2DO TALLER TEORIA DEL DERECHO

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
TEORIA DEL DERECHO
SEGÚNDO TALLER
JOSE ANTONIO AVELLA GOMEZ - COD. 2114321
JAIME RICARDO BARBOSA FORERO - COD. 2114616
JAVIER ALEXANDER AREVALO VARGAS - COD. 2114462
MAURICIO PEREZ GOMEZ - COD. 2114589
TEORIA DEL DERECHO
DOCENTE:
DIANA CAROLINA BARRETO CARDOSO
UNIVERSIDAD CATOLICA DE COLOMBIA
PROGRAMA DE DERECHO
BOGOTA-COLOMBIA
MAYO DE 2018
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De la Sentencia C-252/12 responder las tres primeras preguntas:
1) ¿De qué se trata la sentencia? ¿Cuál es la pretensión y Cuáles son los
cargos formulados?
De qué trata la sentencia:
El señor LUIS CARLOS GALEANO VÉLEZ en ejercicio de la acción pública
presentó demanda de inconstitucionalidad en el año 2011 en contra de la ley 1407
de 2010 por la cual se expide el código penal militar y de los artículos que fueron
modificados e incluidos por parte de la comisión plenaria del senado de la república
en 2007, mencionando que hubo falta de debate y desconocimiento del texto
aprobado vulnerando ciertos artículos de la constitución política y afirmó que
algunos de los senadores que intervinieron en el proyecto dejaron ver su falta de
conocimiento, y discusión y que finalmente dicho proyecto fue aprobado a pupitrazo.
¿Cuál es la pretensión?
El demandante solicita que se declare la inexequibilidad de la totalidad de la ley, o
subsidiariamente, se declaren inexequibles los artículos que fueron modificados o
incluidos por medio de proposiciones acogidas por la comisión accidental creada
dentro de la Plenaria del Senado de la República del 14 de junio de 2007.
¿Cuáles son los cargos formulados?
- Falta de debate y desconocimiento del texto aprobado por la plenaria.
- Los artículos del proyecto no fueron sometidos a análisis individualizado, no hubo
discusión y se
votó en bloque.
- Falta de quórum.
- No hubo publicación anticipada sobre las modificaciones del articulado a cada uno
de los senadores.
- La falta de deliberación va en contra de lo dispuesto en la Sentencia C-760 de
2001.
2) En las intervenciones que dice al respecto: La Comisión Colombiana de
Jurista. Ministerio de Justicia y del Derecho. Ministerio de Defensa
Nacional. Defensoría Militar (DEMIL). Policía Nacional. Procurador General de
la Nación.
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La Comisión Colombiana de Jurista.
El día 24 de noviembre de 2011, la doctora Fátima Esparza Calderón, Coordinadora
del área de Incidencia Nacional de la Comisión Colombiana de Juristas, presentó
escrito excusándose por no presentar intervención en el proceso de la referencia,
debido a compromisos previamente asumidos por esta organización.
Ministerio de Justicia y del Derecho.
El Ministerio de Justicia y Derecho, hace un resumen de los cargos del demandante,
afirmando que los argumentos del actor se centran en que hubo ausencia de debate
y desconocimiento por parte de la Plenaria del Senado del texto finalmente
aprobado, lo que genera el incumplimiento del requisito constitucional de los cuatro
debates que debe surtir todo proyecto de ley, Por otra parte indicó que de la
exposición que hace la Corte Constitucional en la sentencia C-533 de 2008 del
trámite legislativo de la hoy Ley 1407 de 2010, “queda claro” que el proyecto de ley
y las objeciones fueron tramitados de conformidad con lo dispuesto en la
Constitución Política,. En dicha sentencia se estableció que no se formuló implícita
ni expresamente, la presencia de vicio formal alguno en el trámite de formación de
la ley acusada, lo que según el Ministeriosi hubo conocimiento por los senadores
asistentes, del texto finalmente aprobado, como también se cumplió el debate
correspondiente a dicho texto, cumpliéndose cabalmente el requisito constitucional
de los cuatro debates, Teniendo en cuenta lo anterior pide que la Corte
Constitucional declare la exequibilidad de la Ley 1407 de 2010, por los cargos
formulados en la demanda objeto de esta demanda.
Ministerio de defensa nacional:
Sandra Marcela Parada Aceros, actuando como apoderada del ministerio solicitó la
exequibilidad de la ley puesto que la corte constitucional a través de la sentencia C
– 533 de 2008 ratifica que el trámite de proyecto se realizó bajo examen de
constitucionalidad de senado y cámara y se ajusta a lo dispuesto en el art 167 de la
constitución política con fundamento a la ley 1407 de 2010; por consiguiente los
argumentos y pretensiones del demandante no deben ser tenidos como válidos,
además aclaro que la fecha de vigencia de la ley es a partir de 17 de agosto de
2010 y no el 1 de enero como erróneamente se había asegurado.
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Defensoría militar (DEMIL):
La directora jurídica de la DEMIL Diana Yaneth Rojas García, solicita que se declare
exequible la ley 1407 de 2010 por cuanto hubo conocimiento y debate del proyecto
en términos constitucionales y legales y porque las normas invocadas por el
demandante no tienen relación con lo expuesto; señalo la existencia del quórum ya
que se encontraban 93 de 102 senadores; cito algunas páginas de la Gaceta 415
para afirmar que no hubo omisión a un análisis individualizado y haber votado en
bloque; consideró que no es procedente declarar la nulidad total ni parcial de la ley.
Policia Nacional:
La policía nacional por medio de intervención del teniente coronel Ciro Carvajal
Carvajal, Secretario General de la Policía Nacional, solicita que se declarare la
exequibilidad de la ley demandada.
El teniente coronel explico que el Congreso de la Republica cumplió con su deber
constitucional de expedir códigos conforme al ramo de la legislación que así lo
requiera esto al proferir la ley1407 de 2010, También menciona que en cuanto al art
157 la policía nacional considera que la ley se volvió ley de la republica porque se
cumple con todos los requisitos en especial el de haberse discutido en cada uno de
los debates.
Con relación al artículo 160 constitucional, expresó que de la lectura de los hechos
de la demanda se desprende que en cada debate se medió el tiempo previsto por
aquella. Sobre los artículos 158 y 170 de la Ley 5ª de 1992, manifestó que la lectura
total del articulado se efectúa es al iniciar el primer debate en la comisión respectiva
mas no en la plenaria en donde se puede omitir dicha lectura y del artículo 170, el
interviniente considera que el caso sometido a estudio no tiene aplicación o
injerencia alguna con el cargo sustentado por el demandante.
Por ultimo considera consideró que será la Corte Constitucional la que determinará
si el Congreso de la República omitió los imperativos de la Ley 5ª de 1992 y de la
Constitución Política, teniendo en cuenta lo establecido en la sentencia C-131 de
2009, donde se mencionan los supuestos de la no validez y que de no acontecer
alguno de los supuestos ser posible que ella misma los subsane en el
pronunciamiento, respetando siempre el principio de razonabilidad.
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Procurador General de la Nación
El concepto del Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional
se declare INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de la Ley
1407 de 2010, por ineptitud sustancial de la demanda.
Primero, hace un resumen del actor y sintetiza que se incumplió las funciones
descritas en el artículo 151 y 150 numerales 2 y 10 de la Carta Política; y también
se incumplieron los requisitos contenidos en el artículo 157constitucional; como
también se violó el precepto constitucional contenido en el artículo 160.
De igual manera explicó que la Corte Constitucional en Sentencia C-1052 de 2001,
ha puesto de presente que la demanda de inconstitucionalidad debe señalar ciertos
criterios a cumplir que en cuanto los cargos de una demanda de inconstitucionalidad
deben cumplir estos mínimos argumentativos como son: unas condiciones de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
Conforme a lo anterior el Procurador considera que el texto de la demanda no
cumple con las condiciones de certeza y suficiencia, Igualmente dice que los
articulo 150 y 151 no pueden verse de ninguna manera vulnerados por la Ley 1407
del 2010, por cuanto, es un ley ordinaria, y no una ley orgánica o ley de facultades
extraordinarias.
También se menciona por parte de la procuraduría que del argumento del
demandante de desconocimiento por parte de los senadores del contenido del
proyecto de ley, es una falacia por cuanto se reconoce por el mismo que si fue
publicado en su debida forma.
Por ultimo afirmó, referente a la falta de quórum, que no corresponde en estricto
sentido a una demanda de inconstitucionalidad remitir a la Corte el estudio de este
asunto sin señalar el quórum requerido, demostrar que éste no se hubiere
conformado y no identificar las normas constitucionales y orgánicas que se
vulneran. La Corte Constitucional debe seguir lo mencionado en las sentencias C543 de 1998, C-487 de 2002 y C-668 de 2004 en donde se ha precisado que en
relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos
legislativos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados
en la demanda.
3) (Brevemente) ¿Cuáles son las consideraciones de la corte? y finalmente
¿Cuál es la decisión que toma declarar: Exequible, Inexequible o Inhibida Ley
1407 de 2010.
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¿Cuáles son las consideraciones de la corte?
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, la Corte
Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad
contra las Leyes de la República.
-Problema jurídico y esquema de resolución.
En el presente caso le corresponde a la Corte resolver el problema jurídico que
consiste en determinar si en la aprobación de la Ley 1407 de 2010, por la cual se
expide el Código Penal Militar.
- Término de caducidad de la acción de inconstitucionalidad, procedibilidad de los
cargos presentados en la demanda y cosa juzgada en relación con la Sentencia C533 de 2008.
En este apartado la Corte revisará si la demanda cumple con los requisitos para ser
estudiada, es decir, si se presentó dentro del término de caducidad de un año
después de promulgada la ley y si la demanda cumple con los requisitos
establecidos en el artículo 2º del Decreto Ley 2067 de 1991.
Una vez expuesto las normas constitucionales y legales que se consideran
infringidas pasa la Corte a analizar el concepto de violación de dichos artículos.
Sobre este punto hay que tener en cuenta que el demandante expuso tres cargos.
En primer lugar que las normas constitucionales y legales citadas fueron vulneradas
en la tramitación de la ley 1407 de 2010 porque hubo falta de debate o deliberación
en la aprobación de dicha ley; en segundo lugar que hubo falta de conocimiento o
publicidad de unas proposiciones realizadas por una “Comisión Accidental” que
sesionó al interior de la plenaria del Senado, y en tercer término que se presentó
falta de quórum en la aprobación de la ley.
¿Cuál es la decisión que toma declarar: Exequible, Inexequible o Inhibida Ley
1407 de 2010?
Primero: Declarar EXEQUIBLE la Ley 1407 de 2010, por el cargo de falta de debate
en la aprobación en Plenaria de Senado de dicha ley.
Segundo: Declararse INHIBIDA por los cargos de falta de publicidad y de quórum
en la aprobación en Plenaria del Senado de la Ley 1407 de 2010, por falta de
suficiencia, especificidad y claridad en la fundamentación de la demanda.
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De la lectura de Oscar Mejía Quintana: La Teoría del Derecho y la Democracia
en Jürgen Habermas: En torno a Faktizitát und Geltung (Facticidad y
Validez) Responder
4) Qué menciona el autor sobre: Teoría discursiva del Derecho, Derecho en
integración social. Reconstrucción discursiva del Derecho. Reconstrucción
discursiva
de
la
democracia
y
el
paradigma
discursivoprocedimental del Derecho.
Teoría discursiva del Derecho
Habermas menciona un nuevo paradigma discursivo-procedimental del derecho,
que a su vez es como un modelo normativo de democracia participativa. Menciona
tres problemáticas que se unen para dar la gran importancia a su teoría: primera,
el giro radical a la teoría marxista clásica que se habían hecho del derecho. La
segunda porque institucionaliza la discusión filosófica y que ha estado siempre
relegada por la discusión continental europea entre los polos opuestos de la filosofía
alemana y el pensamiento francés. Y por ultimo su teoria del derecho resuelve el
conflicto mismo que el desarrollo teorético de Habermas no había podido superar
entre sistema y mundo de la vida por considerar que la sola acción comunicativa
bastaba para resolver las mediaciones dilemáticas entre ambas esferas, sin acudir
al derecho como instrumento de reconciliación social.
Lo que quiere decir Habermas en su teoría discursiva del derecho donde explica la
legitimidad del derecho con ayuda de procedimientos y presupuestos comunicativos
institucionalizados a su vez jurídicamente que fundan la presunción de que los
procesos de producción del derecho y aplicación del derecho conducen a resultados
racionales.
Su propuesta de un paradigma discursivo del derecho constituye el reconocimiento
de que los procedimientos jurídicos, en tanto sus contenidos garanticen la
multiplicidad de perspectivas del mundo de la vida, puede ser el elemento más
eficaz para rehacer el lazo social desintegrado desde una posición dialogal que
supere los límites del paradigma monológico de la modernidad.
Derecho en integración social
Aceptar la concepción de la integración social co mo mundo de la vida, según
Habermas. es aceptar tres ficciones: "la autonomía de los agentes sociales, la
independencia de la cultura, y la transparencia de las comunicaciones
Habermas plantea inicialmente al derecho como mediador social adicional enfatiza
la relación entre el derecho y la moral conforme a la fundamentación del estado
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constitucional. Se recalca que la moral y el derecho da una solución en aras de
superar la tensión interna y externa entre hechos y normas, entre la dimensión
coercitiva y la dimensión legitimadora de la ley, entre la dimensión comunicativa y
la dimensión sistémica de la integración social.
Habermas afirma al derecho como el único instrumento social que sobrevive
después de la racionalización y desencantamiento de las imágenes unitarias
tradicionales del mundo; adicional derecho es el ámbito social exclusivo desde el
cual replantear la integración social y reconstruir los presupuestos de legitimidad
que fundamenten de nuevo el lazo social desintegrado. En conclusión el derecho
debe ser concebido como la categoría de mediación social entre hechos y normas
o, en otras palabras, entre el mundo de la vida y los subsistemas funcionales
económico y político-administrativo. Los procedimientos de producción de normas
legales debe ser independientes de la racionalidad practica nace la tensión que el
derecho soporta para la integración social.
Respecto a la sociología y filosofía del derecho, Habermas menciona que el derecho
funciona como un transformador que, antes que todo, garantiza que la red
comunicativa de la integración social se tienda a través de la sociedad como un
todo. De acuerdo a lo anterior las clases de culturas y subculturas tanto tradicionales
como modernas se unen en un mecanismo en común como lo es el derecho el cual
recoge en su normatividad el consenso de la sociedad y lo plasma en regulaciones
de un sistema funcional que al emanar permite reconstruir y consolidar el lazo social
desintegrado.
Reconstrucción discursiva del Derecho
El sistema de Derechos
Para el autor el objetivo de la reconstrucción discursiva del derecho será la de
alcanzar un sistema universal de derechos, y se hará a través de la fundamentación
normativa del estado constitucional. Es trascender o superar la estructura
monológica del derecho, para instaurar una estructura dialógica en la cual el
principio discursivo provea un criterio procedimental-argumentativo y que posea
validez normativa.
Existe una dualidad estructural que contiene la validez del derecho, y es la tensión
interna entre hechos y normas, entre legalidad y legitimidad. Esta dualidad es
necesaria y fundamental para el derecho, dado que ejerce una interrelación entre
un hecho social, que pertenece a una fuerza coercitiva que es necesaria para
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garantizar los derechos ciudadanos y por otra parte el procedimiento para conformar
la ley, que es parte de una racionalidad discursiva legitimadora y democráticamente
organizada.
Del texto literalmente se trascribe la siguiente frase: La reconstrucción de la teoría
del derecho exige la diferenciación de moral y derecho. El autor afirma que las
normas morales y las legales, aunque diferentes son complementarias, y lo mismo
sucede con la relación entre la ley natural y la ley positiva. El principio discursivo en
su más alta expresión aborda los conflictos legales, morales y políticos desde una
misma perspectiva. Este principio aporta un procedimiento discursivo imparcial que
puede ofrecer soluciones legitimas a los participantes de un discurso práctico. Así
las cosas, en los dominios de lo moral, lo legal y lo político se tienen los argumentos
para resolver los asuntos que se requieran. Lo moral se resolverá por consenso, lo
legal por compromiso y negociación, y lo político por regla de la mayoría.
Con este esquema entonces una teoría del discurso, moral, derecho y política son,
mutuamente complementarios. Todos estos aspectos mencionados ofrecen una
visión pluralista para atender el disentimiento entre individuos y grupos sociales o
colectividades. Los elementos expuestos entonces configuran e integran una nueva
dimensión, que es obligatoriamente crítica y se fundamenta en un listado de
derechos básicos. Para Habermas según el autor, el sistema de derechos esta
constituido por el principio de la democracia que sería como su núcleo primordial,
su “corazón”. Los Derechos básicos entonces son los mismos fundamentales que
hacen posible a los individuos libres e iguales la conformación de la ley.
Para Habermas los siguientes son los derechos básicos:
Los que resultan de la elaboración política autónoma del derecho a la más alta
expresión posible de iguales libertades individuales.
Los que resultan del estatus de miembro de una asociación voluntaria de
coasociados bajo la ley.
Los que resultan de la aplicabilidad de derechos y de la elaboración políticamente
autónoma de la protección legal individual.
Este grupo de derechos básicos garantizan la autonomía privada de los sujetos
legales. A través de estos se logran el siguiente grupo de derechos dado que cada
individuo se reconoce como un destinatario de leyes, por consiguiente, les brinda la
oportunidad de ser protagonistas de su orden legal:
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Derechos básicos que ofrezcan iguales oportunidades para participar en proceso
de opinión y formación de voluntad en los cuales los individuos ejerzan autonomía
política. Y finalmente,
Los derechos básicos a la previsión, que las condiciones de vida sean social,
tecnológica y ecológicamente seguras, de tal suerte en que todos los ciudadanos
estén en igualdad de oportunidades de utilizar los derechos civiles enunciados en
los numerales 1 a 4.
El autor resalta que la ley tiene su génesis en el poder de comunicación y que se
desarrolla en la multiplicidad de sujetos colectivos que conforman el mundo de la
vida. El sistema de derechos entonces es el conciliador por excelencia, porque tiene
la capacidad siempre y cuando sea discursivamente concertado de sobrellevar la
tensión entre la autonomía pública y privada que ejerce la ciudadanía.
Poder comunicativo y derecho.
Todo lo anterior solo es posible cuando el poder estatal sea establecido y puesto en
marcha, lo que implica determinar sus fundamentos y mediaciones inherentes que
le dan estructura y sustentan su acción y su dinámica. La relación entre derecho y
política permite una base legítima muy amplia que requiere diversos canales para
su efectiva sanción, y el poder ejecutivo estatal para su concreción.
Existen tres grandes poderes que se interrelacionan y esos son: poder
comunicativo, poder político y poder administrativo. El derecho es el medio, es el
instrumento vital que posibilita esa interacción, y la cadena es que le permite al
poder comunicativo convertirse en político y éste a transformarse en poder
administrativo, y con esto el estado de derecho se legitima tanto por los procesos
discursivos de la opinión pública, como por los procedimientos de creación de leyes.
El poder comunicativo es la esencia entonces de un sistema de derechos que le
permite a la ciudadanía acceder a la deliberación autónoma, y a una sincronicidad
discursiva, individual y colectiva, desde la perspectiva jurídica y extrajurídica.
El autor entonces nos afirma que el proceso legislativo contiene tres aspectos
fundamentales para la aplicación plena del discurso relativo a las cuestiones
sociales de la moral, lo ético-político y lo pragmático. El primer aspecto son las
recomendaciones pragmáticas sobre la elección libre de decisiones que abarcan los
intereses y valores preferenciales de un grupo determinado de actores que ejercen
esas recomendaciones. El segundo aspecto es la definición de objetivos éticopolíticos, cuya orientación se debe enfocar en la materialización de unos patrones
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o paradigmas de la vida buena de una comunidad específica, teniendo en cuenta la
interpretación que se haga de su cultura, sus tradiciones y sus perspectivas de
evolución. El tercer aspecto tiene que ver con el contexto normativo moral, que se
tipifica desde la autonomía de la voluntad, que sea consistente desde lo racional y
la validez universal que no sea solo contingente o temporal.
Lo anterior constituye tres niveles de discurso, argumentación y decisión legislativa
que abre el campo en la teoría del discurso, que precisa los principios del estado
constitucional y la lógica de la separación de poderes. Este edificio de principios
permite entonces la arquitectura organizacional de la voluntad política de una
comunidad basado en un sistema de derechos que garantizan la libre asociación e
igualdad de sus coasociados bajo la ley. La importancia capital de la reconstrucción
discursiva del derecho radica entonces en que permite la acción discursiva de la
opinión y la voluntad públicas, permitiendo así la legitimación normativa, es decir es
su fuente, y es también parte de el poder comunicativo que se une o se entrelaza
con el poder administrativo. Concluye el autor que el derecho disuelve la
irracionalidad de la violencia para convertirla en “regla de derecho2, y que es puente
para la manifestación política y autónoma de la comunidad.
Reconstrucción discursiva de la Democracia
La teoría del discurso de Habermas aborda el complejo mundo de la democracia
desde la perspectiva normativa a través de un modelo discursivo-procedimental,
que integre los procesos democráticos de una forma abierta y no restringida. Existen
dos visiones opuestas de la democracia moderna, la visión liberal y la visión
republicana, la primera de ellas se construye sobre un catalogo de intereses
individuales, mientras que la segunda es la formación pública, pero con un carácter
ético-político particular, lo que invoca una deliberación ciudadana dentro de un
marco cultural compartido.
El objetivo de una teoría del discurso es la de llevar estas dos perspectivas a un
nivel más amplio, logrando desarrollar un proceso deliberativo que permita superar
las lagunas convencionales que lo que han hecho es reducir la democracia a
procesos de dominación o de mera retórica. Se toma literalmente del ensayo: La
reconstrucción de la democracia supondría una síntesis entre las concepciones
liberal-privada y republicano-comunitarista. Habermas paralelamente a los sistemas
liberales y comunitaristas, expone un modelo de democracia radical, en donde no
es solo el estado quien ejerce la razón pública, sino la opinión pública que se
conforma por individuos y sujetos colectivos libres e iguales ante la sociedad.
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La tesis central de Habermas se basa en el concepto de sociedad holística donde
el papel fundamental del estado es ser neutral frente a la diversidad de formas de
vida y visiones competitivas del mundo, lo que genera una indiscutible necesidad
de reinterpretar el discurso en los procesos democráticos. Esto activa una política
deliberativa que involucra a todos los ciudadanos, al igual que institucionaliza los
procedimientos y requisitos de la comunicación pública.
También Habermas desarrolla un modelo sociológico de circulación del poder
político, que permita a la sociedad civil penetrar el sistema político-administrativo,
que se mantiene politizado y excluyente, y así constituir un poder generado
comunicativamente entre los actores sociales involucrados y el poder administrativo
del estado-burocracia. Se plantea entonces construir un sistema que nivele la
periferia de la sociedad civil y la periferia del centro-estado. Esta nivelación
permitiría la circulación del poder, vital y móvil, la cual permite el flujo constante
entre sociedad y estado y la adecuada interrelación ente el poder comunicativo y el
poder administrativo de la sociedad.
La esfera pública contiene unas estructuras internas que se articulan en las
sociedades complejas, y cuyo objetivo es expandir la influencia política hacia la
sociedad en determinados momentos, y afectando los asuntos específicos que
convocan un interés generalizado. Habermas habla que existe a su vez un
fenómeno reciente que se identifica como la esfera de la sociedad civil que se
compone de asociaciones, organizaciones y movimientos que surgen de forma
espontánea que encierran problemas de índole privada y que, a través de esas
colectividades, se transmiten a la esfera pública. Bajo este espectro la sociedad civil
contiene una serie de cualidades entre las cuales se encuentran, la pluralidad,
publicidad, privacidad y legalidad que interrelacionadas e interdependientes
conforman esa sociedad diferenciada moderna.
Todo esto entonces encierra lo que se une al derecho interpretado de manera
democrática, dado que él es el indicado para traducir el poder comunicativo de esa
sociedad a las leyes, decisiones burocráticas y políticas públicas. La democracia
solo se concibe, se legitima o se construye bajo el manto de la participación
ciudadana, y en la toma de decisiones, y su correspondiente deliberación se debe
garantizar en todos los niveles de decisión administrativa, y de ser lo contrario se
puede justificar la llamada desobediencia civil.
Paradigma discursivo-procedimental del Derecho
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Existen dos perspectivas o dos paradigmas que son el paradigma burgués de
derecho formal y el paradigma de estado benefactor de derecho materializado. El
primero corresponde a la distribución de derechos que reduce la la ley a la
formalidad legal, este paradigma también se le denomina burgués-liberal, mientras
que el de bienestar llamado también bienestar-social emplea o reduce la ley a
políticas burocráticas y la justicia distributiva. En estos casos la perspectiva del juez
se ha sobredimensionado, porque en Dworkin se concibe así, y por lo tanto impide
la teoría legal de concebir como fuente de inspiración normativa la opinión pública.
Es decir, ambos paradigmas son excesivamente regidos por la norma y no da
apertura a una visión integradora del derecho, y que según Habermas debe pasar
a una perspectiva que se aproxime a la constitución desde lo deontológico, porque
desde aquí se establece lo justo, lo legítimamente justo en una sociedad pluralista.
La otra perspectiva que es la teleológica determina objetivos sociales según una
concepción del bien prevaleciente.
Ahora bien, en cuanto a lo relativo a la concepción discursivo-procedimental del
derecho constitucional, debe orientarse ante todo a la calidad del debate y
argumentación democráticas. Este método se opone claramente, o es alternativo al
modelo liberal-individualista y sus sombras inherentes allá desinterés y el privatismo
civil, y al republicano-comunitarista y su imperativo de una visión moralizadora
unilateral de la vida política y legal de una sociedad.
Un nuevo derecho se fundamenta en el modelo de política discursiva, que se
cimente sobre el discurso y la argumentación en una sociedad pluralista y
democrática incluyente que permita la intervención de todos los actores. A su vez
este modelo debe conciliar los paradigmas del estado de bienestar y el de la
perspectiva deontológica. Así las cosas, la interpretación constitucional le da
prioridad a lo justo que debe ser para todos, sobre lo que es bueno para unos
cuantos desde un punto de vista definido. El paradigma discursivo-procedimental
debe revisar las injusticias cometidas antes que las distorsiones generadas desde
lo procedimental, y de igual forma que el principio discursivo se inocule en el
procedimiento para así evitar perpetuar sanciones que van en contra de las minorías
sociales que generalmente no son representadas o están ausentes en los espacios
legislativos.
En conclusión, el paradigma discursivo-procedimental debe aportar a la estabilidad
de las expectativas de los diferentes grupos sociales e igualmente a fomentar la
justicia social entre todos los actores de la sociedad. Todo esto cambia radicalmente
el criterio de legitimidad desde esta nueva perspectiva.
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