TRABAJO FINAL DE GRADO 1

1
“VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD CON LA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 58 NUMERAL 30 DE LA LEY 836 DE 2003”
SILVIA JULIANA MENDIVELSO GUEVARA
PEDRO HUMBERTO VARGAS HERNANDEZ
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACION DERECHO SANCIONATORIO
BOGOTA, D.C.
2014
2
“VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO
principios constituciones y legales como es
CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD
el caso del “PRINCIPIO DE LEGALIDAD”
CON LA APLICACIÓN DEL
ARTÍCULO 58 NUMERAL 30 DE LA
LEY 836 DE 2003”
ABSTRACT
Por
Silvia Juliana Mendivelso Guevara
Pedro Humberto Vargas Hernández
In the Colombian system juridical present
differents joints that oblígate at the judges to
analize other rules for can take differents
judicial decisions as is the case that in the
RESUMEN
disciplinary branch to reproach a actions is
necessary to refer at others actions which we
En el Ordenamiento Jurídico Colombiano se
knock kids opens or numbers apertus,
presentan diferentes coyunturas que obligan
whereby is necessary that the judge have
a los jueces a analizar otras normas para
clarity of these concepts for not disrupt the
poder tomar diferentes decisiones judiciales
constitutional and legal principles as is the
como es el caso que en la rama disciplinaria
case of “PRINCIPLE OF LEGALITY”
para reprochar una conducta es necesario
remitirse a otras normas lo cual llamamos
tipos abiertos o números apertus, por lo cual
es necesario que el juez tenga claridad de
estos conceptos para no quebrantar los
3
PALABRAS CLAVES
garantizar los derechos y libertades de los
investigados.
Disciplina Castrense, Ejercito Nacional,
Constitución, Derecho Disciplinario,
A su vez todo ordenamiento jurídico,
derecho penal, tipos en blanco, tipos
posee en su estructura ciertas características
abiertos, números apertus, legalidad.
que nos hacen de una u otra manera
detenernos en su interpretación atendiendo
las normas de la sana critica, son estos
INTRODUCCION
conceptos que vistos desde una perspectiva
diferente nos hace divagar en una
Los servidores públicos y en especial el
concepción la cual tiene que ser analizada de
personal uniformado de las fuerzas militares
diferentes normas como es el caso en los
están regidos por normas las cuales señalan
tipos abiertos y los números apertus ya que
las que son reprochables al quebrantar la
para poder concluir una conducta
disciplina dentro de la Institución Castrense,
disciplinaria se hace necesario analizar otras
por lo cual los jueces disciplinarios deben
clase de conductas de otras ramas como es el
conocer los principios constituciones y
caso en particular de la rama penal.
legales como es en el caso en particular del
“PRINCIPIO DE LEGALIDAD”,
El presente artículo es emanado a través
consagrado en el artículo 6 inciso 2 de la
de una inquietud jurídica acerca de los
Constitución Política, ya que son los que
conceptos jurídicos indeterminados y su
representan la administración, con el fin de
relativa ambigüedad, la manera de cómo
podemos interpretarlos o manejarlos en el
4
ámbito disciplinario, ya que para poder
En primera instancia nos vemos obligados a
llegar una decisión sancionatoria primero se
aproximarnos a un concepto de lo que ha de
deben analizar las normas a las cuales son
entenderse por derecho disciplinario. Para
remitidas y tomar una decisión en derecho
ello acudiremos a las definiciones que de un
teniendo en cuenta el “PRINCIPIO DE
modo más didáctico ponen en evidencia sus
LEGALIDAD” y no tomar decisiones sin
principales características, a fin de
antes analizar la norma que nos conlleva a
estructurar provisionalmente una noción que
cometer una conducta disciplinaria-
nos permita abordar de mejor manera el
asunto medular de este discurso: la ilicitud
sustancial para el derecho disciplinario.
“VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO
Así entonces, tenemos que, para BULLA
CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD
CON LA APLICACIÓN DEL
ARTÍCULO 58 NUMERAL 30 DE LA
LEY 836 DE 2003”
ROMERO, el derecho disciplinario “viene a
ser el conjunto de normas, reglas y
principios y que, en caso de lesionarlos,
ponerlos en peligro o violarlos, entra a
operar mediante los mecanismos y sistemas
FINALIDAD
DEL
DISCIPLINARIO
DERECHO
previstos para sancionar a los
responsables”.1
Concepto y Finalidad.
1
BULLA ROMERO, Jairo. DERECHO DISCIPLINARIO.
segunda Edición. Editorial TEMIS. 2007. Bogotá, DC.
P. 7.
5
Vemos que esta definición clasifica al
aras del respeto de los derechos
derecho disciplinario en el listado de
fundamentales del individuo en comento, y
manifestaciones del poder sancionatorio o
para controlar la potestad sancionadora del
punitivo del Estado, naturaleza que con
Estado”
suficiente claridad le ha sido reconocida a
esta rama del derecho público por la
La sentencia de la Honorable Corte
jurisprudencia nacional. Verbigracia, la
Constitucional no solo es valiosa para
sentencia de constitucionalidad 155 de 2002,
establecer la ubicación del derecho
con Ponencia de la Doctora CLARA INES
disciplinario con relación en las demás
VARGAS HERNÁNDEZ:
formas de control social, sino que
definitivamente ayuda para afirmar su
“(…) el principio de la culpabilidad tiene
independencia de las otras manifestaciones
aplicación no sólo para las conductas de
del poder punitivo estatal, de los cuales solo
carácter delictivo sino también en las demás
importa figuras dogmáticas que regulan su
expresiones del derecho sancionatorio, entre
aplicación garantista en cada caso para
ellas el derecho disciplinario de los
aplicarlas, en palabras de la Corte, “mutatis
servidores públicos, toda vez que el derecho
mutan di”.
disciplinario es una modalidad de derecho
sancionatorio, por lo cual los principios de
derecho penal se aplican mutatis mutan di en
Volviendo a la citada obra del profesor
BULLA ROMERO, resaltemos lo siguiente:
este campo pues la particular consagración
de garantías sustanciales y procesales a
favor de la persona investigada se realiza en
“…el control disciplinario viene a ser la
potestad del Estado para vigilar, examinar la
6
conducta y exigir a sus servidores públicos
deberes consagrados en la Constitución;
el cumplimiento de los fines del Estado
facilitar la participación de todos en las
mediante la observancia de los principios de
decisiones que los afectan y en la vida
igualdad, moralidad, eficacia, economía,
económica, política, administrativa y
celeridad, imparcialidad encomendados a
cultural de la Nación; defender la
ellos, desde el momento mismo de la
independencia nacional, mantener la
prestación del juramento, donde se
integridad territorial y asegurar la
comprometen a cumplir fiel y lealmente los
convivencia pacífica y la vigencia de un
deberes de su cargo, observar la
orden justo. Las autoridades de la
Constitución, la ley, los reglamentos y
República están instituidas para proteger a
demás disposiciones de carácter normativo”.
todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias, y
Comprendemos ahora, que el derecho
demás derechos y libertades, y para
disciplinario, como mecanismo de control
asegurar el cumplimiento de los deberes
social, tiene por objeto las infracciones a los
sociales del Estado y de los particulares.”).
deberes éticos exigibles a los servidores
Así entonces, la esencia misma del derecho
públicos en el ejercicio de sus funciones y
disciplinario exige la constatación de dicha
que afecten el cumplimiento de los fines del
afectación al servicio público o función
Estado (Artículo 2º Constitución Política de
asignada para que asimismo se justifique la
Colombia: “Son fines esenciales del Estado:
imposición de la sanción. Sobre este punto
servir a la comunidad, promover la
volveremos posteriormente.
prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y
7
El ilustre Doctor Alfonso Reyes
relación patronal existente entre el Estado y
Echandía, para quien el derecho
sus agentes, que permite exigir de estos
disciplinario tan solo era una rama del
últimos el cumplimiento de unos deberes
derecho penal, afirmaba que el objeto de
especiales, diferentes a los impuestos al
protección de aquel es la “vigencia
resto de la población. Dogmáticamente a
normativa” , por lo que el resultado no
esta relación de subordinación tan particular
representa un elemento esencial para la
se le conoce con el nombre de: Relación
adecuación típica de las conductas
Especial de Sujeción.
“desobedientes” de los funcionarios: “El
De ahí que, para MERREL, “el derecho
derecho penal disciplinario entra a actuar
cuando han sido violadas aquellas normas
disciplinario amenaza sanciones
que prevén para tal caso la imposición de la
administrativas a quienes violan los
sanción”
especiales deberes de lealtad y rectitud que
por medio de una investidura pública les
En consecuencia, la sola conducta
vienen impuestos (aunque sea por medio del
desobediente del servidor estatal es el
otorgamiento de esta función administrativa
presupuesto necesario y suficiente para
a ciertos órganos de la jurisdicción), el
hacer uso de las sanciones administrativas
Estado procede, dice algún autor, como un
previamente establecidas por el legislador.
patrón especial, no como soberano”.2
Ello se explica si tenemos en cuenta que esta
2
facultad sancionatoria del Estado respecto
de un específico grupo de personas,
servidores públicos, es antecedida por una
Citado por José Rory Forero Salcedo en su obra.
MANUAL DE DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS
SERVIDORES PÚBLICOS Y PARTICULARES
DISCIPLINABLES. Ediciones Jurídicas. 2003. Bogotá,
DC. P. 12
8
eso es el poder, por razón del servicio, sobre
Justificada la carga de deberes a sus
los funcionarios…”3
agentes, se justifica igualmente la exigencia
de su cumplimiento, así sea a través de la
En Colombia, la Constitución Política de
motivación negativa que implica la
1991, al entender la importancia de dotar a
imposición de sanciones.
la Administración Pública de herramientas
para hacer cumplir sus fines y autocorregirse
Esta relación patronal es explica de
estatuyó el control disciplinario como el
manera mucho más sencilla por MAYER
medio idóneo para lograr dicho cometido,
cuando afirma que:
dotando de fundamento constitucional una
rama del derecho público cuya
“Se designa como Relación Especial de
Sujeción la dependencia jurídica, en su
independencia y necesidad parecía haber
estado en duda por mucho tiempo.
sentido más amplio, en la que se encuentra
el súbdito frente al Estado. Cuando aquí se
La necesidad de brindar al juez
habla de Relación Especial de Sujeción, se
disciplinario una seguridad jurídica al
hace entonces referencia a esa acentuada
momento de valorar y aplicar faltas
dependencia que se establece, a favor de un
disciplinarias dentro del Reglamento del
determinado fin de la administración
Régimen Disciplinario para las Fuerzas
pública, para todos aquellos que entren en
3
esa prevista estructura especial. Ejemplo de
Citado por José Rory Forero Salcedo en su obra.
MANUAL DE DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS
SERVIDORES PÚBLICOS Y PARTICULARES
DISCIPLINABLES. Ediciones Jurídicas. 2003. Bogotá,
DC. P. 13
9
Militares, “Ley 836 de 2003”; es una de las
condicionadas al pronunciamiento de una
razones por las cuales se realizará el
autoridad judicial. Es decir, que el proceso
presente artículo, el cual pretende informar
disciplinario puede comenzar con la noticia
la forma en la cual se vulnera el principio
sobre la realización de la conducta que en
constitucional de LEGALIDAD, y que hace
ella se menciona, teniendo en cuenta que el
parte de los principios rectores de actual
juez disciplinario no puede imponer
Reglamento de Régimen Disciplinario de las
sanciones derivadas de la responsabilidad
Fuerzas Militares en su artículo Nº 3, en
objetiva, sino que su función es la de
concordancia con el 6 de nuestra
verificar si el comportamiento causante del
Constitución Política.
proceso se llevó a cabo con dolo o culpa.
El Congreso de la República, en ejercicio
Es así como la Ley 836 de julio 16 de
de la potestad de configuración legislativa,
2003 “Reglamento de Régimen
consideró entre las faltas gravísimas
Disciplinario para las Fuerzas Militares”
aquellas conductas realizadas objetivamente
contempla lo siguiente:
y que correspondan a una descripción típica
consagrada como delito sancionable a título

Artículo 58 numeral 30 “Realizar
de dolo; es decir, el juez disciplinario debe
objetivamente una descripción típica
comprobar que el comportamiento del
consagrada en la ley como delito
disciplinado concuerde con la descripción
sancionable a título de dolo, cuando
prevista en la legislación penal, sin que las
se cometa en razón, con ocasión o
decisiones de la autoridad encargada de
como consecuencia de la función o
aplicar la norma que se examina estén
cargo o abusando del mismo”.
10
que se entiende transgredida, ya que de no
Al dar aplicación al artículo anterior el
ser así, se podría responsabilizar y sancionar
juez disciplinario para las Fuerzas Militares
a un miembro de la institución sin saber cuál
puede transgredir el principio constitucional
es la falta que se le imputa. De lo cual radica
de LEGALIDAD, ya que pese a que la
la importancia que tiene el hecho de indicar
norma le permite acudir a otras
el artículo del Código Penal con la
disposiciones en las cuales se consagran
descripción típica que se considere violada,
deberes, funciones, mandatos y
señalándose o resaltándose la parte que se
prohibiciones aplicables a los servidores
cree transgredida, es acá cuando el
públicos, no admite la aplicación de delitos,
funcionario competente puede traspasar sus
en el evento de terminar un proceso penal,
atribuciones como autoridad en materia
continuar y más aún sancionar por una falta,
disciplinaria.
que trae inmersa un delito que no se
encontró demostrado, desconociendo uno de
A través de la doctrina, se ha permitido la
los principios básicos del Estado de
aplicación de los numerus apertus,
Derecho, que consiste en la sujeción que le
remitiendo a normas complementarias, para
debe la administración a los
el caso de descripciones incompletas de las
pronunciamientos de los jueces.
conductas sancionadas, o en disposiciones
que no advierten la respectiva sanción,
Es así como el juez disciplinario al
pueden ser complementadas por otras
recurrir al artículo 58 numeral 30 se
normas a las cuales remiten las primeras,
encuentra frente a un tipo en blanco que
siempre y cuando sea posible llevar a cabo
requiere ser complementado con la conducta
la correspondiente remisión normativa o
11
interpretación sistemática que le permita al
otro ordenamiento jurídico para actualizarla
juez disciplinario establecer y determinar
y concretarla.
inequívocamente el alcance de la conducta
reprochable y de la sanción correspondiente,
El profesor Carlos Arturo Gómez
de igual manera el mismo juez podría
Pavajeau,4, explica que la descripción de la
incurrir en un error al tratar de aplicar una
conducta punible en disciplinario es distinta
falta incierta, tal como podría ocurrir en el
a la que existe en materia penal, ya que la
caso de emplear una sanción por una falta
infracción a la norma se da de forma
que lleve inmerso un delito, toda vez que al
inversa, y que además el principio de
no encontrarse probado este o al haber
libertad dentro de un Estado Social de
emitido un fallo favorable en el proceso
Derecho se trata de que las autoridades
penal que se adelanta en contra del
públicas pueden hacer lo que no está
disciplinado carecería pues de todo sustento
prohibido, en virtud a las reglas especiales
legal.
de sujeción.
En materia disciplinaria existen tipos
Frente a tipos en blanco, ha considerado
disciplinarios abiertos y en blanco, los
la Corte Constitucional que se ajustan al
primeros, son aquellos cuya conducta no
principio de tipicidad y son admisibles
describe las circunstancias en que ha de
constitucionalmente, en los casos en que el
realizarse; y, los segundos, en los que la
correspondiente reenvío normativo permita
conducta no aparece plenamente descrita en
al juez disciplinario establecer y determinar
cuanto el legislador se remite al mismo o a
4
“En su conocida obra Dogmática del derecho
disciplinario, segunda edición, Universidad Externado
de Colombia, página 272”
12
el alcance de la conducta reprochable y de la
se ha contemplado en disposiciones jurídicas
sanción que debe aplicarse, sin embargo
de inferior categoría tales como la Ley 836
pese a que se permite la aplicación de estos
de 2003 en la cual se establece que los
tipos, lo hace en cierta forma de manera
destinatarios de ese ordenamiento solo
restrictiva, ya que deben estar presentes en
podrán ser investigados y sancionados
la disposición acusada los contenidos
disciplinariamente por comportamientos que
mínimo que permitan al intérprete y ejecutor
se encuentren plasmados como falta en el
de la norma identificar un determinado
momento de realizar la conducta, es así
cuerpo normativo sin que haya lugar a
como la legalidad dentro del actual
ambigüedades ni a indeterminaciones al
Reglamento Disciplinario para las Fuerzas
respecto, lo que conlleva a pensar que se
Militares además de formar parte de los
hace necesario crear un límite de aplicación
principios rectores6, también se considera
a este tipo de figura, más aun cuando se trata
como parte fundamental en la aplicación de
de remisiones a un cuerpo normativo no
una falta disciplinaria que dé lugar a a la
propio de la materia disciplinaria.
impedimentos y conflicto de intereses, sin estar
amparado por cualquiera de
las
causales
de
exclusión de responsabilidad contempladas en el
El principio de legalidad tiene su origen
presente ordenamiento.
en el artículo 29 de nuestra carta política 5, y
Para efectos del presente reglamento, también se
deberá tener presente lo dispuesto en los artículos 34
5
falta
numeral 1 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002,
disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e
referentes a los deberes y prohibiciones universales
imposición
de todo servidor público.
ARTÍCULO
de
56.
la
NOCIÓN.
sanción
Constituye
correspondiente,
realización de cualquiera de
las
la
conductas o
comportamientos previstos como tal en el presente
reglamento, que conlleve incumplimiento de deberes,
extralimitación
en
el
ejercicio
de
derechos
y
atribuciones, trasgresión de prohibiciones y violación
del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
6
ARTÍCULO 3o. LEGALIDAD. Los destinatarios de este
reglamento sólo serán investigados y sancionados
disciplinariamente por comportamientos que estén
descritos como falta en la ley vigente al momento de
su realización.
13
imposición de una respectiva sanción, ya
en la Ley como falta, sin dar lugar a
que las conductas o comportamientos deben
confusiones e imprecisiones al disciplinado.
estar previstos como tal en este Régimen y
deben conllevar el incumplimiento de
Respecto al principio constitucional de
deberes, extralimitación en el ejercicio de
legalidad, a través de Sentencia de la Corte
derechos y atribuciones, transgresión de
Constitucional Nº C-030 de 2012 se
prohibiciones y violación del régimen de
estableció que: (…) El principio de legalidad
inhabilidades, incompatibilidades,
reconocido en varias disposiciones
impedimentos y conflicto de intereses.
constitucionales exige que la conducta a
sancionar, las sanciones, los criterios para
Se tiene entonces que el principio
su determinación y los procedimientos
constitucional de legalidad impone límites
previstos para su imposición, deben estar
al proceder del juez disciplinario al no
expresa y claramente definidos por la ley
permitir que este aplique una sanción si la
con carácter previo a la aplicación e
conducta por la cual se va a imponer no se
imposición de estas medidas. De ahí que la
encuentra descrita como falta por la ley
jurisprudencia constitucional ha expresado,
vigente al momento de su comisión, es así
como opera la seguridad jurídica frente al
disciplinado, ya que no se permiten juicios
de tipo subjetivo por parte del Juez
disciplinario, toda vez que debe operar con
estricto apego a las conductas establecidas
en relación con este principio, que
comprende una doble garantía, “[L]a
primera, de orden material y de alcance
absoluto, conforme a la cual es necesario
que existan preceptos jurídicos anteriores
que permitan predecir con suficiente grado
de certeza aquellas conductas infractoras
14
del correcto funcionamiento de la función
poder punitivo y sancionador del
pública y las sanciones correspondientes
Estado.(…)
por su realización. La segunda, de carácter
formal, relativa a la exigencia y existencia
Por lo anterior, para que se establezca
de una norma de rango legal, que convalide
responsabilidad disciplinaria que dé lugar a
el ejercicio de los poderes sancionatorios en
la aplicación de una sanción, esta debe
manos de la Administración”. Respecto de
encontrarse descrita previamente en una
las finalidades de este principio, la
Ley, es decir que no puede el juez
jurisprudencia constitucional ha señalado
disciplinario crear faltas una vez se haya
que éste (i) otorga certidumbre normativa
realizado la comisión de una conducta.
sobre la conducta y la sanción a imponer;
(ii) exige que el texto predeterminado tenga
La procuraduría Segunda Delegada para la
fundamento directamente en la ley, sin que
vigilancia administrativa en radicado Nº
sea posible transferir tal facultad al
025-119293-05, manifestó que: (…) ”Con
Gobierno o a las autoridades
relación al principio de legalidad, el
administrativas, por ser una competencia
comportamiento sancionable, las sanciones,
privativa del Legislador; (iii) constituye una
los criterios para su determinación y los
salvaguarda de la seguridad jurídica de los
procedimientos previstos para su
ciudadanos; (iv) protege la libertad
imposición, deben estar previamente
individual; (v) controla la arbitrariedad
definidos, en forma suficientemente clara,
judicial y administrativa; y (vi) asegura la
por la ley, es decir, que permita establecer
igualdad de todas las personas ante el
con suficiente grado de certeza aquellas
conductas infractoras del correcto
15
funcionamiento de la función pública y las
sanciones correspondientes por su
debido proceso. Fundamenta su demanda en las
siguientes consideraciones:
realización, por un lado y, por otro, la
relativa a la exigencia y existencia de una
Manifiesta que la nueva ley disciplinaria en su
artículo 4º, relativo al principio de legalidad, señala
norma de rango legal, que convalide el
ejercicio de los poderes sancionatorios en
que “el servidor público y el particular en los casos
previstos en este código sólo serán investigados y
sancionados
manos de la administración” (…).
disciplinariamente
por
comportamientos que estén descritos como falta en
la ley vigente al momento de su realización”. Aduce
que, de acuerdo con esta norma, el operador
Lo anterior ratifica una vez más el
alcance garantista que debe imperar en
disciplinario se encuentra obligado a confrontar la
conducta del infractor con los preceptos contenidos
en el Código Disciplinario Único para garantizar el
nuestro sistema disciplinario, toda vez que el
debido proceso, pues nadie podrá ser juzgado sino
disciplinado tiene derecho a conocer
conforme a las leyes preexistentes al acto que se le
imputa.
anticipadamente cuáles son las conductas
prohibidas y las sanciones que se derivan de
Añade que el artículo 23 de la misma ley define la
falta disciplinaria como “…la incursión en cualquiera
su infracción.
de las conductas o comportamientos previstos en
este
código…”,
de
tal
forma
que
los
comportamientos en que puedan incurrir los
Pese a la constitucionalidad decidida a
través de la Sentencia C-124 de Febrero 18
destinatarios de la ley disciplinaria tienen que estar
previamente descritos en el catálogo de faltas de la
misma ley de manera inequívoca, expresa y clara, en
de 2003, derivada de la acción pública de
virtud del principio de tipicidad.
inconstitucionalidad interpuesta por el
Alega el actor que las normas demandadas permiten
7
doctor Jaime Mejía Ossman , dentro de esta
que el operador disciplinario “legisle, señale y
transporte de cualquier manera, comportamientos
7
Afirma el demandante que las normas acusadas,
que no están descritos como falta en la ley
en unidad normativa, vulneran el artículo 29 de la
disciplinaria vigente al momento de su realización,
Constitución Política, por no ajustarse al principio del
transgrediendo el artículo 23 de la Ley 734 de
16
sentencia la Procuradora Delegada para el
hechos, teniendo en cuenta que la finalidad,
Ministerio Público en Asuntos Penales se
los bienes jurídicamente tutelados y el
pronunció al respecto planteando como
interés jurídico que se protege de cada uno
inepta la demanda, ya que los cargos no
de estos es diferente; la finalidad del
fueron claros ni suficientes, aduciendo que
proceso disciplinario es la de salvaguardar
a través de los “numerus apertus”, pueden
la obediencia, la disciplina, la rectitud y la
tipificarse algunas faltas, permitiendo que
eficiencia de los servidores públicos y el
sea el Juez Disciplinario frente a cada caso
derecho penal busca preservar bienes
concreto y de acuerdo a las pruebas
sociales de carácter general.
obrantes dentro de la investigación, quien
determine de forma provisional en la
De igual forma la Corte Constitucional
formulación de cargos y en el fallo
recalca como peculiaridad del Derecho
disciplinario, si la conducta transgresora se
Disciplinario que las conductas causantes
cometió con dolo o con culpa.
de falta disciplinaria se puedan enmarcar
dentro de “numerus apertus”, que suponen
Es así como la Corte Constitucional
un amplio margen de valoración y
afirma que no existe identidad de objeto ni
apreciación en cabeza del fallador, a
de causa cuando se adelanta un proceso
diferencia del Derecho Penal en donde la
penal y uno disciplinario por los mismos
adecuación se hace de forma cerrada, sin
recurrir a otras disposiciones para lograr ser
febrero 5 de 2002 que exige que la falta disciplinaria
complementadas, razón por la cual el juez
esté prevista en ella, y lo que es más grave, que lo
haga a posteriori de la ocurrencia de la conducta que
se va a disciplinar.”
disciplinario dispone de un campo amplio
para determinar si la conducta investigada
17
se subsume o no en los supuestos de hecho
la honra y al buen nombre, en cuanto una
de los tipos legales correspondientes, lo
persona puede aparecer como responsable
cual puede generar que este al enmarcar una
disciplinariamente por la comisión de un
falta que requiere de un delito para ser
delito, aun cuando la jurisdicción penal lo
perfeccionada pueda incurrir en una
haya absuelto, de igual forma la actora
transgresión al principio de legalidad.
explica que la disposición atacada permite
iniciar una investigación disciplinaria sin
En la Sentencia Nº C-720 de 2006 se
necesidad de que el juez natural, es decir, el
demandó el texto del artículo 48 numeral 1
juez penal, haya declarado que la persona
de la Ley 734 de 2002,8.el cual contiene la
investigada incurrió en un delito.
misma disposición que se encuentra
establecida en el artículo 58 numeral 30 de
De igual forma la aplicación del numeral
la Ley 836 de 2003, para la demandante no
1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,
se puede aceptar que una persona sea
requiere la participación de una autoridad
investigada disciplinariamente por un delito
judicial quien debe calificar si la conducta
sobre el cual no ha habido pronunciamiento
por la cual se ha iniciado el proceso
judicial o en relación con el cual ha sido
corresponde a un delito, ya que esta forma
absuelta; manifiesta además que se
de interpretar el precepto demandado no
transgreden el artículo 2º de la Carta
corresponde a lo establecido por el
Política, el artículo 15, así como el derecho a
legislador, pues en él quedó previsto que se
8
Realizar objetivamente una descripción típica
consideran faltas gravísimas aquellas que
consagrada en la ley como delito sancionable a título de
dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del
mismo.
atiendan a los siguientes supuestos: i) Que
se trate de una conducta objetivamente
18
descrita por la ley como delito; ii) Que la
29 de nuestra Carta Política establece que
misma conducta punible sea sancionable a
las personas deben ser juzgadas ante juez o
título de dolo; y iii) Que la misma conducta
tribunal competente respetando las formas
se cometa en razón, con ocasión o como
propias de cada juicio, es decir el juez
consecuencia de la función o cargo, o
disciplinario sólo debe limitarse a interpretar
abusando del mismo.
y dar aplicación al catálogo de faltas
establecido dentro de la Ley 836 de 2003,
De la tesis expuesta por la actora en la
las cuales deben estar detalladas de forma
presente demanda de inconstitucionalidad,
clara, inequívoca y precisa para que el sujeto
se ha de tener en cuenta que al realizar el
disciplinable de forma anticipada conozca
juez disciplinario la verificación del
que tipo de disposición disciplinaria
comportamiento del sujeto disciplinable para
transgredió con su conducta y de esta
que concuerde con la descripción prevista en
manera pueda participar activamente en el
la legislación penal, sin tener en cuenta las
proceso adelantado en su contra.
decisiones de la autoridad encargada de
aplicar la norma que se examina y al no
Aun así y pese a lo manifestado por la
estar condicionadas al pronunciamiento de
Corte Constitucional, el hecho de ser
una autoridad judicial se estaría
investigado disciplinariamente por una
sobrepasando sus funciones en materia
conducta que transgrede una falta que para
disciplinaria para abarcar un campo que no
ser complementada requiere de un delito, se
le corresponde, y de igual manera iría en
estaría lesionando el derecho a la defensa,
contravía a otro de los principios como lo es
toda vez que no sabría si se está defendiendo
el Juez Natural, el cual a través del artículo
19
de una falta o un delito9, más aun cuando
dentro de su componente normativo un
tanto el proceso penal como el disciplinario
delito el disciplinado y sea absuelto en el
deben existir los medios jurídicos para que
proceso que se adelanta por este delito?
la persona investigada ejerza el derecho a la
Puede el juez disciplinario sancionar por una
defensa, aporte pruebas a su favor,
conducta que lleve inmerso un delito aun
controvierta las que obren en su contra,
cuando en el proceso penal haya sido
desvirtúe los cargos y pueda demostrar que
absuelto?
no es responsable de la conducta que se le
imputa.
Para finalizar es de anotar que el
principio de legalidad entendido como una
De acuerdo a lo manifestado por nuestra
barrera a las actuaciones del Estado, porque
honorable Corte Constitucional quien afirma
restringe su potestad disciplinaria frente a
que:“siguiendo los principios del artículo
conductas que no estén expresamente
29 de la Constitución Política, la persona
previstas como faltas por la Ley vigente al
sometida a un proceso penal o disciplinario
momento de su comisión, y de igual forma
cuenta a su favor con la garantía de que
lo limita al imponer sanciones no
será considerada inocente hasta tanto tal
establecidas en ella, convirtiéndose de esta
presunción no sea válidamente
manera en reglas que brindan seguridad
desvirtuada”, cuál sería la posición del juez
jurídica a los destinatarios de la ley
disciplinario en el evento que una
disciplinaria, aislando de esta forma los
investigación disciplinaria que conlleve
juicios de valor del funcionario competente
evitando que estos cometan errores.
9
Sentencia Nº C-720 de 2006 Magistrado Ponente
Jaime Córdova Triviño
20
reprochar una conducta la cual haga
CONCLUSIONES
mención a otra norma de una rama diferente
a la disciplinaria en dispendioso que se
De lo antes expresado, podemos concluir
realice una análisis y estudio detallado de la
que nadie está autorizado para crear faltas
norma a la cual fue remitido, lo anterior con
administrativas en forma posterior a la
el fin de garantizar el debido proceso y el
realización del comportamiento por parte del
derecho a la defensa de los disciplinados y
destinatario de la ley disciplinaria, así lo
evitar con esto la violación de los derechos
autorice la ley, pues nuestra Carta
fundamentales de los investigados.
Fundamental lo prohíbe tajantemente, sin
Igualmente, es necesario señalar, que no se
que se pueda admitir una sola excepción,
puede investigar y posteriormente sancionar
pues ello afectaría nuestro Estado Social de
disciplinariamente a un militar por una
Derecho y la conformación democrática de
conducta determinada, si no existe una ley
nuestra actual legislación sancionatoria. Por
preexistente al momento de los hechos. Por
ello, la transformación de una conducta sin
lo que no es posible establecer alguna clase
estar expresamente prevista en la ley,
de responsabilidad al respecto, si la
lesiona irremediablemente el principio de
conducta investigada no ha sido tipificada en
legalidad
norma alguna.
Teniendo en cuenta los anteriores
“Nullum Crimen Sine Lege, Nullum Poena
argumentos, es necesario que el juez
Sine Lege”, “Nullum Crimen, Nulla Poena
disciplinario tenga en cuenta que para poder
Sine Lege”, (No puede haber crimen sin ley;
21
no puede haber pena sin ley y no hay crimen
y no hay pena sin ley que las describa.)
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