMER RANGO Y
CANCELACIÓN DE HIPOTECA DE PRIMER RANGO Y POSTERIORES
20
AUTO JMER Nº 5 DE BARCELONA DE 28 DE JUNIO DE 2013 Y SJMER Nº 5 DE BARCELONA DE 7 DE
AGOSTO DE 2013, Nº 118/2013: HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y
EXTENSIÓN DE ESPERA A DISIDENTES CON GARANTÍA REAL
22
RDGRN DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2013: DEPÓSITO DE CUENTAS INADMITIDO ANTE INFORME DE
AUDITOR SIN EXPRESAR OPINION
23
RDGRN DE 10 DE JULIO DE 2013: ÓRGANO COMPETENTE PARA DESIGNAR AL REPRESENTANTE
PERSONA FÍSICA DEL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA
24
RDGRN DE 25 DE JUNIO DE 2013: INSCRIPCIÓN DE UNA CLÁUSULA ESTATUTARIA EN SL DE
SUMISIÓN A MEDIACIÓN Y A ARBITRAJE DE LOS CONFLICTOS ENTRE LOS ADMINISTRADORES
25
WWW. CUATRE CAS AS. COM
RESEÑA D E NOVEDAD ES I GES TI ÓN D EL C ON OCI MI ENTO M ERC AN TI L 2/ 26
LEGISLACIÓN
NORMATIVA INTERNA
LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU
INTERNACIONALIZACIÓN: PRINCIPALES NOVEDADES FISCALES, LABORALES, CONCURSALES,
SOCIETARIAS Y ADMINISTRATIVAS-REGULATORIAS
La Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internalización, tiene por objeto “apoyar
al emprendedor y la actividad empresarial, favorecer su desarrollo, crecimiento e
internacionalización y fomentar la cultura emprendedora y un entorno favorable a la
actividad económica, tanto en los momentos iniciales a comenzar la actividad, como en su
posterior desarrollo, crecimiento e internacionalización”. Con este objetivo, introduce
reformas que afectan a muy variados sectores de nuestro ordenamiento (fiscal, laboral,
mercantil, concursal y administrativo).
En el ámbito tributario se introducen modificaciones en la normativa de diversos impuestos.
En el Impuesto sobre el Valor Añadido se introduce, con efectos a 1 de enero de 2014, el
régimen especial del criterio de caja. En el Impuesto sobre Sociedades se modifica el
régimen de reducción de las rentas procedentes de la cesión de determinados activos
intangibles (Patent Box), se introduce una nueva deducción en cuota para pymes o
micropymes por la inversión de los beneficios del ejercicio en elementos nuevos de
inmovilizado material o inversiones inmobiliarias y se modifica la norma relativa al límite
sobre la cuota íntegra respecto a la deducción por I+D+i. En el Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas se modifica el régimen de incentivos fiscales para inversiones en
empresas de nueva o reciente creación (Business Angels). Para más detalle pinche en el
siguiente enlace: Principales novedades fiscales .
En materia laboral, es especialmente destacable la regulación de la movilidad internacional
de la Ley, que facilita y agiliza la concesión de visados y autorizaciones de residencia a
inversores, emprendedores, profesionales altamente cualificados y a trabajadores o
profesionales objeto de traslados intra-empresariales. Asimismo, se reducen las cotizaciones
a la Seguridad Social en los casos de trabajadores en situación de pluri-actividad, se
simplifica la normativa de prevención de riesgos laborales para las empresas de hasta 25
trabajadores, y se sustituye la obligación de tener un libro de visitas físico a disposición de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social por uno electrónico. Para más detalle pinche en el
siguiente enlace: Principales novedades laborales .
En materia concursal, se flexibiliza el requisito del quorum de acreedores financieros
necesario para la homologación judicial de acuerdos de refinanciación y se regulan los
acuerdos extrajudiciales de pagos como mecanismos de negociación extrajudicial con los
acreedores. Para más detalle pinche en el siguiente enlace: Principales novedades
concursales .
En materia mercantil y de derecho de sociedades, destacamos la creación del emprendedor
de responsabilidad limitada, la sociedad limitada de formación sucesiva y la introducción de
medidas para agilizar la constitución de sociedades y simplificar determinadas obligaciones
societarias. Para más detalle pinche en el siguiente enlace: Principales novedades societarias.
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RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 3/ 26
En materia de derecho administrativo y regulatorio destacan, entre otras medidas y
reformas, la insistencia en el principio de reducción de cargas burocráticas y la reforma del
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público dirigida a facilitar la contratación
con el Sector Público. En materia de contratación, se instrumentan cambios inspirados en
hacer menos compleja y dificultosa la contratación con el Sector Público como, por ejemplo,
el aumento del importe para exigir clasificación, la regulación de la posibilidad de sustituir la
presentación de la documentación administrativa por una declaración responsable o la
apertura de la posibilidad de constituir garantía mediante retención en el precio. Para más
detalle pinche en el siguiente enlace: Principales novedades administrativas-regulatorias.
LEY 8/2013, DE 26 DE JUNIO, DE REHABILITACIÓN, REGENERACIÓN Y RENOVACIÓN
URBANAS
La Ley 8/2013 introduce novedades vinculadas, esencialmente, a la creación de la figura del
Informe de Evaluación de los Edificios y a las actuaciones sobre el medio urbano relacionadas
con la necesidad de modificar el esquema normativo de ordenación del territorio y
urbanístico más clásico introduciendo fórmulas que permitan facilitar las actuaciones de
rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Así, se introducen determinaciones
relacionadas con la ordenación y la gestión de las mencionadas actuaciones, además de
técnicas o fórmulas de cooperación y coordinación entre distintos actores para tratar de
vencer las dificultades que, actualmente, encuentran este tipo de intervenciones –
dificultades jurídicas y económico-financieras-. Para más detalle pinche en el siguiente
enlace: Nota Monográfica, Área Público, Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación,
regeneración y renovación urbanas.
EL NUEVO MERCADO ALTERNATIVO DE RENTA FIJA
El Mercado Alternativo de Renta Fija (“MARF”) se crea como un cauce especial para que las
empresas, que por sus circunstancias particulares no tienen previsto acceder a los mercados
secundarios oficiales, puedan financiarse mediante la emisión de títulos de renta fija. Para
una explicación, desde un punto de vista práctico, de los requisitos y de los procedimientos
para la incorporación de valores al MARF y de las obligaciones, fundamentalmente de
información, a las que quedan sometidas las entidades emisoras de valores incorporados,
pinche en el siguiente enlace: El nuevo Mercado Alternativo de Renta Fija
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
RECOMENDACIONES DE LA CNMV SOBRE LA OPERATIVA DISCRECIONAL DE AUTOCARTERA
El pasado 19 de julio la CNMV publicó una serie de buenas prácticas para la realización de
“operaciones discrecionales” de autocartera (las “Recomendaciones”). Las Recomendaciones
tratan de reducir los riesgos que pueden suponer estas operaciones en cuanto a la
estimación del grado de liquidez y a la formación del precio de los valores. Hay que
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RESEÑA DE NO VEDAD ES I GESTI ÓN DEL CONO CIMI ENTO MERCA NTIL 4/ 26
destacar que, pese a la publicación de este conjunto de buenas prácticas, solo las
operaciones realizadas en el marco de los programas de recompra y estabilización 2 o en
el marco de contratos de liquidez 3 seguirán siendo los dos “puertos seguros” existentes
en derecho español.
Constituyen operativa discrecional de autocartera las operaciones de compra o venta de
acciones propias realizadas en los mercados (o en cualquier otra plataforma organizada
de negociación) que ordene el propio emisor, directa o indirectamente, y siempre que no
se trate de operaciones realizadas en el marco de los referidos programas de recompra y
estabilización del Reglamento (CE) 2273/2003 o en el marco de contratos de liquidez de
acuerdo con la Circular CNMV 3/2007.
Serán consideradas también como operativa discrecional las operaciones de entidades
controladas por el emisor sobre las acciones emitidas por este, así como las operaciones
de bloques en las que la contrapartida deshaga una posición previamente constituida
mediante operaciones en el mercado de órdenes.
Estas Recomendaciones establecen límites a las operaciones sobre acciones propias y
dan criterios sobre la información a proporcionar al supervisor y al mercado, destacando,
en síntesis, las siguientes:
(a)
El volumen diario de las operaciones, en el conjunto de los sistemas o mercados,
no debería superar el 15% del volumen medio diario de las últimas 30 sesiones
anteriores (o del 25% en casos de compras o fusiones y bajo determinados requisitos
especiales de información).
(b)
Las operaciones deben realizarse a precios de mercado, con un límite máximo para
compras (el mayor entre aquel de la última transacción en mercado realizada por
sujetos independientes y el más alto contenido en el carné de órdenes) y un
mínimo para ventas (el menor entre el precio de la última transacción en mercado
por sujetos independientes y el más bajo del carné de órdenes). Estos precios de
compra o venta no deberían generar tendencia en el precio del valor.
(c)
No se deberían introducir órdenes en las subastas de apertura y cierre salvo que:
(i) sean excepcionales y tengan causa justificada, no debiendo superar el vo lumen
acumulado de las órdenes introducidas el 10% del volumen teórico de la subasta; o
(ii) la contratación se realice bajo la modalidad de fixing.
(d)
En caso de suspensión de la negociación, no se deberían introducir órdenes
durante la subasta anterior al levantamiento de la suspensión de cotización, hasta
que se hayan cruzado órdenes en el valor.
(e)
No se deberían realizar operaciones durante los 15 días naturales anteriores a la
publicación de la información financiera periódica del emisor y su grupo. Tampoc o
se debería operar entre la fecha en la que, teniendo información privilegiada, s e
decide retrasar su difusión (art. 82.4 de la Ley del Mercado de Valores –“LMV”-) y
2
Serán aquellos programas de recompra y estabilización realizados de conformidad con los criterios y
requisitos establecidos en el Reglamento (CE) 2273/2003 de 22 de diciembre.
3
Contratos de liquidez que se ajusten a lo previsto en la Circular CNMV 3/2007, de 19 de diciembre.
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la fecha en la que esta información se hace pública.
(f)
Los emisores deberían informar a la CNMV de los intermediarios financieros a
través de los que realizan estas operaciones y de los contratos suscritos para su
gestión.
(g)
Los emisores deberían nombrar a un responsable y comunicarlo a la CNMV.
Asimismo, el comité de auditoría del emisor debería conocer mensualmente las
operaciones realizadas con acciones propias.
Estas Recomendaciones se dirigen a los emisores de valores cotizados y a los
intermediarios financieros que actúan por cuenta de los emisores en su operativa
discrecional de autocartera. Además, las ESIs, incluidas las filiales de entidades extranjeras,
y las sucursales de ESIs o entidades de crédito no comunitarias que ejecuten operaciones
de autocartera, deberían tener en cuenta estos criterios para valorar la conveniencia de
remitir a la CNMV una comunicación de operaciones sospechosas (art. 83 quáter
apartado 1 LMV).
COMUNICACIÓN, DE 19 DE JUNIO DE 2013, DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA
COMPETENCIA, SOBRE EL PROGRAMA DE CLEMENCIA
La Comunicación se publicó en el BOE. el pasado 16 de agosto de 2013 y se refiere a los
requisitos y condiciones que han de cumplir las empresas y personas físicas responsables
de conductas colusorias que quieran beneficiarse del Programa de Clemencia. En esta
Comunicación no se introducen modificaciones en el procedimiento vigente, pero sí se
aclaran conceptos y definen las condiciones de acceso al beneficio de exención o reducción
de las sanciones, de acuerdo con la experiencia adquirida por la CNC en la aplicación práctica
del Programa de Clemencia durante los últimos años, así como con la jurisprudencia
nacional y comunitaria.
La Ley 15/2007, de 3 de julio de 2007, de Defensa de la Competencia (“LDC”),
introdujo, como novedad importante en la normativa española sobre competencia, el
denominado “Programa de Clemencia”, siguiendo el modelo ya existente en la n ormativa
comunitaria, desarrollado en la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la
dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en el caso de cártel 4.
Como es sabido, el Programa de Clemencia se regula en los artículos 65 y 66 de la LDC,
desarrollados posteriormente en los artículos 46 a 53 del Real Decreto 261/2008, de 22
de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.
En esta Comunicación no se introducen modificaciones esenciales en el Programa de
Clemencia regulado en la LCD y su reglamento de desarrollo. Como no podía ser de otro
modo, el objetivo del Programa sigue siendo facilitar la detección de cárteles o avanzar
en la investigación de los ya detectados. Los beneficiarios del Programa de Clemenci a y
el procedimiento para la obtención de los beneficios tampoco han variado. El objetivo
que persigue la CNC con la redacción y publicación de esta Comunicación es aclarar
4
DOUE nº C-298/17, de 8 de diciembre de 2006.
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algunos aspectos básicos del procedimiento, a la luz de la experiencia adquirida en la
práctica de los últimos años.
Entre las precisiones más relevantes, mencionaremos las siguientes:
(a)
definición de “cártel”, de acuerdo con la jurisprudencia nacional y comunitaria, así
como con las Resoluciones de la CNC;
(b)
definición del concepto de “infracción”, haciendo referencia a aquellas conductas
concretas que pueden considerarse infractoras a los efectos de la LCD y englob adas en el concepto de “cártel”;
(c)
determinación más precisa de los sujetos que pueden ser beneficiarios de la
clemencia, aclarando, por ejemplo, que la exención o reducción concedida a un
solicitante de clemencia no es ampliable a otras entidades participantes en el
cártel, como una asociación, de la que sea miembro dicho solicitante de clemencia,
o que una misma solicitud de clemencia no se podrá presentar por varias empresas
o personas físicas a la vez o por una asociación en nombre de sus asociados,
respecto a la participación en el mismo cártel;
(d)
detalle del contenido de la solicitud de clemencia, ampliando lo dispuesto en l a
normativa de desarrollo sobre los datos que necesariamente han de proporcionarse
a la Dirección de Investigación, referidos al solicitante, a los demás participantes
del cártel o a las características del cártel, así como a los elementos de prueba que
han de adjuntarse a dicha solicitud; y
(e)
aclaración sobre las condiciones para obtener el beneficio consistente en la exención
de la sanción o, en su caso, el de reducción de su cuantía, aclarando que, en el
primer caso, el solicitante de la exención será descalificado si se demuestra que
dicho solicitante ha actuado adoptando medidas para obligar a otras empresas o
personas a participar o a mantenerse en el cártel. Además, en relación con la
reducción del importe de la sanción, se aclaran los criterios para de terminar el
valor añadido de los elementos de prueba presentados por el solicitante, factor
este decisivo para la concesión o la denegación del beneficio.
ACTUALIZACIÓN, PARCIAL Y MUY LIMITADA, DEL CÓDIGO UNIFICADO
En junio de 2013, la CNMV publicó una actualización parcial y muy limitada del Código
Unificado en la que se suprimen, total o parcialmente, aquellas recomendaciones y
definiciones vinculantes del Código afectadas por las últimas reformas normativas. En
concreto, se han llevado a cabo las siguientes modificaciones:
(a)
supresión de las Recomendaciones 35, 40 y 41 sobre el régimen de aprobación y
transparencia de las retribuciones;
(b)
adaptación del texto de la Recomendación 15 sobre diversidad de género;
(c)
supresión de la Recomendación 29 sobre rotación de consejeros independientes y
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de la Recomendación 11 referida a la categoría de “otros consejeros”; y
(d)
modificación de la redacción de la Recomendación 50 referida a las funciones del
Comité de Auditoría.
En relación con el Grupo de Expertos creado en mayo de 2013 para proponer al Gobierno
reformas normativas en materia de gobierno corporativo y prestar apoyo y asesoramiento a
la CNMV en la modificación del Código Unificado, únicamente recordar que en octubre se
remitirá al gobierno un análisis del marco normativo actual 5. El Gobierno se ha
comprometido a adoptar en un plazo de 2 meses las reformas o propuestas normativas
que resulten necesarias de ese análisis. Por su parte, la CNMV dispondrá de un plazo
adicional de 4 meses (hasta febrero de 2014) para revisar y adaptar el Código Unificado.
JURISPRUDENCIA
STS DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 531/2013: EL PLENO DEL TS SIENTA DOCTRINA
SOBRE EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS
En materia de cuentas anuales, una interpretación amplia del derecho de información del art.
197 LSC lleva a concluir que, con carácter general, en sociedades cerradas ese derecho de
información ampara el derecho del accionista a acceder a documentos distintos de los
expresamente previstos en el art. 272 LSC. El límite al derecho de información está marcado
por el interés social, la buena fe del solicitante y la prohibición de abuso que habrá de
determinarse en función de las circunstancias que concurran en cada caso concreto.
Nos encontramos ante una sentencia del Pleno del TS en la que el Alto Tribunal sienta
doctrina sobre el derecho de información de los accionistas en materia de cuentas
anuales. En ella el TS confirma y aclara el reforzamiento del derecho de información de
los socios fijado en la última doctrina jurisprudencial en la materia.
Los antecedentes de hecho que sirven de base para la fijación de est a doctrina son los
siguientes: Sociedad anónima familiar de cuatro socios con un 25% de capital cada uno.
Tres de los socios son hermanos y el cuarto es una sociedad anónima participada por
ellos tres. El demandante es uno de los hermanos, separado de la administración social
por desavenencias con sus hermanos y quien, desde su separación (en 2006), ha
impugnado las distintas juntas celebradas. En junio de 2008 se convoca junta general
ordinaria para la aprobación de cuentas anuales, aplicación del resultado y examen y
gestión social de los ejercicios 2006 y 2007. El demandante solicita la nulidad de tales
acuerdos por entender que se ha infringido su derecho de información como accionista.
Mientras que el Juzgado de lo Mercantil concluye que se ha vulnerado el derecho, la AP
de Barcelona estima que no ha existido tal infracción.
El objeto del recurso de casación es único. El accionista minoritario considera que la
sentencia de la Audiencia ha infringido el derecho de información del art. 112 LSA (actual
art. 197 LSC) y contradice la última doctrina jurisprudencial en cuanto a la amplitud con
que debe interpretarse este derecho en relación con el derecho de acceso documental
5
A la fecha de elaboración de esta Reseña, 11 de octubre de 2013, todavía no ha sido publicado.
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que regula el art. 212.2 LSA (actual 272.2 LSC). El TS aprovecha el caso para (i) sentar
las bases de cómo interpretar el contenido del derecho de información del actual art. 197
LSC y (ii) determinar el alcance de tal derecho en relación con el derecho de acceso
documental del art. 272.2 LSC.
Las premisas básicas sobre las que se construye esta doctrina jurisprudencial respecto de
la junta de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad anónima son las siguientes:
(a)
En cuanto al derecho de información previsto en el art. 197 LSC (antes art. 112
LSA), el TS concluye lo siguiente:
Es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable y es un “derecho autónomo
sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto”.
Este derecho atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos
previstos en el precepto “solicitando de los administradores las informaciones o
aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que
estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día”.
En materia de cuentas anuales, el derecho de acceso documental del art. 272 LSC
no vacía de contenido el derecho de información del art. 197 LSC. Ello se traduce
en que el socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos
contables enumerados en art. 272 LSC, “podrá solicitar las informaciones o
aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestió n del órgano
de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado
lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del
balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración
deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como
límite a la obligación de transparencia. La solicitud de documentos consistentes en
soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del
socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas
anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de
información del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Ahora bien, del mismo modo
que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaci ones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables,
bancarios y fiscales”.
La discrepancia de un socio con las informaciones o explicaciones facilitadas no
supone que su derecho de información haya sido vulnerado. Para que se satisfaga
el derecho de información no es necesario que el socio quede convencido por la
información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los
extremos interesados.
En cuanto al alcance de la exigencia de buena fe al socio que considera que la
información facilitada es incompleta o deficiente, el TS entiende que, a efectos de
una posible impugnación, no le es exigible que pida la subsanación durante la
celebración de la junta cuando la naturaleza y volumen de la información denegada
impide que pueda subsanarse en ese momento. En este sentido afirma que no son
exigibles fórmulas sacramentales en orden a la manifestación de denuncias o
reservas por el socio.
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(b)
En relación al derecho de acceso documental del actual art. 272.2 LSC en materia
de cuentas anuales, el TS concluye lo siguiente:
El socio tiene derecho a solicitar documentos contables distintos de los previstos en
el art. 272.2 LSC. El fundamento jurídico que ampara este derecho se encuentra en
una interpretación amplia del derecho de información del art. 197 “en su faceta de
ejercicio por escrito y con carácter previo a la celebración de la junta”. Interpretación
amplia que incluye no solo el derecho a solicitar “informaciones o aclaraciones” ,
como se afirma expresamente en el precepto, sino también, en determinados
casos, derecho a “conocer los documentos contables, en un sentido amplio, que
incluye documentos bancarios y fiscales, que soportan tales datos y cifras e
informan sobre aspectos relevantes de la marcha de la sociedad y la g estión de los
administradores”.
El derecho de acceso documental, como el derecho de pregunta, “no es ilimitado,
no ampara cualquier solicitud de remisión de copia de documentos de la sociedad”.
A partir de ahí, el TS establece unos criterios de ponderación de elementos que
tienen que concurrir para afirmar su legitimidad, tales como su conexión con el
objeto de la junta 6, su ejercicio tempestivo, los derivados del interés social y de la
prohibición de abuso de derecho.
A continuación, el TS señala la necesidad de realizar una ponderación de las
circunstancias concurrentes para verificar que el ejercicio del derecho de información no es abusivo. Entre ellas, destacamos las siguientes: (i) que se trate de una
sociedad cerrada, ya que la dificultad de desinversión en sociedades cerradas exige
potenciar su transparencia y el control de los administradores por la minoría; (ii)
que el socio sea titular de una participación de, al menos, un 25% del capital; (iii)
que los documentos solicitados se refieran a cuestiones relevantes o controvertidas
(como aquellas que deben constar en la memoria); (iv) que las cuentas sean
abreviadas, ya que ello justifica una mayor amplitud de la solicitud de información
y documentación; o (v) que existan indicios razonables de actuaciones irregulares
del órgano de administración.
En consecuencia, la aplicación de los criterios expuestos al caso enjuiciado llevan al TS a
casar la SAP de Barcelona por entender que dicha sentencia infringió el art. 112 LSA (en
sus párrafos 1º, 3º y 4º) –hoy art. 197 LSC- al considerar que la sociedad no estaba a
obligada a entregar al accionista otros documentos que los previstos en el art. 212 .2 LSA
–hoy, art. 272.2 LSC-.
STS DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2013, N º 520/2013: REQUISITO DEL PRECIO CIERTO EN
LA COMPRAVENTA DE GASOLINERAS
El TS desestima el recurso interpuesto por Top Oil, vendedor de tres estaciones de servicio,
en relación con la cláusula de precio de la compraventa, que establecía el carácter provisional
del importe pagado, revisable en función del volumen real posterior de combustible
6
A renglón seguido añade que: “No es precisa una relación «directa y estrecha» entre la documentación
solicitada y los asuntos del orden del día, debiendo estarse al juicio de pertinenci a en el caso concreto”.
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vendido, y en virtud de la cual el vendedor debía devolver al comprador, ERG Petróleos,
parte del importe recibido.
El recurso tiene su origen en la interpretación de la cláusula de precio que establecía un
precio provisional. El precio definitivo quedaba condicionado a la posterior comprobación
por el comprador del volumen real de litros de combustible vendidos en cada estación,
respecto del declarado inicialmente por el vendedor. Para ello, el vendedor se obligaba a
entregar al comprador los albaranes de suministro. En caso de que el vendedor no
cumpliera esta obligación de entrega, el comprador podía calcular la posible diferencia a
partir de una extrapolación del volumen de ventas efectivas, estimación que el vendedor
debería aceptar. Si el volumen de litros vendidos de conformidad con estos albaranes (o
con la extrapolación pactada) resultaba inferior al tomado en consideración para
determinar el precio en el contrato, el vendedor se obligaría a devolver al comprador la
diferencia en efectivo.
Cuando llegó el momento de verificar el precio previsto, el vendedor no entregó la
documentación necesaria para comprobar las ventas reales, por lo que el comprador
realizó la oportuna estimación de ventas. Esta estimación determinó que las ventas reales
eran menores que las previstas en el contrato y, por lo tanto, la obligación del vendedor
de devolver al comprador la cantidad de, aproximadamente, un millón de euros .
El TS rechaza el recurso del vendedor y admite la validez de la cláusula de precio. El TS
recuerda, en primer lugar, que el precio en la compraventa se determina como cierto,
según el art. 1445 CC, y se podrá corregir o completar con referencia a otra cosa cierta
(art. 1447 CC), lo que en este caso sería el volumen de ventas de combustible. Por lo
tanto, no hay indeterminación alguna, ya que en el contrato se establece un precio como
provisional, precio que se fijará como definitivo con arreglo a unas pautas bien
determinadas.
Finalmente, el TS apunta también que esta forma de determinación del precio no implica
dejar su determinación al arbitrio de uno de los contratantes. En la cláusula se prevé la
determinación del precio por las partes, primero por el vendedor y, en su defecto, como
así ocurrió, por el comprador. Para el TS ello no puede ser considerado como
determinación al arbitrio de una u otra de las partes ya que ambas tenían las mismas
posibilidades y una la desaprovechó y la otra, subsidiariamente, la ejercitó.
STS DE 10 DE JULIO DE 2013, N º 487/2013: REINTEGRACIÓN DE PRÉSTAMOS
SUSTITUTIVOS DEL CAPITAL SOCIAL
La sustitución del capital social por préstamos realizados a la sociedad por los socios de
referencia supone un desplazamiento del riesgo empresarial a los acreedores. El reembolso
de estas aportaciones a tales socios es perjudicial para la masa activa, salvo prueba en
contrario, ya que tal pago debe sujetarse al orden de preferencias propio de la L ey
Concursal (“LC”) donde tiene la calificación de crédito subordinado.
La administración concursal solicita la reintegración de unos pagos realizados al
administrador único y socio mayoritario de la sociedad en concepto de devolución de
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préstamos otorgados por este a la sociedad. La sentencia del juzgado de lo mercantil,
confirmada en apelación, estima la acción de reintegración y afirma que los pagos eran
actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de persona especialmente relacionada
con el deudor y que la presunción de perjuicio no ha sido destruida mediante prueba.
El TS confirma que las entregas de dinero realizadas por la sociedad al socio administrador
en los dos años anteriores a la declaración de concurso son pagos en devolució n de un
préstamo y han de ser encuadrados en el art. 71.3.1º LC 7. En estos casos no ha de
probarse la existencia del perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración,
sino que ha de probarse la ausencia de perjuicio para que la acción sea dese stimada. En
el supuesto examinado tal ausencia de perjuicio no ha sido demostrada 8, por lo que el TS
confirma que la presunción de perjuicio no ha sido destruida.
Resultan de particular interés las reflexiones que realiza el TS sobre la infracapitalización
de la sociedad. Apunta el TS que en este caso nos encontramos ante el típico supuesto
de préstamo “societario” sustitutivo del capital social. El administrador único y socio
mayoritario que otorga el préstamo controla el destino de los fondos suministrado s en
condiciones muy diferentes a las de una financiación típica de terceros (por ejemplo, no
consta si es remunerado ni el calendario de amortización). En estos casos la función
económica de los fondos prestados es la de sustituir a la dotación del capital social y
encubre un supuesto de infracapitalización, en que el capital social es tan exiguo que no
sirve para acometer con normalidad la actividad social. Si la aportación de los socios en
forma suficiente para el desarrollo de la actividad social se hubiera en realizado en forma
de capital social (en la aportación inicial o desembolso de un aumento de capital), los
fondos así obtenidos no hubieran podido ser reembolsados a los socios en detrimento de
los acreedores, frente a los cuales el capital cumple una función de garantía. En
consecuencia, el reembolso de estas cantidades a los socios con participación significativa
o a los administradores (en este caso se cumplen ambas cualidades) ha de ser
considerado, salvo prueba en contrario, como un perjuicio para la masa activa aun
cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo. Tal pago debía
haberse sujetado al orden de preferencias propio del proceso concursal en el que tiene la
calificación de crédito subordinado.
STS DE 25 DE JUNIO DE 2013, N º 411/2013: CONSEJERO DELEGADO CON
DERECHO A UNA “INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO” EN CASO DE NO RENOVACIÓN
DE SU CARGO
El TS estima parcialmente el recurso del consejero delegado de una SA en orden a la
procedencia de la “indemnización por despido” pactada en su contrato de alta dirección de
duración indefinida, aunque la terminación de su relación societaria con la sociedad se produjo
por falta de renovación de su nombramiento como consejero una vez caducado el cargo.
7
“Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1º Los
dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado (…)”.
8
El TS apunta que puede acreditarse la inexistencia de perjuicio si al tiempo de hacerse los pagos al socio
administrador la sociedad no se hallara en situación de insolvencia o no hubiera sobreseído en el pago de sus
obligaciones exigibles.
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Un consejero delegado de una sociedad anónima, cuya retribución está pactada en un
contrato de alta dirección de duración indefinida sin constancia estatutaria, reclama la
indemnización por cese cuando expira su cargo como consejero (y, consecuentemente, como
consejero delegado) y no es renovado.
La sentencia apelada asume que los seis accionistas de la sociedad estaban perfectamente
informados de los detalles económicos de su contratación y en esa medida entiende que, con
carácter general, la teoría de los actos propios resulta aplicable al caso (como excepción a la
regla general sobre la ineficacia de las cláusulas de remuneración al administrador por su
cese no previstas estatutariamente). No obstante lo anterior, la Audiencia considera
improcedente la indemnización por cese estipulada en el contrato porque la caducidad del
nombramiento por el mero transcurso del tiempo no supone una terminación “anticipada”.
El TS, por su parte, revoca parcialmente la sentencia de la Audiencia y concede al exconsejero la indemnización por cese pactada en su contrato. En concreto, el TS afirma lo
siguiente: “Es cierto que, formalmente, el Sr. Gregorio cesó como administrador por la
terminación del plazo para el cual había sido nombrado, cinco años, sin que hubiera sido
prorrogado dicho nombramiento. Pero no cabe obviar que la cláusula de blindaje, pactada
por la sociedad y el Sr. Gregorio, con el conocimiento y el consentimiento de todos los
accionistas, pues constituía uno de las contraprestaciones ofrecidas y aceptadas por Gregorio
para «ser fichado» por Hispasat, y renunciar a su anterior actividad laboral o profesional,
estaba en función de una duración indefinida de la relación o vinculación con la empresa y de
la retribución pactada. En este contexto, la no renovación del cargo, a los efectos de
operatividad de la cláusula de blindaje, conlleva reconocer al Sr. Gregorio el derecho a la
indemnización pactada para cuando a instancia de la sociedad cesara su relación con
Hispasat. A estos efectos, resulta irrelevante que el cese venga formalmente determinado
por el cumplimiento del plazo de duración del cargo, pues, desde el momento en que podría
ser renovado el nombramiento, la falta de renovación supone una voluntad de la sociedad de
concluir una relación que con el Sr. Gregorio se había comprometido iba a ser indefinida, a
estos efectos”.
La “lección” que podemos extraer de esta STS es la importancia que tiene regular en el
contrato firmado con el administrador si la cláusula de “indemnización por cese” procede o
no en el caso de no renovación del cargo.
STS DE 6 DE JUNIO DE 2013, N º 366/2013: NULIDAD DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA POR ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO
Nulidad de un contrato de compraventa por error invalidante y excusable en el consentimiento
del comprador motivado, fundamentalmente, por la información precontractual.
Esta STS analiza la posible nulidad de un contrato de compraventa por error en el
consentimiento prestado por el comprador. El vendedor, a través de una campaña
promocional realizada por una entidad de crédito, ofreció al comprador la inversión en un
proyecto fotovoltaico que estaba previsto que produjese un 30% más de energía que las
plantas convencionales gracias al uso de una nueva tecnología. Dicha tecnología resultó
estar en fase experimental y la planta acabó produciendo un 50% menos de lo previsto.
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La cuestión que se plantea es si el hecho de que no se materializase el nivel de
producción estimado era simplemente un riesgo asociado a la inversión (como entendió el
juzgado en primera instancia) o un error esencial que determina la nulidad del contrato
(como interpretó la AP en el recurso de apelación). Para ello, el análisis del TS se centra
en determinar si existió un error invalidante que recayó sobre el objeto del contrato y si
este error fue excusable, dados los conocimientos y experiencia del comprador.
El vendedor argumentó que el objeto del contrato no había sido una determinada producción
o rentabilidad sino una participación en una máquina de producción de energía sol ar. Por
el contrario, el comprador defendía que la entidad de crédito había comercializado la
participación en la planta fotovoltaica como una inversión (“producto financiero”) con
unas previsiones de rentabilidad. La STS considera que la productividad y l a rentabilidad
estaban “inseparablemente unidas” a la participación en la planta fotovoltaica como
objeto del contrato. La información precontractual que se facilitó al comprador no se
basaba en datos reales ni fiables y fue error invalidante en tanto que el consentimiento
del comprador se formó por una creencia inexacta. El error resulta excusable toda vez
que el comprador no era un experto en energía solar y que no puede exigirse a un
comprador “una diligencia tendente a comprobar todos los datos técnicos , económicos y
financieros facilitados por el vendedor que supongan partir de un escenario de
desconfianza”. El TS recuerda que el tráfico mercantil descansa en la confianza negocial
y en la buena fe.
La STS analiza, como cuestión preliminar, los efectos jurídicos de la información precontractual.
En su defensa, el vendedor alegó que el contrato no contenía información sobre la
producción de la planta y que estos datos solo figuraban en la documentación facilitada
por la entidad de crédito al comercializar la inversión. El TS recuerda la diferencia entre
la “mera comunicación publicitaria” y la “oferta de contrato”. Esta segunda se dirige al
público en general pero contiene elementos del contrato proyectado que buscan obtener
el interés y consiguiente consentimiento a la oferta. La “oferta de contrato” se enmarca
en el inicio de tratos o negocios y, entre otros, tiene un valor probatorio de las
declaraciones de voluntad en él contenidas y “puede y debe concurrir con los demás
medios de prueba que pueden alterar, modificar o matizar lo que del documento resulte”.
En este caso concreto, el TS entendió que la información precontractual estaba tan
íntimamente vinculada a las condiciones esenciales del contrato que motivaron a la
actora a prestar su declaración de voluntad.
STS DE 5 DE JUNIO DE 2013, N º 3603/2013: CONVERSIÓN DE SL EN SLP Y
APLICACIÓN DEL REGIMEN LEGAL DEL NUEVO TIPO SOCIAL TODAVÍA NO INSCRITO
El régimen legal aplicable al derecho de asunción preferente de un acuerdo de aumento de
capital para servir de cauce a la promoción social de una SL que se adapta a una SLP es el
del nuevo tipo social aunque no se haya inscrito, como tal, en el Registro Mercantil.
Una SL acuerda su conversión en sociedad limitada profesional (SLP) y a tal efecto acuerda
la modificación de sus preceptos estatutarios relativos a su denominación, régimen jurídico y
objeto social. Un defecto en la determinación de su objeto social motiva la denegación de su
inscripción registral. Posteriormente y dentro del plazo legal previsto por la LSP para la
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adaptación a su régimen, la sociedad intenta paliar el defecto y convoca, a tal fin, una junta
general en la que, junto a la modificación del precepto estatutario relativo al objeto social,
aprueba también una ampliación de capital “para servir de cauce a la promoción profesional”
y la consiguiente modificación de los preceptos estatutarios relativos al capital social y a las
aportaciones de los socios. Lo relevante y la circunstancia que sirve de base al pleito es que
al tiempo de adoptarse estos acuerdos no se había procedido a la inscripción registral del
acuerdo de adaptación de la SL a SLP.
Los minoritarios entienden que, siendo constitutiva la inscripción registral, el régimen del
derecho de asunción preferente que debería haberse aplicado al acuerdo de aumento de
capital es el de la SL (que, como es sabido, configura el derecho de asunción preferente
como un derecho básico del socio que solo excepcionalmente y con sujeción a determinados
requisitos legales puede ser excluido por la junta) y no el de la SLP (conforme al cual los
socios carecen de derecho de asunción preferente, salvo “disposición en contrario del
contrato social”).
El TS, en línea con lo que señaló la sentencia de apelación recurrida, entiende que, aunque
esté pendiente la inscripción registral de los acuerdos de adaptación al régimen de la LSP,
esta normativa debe resultar de aplicación cuando a continuación se pretende una ampliación
de capital que sirva de cauce a la promoción profesional. En este sentido afirma que, en el
momento que se celebró la junta, la sociedad se encontraba vinculada por la LSP, que en su
art. 1.3 establece que su normativa rige con carácter preferente a la LSRL, cuyas normas
resultan de aplicación supletoria. Consiguientemente, entiende que los socios no gozaban de
derecho de asunción preferente, salvo disposición contractual en el contrato social.
STS DE 8 DE ABRIL DE 2013, N º 215/2013: LEGITIMACIÓN DEL SOCIO PARA INSTAR
LA NULIDAD DE NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS POR EL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN
El TS admite la legitimación de un socio para instar la nulidad, por ilicitud de la causa, de
un negocio jurídico celebrado por el administrador único de la sociedad.
En esta sentencia el TS trata la cuestión de la posible legitimación del socio de una
sociedad mercantil para instar la nulidad de negocios jurídicos celebrados por el órgano
de administración de la sociedad. En este caso, que a nuestro juicio supone un cambio de
orientación de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el TS afirma la legitimación activa
de la socia demandante para ejercitar la acción de nulidad y declara la nulidad del
negocio jurídico de compraventa de un inmueble que había suscrito el administrador
único de la sociedad.
En relación con la legitimación activa del socio para instar la nulidad de un negocio
jurídico, el TS precisa que “el hecho de que en dos casos 9, a la vista de las circunstancias
concurrentes, el tribunal ratificara que los socios carecían de un legítimo interés para
9
Se refiere a las SSTS de 5 de noviembre de 1997 y de 21 de noviembre de 1997. Con base en estas sentencias,
la sentencia de apelación había concluido que la demandante (socia de la sociedad) carecía de legitimación para
instar la nulidad del negocio de compraventa de un inmueble, en la medida en que no es tercera perjudicada sino
socia perjudicada que, en consecuencia, debía accionar conforme al artículo 134 LSA (hoy, arts. 238 a 240 LSC).
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impugnar la nulidad de una compraventa realizada por la sociedad, no permite concluir
que constituya jurisprudencia de esta Sala que los socios carecen, con carácter general,
de esta legitimación para ejercitar la acción de nulidad de los contratos celebrados por
quien ostenta la representación orgánica de la sociedad”.
De esta forma, la sentencia supone un cambio de orientación en relación con el criterio
seguido por sentencias anteriores. Así, el Tribunal Supremo considera en este caso que
la legitimación para instar la nulidad vendrá determinada por dos circunstancias: (i) cuál
sea la causa de nulidad invocada; y (ii) cuál sea el perjuicio para el interesado.
En el caso objeto de esta sentencia, el TS concluye que la demandante, en cuanto socia
titular del 25% del capital de la sociedad vendedora, tiene interés jurídico en instar la
nulidad de la compraventa del principal activo inmobiliario de la sociedad, pues se ve
afectada como consecuencia del efecto que la enajenación del bien ha supuesto en la
devaluación de sus participaciones. Este interés jurídico de la socia demandante no se
agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la
administradora por el perjuicio causado a la sociedad, sino que alcanza también a la
acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa. A continuación,
concluye que la transmisión del único activo de la sociedad patrimonial, de la que forman
parte como socios por partes iguales cuatro hermanos, a favor de otra sociedad
constituida por tres de ellos, bajo la apariencia de una compraventa, que en realidad
encubre una transmisión a título gratuito, pone de manifiesto la ilicitud de la causa del
negocio, que no era otra que defraudar los legítimos derechos de la única hermana que
no formaba parte de la sociedad adquirente.
Para concluir, nos gustaría hacer una reflexión sobre esta sentencia. El TS llega a una
solución que compartimos desde un punto de vista de justicia material, pero al resolver
el caso no fija un criterio general, por lo que no permite extraer conclusiones respecto de
(i) qué causas de nulidad permitirán la legitimación del socio (aparte de la de
inexistencia de causa o ilicitud de la causa, a las que se refiere la sentencia) y (ii) cuál es
la medida del perjuicio que permitirá al socio instar la nulidad del negocio jurídico.
SAN DE 28 DE JUNIO DE 2013 (SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO), N º
DE RECURSO 342/2011: LA OBLIGACIÓN Y LA FORMA DE DIFUSIÓN DE LA
INFORMACIÓN RELEVANTE
La AN confirma la sanción impuesta por la CNMV a una entidad cotizada y su presidente
por las declaraciones de este último en un medio escrito, proporcionando una estimación
de la evolución del Ebitda. La AN considera que estas declaraciones son información
relevante, a la vista de la posterior evolución de la acción de la sociedad, información
que debía haberse comunicado simultáneamente a la CNMV.
En 2009 el presidente del consejo de una entidad cotizada realizó unas declaraciones a
un diario económico en las que manifestaba que el Ebitda al cierre del ejercicio sería
positivo. Este dato, del que posteriormente se hicieron eco otros medios de comunicación,
suponía en la práctica un cambio significativo respecto de la información financiera que
hasta el momento la sociedad había proporcionado al mercado. Como consecuencia de
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estas declaraciones, la CNMV inició un expediente sancionador contra la sociedad y su
presidente, que concluyó con la imposición de dos multas de 50.000 € y 75.000 € ,
respectivamente, al apreciar que ambos habían infringido el art. 82 LMV10.
La sentencia de la Audiencia Nacional (“AN”), que finalmente desestima el recurso
interpuesto contra estas sanciones, analiza si las declaraciones realizadas reunían los
requisitos necesarios para ser información relevante y si, en ese caso, se habrían
cumplido las exigencias de difusión previstas en el art. 82 LMV. La sentencia determina,
en primer lugar, que las declaraciones del presidente de la entidad sí tuvieron carácter
relevante al afectar de manera sensible a la cotización ya que el precio de las acciones
subió un 15,12% tras la publicación de la información. Igualmente la sentencia da por
acreditada la influencia de las declaraciones en la decisión de un inversor razonable para
adquirir o transmitir las acciones, considerando que el volumen de negociación tras la
publicación se incrementó en un 151% respecto de la media del último mes.
Considerando que las declaraciones realizadas fueron información relevante, la AN analiza
si se cumplió la obligación de comunicar esta información a la CNMV de forma simultánea
a su difusión por cualquier otro medio. La sociedad alegaba que, dentro de la diversa
información financiera y relevante que se había enviado a la CNMV, ya se adelantaba, de
manera indirecta, el referido incremento de Ebitda. La AN va analizando el contenido de
los últimos hechos relevantes y de la información financiera periódica de la sociedad y
concluye que las declaraciones realizadas son nuevas e independientes. Pa ra la AN
modifican y complementan la información financiera intermedia, incorporando una
estimación positiva sobre la evolución futura de la sociedad, evolución que no se podía
deducir del resto de datos económicos o de negocio que la sociedad había propor cionado
al mercado hasta el momento.
SAP DE BARCELONA (SECC. 15 ª ) DE 21 DE JUNIO DE 2013, N º 264/2013:
RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR TRASPASO DE CLIENTELA A OTRA
SOCIEDAD DEL GRUPO
Se declara la responsabilidad social de uno de los administradores solidarios de una SL
por haber contribuido al traspaso de clientela a otra sociedad del mismo grupo. El interés
del grupo no exonera por principio a los administradores de una sociedad dominada, que
han de actuar siempre con lealtad a los intereses de esa sociedad. No se acredita que la
pérdida padecida en la SL dominada fuera compensada con beneficios que hubiera podido
obtener por su pertenencia al grupo.
Un socio de una SL española (creada en 2003) ejercita la acción social de responsabilidad
por infracción de los deberes de lealtad y fidelidad contra sus dos administradores
solidarios, alegando que estos habían traspasado (en 2005/2006) la clientela francesa de
la SL a otra sociedad (francesa, de nueva creación).
En primera instancia, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona, nº
10
Este artículo establece que “se considerará información relevante toda aquella cuyo conocimiento pueda
afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por
tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario” .
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81/2009, de 28 de octubre de 2011, desestima la acción de responsabilidad. Su
razonamiento estima que (i) la SL pertenecía a un grupo empresarial, (ii) el “interés del
grupo” justifica la decisión de traspasar la clientela francesa de la SL a la nueva sociedad
francesa, sometida al poder unitario de dirección ejercido por los socios o directivos de
control del grupo; y (iii) considera que el perjuicio causado a la SL (en 2005/2006)
queda compensado porque esta,
cuando se creó, en 2003, “se vio beneficiada
originariamente por otra decisión del centro unitario de poder, impuesta por el interés
del grupo, al recibir la clientela que le traspasó otra sociedad del grupo”.
La SAP de Barcelona estima en parte el recurso de apelación y condena a uno de los
administradores solidarios. Su razonamiento es el siguiente:
1.
Acogiéndose a la teoría institucionalista del interés social 11, señala que los
administradores deben actuar siempre en interés de la sociedad que administran ,
entendido como el interés de la empresa, no limitado al “interés de los socios”.
2.
Se plantea el funcionamiento del deber de lealtad del administrador de una
sociedad integrante de un grupo.
(a)
Pueden darse situaciones de conflicto entre el interés del grupo y el interés
particular de una de las sociedades que lo integran. Ante ello, doctrinalmente se
ha defendido el mantenimiento de un equilibrio razonable entre ambos inte reses “que haga posible el funcionamiento eficiente de la unidad empresarial y
a la vez impida el expolio de las sociedades dominadas y la postergación innecesaria de su interés social, en defensa de los socios externos minoritarios”.
Ese equilibrio puede lograrse exigiendo una compensación adecuada por el
daño que las instrucciones de la dirección del grupo pueda causar a una sociedad perteneciente a este. Por ello, las concretas operaciones perjudiciales
para una sociedad del grupo deben examinarse en función del conjunto de
relaciones entre las sociedades del grupo.
(b)
Con todo, el deber de lealtad de los administradores “se refiere al interés de
la sociedad que administran, no a otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, ni a otros intereses formalmente ajenos”.
3.
En este caso concreto, considera que existe un grupo de sociedades “que se revela
por la existencia de varias sociedades controladas todas ellas por el mismo socio
mayoritario, y que, de hecho, […] están sometidas a un poder de dirección único,
que ejerce el socio de control […] y los altos directivos” 12.
11
Sobre las teorías contractualista e institucionalista, brevemente recordar lo siguiente (véase VÁZQUEZ ALBERT,
D., “La exclusión del derecho de suscripción preferente”, Ed. Civitas, 2000, págs. 200-201): (a) los defensores
de la llamada teoría contractualista mantienen que el interés social es única y exclusivamente el interés
común de los accionistas; y (b) los partidarios de la llamada teoría institucionalista identifican el interés
social con un interés superior y trascendente al de los accionistas, que, según algunos, viene representado
por el interés de la empresa y, según otros, por el interés de la colectividad, englobando en este último caso,
además del interés de los accionistas, el interés de otros sujetos que se relacionan con la sociedad como son
los acreedores, los trabajadores, los consumidores y los inversores, así como el Estado.
12
La AP Barcelona expone un concepto de grupo basado en el criterio de unidad de decisión, apoyándose en el
ordenamiento jurídico español anterior a la Ley 16/2007 (que, por razones temporales, sería la normativa
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4.
Según la SAP, el interés del grupo no exonera por principio a los administradores
de la sociedad dominada, “que han de actuar siempre con lealtad a los intereses de
esa sociedad, evitando su perjuicio en provecho de otras sociedades o terceros”.
Se ha tener en cuenta que los socios minoritarios o externos no verán compensada
la pérdida padecida en la sociedad dominada con los beneficios obtenidos por la
sociedad beneficiaria, si dichos minoritarios no participan en esta última, como era
el caso. También se debe proteger el interés de los acreedores de la sociedad
desfavorecida por la decisión adoptada en “interés del grupo”, “que ven mermadas
sus expectativas patrimoniales frente a su deudora, sin ninguna garantía ofrecida
por la sociedad beneficiaria”.
5.
La SAP no considera acreditado que la SL española fuera originariamente beneficiara
de un traspaso de clientela francesa 13. Al margen de que la dominante pudiera
contribuir con la aportación de cierta clientela en un inicio, estima confirmado que
existió un esfuerzo comercial propio de la SL.
6.
La AP Barcelona considera responsable a uno de los administradores de causar
perjuicio a la sociedad que administraba, incumpliendo su deber de lealtad (se cifra
la indemnización a pagar a la SL en 154.000 euros aprox.). En el caso del otro, de
acuerdo con la prueba practicada, se estima que no había intervenido en la
adopción y ejecución de la desviación de clientela y que desconocía su existencia.
En todo caso, un magistrado de la AP Barcelona formula un voto discrepante. En su
opinión, la decisión de crear dicha sociedad vino marcada por una decisión de estrategia
empresarial que tutelaba los intereses del grupo y que fue adoptada por la sociedad
matriz. Luego no fue un acto adoptado por los administradores de la SL en su condición
de tales, con lo que no cabría imputarles responsabilidad con base al –entonces vigenteart. 134 LSA (hoy, véanse arts. 238 y 239 LSC).
SAP MADRID DE 14 DE ENERO DE 2013 (SECC. 28 ª ), N º 1741/2013: ACUERDO DE
RETRIBUIR EL CARGO DE ADMINISTRADOR NO CONTRARIO PER SE AL INTERÉS
SOCIAL
Un acuerdo de modificación de estatutos que determine el carácter retribuido del cargo de
administrador que antes era gratuito no es en sí mismo un acuerdo contrario al interés
social. Lo podrán ser, en su caso, los acuerdos que anualmente adopte la junta general
dotando de contenido económico al derecho de retribución instaurado.
La sentencia se ocupa, entre otras cosas, de una impugnación de un acuerdo de modificación
de estatutos que introduce ex novo la previsión del carácter retribuido del cargo de
aplicable al presente asunto). Dicho criterio de unidad de decisión puede provenir de la subordinación de una o
varias sociedades a otra dominante (régimen jerárquico) o bien de vínculos de coordinación (régimen paritario).
13
Para la SAP Barcelona, la SL se creó una clientela propia “merced a la experiencia de un directivo comercial por
ella contratado”, al margen de que la dominante pudiera contribuir con la aportación de cierta clientela en un inicio.
Y estima confirmado que existió un esfuerzo comercial propio de la SL para lograr las facturaciones obtenidas en los
ejercicios de 2003, 2004 y 2005.
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administrador junto con la determinación de varios sistemas de retribución14.
El acuerdo de modificación fue impugnado por uno de los socios alegando su carácter lesivo
para la propia sociedad, perjudicial para el propio demandante y además abusivo “al implicar
un reparto encubierto del resultado social a favor de los administradores, del que el
recurrente resulta marginado”.
La Audiencia desestima el motivo de impugnación porque, si bien reconoce que un
acuerdo de este tipo resulta provechoso para quienes sean administradores de la
sociedad, entiende, sin embargo, que el gasto que implica para la sociedad no siempre
debe considerarse lesivo para los intereses sociales. Antes al contrario, afirma “que tal
medida es capaz de excitar el celo de los administradores, espolear su disposición a
mantenerse en la empresa e incentivarles a procurar una gestión más eficaz de la
misma, lo que, en definitiva, bien pudiera redundar en provecho -y no en demérito- del
interés social”. La Audiencia recuerda, además, que el acuerdo puede estar perfectamente
fundado en la consideración de la mayoría de compensar el “mayor sacrificio” que
asumen los administradores en comparación con el resto de socios.
Partiendo de que la decisión de introducir una retribución para los administradores donde
antes no existía no tiene por qué ser perjudicial para el interés social, señala que “serán
más bien los acuerdos que anualmente adoptase la junta general dotando de contenido
económico al derecho retributivo instaurado los que, en su caso, pudieran llegar a
incurrir en exceso, desproporción o falta de justificación, y ello en términos tales que,
analizada la situación económica de la empresa, cupiera calificarlos de objetivamente
perjudiciales para el interés social más allá de cualquier otra consideración”.
La Audiencia rechaza además el reproche del carácter abusivo del acuerdo de modificación
señalando que el abuso solo podría apreciarse “si en un momento concreto y
determinado la mayoría hubiese ejercitado su derecho con intención de dañar, o sin
verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo- o de modo anormal contrario a los fines económico- sociales del mismo-, lo que aquí no se detecta”. Por
último, la Audiencia recuerda que existen medios legales para controlar posibles abusos
como los que teme el demandante, tales como la eventual impugnación de futuros
acuerdos sociales en los que realmente se materializase una concreta decisión abusiva de
la mayoría o posibles acciones de responsabilidad contra los administradores.
AUTO JMER N º 6 DE MADRID DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013: VENTA DIRECTA DE
INMUEBLES
EN FASE
COMÚN
DEL
CONCURSO
CON
PAGO
DE
CRÉDITO
HIPOTECARIO DE PRIMER RANGO Y CANCELACIÓN DE HIPOTECA DE PRIMER
RANGO Y POSTERIORES
Se autoriza la enajenación en fase común del concurso de dos inmuebles con cancelación
14
Aunque por la documentación obrante en autos no se deduce en qué haya podido consistir la modificación del precepto, la
Audiencia actúa con la suposición de que con anterioridad el cargo de administrador era gratuito. En concreto la
redacción del precepto de retribución preveía los siguientes conceptos retributivos: “1.- una cantidad fija en cómputo
anual; 2.- en caso de existir beneficios, un 3% de su importe para cada consejero; 3.- una póliza de seguro de
vida y de seguro médico; 4.- un plan de pensiones, y 5.- la atribución de un derecho de uso sobre un automóvil”.
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de la deuda garantizada con primera hipoteca y de las hipotecas de primer rango y
posteriores sobre los bienes transmitidos.
El juez de lo mercantil comienza su exposición recordando que la LC solo admite la venta
de bienes y derechos de la masa activa en fase de convenio o de liqui dación. Por tanto,
la enajenación durante la fase común constituye una excepción a este principio y
únicamente se justifica cuando sea imprescindible para mantener el valor de la masa
activa, entre otros, en aquellos casos en los que los bienes corran el riesgo de perderse o
deteriorarse (o su valor, de verse minorado) por el paso del tiempo, cuando para la
consecución del interés del concurso sea necesaria la venta de bienes, cuando su
mantenimiento y custodia suponga un coste proporcionalmente elevado o c uando,
tratándose de bienes deteriorados, su reparación suponga un porcentaje que no
justifique tal actuación.
A la hora de valorar la conveniencia de la transmisión, el juzgado deberá tener en cuenta
la determinación e identificación de los bienes y derechos cuya enajenación se pretende,
la naturaleza del acto de disposición propuesto, los elementos esenciales del negocio
jurídico pretendido (venta global, en bloques o individualizada, precio y forma de pago,
plazo, tributos que la graven, etc.) y las circunstancias de los bienes o del mercado que
justifiquen la excepcionalidad de la solicitud de disposición patrimonial. En el caso
examinado, los inmuebles cuya enajenación se pretendía se destinaban a alquiler de
locales y no eran necesarios o esenciales para la continuidad de la actividad empresarial,
la sociedad carecía de circulante para hacer frente a los créditos hipotecarios y tenía
gran dificultad financiera para atender sus pagos corrientes, y existía un posible
comprador que había declarado su voluntad en firme de adquirir de modo conjunto e
inseparable, como lote unitario, un centro comercial gravado con tres hipotecas de
sucesivo rango a favor de la misma entidad acreedora y un edificio de oficinas gravado
con cinco hipotecas (de primer rango, dos simultaneas de segundo rango y dos
simultáneas de cuarto rango).
La venta se autoriza con las siguientes condiciones: (i) venta directa con compromiso del
comprador de adquirir los créditos con garantía real titularidad del acreedor de primer
rango y de cancelar la totalidad de dicha deuda; y (ii) cancelación de todas las ca rgas y
garantías reales que gravan los dos inmuebles, tanto las de titularidad futura del
adquiriente, como las posteriores. La operación así estructurada conlleva la extinción de
un pasivo por un importe muy superior al valor de realización de los bienes (los precios
ofertados por los dos inmuebles eran muy superiores a los señalados en el inventario), lo
que, a juicio del tribunal, supone un beneficio para los acreedores concursales que
justifica su venta en fase común y de modo conjunto e inseparable.
Respecto a la cancelación de las hipotecas de rango posterior, entiende el juzgado que
tanto el importe del precio obtenido por la venta de ambos inmuebles, como la
circunstancia de que el mercado inmobiliario está más interesado en la adquisición de
espacios comerciales en centros urbanos que de edificios de oficinas en zonas residenciales,
hacen que la operación sea idónea y útil económicamente para la pluralidad de
acreedores, sin que pueda ser condicionada, como solicitaban dichos acreedores, a la
existencia de sobrante en la venta del edificio de oficinas para su entrega a los
acreedores hipotecarios de rango posterior. Tal condición supondría anteponer el interés
particular de estos acreedores al interés concursal de la pluralidad y dejar pasar la
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oportunidad de vender unos activos de muy difícil enajenación y por un precio muy
superior al de tasación.
AUTO JMER N º 5 DE BARCELONA DE 28 DE JUNIO DE 2013 Y SJMER N º 5 DE
BARCELONA DE 7 DE AGOSTO DE 2013, N º 118/2013: HOMOLOGACIÓN DE
ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y EXTENSIÓN DE ESPERA A DISIDENTES CON
GARANTÍA REAL
Los efectos de la homologación de los acuerdos de refinanciación podrán extenderse a los
acreedores financieros disidentes que gocen de garantía real cuando dichos acreedores
no tengan la facultad de realizar unilateralmente el bien objeto de la garantía.
El acuerdo cuya homologación se pretende regula la refinanciación de un contrato
sindicado de préstamo, de cierta deuda bilateral a corto plazo y de un conjunto de
contratos bilaterales de financiación de circulante, mediante la concesión de plazos de
carencia, y la posposición de las fechas de vencimiento de las deudas refinanciadas, así
como la concesión de liquidez adicional a la compañía para que pueda atender sus
necesidades corrientes de tesorería. Este documento, al que acompañaba un plan de
negocio que había sido valorado por el experto independiente como razonable y
realizable, había sido suscrito por el 91% del pasivo financiero de la concursada.
A la vista de lo anterior, el juez considera que el acuerdo cumple tanto los requisitos del
art. 71.6 LC15, como el quorum específico que exige la DA 4ª LC 16. Una vez realizado este
control de legalidad, el auto se centra en examinar si las condiciones pactadas en el
acuerdo
suponen
un
sacrificio
patrimonial
desproporcionado
para
las
entidades
financieras acreedoras que no lo suscribieron (control de oportunidad). En este punto, el
juez recuerda que nos enfrentamos a un concepto jurídico indeterminado que se definirá
según las circunstancias concurrentes, para lo cual se podrá acudir a criterios como el
porcentaje de disidencia (9% en el caso enjuiciado), las posibilidades de cobro de los
disidentes con o sin homologación del acuerdo de refinanciación (en este supuesto
parece claro que las posibilidades de cobro disminuirían en caso de concurso por la
continua pérdida del valor del patrimonio y la imposibilidad de continuar con la actividad
empresarial) y las condiciones de la espera. Considera el juez que no se da tal sacrificio
en el supuesto de hecho y procede a ordenar la extensión de los efectos de la espera
pactada en el acuerdo a los acreedores financieros que no lo suscribieron.
El auto resuelve también ciertas dudas suscitadas por la redacción de la DA 4ª LC: (i)
afirma que el límite de tres años a que hace referencia debe entenderse aplicable solo a
15
Existe un plan de viabilidad que permite la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y
medio plazo; existe una ampliación significativa del crédito disponible y una prórroga en el vencimiento de la
deuda refinanciada; el acuerdo ha sido informado favorablemente por el experto independiente y se había
elevado a público en escritura.
16
En su opinión, dado que la homologación exclusivamente afecta a los acreedores financieros, solo es exigible
la adhesión del 75% del pasivo financiero. “Si las entidades financieras, además de la homologación,
quisieran blindar su acuerdo de refinanciación homologado contra la acción rescisoria concursal (71.1 LC) se
cuidarán de obtener el apoyo del 3/5 de todo el pasivo -no solo financiero- del deudor”. Téngase en cuenta
que esta resolución judicial es anterior a la reforma introducida en la Disposición Adicional 4ª LC por la Ley
14/2013. Actualmente, tras dicha reforma, se exige únicamente el 55% del pasivo financiero.
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las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras, y no a la espera
pactada en el acuerdo de refinanciación; (ii) reconoce que el acuerdo de espera puede
tener un contenido diverso (nuevas fechas de amortización y vencimiento a cinco años,
régimen de amortización anticipada, aplazamiento de pagos), siempre que responda a un
plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo
(en el caso concreto, los créditos titularidad de las entidades disidentes vencerán en las
fechas previstas en el acuerdo homologado y se satisfarán con arreglo al calenda rio de
amortización que se hubiera pactado, siendo asimismo aplicables las cláusulas de amortización
anticipada reguladas en el acuerdo 17); y (iii) el acreedor financiero disidente que no tiene
la facultad de realización del bien dado en garantía de forma unilateral y bajo cualquier
circunstancia no puede pretender la inmunidad frente al acuerdo homologado (así
sucedía en la financiación original en la que los acreedores habían excluido de forma
expresa la posibilidad de que uno de ellos pudiera ejecutar individualmente las garantías
reales aun en aquellos casos en que estuvieran facultados para resolver individualmente
el contrato respecto de su participación).
Por su parte, la sentencia aclara varias cuestiones planteadas por las entidades disidentes
afectadas por la extensión pactada en el auto. Afirma que es posible conjugar una espera
por un plazo superior a tres años y la paralización de ejecuciones durante los tres años
citados por la norma y que, si la paralización de ejecuciones superara el límite tem poral
de tres años, el sacrificio que soportarían las entidades disidentes sería desproporcionado
porque supondría que la refinanciación no puede cumplir su objetivo a corto y medio
plazo. Sin embargo, la espera sí puede extenderse más allá de tres años si n que ello
suponga un sacrificio desproporcionado. Además, la espera podrá comprender no solo el
aplazamiento de la fecha de vencimiento, sino también la extensión de las cláusulas de
amortización anticipada obligatoria previstas en el acuerdo de refinanciación, manteniéndose
en vigor el contrato original suscrito con las entidades disidentes para el resto de condiciones.
La postura del juzgado en este asunto sigue la línea marcada por los criterios adoptados
por los Magistrados y Jueces de lo Mercantil de Cataluña en su seminario de 5 de julio de
2013 en relación con la homologación de los acuerdos de refinanciación 18. En este
documento se analizaban cuestiones como el quorum de entidades adheridas que se
exige para la homologación, el concepto de sacrificio desproporcionado, el alcance
objetivo y temporal de la paralización de ejecuciones, el contenido del acuerdo de espera
que puede extenderse a los acreedores disidentes y la posición de los acreedores con
garantía real ante la homologación del acuerdo.
RDGRN DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2013: DEPÓSITO DE CUENTAS INADMITIDO ANTE
INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINION
No cabe el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse cuando se acompaña
un informe de auditoría en el que el auditor manifiesta que no puede expresar su opinión.
17
Se rechaza, en cambio, la imposición a los disidentes de la interrupción del devengo de los intereses de
demora desde la solicitud de homologación del acuerdo.
18
Pueden acceder al documento comentado pinchando en el siguiente enlace : Conclusiones JMer Cataluña sobre
homologación de acuerdos de refinanciación.
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Se deniega un depósito de cuentas de sociedad porque el auditor, tras realizar cinco
salvedades, manifiesta en su informe que “no puedo expresar una opinión sobre las
cuentas del ejercicio 2011 adjuntas”. El recurso de la DGRN se centra, por tanto, en
argumentar que no es aceptable tal depósito.
La DGRN recuerda que el objetivo de la legislación de auditoría de cuentas es obtener
una opinión técnica en la que el auditor, de forma clara y precisa, manifieste su
valoración sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan la imagen
fiel del patrimonio, la situación financiera, el resultado de las operaciones y los flujos de
efectivo, conforme a las normas de información financiera que resulten de aplicación. Ello
conduce a que puedan ser expresados cuatro tipos de opiniones técnicas 19: favorable,
con salvedades, desfavorable y denegada 20.
Además de lo anterior, a la vista de las circunstancias que concurran en el caso concreto,
el informe de auditoría puede terminar con la imposibilidad del auditor de expresar una
opinión, debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la misma 21.
La DGRN parece entender que, en el caso examinado, se trataba de un informe de
auditoría con opinión denegada, sin expresar opinión “por limitación absoluta en el
alcance”. En tal caso, no cabría el depósito de cuentas con este tipo de informe de
auditoría pues admitirlo implicaría: (i) quitar todo valor al informe como instrumento de
información de socios y de terceros; (ii) dejar al arbitrio de la sociedad el suministro de
dicha información a socios y terceros, sin más que negar la documentación al auditor
para conseguir un informe con opinión denegada; y (iii) hacer ineficaz el cierre del
Registro Mercantil por falta de depósito de cuentas. Obiter dicta, señala, entre otros
efectos, que un informe de este tipo tampoco sería suficiente para inscribir acuerdos de
ampliación de capital con cargo a reservas (art. 303.2 LSC) o de reducción de capital por
pérdidas (art. 323 LSC).
RDGRN DE 10 DE JULIO DE 2013: ÓRGANO COMPETENTE PARA DESIGNAR AL
REPRESENTANTE PERSONA FÍSICA DEL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA
El órgano competente para designar al representante persona física de la persona
19
El detalle de lo que se entiende por cada tipo de opinión está en el punto 3.3. de la Resolución de 19 de
enero de 1991 del ICAC por la que se publican las Normas Técnicas de Auditoría, resolución disponible en:
http://www.icac.meh.es/Temp/20131010113723.pdf.
20
Téngase presente que ha habido bastante jurisprudencia defendiendo que no es lo mismo opinión denegada y opinión
desfavorable. Así, según la STS 8.2.13 (RJ 2570), “no es posible equiparar la denegación de una opinión por el
auditor con la opinión desfavorable (…) la denegación no impide necesariamente que las cuentas puedan reflejar
la imagen fiel de la sociedad”. Y aunque “una denegación de auditoría puede ocultar la realidad de una auditoría
negativa como forma de evitar las consecuencias de esta última calificación” (STS 17.5.00, RJ 3932, citada por la
STS 20.10.11, RJ 2012\425), como bien matiza la STS 9.7.12 (RJ 9324), “ello no significa que en todo caso haya
que equipararlas. Lo que debe hacerse es atender a la justificación dada por el informe de auditoría p ara la
denegación de opinión”.
21
Creemos que se estaría refiriendo al supuesto previsto en el art. 3.2.b Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas y en el art. 7.2.b) Real
Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido
de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.
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jurídica administradora es el órgano de administración de esta. No obstante, aunque en
este caso lo designa la junta, el acuerdo se considera subsanado al elevarlo a público el
administrador único.
El Registro Mercantil deniega la inscripción de la designación del representante persona
física de una persona jurídica administradora, pues tal designación la efectúa la junta
general de esta, y el Registro Mercantil entiende que es competencia no de junta sino del
órgano de administración.
La DGRN señala que el art. 212 bis LSC y el art. 143 RRM no aclaran qué órgano de la
persona jurídica administradora es competente para efectuar esa designación. Por ello,
habrá que aplicar las reglas generales sobre distribución interorgánica de competencias.
La doctrina mayoritaria entiende que la designación de la persona física compete al
órgano de administración de la persona jurídica administradora “ya que se trata de un
acto de gestión que, además, supone el ejercicio del poder de representación de la
sociedad frente a un tercero cual es la sociedad administrada”22.
No obstante, la DGRN considera que en este supuesto debe inscribirse el nombramiento.
Aunque lo efectúa un órgano incompetente (la junta), se eleva a público por el órgano
competente (el administrador único), por lo que queda subsanada la causa de eventual
impugnación como nulo del acuerdo cuando el administrador presta su consenso al
elevar a público la designación 23.
RDGRN DE 25 DE JUNIO DE 2013: INSCRIPCIÓN DE UNA CLÁUSULA ESTATUTARIA
EN SL DE SUMISIÓN A MEDIACIÓN Y A ARBITRAJE DE LOS CONFLICTOS ENTRE
ADMINISTRADORES
La DGRN establece que una cláusula genérica de sumisión a mediación y a arbitraje de
los conflictos entre los administradores no es contraria a derecho. La decisión de si el
conflicto es susceptible o no de ser solventado por esta vía corresponderá al mediador o
al árbitro en el momento concreto en que se plantee.
En esta resolución se analiza si es inscribible una cláusula de sumisión a mediación y a
arbitraje incluida en los estatutos sociales de una SL 24. En concreto, el RM denegó la
inscripción de la parte de la cláusula que sometía la resolución de los posibles conflictos
22
Obiter dicta, la DGRN señala que los estatutos de la persona jurídica administradora podrían reservan la facultad de
designación a la junta general, si bien sería una limitación ineficaz frente a terceros (art. 234.1 II LSC).
23
También obiter dicta, la DGRN señala que no existe inconveniente “a que el propio administrador único se
designe a sí mismo como representante persona física, no apreciándose problemas de autocontratación”.
24
El tenor literal de la cláusula era el siguiente: “salvo en los casos excluidos por la Ley, toda controversia o conflicto
de naturaleza societaria entre la sociedad y los socios, entre los socios, entre los órganos de administración de
la sociedad cualquiera que sea su configuración estatutaria y los socios, entre los administradores, o entre cualquiera
de los anteriores se someterá para su resolución en primer lugar a mediación. En caso de falta de acuerdo, la mediación
será administrada por la Fundación Notarial para la Mediación y el Arbitraje Solutio-Litis-Fundación de la Comunitat
Valenciana. Si la mediación resultase infructuosa, la controversia será resuelta definitivamente mediante arbitraje
de derecho, administrado por la Fundación Notarial para la Mediación y el Arbitraje Solutio -Litis-Fundación de la
Comunitat Valenciana. La designación de árbitros y mediadores y la administración del arbitraje y la mediación se
regirán por las normas de la Fundación vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje o mediación.”
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entre los administradores a estas instituciones.
La DGRN establece que la doctrina contenida en la RDGRN de 19.02.98 25 (conforme a la
cual una cláusula genérica de sumisión a arbitraje remite a un momento posterior la
decisión de si el conflicto es susceptible de ser solventado por esta vía o no) refleja
adecuadamente la incontrovertida posibilidad de incluir en los estatutos una cláusu la de
arbitraje en general 26 y por otro el propio funcionamiento tanto de los tribunales como de
la institución arbitral. Al igual que el juez debe rechazar (de oficio o a instancia de parte)
su actuación cuando carezca de jurisdicción, el árbitro debe proceder de forma
semejante cuando se someta a su conocimiento la concreta controversia. La posibilidad
de que las sociedades de capital puedan someter a arbitraje los conflictos que en ellas se
planteen27 lo es sin perjuicio de que el ámbito concreto de la arbitralidad venga
determinado por la materia o por el convenio de sumisión. Asimismo, en el supuesto de
mediación regulado por la Ley de Mediación 28, el acuerdo genérico de mediación tampoco
impide que, fijada la controversia, el mediador deba abstenerse de actuar cuando
desborde el ámbito legal de su competencia.
Por todo lo anterior, la DGRN considera que es inscribible la cláusula indicada por no
contener elemento alguno que permita, a priori, entender que el eventual objeto de
controversia sea contrario a derecho. Será en cada supuesto en que se plantee un
posible conflicto entre administradores cuando el mediador designado o el árbitro a quien
corresponda conocer la controversia deban pronunciarse sobre si deben o no abstenerse.
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sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autori zación expresa de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todo
ello a efectos de evitar la incorrecta o desleal utilización de la información que el mismo contiene.
25
También cita las RRDGRN de 10.11.93 y 04.05.05.
26
La RDGRN cita la STS 18.04.98, nº 355/1998 ratificada por las SSTS 30.11.01, nº 1139/2001 y 15.09.04, nº 886/2004.
27
Vid art. 11 bis de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, en la redacción dada por la Ley 11/2011,
de 20 de mayo, de reforma de la Ley de Arbitraje.
28
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
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