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Poder Judicial de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Expte. nº 33.421/209
SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 76471 . SALA V. AUTOS: “S.,J.M. C/ COTECSUD
COMPAÑÍA TÉCNICA SUDAMERICA-NA S.A. DE SERVICIOS EMPRESARIOS Y
OTRO S/ DESPIDO” (JUZG. Nº 43).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 11
días del mes de agosto de 2014 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la
sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado
oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:
Contra la sentencia de origen que hizo lugar a la demanda apela la empresa de servicios
eventuales sosteniendo que existe error en el juzgador al considerar aplicables las normas
relativas al contrato de trabajo eventual comprendidas en la LNE.
El argumento es inadmisible. La excepción del artículo 29 bis RCT tiene como presupuesto la
contratación del trabajador a través de empresas de servicios eventuales. Esto es, que lo locado
es el servicio eventual. Y el servicio eventual no es otro que aquel que el propio orden jurídico
delimita. Por tanto con prescindencia de la ubicación de la norma, un contrato que no es
eventual para la ley no puede ser objeto de locación de servicios eventuales so pena de recaer
en el oxímoron.
En la medida que la contratación se hizo en violación de la forma regulada por el artículo 72
inciso a) LNE, el análisis de los testigos resulta irrelevante. La creación de una nueva sucursal
de un supermercado, por otra parte, no es causa de contratación eventual cuando el sólo hecho
de los gastos que importa su instalación da cuenta de la naturaleza permanente de la
explotación. La afirmación de que con la inauguración se produce un pico de venta debió haber
sido acreditado en concreto mediante el análisis contable, no por testigos que al respecto
resultan una prueba inidónea. Ello importa confirmar lo resuelto con relación a las normas del
artículo 246 RCT.
Con referencia a la indemnización del artículo 178 RCT debe señalarse que no es la actora
quien debía probar la causa discriminatoria sino que, es la empleadora quien debe demostrar
que el despido no se produjo por la situación de embarazo, máxime cuando ello se produce
durante el lapso de presunción especial establecido por la norma. Por este motivo, las
consecuencias de la ausencia de prueba pesan sobre la demandada.
El despido indirecto no es una eximente de la obligación de pago de la multa del artículo 2 de la
ley 25.323 cuando la conducta del empleador induce, como en el caso, a que la actora se
considere en situación de despido ya que la denuncia del vínculo no es otra cosa que una
consecuencia de la voluntad de excluir sin causa de justificación a la trabajadora respecto de la
empresa.
Se queja también porque la intimación se produce antes de que la obligación de pagar las
indemnizaciones se hiciera exigible. De modo similar se expresa respecto de la multa del
artículo 80 RCT. En mi criterio debe prosperar el reclamo de pago de las multas de los artículos
2 de la ley 25.323 y 80 RCT. Pues, en el caso, el actor intimó al pago de las indemnizaciones de
los artículos 232, 233 y 245 RCT y a entregar el certificado de trabajo en el SECLO,
ciertamente pasados los cuatro y 30 días desde el despido respectivamente (ver fojas 3).
Los hechos a ser analizados en la sentencia son los hechos invocados al mo-mento de
notificarse la demanda pues hasta ese momento la demanda puede ser modificada. Por tanto
una intimación realizada e invocada antes de ese momento es una intimación que debe ser
tenida en cuenta en la sentencia.
Podría haberse invocado la insuficiencia del reclamo ante el SECLO y, por tanto, la falta de
cumplimiento de la instancia extrajudicial obligatoria. Pero ello no altera los contenidos de la
pretensión simplemente impide que el juez de curso a la demanda hasta que no se cumpla la
instancia obligatoria. Si el juez de grado no lo hizo y el demandado no opuso la excepción
dilatoria al respecto, no es posible dar a la excepción dilatoria efectos sobre los contenidos de la
pretensión sustancial.
Sostiene también que, demostrado que el certificado fue confeccionado antes de vencerse el
plazo de la intimación el reclamo debe ser rechazado. El argumento es inadmisible pues ello
importa poner la carga de la prueba de la mora accipiendi en el acreedor contrariando lo
expresamente previsto por el artículo 509 del Código Civil y la nota de Vélez en la redacción
originaria sino también porque la cosa ofrecida no es la cosa debida ya que la empresa de
servicios eventuales no es el empleador con lo que se ha violado el principio de identidad del
pago (artículos 740 y 741 del Código Civil). Ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pesa
sobre el empleador y la persona interpuesta por el incumplimiento de la obligación de entregar
certificado de trabajo a la finalización del contrato.
El planteo que cuestiona la incorporación del SAC en las vacaciones propor-cionales por ser un
rubro indemnizatorio es sencillamente ininteligible. Si la indemniza-ción es equivalente a lo
que el actor dejó de percibir como consecuencia de la omisión del otorgamiento de vacaciones,
es obvio que el SAC se hubiera devengado también durante ese período, por lo que integra la
indemnización.
Como consecuencia de ello la sentencia de grado debe ser confirmada en lo principal que
decide con costas a la apelante vencida (artículo 68 CPCCN).
Los honorarios del perito contador no resultan exiguos teniendo en cuenta la escala arancelaria
para profesionales de ciencias económicas, por lo que propicio la confirmación.
Los honorarios de los profesionales intervinientes en segunda instancia de-ben regularse en el
25% de lo que fuera regulado en la instancia de origen.
El DOCTOR OSCAR ZAS dijpo:
I)- Analizadas las constancias de la causa, adheriré a la solución propuesta en el voto
precedente por análogos fundamentos, sin perjuicio de formular las siguientes consideraciones.
En lo que hace a la condena a abonar la indemnización contemplada por el art. 178 RCT (t.o.),
considero que la misma deberá ser confirmada en tanto de las constancias de la causa surge
suficientemente demostrado que la trabajadora dio aviso de su embarazo y de la fecha probable
de parto a las demandadas (CD del 16/04/2009, nº CD 9930700607 –dirigida a Wall Mart S.A.y CD 010513937 –dirigida a Cotecsud S.A.-, no desconocidas y reconocimiento de fs. 41 y 77
vta. y sig.).
En cuanto a la efectiva acreditación del embarazo y posterior nacimiento en autos, a mi juicio
resulta suficiente la fotocopia certificada del certificado de nacimiento expedido por la
Delegación del Registro de las Personas de la Pvcia. de Bs. As. del Hospital Comunal de Tigre
que obra en el sobre que luce a fs. 4, que da cuenta que la hija de la actora nació el 1 de
setiembre de 2009 –siendo la FPP informada, el 5/09/09-.
En este orden de ideas, es menester señalar que la Municipalidad de Tigre a fs. 271/275 y
285/288, se expidió informando la autenticidad del certificado médico suscripto por la obstetra
Dra. D.S..
II)- En cuanto a la procedencia de la indemnización normada por el art. 2 de la ley 25.323,
corresponderá confirmar su condena en tanto la actora intimó fehaciente-mente a ambas
demandadas al pago de las indemnizaciones emergentes de su situación de despido conforme
surge de las comunicaciones CD 009756622 y CD 009756619 (obrantes en sobre fs. 3,
reconocidas por las demandadas).
III)- Respecto de la condena a abonar la indemnización prevista por el art. 80 RCT (t.o.),
también propiciaré su confirmación.
Respondiendo a los argumentos del agravio, señalo que considero que por lo común es harto
dificultoso para los trabajadores su concurrencia a percibir sus créditos, por lo que es casi
imposible concurrir a un escribano público; el valor de la deuda no siempre justifica y muchas
veces no se permite ingresar a las personas que los acompa-ñan para eventualmente testificar el
hecho, o están ligados por vínculos que hacen que sus dichos deban apreciarse con una estrictez
que lleva a concluir que no se probó lo pretendido (cfr. Eduardo O. Alvarez, “Acerca de la
mora del trabajador en la percepción de la remuneración”, D.T. XXII-B, pág. 1590).
En el Derecho del Trabajo el postulado fundamental radica en la considera-ción, como punto de
partida, de la existencia de desigualdad entre las partes laboral y empleadora, que reclama un
tratamiento desigual, a fin de lograr cierta nivelación. El apartamiento operado en el derecho
especial laboral frente al derecho común obedece a la necesidad de dispensar ese trato de favor
compensatorio de la desigualdad de las partes (cfr. Oscar Zas, “La mora del acreedor en materia
laboral”, Doctrina Laboral, T. II, pág. 167).
En esa inteligencia, la solución adoptada por el plenario de la C.N.Civ. “in re”, “Caja de
Buenos Aires c/Juan Carlos y Ruíz de Juan Teresa” el 21/3/80, en cuya virtud “En el caso de
que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuese de constitución
automática, para eximirse de ella, el deudor debe acreditar que el acreedor no compareció al
efecto”, es axiológicamente positiva en el ámbito de la relación laboral y adecuada al espíritu
del Derecho del Trabajo.
De las constancias de autos no surge que el empleador haya acreditado la no concurrencia de la
trabajadora con la finalidad de recibir el certificado de trabajo, ni que la falta de entrega de esa
documentación haya obedecido a la negativa de este último.
La “puesta a disposición” de los certificados no basta por sí sola en el pre-sente caso para
configurar la mora del acreedor, ya que -reitero- la demandada no acreditó la no concurrencia
del trabajador a recibirlos con posterioridad a la mencionada interpelación.
Por otra parte, “poner a disposición” no es sino una mera exteriorización de la voluntad que
sólo traduce una actitud frente a un acontecer que no escapa a la mera subjetividad, no
pudiendo, por tanto, alcanzar a producir los efectos de una “intimación” que, como tal, importe
condicionar el comportamiento del acreedor que se ve obligado a adoptar su conducta a los
lineamientos que le fija el deudor, imponiéndole de tal manera asumir un proceder activo frente
a la reclamación formulada (cfr. C.N.A.T., Sala VII, sent. nº 12.340, 26/12/86, “Cáceres,
Héctor c/Volkswagen Argentina S.A.”).
IV)- Con las salvedades formuladas, adhiero al voto del Dr. Arias Gibert.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE : 1.
Confirmar la sentencia de origen en todo lo que fuera objeto de agravios con costas en la alzada
a la demandada vencida. 2. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en
segunda instancia en el 25% de lo que fuera regulado en la instancia de origen. 3. Regístrese,
notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13
y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.
Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).
Enrique Néstor Arias Gibert Oscar Zas
Juez de Cámara Juez de Cámara