GARCÍA-CRUCES, J.A. - Universidad de Zaragoza

El control judicial del acuerdo por el que el Consejo de Administración
formula las cuentas anuales.
(publicado en “Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro
en Homenaje al Prof. García Villaverde”, ed. Marcial Pons, I, Madrid, 2007, pp.
669 y ss.)
José Antonio García-Cruces
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Zaragoza.
I. Preliminar.- II.- La calificación jurídica de la formulación de las cuentas
anuales por parte del Consejo de Administración.- III.- La impugnabilidad del
acuerdo del Consejo de Administración por el que se aprueba la formulación de
las cuentas anuales.- IV.- Sobre la pretendida legitimación del socio para
impugnar el acuerdo del Consejo de Administración por el que se formulan las
cuentas anuales.-
1
I. Preliminar.
La posibilidad de un conflicto de intereses entre aquél que puedan
atender los administradores sociales y el que, en su caso, pueda considerarse
como interés de la sociedad, es una realidad incuestionable. Ante ella, el
Derecho de las Sociedades de Capital impone unas exigencias positivas
(deberes de fidelidad y de lealtad ex artículos 127 bis y 127 ter de la LSA) que
los administradores han de respetar en su actuación al frente de la sociedad.
Pero, también, y por la fuerza de las cosas, nuestro Derecho positivo acoge un
conjunto de disposiciones cuya finalidad, pese a su – a veces – falta de
sistemática, no es otra que la de constituir diversos mecanismos de control del
actuar de los administradores sociales, bien insertándose en el seno de la
propia estructura social (régimen de nombramiento y separación, retribución,
censura de la gestión social por la Junta General, etc., y, sobre todo, régimen
de responsabilidad), bien mediante la actuación de otros controles externos,
tanto por vía de información (verificación de las cuentas anuales) como de
intervención pública, al menos en determinados sectores regulados (ad ex.
mercados de valores) Uno de esos mecanismos de control lo constituye el
particular régimen de impugnación de los acuerdos del Consejo de
Administración que previenen tanto el artículo 143 de la LSA como el artículo
70 de la LSRL, cuya virtualidad práctica puede considerarse aún en una fase
inicial pero de la que cabe esperar mayores resultados.
Desde luego, la impugnación de los acuerdos de los órganos
administrativos colegiados1 de una sociedad de capital es materia que suscita
1
A diferencia de cuanto dispone el art. 70 de la LSRL, el tenor literal de la norma acogida en el
art. 143 de la LSA (…o de cualquier otro órgano colegiado de administración..) amplía las
posibilidades de impugnación respecto de los acuerdos alcanzados en la comisión ejecutiva
pero, de igual manera, excluye la posibilidad de actuar este modo de control en lo que hace a
las decisiones del Consejero Delegado. En este último supuesto, el control queda confiado a la
exigencia de responsabilidad que pudiera articularse como consecuencia de tales decisiones y
que sería exigible no sólo a este Consejero Delegado sino, de igual manera, al resto de los
miembros del Consejo de Administración. La solución, bien vistas las cosas, no puede ser otra,
ya que dada la actuación individual no parece posible diferenciar entre la decisión y su
ejecución. La colegialidad es presupuesto de la posible impugnación al amparo del precepto
citado. Por otro lado, la muy reciente Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la Sociedad
Anónima europea domiciliada en España (BOE de 15 de noviembre de 2005), sanciona una
regla particular para la impugnación de los acuerdos emanados del órgano de administración
en aquellos supuestos en que la estructura de tal órgano sea dual. En este sentido, y
2
numerosas cuestiones, las cuáles han recibido una adecuado tratamiento y
estudio en nuestra doctrina2, pese a la carencia – todavía – de un consolidado
criterio jurisprudencial. De entre las múltiples cuestiones que se han afrontado,
existe un problema que no ha suscitado una particular atención en nuestra
doctrina y jurisprudencia, como es el relativo al control de legalidad del acuerdo
del Consejo de Administración por el que se formulan las cuentas anuales a fin
de que, luego después, éstas sean aprobadas como tales por parte de la Junta
General de la sociedad. Respecto de este extremo, las referencias de nuestra
doctrina son, más bien, escasas cuando no inexistentes. Por otro lado, los
pronunciamientos jurisprudenciales son muy pocos y, además, de carácter
contradictorio. Todo ello contrasta, sin embargo, con la importancia práctica
que puede llegar a tener la posibilidad de refutar tal proposición de las cuentas
anuales de una sociedad a través del cauce impugnatorio que previenen los
artículos 143 de la LSA y 70 de la LSRL.
El criterio jurisprudencial sobre esta cuestión se manifestó, según mis
noticias, en dos ocasiones. Así, el Tribunal Supremo rechazó, en la primera
ocasión en que se enfrentara con el problema, quizás con una excesiva
simplicidad en su razonamiento, la posibilidad de impugnar la decisión del
Consejo de Administración por la que se formulan las cuentas anuales
mediante el recurso al auxilio judicial ex artículo 143 de la LSA. En este
sentido, se pronunció la desafortunada STS de 5 de julio de 20023, decisión en
la que toda la fundamentación que se ofrece descansa en una sola y aislada
razón, pues - según se nos dice - la decisión del Consejo formulando las
cuentas anuales no puede ser calificada como acuerdo, por lo que al no
alcanzar tal categoría deviene imposible su revisión y control jurisdiccional. En
acomodando a las particulares circunstancias del supuesto las reglas del artículo 143 de la
LSA, el nuevo artículo 336 de la LSA atribuye la legitimación activa en favor de cualquiera de
los miembros de los órganos colegiados – Consejo de dirección y Consejo de control - para
poder impugnar los acuerdos que se adopten por el Consejo o comisión al que pertenezcan.
Sin embargo, los accionistas no sufren esa limitación, pues, siempre y cuando alcancen el
porcentaje de participación requerido, podrán impugnar tanto los acuerdos del Consejo de
dirección como los adoptados por el Consejo de control.
2
Sobre el mismo, vid. Alcalá Díaz, Mª.A.: La impugnación de acuerdos del Consejo de
Administración de Sociedades Anónimas, Civitas, Madrid, 1998, passim, y la bibliografía allí
citada. Más recientemente, vid. Martínez Mulero, V: El control de los Administradores y la
impugnación de sus acuerdos, La Ley, Madrid, 2005, passim.
3
RJ 2002/8223.
3
este sentido, cabe recordar cómo el alto Tribunal afirmó en esta ocasión que lo
cierto y verdad es que en el régimen de nuestra Ley de Sociedades Anónimas,
Texto Refundido de 1989, la formulación de las cuentas anuales no se
configura como un acuerdo confiado al Consejo de Administración dentro de su
ámbito de competencias sino como una propuesta debida y necesaria para
iniciar la secuencia formulación-verificación-aprobación que culmina con el
verdadero acuerdo en esta materia, reservado a la junta general de accionistas
muy claramente por los artículos 95 y 212.1 en relación con el 93.1, todos de
dicha Ley.
Sin embargo, lo que ya no ofrece el TS en la resolución citada es una
calificación acerca de cómo ha de entenderse la formulación de las cuentas
anuales, pues limitándose a negar su carácter de acuerdo del Consejo de
Administración, nos deja en la duda más absoluta al no suministrarnos indicio
alguno respecto de cómo hemos de entender dicha formulación. La única
mención que puede encontrarse en aquella resolución sobre este extremo no
es otra que la afirmación de que la formulación de las cuentas anuales ha de
entenderse como propuesta orientada a la futura adopción del verdadero
acuerdo por la junta general de accionistas, que será el acto realmente
impugnable al amparo del artículo 115 de idéntica Ley. Pese a esta afirmación
– errónea, a nuestro juicio – el TS no dejó de resolver acertadamente el
supuesto enjuiciado, pues consideró la improcedencia de la impugnación ex
artículo 143 de la LSA, dado que el demandante lo hacía en su calidad de socio
y, por tanto, como luego se indicará, no estaba legitimado para tal proceder.
Por el contrario, la posterior STS de 7 de Julio de 20034 no duda en
considerar la procedencia de la súplica impugnatoria de un acuerdo por el que
el Consejo de Administración de una SRL formulaba las cuentas anuales. El TS
no se cuestiona en este pronunciamento la posibilidad de denegar el control de
la decisión del órgano administrativo por no constituir un verdadero acuerdo
social sino, antes bien, supone tal naturaleza y se limita a analizar la
procedencia de la pretensión impugnatoria con fundamento en otros motivos
4
RJ 2003/4332.
4
que, además, rechaza en el supuesto enjuiciado5. Dado el proceder del alto
tribunal en este segundo supuesto, resultará acertado considerar el limitado
valor que puede tener, al menos a los fines ahora pretendidos, la sentencia
últimamente citada.
Pues bien, la ausencia de pronunciamientos en nuestra doctrina, así
como la disparidad de criterios que se manifiesta en la jurisprudencia, aconseja
detenerse en el estudio de la posibilidad de impugnar el acuerdo de
formulación de las cuentas anuales que se alcanzara por el Consejo de
Administración de una sociedad de capital. Y, con esta finalidad, parece
oportuno que, a fin de lograr una mayor claridad expositiva, atendamos
separadamente a dos grandes cuestiones, pues no sólo será preciso
pronunciarse sobre la impugnabilidad de tal acuerdo sino, también, y para el
supuesto en que se afirme su procedencia, si esta posibilidad le asiste a un
socio.
II.- La calificación jurídica de la formulación de las cuentas anuales por parte
del Consejo de Administración.
Pero, con carácter previo, resulta oportuno que atendamos la cuestión
relativa a la calificación jurídica de la formulación de las cuentas anuales
recordando, en primer lugar, los argumentos que llevaron al TS a negar su
consideración como acuerdo del Consejo de Administración y que, sin
embargo, fueron ignorados en la segunda sentencia reseñada. Nuestro más
alto Tribunal sienta la negación del carácter de acuerdo social de la formulación
de las cuentas anuales con fundamento en el argumento sistemático y literal,
pero a despecho de cualquier otro recurso hermeneútico. En concreto, el
análisis del proceso de formación de las cuentas anuales, con la secuencia de
5
En concreto, se analizan problemas de legitimación del demandante (dado su cese posterior
como administrador que se obvia en virtud de la perpetuatio jurisdictionis), el posible
agotamiento del plazo para impugnar, la concurrencia o no de la convalidación o sustitución del
acuerdo impugnado y, en último lugar, la negación del pretendido fundamento a que obedecía
la procedencia de la impugnación (falta de convocatoria) Todos estos motivos se rechazan por
el TS, quien confirma la anulación decidida en la instancia y apelación.
5
su formulación, verificación, aprobación y publicidad6, parece que llevó al TS –
en la citada STS de 5 de Julio de 2002 - a afirmar que el único acuerdo que
como tal existe en dicho proceso es aquél que, en su caso, adoptara la Junta
General aprobando las cuentas anuales. Esta argumentación se intentaba
reforzar con una interpretación sistemática de otros preceptos de la legislación
de anónimas en donde el legislador reitera el empleo del término formulación o,
bien, ponen de relieve que el Consejo de Administración no sólo adopta
acuerdos sino, también, lleva a cabo otras actuaciones. Así, en la sentencia
citada se mencionan el artículo 141, 1, 2º de la LSA, que afirma la distinción
entre la rendición de cuentas y la presentación de balances; el artículo 142 de
la misma Ley, que diferencia entre discusiones y acuerdos del propio Consejo;
los artículos 152 y 164 del citado texto legal, que - con ocasión del aumento y
la reducción de capital - separan la propuesta y el acuerdo correspondiente; y,
por último, el artículo 143, 2 de la LSA, pues de conformidad con esta última
norma, es la propia sociedad la pasivamente legitimada para soportar la acción
de impugnación (art. 117.3 LSA), lo que necesariamente comporta, en lógica
contrapartida, que el acuerdo impugnado sea atribuible a la sociedad en cuanto
tal, es decir, en cuanto efectivamente adoptado y no en cuanto meramente
propuesto.
Un repaso de la justificación jurisprudencial que se acaba de exponer
nos muestra, en mi opinión, su desacierto tanto en lo que hace a la conclusión
que obtiene como a la argumentación que conduce a tal resultado. En este
sentido, conviene destacar algunos extremos relevantes.
En primer lugar, el análisis de las disposiciones de los artículos 171 y ss.
de la LSA - relativos al proceso de formación de las cuentas anuales - no
permite, en absoluto, concluir negando que la llamada formulación de las
cuentas anuales por parte del Consejo de Administración no constituya un
verdadero acuerdo social. Recuérdese que la Sociedad Anónima, en cuanto
persona jurídica de carácter corporativo, requiere de unos órganos que
6
Sobre el mismo, vid. Galán Corona, E.: Las cuentas anuales y su verificación: aspectos
jurídicos, en Quintana Carlo, I. (Dir.), "El nuevo Derecho de las Sociedades de Capital",
Zaragoza, 1989, pp. 259 y ss.
6
expresen lo que deba entenderse por voluntad social. Desde luego, la
formación de la llamada voluntad social no encierra un problema de orden
psicológico sino estrictamente jurídico, pues se trata de determinar que
decisiones deben ser imputadas al ente social con la consecuencia de
descargar las consecuencias jurídicas que a aquellos se anuden sobre el
patrimonio social y no sobre el patrimonio personal de los sujetos que han
concurrido a formar tal voluntad de la persona jurídica. Para resolver esta
cuestión, el Derecho de las Sociedades de Capital se vale de los órganos
sociales como instrumentos a cuyo través, los titulares de los cargos que
conforman éstos no expresan su voluntad personal sino la propia de la
Sociedad cuando en su actuación se ajustan a un principio de legalidad, en el
sentido de acomodar sus resoluciones y el proceso de decisión a los límites,
procedimientos y competencias que para cada órgano dispone la Ley7. Por lo
tanto, la disección del procedimiento de formación de las cuentas anuales lo
que hace es poner de manifiesto la intervención de los distintos órganos en tal
proceso y de acuerdo con la competencia que a cada uno de ellos corresponde
a fin de expresar en cada momento la voluntad de la propia Sociedad
(recuérdese que la intervención de los auditores, dada su ajenidad no expresan
voluntad social alguna, no puede ser calificada como la propia de un órgano
social)
Por lo demás, los otros argumentos que lucen en la citada sentencia de
5 de Julio de 2002 son extremadamente débiles, cuando no incorrectos, a la
par que olvidan otros preceptos de nuestro Derecho vigente que conducen a la
conclusión contraria. Así, la cita del artículo 141, 1, 2º de la LSA, que afirma la
diferenciación entre la rendición de cuentas y la presentación de balances, me
parece que resulta irrelevante a los efectos buscados, pudiendo - incluso - ser
contraria al consolidado criterio jurisprudencial que afirma la necesidad de que
la presentación de las cuentas anuales anteceda a la censura de la gestión
social, pues ésta se explicita contablemente en aquélla8. Por otra parte, la
7
Sobre el significado de los órganos sociales y las exigencias derivadas del principio de
legalidad, vid. Girón Tena, J.: Derecho de Sociedades Anónimas, Valladolid, 1952, pp. 266 y
ss.
8
Vid, por todas, STS de 14 de Julio de 1984, RJ 1984/3984. En la doctrina, vid., por todos,
Uría, R.; Menéndez, A.; y Muñoz Planas, J.Mª.: La Junta General de accionistas, en AAVV,
7
mención del artículo 142 de la LSA, para poner de relieve la distinción entre
discusiones y acuerdos del Consejo, deviene intrascendente pues no afirma ni
permite afirmar el carácter de una u otro respecto de la llamada formulación de
las cuentas anuales. De igual manera, la referencia a los artículos 152 y 164 de
la vigente Ley, que diferencian - respecto del aumento y la reducción del capital
social - entre propuesta y acuerdo a fin de lograr tal modificación estatutaria,
olvida el diferente significado de la propuesta en cada caso, pues en los
supuestos de modificación estatutaria ésta se concibe como una facultad del
órgano de administración que, sin embargo, comparte con los socios, mientras
que la formulación de las cuentas anuales es una competencia exclusiva y
excluyente que se atribuye al Consejo de Administración en un proceso en el
que se ponen en juego las competencias necesarias atribuidas a los distintos
órganos con el fin de formar la contabilidad social9.
Mayor relieve tiene, sin embargo, el último de los argumentos que en la
tan citada sentencia nos ofrece el TS para justificar la inimpugnabilidad de la
formulación de las cuentas anuales y que hace referencia a su improcedencia,
ya que la misma requiere una manifestación de voluntad que sea imputable a la
propia Sociedad, pues ésta es quien resulta legitimada pasivamente en el
proceso de impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración, de
conformidad con las previsiones del artículo 143 LSA. Ahora bien, repárese que
tal afirmación no constituye argumento alguno sino, antes bien, la conclusión a
la que se llega tras haber negado el carácter de acuerdo respecto de la
decisión del consejo de Administración por el que se formulan las cuentas
anuales. Por ello, el TS debería haber afrontado este problema y encarar la
cuestión intentando una calificación de este proceder de la administración
social más allá de argumentos superficiales y desacertados como los que
acabamos de señalar.
“Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles”, V, dir. por Uría, R.; Menéndez, A.
y Olivencia, M., Madrid, 1992, pp. 66 y 67.
9
Vid. Vicent Chuliá, F., en Vicent Chuliá, F. y Galán Corona, E.: Las cuentas anuales de la
Sociedad Anónima. Disposiciones generales, balance, cuenta de pérdidas y ganancias.
Memoria e Informe de gestión, en "Comentario al régimen legal de las Sociedades
Mercantiles", dir. por Uría, R.; Menéndez, A. y Olivencia, M., VIII-1º, Madrid, 2000, p. 111.
8
Si siguiéramos el proceder que consideramos necesario, deberíamos
rehusar la interpretación puramente literal que hace el TS del término
formulación. En primer lugar, no debe dejarse de lado que el empleo de
términos distintos al de acuerdo por parte de la LSA no significa - en absoluto que la norma se refiera a supuestos que no resulten expresivos de la voluntad
social y que, en consecuencia, no puedan ser calificados como auténticos
acuerdos sociales. Por citar tan sólo un ejemplo, baste con recordar cómo la
Junta General - al menos en la literalidad de nuestra LSA - no aprueba sino que
resuelve sobre la propuesta de aplicación del resultado (cfr. art. 95 LSA) Pues
bien, no existe la más mínima duda para calificar la resolución sobre tal
propuesta como un auténtico acuerdo social, separado de aquél por el que se
aprobaran las cuentas anuales, tal y como reiteradamente viene afirmando
nuestra Jurisprudencia10. Pero, es más, en ocasiones nuestro legislador utiliza de forma expresa e indubitada - el término formulación como expresivo de una
manifestación de voluntad, generadora de las oportunas consecuencias. Así, el
artículo 34, 1º del C. Com. advierte que el empresario individual deberá
formular las cuentas anuales de su empresa. Por lo tanto, puede obtenerse ya
una primera pero importante conclusión, ya que el argumento puramente literal
ayuda poco, en el sentido de que la concreción del significado material que ha
de predicarse del término formulación ex artículo 171 de la LSA requiere un
análisis más detallado de su función y finalidad.
En segundo lugar, y con carácter - a nuestro juicio - fundamental, debe
atenderse a cuál es el contenido material de la llamada formulación de las
cuentas anuales, pues sólo así será posible concretar el alcance de tal
actuación de la administración social. Pues bien, me parece indudable que la
formulación de las cuentas anuales supone una actuación administrativa que
no sólo conlleva una declaración de ciencia sino, también y principalmente, una
manifestación de voluntad, pues así lo requiere el proceder de calificar
contablemente las puras informaciones sobre los hechos relevantes para
conocer la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la Sociedad.
Así, se ha puesto de manifiesto que la naturaleza de la formulación queda
10
Cfr., últimamente, STS de 26 de Mayo de 2005, EDJ 2005/83537.
9
configurada legalmente como acto esencial, pero no exclusivamente, de
voluntad de los administradores en virtud del cual dan forma definitiva, por lo
que a ellos atañe, a las cuentas anuales11. Por su parte, otros autores limitan el
alcance de tal formulación al considerar que la misma sólo encierra una
declaración de ciencia pero no de voluntad, pese a lo cual se insiste de forma
particularizada en calificar como acuerdo del Consejo de Administración tal
proceder12. Esa declaración de voluntad no es emitida, por sí y para sí mismos,
por aquellos sujetos que conforman el órgano de administración sino, antes
bien, lo hacen como consecuencia de su pertenencia a tal órgano, dentro de
las competencias que a la administración social se le encomiendan (cfr. art.171
LSA) y a través del procedimiento colegial que caracteriza el proceder del
Consejo de Administración (cfr. art. 140 LSA)13 El respeto de tales exigencias
de legalidad, competencia y procedimiento tiene como consecuencia que tal
declaración de voluntad no pueda ser imputada a los sujetos que con sus
individuales declaraciones de voluntad han contribuido a formar aquélla sino,
por el contrario, a la propia Sociedad y como manifestación de la voluntad
social. Dicho en otras palabras, la formulación de las cuentas anuales por parte
del Consejo de Administración constituye - necesariamente - un acuerdo
social14 que adopta este órgano a fin de dar cumplimiento a la obligación legal
- según expresa calificación jurisprudencial15 - que se le impone a los
administradores en este sentido.
Así, no se ha dudado en poner de relieve que en todo caso y con
independencia del modelo de órgano, esa formulación ha de trasmitirse por
medio de una decisión o acuerdo, que técnicamente traslucirá un criterio
11
Cfr. Illescas Ortiz, R.: La formulación de las cuentas anuales de la Sociedad Anónima,
Estudios en Homenaje a A. Menéndez Menéndez, II, Madrid, 1996, p. 1927.
12
Cfr. Vid. Vicent Chuliá, F., en Vicent Chuliá, F. y Galán Corona, E.: Las cuentas anuales de la
Sociedad Anónima. Disposiciones generales, balance, cuenta de pérdidas y ganancias.
Memoria e Informe de gestión, cit., p. 102.
13
Sobre el procedimiento colegial como técnica de formación de la voluntad social, vid.
Esteban Velasco, G.: Consejo de Administración, EJB, I, Madrid, 1995, pp. 1470 y ss.
14
Sobre el concepto de acuerdo social, aunque con referencia a la Junta General, vid. STS de
14 de Febrero de 2005, RJ 2005/1298 y STS de 21 de Febrero de 2000, RJ 2000/1240. Con
anterioridad la STS de 12 de Diciembre de 1989, RJ 1989/8821, definió el acuerdo social como
la formación de la voluntad de la sociedad anónima por su órgano de representación colectivo.
En nuestra doctrina, y en relación con el Consejo de Administración, vid. Sánchez Calero, F.:
Los Administradores en las Sociedades de Capital, Madrid, 2005, p. 612. Vid, también,
Fernández de la Gándara, L.: Acuerdo social, EJB, I, Madrid, 1995, p. 225
15
Cfr. STS de 1 de Marzo de 1994, RJ 1994/1635.
10
adoptado por los administradores, en principio al amparo de las previsiones
establecidas sobre la materia en el C.com., en el propio texto societario o
también en el PGC, y con reflejo externo a través de la técnica de
representación que supone el asiento contable. (...) Jurídicamente la decisión o
el acuerdo exterioriza una manifestación de voluntad orgánica, ya individual, ya
colegiada16. Dicho en otras palabras, la mera información contable se convierte
en propuesta de cuentas anuales - y, así, se inicia el complejo proceso de
formación de éstas - mediante la declaración de voluntad - acuerdo - del
Consejo de Administración.
El hecho de que el acuerdo de formulación se inserte en el proceso
complejo de formación de las cuentas anuales de una Sociedad Anónima en
nada empece a la conclusión que acabamos de afirmar. En este sentido, cabe
recordar que las cuentas anuales no son fruto de un único órgano de la
sociedad, sino que son el resultado de la colaboración de todos los órganos de
la misma. En efecto, deben ser formuladas por los Administradores, sometidas
a informe de los auditores y finalmente aprobadas, en su caso, por la Junta
General17. Este proceso complejo es consecuencia necesaria de las
particularidades que presenta el sujeto al que se impone el deber de formar sus
cuentas anuales, pues en la medida en que los empresarios sociales son
personas morales o jurídicas habrán de servirse, para cumplimentar sus
actuaciones, del auxilio o instrumentación de personas físicas. Así los
administradores
sociales
adquieren
una
imprescindible
dimensión
de
intermediarios, interlocutores o interfaces entre la compañía o ente moral y el
mundo real y efectivo en el que ha de satisfacer obligaciones, contraer débitos
y adquirir derechos18.
Pues bien, en el desarrollo de tal proceso de formación de las cuentas
anuales entran en juego, con carácter necesario pues la Ley les impone un
particular deber en tal sentido, las distintas competencias que a cada órgano
16
Marina García-Tuñón, A.: Comentario al artículo 171, en AAVV, "Comentarios a la LSA", II,
coord. por I. Arroyo Martínez y J.M. Embid Irujo, Madrid, 2001, p. 1773.
17
Sánchez Calero, F.: Régimen de las cuentas anuales, en AAVV, "La reforma del Derecho
español de Sociedades de Capital", Madrid, 1987, p. 731.
18
Illescas Ortiz, R.: La formulación de las cuentas anuales de la Sociedad Anónima, cit., p.
1925.
11
social se atribuyen en relación con el resultado que ha de alcanzarse. En este
sentido, el artículo 171 de la LSA sanciona un deber que recae sobre los
administradores en orden a formular las cuentas anuales, que no puede ser
objeto de delegación19, y cuya validez no depende de su formalización en el
correspondiente Libro de actas20, ni se hace venir a menos por tener carácter
extemporáneo21, sin perjuicio de la responsabilidad que por tal demora pudiera
exigirse a aquéllos. Respecto de este deber que recae sobre los
administradores cabe señalar que, en lo que hace a la formulación de las
cuentas anuales, lo que ha de merecer tal consideración de acuerdo del
Consejo será la decisión que, sobre la base de las cuentas confeccionadas y
traídas a su seno, se adopte sobre el particular, previas las deliberaciones
pertinentes, a través de una concreta reunión de dicho órgano debidamente
convocada y válidamente constituida al efecto. Preparadas las cuentas y
sometidas al Consejo, su formulación por éste mediante la correspondiente
toma de decisión constituye un propio acuerdo. El Consejo aprueba o no las
cuentas que le han sido presentadas, y esta aprobación implica un verdadero
acuerdo22. Por otra parte, también es preciso hacer notar que la formulación
implica un ámbito de responsabilidad, en el sentido de que el órgano de
administración asume una responsabilidad derivada de la precedente conducta,
que viene a materializar el conjunto documental dispuesto por el artículo 171, y
ello evidentemente al margen de sobre quien se haya hecho recaer aquella
autoría material23.
De acuerdo con cuanto se ha expuesto, parece que la única conclusión
posible será la de afirmar que la formulación de las cuentas anuales constituye
un propio y verdadero acuerdo social que es adoptado, en su caso, por el
Consejo de Administración y que supone el agotamiento de la primera fase en
que cabe descomponer el proceso complejo de formación de las cuentas
19
Vid. STS de 6 de Febrero de 2003, RJ 2003/2058. Con anterioridad, vid. STS de 1 de Marzo
de 1994, RJ 1994/1635.
20
STS de 5 de Julio de 1986, RJ 1986/4412.
21
STS de 19 de Mayo de 1983, RJ 1983/2847.
22
Palá Laguna, E. y Palá Laguna, R.: Impugnabilidad del acuerdo del Consejo de
Administración de una Sociedad Anónima, de formulación de las cuentas anuales, RdS, 9,
1997, p. 299.
23
Marina García-Tuñón, A.: Comentario al artículo 171, cit., p. 1772.
12
anuales que ha de desarrollar la Sociedad a través de la participación de sus
distintos órganos.
III.- La impugnabilidad del acuerdo del Consejo de Administración por el que se
aprueba la formulación de las cuentas anuales.
Calificada la decisión del Consejo de Administración de formular las
cuentas anuales como auténtico acuerdo social, se hace ahora necesario
pronunciarse sobre su impugnabilidad ex artículo 143 de la LSA.
Me parece que el tenor literal del artículo 143 de la LSA delimita
claramente la posibilidad de impugnar tan sólo los acuerdos sociales en sentido
estricto, esto es, aquellos que tengan su origen en una decisión colegiada de
los administradores o, lo que es lo mismo, sean la decisión de un Consejo de
Administración. Repárese que, conforme se ha expresado entre nosostros, con
la delimitación legal del ámbito de aplicación del régimen previsto en el artículo
143 de la LSA, el legislador ha limitado sus efectos a los acuerdos del órgano
colegiado de administración, excluyendo todo acto o decisión que no tenga la
configuración jurídica de acuerdo entendiendo como tal el resultado de la
formación de la voluntad del órgano pluripersonal mediante el método colegial.
Ello determina el contenido y alcance del régimen de impugnación previsto en
el artículo 143 de la LSA en relación con la estructura del órgano de
administración según las distintas modalidades previstas en el artículo 124 del
RRM, por cuanto el régimen de impugnación de acuerdos sólo será de
aplicación en los casos de estructuración colegial, es decir, en los supuestos en
que la actuación del órgano de administración sea precedida por un proceso
interno de formación de la voluntad. En este contexto, la impugnación cumple
la función de evitar la ejecución de un acuerdo cuyo contenido o procedimiento
de adopción fuera contrario a la ley, los estatutos o resultara lesivo para el
interés social24.
24
Alcalá Díaz, M.A.: La impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de
Sociedades Anónimas, cit., p. 158.
13
De acuerdo con este correcto planteamiento, la conclusión que ha de
obtenerse en lo que ahora nos interesa ha de afirmar, sin lugar a duda alguna,
la impugnabilidad del acuerdo del Consejo de Administración por el que éste
formula las cuentas anuales, dado que se trata de un auténtico acuerdo social
y, por tanto, expresivo de la voluntad de la propia sociedad.
Sin embargo, y a fin de atender nuestro cometido, me parece que no nos
habrá de bastar con señalar la consecuencia anterior sino que, antes bien,
debemos pronunciarnos acerca de otro extremo fundamental y que no es otro
que el de la legitimación para poder impugnar el acuerdo de formulación de las
cuentas anuales. Pero, para poder llegar a conclusión alguna respecto de este
último interrogante será necesario pronunciarse sobre los efectos anudados a
tal acuerdo del Consejo de Administración. Nuestra doctrina más autorizada no
ha dudado en señalar que el acuerdo de formulación de las cuentas anuales
constituye un acto de gestión que llevan a cabo los administradores en el
desarrollo de su competencia en materia contable y cuyos efectos son
puramente internos, dado que se inserta en la fase inicial del complejo proceso
de formación de las cuentas anuales de la Sociedad25. Con este acuerdo de
formulación de las cuentas anuales, los administradores sociales dan
cumplimiento a un deber específico que les impone tanto la LSA (artículo 171)
como la LSRL (artículo 84), y que no es sino concreción de otro más genérico
de cuidado del patrimonio social, cuyo control se lleva por medio de la
contabilidad 26.
En nuestra doctrina, y en coherencia con esa carencia de efectos ad
extra, se ha afirmado que el acuerdo de formulación de las cuentas anuales
que adoptara un Consejo de Administración no será impugnable (con
fundamento en el art. 143 LSA), puesto que se integra en un proceso complejo
25
Garrigues, J., en Garrigues, J. y Uría, R.: Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3ª
edcn., con la colaboración de M. Olivencia y A. Menéndez, vol. II, Madrid, 1976, p. 378; Girón
Tena, J.: Derecho de Sociedades Anónimas, cit., p. 449.
26
Sánchez Calero, F.: Los Administradores en las Sociedades de Capital, cit., p. 561.
14
de aprobación de las cuentas anuales y su impugnación aislada supondría la
paralización de dicho proceso, con perjuicios para todos27.
Ahora bien, frente a esta acreditada opinión, no han faltado intentos por
justificar la procedencia generalizada de la posibilidad de impugnar el acuerdo
de formulación de las cuentas anuales a través del cauce dispuesto en el
artículo 143 de la LSA. En este sentido, algunos autores han negado la mayor
por considerar que el acuerdo de formulación de las cuentas anuales produce
efectos tanto internos como externos28, intentando justificar esta opinión en
distintos criterios.
De este modo, se nos dice que el acuerdo de formulación de las cuentas
anuales produce verdaderos efectos jurídicos, consistentes en la formación de
la contabilidad social anual, debiendo producirse ello - confección de los
documentos contables -, además y consustancialmente o ab initio - sin
relegarlo a la actuación revisora de los auditores ni al acuerdo de la Junta
General -, no de cualquier forma sino de modo exacto y veraz29. Por otra parte,
se advierte que debiendo estar las cuentas anuales correctamente formuladas
ab initio, con objeto de no lesionar el derecho de información que en esta
materia legalmente se reconoce al accionista, resulta evidente, en nuestra
opinión, que si por consecuencia del acuerdo del Consejo de Administración
recaído en este punto los documentos contables adolecen de inexactitudes o
irregularidades, no mostrando la imagen fiel del patrimonio, los accionistas han
de tener acción para impugnar dicho acuerdo, so pena, en caso contrario, de
no poder emitir adecuadamente su derecho de voto cuando esas cuentas sean
presentadas para su aprobación a la Junta General. La importancia esencial
del derecho de información del accionista y la necesidad de velar por su
correcta observancia han de permitirle reaccionar inmediatamente y sin demora
27
Vicent Chuliá, F., en Vicent Chuliá, F. y Galán Corona, E.: Las cuentas anuales de la
Sociedad Anónima. Disposiciones generales, balance, cuenta de pérdidas y ganancias.
Memoria e Informe de gestión, cit., p. 103.
28
Palá Laguna, E. y Palá Laguna, R.: Impugnabilidad del acuerdo del Consejo de
Administración de una Sociedad Anónima, de formulación de las cuentas anuales, cit., pp. 297
y ss.
29
Palá Laguna, E. y Palá Laguna, R.: Impugnabilidad del acuerdo del Consejo de
Administración de una Sociedad Anónima, de formulación de las cuentas anuales, cit., pp. 301
y 302.
15
contra unos estados contables que puedan no responder a la realidad social,
por más que la sociedad no esté obligada a proporcionarle tal información sino
en momentos previos a la celebración de la Junta General30. En último lugar, se
recuerda cómo el citado acuerdo de formulación puede ser ocasión para exigir
a los administradores que lo adoptaron la pertinente responsabilidad, tanto
penal (recuérdense los tipos penales configurados en los artículos 290 y 295
C.p.) como civil (artículos 133 y ss. de la LSA)31
De todos modos, un repaso detenido de la argumentación que se acaba
de exponer podrá mostrarnos, en mi opinión, que las razones expuestas para
justificar la posibilidad de impugnar en todo caso el acuerdo de formulación de
las cuentas anuales tienen un difícil encaje en nuestro Derecho y no siempre
son útiles respecto de la finalidad pretendida. En este sentido, cabe observar,
en primer lugar, que no es acertado - desde luego – la consideración de que
con la formulación ya quedan formadas las cuentas anuales de la Sociedad. La
razón es obvia, pues si así fuera sobraría todo el complejo proceso que
dispone nuestra Ley al igual que la competencia - esencial y principal - de la
Junta General en orden a su aprobación. El artículo 212 LSA deja poco margen
para la duda, de tal modo que sin el acuerdo de la Junta General no hay,
sencillamente, cuentas anuales y, en tal sentido, cabe afirmar que sólo tras
esta aprobación los documentos contables pueden, de por sí, tener un efecto
ad extra32. El requerir a los administradores el cumplimiento de elementales
exigencias en orden a la confección de la propuesta de las cuentas anuales en
nada obsta a las anteriores manifestaciones.
Por otra parte, la afirmación de un derecho de información del socio básico en lo que hace al estatuto que a éste se le confiere por su participación
social (cfr. artículos 48, 2, c) y 212, 2 de la LSA y 51 y 86 de la LSRL) - resulta
30
Palá Laguna, E. y Palá Laguna, R.: Impugnabilidad del acuerdo del Consejo de
Administración de una Sociedad Anónima, de formulación de las cuentas anuales, cit., p. 303.
31
Palá Laguna, E. y Palá Laguna, R.: Impugnabilidad del acuerdo del Consejo de
Administración de una Sociedad Anónima, de formulación de las cuentas anuales, cit., p. 304.
32
Sobre el significado – conforme se ha expuesto – del acuerdo aprobatorio de la Junta
General, así como de sus efectos, vid. por todos, Illescas Ortiz. R.: Auditoría, aprobación,
depósito y publicidad de las cuentas anuales, en AAVV, “Comentario al régimen legal de las
Sociedades Mercantiles”, dir. por Uría, R.; Menéndez, A. y Olivencia, M., VIII-2º, Madrid, 1993,
pp. 177 y ss.
16
irrelevante para justificar la procedencia de la impugnabilidad del acuerdo del
Consejo de Administración por el que se formularan las cuentas anuales. Y ello
es así por distintas razones en correspondencia con los distintos supuestos
posibles. Si la propuesta de cuentas anuales adoleciera de defectos relevantes
que afectaran negativamente la información debida al socio, estaría justificada
la procedencia de la impugnación, aún cuando ésta ya no podría referirse al
acuerdo del Consejo (formulación) sino al de aprobación de las cuentas
anuales por parte de la Junta General, pues sólo podría impugnarse cuando el
socio hubiera visto lesionado su derecho, y esto sólo acontece cuando él ha
emitido su voto. Por el contrario, si el socio tuviera conocimiento de tales
irregularidades, rechazaría la propuesta de cuentas anuales formulada por los
administradores o propondría las correcciones oportunas pero, en todo caso,
dispondría de la información suficiente a que le da derecho su participación en
la sociedad. Por ello, en este segundo supuesto no podría impugnar acuerdo
alguno, ni de formulación ni de aprobación, ya que no ha sufrido lesión de
ningún tipo en su derecho.
Ahora bien, el último de los argumentos expuestos sí puede tener una
relevancia mayor. Es indudable que los administradores, con la confección
inicial de los documentos contables, pueden incurrir en la infracción penal
dispuesta en el artículo 290 del C.p. De igual modo, una actuación en la
formulación de las cuentas anuales que resultara contraria a la Ley, a los
Estatutos o a la diligencia que les es exigible, pudiera ser la ocasión para
generar una daño que los administradores se vieran obligados a reparar, y con
tal finalidad podrían ejercitarse frente a ellos las acciones previstas en los
artículos 133 y ss. de la LSA. Ante esta realidad de la posible responsabilidad
de los administradores por la confección de la propuesta de cuentas anuales,
habrá que afirmar una cierta y limitada eficacia ad extra del acuerdo de
formulación de aquéllas que alcanzara el Consejo de Administración. Esta
eficacia externa se daría en aquellos supuestos en que el acuerdo de
formulación - o, en su caso, su retraso o inexistencia - pudiera provocar un
daño a terceros o, quizás con mayor frecuencia, a la misma Sociedad.
17
En estos casos, puede resultar razonable afirmar que sí existirá
fundamento para poder impugnar el acuerdo del consejo de Administración por
el que se formulen las cuentas anuales, aún cuando - como a continuación
veremos - la legitimación para tal proceder quede enormemente restringida.
Obsérvese que el daño que pudieran sufrir los terceros o la Sociedad no va a
derivar directamente del acuerdo de formulación de las cuentas anuales sino,
antes bien, de aquél que fuera adoptado por la Junta General las aprobara. Por
ello, los terceros podrán impugnar el acuerdo de aprobación ex artículo 212, º
LSA, pues sólo éste causa efecto frente a ellos, pero no el de formulación de
tales documentos contables aún cuando el defecto - y, por lo tanto, el origen
del daño - estuviera en este último. Por muchos que sean los defectos e
irregularidades de que adolezca el acuerdo de formulación, estos no se
manifestaran ni causarán daño alguno en la medida en que no sean aceptados
a través de las cuentas anuales que luego fueran aprobadas. En consecuencia,
la posible acción de impugnación siempre deberá dirigirse frente al acuerdo de
la Junta General por el que se aprobaran las cuentas anuales formuladas, pues
al tener éste efectos respecto de terceros, podrá afectar negativamente sus
legítimas expectativas y derechos.
De lo hasta ahora expuesto habrá de colegirse en la improcedencia de
cualquier impugnación del acuerdo del Consejo de Administración por el que se
formularan las cuentas anuales. Sin embargo, me parece que podría existir
algún supuesto en donde sí cabría afirmar - y tendría sentido -
la
impugnabilidad de tal acuerdo de formulación de las cuentas anuales.
Recuérdese que dicho acuerdo del Consejo de Administración puede ser el
origen de un daño que sólo se manifiesta frente a la Sociedad y terceros con la
aprobación de las cuentas anuales. Como se indicara, en tal caso, los terceros
no podrían impugnar el acuerdo de formulación, pues éste en nada les afecta,
ya que el que tiene efecto frente a ellos es el aprobatorio que se alcanzara en
la Junta General. Sin embargo, en estas mismas circunstancias, y si así lo
permitiera el supuesto de hecho, tanto la Sociedad como los socios y terceros –
junto con la anulación del acuerdo de la Junta General - podrían requerir la
oportuna responsabilidad a los administradores, cuando el daño derivado del
acuerdo de aprobación tuviera su origen o causa en el de formulación que
18
acordara el Consejo de Administración (ad ex. una información falsa que, pese
a tal carácter, se incorporó en las cuentas anuales o la omisión de una
información debida) Además, no debe olvidarse que la aprobación por la Junta
General de la propuesta de cuentas anuales que se le presentara en ningún
caso exonerará de responsabilidad a los administradores que adoptaron el
acuerdo de formulación de aquéllas (cfr. artículo 133, 3 de la LSA) En estos
casos, y dado el significado del procedimiento colegial, los administradores
disidentes del acuerdo de formulación y los ausentes en la reunión en que éste
se alcanzó quedan siempre vinculados por el mismo33, siendo - además responsables solidarios respecto de los daños que dicho acuerdo pudiera
originar (cfr. artículo 133,2 de la LSA) Por ello, y con la finalidad de permitirles a
tales administradores disidentes y a los ausentes lograr su exoneración de
responsabilidad, se hace preciso reconocerles la oportuna legitimación activa
para poder impugnar el acuerdo de formulación de las cuentas anuales que se
lograra en el Consejo de Administración y así poder dar – en su caso cumplimiento a la exigencia que configura la excusa absolutoria que previene el
artículo 133, 2 de la LSA (menos los que prueben que, no habiendo intervenido
en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola,
hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron
expresamente a aquél)34.
IV.- Sobre la pretendida legitimación del socio para impugnar el acuerdo del
Consejo de Administración por el que se formulan las cuentas anuales.
Bastaría con lo hasta ahora expuesto para concluir – coincidiendo así
con el criterio que expresara la citada STS de 5 de Julio de 2002 - negando la
procedencia de la impugnación del acuerdo de formulación de las cuentas
33
Alcalá Díaz, M.A.: La impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de
Sociedades Anónimas, cit., pp. 160 y 161.
34
De hecho, algún autor ha calificado el proceder impugnatorio de los administradores como
comportamiento debido, con fundamento en un deber de fidelidad. Vid. Juste Mencía, J.: Los
derechos de la minoría en la sociedad anónima, Pamplona, 1995, p. 387. Sobre la discutida – y
discutible – necesidad de la impugnación del acuerdo a los efectos de lograr la exoneración de
responsabilidad, vid. García Villaverde, R.: Exoneración de responsabilidad civil de los
administradores de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada por falta
de culpa (art. 133, 2 LSA), en AAVV, “Derecho de Sociedades. Libro Homenaje a Fernando
Sánchez Calero”, II, Madrid, 2002, pp. 1321 y ss., en particular, pp. 1346 y 1347.
19
anuales por parte de un socio, aún cuando sea, obviamente, por razones y
fundamentos muy distintos.
De todas las maneras, esa conclusión ha sido negada por algunos
autores. Por ello, no estará de más que atendamos a otros argumentos y
consideraciones que se han vertido entre nosotros a fin de afirmar la
procedencia de la impugnación de tal acuerdo por parte de un socio35.
Así, como un argumento cargado de una excesiva genericidad, se ha
señalado en pro de la legitimación del socio e, incluso, pareciendo sugerirse la
de terceros, que la imposibilidad de combatir judicialmente el acuerdo del
Consejo de Administración de una sociedad anónima, de formulación de las
cuentas anuales, por falta de acción, implicaría en los legitimados para ello un
quebrantamiento de su derecho a la tutela judicial efectiva y les subsumiría en
propia
indefensión
material,
causándoles
o
pudiéndoles
causar
"razonablemente" un perjuicio cierto y efectivo en sus legítimos derechos e
35
No cabe desconocer cómo la regla que atribuye una legitimación al socio para impugnar los
acuerdos del Consejo de Administración ha sido objeto de distintas críticas. Sin embargo,
también es cierto que puede afirmarse su bondad y, sobre todo, su oportunidad, pues a pesar
de existir diferentes incentivos para que los administradores procedan a impugnar los acuerdos
nulos o anulables del consejo de administración o de los órganos colegiados de administración
delegados de aquél, estos incentivos no pueden ser considerados suficientes como para
calificar como injustificado el reconocimiento a los socios de la facultad de ejercer la
impugnación. Cfr. Martínez Mulero, V.: El control de los Administradores y la impugnación de
sus acuerdos, cit., p. 273. Por otro lado, pudiera considerarse que la legitimación que los
artículos 143 de la LSA y 70 de la LSRL atribuyen al socio es una medida que responde a la
tendencia por incrementar los posibles controles de la actuación de los administradores. En
este sentido, puede recordarse el ejemplo del Derecho alemán de Sociedades, en donde la
regla tradicional que afirmaba el carácter ajeno de los socios respecto de una labor de previo
control se dulcificó con la reforma de la AktG, llevada a cabo con ocasión de la Gesetz zur
Kontrolle und Transparenz im Unternemensbereich, de 1 de mayo de 1998, pues el par. 147
reconoce la posibilidad de que el accionista titular de un cinco por ciento del capital inste al
Consejo de Vigilancia para el ejercicio de una acción de responsabilidad frente a los miembros
de la Dirección (Vorstand) o, bien, que tal minoría presente la correspondiente demanda aun
cuyando sea, tal y como exige la norma, a través de un representante designado por el
Tribunal. La finalidad a la que respondía tal modificación legal, según se indicara, no era otra
que la de dotar de dientes al tigre de papel del par. 147 AktG, pero se ha comprobado que
también esos dientes eran sólo de papel y, además, son del papel de la burocracia. Schmidt,
K.: La reforma alemana: las KonTraG y TransPuG de 1998 y 2002, y el Código Cromme, RdS,
22, 2004, p. 27. Esta corriente de pensamiento, favorable a la incorporación de nuevas formas
de control y de control previo, ya fue defendida, con concretas propuestas de lege ferenda, por
la doctrina más autorizada. Vid. Lutter, M.: Defizite für eine efiziente Aufsichtsratstätigkeit und
gesetzliche möglickeiten der vebessung, ZHR, 159, 1995, pp. 287 y ss. Sin embargo, esa
tendencia no dejó de suscitar severas críticas por parte de otros autores. Cfr. Ulmer, P.:
Aktionaersklage zur Kontrolle des Vorstands und Aufsichtsratshandelns, ZHR, 163, 1999, pp.
290 y ss.
20
intereses. (...) Y no parece que pueda eludirse la situación de indefensión y la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva so pretexto de poderse
impugnar en todo caso el acuerdo de la Junta General, ya que, como quedó
expresado, el acuerdo de formulación de las cuentas anuales es eficaz en sí
mismo, con independencia de la revisibilidad por auditores, en su caso, de las
cuentas formuladas y de su aprobación o no por la Junta General. Además, la
posibilidad de lesión de los derechos de los socios y de terceros por unas
cuentas irregularmente creadas se produce desde el instante mismo de su
indebida formulación. Todo lo cual lleva a estimar inaceptable la demora en el
ejercicio de la acción de impugnación, al poder quedar ya perjudicados
derechos sustanciales de accionistas y de terceros, susceptibles de inmediata
protección36.
Frente a tal argumentación, y dejando de lado el carácter genérico de la
alegación, me parece que no cabe desconocer dos extremos. En primer lugar,
que, siempre y necesariamente, los terceros están excluidos de la posibilidad
de impugnar no ya el acuerdo de formulación de las cuentas anuales sino,
también, cualquier acuerdo que fuera adoptado por el Consejo de
Administración de una Sociedad de Capital, dado que el artículo 143 de la LSA
limita su procedencia en favor de los administradores y socios37. Además, no
puede olvidarse que, en ningún caso, dicho acuerdo de formulación perjudica o
puede perjudicar sus legítimos intereses, pues éstos sólo pueden quedar
afectados por unas cuentas anuales regularmente aprobadas y no simplemente
propuestas. Por otra parte, si el acuerdo de formulación de las cuentas anuales
- como hemos visto y ahora reiteramos - no perjudica de por sí los intereses de
los socios, ya que tal afección sólo se derivará del acuerdo de la Junta General
36
Palá Laguna, E. y Palá Laguna, R.: Impugnabilidad del acuerdo del Consejo de
Administración de una Sociedad Anónima, de formulación de las cuentas anuales, cit., pp. 310
y 311.
37
Critica esta limitación Polo, E.: Los Administradores y el Consejo de Administración, en
AAVV, "Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles", dir. por Uría, R.;
Menéndez, A. y Olivencia, M., VI, Madrid, 1992, pp. 539 y 540, en razón del carácter nulo del
acuerdo y que llevaría a afirmar la legitimación de cualquier persona que tenga un interés
legítimo, incluso aunque no reúna la condición de accionista. Esta última consideración ha
llevado a algún autor a afirmar la legitimación de cualquier persona titular de un interés para
impugnar los acuerdos del Consejo de Administración que por su causa y contenido
contravengan el orden público, si bien al margen de las previsiones del artículo 143 de la LSA.
Vid. Alcalá Díaz, M.A.: La impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de
Sociedades Anónimas, cit., pp. 438 y ss.
21
aprobatorio de las cuentas anuales, no hay lesión alguna que requiera de la
pertinente acción y cuyo desconocimiento generara indefensión material.
Pero, además, en esa argumentación parece olvidarse un extremo que,
a mi juicio, resulta esencial. El derecho de impugnación de los acuerdos también el de formulación de las cuentas anuales - del Consejo de
Administración que se reconoce a los socios no es un derecho de los que
conforman su estatuto, pues el mismo - y de conformidad con los criterios
establecidos por nuestra más autorizada doctrina38 - podría ser calificado, aún
cuando fuera con serias dudas, como un derecho de la minoría o derecho
corporativo39. De esta manera, y de acuerdo con la expresa previsión
legislativa, no todo socio tendría, individualmente considerado y en razón de tal
cualidad, la facultad de impugnar un acuerdo del Consejo de Administración
sino, tan sólo, cuando - por sí o en unión de otros - alcanzara el porcentaje
legal requerido del cinco por ciento del capital social40.
Esta limitación legal, pese a haber sido objeto de crítica41, puede
obedecer a un fundamento más que razonable. En este sentido, correctamente
se ha observado que aun cuando esta opción legal ha sido criticada, a nuestro
juicio, puede encontrarse su fundamento en la tutela por parte de la Ley de la
actuación del órgano administrativo, que no debe verse alterada por procesos
de impugnación de sus acuerdos por un accionista que no llegue a poseer una
cierta participación en el capital social42. La misma operativa y el correcto
desarrollo de la vida social no pueden quedar a expensas de cualquier
impugnación y, por ello, la prudencia del legislador requiere que, al menos, la
minoría sea, en su caso, quien promueva la impugnación. Aún así, entendemos
que la minoría accionarial no tendría legitimación para impugnar el acuerdo de
formulación de las cuentas anuales, pues en nada les afecta tal acuerdo del
38
Girón Tena, J.: Derecho de Sociedades Anónimas, cit., pp. 188 y ss.
En contra, vid. Alcalá Díaz, M.A.: La impugnación de los acuerdos del Consejo de
Administración de Sociedades Anónimas, cit., pp. 427 y 428.
40
Bercovitz Rodríguez-Cano, A.: Los acuerdos impugnables en la sociedad anónima, en
AAVV, “Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Prof. Broseta Pont”, I, Valencia, 1995,
p. 394.
41
Vid. Polo, E.: Los Administradores y el Consejo de Administración, cit., loc. ult. cit.
42
Sánchez Calero, F.: Los Administradores en las Sociedades de Capital, cit., p. 662.
39
22
Consejo de Administración, derivando el posible perjuicio que les pudiera parar
única y exclusivamente del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales que
adoptara la Junta General. Si esta exigencia determinante de la posibilidad de
impugnación ex artículo 143 de la LSA fuera excepcionada - cosa que, desde
luego, nuestra LSA no prevé - se estaría mutando el significado de la misma
acción de impugnación por ser el acuerdo nulo en una suerte de acción pública
que, necesariamente, no es.
No obstante lo anterior, no ha faltado en nuestra doctrina un argumento
inteligente a fin de superar la necesidad de requerir un porcentaje de la cifra del
capital social para poder impugnar el socio un acuerdo del Consejo de
Administración. Con tal finalidad se ha observado que como es sabido, el
artículo 48 LSA enumera los principales derechos que corresponden al
accionista en una sociedad anónima e incluye entre ellos el de impugnar los
acuerdos sociales. Aunque tal derecho aparece enunciado después de que el
legislador afirme el derecho del accionista a asistir y votar en las juntas
generales, pudiéndose entender implícita la conexión entre ambos, su inclusión
en el artículo 48 LSA ha permitido apoyar la existencia de una suerte de
derecho genérico a la impugnación de acuerdos sociales. Puestas las cosas de
este modo, no resulta difícil superar la estrechez del artículo 143 LSA, en punto
a la legitimación activa de los socios, por la amplitud del precepto que
acabamos de transcribir. Se reforzaría con ello la posición del socio,
individualmente considerado, de manera congruente con lo observado a
propósito de la impugnación de los acuerdos de la junta43.
Sin embargo, entiendo que tal razonamiento puede ser objetado por dos
razones distintas pero que abocan a la misma conclusión. En primer lugar, me
parece que pudiera ser discutible la misma calificación de la facultad de
impugnar los acuerdos sociales como un auténtico derecho subjetivo, pues
más que expresar ese carácter, debe considerarse únicamente como el
reconocimiento de una legitimación procesal que, por lo demás, no resulta
ciertamente exclusiva del socio. En la propia Ley se reconoce tal legitimación a
43
Embid Irujo, J.M.: Comentario al artículo 143, en AAVV, "Comentarios a la Ley de
Sociedades Anónimas, II, coord.. por I. Arroyo Martínez y J.M. Embid Irujo, cit., p. 1532.
23
personas que no necesitan serlo (administrador no accionista y aun terceros,
ex art.117) y en otros textos se atribuye dicha legitimación a instancias
institucionales específicas, al menos en ciertos casos (Comisión Nacional del
Mercado de Valores)44. Por otra parte, el reconocimiento abstracto de un
cúmulo de derechos, tal y como el que se efectúa en el artículo 48 de la LSA,
ha de ser rectamente entendido pues, como la misma norma se encarga de
aclarar, dicha atribución se hace en los términos establecidos en esta Ley (cfr.
artículo 48, 2 de la LSA) Como se ha advertido, la propia ley se ha cuidado de
añadir que esos derechos, no siempre bien llamados así, sólo van a ser
considerados como tales en la concreta medida y con el alcance preciso que
los estatutos, y sobre todo la propia ley, los configuran o suprimen en otros
preceptos positivos (...); con lo cual esta primera declaración de derechos
resulta en apariencia superflua o equívoca45.
Por todas estas razones, me parece que el reconocimiento genérico de
un pretendido derecho a la impugnación de los acuerdos sociales, también los
adoptados por el Consejo de Administración, no puede tener las consecuencias
pretendidas, pues la particular regulación que ofrecen los artículos 143 de la
LSA y 70 de la LSRL excluye tal posibilidad. Pero, además, si así no se
entendiera y se procediera a una generosa extensión de la legitimación
atribuida en las normas citadas, la posibilidad de refutar el acuerdo de
formulación de las cuentas anuales que adoptara el Consejo de Administración
no alcanzaría a un socio, con independencia de su participación en el capital
social, pues en nada le habría afectado de por sí aquel acuerdo sino, antes
bien, la lesión de su derecho o interés tendría origen en los efectos anudados
al acuerdo de la Junta General de aprobación de tales cuentas anuales
(artículo 212, 1 de la LSA)
44
Sánchez Andrés, A.: Las Acciones, en AAVV, "Comentario al Régimen Legal de las
Sociedades Mercantiles", dir. por Uría, R.; Menéndez, A. y Olivencia, M., IV-1º, Madrid, 1994, p.
103.
45
Sánchez Andrés, A.: Las Acciones, op. cit., pp. 103 y 104.
24