Resolución 448,Tomo 14, Folio 44

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral
4ta. Circunscripción Judicial – Reconquista
Tomo 14 – Resolución N. 448/13 – Fs. 44.
En la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, a los 26
días de Diciembre
de 2013, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. Santiago Andres Dalla Fontana, María
Eugenia Chapero y Aldo Pedro Casella para resolver los recursos interpuestos contra la
resolución dictada por la Señora Juez de Primera Instancia de Circuito Nº 4 de la ciudad de
Reconquista, Provincia de Santa Fe, en los autos: FERESIN, HÉCTOR JESÚS C/
FLUCKIGER, LAURA LILIANA Y/U OTROS S/ J. DE DESALOJO - SUMARIO,
EXPTE. Nº 134, AÑO 2012. Acto seguido, el Tribunal establece el orden de votación
conforme con el estudio de autos: Dalla Fontana, Chapero y Casella, y se plantean para
resolver las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia?
Segunda: Caso contrario, ¿Es justa?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Dr. Dalla Fontana dijo: el recurso de nulidad no ha sido
sostenido en esta Alzada por la actora.
La Asesora de Menores (a quien se le dio intervención recién en esta instancia ante
la posibilidad de haber intereses de menores en juego) plantea la nulidad de todo lo actuado
(fs. 56/60 vto.) por violación al art. 59 del Código Civil, siendo que del informe de fs. 19
del
Expte.
N°
176/09
(medidas
preparatorias)
habría
menores
involucrados.
Subsidiariamente pide se dé intervención a la Subsecretaría de la Niñez, Adolescencia y
Familia a fin de que tome intervención en los presentes actuados en aras a la protección de
los menores y en mérito a la normativa legal, a fin de reorganizar el trámite conforme a
derecho.
Creo que a tenor del art. 59 del Código Civil, y de los arts. 27 de la ley nacional
26.061 y 25 de la ley provincial 12.967, habiéndose constatado por la policía que en el
inmueble que se pretende desalojar habitan junto a Laura Liliana Fluckiger y Mariano
Hugo Alegre, sus cinco hijos que -teniendo en cuenta los números de documento- serían
menores de edad, asiste razón a la Sra. Asesora de Menores en que en la instancia de grado
no podía obviarse su intervención.
Además, debieron arbitrarse los medios para el
cumplimiento de lo normado por el art. 25 inc. e) de la ley 12.967, ya que es evidente que
un proceso judicial de desalojo afecta a los niños moradores del inmueble en cuestión,
siendo la afección de sus derechos o intereses lo requerido por la ley para exigir la
asistencia letrada de los menores. Es así que ante la pasividad de los padres (representantes
legales) las leyes citadas exigen del juzgador que los menores eventualmente afectados por
la decisión judicial a dictarse tengan adecuada representación judicial.
Dicha
representación, que debería canalizarse de la manera establecida por la reglamentación al
art. 25 inc. e) de la ley 12.967 en el Anexo I del Decreto provincial 619/10, sólo luce
necesaria en caso de rebeldía de los representantes legales, ya que si éstos comparecen a
juicio cabe suponer que los objetivos de las leyes de protección se satisfacen, debiéndose
no obstante garantizar la intervención promiscua del Ministerio Pupilar (art. 59 C.C.).
La inteligencia propuesta me parece que es la compatible con el art. 3°, ap. 2. de la
Convención sobre los Derechos del Niño: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta
los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”; y
también con su art. 27 aps. 2 y 3, que establecen que es a los padres a quienes incumbe
primordialmente la responsabilidad de procurar el desarrollo del niño, siendo obligación del
Estado acudir en apoyo, particularmente respecto a la nutrición, vestuario y vivienda.
No pierdo de vista que también debe sopesarse el derecho constitucional de
propiedad de quien tiene derecho a la restitución de un inmueble, pero el hecho de que se
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exija una adecuada representación en juicio de los menores que se pretende desalojar (que
es en definitiva lo dispuesto por el art. 25 inc. e) de la ley 12.967) no me parece que sea
conculcatorio de aquel derecho de la parte actora en este tipo de procesos, sino más bien
una adecuada medida tendente a compatibilizar los distintos derechos de raigambre
constitucional en juego. En definitiva, el Juez de la causa ordenará el deshaucio por más
que haya menores habitando en el lugar, pero se asegurará (por mandato legal) que sus
derechos e intereses fueron defendidos en el proceso, y sin perjuicio de la forma de
ejecución de la sentencia en atención a las particularidades de cada caso.
Sin embargo, dado que considero que el fallo alzado que rechazó la demanda de
desalojo debe confirmarse, por lo que en definitiva los intereses de los menores no se verán
de ninguna manera vulnerados, y que no procede la nulidad por la nulidad misma (art. 126
del C.P.C.C.), propondré el rechazo de lo peticionado por la Asesora de Menores, sin
perjuicio de recomendar a la Sra. Jueza de grado que en casos como el presente, en que los
representantes legales no comparecen a juicio, disponga lo necesario a los fines de dar
cumplimiento con las leyes 26.061 y 12.967, a más de la intervención promiscua dispuesta
por el art. 59 del Código Civil, que siempre corresponde. Así voto.
A la misma cuestión, la Dra.. Chapero vota en igual sentido.
A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la
LOPJ.
A la segunda cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: como he anticipado, la Jueza de
Primera Instancia (fs. 34/35) rechazó la demanda de desalojo instaurada por Héctor Jesús
Feresin contra Laura Liliana Fluckiger y Mariano Hugo Alegre, e impuso a la actora las
costas del proceso. Fundó su decisorio en que compete el desalojo a quien tenga derecho a
obtener la restitución de la tenencia del bien; y que si se alega la propiedad -como lo hizo
Feresin- se debe acompañar el título respectivo conforme art. 1184 inc. 1 del C.C. y además
acreditar la posesión, ya que el título no da sino derecho a ella. Entendió asimismo que
Feresin, a los fines de acreditar la propiedad, acompañó boleto de compraventa, por lo que
para recuperar la posesión tendrá que enderezar una acción reivindicatoria o la posesoria
que corresponda. Consideró asimismo que el accionante no había demostrado el hecho
material de la tradición a su favor, en tanto que en nuestro derecho el carácter de
propietario no se adquiere antes de la entrega (art. 577 C.C.) siendo decisivo para la
acreditación de la legitimación activa a fin de ejercer la acción intentada.
Feresin apeló la sentencia y el recurso le fue concedido en la instancia de grado. En
esta alzada procede a fundarlo
Achaca arbitrariedad al fallo porque: los demandados, al haber sido declarados
rebeldes, no poseen el inmueble objeto de este juicio en los términos del art. 2351 del C.C.;
la tradición fue acreditada mediante constancias de la escritura pública glosada en las
medidas preparatorias, las copias del impuesto inmobiliario y de la tasa general abonados
por el actor; existen pruebas suficientes de su posesión legítima, turbada ilegítimamente por
los demandados rebeldes, quienes no demostraron tener la posesión. Sostiene la validez de
la declaración de la escritura pública y que la Magistrada ha erigido a la prueba de la
posesión como una prueba diabólica. También se agravia por el apartamiento de las
disposiciones de los arts. 143 y 522 del C.P.C.C.. Es así que no habiendo destruido la
accionada la presunción favorable de los hechos invocados en la demanda, el fallo en crisis
resultaría errado.
Afirma también que la propiedad del inmueble ha sido acreditada
mediante la escritura pública inscripta en el Registro General (art. 2505 C.C.). Culmina su
escrito recursivo agraviándose por la imposición de costas, propiciando su imposición a la
demandada junto a la revocación del decisorio a-quo.
Los rebeldes y terceros ocupantes no respondieron los agravios de la recurrente.
Firme el llamamiento de autos y oída la Asesora de Menores, ha quedado la presente en
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condiciones de obtener pronunciamiento de este Cuerpo.
El motivo por el cual se rechazó la demanda no ha sido porque los habitantes de la
casa sita en calle 25 de Mayo N° 629 de Malabrigo hayan demostrado ser poseedores. Lo
único que puede decirse de ellos (dos mayores y cinco menores) es que ocupaban la
vivienda y que lo han hecho a lo largo de todo el proceso, según lo develan diversas cédulas
recibidas por Laura Fluckiger. La Jueza rechazó la demanda porque entendió que Feresin
no había acreditado su calidad de propietario, invocada en la demanda, para lo cual debía
demostrar haber recibido la tradición del inmueble, en virtud del art. 577 del Código Civil.
Este punto crucial de la argumentación brindada por la anterior no logra -desde mi
óptica- ser desvirtuado mediante la expresión de agravios. Es que ha sido la propia actora
quien ha afirmado en su libelo introductorio de instancia que luego de “titularizar” el
inmueble de marras, y cuando se disponía a edificar en el mismo, se encontró con la
presencia de Fluckiger y Alegre (punto 3- de los hechos). Ese raconto del propio actor me
da la pauta de que Feresin jamás recibió la posesión, no habiendo así nunca consolidado su
derecho de dominio, para lo cual se requiere de título y modo, como impecablemente
formuló la Jueza. Además, el actor no ha afirmado en la demanda haber recibido la
posesión, hecho que de haber sido invocado hubiera merecido la presunción emanada del
art. 522 del C.P.C.C., y que el recurrente pretende que se haga jugar en el caso ante la falta
de contestación de la demanda. A contrariu sensu, al no ser un hecho expuesto en la
demanda, no puede reputarse cierto.
El examen de la documental probatoria no mejora la situación del actor. Primero
cabe destacar que tanto el boleto de compraventa como la escritura de compra fueron
presentadas en fotocopias simples, y en todo caso no logro entender por qué razón aquél
sería del año 2008, mientras que ésta (la escritura) sería del año 2005. No hallo motivos
para suscribir un boleto de compraventa inmobiliario entre las mismas partes, varios años
después de haber celebrado una escritura de venta atinente a la misma cosa, que por otra
parte es la forma prevista en el art. 1184 inc. 1) del Código Civil para los contratos que
versan sobre la transmisión de bienes raíces. También llama la atención que las dos boletas
de pago del impuesto inmobiliario acompañadas, correspondientes al año 2009, seguían
viniendo a nombre de Horacio Benito Escobar (presunto vendedor de la propiedad al actor),
lo que no debería haber acontecido de haberse escriturado en el año 2005 e inscripto la
venta en el Registro General. Por último, el escribano Alejandro Toguchi (fs. 6 de las
medidas preparatorias) deja constancia el 25/06/08 que está tramitando la escrituración del
inmueble en cuestión, pero de ser verídica la copia de la escritura de fs. 2/3 del mismo
expediente, el acto de escrituración ya había ocurrido en 2005 por ante el mismo notario.
Las irregularidades e incongruencias señaladas me llevan a restar a la documental
toda eventual aptitud probatoria de la pretendida posesión en cabeza de Feresin, cuya falta
de prueba -reitero- motivó la decisión a-qua. Sin perjuicio de ello quiero dejar sentado que
la mera afirmación ante escribano de encontrarse en posesión de lo vendido por haberlo
recibido en tradición de la parte vendedora (cláusula 3) de la copia de escritura), no pasa de
ser una manifestación de cuya veracidad el oficial público no da fe (art. 993 del Código
Civil), por lo que ningún efecto hubiera tenido en el caso de autos. La posesión es un
hecho que puede acreditarse por cualquier medio de prueba y carece de todo respaldo la
queja de que se presenta como una prueba diabólica. La apelante no sólo no ha demostrado
la tradición como medio de adquisición de la posesión (art. 2379 del Código Civil) sino que
ha admitido en la demanda que no pudo adquirirla por la presencia de los demandados en el
predio.
En suma y por los argumentos vertidos, considero que es ajustada a derecho la
sentencia apelada, y voto por la afirmativa.
Las costas de esta instancia deben ser
soportadas por la recurrente perdidosa (art. 251 del C.P.C.C.).
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral
4ta. Circunscripción Judicial – Reconquista
A la misma cuestión, la Dra. Chapero vota en igual sentido.
A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la
LOPJ.
A la tercera cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: atento al resultado precedente,
corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Rechazar el planteo de nulidad de la
Asesora de Menores; 2) Recomendar a la Sra. Jueza de grado que en casos como el
presente, en que los representantes legales de menores de edad no comparecen a juicio,
disponga lo necesario a los fines de dar cumplimiento con las leyes 26.061 y 12.967, a más
de la intervención promiscua dispuesta por el art. 59 del Código Civil; 3) Rechazar el
recurso de apelación y confirmar en consecuencia la sentencia apelada; 4) Imponer las
costas de esta instancia a la actora; 5) Regular los honorarios de los profesionales
intervinientes por su actuación en la Alzada en el 50% de los que correspondan por
regulación firme a su actuación en la instancia de grado.
A la misma cuestión, la Dra. Chapero vota en igual sentido.
A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la
LOPJ.
Por ello, la
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE
LA CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
RESUELVE: 1) Rechazar el planteo de nulidad de la Asesora de Menores; 2)
Recomendar a la Sra. Jueza de grado que en casos como el presente, en que los
representantes legales de menores de edad no comparecen a juicio, disponga lo necesario a
los fines de dar cumplimiento con las leyes 26.061 y 12.967, a más de la intervención
promiscua dispuesta por el art. 59 del Código Civil; 3) Rechazar el recurso de apelación y
confirmar en consecuencia la sentencia apelada; 4) Imponer las costas de esta instancia a la
actora; 5) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en la
Alzada en el 50% de los que correspondan por regulación firme a su actuación en la
instancia de grado.
Regístrese, notifíquese y bajen.
DALLA FONTANA
Juez de Cámara
CHAPERO
Jueza de Cámara
WEISS
Secretario de Cámara
CASELLA
Juez de Cámara
Abstención