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06
6
CONTEMPORARY U.S. FEDERALISM: COERCIVE CHANGE WITH
COOPERATIVE CONTINUITY
John Kincaid
LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN BRUSELAS: LA DIMENSIÓN
EXTERNA DE LA PARTICIPACIÓN AUTONÓMICA EN LA UNIÓN
EUROPEA
Josep Mª Castellà Andreu
FINANCIACIÓN AUTONÓMICA Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
(ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA STC 13/2007)
Manuel Medina Guerrero
LA ORDENACIÓN JURÍDICA DE LOS RECURSOS FINANCIEROS EN EL
ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUNYA
María Dolores Arias Abellán
EL FINANÇAMENT DELS GOVERNS LOCALS EN EL NOU ESTATUT
D’AUTONOMIA DE CATALUNYA
Montserrat Ballarín i Espuña
¿ES NECESARIO UN NUEVO MODELO DE CONTROLES SOBRE LOS
ENTES LOCALES?
Marcos Almeida Cerreda
LA LLEI DE CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC I LES COMPETÈNCIES
DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA SOBRE CONTRACTACIÓ:
POSSIBILITATS DE DESENVOLUPAMENT
Xavier Padrós
ELS ACORDS D’ACCIÓ EXTERIOR DE LA GENERALITAT EN EL NOU
MARC ESTATUTARI
Ferran Armengol i Ferrer
COMPETENCIAS EJECUTIVAS Y POTESTAD REGLAMENTARIA
Xavier Bernadí Gil
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONÓMICOS TRAS LA REFORMA
DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
ISSN 1886-2630
Generalitat de Catalunya
Departament d’Interior,
Relacions Institucionals i Participació
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
SUMARI
Revista
d’Estudis
Autonòmics
i Federals
Núm. 6 - Abril 2008
Revista d’Estudis
Autonòmics i Federals
Núm. 6 - Abril 2008
Revista semestral
© Generalitat de Catalunya.
Departament d’Interior, Relacions
Institucionals i Participació.
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Eduard Roig Molés
Professor titular de Dret
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Revista
d’Estudis
Autonòmics
i Federals
Núm. 6 - Abril 2008
ISSN 1886-2630
Comitè Científic
Eliseo Aja Fernández
Catedràtic de Dret Constitucional
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membre de la Comissió Jurídica
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Catedràtica de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
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Pompeu Fabra i lletrat del
Parlament de Catalunya
Carlos Closa Montero
Professor titular de Ciència Política
de la Universitat de Saragossa i
subdirector general d’Estudis i
Investigació del Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales
Pedro Cruz Villalón
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Madrid i conseller electiu del
Consell d’Estat
Víctor Ferreres Comella
Professor associat de Dret
Constitucional de la Universitat
Pompeu Fabra i professor de Dret
Constitucional de l’Escola Judicial
Joaquim Ferret Jacas
Catedràtic de Dret Administratiu de
la Universitat Autònoma de
Barcelona i membre de la Comissió
Jurídica Assessora
Tomàs Font Llovet
Catedràtic de Dret Administratiu
de la Universitat de Barcelona i
president de la Comissió Jurídica
Assessora
Enric Fossas Espadaler
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Barcelona
Francesc de Carreras Serra
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Barcelona
Alain-G. Gagnon
Professor titular al Departament de
Ciència Política de la Universitat del
Quebec a Mont-real
Marc Carrillo
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Pompeu Fabra i
conseller del Consell Consultiu de
la Generalitat de Catalunya
Manuel Gerpe Landín
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Barcelona i membre de la Comissió
Jurídica Assessora
Tania Groppi
Catedràtica d’Institucions de Dret
Públic de la Universitat de Siena
Josep M. Vallès Casadevall
Catedràtic de Ciència Política de la
Universitat Autònoma de Barcelona
Montserrat Guibernau
Professora de Ciència Política de la
Universitat Queen Mary de Londres
Jaume Vernet Llobet
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Rovira i Virgili i
conseller del Consell Consultiu de
la Generalitat de Catalunya
John Kincaid
Director del Meyner Center for the
Study of State and Local
Government del Lafayette College,
de Filadèlfia
Jesús Leguina Villa
Catedràtic de Dret Administratiu de
la Universitat d’Alcalá de Henares
Guillem López Casasnovas
Catedràtic d’Economia Aplicada de
la Universitat Pompeu Fabra
Ramón Maiz Suárez
Catedràtic de Ciència Política de la
Universitat de Santiago de
Compostel·la
Isidre Molas Batllori
Catedràtic de Dret Constitucional
de la Universitat Autònoma de
Barcelona
Ferran Requejo Coll
Catedràtic de Ciència Política de la
Universitat Pompeu Fabra
Cesáreo R. Aguilera de Prat
Catedràtic de Ciència Política de la
Universitat de Barcelona
Cheryl A. Saunders
Directora del Centre for
Comparative Constitutional Studies
de la Universitat de Melbourne
Joaquín Tornos Mas
Catedràtic de Dret Administratiu de
la Universitat de Barcelona
Jacques Ziller
Catedràtic de Dret Públic Comparat
a l’European University Institute
Coordinació editorial
Jesús Solé Farràs
Responsable de Comunicació,
Publicacions i Documentació de
l’Institut d’Estudis Autonòmics
Sumari
CONTEMPORARY U.S. FEDERALISM:
COERCIVE CHANGE WITH
COOPERATIVE CONTINUITY
John Kincaid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10
LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN
BRUSELAS: LA DIMENSIÓN EXTERNA
DE LA PARTICIPACIÓN AUTONÓMICA
EN LA UNIÓN EUROPEA
Josep Mª Castellà Andreu . . . . . . . . . . . . . . . . .
37
FINANCIACIÓN AUTONÓMICA Y
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
(ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA
STC 13/2007)
Manuel Medina Guerrero . . . . . . . . . . . . . . . . .
92
LA ORDENACIÓN JURÍDICA DE LOS
RECURSOS FINANCIEROS EN EL
ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE
CATALUNYA
María Dolores Arias Abellán . . . . . . . . . . . . . . .
125
EL FINANÇAMENT DELS GOVERNS
LOCALS EN EL NOU ESTATUT
D’AUTONOMIA DE CATALUNYA
Montserrat Ballarín i Espuña . . . . . . . . . . . . . .
161
¿ES NECESARIO UN NUEVO MODELO
DE CONTROLES SOBRE LOS ENTES
LOCALES?
Marcos Almeida Cerreda. . . . . . . . . . . . . . . . . .
187
LA LLEI DE CONTRACTES DEL SECTOR
PÚBLIC I LES COMPETÈNCIES DE LA
GENERALITAT DE CATALUNYA SOBRE
CONTRACTACIÓ: POSSIBILITATS DE
DESENVOLUPAMENT
Xavier Padrós . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
233
ELS ACORDS D’ACCIÓ EXTERIOR DE
LA GENERALITAT EN EL NOU MARC
ESTATUTARI
Ferran Armengol i Ferrer . . . . . . . . . . . . . . . . .
272
COMPETENCIAS EJECUTIVAS Y
POTESTAD REGLAMENTARIA
Xavier Bernadí Gil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
320
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
AUTONÓMICOS TRAS LA REFORMA
DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
Gerardo Ruiz-Rico Ruiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
365
Autors
Marcos Almeida Cerreda
Professor contractat doctor a la Facultat de Dret de
la Universitat de Santiago de Compostel·la i
dottore europeo di ricerca in diritto pubblico per la
Universitat de Bolonya. Les seves línies
d’investigació principals són l’administració
instrumental, les relacions interadministratives i els
serveis públics locals. Pel que fa a publicacions,
destaca “Gli accordi tra pubbliche amministrazioni
nell’ordinamento locale” (2004).
María Dolores Arias Abellán
Catedràtica de Dret Financer i Tributari de la
Universitat Autònoma de Barcelona. De les seves
línies d’investigació destaquen les relacionades amb
les entitats sense ànim de lucre i sistema tributari; els
subjectes de les obligacions tributàries; el finançament
de les entitats locals, i les relacions entre comunitats
autònomes i ens locals en l’àmbit de la hisenda, tant
en el nivell constitucional com en l’estatutari. Els
principis que informen el sistema fiscal, amb especial
referència al principi de legalitat, tanquen el cercle
bàsic d’interès de la seva investigació.
Ferran Armengol i Ferrer
Doctor en Dret i màster en Dret de Catalunya. En
l’actualitat és lletrat de l’Assessoria Jurídica del
Departament de Política Territorial i Obres
Públiques, professor associat de Dret Internacional
Públic i Relacions Internacionals de la Universitat
Pompeu Fabra, i col·labora amb la Facultat de
Ciències Socials de la Universitat Abat Oliba-CEU.
Els seus camps preferents de recerca són l’aplicació
legislativa i jurisprudencial del dret internacional
públic i del dret comunitari europeu, la cooperació
financera internacional i la projecció exterior de les
comunitats autònomes.
Montserrat Ballarín i Espuña
Professora titular de Dret Financer i Tributari de la
Universitat Pompeu Fabra, en serveis especials des
de 2003. Regidora d’Hisenda i d’Educació de
l’Ajuntament de Barcelona i presidenta de
Benestar Social de la Diputació de Barcelona. És
autora de publicacions sobre el compliment
extemporani de les obligacions tributàries, dret
tributari sancionador, endeutament local,
distribució competencial entre els diferents nivells
d’hisenda, així com sobre l’IVA.
Xavier Bernadí Gil
Professor de Dret Administratiu a la Universitat
Pompeu Fabra, on dirigeix el Seminari de Dret
Administratiu de la Informació, i membre del
Consell de Redacció de Revista Catalana de Dret
Públic. Les seves liníes principals d’investigació
giren a l’entorn del dret autonòmic i del dret
públic de les tecnologies de la informació i la
comunicació, àmbits en què ha publicat, entre
altres, les monografies El poder d’administrar en
l’Estat autonòmic (2007) i Administracions
públiques i Internet (2006).
Josep Mª Castellà Andreu
Professor titular de Dret Constitucional de la
Universitat de Barcelona. És autor de Los derechos
constitucionales de participación política en la
Administración Pública (2001) i La función
constitucional del Estatuto de Autonomía de
Cataluña (2005). Ha coordinat, amb E. Expósito,
Derechos y principios rectores en los Estatutos de
Autonomía (2008).
John Kincaid
Catedràtic de Ciència Política i Administració
Pública i director del Robert B. and Helen S.
Meyner Center for the Study of State and Local
Government de la Universitat Lafayette
(Pennsylvania, EUA). Així mateix, és director de
Global Dialogue on Federalism, membre de la
National Academy of Public Administration i
coeditor de Constitutional Origins, Structure, and
Change in Federal Countries (2005).
Manuel Medina Guerrero
Catedràtic de Dret Constitucional de la Universitat
de Sevilla, exlletrat del Tribunal Constitucional
(1994-1998) i, des de 2003, vocal de la Junta
Electoral d’Andalusia. Va ser premi extraordinari de
doctorat i ha rebut, entre altres, els premis Jesús
María de Leizaola, Nicolás Pérez Serrano, Blas
Infante i Fernando Albi per diversos treballs
relatius al finançament autonòmic i local.
Xavier Padrós
Llicenciat en Dret per la Universitat de Barcelona i
màster en Dret de Catalunya per la Universitat
Autònoma de Barcelona. Pertany al Cos d’Advocats
de la Generalitat de Catalunya i ha ocupat diversos
càrrecs als serveis jurídics del Departament
d’Economia i Finances de la Generalitat, on ha
estat també director de Serveis i és en l’actualitat
director general de Contractació Pública. És
professor de Dret Constitucional de la Universitat
de Barcelona i ha publicat treballs en matèria de
dret públic, finançament autonòmic i contractació
pública.
Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
Catedràtic de Dret Constitucional de la Universitat
de Jaén. És autor de les monografíes La forma de
gobierno en Andalucía (1999), El derecho
constitucional al medio ambiente (2000) i Los
límites constitucionales del Estado Autonómico
(2001). És responsable del grup de recerca
Derechos fundamentales, Andalucía y la Unión
Europea, de la Junta d’Andalusia.
CONTEMPORARY U.S.
FEDERALISM: COERCIVE CHANGE
WITH COOPERATIVE CONTINUITY
John Kincaid
Robert B. & Helen S. Meyner Professor of Government and Public Service and Director
of the Meyner Center for the Study of State and Local Government, Lafayette College
SUMMARY: 1. Components of Coercive Federalism. 1.1. Federal Grants. 1.2. Preemptions
of State Powers. 1.3. Mandates. 1.4. Taxation. 1.5. Federalization of Criminal Law.
1.6. Demise of Federal Intergovernmental Institutions. 1.7. Decline of Political
Cooperation. – 2. The Supreme Court’s Federalism Sputter. – 3. Origins of Coercive
Federalism. – 4. Federal-State-Local Administrative Cooperation. – 5. State PolicyActivism. – 6. Conclusion. – References. – Abstract-Resum-Resumen.
Contemporary American federalism exhibits historically unique
characteristics while retaining characteristics associated with two previous eras of federal history commonly called “dual federalism” and
“cooperative federalism.” U.S. federalism today can be described as “coercive” because major political, fiscal, statutory, regulatory, and judicial practices entail impositions of many federal (i.e., national government) dictates on state and local governments. This era began in the
late 1960s and followed a 35-year era of cooperative federalism. Coercive
federalism has involved a shift in federal policy-making from the interests of places (i.e., state and local governments) to the interests of persons (i.e., voters and interest groups), thus making the federal government much more like a truly national government than ever before.
Elected federal officials, as well as the federal courts, are much more
responsive to nationwide election coalitions, campaign contributors,
and interest groups and much less responsive to the elected officials of
state and local governments than they were during the eras of dual and
cooperative federalism. State and local officials have no privileged voice
in Congress or the White House as elected representatives of the people; instead, they must act like interest groups and compete with all
10
Article received 16/01/2008; approved 29/01/2008.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
the other interest groups in the federal policy-making arena where, frequently, they cannot prevail against powerful interest groups that can
bring crucial financial, ideological, and voter rewards and punishments
to bear on the electoral fortunes of federal officials. As U.S. Senator Carl
Levin (Dem-Michigan) commented to this author in 1988, “There is no
political capital [for members of Congress] in intergovernmental relations,” that is, in responding to the concerns of governors, state legislators, county commissioners, mayors, and the like.
Somewhat paradoxically, though, substantial characteristics of cooperative federalism still thrive in the administrative interstices of the
federal system. Federal, state, and local bureaucrats generally cooperate and coordinate with each other in implementing intergovernmental programs and policies. Federal officials (except for federal judges)
are rarely coercive with respect to policy implementation, and state and
local bureaucrats rarely obstruct implementation. Even elected state
and local officials are usually cooperative with respect to policy implementation. Of course, conflicts arise in intergovernmental administrative relations, but bargaining and negotiation are the principal tools
of conflict resolution, with recourse to the courts being a last resort.
A third facet of American federalism echoes dual federalism insofar as it exhibits the continuing vitality of the constitutionally reserved
powers of the states, which allow them to enact a wide range of domestic policies, as well as the federal government’s willingness to leave
some space for independent state action in some policy fields otherwise
occupied by the federal government. This third facet further embodies
another characteristic of the system, namely, as James Bryce noted in
1893, the ability of federalism to enable “a people to try experiments in
legislation and administration which could not be safely tried in a large
centralized country” (Bryce 1907: 353). U.S. Supreme Court Justice Louis
D. Brandeis later referred to this facet of federalism as the states serving as laboratories of democracy (New State Ice Company 1932). Indeed,
one of the salient characteristics of U.S. state and local governments today is a high level of policy activism and innovation (e.g., climatechange initiatives, health-care reforms, and stem-cell research programs).
1.
Components of Coercive Federalism
Coercive federalism consists, mainly, of the following elements.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
11
John Kincaid
1.1. Federal Grants
For one, federal grants-in-aid to state and local governments display three new characteristics.
First, aid has shifted substantially from places to persons; almost two-thirds of federal aid to state and local governments is now
devoted to payments to individuals (i.e., social welfare). Medicaid
(health care for the poor), which accounts for almost 45 percent of
all aid, is the leading example of this shift in federal aid. By contrast,
in 1978, a historic high point for federal aid, more than two-thirds of
all federal aid was dedicated to place functions (e.g., highways, education, criminal justice, economic development, and government administration). Among the long-term consequences of this shift is that
place-based aid for infrastructure, economic development, education,
and the like has declined steeply, thus requiring states and localities
to allocate much more of their own monies to those functions. Increased
aid for social welfare has also locked state budgets into programs that
involve increasing federal regulation and matching state costs. For example, the states pay 22.9 percent to 50.0 percent of the cost of
Medicaid, depending on their per-capita personal income. Medicaid
has become such a large and expensive program that it consumes, on
average, about 23 percent of state budgets. As such, Medicaid is now
the second largest category of state spending (the first being elementary and secondary education). Local governments have experienced a steep decline in federal aid because the states manage nearly all social-welfare programs. Thus, nearly 25 percent of state revenues
come from federal aid today. By contrast, only about 5 percent (compared to 15 percent in 1977) of municipal revenues come from federal aid. For example, although the number of cities receiving Community
Development Block Grant (CDBG) funds directly from the federal
government increased from 606 in 1975 to 1,128 in 2006, real per-capita CDBG funding plunged from $48 in 1978 to $13 in 2006 (€10.1 in
mid-2006).
12
A second characteristic of federal aid under coercive federalism
is increased use of conditions (i.e., regulations) of aid to achieve federal objectives that lie outside Congress’s constitutionally enumerated powers and to extract more state-local spending on federal objectives. For example, Congress attached conditions to federal highway
aid requiring all states to increase the legal purchasing age for alcoREAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
holic beverages to 21 and later to lower the blood-alcohol level needed for a drunk-driving conviction. Constitutionally, these matters belong to the states, but the federal government was able to compel all
50 states to enact these policies by threatening to withhold federal
aid for their highways. Such conditions, now often mistakenly called
unfunded or under-funded “mandates,” are a powerful federal policy tool. States that refuse to comply with these conditions lose federal program money in increasing proportions, depending on the duration of non-compliance. Because losses can amount to billions of
dollars each year, all states comply with all conditions in the big multi-billion-dollar grant programs. The No Child Left Behind Act (NCLB)
of 2002, a federal education law, is the states’ current bete noire because of the act’s costly student-testing and school-performance conditions.
The third recent notable federal-aid change under coercive
federalism is congressional earmarking (i.e., state or local pork-barrel
projects). An earmark is an appropriation of money for a specific
project requested by a member of Congress. Earmarks in appropriations bills increased from 1,439 in 1995 to 13,997 in 2005 and then
dropped to 9,963 in 2006, according to Citizens Against Government
Waste. The total price of earmarks increased from $27.3 billion in 2005
to $29 billion in 2006. More than 50 bills, such as the Pork-Barrel
Reduction Act and Lobbying Transparency and Accountability Act,
were introduced in Congress in 2005-07 to end or reduce earmarking. None were successful. In January 2008, President Bush signed an
appropriations bill passed by Congress that included a media-estimated 11,144 earmarks costing $15 billion (Editors 2008).
Many state officials oppose earmarks. As a Colorado transportation department official commented: “Why do we spend 18 months
at public hearings, meetings and planning sessions to put together
our statewide plan if Congress is going to earmark projects that displace our priorities?” (Quoted in Mullins 2006).
1.2. Preemptions of State Powers
Federal preemptions of state laws under the U.S. Constitution’s
supremacy clause (Article VI) are another characteristic of coercive federalism. Preemption refers to the total or partial displacement of a
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
13
John Kincaid
power exercised by the states by a federal law (see Zimmerman 1991;
U.S. Advisory Commission on Intergovernmental Relations 1992; Epstein
and Greve 2007). From 1970 to 2004, a period of 34 years, Congress
enacted some 320 explicit preemptions compared to some 200 preemptions enacted from 1789 to 1969, a period of 180 years (National
Academy of Public Administration 2006). Put differently, 62 percent
of all preemptions in U.S. history have been enacted during the past
15 percent of U.S. history.
U.S. Representative Henry Waxman (Dem-California) reported in
June 2006 that during the previous five years, Congress voted at least
57 times to preempt state laws. Of these votes, 27 yielded preemption bills signed by President George W. Bush.
For state officials, the most egregious recent (2006) preemption
is the National Defense Authorization Act, which allows the president to federalize (i.e., take command of) any state’s National Guard
(state army and air-force units commanded by the state’s governor)
without the consent of the governor in the case of “a serious natural
or manmade disaster, accident, or catastrophe” within the United
States, Puerto Rico, or U.S. territories. This law was hastened along
by the terribly incompetent relief effort in New Orleans that followed Hurricane Katrina in 2005.
14
It is also evident that President Bush will use the executive rulemaking process to advance preemption when Congress drags its feet.
For example, the U.S. Food and Drug Administration (FDA) issued a
prescription-drug labeling regulation in 2006 saying that the FDA’s approval of manufacturers’ labels “preempts conflicting or contrary state
law.” The rule’s preamble includes language that preempts state liability laws. Manufacturers who comply with the federal standard
cannot be sued in state courts by persons injured by their products.
Many Democrats accused the FDA of abusing its power. The National
Conference of State Legislatures (NCSL) accused the FDA of inadequate
consultation in formulating the rule, and other critics noted that the
lawsuit-immunization provision was cleverly placed in the preamble,
which is not usually subject to public comment. Ultimately, the federal courts will have to sort out this preemption issue, though meanwhile, some state courts might decide that they are not bound by the
FDA’s rule unless Congress explicitly affirms the preemption in legislation.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
Many state attorneys general and other critics argue that these
and other preemptions disadvantage consumers to the benefit of
corporations. A spokesman for the president’s Office of Management
and Budget replied: “State courts and juries often lack the information, expertise and staff that the federal agencies rely upon in performing their scientific, risk-based calculations ... having a single federal standard can be the best way to guarantee safety and protect
consumers” (Quoted in Labaton 2006).
The Supreme Court frequently upholds preemptions. Indeed, the
formerly “Federalism Five” justices (Anthony Kennedy, Sandra Day
O’Connor, William Rehnquist, Antonin Scalia, and Clarence Thomas)
most often voted against the states in preemption cases even though
they supported the states against federal encroachments in some other areas of law.
1.3. Mandates
Mandates are another component of coercive federalism. A
mandate is a direct order from the federal government requiring
state and local governments to execute a federal policy. The federal government can impose civil or criminal penalties on state and local officials who refuse to comply with a mandate. There has been
a significant increase in mandating since 1964 compared to previous
periods of federalism. Congress enacted one major mandate in 1931,
one in 1940, none from 1941 to 1963, nine from 1964 to 1969, 25
during the 1970s, and 27 in the 1980s (U.S. Advisory Commission on
Intergovernmental Relations, 1993). State and local officials especially criticize unfunded mandates, that is, mandates promulgated
by the federal government without any federal money to help state
and local governments comply with them. However, as a result of
considerable state and local pressure as well as the desire of the new
Republican majority in Congress to limit government, Congress passed
the Unfunded Mandates Reform Act (UMRA) in 1995 (Posner 1998).
This law, which constitutes one of the few restraints on coercive
federalism, requires Congress to provide states and localities with
federal money to pay for mandates that exceed $50 million per
year, unless Congress specifically votes not to fund the mandate’s implementation. The law reduced mandate enactments, though it did
not eliminate existing mandates. Only seven intergovernmental manREAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
15
John Kincaid
dates with costs above UMRA’s threshold have been enacted since
1995.
The most recent mandate was a 2006 tax law requiring state and
local governments that spend more than $100 million annually to withhold 3 percent of their payments to vendors for federal taxes and to
pass that money on to the federal government. The law, which takes
effect in 2011, was opposed by state and local officials. However,
pursuant to the U.S. Supreme Court’s ruling in Printz v. United States
(1997), the law might be vulnerable to challenge as an unconstitutional commandeering of state and local governments. In Printz, the Court
ruled that Congress could not compel (i.e., mandate) local officials to
conduct federally required background checks on persons wishing to
purchase guns.
A sizable new mandate is the anti-terrorism REAL ID Act of 2005.
States argue that it is under-funded and could cost $13 billion (€8.8
billion) for states to produce compliant driver’s licenses that contain
security features to prevent terrorists from obtaining actual or counterfeit licenses. Hani Hanjour, the man who flew the hijacked airliner into the Pentagon on 11 September 2001, had four driver’s licenses and identification cards from three states. States, which must comply
with the act by May 2008, can opt out of its rules, but then their residents’ licenses will not be accepted for any federal-government purpose, including boarding an airplane, riding Amtrak trains, purchasing a firearm, opening a bank account, applying for federal benefits
(e.g., Social Security, Medicaid, and Medicare), or entering a federal
building. In May 2006, the NCSL, National Governors’ Association (NGA),
and the American Association of [State] Motor Vehicle Administrators
said that the states need more federal money and another eight
years to implement REAL ID.
16
Many state officials also regard costly conditions of federal aid
as unfunded mandates, and they lobbied in 2006 and 2007 to amend
UMRA so as to include conditions of aid in the act’s definition of unfunded mandates. By one estimate, federal programs cost state and
local governments some $51 billion in 2004 and 2005 (Wyatt 2006).
However, the likelihood of persuading Congress to add aid conditions to UMRA is almost nil. State and local governments are more
likely to convince Congress to increase funding, though not fully, for
such costly programs as No Child Left Behind and REAL ID.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
1.4. Taxation
Another characteristic of coercive federalism is federal constraints
on state taxation and borrowing, beginning especially with the enactment of limits on tax-exempt private-activity bonds in 1984. Federal judicial and statutory prohibitions of state taxation of Internet services
and interstate mail-order sales are among the most prominent current
constraints. In November 2004, Congress extended its 1998 Internet
tax ban (i.e., the Internet Tax Non-Discrimination Act) to November 2007,
at which time it extended the ban again to 2014. This federal law preempts state powers to levy taxes on Internet access, connections, and
services (e.g., software downloads). The Supreme Court also has prohibited state and local governments from collecting sales taxes on their residents’ postal, telephone, and Internet purchases of goods from other
states. Congress, however, could permit states and localities to collect
these sales taxes. In response, a number of states negotiated the Streamlined Sales and Use Tax Agreement to collect sales taxes on interstate
mail-order sales. The agreement was implemented voluntarily among
consenting states in October 2005. Although several large retailers voluntarily comply with the agreement, Congress has not approved the
agreement and authorized states to require sales-tax collection by outof-state vendors. Obtaining congressional recognition of the agreement,
even with the new Democratic majority in Congress, will be difficult.
In 2005, the President’s Advisory Panel on Federal Tax Reform
recommended eliminating deductions for state and local taxes from
individuals’ federal income-tax liabilities. Most state and local officials
oppose removing these deductions. This issue has a partisan electoral
dimension because the average state-local tax payment in blue (Democratic) states was $7,487 in 2005 compared to $4,834 in red (Republican)
states. State and local tax deductions equaled 5.9 percent of average
income in the blue states and 3.7 percent in the red states (Maggs 2005).
Because most state income-taxes are coupled to the federal tax code,
state officials fear that changes in federal tax laws, especially tax cuts
and retroactive changes, will reduce state tax revenues.
1.5. Federalization of Criminal Law
Another feature of coercive federalism is the federalization of
criminal law, which has historically been predominantly a state responREAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
17
John Kincaid
sibility. There are an estimated 3,500 federal criminal offenses, more
than half of which have gone into effect since the mid-1960s. These
laws cover a wide range of behavior from terrorism to carjacking,
disrupting a rodeo, impersonating a 4-H Club member,1 and carrying
unlicensed dentures across state lines. Generally, federal criminal
laws are tougher than comparable state laws, including some 50 laws
entailing capital punishment. Several federal laws also impose financial penalties on states that fail to incarcerate felons for federally
prescribed periods of time.
Another aspect of this federalization of criminal law is an effort
by the Bush administration to enforce federal death-penalty statutes
more vigorously, and to do so, as well, in states that prohibit capital
punishment. In 2006, for example, a federally empanelled jury in North
Dakota imposed the death penalty in a murder case tried under federal law rather than state law. North Dakota does not have the death
penalty, and this case was the first death sentence issued in the state
since 1914.
1.6. Demise of Federal Intergovernmental Institutions
Coercive federalism has been marked, too, by the demise of executive and congressional intergovernmental institutions established
during the era of cooperative federalism to foster cooperation. Most
notable was the death of the U.S. Advisory Commission on Intergovernmental Relations (ACIR) in 1996 after 37 years of operation. During
the 1980s, President Ronald Reagan abolished the intergovernmental unit of the Office of Management and Budget, and congressional committees devoted to intergovernmental affairs declined and
disappeared from view. There continues to be an office of intergovernmental affairs in the White House and in many executive Cabinet
departments, but these units are primarily political in nature and informational in function.
18
1. 4-H is a 6.5-million-member youth organization (ages 5-19) with some 90,000 local
clubs administered by the Cooperative Extension System of the U.S. Department of Agriculture
(USDA). 4-H stands for head, heart, hands, and health.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
1.7. Decline of Political Cooperation
There has also been a decline in federal-state cooperation in major intergovernmental programs such as Medicaid and surface transportation. Congress earmarks and alters programs more in response
to national and regional interest groups than to elected state and local officials, who themselves are viewed as mere interest groups. A
coalition led by Americans for Tax Reform (ATR) has even petitioned
Congress to terminate the exemption from federal lobbying rules of
state and local government lobbyists. The ATR also wants to deprive
the NGA of state funding, labeling the NGA as just “another liberal
lobbying group” (Ferrara 2005).
Presidential depletion of National Guard personnel and equipment for the Iraq war also reflects diminished cooperation. All 50 governors petitioned the president and the Pentagon for enhanced resources for their National Guard units and for replacements of
equipment left in Iraq. About one-third of the U.S. ground troops in
Iraq belong to state Army National Guard units.
2.
The Supreme Court’s Federalism Sputter
From 1991 until 2002, the U.S. Supreme Court seemed to foster
a federalism revolution by restricting the reach of Congress under
the U.S. Constitution’s commerce clause, reviving state sovereign immunity under the Eleventh Amendment,3 reinvigorating the Tenth
Amendment,3 and protecting state powers in a number of other ways.
This so-called revolution caused a storm of controversy, and even on
the Supreme Court, these state-friendly rulings were always 5-4 decisions, reflecting a sharply split Court over these matters (Kincaid 2001).
Since 2002, the Court has abandoned this revolution such that federalism, as Justice Ruth Bader Ginsburg put it, has been “the dog that
2. This amendment states: “The Judicial power of the United States shall not be construed
to extend to any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United
States by Citizens of another State, or by Citizens or Subjects of any Foreign State.”
3. This amendment states: “The powers not delegated to the United States by the Constitution,
nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people.”
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
19
John Kincaid
[doesn’t] bark” (CNN 2003). This was reflected in two EleventhAmendment sovereign immunity cases in 2006, which held that states
are not immune from suits from disabled prisoners brought under
the Americans with Disabilities Act or from private lawsuits brought
under federal bankruptcy law. The Court also ruled unanimously that
the Eleventh Amendment does not protect local governments from
lawsuits filed under federal law in federal courts (Northern Insurance
Company 2006). Consequently, the Supreme Court, which had long
aided and abetted the rise of coercive federalism and which remains
more conservative than liberal, has not acted in any significant ways
to reverse the course of coercive federalism.
3.
Origins of Coercive Federalism
The initial origins of coercive federalism (Kincaid 1993, 1990) lie
in the 1930s and 1940s when the federal government became the dominant fiscal partner in the federal system during the Great Depression
and World War II. In 1927, spending by the federal government amounted to only 31 percent of all own-source government expenditures, compared to 52 percent for local governments and 17 percent for the states.
The federal share had increased to 50 percent by 1940 and to 77 percent in 1958, fluctuating thereafter in the 62-69 percent range (64 percent in 2006). This change placed the federal government in a position
to use fiscal tools to influence state and local government behavior.
Additionally, the New Deal of President Franklin D. Roosevelt
(1933-45) and the Great Society of Democratic President Lyndon B.
Johnson (1963-69) highlighted weaknesses in the ability of state and
local governments to solve the problems of an urban-industrial society, cope with national crises, and ensure justice for various minority
populations. Americans began to view the federal government as an
engine for social change and personal benefits (e.g., Medicare and
Medicaid enacted in 1965). The corrupt behavior of many northern
urban political-party bosses and the odious practices of southern white
supremacists discredited states’ rights, prompting William H. Riker to
declare: “if in the United States one disapproves of racism, one should
disapprove of federalism” (Riker 1964: 155).
20
Furthermore, the rise of the New-Deal idea that the federal
Constitution is a “living document” that judges and legislators must
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
adapt to modernity through liberal interpretation, coupled with cooperative federalism’s view of the federal system as being one government serving one people under conditions of shared responsibilities (Grodzins 1974: 24), fostered a pragmatic federalism that motivated
interest groups and public officials to shop among jurisdictional forums for favorable policies and to place policy objectives above traditional constitutional precedents. Constitutional questions of which
government – local, state, or federal – is authorized to do what were
replaced with political questions of which government can do what,
a shift that almost always favored national power.
The rise of coercive federalism was also a massive effort to liberate persons from the tyranny of places, namely, state and local jurisdictions, which since the colonial era had governed all the key aspects of life that by the 1960s had come to be viewed as oppressive
of blacks, Hispanics, women, gays, and other groups termed “minorities.” Despite the genocidal policies of the federal government toward Indians on the frontier during the nineteenth century and the
U.S. Supreme Court’s historically weak human-rights record, by the
1950s it was the federal government that put on the mantle of individual-rights champion against reactionary, uncooperative states.
The era of politically cooperative federalism can be said to have
collapsed in August 1968 during the Democrats’ tumultuous presidential nomination convention in Chicago. Street protestors and inside
reformers drove the traditional state and local party bosses out of
the nominating system and reoriented the party’s representative
base from places to persons by mandating rules for proportional representation of blacks, women, young adults, and other minorities
and by emphasizing primary elections to allow rank-and-file party
members, rather than party leaders, to choose party candidates for
state and federal elective positions. Republicans were more resistant
to such reforms. Hence, while federalism quickly declined as a value
for Democrats, Republicans still defended federalism, at least rhetorically—a position that benefited Richard M. Nixon’s southern-state
strategy for winning the 1968 presidential election by attracting historically Democratic white voters into the Republican Party.
The Chicago convention dramatically reflected the confluence
of political, social, and cultural forces that had been unleashed during the late 1950s and early 1960s—a period of personal and politiREAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
21
John Kincaid
cal liberation. The preeminent struggle for the liberation of persons
from the tyranny of places was the black civil-rights movement, and
in order to address movement demands, the federal government
had to invade historic realms of state and local authority.
Social-movement demands for nationwide equality assaulted the
legitimacy of the place diversity that had long been sustained by federalism, which, in turn, had helped to sustain state and local powers.
Reformers asked, for example, why a woman should have a right to
an abortion in one state but not in another. Interest groups spawned
by these movements fostered public awareness of many other issues,
such as environmental degradation and consumer protection, that
crosscut state and local boundaries. More and more public matters
were said to have negative interstate externalities requiring remedial action by the federal government.
By 1962, moreover, 90 percent of U.S. households had a television—a potent medium for social movements and for focusing public attention on the federal government in Washington, D.C. Television
also changed political campaigns, reducing the role of local politicalparty foot soldiers in mobilizing voters and vastly increasing the role
of national interest groups able to fund costly television advertising
for their favored candidates.
The U.S. Supreme Court played a pivotal role, too. For one, it
nationalized much of the U.S. Bill of Rights so as to protect individuals’ rights against infringements by state and local governments, as
well as the federal government. Beginning, as well, with Brown v.
Board of Education in 1954-55, which struck down race segregation
in public schools, the Supreme Court massively expanded federal power not only to protect individuals’ rights but also to reform state and
local governments. Although this judicial activism substantially abated after the Court voided state anti-abortion laws in 1973 (Roe v.
Wade), the federal courts had achieved unprecedented levels of rights
protection and intervention into state and local affairs, from which
there has been little retreat, except in rights guarantees for criminals.
22
Second, the Court’s “one person, one vote” rulings in 1964
(Wesberry 1964; Reynolds 1964) shifted representation in both the U.S.
House of Representatives and the state legislatures from places to persons. Before 1964, most election districts conformed to county and
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Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
municipal boundaries, thereby emphasizing the representation of local government jurisdictions rather than individuals and social groups
in legislative bodies. Counties, moreover, were the key power centers
of the political-party system. The full impact of the new apportionment system was felt in the early 1970s, at which time Congress became more individualistic and “atomistic” (Hertzke and Peters 1992)
as members became more attentive to interest groups representing
nationally organized groups of persons and less attentive to hometown state and local government officials viewed as colleagues bound
by ties of both community and party.
The last powerful political-party machines had collapsed by the
mid-1970s, as symbolized by the 1976 death of Richard J. Daley, mayor of Chicago from 1955 to 1976. Northern urban machines caved in
as white voters moved to the suburbs, the federal government imposed accountability rules on aid to cities, and the courts cleaned up
municipal government. In turn, southern white political-party machines were decimated by the civil-rights movement, federal legislation and judicial action, and migrations of northerners into the newly air-conditioned Sunbelt. As a result, southern defenders of states’
rights no longer controlled key committee chairs in Congress, thus
opening the procedural floodgates for federal legislation to override
state and local powers.
The machines’ demise facilitated the rise of professional state
and local bureaucracies and public-employee unions. When the political-party bosses controlled patronage employees, they faced little
opposition to their prerogatives. Civil-service employees and unions,
however, frequently welcome federal intervention, as in extensions
of the U.S. Fair Labor Standards Act of 1938 to employees of state
and local governments in 1968, 1974, and 1985. Civil-service employees sometimes solicit federal intervention to compel their state and
local employers to provide better job benefits, more funds for their
agencies, and more personnel for programs. In some cases, state and
local bureaucrats have used the federal courts to extract funds or
policy concessions from elected state and local officials.
The collapse of the traditional political-party system also opened
the door for greater influence by large corporations and other national business interests over members of Congress and executive agencies. These interests (as well as business interests in the European Union)
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
23
John Kincaid
have pressed the federal government vigorously and often successfully for federal preemptions of state and local regulatory powers.
Ordinarily, corporations and other businesses prefer regulation (or
deregulation) by one national regime rather than 50 state regimes
and 87,525 local governments.
In short, contemporary coercive federalism reflects a historical
culmination of forces set in motion at the founding of the United
States. One such force was the purposes for establishing the federal union as articulated by Alexander Hamilton, James Madison, and
John Jay in The Federalist Papers, namely, the protection of liberty
for individuals and the construction of a great commercial republic.
Fulfilling these purposes ultimately required increased assertions of
federal power over the powers of the states and their local governments. A second force was set in motion by the existence of slavery
at the time the U.S. was founded. This produced two tremendous upheavals in U.S. federal development—a military civil war from 186165 and a political-legal civil war from 1954-65—both of which generated federal coercion of state and local governments on behalf of
black Americans. In addition, the first Earth Day demonstrations in
April 1970 symbolized the emergence of new forces and issues, such
as environmentalism, that were not contemplated by the founders
but which generated public demands for action by the federal government.
4.
24
Federal-State-Local Administrative Cooperation
Leaving behind political and judicial policy-making and entering the realm of intergovernmental administration of public policies,
however, one finds fairly consistent patterns of intergovernmental administrative cooperation, the catastrophe of Hurricane Katrina in 2005
notwithstanding. Indeed, the failure of intergovernmental cooperation and coordination in 2005 triggered enormous controversy and almost universal condemnation because that failure was a shocking violation of long-standing federalism norms. By contrast, in January
2008, the Bush administration acknowledged persistent state complaints about implementation of the REAL ID Act. (For example, about
17 states—Arkansas, Colorado, Georgia, Hawaii, Idaho, Illinois, Maine,
Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, North Dakota,
Oklahoma, South Carolina, Tennessee and Washington—passed legREAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
islation or resolutions objecting to the REAL ID Act.) The administration extended the deadline for states to provide Americans born after 1 December 1964 with secure driver’s licenses until 2011. The deadline for those born prior to that date was extended until 2017. The
administration also reduced the states’ compliance costs.
Administrative cooperation has deep roots in American federalism, dating back especially to concepts of intergovernmental cooperation articulated by Albert Gallatin in the early nineteenth century
(Rothman 1972). Cooperation was, as Daniel J. Elazar pointed out,
quite prevalent during the nineteenth-century era of so-called dual
federalism when such state-federal interaction was, a priori, deemed
non-existent (Elazar 1962). Such cooperation accelerated tremendously, of course, during the twentieth-century’s era of so-called cooperative federalism (e.g., Clark 1938). Having such old and deep roots,
therefore, coercive federalism has not smothered this cooperation; on
the contrary, implementation of many of the federal policies imposed on state and local governments requires intergovernmental
cooperation for their success. This state and local cooperation with
federal coercion may seem paradoxical; however, it endures because
various forces seek to sustain it.
For one, the carrots and sticks of federal grants-in-aid help to
ensure cooperation. Federal aid accounts for about one-quarter of
state-local budgets. All 50 states, for example, complied with the
federal drinking-age condition attached to surface-transportation aid
because no state could afford to lose the funds and because there is
no apparent mechanism for the states to withhold the federal gasoline tax collected within their borders. Second, many federal statutes
associated with coercive federalism contain penalties, including, in
some cases, civil or criminal penalties, aimed at uncooperative state
and local officials.
The courts also play roles in intergovernmental relations. Following
the period of massive resistance by southern state and local governments to race-desegregation orders issued by federal courts in the
1950s and 1960s, state and local officials became generally cooperative with judicial decisions, which are seen as central to the rule of law.
The federal courts stand as potential hammers to compel compliance; hence, state and local officials have incentives to cooperate with
federal officials. In turn, federal officials, in seeking to foster compliREAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
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John Kincaid
ance, ordinarily negotiate and bargain with state and local officials
before seeking judicial intervention.
Additionally, the U.S. federal system is not one of executive
federalism (e.g., Germany) whereby states are constitutionally obligated to execute federal framework-legislation (see also Printz 1995).
The federal government is expected, for the most part, to carry out
its own policies or pay the states to do so. Given its very limited administrative capabilities, the federal government must seek the assistance of state and local officials. Federal administrators, therefore,
usually have incentives to work cooperatively with their state and local counterparts. Furthermore, the federal government does not, per
se, share revenue with the states or engage in fiscal equalization; thus,
it does not need the administrative control and co-decision mechanisms usually required for such policies. Instead, the federal government operates a sprawling grant-in-aid system consisting of about
608 categorical grant programs and 17 block grants. Given that
most federal-aid money flows through categorical grants, the federal government exercises control through the purposes for which the
grants are established, but otherwise works cooperatively on the
administration of those grants and usually allows state and local officials discretion in implementing those grants so long as each grant’s
purposes are realized, at least approximately. Block grants afford state
and local officials even more discretion, although block grants have
never accounted for more than about 18 percent of all federal aid.
26
Since the fall of massive resistance to race desegregation in the
South, there has been no cultural, ethnic, religious, or linguistic region in the United States that has had strong incentives to thwart or
distort intergovernmental administrative relations. Similarly, partisanship does not play a major role in intergovernmental administration.
A predominantly Democratic state, for example, is not necessarily
uncooperative, or less cooperative, than a predominantly Republican
state with policies emanating from a Republican Congress and/or White
House. In the political arena, there may be vigorous partisan conflict
over such huge intergovernmental grant programs as Medicaid and
surface transportation and over costly mandates such as environmental regulations, but once federal policies on these matters are enacted into law, there are strong incentives for local, state, and federal
bureaucrats to cooperate across party lines to administer the programs
as effectively and efficiently as possible.
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In addition, before promulgating regulations to implement laws
enacted by Congress, executive-branch agencies solicit public comment on their proposed regulations. State and local officials participate in this commenting process and otherwise lobby executive agencies to write regulations compatible with state and local preferences.
State and local officials do not always prevail in this process, although they frequently prevail when they are united and vigorous in
opposing the content of a specific proposed federal regulation.
Due to similar civil-service rules and shared professional norms,
most federal, state, and local administrators blunt the edges of political partisanship so as to focus on cooperative task execution under
existing rules and budgets. In addition, federal, state, and local administrators within policy fields often share the same education and
training backgrounds and interact with each other in the same national and regional professional associations, which are usually more
important to them than political-party affiliations. Federal, state,
and local law-enforcement officials, for example, have common training and professional backgrounds as well as a general professional camaraderie that facilitate interagency cooperation.
Additionally, state and local administrators are often advocates of stronger standards and higher spending in their policy field.
Thus, they often welcome federal intervention. State and local environmental officials, for example, are likely to welcome federal rules
that set stricter environmental standards and require more state
and local spending on environmental protection. Indeed, it is not
uncommon for state and local bureaucrats to lobby for federal policies that are opposed by state and local elected officials who can be
punished at the ballot box for implementing unpopular federal
policies or raising taxes in order to pay for state or local implementation of those policies. By contrast, administrators are immune
from electoral retribution.
Interest groups play a role, too. After achieving a federal policy objective, they pressure state and local governments to cooperate in implementing that objective. There has been tremendous
growth in interest-group activity within the states since the late
1960s. One cause of this growth has been the need for interest groups
to induce cooperative state and local compliance with national policy objectives.
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A process of socialization has occurred as well. The dominance
of the federal government in so many policy fields for the past 40some years of coercive federalism has simply become an unquestioned
fact of administrative life. Furthermore, many of today’s senior federal, state, and local administrators entered public service in the late
1960s and early 1970s with a common passion for reform. For rankand-file administrators, the origins of their work dictates are less important to them than their preoccupation with how to implement
those dictates and satisfy the citizens who will ultimately vote for or
against the elected officials who preside only in a general and distant way over policy implementation.
For these and perhaps other reasons, cooperative federalism endures in the administrative interstices of coercive federalism. As a consequence, moreover, state and local officials have not uniformly resisted the rise of coercive federalism.
5.
28
State Policy-Activism
A seemingly contrary development under coercive federalism
has been state policy-activism, especially since the early 1980s. As a
journalist who often writes about federalism noted in 1985, the “biggest
gap in elective politics these days is not between Republicans and
Democrats. It is the gap between state officials who are meeting responsibilities and gaining confidence and federal officials who are
falling down in their jobs and suffering a loss of self-esteem” (Broder
1985). This statement remains true in 2008. For example, while the
federal minimum wage remained stuck at $5.15 (€3.83 in mid-2007)
per hour from 1997 to 2007, 32 states mandated higher minimum
wages for their workers, and while Congress has not been able to propose an amendment to the U.S. Constitution prohibiting gay marriage,
26 states have a constitutional amendment prohibiting same-sex
marriage, and 43 states have statutes restricting marriage to a woman
and a man. At the same time, Massachusetts legalized same-sex marriage in 2004. California, Connecticut, New Jersey, and Vermont have
established civil unions that, while not labeled “marriages,” offer
gay couples all the legal rights and responsibilities of marriage. Hawaii,
Maine, and the District of Columbia provide same-sex civil unions
that provide various rights and responsibilities associated with marriage under their laws.
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Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
However, it is important to note that this policy activism has
been both (a) a response to coercive federalism as states have bucked
some federal policies and filled federal policy voids and (b) a stimulant of coercive federalism as interest groups have sought federal tranquilization of hyperactive state policy-making. Thus, this
activism is the third major facet of contemporary American federalism.
This activism is often attributed to the reform and resurgence
of state governments during the 1950s and 1960s. Although reforms
did strengthen state capacities, state policy-activism switched into
high gear in reaction to the rise of coercive federalism under which
both conservatives and liberals have found ever more reasons to seek
refuge in state policy-making when they cannot achieve their objectives through federal policy-making.
This facet of contemporary U.S. federalism has featured prominently in the so-called culture wars, often producing strange political bedfellows and partisan flip-flops. Many liberals, traditionally
champions of federal power, have become guardians of states’ rights,
seeking to protect assisted suicide, gay marriage, medicinal marijuana, and a range of state consumer-protection, environmental,
labor, and tort laws against federal preemption. A writer for The
Nation (a left-wing magazine founded in 1865) catalogued recent
liberal legislation from the states and urged liberals to pursue policy goals through the states (Huevel 2006). In turn, many conservatives, traditionally hostile to federal power, now champion federal
power, with social conservatives seeking to overturn state policies
friendly to abortion, assisted suicide, gay rights, marijuana, and the
like, and economic conservatives seeking federal preemption of state
regulations.
For instance, moral conservatives appalled by U.S. Supreme Court
rulings on abortion and sodomy have sought to thwart such policies
through state regulation. Pro-life (i.e., anti-abortion) activists, for example, have been pressing for state laws to add requirements to abortions (e.g., a 24-hour waiting period and parental notification), to prohibit state funding of abortions, and to criminalize injury to a fetus.
According to the American Life League, “You can do a lot more in
the [state] legislatures than on the federal level right now” (quoted
in Associated Press 2003).
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John Kincaid
In turn, liberal activists responding to conservative Supreme Court
rulings and to deregulation since the Reagan era have also stimulated considerable state policy-activism. For example, several multistate lawsuits have been initiated against the U.S. Environmental
Protection Agency alleging lax enforcement or lack of enforcement
of federal environmental standards. State officials have pursued litigation and regulation in many policy areas, especially environmental
and consumer protection. Connecticut’s attorney general, Richard
Blumenthal, expressed a leading justification for such activism: “Our
action is the result of federal inaction” (Quoted in Masters 2005). Also,
in an effort to compete with the conservative American Legislative
Exchange Council (ALEC), several hundred state legislators launched
the Progressive Legislative Action Network (PLAN) in 2005. According
to the policy director of the liberal Center for Policy Alternatives, “states
are now the vanguard of the progressive movement” (Quoted in
Cauchon 2003).
State action on environmental protection captured considerable
media attention in 2006-07, especially when California’s governor,
Arnold Schwarzenegger, joined Prime Minister Tony Blair of the United
Kingdom to sign an accord on global warming in August 2006. In
September, Schwarzenegger signed a bill to reduce California’s greenhouse gas emissions by 25 percent by 2020. In 2004, California implemented rules on vehicular greenhouse gases that are stricter than
the federal standards. Ten other states have adopted California’s rules,
which limit the amount of carbon dioxide and other gases that automobiles can expel into the atmosphere. In addition, California, New
York, and eight other states sued the U.S. Environmental Protection
Agency for failing to regulate carbon dioxide emissions from power
plants. Some 23 states have set standards requiring utilities to generate up to 33 percent of their energy from renewable sources by 2020.
30
In short, using their still considerable powers retained within the
U.S. constitutional system, the states are major actors in domestic
policy-making and, occasionally, minor actors in foreign policy-making, such as economic sanctions against various countries (Kincaid
1999). As such, it should be noted that many U.S. states are huge
polities individually. California, for example, with 37.7 million residents, has a larger population than Canada and all but 34 countries
in the world. According to the U.S. Central Intelligence Agency,
California’s economy ranked tenth in the world in 2005 (with Spain’s
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Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
economy being fourteenth), though the California Legislative Analyst’s
Office contended that the Golden State’s economy ranked eighth in
the world in 2005 (with Spain’s economy being ninth). In January 2008,
Governor Schwarzenegger proposed to the legislature an austere $141
billion (€94.8 billion) 2008-09 state operating budget that includes a
10 percent reduction in state spending in order to cope with an expected $14.5 billion (€9.7 billion) deficit. Indeed, most U.S. states have
larger economies, revenues, and government budgets than the majority of the world’s nation-states.
6.
Conclusion
In 2009, a new president and a substantially new Congress will
come into power in Washington, D.C. Although these new actors will
certainly make many changes, they will make no significant changes
to the long-term trends in U.S. federalism identified above. Coercive
federalism will remain in place because there are no political incentives, either Democratic or Republican, to initiate a new non-coercive
federalism, there are no longer any credible constitutional grounds
for challenging coercive federalism, and most state and local officials
have acquiesced to the basic tenets of coercive federalism. At the same
time, intergovernmental administrative cooperation will continue to
flourish because, in the final analysis, the federal system cannot function and serve its citizens without such cooperation. Dual federalism
will persist, as well, because state and local governments are still strong
and important political and governmental arenas with high citizen expectations of performance. Thus, over the course of 219 years, U.S.
federalism has developed in a complex, multifaceted way that defies
both simple description and linear projection.
31
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Contemporary U.S. Federalism: Coercive Change with Cooperative...
ABSTRACT
Contemporary U.S. federalism is a complex mixture of coercive, cooperative,
and dual elements. Constitutionally and politically, the federal system has
become coercive because there has been a vast expansion of federal-government power over the states since the 1960s. This coercion involves, among
other things, increased regulations attached to federal grants-in-aid, mandates imposed on the states, and federal preemptions of state powers. Neither
the U.S. Senate nor the Supreme Court or the president serves as a protector of state powers today. Administratively, however, intergovernmental
relations between the federal, state, and local governments remain highly
cooperative. State and local officials implement and comply with federalgovernment policies and occasionally obtain concessions and adjustments
in implementation from federal officials. At the same time, the states still
retain considerable residual powers, which, along with their substantial fiscal capacities, allow them to engage in independent and innovative policymaking in a large number of policy fields. State policy activism in such
fields as consumer protection, criminal justice, environmental protection,
health care, and worker rights has, in part, been a reaction against coercive
federalism and, in turn, has often highlighted weaknesses in comparable
federal-government policies.
Key words: American federalism; grants-in-aid; preemption; mandates; coercive federalism; intergovernmental cooperation; U.S. States; U.S. Supreme
Court.
RESUM
L’actual sistema federal dels EUA és una complexa barreja d’elements del federalisme coercitiu, del federalisme cooperatiu i del federalisme dual. Des
d’un punt de vista constitucional i polític, el sistema federal des de la dècada
de 1960 ha tendit cap a un sistema coercitiu arran de l’àmplia expansió del
govern federal en els àmbits dels estats . Aquesta coerció implica, entre altres coses, un augment de les regulacions vinculades a subvencions federals,
mandats imposats als estats i invasions federals de les competències dels estats. Actualment, ni el Senat ni la Cort Suprema ni el president actuen com
a garants de les competències estatals. No obstant això, des d’una perspectiva administrativa les relacions intergovernamentals entre el govern federal, el dels estats i els governs locals es mantenen en una situació de forta
cooperació; de fet, els responsables de l’administració local implementen i
compleixen amb les polítiques federals i de vegades aconsegueixen que
l’administració federal els faci concessions i els permeti ajustaments a l’hora
d’implementar-les. Al mateix temps, els estats mantenen, malgrat tot, impor-
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 10-36
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John Kincaid
tants competències residuals, les quals, juntament amb les seves substancials
capacitats fiscals, els permeten endegar en un ampli número de camps, unes
polítiques públiques independents i innovadores. Així doncs, la forta activitat dels estats en àmbits com ara la protecció dels consumidors, justícia, protecció mediambiental, sanitat i drets dels treballadors, ha estat en part una
reacció en contra del federalisme coercitiu i, a més, ha posat sovint en evidència la debilitat de les polítiques federals en aquests mateixos àmbits.
Paraules clau: federalisme als EUA; subvencions; prevalença; assignacions; federalisme coercitiu; cooperació intergovernamental; estats als EUA; Tribunal
Suprem als EUA.
RESUMEN
El actual sistema federal de los EEUU es una compleja mezcla de elementos
coercitivos, cooperativos y del federalismo dual. Desde una perspectiva constitucional y política, desde la década de 1960 el sistema federal se ha convertido en un sistema coercitivo por la amplia expansión del gobierno federal en los ámbitos estatales. Tal coerción implica, entre otras cosas, un
aumento de las regulaciones vinculadas a subvenciones federales, mandatos impuestos a los estados e invasiones federales de las competencias de
los estados. Actualmente, ni el Senado ni el Tribunal Supremo ni el presidente actúan como garantes de las competencias estatales. Sin embargo, desde una perspectiva administrativa, las relaciones intergubernamentales entre el gobierno federal, los gobiernos estatales y los gobiernos locales se han
mantenido altamente cooperativas; de hecho, los responsables de la administración local implementan y cumplen con las políticas federales y, en algunas ocasiones, consiguen que la administración federal les haga concesiones y les permita llevar a cabo ajustes en el momento de la implementación.
Al mismo tiempo, los estados todavía mantienen importantes competencias residuales, que, junto con sus substanciales capacidades fiscales, les
permiten llevar a cabo unas políticas públicas independientes e innovadoras en un buen número de campos. Así pues, la importante actividad de los
estados en ámbitos tales que la protección de los consumidores, justicia, protección medioambiental, sanidad y derechos de los trabajadores, ha sido, en
parte, una reacción ante el federalismo coercitivo y, a su vez, ha puesto en
evidencia la debilidad de las políticas federales en estos mismos ámbitos.
Palabras clave: federalismo en EUA; subvenciones; prevalencia; asignaciones;
federalismo coercitivo; cooperación intergubernamental; estados en EUA;
Tribunal Supremo en EUA.
36
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LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
EN BRUSELAS: LA DIMENSIÓN
EXTERNA DE LA PARTICIPACIÓN
AUTONÓMICA EN LA UNIÓN
EUROPEA*
Josep Mª Castellà Andreu
Profesor titular de Derecho Constitucional
Universidad de Barcelona
SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Cambios en el marco jurídico. 2.1. Los Acuerdos de 9
de diciembre de 2004 de la CARCE. 2.2. Los nuevos Estatutos de Autonomía (y el horizonte de la reforma constitucional). 2.3. Reformas en el Derecho comunitario. – 3.
La participación de las Comunidades Autónomas a través de las delegaciones estatales en las instituciones y los órganos de la Unión. 3.1. La Comisión. 3.2. El Consejo. –
4. La participación individual de las Comunidades Autónomas en las instituciones y
los órganos de la Unión. 4.1. El Parlamento Europeo. 4.2. El Comité de las Regiones.
4.3. Cooperación con otras regiones europeas. – 5. Las delegaciones de las Comunidades
Autónomas ante la Unión Europea. 5.1. Régimen jurídico y funcionamiento. 5.2. Las
relaciones de las delegaciones. – 6. A modo de conclusión. – Resumen-Resum-Abstract.
1.
Introducción
La participación interna y externa de las comunidades autónomas (CC.AA. en adelante) en la Unión Europea (UE) son complemen-
Artículo recibido el 31/12/2007; aceptado el 09/02/2008.
* Este trabajo tiene su origen en una investigación llevada a cabo en Bruselas de enero a
marzo de 2007, gracias a la concesión de una beca AGAUR (BE) (Resolución de 7 de julio
de 2006). El autor agradece la acogida en el Comité de las Regiones, particularmente del
director adjunto para asuntos jurídicos Pedro Cervilla, Luisa Domenichelli y Damià Lluna,
y en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Lovaina, del profesor Marc
Verdussen. Para poder conocer de primera mano la situación actual de las oficinas de representación de las CC.AA. ante la UE y sus tareas, mantuve reuniones con sus responsables y funcionarios. En concreto con: Anna Terron, delegada del Gobierno de la Generalitat
de Catalunya en Bruselas, Mireia Soler, adjunta a la delegada, e Imma Buldú-Freixa, coordinadora; con Isabel Barrios Bel y Cristina Domínguez, técnicas de la Oficina del Gobierno
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37
Josep Mª Castellà Andreu
tarias e inseparables. De hecho, son dos fases –sucesivas en principio, pero en parte simultáneas– de una misma participación en los
asuntos europeos. Nos vamos a centrar en el papel que llevan a cabo las CC.AA. en Bruselas, diferente de la intervención de las CC.AA.
en la fijación de la posición estatal en los órganos de colaboración
vertical y que corresponde a la Administración del Estado su defensa ante las instituciones comunitarias. Aunque muchas veces se utilizan indistintamente los adjetivos “externa” y “directa” con base al
hecho de que las CC.AA. intervienen directamente en las instituciones comunitarias, a mi juicio la mención a la participación externa
permite englobar –y distinguir– la que es propiamente “directa”, esto es, cuando cada Comunidad Autónoma participa en nombre propio, sea de forma individual, en el Comité de las Regiones (CdR), sea
asociada con otras regiones (apartado 4), y la “indirecta”, cuando la
Comunidad actúa en representación de todas las CC.AA., formando
parte de la Delegación estatal en el Consejo, o en los comités adscritos a la Comisión (apartado 3). En el ejercicio de una y otra modalidad participativa, destacan las oficinas de las CC.AA. en Bruselas (apartado 5), las cuales se erigen en estructuras de enlace entre la respectiva
Comunidad y las instituciones europeas. De ahí el estudio de su régimen jurídico y de las relaciones que mantienen con la respectiva
Administración autonómica, con las otras oficinas autonómicas, con
la Representación Permanente española (REPER) y con las instituciones y los órganos comunitarios.
La amplitud de los temas apuntados impide un tratamiento exhaustivo de cada uno de ellos; nos importa más presentar un cuadro
general de la situación presente, puesta en perspectiva histórica y
38
de Canarias; Remedios Bordiú Cienfuegos-Jovellanos, de la Casa de Asturias; Ignacio Felpeto
Santero, director adjunto de la Oficina de Castilla-La Mancha; Manuel Jaen Palacios, delegado del Gobierno de las Illes Balears; María Lozano Úriz, delegada del Gobierno de
Navarra; Ibon Mendibelzua, delegado de Euskadi; María Luisa Morillo Gutiérrez, técnica
de la delegación de la Junta de Andalucía; Ana Ramos, delegada de la Fundación GaliciaEuropa y Alba Mariño, asesora técnica; Juan Manuel Revuelta Pérez, director general de
la Delegación de la Comunitat Valenciana; Alfredo Sánchez Gimeno, director de la Oficina
de la Comunidad de Madrid, Inma Valencia Bayón, directora de la Oficina en Bruselas del
Gobierno de Cantabria, y Juan Luis Muñoz Arbona, asesor del Gobierno de Ceuta. Además,
desde las oficinas de Extremadura y Murcia me facilitaron por escrito la información requerida. En cambio, no fue posible contactar con las oficinas de Aragón y La Rioja. También
me entrevisté con Sagrario Pérez Castellanos, coordinadora de la Consejería para Asuntos
Autonómicos de la REPER española. A todos ellos mi agradecimiento. Las opiniones que
se expresan en este trabajo corresponden por entero al autor del mismo.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
apuntar una valoración que sirva para orientar la evolución futura.
Apenas se mencionan los órganos responsables de los asuntos europeos autonómicos ubicados en la capital de la Comunidad, así como
un análisis de experiencias comparadas que, aunque servirían para
contextualizar mejor lo aquí tratado, desbordarían los límites razonables del estudio.
A la participación externa se refieren las reformas estatutarias
de 2006 y 2007, al tratar de la participación de la Comunidad en los
asuntos europeos. Esta novedosa y prolija regulación estatutaria debe situarse en un contexto preciso en el cual cobran sentido (apartado 2): 1), en relación con el Derecho interno, los acuerdos de la Conferencia para asuntos relacionados con las Comunidades Europeas
(CARCE), de 9 de diciembre de 2004, los cuales han abierto la participación de las mismas en cuatro formaciones del Consejo y en los respectivos grupos de trabajo, a la vez que han potenciado la figura de
los consejeros autonómicos en la REPER. Pasados más de dos años desde su puesta en marcha, trataremos de realizar un primer balance. Y
2), la evolución tímida del Derecho comunitario que va abriendo espacios a la presencia regional en los asuntos europeos. El Tratado de
Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (que pasa a ser denominado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), fue firmado el 13 de diciembre de 2007 por los jefes de Estado y de Gobierno
de los estados de la UE y está pendiente de ratificación por los estados miembros. Dicho Tratado, que supone por ahora la última etapa
en el reconocimiento a las regiones de un espacio en el Derecho europeo, ha incidido en la extensión al interior de los estados del principio de subsidiariedad, posibilitando la intervención del CdR y de
los parlamentos regionales en su control.
2.
Cambios en el marco jurídico
2.1. Los Acuerdos de 9 de diciembre de 2004 de la CARCE
Los dos Acuerdos de 2004 suponen un importante paso adelante respecto de la situación precedente: si los acuerdos de 1994 se
centraban en la participación a través de las conferencias sectoriales
–dimensión interna y modalidad indirecta– ahora se da proyección
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39
Josep Mª Castellà Andreu
en Bruselas a la participación de las CC.AA. tanto en determinadas formaciones del Consejo como en sus grupos de trabajo; y si el Acuerdo
de 1996 creaba el Consejero para Asuntos Autonómicos en la REPER
ante la Unión, ahora se constituye la Consejería para Asuntos
Autonómicos, cuyos miembros son nombrados a propuesta de las
CC.AA.
Así, por un lado, uno de los Acuerdos de 2004 permite integrar
en la Delegación española en el Consejo de Ministros a un representante autonómico con rango de Consejero del Consejo de Gobierno
autonómico y su participación en las deliberaciones del Consejo. El
Pleno de cada una de las diez conferencias sectoriales concernidas
por los temas correspondientes a las formaciones ministeriales designa a dicho representante autonómico, que actúa en nombre de
todas las CC.AA. “que hayan manifestado su interés en determinados asuntos que afecten a sus competencias” (3.1) por un periodo
de “al menos” seis meses, coincidiendo con los semestres de las presidencias del Consejo.
Se formaliza un criterio de estabilidad que garantice la sucesión de representantes propuestos por las CC.AA. (3.2), de modo
que todas las CC.AA. puedan ir participando y de este modo adquirir experiencia de lo que esto supone. El Acuerdo especifica las
cuatro formaciones del Consejo en las que las CC.AA. pueden tomar parte “inicialmente” (2.1), por lo que no se excluye su ampliación futura: el Consejo de empleo, política social, sanidad y consumidores; el de agricultura y pesca; el de medio ambiente; y el de
educación, juventud y cultura, por tratarse a priori de consejos cuyas decisiones inciden de forma destacada sobre competencias autonómicas.
40
El Acuerdo determina también los principios que rigen la actuación de los representantes de las CC.AA. (1.2): los de unicidad de la
representación y de unidad de acción de España en el exterior, el de
la necesidad de mantener y facilitar la capacidad de propuesta y
de reacción de España en el sistema de adopción de decisiones, el de
lealtad entre las instancias autonómicas y la estatal, el de corresponsabilidad para lograr la mayor eficacia en la participación autonómica, el de representación conjunta de las CC.AA., y el de responsabilidad del Estado en el resultado de las negociaciones. El Acuerdo
no se olvida tampoco de la determinación del criterio para estableREAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
Las Comunidades Autónomas en Bruselas
cer los asuntos en los que va a funcionar la representación autonómica: la conexión con las competencias de las CC.AA.1
Respecto del procedimiento que asegure la transmisión de documentación e información a todas las CC.AA., la fijación de una
“posición común” entre ellas y su inserción en la posición del Estado,
el Acuerdo remite a los instrumentos que las CC.AA. puedan determinar en cada sector y al Acuerdo de 1994 y la función de las conferencias sectoriales al respecto.2 Estamos ante el primer supuesto práctico
de concertación horizontal entre las CC.AA.3 Por último, el Acuerdo
alude al régimen de participación del representante autonómico en
las reuniones de las formaciones del Consejo en tanto que miembro
de pleno Derecho de la Delegación: presta asesoramiento al jefe de
la Delegación en todo lo referente a la posición común adoptada por
las CC.AA., puede intervenir en las deliberaciones cuando existe una
posición común “siempre que lo estime oportuno” el jefe de la Delegación, que tiene la responsabilidad de las negociaciones y al que se
deja un margen amplio de discrecionalidad (5).4
1. Esta conexión con las competencias introduce de entrada un elemento de rigidez al sistema, en lugar del más flexible de “interés”, en Roig Molés, E.: Las Comunidades Autónomas
y la posición española en asuntos europeos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 368.
2. De ese modo, se da un acicate para su relanzamiento. Así, Martín y Pérez de Nanclares,
J.: “Comunidades Autónomas y Unión Europea: hacia una mejora de la participación directa de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario”, RDCE, núm.
22, 2005, pág. 801. La posición común desde el Acuerdo de 1994 es el núcleo en torno al
cual gira todo el procedimiento, ver Pérez Tremps, P. (coord.), Cabellos, M. A y Roig, E.: La
participación europea y la acción exterior de las Comunidades Autónomas, Marcial PonsIEA, Madrid-Barcelona, 1998, pág. 297.
3. Roig Molés, E.: “La Conferencia para asuntos relacionados con la Unión Europea en el
año 2004”, en Informe Comunidades Autónomas, Instituto de Derecho Público, Barcelona,
2005, pág. 619. Sobre su ausencia ya alertaba Pérez Medina, J. M.: “La participación de las
Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos: visión desde la Administración General del Estado”, en Liñán Nogueras, D. J. (dir.) y López-Jurado, C. (coord.):
La reforma de la delimitación competencial en la futura Unión Europea, Comares, Granada,
2003, p. 243.
4. Lo cual ha llevado a que sea calificada su presencia como la de un “convidado de piedra”,
Así, Jaúregui Bereciartu, G.: “La participación de las Comunidades Autónomas en la Unión
Europea”, RCDP, núm. 31, 2005, pág. 160. Se trata de la misma metáfora que utilizó entre interrogantes A. Mangas en relación con el representante autonómico en los comités adscritos
a la Comisión, en Mangas Martín, A.: “La participación directa de las Comunidades Autónomas
en la actuación comunitaria: fase preparatoria”, en Pérez Tremps, P. (coord.), La participación
europea y la acción exterior de las Comunidades Autónomas, ob. cit., pág. 542. En cambio,
una valoración favorable a la solución adoptada por el Acuerdo, porque permite compatibilizar la defensa de la posición común de las CC.AA. con los intereses de España y la unidad
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
41
Josep Mª Castellà Andreu
El otro Acuerdo de 2004 completa lo dispuesto en el anterior en
relación con la participación de las CC.AA. en los grupos de trabajo
del Consejo preparatorios de las reuniones de los ministros para aquellos asuntos donde se haya acordado la representación autonómica directa. De este modo, el responsable técnico designado por quien vaya a ejercer la representación autonómica en la formación del Consejo
se incorpora a la Delegación española en el grupo de trabajo. Tal participación se acota a las mismas cuatro formaciones del Consejo vistas, con lo que hay una correspondencia entre la participación de los
técnicos autonómicos en los grupos de trabajo preliminares, cuya importancia es capital en las negociaciones comunitarias, y la participación de los responsables políticos de las CC.AA. en las reuniones del
Consejo. El contenido de esta participación consiste en recibir información sobre las reuniones y documentación sobre los asuntos que
afecten a las competencias autonómicas, asistir a las reuniones de
trabajo, e intervenir en las reuniones de acuerdo con las reglas fijadas en el otro acuerdo, ya vistas (II.3).
Para finalizar, este Acuerdo se refiere también a una forma alternativa de participación autonómica en los asuntos europeos desde Bruselas de tipo indirecto: a través de la Consejería para Asuntos
Autonómicos en la REPER, en lugar de la participación en la Delegación
española de técnicos enviados por las CC.AA. a los grupos de trabajo
del Consejo, como se acaba de ver. En los asuntos para los que no se
ha abierto la participación de las CC.AA., sigue vigente la participación a través de los representantes del Estado tal y como se establece
en el Acuerdo de 1994.
Los consejeros autonómicos de la REPER son funcionarios nombrados a propuesta de las CC.AA. de forma consensuada en la CARCE
(I.1 y 3), por un periodo de tres años, prorrogable por periodos anuales de acuerdo con la CARCE, con un criterio de rotación entre las CC.AA.5
de acción exterior, en Urrea Corres, M.: “La participación directa de las Comunidades Autónomas
en la Unión Europea: un importante paso adelante”, RGDE, núm. 8, 2005, pág. 16. De esta manera, se evita la situación de bloqueo a la que se llega en Bélgica cuando no hay acuerdo entre los entes territoriales y que obliga a la Delegación ante el Consejo a abstenerse de votar.
42
5. Desde la creación de un Consejero para Asuntos Autonómicos en la REPER en 1996
(Real Decreto 2105/1996, de 20 de septiembre) y con anterioridad a los Acuerdos de 2004,
esta figura no era propiamente un representante de las CC.AA., sino un funcionario del
Estado que tenía encomendadas funciones de información a las CC.AA. y de interlocución
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
Las tareas encomendadas consisten en informar a las CC.AA. y
al Ministerio de Administraciones Públicas de los asuntos europeos,
recibir la información de aquéllas y servir de enlace entre las CC.AA.
y la REPER. Estas actividades les sitúan en una posición clave para el
buen funcionamiento de las participaciones de las CC.AA. en los
asuntos europeos pues llevan a cabo un seguimiento de la misma dentro de las conferencias sectoriales, organizan reuniones entre los
consejeros sectoriales de la REPER y los representantes autonómicos,
siguen los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión, apoyan a las oficinas de las CC.AA., y siguen el trabajo del Comité de las
Regiones (I.9).
2.2. Los nuevos Estatutos de Autonomía (y el horizonte de la
reforma constitucional)
Los estatutos reformados a partir de 2006 también han supuesto un avance en relación con la participación europea de las CC.AA.
respecto a lo que había ocurrido con los de la primera etapa (19791983).6 Así, todos ellos han dispuesto un capítulo sobre las relaciones
de la Comunidad Autónoma con la UE, por lo general con entidad propia respecto al de la acción exterior. Estas referencias a la participación europea vienen enmarcadas, por un lado, por la calificación de
la respectiva Comunidad Autónoma como “región de Europa”7 o la
alusión al “espacio político y geográfico de referencia” de Cataluña
–el Estado español y la UE–, de lo que se desprende la incorporación
de “los valores, los principios y las obligaciones que derivan del hecho de formar parte de los mismos”.8 Por otro lado, los estatutos incorporan referencias a los principios generales que fundan y rigen las
con las oficinas de las CC.AA. en Bruselas. Las CC.AA., en cambio, habían reivindicado un
representante de las mismas u “observador autonómico” (inspirándose en Alemania), para desarrollar una tarea de “puente” entre las CC.AA., el Estado y las Comunidades Europeas
y de “antena” informativa de las CC.AA. en Bruselas.
6. Se trataba de situaciones heterogéneas, en las que, mientras unos guardaban silencio,
otros la incluían en términos vagos, con referencias genéricas a la información. El caso canario ha sido el que mejor ha planteado el tema. Ver Pérez Calvo, A.: Estado autonómico
y Comunidad Europea, Tecnos, Madrid, 1993, pág. 125 y ss.
7. Así, en el art. 1.4 EACV –o “región de la Unión Europea” en el art. 61.3 EACV–; y art.
1.2 ECyL.
8. Art. 3.2 EAC; en términos parecidos –“Unión Europea es ámbito de referencia de la
Comunidad Autónoma”– en el art. 1.4 EAAnd.
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relaciones entre la Comunidad Autónoma y el Estado, y que por tanto también serán de aplicación a su dimensión externa o actuación exterior. El más exhaustivo de todos es el catalán, ya sea en el Título
preliminar: la lealtad institucional mutua, el principio por el que la
Generalitat es Estado, la autonomía, la bilateralidad y la multilateralidad (art. 3.1 EAC); ya sea en el Título dedicado específicamente a las
relaciones institucionales de la Generalitat: colaboración y ayuda mutua para el ejercicio eficaz de las competencias respectivas y la defensa de los intereses respectivos, colaboración en la fijación de políticas
comunes y tratamiento de asuntos de interés común, especialmente
cuando tengan un alcance supraterritorial, y participación en las instituciones, los organismos y los procedimientos de toma de decisiones del Estado que afecten a sus competencias (art. 174 EAC).
En el capítulo dedicado a las relaciones con la UE, los estatutos
suelen comenzar con un precepto que enuncia el principio de participación de la Comunidad Autónoma en los asuntos relacionados con
la UE que afecten “a las competencias o a los intereses” de la Comunidad.9 De las disposiciones de este capítulo vamos ahora a detenernos en aquellas que inciden en la participación en las instituciones y
las decisiones europeas en su fase externa. En este punto, los estatutos, por lo general, han recopilado el cuadro de relaciones tal y como
ahora está operando, fruto sobre todo de los Acuerdos de 2004, de
la jurisprudencia constitucional y de lo dispuesto por el Derecho comunitario; a lo que han añadido algunas aspiraciones clásicas de las
regiones europeas. Todo ello singularizado para la concreta Comunidad,
elevándolo al rango estatutario.10
De entrada, el EAC incluye una novedosa posibilidad de que el
Gobierno del Estado incorpore a representantes de la Generalitat en
las delegaciones españolas que participen en los procesos de negociación y revisión de los tratados comunitarios en las materias que afecten a materias de competencia exclusiva de la Generalitat (art. 185.2
EAC). Además de dicha participación en el momento constitutivo, se
9. Así, el art. 184 EAC. La mención a los intereses al lado de las competencias permite una
interpretación más amplia de la participación. En parecidos términos en otros estatutos
como en el art. 61 EACyL.
44
10. Así, Palomares Amat, M.: “Las relaciones entre la Generalitat de Cataluña y la UE en
el Estatuto de Autonomía de Cataluña del 2006”, REEI, núm. 13, 2007, pág. 22.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
indica, consolidando lo dispuesto en los Acuerdos de 2004, que la
Generalitat participa en la formación de las posiciones del Estado ante la Unión, especialmente ante el Consejo en los asuntos relativos a
“las competencias o a los intereses” de Cataluña (art. 186.1 EAC).
Esta participación será bilateral cuando le “afecten exclusivamente”
(distinto de ostentar competencia exclusiva, pues todas las CC.AA. pueden tener atribuida la misma competencia exclusiva) y multilateral
en los otros casos (art. 186.2 EAC). La posición de la Generalitat es “determinante” para la formación de la posición estatal si afecta a sus
competencias exclusivas y si de la propuesta o iniciativa europeas se
pueden derivar “consecuencias financieras o administrativas especialmente relevantes para Cataluña”.11 En el resto de los casos, se circunscribe a un deber de “oír” (art. 186.3 EAC).
El Estatuto concreta la participación de la Generalitat en el seno
de las delegaciones españolas ante el Consejo y los órganos consultivos y preparatorios del Consejo y la Comisión cuando traten asuntos
de “competencia legislativa” de la Generalitat. Si se trata de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, ha de poder ejercer la representación y la presidencia de dichos órganos siempre que haya acuerdo previo (art. 187.2 EAC).12 La Generalitat, de acuerdo con el Estado,
además participa en la designación de representantes en el marco de
la representación permanente del Estado ante la Unión (art. 187.3 EAC),
lo que parece aludir de forma tácita a los consejeros autonómicos de
la REPER, ahora regulados en uno de los Acuerdos de 2004.
Las referencias estatutarias a la participación europea de la
respectiva Comunidad Autónoma combinan elementos de multilateralidad –y, por tanto, susceptibles de aplicación más allá del ámbito de la propia Comunidad–, como los que marca la designación de
representantes autonómicos en la REPER o en las delegaciones españolas ante el Consejo y sus órganos preparatorios (además de los de
11. De acuerdo con la D. Adicional II, el carácter determinante se traduce en que, en caso
de que el Gobierno del Estado no la siga, tiene un deber de motivación ante la Comisión
Bilateral.
12. Parecidos términos se recogen en el art. 234 del EAnd. Respecto a la presidencia, nada se indica en los Acuerdos de 2004. Estos estatutos quieren asemejarse a la experiencia
belga en este punto que, al permitir la presidencia de la Delegación nacional a un miembro del Ejecutivo subestatal, ha posibilitado que un ministro de una Comunidad o Región
pueda ostentar la presidencia de una formación del Consejo.
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la Comisión), con otros específicos tratados desde la bilateralidad con
el Estado.13
En relación con la participación directa, algunos estatutos mencionan el Comité de las Regiones;14 la participación del Parlamento autonómico en el control de los principio de subsidiariedad, en armonía
con el Protocolo sobre la aplicación de dichos principios,15 y algunos de
ellos además hacen mención a la cooperación interregional europea.16
Todas las reformas estatutarias coinciden en introducir, por último, un precepto relativo a la que todas ellas optan por denominar
“Delegación” de la Comunidad Autónoma ante la Unión Europea. Lo
preceptuado en el Estatuto valenciano de 2006 es el que sirve de modelo a buena parte de las regulaciones ulteriores: en su art. 61.1 se
refiere a la “Delegación en Bruselas” como “órgano administrativo de
representación, defensa y promoción de sus intereses multisectoriales ante las instituciones y órganos de la Unión Europea”.17 Más es13. En el caso del Estatuto catalán, se focaliza en el órgano bilateral por excelencia, la
Comisión Bilateral Generalitat-Estado, la tarea de “seguimiento de la política europea
para garantizar la efectividad de la participación de la Generalitat en los asuntos de la
Unión Europea” (art. 183.2.g EAC); también art. 220.2.g EAAnd. No menciona, en cambio,
los asuntos europeos al aludir a la Comisión Bilateral el art. 90 EAAr. Lo que diferencia
a los nuevos estatutos es el énfasis que se hace en el establecimiento de cauces bilaterales o multilaterales con el Estado; ver Ordóñez Solís, D.: “Las relaciones entre la Unión
Europea y las Comunidades autónomas en los nuevos estatutos”, Revista d’Estudis Autonòmics
i Federals, núm. 4, 2007, pág. 82. No hay que perder de vista que la Comisión Bilateral
existía ya desde 1995 en el País Vasco y desde 1998 en Cataluña, aunque sin relieve alguno en los temas europeos. En cambio, la de Canarias ha funcionado mejor debido a las
singularidades derivadas de su estatuto de región ultraperiférica.
14. Así, en el art. 67.3.c) EACV, donde se especifica además que el Presidente de la Comunidad
será representante de Valencia en el Comité, y el art. 63.2 EACyL el cual se limita a señalar que la Junta propondrá al Estado la designación de representantes de conformidad con
las normas que lo regulan.
15. Así, en el art. 61.3.a EACV, y art. 112 EAIB. En cambio, en el resto de los estatutos se
añade el control del principio de proporcionalidad que, como se verá en el epígrafe 2.3,
no está previsto por el Protocolo anexo al Tratado de Lisboa, que sólo alude a la subsidiariedad. Así, art. 188 EAC; art. 237 EAAnd.; art. 93.3 EAAr, y art. 62.2 EACyL. Por otra parte, en algún Estatuto hay además una disposición general acerca del establecimiento de
relaciones “en ámbitos de interés común” entre el Parlamento autonómico y el Parlamento
europeo (art. 187.4 EAC).
16. Nos remitimos a lo que se dirá en el apartado 4.3 y la nota a pie núm. 77.
46
17. El EA de Aragón menciona, en el art. 92.2, una no más caracterizada “delegación” para la “presentación (sic), defensa y promoción de sus intereses ante las instituciones y órganos de la Unión Europea”. El EA de Andalucía (art. 236) alude a una “Delegación
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cueto, en cambio, es el art. 192 EAC que reza: “[l]a Generalitat puede establecer una Delegación para defender mejor sus intereses ante
las instituciones de la Unión Europea”. Por último, el EA de las Illes
Balears (art. 107) se refiere en plural y de forma menos concreta a “delegaciones u oficinas de representación ante la Unión Europea” a las
que encarga también, sin más precisión, de “mejorar el ejercicio de
sus competencias y promover adecuadamente sus intereses”.
Como técnica normativa, son abundantes las remisiones a la legislación del Estado y a la normativa comunitaria, las cuales son instrumentos necesarios para la plena eficacia de algunas de las disposiciones estatutarias (caso de las acciones ante el Tribunal de Justicia
–por ahora inexistente– o el control del principio de subsidiariedad).
Así pues, y aun cuando los distintos estatutos demuestran preocupaciones comunes que responden al mismo tipo de necesidades,
se aprecian particularidades de tratamiento derivadas de prioridades políticas distintas, lo que es lógica consecuencia del principio
dispositivo y del procedimiento de reforma de este tipo de normas,
el cual parte de abajo y no responde a ningún criterio general preestablecido.
El lógico colofón de estas disposiciones sería la inclusión, en el
texto constitucional, de alguna referencia a la participación de las
CC.AA. en los asuntos europeos. En este sentido, el informe del Consejo
de Estado, de 16 de febrero de 2006, sobre la propuesta de reforma
constitucional considera que “resulta conveniente plasmar expresamente en la Constitución los principios que han de inspirar la intervención de las comunidades autónomas en estos procesos y los obje-
Permanente en la Unión Europea” –empleando términos parecidos a los del Estatuto valenciano– como “órgano administrativo de representación, defensa y promoción de sus
intereses ante las instituciones y órganos de la misma”, a lo que se añade ahora la tarea
de “recabar información y establecer mecanismos de relación y coordinación con los mismos”. El EA de Castilla y León adopta una fórmula de síntesis de las anteriores en la que
se indica que la comunidad “podrá establecer una Delegación permanente ante la Unión
Europea” (como Andalucía) añadiendo las finalidades de la misma: mantener relaciones
de colaboración con las instituciones europeas y ejercer funciones de información, y de
promoción y defensa de los intereses de la región (art. 64). A parte, el art. 61.5 EACV menciona, de forma original, la creación por ley de un “Comité valenciano para los Asuntos
Europeos”, con la misión de “asesorar y realizar estudios y propuestas para mejorar la
participación en las cuestiones europeas y plantear acciones estratégicas de la Comunitat
Valenciana”.
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tivos que han de perseguir, teniendo en cuenta que hay medidas
que sólo cabe adoptar en el plano constitucional”.18 Además de la posible función que pueda desempeñar el Senado en relación con este
punto, el Consejo de Estado aboga por “establecer el principio de participación en sí mismo [...] remitiendo su regulación detallada a una
norma cuyo carácter y rango debería ser lógicamente de ley orgánica”.19 Por tanto, el Informe opta, de forma coherente con lo que tienen que ser los contenidos de la Norma Fundamental, por una regulación de mínimos a la vez que alerta frente a la posible asimetría
generada por las regulaciones estatutarias (“muy difícil de manejar
en la práctica”).20
2.3. Reformas en el Derecho comunitario
La antedicha evolución de las relaciones entre las CC.AA. y la UE
en el Derecho español corre en paralelo con la progresiva aparición y
desarrollo de los elementos regional y territorial en el Derecho comunitario, a partir de los años ochenta. Aunque por ahora sigue
siendo cierto que la lucha por el reconocimiento de una mayor implicación de las regiones en la construcción europea se focalice más en
el plano estatal,21 resulta, no obstante, conveniente completar el
análisis que se está llevando a cabo con la aportación del Derecho comunitario, en la medida en que ofrece un marco de posibilidades para las regiones. Como es sabido, la heterogeneidad de la cuestión re-
18. El Informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y
debates académicos, ed. a cargo de F. Rubio Llorente y J. Álvarez Junco, Consejo de Estado-CEPC, Madrid, 2006, pág. 118.
19. Ibidem, pág. 119. Esta posición es compartida por Albertí Rovira, E: “La cláusula europea en la Reforma de la Constitución española” y por Mangas Martín, A.: “La reforma del
art. 93 de la Constitución española”, ambos en El Informe del Consejo de Estado sobre la
reforma constitucional. Texto del informe y debates académicos, cit., respectivamente págs.
473 y ss. y 551. Mientras A. Mangas defiende el protagonismo del Senado en lugar de la
CARCE y las conferencias sectoriales, E. Albertí lo deja más abierto.
20. Ibidem, pág. 120.
48
21. Keating, M.: “The European Convention. Debates within the European Regions”, The
local and regional dimension in the European constitutional process, Committee of the
Regions, Luxemburgo, 2004, pág. 11; Albertí Rovira, E., “Les regions dins la nova Unió
Europea. El llarg camí cap a una presència directa de les regions dins la Unió Europea”,
Autonomies, núm. 29, 2003, pág. 196. Cruz Villalón, P.: La Constitución inédita. Estudios
ante la constitucionalización de Europa, Trotta, Madrid, 2004, p. 100.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
gional en Europa dificulta una solución general22 y, en principio, corresponde a cada Estado miembro concretar en su ordenamiento constitucional la determinación y organización de las relaciones con la UE
(de acuerdo con el principio de autonomía institucional).23 En la última década, la UE ha ido considerando el elemento regional –y local–
a través de la previsión de ciertos cauces e instrumentos para la participación de las regiones en el proceso decisorio comunitario, de lo
que no ha sido ajena la presión de los Länder alemanes.
El Comité de las Regiones fue establecido en el TUE de 1992 como órgano consultivo de las instituciones comunitarias. Su constitución, en 1994, significó un primer hito en la dirección apuntada, de
modo que regiones y entes locales alcanzaban una presencia y una
forma de participación directa en los asuntos europeos autónoma
de los estados miembros. Por otra parte, el TUE modificaba el TCE
para dar cabida, como posibles participantes en las reuniones del
Consejo, a miembros de gobiernos regionales. En efecto, el art. 203
del TCE se refiere al “rango ministerial” del representante de cada
Estado, facultado para comprometer al Gobierno del Estado miembro al que represente.24 Con estas novedades, las regiones europeas adquirían una “individualidad comunitaria”.25 Al mismo tiempo,
hay que añadir el mandato de proximidad a los ciudadanos (art. 1
TUE).26
22. D’Atena, A. et al., Procedures for local and regional authority participation in European
Policy Making in the member states, Committee of the Regions, Luxemburgo, 2005, pág.
9 y ss. Hay que recordar cómo de los 27 miembros de la Unión, sólo 8 tienen una forma
de Estado total o parcialmente compuesta en términos legislativos. En efecto, Alemania,
Austria y Bélgica son estados federales; Italia y España son estados políticamente descentralizados, y el Reino Unido, Portugal y Finlandia reconocen a determinados territorios
autonomía política.
23. Lo cual produce como efecto una asimetría de posición respecto a los asuntos europeos
de regiones con poderes similares. Ver Domínguez García, F., Las regiones con competencias legislativas, Tirant lo Blanch-IEA, Valencia, 2005, pág. 365.
24. El art. 9 C del TUE, modificado por el Tratado de Lisboa, mantiene esta redacción (DOUE
2007/C 306/01, 17.12.2007). Se sigue como criterio de cita el de la numeración de los artículos del Tratado y no su versión consolidada, pues aún no ha entrado en vigor.
25. Domenichelli, L.: Le regioni nella costituzione europea. Elogio delle virtù nascote della consultazione, Giuffrè, Milán, 2007, pág. 9.
26. Dicho precepto se corresponde, salvo ligeras variaciones de estilo, con el art. 8 A del
TUE, modificado por el Tratado de Lisboa, el cual dispone que “(...) Las decisiones serán
tomadas de la forma más abierta y próxima posible a los ciudadanos”.
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49
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El Tratado por el cual se establece una Constitución para Europa,
de 2004, supuso otro tímido paso adelante en el reconocimiento de
la posición regional en la UE, aunque el mismo haya merecido valoraciones encontradas para los comentaristas.27 Es cierto que el Tratado
constitucional no supone grandes avances respecto a la cuestión regional, como demandaban las regiones europeas, en temas como su
capacidad para acudir al Tribunal de Justicia –que sigue donde estaba– o el estatuto jurídico del CdR, que no pasa a ser una institución.
En cambio, no faltan novedades llenas de potencialidades respecto
a la extensión del alcance y el control del principio de subsidiariedad, además de otras referencias en el capítulo de los principios generales.
Aunque el Tratado de Lisboa de 2007 ha rebajado la carga simbólica del Tratado constitucional eliminando, de entrada, toda mención al carácter constitucional del mismo o a los símbolos de la Unión,
prácticamente todas las incorporaciones de dicho Tratado constitucional han sido mantenidas en el nuevo y, por ahora, último tratado
comunitario.28 Así, en el plano de los principios generales, el art. 2.3
del TUE, modificado por el Tratado de Lisboa, menciona que “[l]a
Unión fomentará la cohesión económica, social y territorial (…)” y
que “[l]a Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lin-
27. Así, para Pérez Medina, el tratamiento de la cuestión regional es considerada como
“realmente desalentadora” pues es continuista respecto a los tratados vigentes, lo que
achaca a la falta de voluntad de los estados, sin que, por otra parte, el método convencional empleado para su elaboración haya tenido efectos destacados sobre el tema, en
Pérez Medina, J. M.: “Tratamiento de la cuestión regional en el Proyecto de Tratado constitucional de la Unión Europea”, RGDE, núm. 4, 2004, págs. 1 y 53. También Roig Molés,
E.: “La perspectiva regional del debate sobre el futuro de Europa”, REP, núm. 119, 2003,
pág. 261 y ss. Una perspectiva más matizada en Sobrido Prieto, M.: “El papel de las regiones en la Constitución Europea”, RGDE, núm. 8, 2005, págs. 47-48, www.iustel.com. Para
la autora, la Constitución Europea supone, por primera vez, un cierto recorte a la libertad
estatal para organizarse internamente: frente a la indiferencia anterior, la Constitución
Europea se preocupa tímidamente por la articulación, a nivel interno, de los intereses regionales en los asuntos comunitarios, como demostrarían las posibilidades que abre el control del principio de subsidiariedad.
50
28. Como había solicitado el Dictamen del CdR, de iniciativa 398/2006 sobre “El lanzamiento del proceso de reforma de la Unión Europea en vista del Consejo Europeo de 21
y 22 de junio de 2007”, de 6 y 7 de junio de 2007 (Ponente: Paiva: PT/PPE). Sobre las novedades introducidas por el Tratado constitucional y mantenidas por el Tratado de Lisboa
en materia regional, véase Lluna Taberner, V. D.: “Implicaciones del nuevo Tratado para
las regiones de la Unión Europea”, Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 19,
2008, pendiente de publicación.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
güística (…)”.29 Por otro lado, el art. 3 bis.2 alude, como principio
orientador de las relaciones entre la UE y los estados miembros, al
respeto por parte de la UE de la identidad nacional de los estados
miembros, también en lo referente a “la autonomía local y regional”.30
Buena parte de las novedades que introducía el Tratado constitucional de 2004, que ahora se mantienen en el Tratado de Lisboa,
tienen que ver con el principio de subsidiariedad (y, lo que a veces se
olvida, con el de proporcionalidad). El primero de los principios se reformula para englobar también el nivel local y el regional (art. 3 ter.3
TUE modificado por el Tratado de Lisboa).31 De este modo, se abre un
resquicio a la intervención regional en el proceso normativo europeo.
En desarrollo de este precepto, el Protocolo sobre la aplicación de los
principios de subsidiariedad y proporcionalidad (que reformula su precedente anexo al Tratado de Ámsterdam) establece, en primer lugar,
la exigencia de que las “amplias consultas con las partes interesadas”
que la Comisión debe realizar,32 antes de proponer un acto legislativo
europeo (fase prelegislativa), “deberán tener en cuenta, cuando proceda, la dimensión regional y local de las acciones previstas” (art. 2).
De este modo, la Comisión obtiene informaciones necesarias para ejercer la iniciativa legislativa. Los autores de los proyectos de actos legislativos europeos (las propuestas de la Comisión, además de otras iniciativas de un grupo de estados miembros o de instituciones y órganos
comunitarios) deben transmitirlos a los parlamentos nacionales. Según
el art. 5, la motivación que debe efectuarse en relación con la observancia de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad se
concreta en una “ficha” en la que se concreten, si se trata de una directiva, los efectos en la normativa que han de desarrollar los estados
miembros “incluida, cuando proceda, la legislación regional” y las conclusiones que justifiquen el mejor cumplimiento de los objetivos por
la UE. Además, habrán de tener en cuenta que las cargas financieras
29. Texto que reproduce el art. I-3 del Tratado por el que se establece una Constitución
para Europa (TpCE), en el que se había introducido el adjetivo territorial a las otras formas de cohesión. Cursiva añadida.
30. Como el art. I-5 del TpCE.
31. Como el art. I-11 del TpCE. Es sabido que en la versión originaria del Tratado de Maastricht
de 1992 el art. 3 B alude al principio de subsidiariedad aunque limite sus efectos a las relaciones Comunidad-estados miembros.
32. De acuerdo con el art. 8 B del TUE, reformado por el Tratado de Lisboa.
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y administrativas que se desprendan de las propuestas legislativas sobre la Unión, los gobiernos nacionales y “las autoridades regionales o
locales”, además de los ciudadanos y agentes sociales, deben ser lo más
reducidas posibles y proporcionales al objetivo que se quiera lograr.33
En segundo lugar, el protocolo reconoce el Derecho de los parlamentos nacionales a participar en el control político del principio
de subsidiariedad (no del de proporcionalidad, lo que puede plantear problemas de delimitación entre ambos). Así, la intervención de
los parlamentos nacionales tiene lugar en la fase legislativa, a través
del denominado mecanismo de “alerta rápida” (o “temprana”). Dichos
parlamentos pueden dirigir a los Presidentes del Consejo, al Parlamento
Europeo y a la Comisión, en el plazo de ocho semanas,34 a partir de
la transmisión del proyecto legislativo, un dictamen motivado sobre
la conformidad de la misma con el principio de subsidiaridad. El
Protocolo menciona en este punto a los parlamentos regionales:
“Incumbirá a cada Parlamento nacional o cada Cámara de un
Parlamento nacional consultar, cuando proceda, a los parlamentos
regionales que posean competencias legislativas” (art. 6). Corresponde
pues al Derecho interno concretar los modos de dicha participación,
aunque se ha sostenido en sede doctrinal la obligatoriedad de la consulta a los parlamentos regionales en los casos en que afecte a sus
competencias por ser la instancia más adecuada para valorar la observancia del principio.35
33. De estas reglas de funcionamiento de la Comisión se deriva la necesidad de interlocución directa entre ella y las instituciones regionales, que sirven no sólo para discutir sobre
el cumplimiento del principio de subsidiariedad sino también del de proporcionalidad:
aceptada la intervención comunitaria, hay que verificar hasta dónde debe llegar ésta. Así
en Ortega Álvarez, L.: “La participación autonómica en la Unión Europea”, en AA. VV.,
Las Comunidades Autónomas en la Unión Europea, CEPC, Madrid, 2005, págs. 59-60.
34. Lo que supone ampliar en 2, las 6 semanas previstas en el Anexo al TpCE, lo que deja
un poco más de margen para el análisis por parte de los parlamentos nacionales. Dicho
plazo había merecido las críticas doctrinales, véase por todos Hinojosa Martínez, L. M.:
“La regulación del principio de subsidiariedad en el Tratado constitucional: espejismos y
realidades”, RDCE, núm. 19, 2004, pág. 815.
52
35. Palomares Amat, M.: “Las relaciones entre la Generalitat de Cataluña y la UE en el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006”, ob. cit., págs. 17 y 18. Una posición más apegada al principio de autonomía institucional en Aranda Álvarez, E.: “El fortalecimiento
de los parlamentos en la Unión Europea: la incorporación del early warning system”,
TyRC, núm. 15, 2005, pág. 290. Según las recomendaciones del Informe que aprobó la
Comisión Mixta para la Unión Europea de las Cortes el 18 de diciembre de 2007, debería
reformarse la Ley 8/1994, reguladora de la Comisión, para incorporar el procedimiento de
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
La correlativa previsión estatutaria vendría a corroborar esta tesis, como se ha visto. En cualquier caso, por esta vía, las regiones con
poderes legislativos obtienen un trato singular digno de mención y se
refuerza la posición de las Asambleas Legislativas frente a los gobiernos –que hasta ahora han monopolizado el protagonismo en la participación europea– en el control del principio de subsidiariedad.
En cuanto a los efectos de dicho mecanismo de alerta rápida, el
protocolo establece que, cuando los dictámenes motivados que consideren que el acto normativo no respeta el principio de subsidiariedad
supongan al menos un tercio de los votos atribuidos a los parlamentos nacionales de los estados miembros (cada uno tiene dos votos,
uno por cada Cámara si es un Parlamento bicameral),36 entonces la
Comisión (u otro autor del proyecto de acto legislativo) deberá volver
a examinar la propuesta y motivar su mantenimiento, modificación o
retirada; si los que cuestionan la observancia del principio representan al menos una mayoría simple de los votos, entonces, en caso de
mantenimiento, la Comisión deberá transmitirlo al legislador comunitario (PE y Consejo), que podrían desestimar la propuesta si la consideran incompatible con la subsidiariedad (art. 7).
remisión a los parlamentos autonómicos de las propuestas legislativas europeas y los
efectos de los dictámenes que éstos pudieran aprobar. Se trata de una mera consulta que
no obliga a la Cámara nacional. Se propone, además, que se remitan automáticamente
todas las iniciativas a los parlamentos autonómicos, sin prejuzgar si hay competencias autonómicas afectadas, para tener suficiente para elaborar sus informes –un plazo de 3 semanas– y poderlos estudiar las cámaras del Parlamento nacional. Éste puede acompañar
su dictamen motivado con los procedentes de las CC.AA. como elemento de refuerzo si lo
deciden los 3/5 de la Comisión Mixta. Véase el “Informe de la Comisión Mixta para la Unión
Europea relativo a la aplicación por las Cortes Generales del Protocolo sobre la aplicación
de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que acompaña al Tratado de Lisboa
firmado el 13 de diciembre de 2007”, BOCG. Sección Cortes Generales, VIII Legislatura,
Serie A, núm. 474, 4 de enero de 2008, págs. 25-26.
36. Por esta vía, la cuestión de la Segunda Cámara como órgano de representación territorial en los estados políticamente compuestos y su posición en el sistema bicameral cobra relevancia, primero porque permite a ésta pronunciarse sobre la observancia del principio de subsidiariedad pudiendo introducir elementos de juicio en línea con la sensibilidad
territorial, y segundo, porque el Protocolo citado establece una paridad de posición entre ambas cámaras. El Protocolo sobre la subsidiariedad garantiza a las entidades federadas una implicación en el control del principio a través de las Cámaras territoriales de
Alemania y Austria, lo que no ocurre con las segundas cámaras de otros estados descentralizados como España, Italia o Bélgica. En este sentido, véase Morata, F. y Ramón, R.:
Regiones y Constitución Europea, Institut Universitari d’Estudis Europeus, Bellaterra,
2005, pág. 31.
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Además de este control político, el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad añade un
control jurídico a posteriori ante el Tribunal de Justicia de la observancia del principio de subsidiariedad por la norma comunitaria. Dicho
control está en manos de los estados miembros o transmitidos por éstos en nombre del Parlamento nacional o de una Cámara del mismo
“de conformidad con su ordenamiento jurídico” (lo que puede ser a
instancia regional, aunque aquí no se mencione explícitamente a los
parlamentos regionales), además del Comité de las Regiones (art. 8).
Una de las consecuencias a resaltar del Protocolo citado es el
aumento de las competencias del CdR, al otorgarle la posibilidad de
recurrir al Tribunal de Justicia contra disposiciones de Derecho comunitario por violación del principio de subsidiariedad; además de
una novedosa legitimación para acudir al Tribunal por el no respeto
de las atribuciones del órgano (art. 230 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea que integra el Tratado de Lisboa).37 Dicha intervención se suma a la capacidad de pronunciarse sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad de las propuestas normativas
de la Comisión en la fase legislativa que tiene reconocida el Comité
en los Tratados comunitarios al referirse al ejercicio de sus funciones
consultivas.38
En ausencia de unas previsiones claras por parte del Derecho originario, algunos documentos de la Comisión de los últimos años han
procurado abrir el proceso de decisión política en la UE de forma que
permita una conexión más directa con los ciudadanos. Ello ha potenciado la participación de las regiones europeas en los órganos prepa-
37. Como el art. III-365-3 TpCE. En opinión de L. Domenichelli, la introducción al CdR de
este nuevo Estatuto jurídico cambia la naturaleza del órgano, que ya no es sólo consultivo, sino defensor activo de las autonomías territoriales a través de su acción en defensa
de la subsidiariedad. En Domenichelli, L.: Le regioni nella costituzione europea, ob. cit.,
pág. 131.
54
38. De hecho, el Reglamento interno del CdR, aprobado el 6 de diciembre de 2006, (y publicado en el DOUE el 31 de enero de 2007) prevé en el art. 50.2 que “(...) al evaluar el documento de referencia, se examinará, en la medida de lo posible, el grado de cumplimiento del principio de subsidiariedad (...)”. Sobre la misma, véase Jeffery, C.: “Operational
Challenges for the CoR during the Different Phases of the Legislative Process”, The Committee
of the Regions and the implementation and monitoring of the principles of subsidiarity
and proportionality in the light of the Constitution for Europe, Committee of the Regions,
Luxemburgo, 2006, págs. 265-266.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
Las Comunidades Autónomas en Bruselas
ratorios de los trabajos de la Comisión, lo cual tiene una especial importancia debido a que es en este momento prelegislativo cuando mayor incidencia pueden tener los datos aportados y las sugerencias de
las regiones en la futura disposición europea.
En particular, destaca el Libro blanco sobre la gobernanza europea, que se sitúa en el contexto del debate sobre la multilevel governance.39 El Libro blanco parte de la idea de que no se aprovecha
lo suficiente a las autoridades regionales y locales, a pesar de su
creciente responsabilidad en la aplicación de las políticas comunitarias, como intermediarios electos y representativos, capaces de interactuar con la población en materia de política comunitaria.40 Aunque,
según el Libro blanco, la principal responsabilidad en cuanto a implicar a los niveles regionales y locales en la política de la Unión recae en las autoridades nacionales, a nivel comunitario, y de manera
complementaria, dicho documento resalta que la Comisión debe buscar la colaboración con las autoridades regionales a través de un diálogo más sistemático en una fase temprana del proceso de elaboración de las políticas. Entre los cambios propuestos por el documento,
uno se titula “Una mayor participación de todos los actores sociales”, que implica, entre otros puntos, llegar hasta el ciudadano por
la vía de “la democracia regional y local”. En esta línea, el CdR debe asumir un papel más activo mediante la elaboración de informes
preliminares anteriores a las propuestas de la Comisión y examinar
el impacto regional de algunas directivas.41 Las previsiones que con-
39. Comisión Europea, La gobernanza europea, Bruselas, 25.7.2001, COM (2001) 428 final.
Para L. Domenichelli se trata del momento de más intensa reflexión sobre la contribución
de los entes locales y regionales a la integración europea. En Domenichelli, L.: Le regioni
nella Costituzione europea, ob. cit., pág. 13. Otra cosa es que a esta participación se le
quiera dar un significado conforme al cual todos los niveles de gobierno están en pie de
igualdad, lo cual no se ajusta con la primacía de los estados. Así, en Rodríguez Aguilera
de Prat, C.: “De la ‘Europa de las regiones’ a la Europa con las regiones”, Revista d‘Estudis
Autonòmics i Federals, núm. 2, 2006, págs. 52-54. Posteriormente, la Comisión adoptó diversos documentos que concretan y desarrollan el de la Gobernanza europea: así, en relación con la participación regional, COM (2002) 709, de 11 de diciembre de 2002, sobre
contratos y convenios tripartitos por objetivos entre la Comunidad, los estados y las autoridades regionales y locales como fórmula adecuada para la ejecución del derecho comunitario; o la Comunicación COM (2003) 811, de 19 de diciembre de 2003 sobre diálogo regiones-Comisión. En este último documento, la Comisión se dirige a las asociaciones de
regiones y fija las materias objeto de consulta.
40. Comisión Europea, La gobernanza europea, ob. cit., pág. 13.
55
41. Ibidem, págs. 14 y 15.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
Josep Mª Castellà Andreu
tienen los tratados comunitarios deben ponerse en conexión con
las amplias posibilidades que abren estos documentos,42 aunque lo
cierto es que, en la última Comisión, tales prioridades han pasado a
un segundo plano.
3.
La participación de las Comunidades Autónomas
a través de las delegaciones estatales en las
instituciones y los órganos de la Unión
3.1. La Comisión
El Estado, desde 1997, ha abierto la presencia en sus delegaciones, en un número creciente de comités intergubernamentales
adscritos a la Comisión (la “comitología”), a representantes propuestos por las CC.AA., en aquellas materias de especial incidencia autonómica.43 Fueron los primeros órganos abiertos a la participación de
las CC.AA.
En realidad las funciones de dichos comités van más allá del
control del ejercicio de la ejecución de la normativa comunitaria y
desarrollan funciones consultivas o de intercambio de opiniones e información sobre las materias implicadas (art. 2).44 De ahí la importan-
42. Aunque en el Tratado constitucional se reguló de forma imprecisa las consultas, éstas
podrían realizarse al margen del mismo, de acuerdo con las comunicaciones de la Comisión.
Así, Pérez Medina, J. M.: “Tratamiento de la cuestión regional...”, ob. cit., pág. 36.
43. Si en el periodo 1998-2002 los comités abiertos fueron 55, en el siguiente periodo (20032006) el número ha aumentado a 95 (aunque no todos se abrieran efectivamente porque
en algunos de ellos ninguna Comunidad Autónoma mostró interés alguno por estar presente: al final los abiertos fueron 74). Los comités de la Comisión vienen determinados
por la Decisión 1999/468/CE, del Consejo de 28 de junio de 1999, por la que se establecen
los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión,
modificada en 2003 en virtud del Reglamento (CE) 1882/2003 del PE y del Consejo, de 29
de septiembre de 2003. Los comités poseen rasgos muy diferentes en lo que se refiere al
perfil político o técnico de sus atribuciones, a la incidencia sobre los trabajos de la Comisión
y al número de reuniones que mantienen, aspectos que hay que tener en cuenta a la hora de decidir la participación autonómica en los mismos.
56
44. Sobre los mismos, véase Fernández Pérez, B.: “Comunidades Autónomas y ‘comitología’: el proceso de articulación de la participación autonómica en los comités que asisten
a la Comisión en el ejercicio de la función ejecutiva (1997-2003)”, RGDE, núm. 3, 2004,
págs. 4 y 5.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
Las Comunidades Autónomas en Bruselas
cia para las CC.AA. de estar presentes en los mismos. Aunque también podrían abrirse a las CC.AA. los grupos de expertos que realizan
tareas preparatorias, muy importantes para la Comisión.
El criterio que se ha seguido hasta ahora para distribuir los comités entre las diferentes CC.AA. es el de la muestra de prioridades
por parte de las CC.AA., combinado con la introducción de un criterio de rotación, por el que se da preferencia a la Comunidad que no
haya participado en un comité en el periodo anterior. Se trata de un
acuerdo horizontal entre las CC.AA. al que se llega a través de grupos de trabajo formados por representantes de las mismas.
El régimen de la participación de las CC.AA. se halla en las
“Reglas sobre la participación autonómica en los Comités de ejecución de la Comisión Europea”, complementado por las “Normas para el intercambio de información sobre el proceso de participación
de funcionarios de comunidades autónomas en los comités de la
Comisión” (Acuerdo CARCE, de 10 de marzo de 2003), que se sitúan
al margen de los Acuerdos de 2004, relativos a la participación en el
Consejo y sus grupos de trabajo. De acuerdo con las Reglas de 2003,
las CC.AA. actúan en nombre de todas las CC.AA. (punto I.1.3) y su
participación en el seno de la Delegación española obedece a un “triple fundamento acumulativo” (punto I.1.2): las competencias de las
CC.AA. sobre las materias que se traten en cada comité; la voluntad
expresa de un “número significativo” de CC.AA. o la existencia de
un interés específico que aconseje la participación –lo cual ha permitido que se abra la participación aun cuando sólo una Comunidad
lo pida–, y la disponibilidad de personal con capacidad técnica adecuada.
La distribución de los comités se realiza de común acuerdo
entre las CC.AA., lo que supone otro ejemplo de relaciones de colaboración horizontales no formalizadas. Cada Comunidad designa
a un “responsable autonómico sectorial” como interlocutor del representante autonómico en cada comité (punto I.2). Como regla general, la representación autonómica en cada comité se fija por cuatro años, dividiéndose el periodo entre dos comunidades autónomas
(punto I.3).
Las Reglas disponen que el representante de la Administración
del Estado debe transmitir al representante autonómico el orden del
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57
Josep Mª Castellà Andreu
día y la documenación de la reunión “con inmediatez a su recepción” (punto III.1), el cual, a su vez, lo envía a los responsables sectoriales de cada Comunidad, quienes, por otro lado, deben reunirse,
convocados por el representante autonómico, al inicio y al final de
cada periodo para preparar los trabajos, y finalmente el representante autonómico elabora un informe (punto II.2). La fijación de la
“posición común” de las CC.AA. se determina en las reuniones de los
órganos de cooperación específicos existentes y, en caso de falta de
tiempo, lo harán directamente los responsables autonómicos sectoriales (punto III.2) y se comunicará al representante de la Administración
General del Estado para tenerla “debidamente en cuenta” en la fijación de la posición española, lo que no significa que le vincule.
Las Reglas dejan claro que la dirección de la Delegación del Estado
y el voto corresponden al representante de la Administración del Estado. El representante autonómico puede intervenir cuando lo estimen
adecuado ambas partes (punto IV). Con posterioridad a la misma, el
representante autonómico debe informar, a la mayor brevedad y por
escrito, de la reunión y sus acuerdos a los responsables autonómicos
sectoriales (punto V). La Comisión de coordinadores de la CARCE tiene que hacer un seguimiento permanente y una evaluación periódica de la participación autonómica en los comités.
El funcionamiento durante casi un decenio de la participación
autonómica en los comités de apoyo de la Comisión ha puesto de manifiesto la necesidad no tanto de una ampliación del número de comités en que participar como de una selección más precisa de los comités en los que las CC.AA. deban participar, pues algunos son muy
técnicos y otros apenas se reúnen. En definitiva, habría que primar la
calidad sobre la cantidad. Por otro lado, la experiencia también ha servido para visibilizar el diferente interés y la capacidad técnica mostrada por las distintas CC.AA. a la hora de estar presentes en los
comités adscritos a la Comisión.45
58
45. En el cuatrienio 2003-2006, la participación de las CC.AA. en los comités ha oscilado
entre los 18 de Cataluña y la no participación de Navarra. Así, han participado Galicia en
16, el País Vasco en 14, Andalucía en 13, la Comunidad Valenciana y Madrid en 10 cada
una, Castilla y León en 8, Extremadura y La Rioja en 7 cada una, Canarias y Murcia en 6,
Asturias en 5, y Aragón, Islas Baleares, Cantabria y Castilla-la Mancha en 4 cada una. Fuente:
Anexo III de Fernández Pérez, B.: “Comunidades Autónomas y ‘comitología’...” ob. cit.,
pág. 49.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
Uno de los puntos que merecen criticarse en todo este procedimiento es que la participación de los técnicos de las diferentes consejerías sectoriales implicadas de las CC.AA. tiene lugar al margen completamente de los departamentos encargados de los asuntos europeos
y de las oficinas de las CC.AA. en Bruselas, por lo que la desconexión
entre unos y otros es manifiesta y no contribuye a la coordinación y
el intercambio de información entre estructuras administrativas de
una misma Administración. Este hecho pone en evidencia la dificultad que a veces se presenta para coordinar los distintos departamentos con el organismo encargado de las relaciones con la UE en el mismo Gobierno autonómico. El contacto entre los técnicos de las CC.AA.
y el correspondiente Grupo de Coordinación Técnica de las oficinas regionales podría servir para mejorar el seguimiento de la actividad de
los comités por parte de las oficinas.
En un orden más general que el de la estricta comitología y puesto que cada vez se percibe como más efectiva la intervención de los
interesados en los momentos iniciales de la adopción de una decisión
comunitaria que en las fases legislativas ulteriores, la Comisión y sus
grupos de trabajo asumen un mayor protagonismo en las consultas
(diálogo estructurado). Por tanto, la participación de las regiones debería también intensificarse en este momento, aunque tenga un perfil predominantemente técnico. Hasta ahora las autoridades autonómicas se han interesado más por la participación en el Consejo, pues
ésta combina el componente técnico con el político.
3.2. El Consejo
Si bien la Comisión se ha mostrado tradicionalmente abierta a
las consultas con las autoridades locales y regionales, el Consejo, en
cambio, en tanto que exponente del principio intergubernamental
en el seno de la Unión, ha sido más bien reticente a la presencia en
su seno de las regiones. Por otro lado, en un Consejo con 27 miembros, las decisiones se preparan cada vez más, cuando no adoptan,
en sus grupos de trabajo y en COREPER. De ahí la conveniencia de
tratar conjuntamente la participación de las regiones tanto en las formaciones del Consejo, que tiene un componente simbólico importante, con la participación en los grupos de trabajo, que aparecen
como foros clave para la adopción de decisiones; de ahí el interés de
las CC.AA. por tener una presencia real y efectiva en los mismos. Dados
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
59
Josep Mª Castellà Andreu
los poderes del Consejo, lo cierto es que tal participación representa
el grado máximo de influencia en el seno de las instituciones comunitarias en manos de las regiones.46 Así era percibido por ellas y de
ahí el salto cualitativo que significó su previsión en 2004.
Determinadas inconcreciones de los Acuerdos de 2004 –analizados en el apartado 2.1– han llevado a conflictos en el momento de
la aplicación y a desconfianzas entre las diferentes partes.47 Entre los
problemas más destacados que han surgido se pueden citar los siguientes: los criterios heterogéneos para la designación de los representantes autonómicos en cada Conferencia sectorial o los desajustes entre las reuniones de las Conferencias y las del Consejo; la
falta de sensibilidad europea y de experiencia por parte de algunos
consejeros y técnicos de las CC.AA. y su repercusión en la selección
de los temas de interés de cara a la participación autonómica; las duplicaciones de trabajo producidas, como en la elaboración de los informes de las reuniones; la inadecuación de la distribución entre
CC.AA. de las tareas por periodos semestrales para el correcto seguimiento de un asunto, y las reticencias y falta de voluntad de algunas
instancias estatales (algunos ministerios, la REPER),48 que se han manifestado en descuidos en el protocolo y en la consideración debida
a los consejeros de los gobiernos autonómicos, desacuerdos respecto al número de representantes autonómicos que pueden asistir a
las reuniones de la formación correspondiente y al papel del Consejero
de la Comunidad Autónoma en el seno de la Delegación española durante las reuniones.
46. Woelk, J.: “La partecipazione diretta degli enti substatali al processo decisionale comunitario. Considerazioni comparative”, Le Regioni, núm. 4, 2003, pág. 577. El caso belga es el que con mayor intensidad ha ejercido dicha participación. Una visión más escéptica en relación con dicha participación, subrayando algunas dificultades que genera, por
ejemplo, a la hora de fijar una “estrategia mejoradora” global, en Pérez Medina, J. M.:
“La participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos...”
op. cit., pág. 245.
47. Algunos de estos puntos constan ya en el primer informe de la Consejería de Asuntos
Autonómicos de la REPER, redactado para la reunión de la CARCE de 10 de junio de 2005.
Otros han sido comentados por responsables y técnicos de las delegaciones de las CC.AA.
en Bruselas. Algunos de ellos se han ido subsanando con la acumulación de experiencia,
además de la aprobación de la Guía de buenas prácticas, que se comenta en el texto.
60
48. Los cuales dependen más de talantes personales que del color político de la Administración.
Así, se suele coincidir en el elogio a la actitud del Ministerio de Medio Ambiente y en la
censura al de Agricultura a lo largo de la VIII Legislatura.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
De ahí ha surgido la consiguiente necesidad de formalizar algunos puntos no concretados o que quedaban confusos en los Acuerdos
de 2004. En consecuencia, la CARCE adoptó el 12 de diciembre de 2006
una Guía de buenas prácticas para la aplicación del Acuerdo sobre el
sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo
de la UE. Se trata de optimizar la ejecución de los Acuerdos de 2004, proporcionando a las conferencias sectoriales, a la Administración del Estado
y a las CC.AA. “un instrumento útil que permita su aplicación de una forma clara y eficaz, evitando disfunciones y tensiones en las distintas fases que conlleva la participación directa de las comunidades autónomas en las formaciones del Consejo”, según rezan los objetivos de la
Guía. La Guía de buenas prácticas incide en un suministro e intercambio de información entre las administraciones estatal y autonómicas “ágil
y seguro” y “en tiempo útil”. En toda esta tarea, las oficinas de las CC.AA.
en Bruselas tienen un papel destacado pues son las receptoras de la información que posea la REPER –“a petición expresa de las mismas”–
que permita el seguimiento de las iniciativas comunitarias.
Según la Guía, los Ministerios, al inicio de cada periodo semestral, deben convocar las conferencias sectoriales con suficiente antelación, trasladando la información sobre el orden del día de las formaciones del Consejo que coincida con el ámbito material de la actividad
de la conferencia, y las CC.AA. pueden solicitar inclusión de puntos
en el orden del día de la reunión. En dicha reunión, se designará a la
Comunidad Autónoma que representará a todas en el Consejo y coordinará los trabajos técnicos. Esta Comunidad puede solicitar la creación de un “grupo de contacto” formado por un máximo de tres
Comunidades para el seguimiento técnico de las iniciativas comunitarias. En lo referente a las reglas de designacion, se trata de garantizar la continuidad y estabilidad procedimental, mediante la fijación
de un orden de representación de las CC.AA. para varios semestres.
La Guía de buenas prácticas asigna a las CC.AA. la tarea de llegar a
un acuerdo que presentar a la Conferencia sectorial, lo que supone
otro supuesto de colaboración horizontal.
En cuanto a la designación del representante autonómico en el
Consejo, que corresponde a las CC.AA., la Guía aconseja tener en cuenta una serie de datos como son: la limitación del espacio disponible
en la sala de reuniones, evitar la presencia de representantes de diferentes CC.AA. que se vayan substituyendo en función del punto del
orden del día de la misma reunión a través de la ponderación del peREAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
61
Josep Mª Castellà Andreu
so relativo y la importancia de los temas a tratar. Otro punto abordado por la Guía de buenas prácticas es la coordinación entre CC.AA.
para que puedan alcanzar una “posición común”. En este punto de
competencia interautonómica, la Administración del Estado debe limitarse a facilitar el foro de encuentro a las CC.AA.. Para alcanzar un
acuerdo sobre la posición común de las CC.AA. sobre cada punto, se
marcan unas reglas: la Comunidad coordinadora elabora una propuesta, que transmite a las demás para que hagan observaciones. Si alguna no participa en la reunión o no formula observaciones, acatará el
resultado alcanzado. La posición común sale adelante cuando ninguna Comunidad se opone, lo que es diferente al apoyo unánime. A continuación, se establecen las reglas para que la Administración del Estado
asuma dicha posición común y la integre en la posición negociadora
del Estado, de acuerdo con el reparto competencial y los intereses de
las CC.AA. –como ocurría en el Acuerdo de 1994.
La Guía de buenas prácticas exige a la Administración del Estado
guardar el adecuado trato protocolario y la consideración institucional al representante autonómico así como facilitar el acceso a las instalaciones del Consejo a todos los miembros de la representación autonómica, lo que ha generado no pocos problemas hasta la fecha. Dadas
las limitaciones de espacio, se estima que pueden asistir un máximo
de cuatro personas (incluyendo al Consejero y al representante técnico), aunque sólo el Consejero puede acceder a la Sala. Se acuerda igualmente que las intervenciones durante la reunión deben contar con la
conformidad previa de las CC.AA. y del jefe de la Delegación. De este modo, se salvaguardan los principios de representación conjunta
de las CC.AA. y de responsabilidad del Estado en el resultado de las
negociaciones (punto 1.2. f y g del Acuerdo de 2004). En cambio, para la participación en los grupos de trabajo del Consejo, el único requisito que se exige es el de la capacitación técnica para el seguimiento de los debates y su adecuación jerárquica para actuar como
interlocutor del representante de la Administración del Estado.
62
Por último, con posterioridad a la reunión, se establece que la
REPER realice las actuaciones oportunas para que, en las notas de prensa que distribuya la Secretaría del Consejo, se incluyan referencias adecuadas a la participación autonómica. La Comunidad Autónoma representante debe elaborar un informe sobre el desarrollo de la reunión
y transmitirlo al resto de las CC.AA. y a la Consejería de Asuntos
Autonómicos de la REPER.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
Fruto de la experiencia de los últimos tres años, se han constatado otros temas que van más allá de los puntos que trata de aclarar
la Guía de buenas prácticas. Es el caso de la conveniencia de ampliar
el número de las cuatro formaciones del Consejo en que puedan participar los consejeros de las CC.AA. (a competitividad; transportes, telecomunciaciones y energía; o inmigración) y, al mismo tiempo, seleccionar mejor los grupos de trabajo en los que participan directamente
las CC.AA.
Pasada la primera etapa, en que la asistencia de todas las CC.AA.
a distintas formaciones del Consejo49 ha tenido sobre todo el doble
efecto de hacer visible la participación autonómica y de sensibilizar a
las propias autoridades de las CC.AA. en los asuntos europeos, se impone a partir de ahora la combinación del criterio de la representación con el de la eficacia para optimizar la posición negociadora española. Esto conlleva entrar a valorar cuándo es más conveniente la
presencia en exclusiva de los técnicos de la Administración del Estado
o bien de los consejeros autonómicos de la REPER y cuándo, por el contrario, resulta apropiada la de los técnicos de las CC.AA. en los grupos de trabajo del Consejo –no se prevé que pueda ser exclusiva. Para
ello han de conjugarse criterios de interés político, eficacia negociadora y competencia técnica y evitar la duplicación de los esfuerzos.
En todo caso, el principio de lealtad mutua (punto 1.2 d del Acuerdo
de 2004) ha de llevar a que la Delegación española, la forme quien la
forme, comparta la información de manera fluida con todas las administraciones implicadas50 e incorpore las posiciones de todas las administraciones concernidas, en la medida de lo posible, a la posición española. No en vano, todas ellas, al participar en la Delegación, representan
al Estado en su conjunto.51
49. En el periodo 2005-2007, la participación de las CC.AA. en las formaciones de los Consejos
de la UE ha sido la siguiente: Cataluña ha participado en 7, Andalucía en 6, País Vasco en
5, Galicia en 4, Comunidad Valenciana en 3, Asturias, Aragón, Islas Baleares, Castilla y
León y Murcia 2 cada una, y Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Extremadura, Madrid,
Navarra y La Rioja en 1 cada una. Fuente: Oficina de La Rioja en Bruselas, Gobierno de la
Rioja.
50. La creación de foros o comunidades virtuales en intranet ha sido una solución ágil, pero su mantenimiento depende de cada Comunidad, lo que no redunda en su discontinuidad, de ahí la conveniencia de una gestión estable desde el MAP.
51. Mangas Martín, A.: “La participación directa de las Comunidades Autónomas en la actuación comunitaria: fase preparatoria”, ob. cit., pág. 539.
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Por otro lado, aunque se haya puesto de manifiesto la importancia que han cobrado las oficinas autonómicas en Bruselas,52 no siempre existe una correcta coordinación entre la Delegación de la Comunidad Autónoma en Bruselas y la administración autonómica
correspondiente, sobre todo con los funcionarios y responsables de
los departamentos sectoriales que asisten a las reuniones de los grupos de trabajo del Consejo en Bruselas, como hemos visto que sucede con la comitología. En el caso de algunas CC.AA. se ha preferido,
por contra, concentrar los trabajos en la oficina, aunque sea reforzando el personal o trasladando a funcionarios desde la capital durante el semestre. Para subsanar estas desconexiones, algunas CC.AA.
(como Cataluña) han nombrado, en cada Consejería, a un interlocutor especializado en los asuntos europeos. La coordinación con los que
asisten a las reuniones de comitología supondría otro paso importante, como se ha visto en el epígrafe 3.1.
Al mismo tiempo, la participación en las reuniones de las formaciones del Consejo encomendadas ha evidenciado la diferente
capacidad o interés de las CC.AA. por los temas europeos, como también ocurre en la comitología.53 Ostentar la representación de todas ellas e integrarse, de manera efectiva, en los trabajos de la
Delegación española supone un esfuerzo considerable para las CC.AA.
(tanto para los departamentos de cada capital como para la oficina
en Bruselas). El automatismo en los criterios de selección de la representación autonómica, acordados por las distintas conferencias
sectoriales (basados en la rotación a partir de criterios tan dispares
como el orden alfabético de las CC.AA., la fecha de aprobación del
Estatuto, alternancia política o población) ha llevado a que CC.AA.
sin ningún interés en una materia deban representar a las restantes, lo que ha supuesto que Consejos de pesca hayan correspondido a Aragón o Castilla y León. Ante esta situación, han empezado
a aflorar soluciones imaginativas a la vez que problemáticas, al menos si no se consensúan debidamente, como la Delegación de una
52. Donaire Villa, F. J.: “La Conferencia para asuntos relacionados con la Unión Europea
en el año 2005”, en Informe Comunidades Autónomas, Instituto de Derecho Público,
Barcelona, 2006, pág. 643.
64
53. Martín y Pérez de Nanclares, J.: “Comunidades Autónomas y Unión Europea: hacia
una mejora de la participación directa de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario”, ob. cit., págs. 768-769.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
Comunidad en otra para la asistencia a determinados grupos de
trabajo del Consejo.54 Otra opción que aportaría flexibilidad al sistema es que una concreta Comunidad expresara su interés por representar al resto.
Por otro lado, la ausencia de institucionalización de las relaciones horizontales de colaboración produce efectos negativos a la
hora de fijar una posición común entre las CC.AA.55 En no pocas
ocasiones, la dinámica habida hasta la fecha –y a parte de las suspicacias entre algunas CC.AA.– lleva a que una Comunidad Autónoma
con un interés específico en una materia prefiera dirigirse al Ministerio
correspondiente o al Consejero sectorial de la REPER, en lugar de
hacerlo al representante autonómico en el Consejo, y ello con
independencia del color político de ambos gobiernos. Sin embargo, cabe imaginar que la consolidación de una práctica tan nueva
y el convencimiento de la eficacia de la participación autonómica
va a suponer, si no la formalización de este tipo de relaciones sí, al
menos, el establecimiento de un modus operandi acordado entre
ellas y basado en la confianza mutua y en la corresponsabilización
de todas.
A diferencia de los comités adscritos a la Comisión, el interés
por participar y la asistencia a las reuniones de las formaciones del
Consejo y sus grupos de trabajo por parte de las CC.AA. han sido una
constante que hay que valorar dado el esfuerzo organizativo y humano que ello ha supuesto para las mismas.
54. La conferencia sectorial de agricultura acordó la delegación de Asturias en Cataluña
en relación con el grupo de trabajo de la OCM de frutas y verduras del Consejo de agricultura durante el primer semestre de 2007, lo que ha generado suspicacias en otras CC.AA.
La Guía de buenas prácticas considera que, en general, no es adecuado un régimen de
sustituciones de la Comunidad Autónoma designada, pero al mismo tiempo acepta una
“interpretación flexible” de este criterio general en las reuniones de los grupos de trabajo, sea por su carácter marcadamente técnico o por el número elevado de dichas reuniones. El único requisito que se establece es la comunicación previa al Ministerio competente y al resto de CC.AA.
55. Cuestiones que no son nuevas, como ponen de manifiesto, al estudiar la evolución
de la participación autonómica, con particular detenimiento en la asturiana, Fernández,
J. y Riesgo, G.: La participación del Principado de Asturias en los asuntos comunitarios
europeos, Gobierno del Principado de Asturias, Oviedo, 2006, pág. 83 y ss.
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Josep Mª Castellà Andreu
4.
La participación individual de las Comunidades
Autónomas en las instituciones y los órganos
de la Unión
4.1. El Parlamento Europeo
Desde algunos ámbitos políticos, en ocasiones se ha cuestionado
la falta de vinculación entre las CC.AA. y las circunscripciones para las
elecciones al Parlamento Europeo (PE). Según esta tesis, circunscripciones con base autonómica contribuirían a acercar más a electores y
elegibles, y a corresponsabilizar a los diputados con los problemas de
un territorio. Es sabido que cada Estado determina las circunscripciones para las elecciones al PE y que, en el caso español, existe una única circunscripción en la que se eligen a todos los parlamentarios.56 El
número de CC.AA. y la población desigual es un factor que juega en
contra de la identificación Comunidad-circunscripción.
En otro orden de cuestiones, en virtud del protocolo I del Tratado
de Lisboa de 2007, sobre el cometido de los parlamentos nacionales
en la UE, se establece la cooperación interparlamentaria entre el PE
y los parlamentos nacionales (art. 9), a la vez que la Conferencia de
órganos parlamentarios especializados en asuntos de la Unión (COSAC) –donde los parlamentos regionales pueden ser observadores–
66
56. Art. 214 LO 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general, modificada por LO
1/1987, de 2 de abril. La práctica de los dos grandes partidos lleva a que sitúen en puestos
de salida a candidatos de todas las CC.AA. El art. 193 de la Propuesta de Estatuto aprobada por el Parlamento catalán el 30 de septiembre de 2005 contenía una disposición, rechazada por el Congreso, para que la Ley Orgánica electoral concretara el mandato para que
el territorio catalán, solo o junto con otras CC.AA. vecinas, fuese una circunscripción para
las elecciones al PE. Con anterioridad, el art. 65.6 del Estatuto político de la Comunidad de
Euskadi, aprobado por el Parlamento vasco el 25 de octubre de 2003 y rechazado por las
Cortes, también había dispuesto una circunscripción electoral para Euskadi. La STC 28/1991,
de 14 de febrero, había inadmitido un recurso de inconstitucionalidad contra el art. 214
LOREG, pues: “la configuración del territorio nacional como circunscripción única en las
elecciones al Parlamento Europeo es, al menos, una opción tan lícita constitucionalmente
como pueda serlo [...] la del territorio de las diferentes Comunidades Autónomas, sin que
esta segunda opción haya de ser necesariamente adoptada por exigencias de la estructura autonómica del Estado [...] aunque nada impediría, en principio, que el legislador estatal, en uso de su libertad de apreciación, pudiera disponer en el futuro la organización territorial del cuerpo electoral en los comicios europeos –mientras subsista la autonomía
institucional de que ahora disfrutan los estados miembros de la Comunidad Europea (art.
7 del Acta Electoral Europea)– atendiendo al diseño autonómico [...].” (FJ 8).
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
se erige como el marco adecuado para ello (art. 10). Por tanto, una
vez más, es el Derecho estatal el que establece las relaciones entre las
regiones y la Segunda Cámara del Parlamento nacional, y entre las
asembleas regionales y las cámaras nacionales, cuestiones que, en el
caso español, no son ajenas a las propuestas de reforma constitucional del Senado. Como se ha visto, la aplicación del Protocolo sobre el
principio de subsidiariedad va a impulsar también la introducción de
cauces de diálogo interparlamentario en el seno del Estado. Se mantiene la aspiración de extender dicha relación del PE, como reclaman
algunos estatutos, con los parlamentos autonómicos.57
Por último, en el plano de las tareas de lobby que llevan a cabo
las CC.AA., merece destacarse la interlocución con diputados para sacar adelante iniciativas de su interés. Así, las autoridades autonómicas suelen mantener contactos estrechos con los diputados oriundos
de su Comunidad, con los ponentes de textos que interesan y con
miembros de la Comisión de asuntos regionales. En la medida en que
el PE cada vez va asumiendo un mayor protagonismo como institución colegislativa, más se acrecienta esta labor informal pero efectiva
para los intereses autonómicos. A veces prima una consideración de
tipo institucional en relación con asuntos de interés común, que puede implicar una acción conjunta entre los diputados de una Comunidad
(caso de los diputados catalanes en relación con el uso del catalán en
el PE), en otras, dependiendo del tema, se opta por dirigirse a diputados en función de las afinidades de grupo político.
4.2. El Comité de las Regiones
El CdR es el órgano consultivo de la Unión dedicado a los temas
regionales y locales, compuesto por representantes de las regiones y
de los entes locales de los estados miembros. La heterogénea composición del CdR ha suscitado grandes controversias ya que abarca a regiones con capacidad legislativa y a regiones y entes locales con competencias administrativas, lo que no es bien visto por las primeras.
57. Ésta se fundamenta en que la pérdida de competencias legislativas por los parlamentos autonómicos a favor de la UE debe compensarse en la participación de los mismos en
el proceso decisional comunitario a título consultivo. Véase Palomares Amat, M.: Parlaments
regionals i procediment d’adopció de decisions a la Unió Europea, Parlamento de Cataluña,
Barcelona, 2005, pág. 69.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
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Josep Mª Castellà Andreu
Aunque en las reformas de los Tratados comunitarios ulteriores
al Tratado de Maastricht de 1992, que estableció el órgano, se han
ido ampliando las materias sobre las que debe ser consultado el CdR
por las instituciones comunitarias, sus funciones, que se concretan en
la emisión de dictámenes de carácter consultivo –siendo posible los
de iniciativa propia–, no se han visto ampliadas desde un punto de
vista formal hasta el Tratado constitucional, en 2004, y su Protocolo
sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, con la asignación de competencia para recurrir al Tribunal de
Justicia en defensa de sus atribuciones y del principio de subsidiariedad.58 Con todo, el CdR cada vez hace escuchar más su voz en la fase
de preparación de la propuesta legislativa por la Comisión (dictámenes de prospectiva). De esta manera, sus puntos de vista pueden ser
atendidos con mayor garantía de éxito. La Comisión, por otro lado,
también se dirige al Comité a través de instrumentos de consulta, además de hacerlo directamente a las regiones y a los entes locales interesados en sus iniciativas.59 Por ello, el CdR se estaría convirtiendo en
un interlocutor de la Comisión. Algo parecido ocurre en relación con
el Parlamento Europeo. Más allá de las consultas al CdR previstas como facultativas en el Tratado de Amsterdam (art. 265 TCE) y como preceptivas en el Tratado constitucional (art. III-368), no se puede dejar
de lado el diálogo oficioso entre los ponentes de los dictámenes del
CdR y los relatores de las propuestas legislativas en la fase de estudio
por parte de las Comisiones permanentes del PE, sobre todo de la
Comisión de Política Regional. De este modo, se trata de influir en la
norma antes de la misma emisión del dictamen. Resulta muy difícil
calibrar la influencia real del CdR y sus dictámenes en la normativa
comunitaria pues algunas de sus conclusiones se anticipan y son asumidas por el PE, además de por la Comisión.
Los miembros del CdR se agrupan básicamente en torno a dos
criterios: grupos políticos y delegaciones nacionales, a los que hay
58. El CdR aparece regulado en los arts. 256 bis y 263-265 del Tratado de Funcionamiento
de la UE que integra el Tratado de Lisboa.
68
59. La Comisión ha implicado recientemente al Comité y a las autoridades locales y regionales y a sus asociaciones en la estrategia de comunicación respecto a los debates europeos. Así se expresa en la Comunicación de la Comisión al PE, al Comité Económico y
Social y al CdR, Comunicar sobre Europa en asociación, COM (2007) 568 final, de 3.10.2007.
Esta comunicación sigue los pasos del Libro blanco de la Comisión sobre la política europea de comunicación de 1 de febrero de 2006.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
que sumar la posibilidad de formar grupos interregionales. Últimamente, se ha visto reforzada la lógica parlamentaria con el reconocimiento de importantes funciones a los grupos políticos, en detrimento de las delegaciones nacionales, que reúnen a todos los miembros
y suplentes de un Estado y que sólo actúan para casos puntuales de
interés común, aunque no faltan contactos informales entre los miembros de la Delegación antes de cada reunión.60 En otras ocasiones puntuales, los miembros de las regiones buscan alianzas con representantes de entes territoriales con los que comparten intereses. El nuevo
Reglamento interno de 2006 ha fortalecido esta tendencia a través
de instrumentos como la suplencia. Mientras el suplente de un miembro que no pueda participar en el Pleno debe ser un miembro de la
Delegación nacional, respecto a las comisiones, en cambio, puede serlo también un miembro de su grupo político o de su grupo interregional (art. 5). Los grupos politicos, además de un cierto número de
miembros del Comité, pueden presentar resoluciones para su discusión en la Asamblea (art. 42).61 Por otro lado, el Reglamento también quiere potenciar la acción de los grupos interregionales.62
Precisamente, la combinación de los elementos “parlamentarios”
en el funcionamiento y la organización práctica, con la existencia de
delegaciones nacionales, además de la composición predominantemente gubernamental, y en la que, además, sus miembros son, en bastantes ocasiones, personalidades con más peso político que los eurodiputados, da al CdR una singularidad como órgano de la UE que no
puede confundirse ni con una cámara parlamentaria (como es el PE)
60. Una atribución importante de la Delegación nacional es el reparto de las comisiones
del CdR entre las CC.AA. Por otra parte, se prestan las firmas entre sí para la presentación
de enmiendas, aunque sean de diferente grupo, y sólo a efectos formales de poder presentarlas. El mandato de cada responsable de la Delegación es de dos años, coincidiendo
con el mandato del Comité, y se rige por un criterio de alternancia política. En la vertiente técnica, la Delegación en Bruselas coordina a las oficinas. Entre 2006-2008 la ocupa
Asturias.
61. Debe destacarse la escasa presencia de españoles en los Secretariados de los 4 grupos
políticos existentes en el Comité, lo que demuestra su escasa sensibilidad por el Comité.
El Secretariado es importante porque adjudica portavocías e intervenciones, e interviene
en la atribución de los dictámenes a los relatores.
62. Según el art. 10 del mismo, los miembros y sus suplentes pueden crear estos grupos,
sin precisar nada más. Esta cuestión ha sido desarrollada por la Decisión sobre los grupos
interregionales al Comité de las Regiones, aprobada por la Mesa del Comité el 12 de febrero de 2007.
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ni con el Consejo ni con un órgano técnico.63 El esmero por la calidad
de los dictámenes y por su adopción con el mayor consenso posible
son factores que contribuyen a la auctoritas del Comité ante las instituciones comunitarias o las autoridades nacionales y locales. Tales aspectos son ajenos en cambio a la lógica parlamentaria.
El art. 263 del TCE, en su versión aprobada en Niza, exige para
los componentes del CdR que sean titulares de un mandato electoral
en un ente regional o local o que tengan responsabilidad política ante una Asamblea electiva.64 De este modo, se potencia el perfil político de sus miembros en detrimento del técnico. El mandato de los miembros, de cuatro años renovable, está vinculado a su permanencia en
el cargo público representivo o gubernamental que ostenta, por lo
que si aquél finaliza, concluye también éste.
Corresponde al Gobierno transmitir la propuesta efectuada por
los órganos competentes al Consejo, que los nombra. El Senado acordó la distribución de los 21 representantes españoles en el Comité (más
otros 21 suplentes): 17 miembros corresponden a las CC.AA. –en cada
una de ellas, el Parlamento propone a un miembro, que ha de ser el
Presidente de la Comunidad, y a un suplente–, y cuatro a los entes locales, de acuerdo con la propuesta de la Federación Española de
Municipios y Provincias (igual que ocurre con los cuatro suplentes, que
no son miembros del mismo ente local al que pertenece el miembro
de pleno derecho).65
63. Huici Sancho, L.: El Comité de las regiones: su función en el proceso de integración europea, PUB-IEA, Barcelona, 2003, pág. 283. En su opinión, prima una naturaleza política
del órgano sobre una de técnica, lo que pudo no haber sucedido de haber adoptado una
lectura diferente del Tratado (p. 283).
64. Eso se mantiene en el art. 256 bis del nuevo Tratado de funcionamiento de la UE aprobado como parte del Tratado de Lisboa de 2007. Estos requisitos no se exigían, en cambio, en el Tratado de Maastricht de 1992.
70
65. Moción de 20 de octubre de 1993, BOCG, Senado, V Legislatura, Serie I, núm. 34, de
28 de octubre de 1993. Como ya se ha visto, el Estatuto valenciano (art. 61.3. c) menciona al Presidente de la Comunidad como su representante en el Comité, con lo que “blinda” la resolución. Por otro lado, la resolución del Senado es anterior a la aprobación de
los estatutos de Ceuta y Melilla en 2005. La ausencia de estas ciudades autónomas en el
CdR hoy no resulta justificable, debido a las características especiales de su autonomía, superior a la de municipios y provincias, y también a la concurrencia de problemas que afectan al orden comunitario que incumben a dichas ciudades (diálogo euro-mediterráneo,
inmigración, instrumentos europeos de vecindad y asociación con Marruecos). Una representación en el CdR les ofrecería un foro comunitario donde hacer oír sus reivindicaciones
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
Las Comunidades Autónomas en Bruselas
En el caso español, se da una clara preferencia por la composición regional sobre la local, como suele ocurrir en los estados
compuestos.66 Más variada –y discutible– es la procedencia de los
suplentes, donde prima la extracción gubernamental sobre la parlamentaria: pueden ser consejeros de los gobiernos autonómicos
(caso de Asturias, Castilla-La Mancha, Navarra o La Rioja), Comisionados
para asuntos europeos o acción exterior (País Vasco, Canarias),
Secretarios generales (Andalucía, Galicia, Murcia), directores generales de asuntos europeos (Aragón, Cantabria, Extremadura, Madrid)
y hasta el director de la oficina de la Comunidad Autónoma en Bruselas
(Baleares y Aragón en la Legislatura 2003-2007). En tales casos, además del nombramiento por el Parlamento o la Mesa, la responsabilidad política suele articularse a través de comparecencias parlamentarias (como ocurre en Cataluña anualmente con la Secretaría de
Asuntos Europeos). Aunque no parece claro que los requisitos impuestos en los Tratados comunitarios (desde el Tratado de Niza) se
respeten en esos casos,67 como contrapartida, no se puede olvidar que
cuanto más altos son los cargos de los miembros, menos tienden a
asistir a las reuniones del Comité y a involucrarse en sus tareas. En
cambio el índice de asistencia de los directores generales o de los directores de la oficina es muy superior.
A través del CdR, las CC.AA. pueden, ciertamente, fijar sus posiciones directa y unilateralmente respecto a las decisiones europeas,
pero la capacidad de incidencia de cada una de ellas de forma aislada es escasa, tanto por la composición tan elevada y heterogénea del
y estar informadas institucionalmente de las políticas de la UE. Para lograr tal presencia,
se debería reformar la resolución citada del Senado y atribuir, por ejemplo, uno de los
cuatro miembros que corresponden a los entes locales a dichas ciudades de manera alterna. El desinterés de los municipios españoles por el CdR habría de facilitar una solución
de este tipo. El debate puede plantearse en el momento en que se aborde la reforma de
sus estatutos.
66. Mientras en Bélgica todos los miembros (y sus suplentes) son elegidos por las comunidades y regiones, en Italia no todas las regiones están representadas, y en cambio hay
una amplia presencia de los entes locales (14 + 10: 5 para municipios y 5 para provincias).
En Alemania (21 + 3) y Austria (9 + 3) prima, como en España, el elemento regional. Un
cuadro general sobre la situación en todos los países de la UE en D’Atena, A.: “Participation
of regional and local authorities in the preparatory phase of European policy making...”,
ob. cit., págs. 22-25.
67. Los Tratados no dejan margen de discrecionalidad que permita flexibilizar la exigencia requerida, así Huici Sancho, L.: El Comité de las regiones: su función en el proceso de
integración europea, ob. cit., págs. 174-175.
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órgano (344 miembros más otros tantos suplentes) como por la naturaleza de las funciones que desarrolla y su incidencia parca en la determinación de las políticas comunitarias por las instituciones de la
Unión. Todo ello ha debido influir en que las CC.AA. hayan mostrado
escaso interés y hayan utilizado de manera irregular las posibilidades
que brinda este órgano comunitario.68 Hasta ahora, sólo la participación como ponentes de dictámenes ha logrado interesar a los Presidentes
de las CC.AA. por las tareas del CdR.69
El Comité responde a una idea bien precisa: la participación institucionalizada de las regiones y los entes locales europeos, o la defensa de intereses propios y comunes de los mismos. De ahí deriva su
especificidad a la vez que su fuerza en el entramado institucional europeo. Ahora bien, el CdR se ha ido convirtiendo, al mismo tiempo,
en una suerte de “casa de las regiones”, esto es, en un foro privilegiado para el encuentro de dirigentes regionales europeos y para la
concertación de actuaciones entre ellos (la organización de los open
days o jornadas organizadas por diversas regiones en torno a temas
concretos y otros eventos ayuda a ello). Además, permite a los representantes territoriales estar al día y participar en el proceso decisorio
de la UE, acercando de este modo las políticas europeas a los ciudadanos de sus entidades. En los últimos años, los Comisarios europeos
acostumbran a asistir a las reuniones plenarias para presentar sus
propuestas legislativas y ganar así el apoyo de las autoridades regionales y locales, de acuerdo con lo establecido en los documentos sobre gobernanza europea. Por último, el CdR comienza a incluir en sus
68. Si tomamos como punto de referencia las sesiones plenarias de 2006 el resultado es
el siguiente: Pleno de 26 y 27 de abril de 2006 (12 asistencias: 2 titulares y 10 suplentes); Pleno de 14 y 15 de junio de 2006 (8 suplentes); Pleno de 11 y 12 de octubre de
2006 (9: 1 titular y 8 suplentes); Pleno de 6 y 7 de diciembre de 2006 (12: 3 titulares y 9
suplentes). Fuente: Informe intermedio de los trabajos desarrollados por la Delegación
Española, febrero-diciembre 2006, Sr. Vicente Álvarez Areces, Jefe de la Delegación. En
el caso de los representantes de los entes locales españoles (4 + 4), prácticamente nunca asisten a las reuniones del Pleno o de las Comisiones. Se trata de los alcaldes de Madrid,
Barcelona, Valencia y Palencia y como suplentes los alcaldes de Valladolid, Córdoba,
Gijón y Tegueste.
72
69. Por parte española, en 2006 y 2007, han sido ponentes de dictámenes: Valcárcel (PPE/ES)
Presidente de Murcia, sobre catástrofes naturales; Sánz (PPE/ES) Presidente de La Rioja, sobre la reforma de la OCM del vino; De Esteban (PPE/ES) Directora general de Asuntos Europeos
de Madrid, sobre migración legal; y Chávez (PSE/ES), Presidente de la Junta de Andalucía,
sobre “El efecto de palanca de la política europea de cohesión en el marco de los Fondos
estructurales”, presentado en el Pleno extraordinario de Roma de marzo de 2007.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
dictámenes alusiones a políticas exitosas promovidas por las regiones
para dar a conocer modelos de referencia. De esta manera, se genera una mayor complicidad entre el CdR y las autoridades regionales y
locales.
4.3. Cooperación con otras regiones europeas
La cooperación entre las regiones de Europa adquiere relevancia a partir de los años ochenta, en paralelo con el desarrollo de la
política regional. En este momento, nace la Asamblea de las Regiones
de Europa (ARE en 1985) y se reestructura el Consejo de los Municipios
y de las Regiones de Europa (CMRE en 1984, el cual había sido creado en 1951). Desde entonces, han llevado a cabo funciones de representación institucional de las entidades territoriales y de lobby. Ambos
organismos de cooperación contribuyeron a la creación del CdR, desde perspectivas diferentes, y en la que ARE propugnaba una representación exclusivamente regional.
En los últimos años, han ido apareciendo entidades interregionales cuyos miembros tienen en común pertenecer a regiones con
poderes legislativos y compartir objetivos comunes, como el reconocimiento de un Estatuto particular para dichas regiones en la UE, una
representación diferenciada en el CdR, el acceso al Tribunal de Justicia
y la participación de los parlamentos regionales en el control del
principio de subsidiariedad (la Conferencia de Presidentes de Regiones
Europeas con Poderes Legislativos –REGLEG– creada en 2001, y la Conferencia de Presidentes de Asambleas con poderes legislativos de las
Regiones de Europa –CALRE– nacida en 1997).70
Las CC.AA. desarrollan relaciones de cooperación con otras regiones europeas con las que comparten intereses comunes. Este tipo
de cooperación institucionalizada se suele formalizar en asociaciones
y redes interregionales, muy heterogéneas entre sí, con grados distintos de formalización jurídica.71 Las estrategias que siguen las CC.AA.
70. En 2006, miembros de gobiernos y parlamentos de regiones con competencia legislativa han creado un intergrupo en el CdR, con el fin de visibilizar mejor el peso de las regiones legislativas en el interior del Comité.
71. Beltrán García, S.: “La cooperación transfronteriza e interterritorial: un clásico renovado”, REAF, núm. 4, 2007, pág. 221 y ss.
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73
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no son uniformes: unas veces se prefiere potenciar las relaciones políticas a través de asociaciones como REGLEG y CALRE (caso de Cataluña,
que ha sido impulsora de la primera); otras, las relaciones estratégicas entre algunas regiones europeas con determinadas afinidades72
o entre las ultraperiféricas (Canarias: Conferencia de Presidentes de
Regiones Ultraperiféricas); otras veces, las CC.AA. se inclinan por relaciones sectoriales con otras regiones para la promoción de intereses específicos (es el caso de la Conferencia de las Regiones Periféricas
y Marítimas, la Asociación Europea de Regiones Fronterizas, el Arco
Atlántico o las regiones vitivinícolas, regiones del automóvil, etc.).
Distinta de la cooperación interregional es la cooperación transfronteriza, basada en relaciones de vecindad. En el marco de la UE,
merece destacarse la creación, a partir de 1 de enero de 2007, de la
Agrupación Europea de Cooperación Territorial, que ha de suponer
un paso esencial para reforzar la cohesión económica y social, y superar las dificultades con que se halla la cooperación transfronteriza.73
Diversas CC.AA. participan en la Comunidad de Trabajo Galicia-Norte
de Portugal constituida en 1991; o en la Comunidad de Trabajo de los
Pirineos, creada en 1983.74 Estas experiencias de cooperación institucionalizada suelen estar muy vinculadas a los promotores de las mis-
72. Caso de Cataluña y los cuatro motores de Europa. Por otro lado, el Estatuto de la
Comunidad Valenciana (art. 61.3. e) menciona la Asociación Euromediterránea, creada en
la Conferencia de Barcelona de 1995 para fijar un marco de diálogo entre los países bañados por el Mediterráneo. El problema de incluir normas tan puntuales en los estatutos
es que los cambios en la política internacional de los países europeos acaban dejando sin
contenido a los mismos.
73. Se trata de un nuevo instrumento de cooperación a escala comunitaria en el contexto de la reforma de la política regional para el periodo 2007-2013, que trata de poner en
marcha proyectos de cooperación territorial cofinanciados por la Unión o actividades de
cooperación por iniciativa de los estados miembros (Reglamento (CE) 1082/2006 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006), DOUE L210/9 de 31.7.2006. Sobre
el mismo, véase Herrero de la Fuente, A. A.: “La cooperación transfronteriza entre regiones europeas. En busca de un instrumento jurídico eficaz”, RDUE, núm. 13, 2007, pág. 150
y ss. Por otro lado, el Consejo de Europa (de acuerdo con el Convenio Marco de Cooperación
Transfronteriza o Convención de Madrid de 1980) y la UE han estimulado la aparición de
las asociaciones transfronterizas dotándolas de un estatuto legal y de fuentes de financiación (proyectos INTERREG por la UE).
74
74. El Tratado que la crea se sitúa en el marco del Convenio de Madrid de Cooperación
Transfronteriza. De acuerdo con el procedimiento establecido en el Tratado Franco Español
de Cooperación Transfronteriza entre entidades territoriales de 1995 (Tratado de Bayona),
las cuatro CC.AA. y las tres Regiones firmaron en marzo de 2005 un Convenio Interadministrativo de Cooperación Transfronteriza, aprobando la creación de un Consorcio.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
mas75 y a veces es difícil que alcancen una continuidad más allá de los
mandatos de éstos, como ha sucedido en Cataluña con la Eurorregión
Mediterránea, creada por el presidente Pujol en 1991. En 2004, se ha
creado, bajo impulso del presidente Maragall, la Eurorregión PirineosMediterráneo.76
Aunque muchas veces la participación de las CC.AA. en estas redes regionales se gestione desde la capital, la labor asociativa de las
mismas tiene lugar en Bruselas, en tanto que interlocutor de la Comisión
y con tareas de lobby. Las oficinas prestan su apoyo. Por último, llama
la atención cómo la cooperación regional europea se incardina orgánicamente en las administraciones de las CC.AA. de modo no uniforme, unas veces relacionándola con los asuntos europeos y otras con la
acción exterior. Cuando ocurre eso último, la separación con el resto
de los asuntos europeos provoca no pocas disfunciones que redundan
en la eficacia de la gestión.77 Una vez que en los últimos quince años
la UE ha iniciado procesos de institucionalización en este campo,
cuesta encontrar una explicación coherente de esta forma de organización administrativa y las razones seguramente se explican hoy por
criterios de reparto de poder entre los partidos de una coalición de
Gobierno o de equilibrios entre sectores del mismo grupo.
5.
Las delegaciones de las Comunidades Autónomas
ante la Unión Europea
5.1. Régimen jurídico y funcionamiento
Aunque la presencia de oficinas regionales en Bruselas comienza con la incorporación de España a las Comunidades Europeas, dos
75. Morata, F.: “Catalunya i les xarxes europees”, en Morata, F. (dir.): 20 anys de Catalunya
a la Unió Europea, Generalitat de Catalunya, PCPE e IUEE, Barcelona, 2006, pág. 43.
76. Agrupa a Cataluña, Islas Baleares, Aragón –la cual ha suspendido en mayo de 2006 su
participación con ocasión del conflicto entre las diócesis de Lleida y Barbastro por los
bienes artísticos religiosos–, Midi-Pyrénées y Languedoc-Roussillon, con prioridades concretas y bien delimitadas como la conexión del AVE entre los dos estados.
77. La cuestión no es meramente organizativa, sino que los propios estatutos discrepan
sobre el lugar de la inclusión de la cooperación transfronteriza e interregional: o bien
dentro del capítulo de acción exterior (art. 197 EAC, art. 103 EAIB y el art. 98 EAAr) o
bien en el de relaciones con la UE (art. 239 EAAnd, art. 66 EACyL y art. 61.4 EACV).
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75
Josep Mª Castellà Andreu
factores, uno interno –la STC 165/1994– y otro europeo –la creación
del CdR, también en 1994–, fueron decisivos para que las CC.AA. consolidaran su presencia en la capital comunitaria. Actualmente, todas
las CC.AA. tienen abierta en Bruselas una oficina –según el término
empleado por los Acuerdos CARCE– o Delegación –de acuerdo con
los nuevos estatutos–, y Ceuta cuenta, desde febrero de 2006, con un
asesor del Gobierno de la ciudad autónoma.78
En cuanto a su régimen jurídico, actualmente la mayoría son
delegaciones oficiales de la Comunidad Autónoma, dependientes e
incardinadas en la Administración de la Comunidad. Otras han preferido mantener formas jurídicas que combinen la presencia del Gobierno
autonómico con la de otras instituciones de promoción económica o
culturales de carácter público o privado.79
78. En 1986, se instalaron las oficinas de Cataluña (el Patronat Català Pro Europa creado
en 1982) y el País Vasco (Interbask como sociedad pública); en 1987, Canarias; en 1988,
Galicia; en 1989, la Comunidad Valenciana (primero como sociedad pública, desde 1994
Delegación del Gobierno); en 1990, Andalucía (como Instituto de Fomento; a partir de
1994, como Delegación de la Junta); en 1992, Castilla y León y Extremadura; en 1993,
Aragón y Navarra; en 1994, Madrid; en 1995, Asturias; en 1996, las Islas Baleares, CastillaLa Mancha y La Rioja; y en 1998, Cantabria. En cuanto a Ceuta, hay que señalar que se
trata de un profesional liberal contratado por el Gobierno autónomo para llevar a cabo
funciones de lobby y seguimiento de información. Además, participa en las reuniones de
la REPER y la Colaboración de las Oficinas Regionales Españolas (CORE), aunque no en la
de los directores de oficinas.
76
79. Así el Patronat Català Pro Europa (PCPE) ha sido un consorcio público dependiente de
Presidencia que llevaba a cabo una representación oficiosa de la Generalitat y se volcaba
más en tareas de interlocución con la sociedad civil. Desde 2004, la Delegación del Gobierno
ante las instituciones europeas ha asumido un rol más político e institucional (Decreto
314/2004, de 22 de junio, y el Decreto 321/2006, de 22 de agosto, cambia la denominación
para adecuarla al Estatuto: de Delegació del Govern de la Generalitat a Brusel·les a Delegació
del Govern de la Generalitat de Catalunya davant la Unió Europea). La tarea de reordenación administrativa en esta área se completa con la refundación del PCPE como Patronat
Catalunya-Món, acordada por el Pleno del Patronat el 21 de noviembre de 2007. El Patronat
refundado depende de la Consejería de la Vicepresidencia (sic) del Gobierno catalán, cuyo Consejero es el Presidente del mismo, a la vez que se crea una Secretaría General autónoma de la de Secretaría para la Unión Europea. Sus funciones se amplían más allá del
ámbito europeo y abarcan tareas de promoción de intereses de Cataluña en el exterior,
seguimiento activo de acontecimientos internacionales de interés para Cataluña y promoción de la formación de expertos en relaciones internacionales. Sin pretender ser exhaustivos, se puede mencionar, para hacerse una idea de lo que se expone, los casos de
Extremadura, que cuenta con una sociedad anónima; Galicia y la Comunidad Valenciana,
con fundaciones; Castilla y León, al lado de la Delegación del gobierno cuenta con la empresa semipública Ade Internacional EXCAL SA reorganizada en 2006; y las Islas Baleares,
con el consorcio Centro Baleares-Europa.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
La adscrición administrativa de las oficinas es heterogénea. Normalmente, dependen de la Dirección general o de la Secretaría de
asuntos europeos. Sin embargo, dichos asuntos son competencia
de distintas consejerías según la Comunidad de que se trate. Además,
ha cambiado no pocas veces de adscrición dentro de la misma Comunidad, en función de los distintos repartos de tareas entre consejerías, lo que depende de cuestiones de organización o políticas (gobiernos de coalición o énfasis que cada Gobierno quiere hacer primar en
relación con los asuntos europeos). Por lo general, prima su inclusión
en la Consejería de Presidencia, aunque en el pasado abundaban las
adscritas a Economía –lo cual pone en evidencia la prioridad que, para algunas CC.AA., ha tenido la gestión de fondos estructurales.
Otra opción cada vez más seguida es la que incardina los asuntos europeos directamente a la Presidencia de la Comunidad Autónoma.80 De esta forma, se garantiza una respuesta adecuada a la transversalidad de las políticas comunitarias y se le otorga primacía respecto
a las distintas consejerías.81 No hay, por ahora, consejerías específicas
80. Sobre los organismos departamentales y sus funciones de coordinación, véase Cienfuegos
Mateo, M.: “La coordinación de los asuntos europeos en las administraciones autonómicas”, REP, núm. 108, 2000, pág. 110 y ss.
81. Unas oficinas dependen directamente de la Presidencia de la Comunidad Autónoma
(o de la vicepresidencia en el caso de Extremadura durante muchos años): Cataluña, Aragón
(Gabinete), Asturias, Canarias (Comisionado de acción exterior), Galicia (Secretaría General
de Relaciones con la Unión Europea y Acción Exterior), y País Vasco (Secretaría General de
Acción exterior). En otras CC.AA., dependen de la Consejería de Presidencia: Andalucía
(Secretaría General de Acción Exterior), Comunidad Valenciana (Secretaría Autonómica
de Relaciones con la Unión Europea y Cooperación al Desarrollo), Islas Baleares (Dirección
General de Asuntos Europeos), Madrid (Dirección General de Cooperación con el Estado
y Asuntos Europeos) y La Rioja (Dirección General de Acción Exterior en la Consejería de
Presidencia y Acción Exterior). En otras CC.AA., depende de la Consejería de Economía:
Castilla-La Mancha (Dirección General de Asuntos Europeos), Castilla y León (Dirección
General de Economía y Asuntos Europeos) y Navarra (Dirección General de Asuntos Europeos
y Planificación). En el caso de Murcia, hay una doble dependencia de la Secretaría de Acción
Exterior y Relaciones con la UE y del Instituto de Fomento de la Región de Murcia. Por último, en Cantabria, depende de la Vicepresidencia y Consejería de Relaciones Institucionales
y Asuntos Europeos, siendo la única Comunidad con una Consejería con este nombre.
Algunas CC.AA. han creado comisiones interdepartamentales para asuntos europeos o
acción exterior (caso de Andalucía, Navarra –con presencia del Delegado de la Oficina en
Bruselas–, o de Islas Baleares –por Decreto 178/1996, de asuntos europeos; y posteriormente, por Decreto 33/2000, de acción exterior). Datos obtenidos del “Documento de
Santiago”. Las oficinas españolas en Bruselas: relaciones con las instituciones y órganos
comunitarios. Documento de reflexión elaborado por las propias oficinas, 17 de marzo de
2005, pág. 19 y ss. Se completan con datos propios en febrero de 2007; no puede pasar
por alto su carácter cambiante.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 37-91
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Josep Mª Castellà Andreu
dedicadas a los asuntos auropeos, aunque quizás lo importante no sea
tanto la creación de un departamento autónomo como la capacidad
y fuerza política de dicho Consejero para garantizar la aplicación,
por parte del resto de las consejerías, de las políticas comunitarias, lo
que hasta ahora se quiere lograr con la dependencia directa de
Presidencia. La creciente importancia de los asuntos europeos en la
organización gubernamental de las CC.AA. se pone en evidencia con
la conversión, en algunos casos, de las Direcciones generales en
Secretarías. En algunas CC.AA., además, los asuntos europeos están
repartidos en departamentos distintos, lo cual no ayuda a la coordinación interna y puede crear disfuncionalidades.82
Otro tema es el del carácter técnico o político de los jefes de las
oficinas. Suele predominar lo primero sobre lo segundo: los asuntos
que se dilucidan en las oficinas tienen una vertiente técnica importante y las decisiones políticas se suelen adoptar en la capital, en los órganos que se acaban de citar. Algunas CC.AA. han preferido, no obstante, dar relieve político al jefe de la Delegación, con lo que aumenta
su capacidad de decisión e interlocución en el plano institucional.83 Los
cambios en la dirección de las oficinas no van necesariamente vinculados a los cambios de Gobierno en las CC.AA., salvo cuando se trata
de cargos políticos (caso de Baleares, en la anterior legislatura), y hay
bastanes ejemplos de cambios de Gobierno que no han acarreado la
sustitución en la dirección de la oficina. El personal que trabaja en las
oficinas tiene estatutos muy diferentes (funcionarios, personal contratado, secretarios administrativos) y en casi todas ellas abundan los
becarios de posgrado.84
82. Así, en Asturias por una parte está la Consejería de Relaciones Exteriores y Justicia con
la Dirección General de Asuntos Europeos, y por la otra, dependiendo de Presidencia están las delegaciones del Gobierno en Bruselas y en Madrid. En el País Vasco, por un lado
está el Comisionado de relaciones exteriores (que lleva el Comité de las Regiones y asociaciones regionales como REGLEG), por el otro está la Secretaría General de Acción Exterior,
ambos dependientes de la Presidencia, pero separados.
83. Es el caso de Cataluña: es la propia Secretaría de relaciones con la UE o de la Comunidad
Valenciana, con rango de Director general; Aragón e Islas Baleares en la anterior legislatura.
78
84. Por lo general, el personal oscila entre los 17 y los 4-6. No suelen faltar funcionarios
“itinerantes” que pasan una temporada en Bruselas sea para formarse en los asuntos comunitarios sea para participar en los grupos de trabajo del Consejo. Caso aparte es la
Comunidad Valenciana, donde trabajan unas cuarenta personas, la mayor parte de ellas,
técnicos de la Fundación Comunidad Valenciana-Región Europea. Ello responde a un
modelo de organización diferente en el que se combina la Delegación gubernamental
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
El reconocimiento legal de las oficinas en España es fragmentario y éstas carecen de un estatuto específico que aborde cuestiones relativas al personal (aspectos laborales, fiscales, sanitarios),85 a la representación que llevan a cabo y a las relaciones con la Administración
estatal. Además de los estatutos, sólo los Acuerdos CARCE han nombrado a estas oficinas desde hace una década.86 Se trata, no obstante, de referencias que tienen que ver con sus funciones y además se
realizan de forma indirecta cuando se trata de los consejeros autonómicos. Otra cosa son, obviamente, los decretos autonómicos de creación, organización y funcionamiento.87
En el plano comunitario, no existe aún un estatuto jurídico para las oficinas regionales (como tampoco en el Derecho belga). Ello
acarrea dificultades de tipo administrativo que afectan a su radicación
en Bruselas y al personal que trabaja en las mismas.88
con la Fundación participada por entes públicos y sujetos privados, y en que la gestión
de proyectos se lleva a cabo desde Bruselas, lo cual ha revertido en un aumento notable de los proyectos concedidos a dicha Comunidad.
85. Existe el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la CARCE, sobre Seguridad Social y asistencia sanitaria de las personas que prestan sus servicios en las delegaciones y oficinas de las
Comunidades Autónomas en Bruselas, publicado en el BOE núm. 79, de 2 de abril de 1998.
86. En efecto, el Acuerdo y el Decreto de 1996 sobre la creación de un Consejero para Asuntos Autonómicos en la REPER de España ante la UE menciona por vez primera de manera
expresa a las “oficinas de las Comunidades Autónomas en Bruselas” como interlocutores
de dicho Consejero. Posteriormente, el Acuerdo de 2004 que crea la Consejería para Asuntos
Autonómicos en la REPER vuelve a citar a las “oficinas de las Comunidades Autónomas en
Bruselas”.
87. Ante esta situación, la propuesta de Estatuto aprobada por el Parlamento catalán el
30 de septiembre de 2005, incluía en el art. 192 relativo a la Delegación de la Generalitat
ante la UE como apartado 2º, que no pasó al texto definitivo: “El personal de la delegació de la Generalitat davant la Unió Europea té un estatut assimilat al del personal de les
representacions de l’Estat davant la Unió Europea”.
88. El 29 de noviembre de 2007, el Tribunal de Justicia falló denegando los recursos de casación por violación del principio de igualdad de trato interpuestos por tres funcionarios
comunitarios que antes habían trabajado en las oficinas de las CC.AA. en Bruselas, los cuales exigían a las instituciones comunitarias el cómputo del período trabajado en dichas
oficinas a efectos de la percepción del complemento de expatriación. En opinión del Tribunal,
no es esencial para percibir el complemento citado entender que el requisito exigido por
el derecho comunitario de que los funcionarios deban haber prestado sus servicios para
otro Estado, el hecho de haber sido empleados de la Administración central de dicho Estado,
pero sí que hubiesen formado parte de la Representación permanente del mismo; por
tanto los funcionarios autonómicos pueden beneficiarse del complemento sólo en el caso
de haber trabajado formalmente dentro de la REPER. Véase asuntos C-7/06 P, Beatriz Salvador
García/Comisión; C-8/06 P, Anna Herrero Romeu, y C-)/06 P, Tomás Salazar Brier.
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5.2. Las relaciones de las delegaciones
Las delegaciones ocupan una posición de centralidad en la representación de la Comunidad Autónoma en Bruselas. Por ello, resulta interesante el estudio de su vertiente relacional. De entrada, actúan como la “antena” de la propia Comunidad en la capital comunitaria,
tanto de sus instituciones de Gobierno como de la sociedad civil, lo
cual implica el cumplimiento de una serie de objetivos consistentes en:
recibir y transmitir información; llevar a cabo tareas de representación
y lobby; actuar como plataforma de apoyo logístico a misiones en
Bruselas de la administración autonómica y empresas, y sensibilizar sobre temas europeos a la Comunidad y formar a funcionarios autonómicos. Por tanto informar, defender intereses y representar son metas que todas las oficinas llevan a cabo y que ahora los nuevos Estatutos
de Autonomía han reconocido de manera expresa, como se ha visto
en el apartado 2.2. Nos vamos a centrar en las relaciones con las otras
delegaciones u oficinas; en la relación con la REPER, y con las instituciones y órganos comunitarios. A parte, no es desdeñable la relación
directa con las oficinas de otras regiones europeas, con las que comparten intereses y organizan redes y eventos.
A) Entre las delegaciones de las Comunidades Autónomas
Las relaciones entre oficinas son, desde sus inicios, una realidad
de hecho. Comenzaron espontáneamente para afrontar los problemas del asentamiento en Bruselas (régimen fiscal de las oficinas, régimen laboral de sus empleados) y la forma de actuar y contactar con
las instituciones, los cargos y los funcionarios comunitarios. Con el
paso del tiempo, estas relaciones se fueron consolidando y, sin perder
las notas de voluntariedad, falta de institucionalización y ausencia de
obligaciones jurídicas y económicas, se creó el 23 de julio de 2002 la
CORE o Colaboración entre las Oficinas Regionales Españolas con
la firma de un documento.
80
Los objetivos de la CORE son compartir información y actuar de
forma coordinada ante las autoridades comunitarias, con las que a veces se reúnen. Ello implica no multiplicar esfuerzos. Cada semestre, el
Director de una oficina actúa como coordinador general entre las oficinas, asistido por el coordinador anterior y el posterior. A las reuniones de los directores asisten los consejeros autonómicos de la REPER.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
Se establecieron trece “grupos de coordinación técnica” con el
fin de realizar un seguimiento de las políticas comunitarias que más
inciden sobre las CC.AA.89 Cada grupo es coordinado por una oficina interesada en los temas implicados.
Todas las oficinas coinciden en valorar positivamente la labor llevada a cabo por la CORE, donde priman los criterios técnicos sobre
los políticos y el clima de colaboración no se ve perturbado por las confrontaciones políticas en el Estado. Ello se ve favorecido por el predominio de directores de oficinas con perfil técnico. La Comisión Europea
suele utilizar como modelo esta práctica, que carece de referentes en
otros estados políticamente compuestos o descentralizados que son
miembros de la UE.
B) Con la Representación Permanente de España ante la UE
En España, a diferencia de Bélgica, no hay en la REPER representantes de las CC.AA. en Bruselas. Si en un principio las relaciones
eran puramente personales, a partir de 1994, el Embajador comenzó
a reunirse con los directores de las oficinas de forma periódica, sobre
una base informal y voluntarista.90 Con el Acuerdo de 1996, sobre el
Consejero autonómico en la REPER empieza la institucionalización de
las relaciones. Pero la figura no dio mucho de sí, sea porque se trataba de un funcionario nombrado por el Ministerio de Asuntos Exteriores
a propuesta del Ministerio de Administraciones Públicas –concretamente, era un diplomático de carrera– sea por las funciones limitadas
que tenía atribuidas, básicamente de enlace entre la REPER y las oficinas de las CC.AA. En cambio, nunca asistió a las reuniones de los
grupos de trabajo del Consejo.91
89. Éstos son los siguientes: asuntos sociales y empleo; competitividad y energía; agricultura; política de cohesión; pesca; I+D y sociedad de la información; medio ambiente; educación, juventud y cultura (coordinado por Cataluña); transportes; relaciones exteriores;
alerta empresarial; seguridad alimentaria, y Comité de las regiones. A no todos los grupos asisten todas las CC.AA., depende del interés por la materia.
90. Así se indica en el “Documento de Santiago”, ob. cit., pág. 9.
91. El punto 5 del Acuerdo CARCE de 1996 sobre la creación de un Consejero para Asuntos
Autonómicos establecía la posibilidad de que éste formara parte de la Delegación española en las reuniones en las que se debatieran temas que afectasen directamente a las
competencias de las CC.AA.
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Actualmente, y a raíz del Acuerdo de 2004, existe la Consejería
para Asuntos Autonómicos de la REPER de España ante la UE, con
una Consejera coordinadora y otro Consejero. Fueron nombrados en
2005, por tres años prorrogables anualmente, por la CARCE a propuesta conjunta de las CC.AA., siendo designada una funcionaria
de la Junta de Galicia como Consejera coordinadora y un funcionario de la Junta de Andalucía como Consejero. Dependen orgánicamente del MAP y funcionalmente del Embajador de la REPER. Es la primera vez que se insertan funcionarios de las CC.AA. en la Administración
central. El acuerdo posibilita que se pueda ampliar el número de los
consejeros. Dicha Consejería actúa como enlace entre la REPER y las
oficinas de las CC.AA. Entre las funciones que el Acuerdo de 2004
atribuye a la Consejería en relación con las CC.AA., está la de apoyar
la coordinación entre las oficinas de las CC.AA. en Bruselas y, a solicitud de las mismas, apoyarlas específicamente en la preparación de visitas y entrevistas de autoridades autonómicas con responsables comunitarios y en la realización de otras gestiones ante las autoridades
comunitarias. En relación con el MAP, la Consejería debe informar sobre la actividad más relevante de las oficinas en Bruselas.
Los consejeros autonómicos organizan encuentros de las oficinas autonómicas con los consejeros sectoriales de la REPER y con el Representante Permanente y el Representante Permanente adjunto, con
la finalidad de recibir y transmitir información de las reuniones de las
formaciones del Consejo a las que no pueden asistir los representantes de las CC.AA., y de COREPER. Hasta ahora, los consejeros no han
asistido a reuniones de grupos de trabajo de otras formaciones distintas de las cuatro abiertas, para lo que requerirían el permiso del
Embajador.
C) Con las instituciones y los órganos comunitarios
82
Las oficinas suelen mantener contactos, en no pocas ocasiones informales, con personal de las instituciones comunitarias. Realizan
tareas de seguimiento de la actividad legislativa y de otras tareas
de las instituciones comunitarias, como se ha visto. Las oficinas regionales mantienen relaciones estrechas con los funcionarios y las autoridades de la Comisión. Situación bien distinta es la que se da con
el Consejo, que ha venido siendo, tradicionalmente, una institución reacia a contactar con las oficinas regionales. El acceso a sus
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
funcionarios es difícil como también lo es el acceso al propio edificio del Consejo. Las oficinas entienden que una actitud más abierta de la REPER española podría contribuir a solucionar los problemas. 92 La puesta en marcha de los acuerdos CARCE de 2004 ha
significado un mayor conocimiento mutuo y una cierta mejora de
las relaciones. Por último, las oficinas llevan a cabo una tarea de seguimiento de los trabajos del CdR y de apoyo a los miembros de la
propia Comunidad.
6.
A modo de conclusión
La participación de las CC.AA. en los asuntos europeos se halla en un momento de adaptación a los cambios introducidos por
los Acuerdos CARCE de 2004 y por las reformas estatutarias a partir
de 2006. También está por ver en qué medida, en caso de ratificación por los estados del Tratado de Lisboa en 2008, las nuevas previsiones sobre el principio de subsidiariedad van a potenciar la participación de los parlamentos regionales en la adopción de decisiones
por la UE. Aun así, hoy por hoy la participación regional en las decisiones europeas depende más de la regulación de los propios estados que del Derecho comunitario, lo que acrecienta la heterogeneidad de situación de las regiones en relación con los asuntos europeos.
Por todo ello, las conclusiones son, por fuerza, provisionales y apuntan tendencias que sólo el transcurso de tiempo nos permitirá confirmar.
La participación regional en la UE se ha venido caracterizando,
desde sus inicios, por su carácter gradual y dinámico. Ésta es también una nota definitoria del modelo español de participación de las
CC.AA. en los asuntos europeos, como han reconocido los propios
Acuerdos de 2004. Tras una experiencia dominada por la participación de las CC.AA. en la fijación de la posición del Estado, respecto a
las decisiones europeas, en el plano interno a través de las conferencias sectoriales y la CARCE –la cual no ha dado los resultados esperados en cuanto a la implicación real de las CC.AA. en la fijación de la
posición del Estado– en 2004 se decidió afrontar la participación de
las CC.AA. en la fase externa, sin haber abordado antes, ni se ha he-
92. Así se indica en el “Documento de Santiago”, ob. cit., pág. 7.
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cho hasta ahora, cómo superar las deficiencias de la participación interna de las CC.AA.
En toda esta evolución, se ha seguido la técnica de concertación
intergubernamental en el seno de la CARCE, a través del “acuerdo”,
que se manda publicar en el BOE, a través de una resolución de la
subsecretaría del MAP o de la Secretaría de Estado de Cooperación
Territorial. El acuerdo vincula a los signatarios.93
De lo anterior se desprende una cierta falta de institucionalización o formalización en la previsión de la participación de las CC.AA. en
los asuntos europeos y en las relaciones horizontales entre CC.AA. Ello
ha conferido un carácter ágil a las mismas que les ha permitido adaptarse a las circunstancias cambiantes pero, al mismo tiempo, las ha
sometido demasiado a coyunturas de diferente índole: políticas (las
legislaturas con mayores avances coinciden con las que no hay gobiernos con mayoría parlamentaria absoluta),94 pero también de tipo
personal (voluntad de colaboración de los responsables gubernamentales y administrativos). Una combinación entre la técnica convencional y la legislativa –apenas utilizada, salvo para consolidar la propia CARCE en 1997– puede ofrecer ventajas a la hora de regular la
participación europea de las CC.AA.
Otra característica de los Acuerdos es que tienen una vocación
de aplicación general uniforme, basada en el acuerdo multilateral de
93. En 2004, las signatarias fueron todas las CC.AA. (como en 1996) y, por vez primera, las
ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. En 1994 y en 1997 se había quedado al margen
el País Vasco.
84
94. Recuérdese, a modo de recapitulación, cómo durante la última legislatura del Gobierno
González se alcanzó el Acuerdo de la CARCE sobre la participación interna de las CC.AA.
en los asuntos europeos a través de las conferencias sectoriales de 30 de noviembre de
1994. Posteriormente, para dar cumplimiento al Pacto de investidura y gobernabilidad suscrito por el PP y CiU en 1996, que posibilitó la investidura del Presidente Aznar, se abordó: 1) la reforma y formalización de la Conferencia para Asuntos Europeos, a través de la
Ley 2/1997, de 13 de marzo; 2) la creación en la REPER de un Consejero para Asuntos
Autonómicos por medio del Real Decreto 2105/1996, de 20 de septiembre, y 3) la representación autonómica en el seno de la Delegación española ante los comités de la Comisión
Europea para asuntos propios de las CC.AA., lo que se materializaría en un Acuerdo CARCE de 1997. Durante la Legislatura 1996-2000, la CARCE además acordó la participación
de las CC.AA. en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia (Acuerdo de 11 de diciembre de 1997). En la Legislatura 2004-2008, como se ha visto, se ha dado cauce a la participación externa de las CC.AA. (Acuerdos de 2004).
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
la Administración del Estado y todas las CC.AA., pero al mismo tiempo cada vez han ido introduciendo cláusulas especiales –en disposiciones adicionales– relativas, en primer lugar, a regímenes particulares de cooperación bilateral entre el Estado y una Comunidad cuando
haya cuestiones que le afecten en exclusiva o que tengan para ésta
una vertiente singular en función de su especificidad autonómica, en
cuyo caso se han de tratar de mutuo acuerdo en instrumentos de cooperación bilateral, y segundo, la inclusión de Ceuta y Melilla en las
negociaciones europeas.95 Por esta vía, se da entrada al bilateralismo
Estado-Comunidad Autónoma, punto sobre el cual inciden de forma
particular algunos estatutos reformados.
En este contexto, hay que preguntarse qué añaden los nuevos estatutos, al incorporar más o menos capítulos exhaustivos sobre las relaciones entre la Comunidad Autónoma y la UE, a la técnica jurídica
tradicional seguida para regular las relaciones de las CC.AA. con la UE
–básicamente los acuerdos CARCE. A mi juicio, los nuevos estatutos se
sitúan en un doble plano complementario con las regulaciones a través de normas generales o de los acuerdos multilaterales, conocidas
hasta ahora, y que han llenado el déficit constitucional y en parte legislativo sobre la materia. Por un lado, introducen principios genéricos, orientaciones a los poderes públicos autonómicos donde se exterioriza la vocación europeísta de las CC.AA. y el marco de relaciones
entre la Comunidad y la UE, y por el otro, especifican los rasgos particulares de la participación de una concreta Comunidad Autónoma,
sus procedimientos e institutos jurídicos, que en buena medida se justifican sea por la presencia de competencias e intereses singulares sea
por una vocación de tratamiento bilateral de los mismos con el Estado.96
95. Se sigue, en los Acuerdos de 2004, el camino emprendido por la Ley 2/1997, D. adicionales 1 y 2, respectivamente referidas a la cooperación bilateral y a Ceuta y Melilla. Así,
en los Acuerdos de 2004 se menciona a las ciudades autónomas y Canarias (por tener regímenes comunitarios singulares) y a otras CC.AA. con “especificidad autonómica y foral”
para el establecimiento de regímenes e instrumentos bilaterales; en las reglas sobre la
participación autonómica en los comités de ejecución de la Comisión Europea fijadas en
el Acuerdo CARCE de 10 de marzo de 2003 a Navarra; en el acuerdo de 11 de diciembre
de 1997 relativo a la participación de las CC.AA. en los procedimientos ante el Tribunal de
Justicia de las CC. EE. a Ceuta y Melilla; en cambio no aparece ninguna particularidad en
los Acuerdos de 1994.
96. Así, en Albertí Rovira, E.: “Las Comunidades Autónomas en la Unión Europea: las nuevas perspectivas del Tratado Constitucional y la participación interna”, en AA. VV.: Las
Comunidades Autónomas en la Unión Europea, ob. cit., pág. 41.
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Al margen de los dos aspectos mencionados, la regulación estatutaria incurre no pocas veces en generalidades y remisiones normativas, que poco aportan, desde un punto de vista jurídico, y que,
en todo caso, sirven para consolidar en el plano estatutario principios y procedimientos ya regulados en el Derecho interno. El horizonte de la reforma constitucional aparece como preferible para
afrontar, en términos generales y coherentes, y al máximo nivel
normativo, los principios orientadores de estas relaciones entre el
Estado central y las CC.AA. en los asuntos europeos (respeto a la autonomía, unidad de representación, lealtad mutua) así como las opciones básicas sobre los procedimientos o las instituciones para llevarla a cabo.
La superación de la tensión entre bilateralidad y multilateralidad en las relaciones Estado-CC.AA. sólo puede llevarse a cabo a través de un equilibrio entre los campos de acción de ambos principios:
por un lado, el bilateralismo halla su pleno sentido cuando se trata
del respeto de los hechos diferenciales de algunas CC.AA., los cuales
son reconocidos en los estatutos –o en el Derecho comunitario, como
sucede con Canarias y su Estatuto de región ultraperiférica–97 y se
materializan en la consideración de las Comisiones bilaterales, como
los foros adecuados de negociación acerca de los mismos. Por otro lado, el multilateralismo obtiene su plena operatividad al referirse a
los procedimientos de alcance general sobre la participación de las
CC.AA. en las decisiones europeas, previstos en normas destinadas a
producir sus efectos para todos.98
En España, de forma más parecida a Bélgica que a Alemania,
la participación de las CC.AA. en los asuntos europeos, en sus dos
vertientes, interna y externa, tiene sobre todo carácter intergubernamental e interadministrativo (conferencias sectoriales, CARCE,
97. Reguladas por el art. 299 TCE, incorporado por el Tratado de Ámsterdam. Sobre el régimen jurídico de este tipo de regiones, véase Brito Pérez, A.: “Las regiones ultraperiféricas de la Unión. Una dimensión singular. Especial referencia a Canarias”, RDUE, núm. 13,
2007, pág. 161 y ss.
86
98. Jaúregui Bereciartu, G.: “La participación de las Comunidades Autónomas en la Unión
Europea”, ob. cit., pág. 165. En cambio, J. A. Montilla aboga por una “multilateralidad
flexible” que vendría a considerar más argumentos de índole funcional, como la falta de
interés de una Comunidad, que identitarios específicos, en Montilla Martos, J. A.: “Las Comunidades Autónomas en la Unión Europea: una evolución posible”, en AA.VV.: Las
Comunidades Autónomas en la Unión Europea, ob. cit., pág. 100.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
miembros de Delegación española en el Consejo).99 Dentro de la lógica intergubernamental, la convocatoria, desde 2005, de la
Conferencia de Presidentes de CC.AA. con el Presidente del Gobierno,
por ahora sin base normativa alguna, es un buen ejemplo de una
dinámica que comienza en foros informales y que se va consolidando por vías convencionales y jurídicas, así como del establecimiento
de una vía de concertación al máximo nivel político de Gobierno. La
posibilidad de involucrar al Senado reformado en estos temas parece ajena a una tradición ya consolidada. La operatividad de la participación pasa porque sean quienes tienen capacidad de decidir los
que asuman el protagonismo en las negociaciones. Ahora bien, en
la medida en que las cámaras parlamentarias, nacionales y autonómicas, se impliquen de manera efectiva en el control político del principio de subsidiaridad, va a aumentar su margen de decisión en los
asuntos europeos. Para ello, haría falta reformar la Ley 8/1994, sobre la Comisión Mixta para la Unión Europea, en cuyas manos estará decidir el alcance y la modalidad de la consulta a los parlamentos autonómicos.
En el tiempo que llevan operando los Acuerdos de 2004, se han
detectado ya problemas en el funcionamiento de la participación de
las CC.AA. en el Consejo, cuya responsabilidad es compartida, y que
requieren soluciones sin demora. Así, se han puesto de manifiesto ciertos hábitos poco respetuosos con la posición institucional de las CC.AA.
por parte de la Administración estatal, o de falta de cultura de la cooperación entre las CC.AA., o de desinterés por parte de algunas de
éstas en el funcionamiento del sistema, o de tener que recurrir al voluntarismo por parte del que ostenta la representación para superar
las carencias de los procedimientos previstos. En consecuencia, la asunción, por parte de la Administración del Estado, de una posición de
coordinación y generadora de complicidades, la mejora de mecanismos de colaboración vertical y una cierta institucionalización de instrumentos horizontales entre las CC.AA. que permitan llegar a posiciones comunes con mayor facilidad son piezas clave para que el edificio
de la participación autonómica en los asuntos europeos se sostenga.
99. Pérez Tremps, P. (coord.), Cabellos, M. A. y Roig, E.: La participación europea y la acción exterior de las Comunidades Autónomas, ob. cit., pág. 290; y Castellà Andreu, J. M.:
“Projection et présence internationales des entités autonomes: les cas de l’Espagne”, en
Noreau P. y Woehrling, J. (dir.): Appartenances, institutions et citoyenneté, Wilson&Lafleur,
Montreal, 2005, pág. 196 y ss.
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Josep Mª Castellà Andreu
La cuestión de las relaciones horizontales entre CC.AA. no es solucionable por la normativa estatal y pone en evidencia una de las carencias
más notorias del Estado autonómico.100 En todo caso, la participación
de las CC.AA. en diversas formaciones del Consejo y sus grupos de
trabajo, ha generado efectos positivos de concienciación, en relación
con los temas comunitarios en los ejecutivos autonómicos y de hacer
visible la presencia autonómica en Bruselas; de potenciación de la colaboración entre CC.AA., y de mejora de relaciones de éstas con la
Administración estatal y con la REPER. A ello ha contribuido de forma decisiva la creación en su seno de la Consejería de Asuntos
Autonómicos.
A la luz de lo estudiado, la participación externa de las CC.AA.
en la Unión Europea constituye el colofón –en principio más técnico–
de la participación de aquéllas en los asuntos europeos. Si funciona
correctamente la participación interna –donde el componente político es fundamental–, el valor de la externa se relativiza y pasan a primer plano criterios como la eficacia y agilidad en la representación del
Estado. Ésta es la lección alemana. Por tanto, hay que dinamizar, potenciar y corregir la participación interna para que la externa sea o
más efectiva o menos necesaria.
La labor llevada a cabo por las oficinas de las CC.AA. en Bruselas
ha ido adquiriendo una importancia capital para garantizar la información, la representación y la defensa de las CC.AA. Sus actividades
así como las relaciones entre sí, con la REPER y con las instituciones
comunitarias se han acrecentado en los últimos años, debido a la participación de las CC.AA. en las reuniones de los grupos de trabajo y
del Consejo. En cambio, las delegaciones se mantienen al margen de
toda tarea relacionada con la participación de técnicos de las CC.AA.
en los comités adscritos a la Comisión, lo que no resulta funcional. A
partir de estas situaciones comunes, corresponde a cada Comunidad
escoger su modelo de oficina: volcada en tareas de índole representativa o económica; el modo de organizarse, y la naturaleza más política o técnica del responsable.
88
100. Aunque los convenios y acuerdos entre CC.AA. están previstos en el art. 145.2 CE, su
régimen es muy rígido en opinión de la doctrina (véase Tajadura Tejada, J.: El principio de
cooperación en el Estado autonómico, Comares, Granada, 2.ª ed., 2000, pág. 111), y por
otro lado hay una total ausencia de regulación de foros y procedimientos de colaboración
estrictamente horizontales, salvo si son creados por dichos convenios.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
Sin duda, es éste un momento crucial para consolidar y perfeccionar el tipo de participación de las CC.AA. en las decisiones e instituciones europeas. En el debate que lo preceda, deberá ponderarse
el peso que hay que dar a la participación externa en el diseño del modelo. Más que plantearlo en términos de aceptación o rechazo –ya
superados por la experiencia–, la respuesta creemos que debe atender a la combinación de los principios de respeto a la autonomía de
las CC.AA., de la colaboración interinstitucional y de la eficacia en la
representación. En cualquier caso, los cambios habidos en la normativa española y las reformas de los Tratados comunitarios obligan a
adaptar sin más demora las estructuras administrativas a la nueva situación y también los hábitos de actuación de los responsables de las
relaciones con la Unión Europea.
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Josep Mª Castellà Andreu
RESUMEN
El estudio trata de las posibilidades que se han abierto últimamente a la
participación de las comunidades autónomas en la adopción de decisiones
por parte de las instituciones comunitarias en su fase externa, desde Bruselas,
a partir de los cambios normativos producidos, tanto en el Derecho español
(Acuerdos CARCE de 2004 y reforma de los estatutos de autonomía) como
en el europeo (Tratado de Lisboa), así como de los problemas a los que se ha
debido hacer frente para hacerla efectiva. Se ha prestado atención tanto a
la participación en las delegaciones nacionales españolas en los órganos
de la comitología y en el Consejo y sus órganos preparatorios, representando a todas las Comunidades Autónomas, como a la participación directa e
individual en el Comité de las Regiones, el Parlamento Europeo y las redes
de regiones. Para llevar a cabo la participación autonómica, las oficinas de
representación regional en Bruselas desarrollan una tarea fundamental de
enlace y coordinación, por lo que se ha analizado su régimen jurídico y las
relaciones entre las oficinas autonómicas, con los servicios centrales de la misma Administración, con la Representación Permanente Española y con las instituciones y los órganos de la Unión Europea.
Palabras clave: Estatuto de Autonomía; Acuerdos CARCE 2004; Tratado de
Lisboa; participación en los asuntos europeos; delegaciones de las Comunidades
Autónomas en Bruselas; control de la subsidiariedad.
RESUM
L’estudi tracta de les possibilitats que s’han obert darrerament a la participació de les comunitats autònomes en l’adopció de decisions per part de les
institucions comunitàries en la seva fase externa, des de Brussel·les, a partir
dels canvis normatius produïts, tant en el Dret espanyol (Acords CARCE de
2004 i reforma dels estatuts d’autonomia) com en l’europeu (Tractat de Lisboa),
així com dels problemes als que s’ha hagut de fer front per fer-la efectiva.
S’ha prestat atenció tant a la participació en les delegacions nacionals espanyoles en els òrgans de la comitologia i en el Consell i els seus òrgans preparatoris, que representen totes les comunitats autònomes, com directament i
individual en el Comitè de les Regions, el Parlament Europeu i les xarxes de
regions. Per portar a terme la participació autonòmica, les oficines de representació regional a Brussel·les desenvolupen una tasca fonamental d’enllaç
i coordinació, per això s’ha analitzat el seu règim jurídic i les relacions entre
les oficines autonòmiques, amb els serveis centrals de la mateixa Administració,
amb la Representació Permanent Espanyola i amb les institucions i els òrgans de la Unió Europea.
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Las Comunidades Autónomas en Bruselas
Paraules clau: Estatut d'autonomia; Acords CARCE 2004; Tractat de Lisboa;
participació en els assumptes europeus; delegacions de les comunitats autònomes a Brussel·les; control de la subsidiarietat.
ABSTRACT
This article examines the impacts that recent normative changes happened
both at domestic and European spheres, have had upon the participation of
the Autonomous Communities in the decision-making process within the
European Union’s institutions. These changes refer to the approval of the
Lisbonne Treaty, to the approval of several statutes of autonomy and to the
2004 agreement made at the Spanish Intergovernmental Conference of
European Union Affairs (Conferencia para asuntos relacionados con las
Comunidades Europeas). The article analyses how the changes have enlarged the individual and collective channels the Autonomous Communities have to participate within the different European Union institutions: their collective participation as representatives of the Autonomous Communities as
a whole within the commitology bodies and within the Council through the
Spanish delegation; their individual representation in the Committee of the
Regions, the European Parliament and the European regional network. In
this sense, the article also pays attention to the analysis of the representation offices of the Autonomous Communities in Brussels since they play a crucial play as institutional links and coordination bodies between their respective Autonomous Communities administrations, the Permanent Spanish
Representation and the different European institutions.
Key words: Statute of Autonomy; CARCE 2004 Agreements; Lisbon Treaty;
participation of the Autonomous Communities in EU matters; Autonomous
Communities representation offices in Brussels; subsidiarity control.
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FINANCIACIÓN AUTONÓMICA Y
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
(ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE
LA STC 13/2007)
Manuel Medina Guerrero
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Sevilla
SUMARIO: 1. La premisa: la difícil justiciabilidad de la Constitución financiera de los
Estados políticamente descentralizados. – 2. Las peculiaridades del control de constitucionalidad de la financiación en el Estado autonómico. 2.1. La complejidad del canon o parámetro de constitucionalidad. 2.2. Presencia del principio dispositivo en la
concretización de la Constitución territorial financiera. – 3. La STC 13/2007: ¿cambio
de acento o permanencia de la línea jurisprudencial? 3.1. Los límites jurídico-funcionales de la jurisdicción constitucional en materia de financiación. 3.2. La indeseable
(pero posible) coexistencia de diversos modelos de financiación. 3.3. La nivelación de
las peculiaridades estatutarias: la LOFCA como referente superador del principio dispositivo en materia financiera. – Resumen-Resum-Abstract.
1.
La premisa: la difícil justiciabilidad de la
Constitución financiera de los Estados
políticamente descentralizados
En los Estados compuestos de nuestro entorno, tradicionalmente se ha coincidido en señalar las dificultades que plantea realizar en
la práctica un estricto control de constitucionalidad respecto de la
Constitución financiera, entendiendo por este concepto el conjunto
de normas que procede a distribuir las competencias financieras entre los diversos niveles de gobierno y, por ende, a diseñar o prefigurar el modelo de financiación del correspondiente Estado políticamente descentralizado. Más concretamente, esta difícil justiciabilidad de
la Constitución financiera se predica de aquellos de sus preceptos
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Artículo recibido el 26/12/2007; aceptado el 04/02/2008.
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Financiación autonómica y control de constitucionalidad
que abordan el reparto de los recursos, habida cuenta de que los mismos, lejos de recoger criterios bien perfilados acerca del modo de efectuar tal reparto, suelen contener conceptos jurídicos muy indeterminados. El amplio espacio que estas normas constitucionales dejan a la
concretización del legislador y la circunstancia de que se trate de decisiones que inciden de lleno en la esfera de la política económica son
algunas de las razones que explican la renuencia a aceptar, tanto en
sede doctrinal como jurisprudencial, la posibilidad de desplegar una
intensa actividad revisora en este ámbito.
Renuencia tanta que, incluso, ha llegado a sostenerse el carácter
pura y simplemente no justiciable de las normas constitucionales en
cuestión. Así sucedió en Austria respecto del párrafo 4 de la Ley
Constitucional Financiera,1 que fue concebido inicialmente por la doctrina como una simple declaración programática y, por tanto, no susceptible de operar como parámetro de constitucionalidad de las periódicas leyes de ajuste financiero dictadas en su desarrollo.2 A partir
de la década de los ochenta, sin embargo, se fue consolidando en la
jurisprudencia constitucional la virtualidad jurídica de dicho párrafo 4
de la Ley Constitucional Financiera, al considerarlo una específica proyección del principio de igualdad ex art. 7 de la Constitución federal;3
y su relevancia no ha cesado de crecer desde entonces, aunque no ha
llegado desde luego a eclipsar el papel fundamental que se sigue reconociendo al proceso político en la distribución de los recursos.
De hecho, en una singular manifestación de la máxima volenti
non fit iniuria, la capacidad revisora que el Tribunal Constitucional
austriaco se muestra dispuesto a desplegar al respecto depende muy
sustancialmente de la circunstancia de que la Ley de Ajuste Financiero
1. El párrafo 4 de la Ley Constitucional Financiera contiene lo que se suele denominar el
“principio de justicia del ajuste financiero”, según el cual, en el reparto de los tributos y
de las participaciones en los tributos han de tomarse en consideración las cargas que soportan las diferentes administraciones públicas y los límites de la capacidad de los diferentes niveles de gobierno.
2. Así, por ejemplo, Richard Pfaundler. Die Finanzausgleichsgesetzgebung 1948/1958, Wien,
1958.
3. VfSlg 9280/1981, VfSlg 9520/1982, VfSlg 10633/1985, etc. Consúltese Heinz Schäffer. “Die
österreichische Finanzverfassung”, en Handbuch der österreichischen Finanzpolitik. Festgabe
für Wilhelm Weber (Wolfgang Weigel/Eckhard Leithner/Rupert Windisch, Hg.), Manz Verlag,
Wien, 1986, p. 90; así como Herbert Haller. “Grundsätze der Finanzverfassung in Österreich”, VVDStRL, 52, 1993, p. 116.
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Manuel Medina Guerrero
responda, o no, al consenso o al acuerdo de todos los entes involucrados, puesto que, en la práctica, dicha ley está siempre precedida
de la negociación entre el Bund, los Länder y las asociaciones representativas de los entes locales. Si, en efecto, la Ley de Ajuste Financiero
en cuestión es fruto de un pacto, gozará de la presunción de que ha
realizado una distribución justa de los recursos y de que es conforme
a la Constitución desde el punto de vista del principio de igualdad,
recluyéndose la actividad revisora al control externo de la arbitrariedad, del error manifiesto del que hayan podido partir los negociadores o de las eventuales contradicciones que puedan tener entre ellas
las diferentes disposiciones. Por el contrario, la falta de acuerdo por
alguna de las partes abre el paso a un control más estricto, al poder
interpretarse como indicio de un ajuste financiero inadecuado.4
Asimismo, Alemania ha seguido una evolución semejante en lo
relativo al control de constitucionalidad de las leyes que determinan el
ajuste financiero horizontal –un componente sustancial de su Constitución
financiera–, puesto que también aquí se partió de atribuir naturaleza
esencialmente política a estas cuestiones para avanzar, más tarde, hacia una concepción más proclive a la justiciabilidad de las mismas. Así,
el Tribunal Constitucional Federal, en la Sentencia de 20 de febrero de
1952, una vez excluida la posibilidad de que el ajuste financiero horizontal pueda conducir a una total nivelación de la capacidad financiera de los Länder, reconocería sin embargo que la cuestión de determinar el grado de intensidad hasta el que puede avanzarse en dicho ajuste
era una cuestión de “política financiera, no jurídico-constitucional”, por
lo que escapaba a la revisión del Tribunal Constitucional.5 En esta lí-
4. VfSlg 12505/1990; 12784/1991; 12832/1991; 14262/1995. Vid. Hans Georg Ruppe. “Modell
einer föderalistischen Finanzverfassungs für Österreich”, en Neue Wege der Föderalismusreform (Peter Pernthaler, Hg.), Wilhelm Braumüller, Wien, 1992, págs. 11-113. Josef
Werndl. “Die Finanzverfassung-aktueller Stand und Reformtendenzen”, en Reformbestrebungen im Österreichischen Bundesstaatssystem (Heinz Schäffer/Harald Stolzlechner, Hg.),
Wilhelm Braumüller, Wien, 1993, págs. 37-39.
94
5. BVerfGE 1, 117 (134). La ley recurrida, de 16 de marzo de 1951, se dictó al amparo del
art. 106.4 de la Ley Fundamental de Bonn, que permitía al Bund, mediante ley que requería el consentimiento del Bundesrat, conceder subvenciones a los Länder más débiles financieramente y tomar los recursos necesarios para ello de los impuestos correspondientes a los Länder de mejor situación económica. Entre otros aspectos, los Länder recurrentes
habían argumentado que de dicho precepto no cabía deducir la facultad del Bund para
establecer un completo sistema de ajuste financiero horizontal. De ahí que, para reforzar
su base constitucional, la reforma de 1955 abordara ya directamente la regulación de este ajuste financiero en el art. 107.2 de la Ley Fundamental.
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Financiación autonómica y control de constitucionalidad
nea, un sector influyente de la doctrina seguiría durante largo tiempo
subrayando el absoluto protagonismo que debía conferirse al legislador al respecto, hasta el punto de llegar a concebirse el art. 107.2 de
la Ley Fundamental como mero soft law.6 Bajo este prisma, y sobre la
base de que dicha disposición no aporta ningún criterio específico de
lo que ha de entenderse por ajuste financiero “adecuado”, se entendía que era una decisión que se quiso confiar por entero al compromiso político y, por tanto, dejar al margen de todo control jurisdiccional,
salvando los supuestos de evidente arbitrariedad.7
En este contexto, la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal
de 24 de junio de 1986, que declaró la inconstitucionalidad del entero Título II de la Ley de Ajuste Financiero de 1985, representaría un
marcado punto de inflexión en la forma en que se habían abordado
estas cuestiones hasta la fecha. A partir de la afirmación de que las
normas integrantes de la Constitución financiera no constituyen un
Derecho dotado de menor fuerza vinculante, el Tribunal Constitucional
rechazaría expresamente la tesis de su equiparación con las normas
del Derecho Internacional (soft law), así como la idea de que las mismas quedaban a disposición del compromiso político con el único límite de la interdicción de la arbitrariedad. Sencillamente, en esta esfera resultaba de aplicación la concepción de la Constitución como
ordenamiento marco, que posibilita conciliar el control de constitucionalidad con el respeto debido a la libertad de conformación política del legislador: dado que las disposiciones componentes de la
Constitución financiera no alcanzan el mismo grado de determinación
que las que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos,
las mismas crean un amplio espacio de apreciación y decisión. “Dentro
de este marco, el proceso político puede desarrollarse según sus propias reglas y condicionantes, pero el marco mismo representa un límite que el legislador no puede sobrepasar”.8
6. Fritz Ossenbühl. Verfassungsrechtliche Grundfragen des Länderfinanzausgleichs gem.
Art. 107 II GG, Nomos, Baden-Baden, 1984, p. 61.
7. Fritz Ossenbühl. “Zur Justitiabilität der Finanzverfassung”, en Einigkeit und Recht und
Freiheit. Festschrift für Karl Cartens (Börner/Jahrreiß/Stern, Hg.), Carl Heymanns Verlag, Köln
et al., 1984, especialmente p. 753; asimismo, Reinhard Mußnug. “Der horizontale Finanzausgleich auf dem Prüfstand des Bundesverfassungsgerichts”, JuS 1986, Heft 11, p. 876. Por el
contrario, se inclina por la normalización del control de constitucionalidad en este ámbito
Reiner Prokisch (Die Justiziabilität der Finanzverfassung, Nomos, Baden-Baden, 1993).
95
8. BVerfGE 72, 330 (388-390).
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Manuel Medina Guerrero
En definitiva, aunque se mantiene un especial nivel de autocontención, dada la extensa libertad de configuración que se reconoce al proceso político en la concretización de la Constitución financiera, en los federalismos germánicos se realiza un ejercicio efectivo del
control de constitucionalidad en este ámbito, por lo que han dejado
de ser desconocidas las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes que determinan la distribución de los ingresos entre los diversos niveles de gobierno.9
2.
Las peculiaridades del control de constitucionalidad
de la financiación en el Estado autonómico
Por lo que a nosotros concierne, parece evidente que ese cambio de acento no se ha producido en la jurisprudencia constitucional
española, que se ha mostrado siempre reluctante a llevar a cabo un
intenso control de las leyes que afectan al reparto de los recursos, hasta el punto de que es prácticamente imposible hallar una sola Sentencia
estimatoria del recurso o la cuestión de inconstitucionalidad que afecte estrictamente a un problema sustantivo de distribución de los ingresos entre el Estado y las comunidades autónomas.10 La principal razón de esta pauta jurisprudencial reside en el carácter especialmente
abierto e indeterminado de las normas integrantes del bloque de la
constitucionalidad, que usualmente se han limitado a fijar orientaciones y tendencias en punto al reparto de los recursos,11 confiándose así
al proceso político un generoso margen de maniobra.
9. Así, por ejemplo, la Sentencia de 27 de mayo de 1992, que declaró la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley de Ajuste Financiero de 1990 (BVerfGE 86, 148). Por
lo demás, conviene apuntar que esa tendencia a la intensificación del control de constitucionalidad es, asimismo, apreciable en los Tribunales Constitucionales de los Länder en relación con las leyes que determinan la financiación de los entes locales alemanes (M. Medina
Guerrero. “La garantía constitucional de la suficiencia financiera de los entes locales”,
Cuadernos de Derecho Local, núm. 1, 2003, págs. 49-57).
10. Distribución de los recursos –o reparto de la “soberanía sobre los ingresos” por utilizar
la terminología alemana (Ertragshoheit)– que, a diferencia del reparto de las competencias
legislativas y de gestión sobre los impuestos, es el que suscita mayores problemas desde el
punto de vista del control de constitucionalidad. Por lo demás, procede señalar que las numerosas controversias suscitadas respecto del spending power estatal –que han permitido
elaborar una cuidada doctrina por parte del Tribunal Constitucional– no plantean en puridad un interrogante sobre el reparto de los recursos, sino sobre la distribución de la capacidad (y del deber) de gasto, segundo pilar esencial de toda Constitución financiera federal.
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11. Singular apertura del bloque de la constitucionalidad que no es sólo predicable de la
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No debe de extrañar, consecuentemente, que en la jurisprudencia constitucional recaída en la materia menudeen las referencias a la
“libertad de configuración del legislador” quien, al disponer de un
“amplio margen de apreciación”, adopta sus decisiones con “criterios
de oportunidad” y con base en “estimaciones de política legislativa
no controvertibles, como tales”, en sede constitucional.12 Las posibilidades de realizar un control material de constitucionalidad parecen ceñirse, de una parte, a los casos en que se incurra en arbitrariedad (STC
68/1996, FJ 8.º) y, de otro lado, a los supuestos en que el reparto de los
recursos referente a una concreta fuente de ingresos resulte manifiestamente incompatible con la función que el bloque de constitucionalidad le atribuya a la misma en el conjunto del sistema de financiación
(STC 250/1988, FJ 3).13 En resumidas cuentas, como sintetizaría la STC
192/2000 en su fundamento jurídico décimo, la tarea del Tribunal
Constitucional “no consiste en pronunciarnos sobre el sistema más adecuado de financiación de las haciendas territoriales o de coordinación
de las actividades financieras de los distintos entes territoriales entre
sí” (STC 179/1985, FJ 3), ni nos incumbe determinar “cuál es el más
adecuado sistema de articulación de competencias estatales y autonómicas”, decisión ésta que “dentro de la Constitución, corresponde adoptar a los propios poderes públicos responsables de ello, tanto del Estado
como de las Comunidades Autónomas” (STC 145/1989, FJ 6)”.
Pero es que, además, en nuestro caso, el ejercicio de este control de constitucionalidad puede toparse con obstáculos o dificultades añadidas que no se plantean en los Estados políticamente descentralizados de nuestro entorno, a saber, de una parte, la complejidad
Constitución misma, sino también de la LOFCA, especialmente antes de que se procediera
a la cesión parcial a las CC.AA. de los principales impuestos del sistema tributario. Y así se
ha reconocido por el propio Tribunal Constitucional: “La importancia y la complejidad que,
en un Estado de estructura plural o compuesta, alcanzan las relaciones financieras entre
la Administración central y las Administraciones autonómicas, junto a la imprecisa o insuficiente articulación que de ellas se hace en las normas que componen el bloque de la constitucionalidad, explican la proliferación de procesos constitucionales relativos a la distribución de competencias financieras…” (STC 13/1992, FJ 2).
12. Véase especialmente las SSTC 250/1988 (FJ 3), 183/1988 (FJ 3) y 68/1996 (FJ 3), relativas
al reparto del FCI y la participación en ingresos del Estado.
13. Más detalles en M. Medina Guerrero. “Límites y posibilidades del control de constitucionalidad del reparto de los ingresos en el Estado Autonómico”, en Constitución y el
nuevo diseño de las Administraciones estatal y autonómica, Ministerio de Justicia/BCH/Civitas,
Madrid, 1998, p. 911 y ss.
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que adquiere el canon o parámetro del control de constitucionalidad, al incorporarse un tercer elemento al habitualmente bimembre
bloque de la constitucionalidad y, de otro lado, el especial protagonismo que se confiere al proceso político en la determinación del sistema de financiación, al permitirse cierto desenvolvimiento del principio dispositivo en este ámbito. Ambos factores, que parecen en
principio contradictorios, requieren un tratamiento separado.
2.1. La complejidad del canon o parámetro
de constitucionalidad
Como es sabido, cuando de financiación se trata, la Constitución
territorial del Estado Autonómico, integrada con carácter general
por el complejo Constitución más Estatutos,14 se amplía englobando
también a la LOFCA. Desde el momento mismo en que se optó por
esta configuración trimembre de la Constitución territorial financiera, se hizo evidente que la superposición de la LOFCA y los Estatutos
en la regulación de idéntica materia estaba, al menos potencialmente, destinada a generar diversos problemas: desigual densidad normativa en el tratamiento de las mismas instituciones y, sobre todo, la posible existencia de disonancias, e incluso de contradicciones, entre
ambos componentes del bloque de la constitucionalidad.15 De ahí que,
desde el principio, la propia LOFCA apelase a la necesidad de realizar
una interpretación armónica entre ambos bloques normativos (Disposición Final); armonización hermenéutica que, en la práctica jurisprudencial, se ha traducido en cierta preponderancia de la LOFCA sobre los Estatutos, no en términos de superioridad jerárquica –claro
está–, sino en que se tiende a actuar hermenéuticamente en el texto
estatutario a fin de acomodarlo a aquélla.
14. P. Cruz Villalón. La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1999, p. 447 y ss.
98
15. Sobre los problemas de articulación entre los Estatutos y la LOFCA, consúltese E. Girón Reguera. El sistema de fuentes normativas de la financiación autonómica andaluza,
Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2006, en especial págs. 85-90. Por lo
que hace a la posición de la LOFCA en el sistema de fuentes y al paralelismo existente a
este respecto entre el Estado Autonómico y algunos Estados federales limitados, como la
República de Weimar y Austria, M. Medina Guerrero: “La Hacienda de la Comunidad
Autónoma Andaluza”, El Estatuto de Andalucía I. Las competencias, Ariel, Barcelona,
1990, págs. 99-103.
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Financiación autonómica y control de constitucionalidad
En este sentido, las declaraciones doctrinales más genéricas ponen el acento en que la finalidad de la LOFCA es homogeneizar el reparto de las competencias financieras, condicionando por tanto el
alcance de las normas estatutarias, según se desprende de las principales resoluciones recaídas en la materia. Con la inclusión del art. 157.3
CE –se afirmó en el fundamento jurídico noveno de la STC 68/1996–,
“no se pretendió sino habilitar la intervención unilateral del Estado
en este ámbito competencial a fin de alcanzar un mínimo grado de
homogeneidad en el sistema de financiación autonómico, orillando
así la dificultad que habría supuesto que dicho sistema quedase exclusivamente al albur de lo que se decidiese en el procedimiento de
elaboración de cada uno de los Estatutos de Autonomía”. O, para
decirlo con los términos empleados en la STC 192/2000, “la Constitución
no predetermina cuál haya de ser el sistema de financiación autonómica, sino que atribuye esa función a una Ley Orgánica, que cumple
de este modo una función delimitadora de las competencias financieras estatales y autonómicas previstas en el art. 157 CE” (FJ 4.º). Es
indudable, pues, que, en la esfera financiera, la ley orgánica cumple
“una función específica y constitucionalmente definida” (STC 13/2007,
FJ 7.º).16
Ciertamente, no faltan referencias expresas a las peculiaridades
que los Estatutos de Autonomía pueden introducir en materia de financiación17 e, incluso, al carácter condicionante de la propia constitucionalidad de la LOFCA que pueden tener las normas estatutarias,18
pero se trata de declaraciones ocasionales y, sobre todo, emitidas
16. A propósito de la función que desempeñan determinadas leyes orgánicas y su incidencia en la libertad de configuración del estatuyente, véase muy especialmente la STC 247/2007,
FJ 6.
17. Así, en la STC 11/1984, al abordarse las atribuciones de la Comunidad Autónoma del
País Vasco para la emisión de deuda pública y tras mencionar los diversos preceptos de la
Constitución y la LOFCA relativos a la materia, se afirmaría que “en principio, las competencias de la Comunidad Autónoma vasca en tal materia no difieren –salvo posibles peculiaridades derivadas de sus respectivos Estatutos de Autonomía– de las atribuidas a cualquiera de otras Comunidades Autónomas” (FJ 4º).
18. Así, se afirma en el último párrafo del FJ 5º de la STC 192/2000: “En definitiva, el sistema de control regulado en el artículo 20.1 b) LOFCA podrá ser considerado conforme
con la Constitución siempre que, siendo respetuoso con el artículo 157.1 CE y con las competencias del Estado sobre ‘Hacienda general’ (artículo 149.1.14 CE), no vulnere los principios de autonomía política y financiera de las Comunidades Autónomas, ni tampoco las
competencias que el propio Estatuto de Autonomía de Extremadura (EAE) prevé acerca
de los tributos cedidos por el Estado a dicha Comunidad Autónoma”.
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99
Manuel Medina Guerrero
más a modo de obiter que con la pretensión de trazar una pauta doctrinal. Y, muy especialmente, cuando, más allá de esas declaraciones
genéricas, se pasa a la aplicación efectiva de la jurisprudencia constitucional, claramente la LOFCA se convierte en el centro de la argumentación y de la ratio decidendi del Tribunal Constitucional. Así, cuando en las SSTC 58/1982 y 85/1984 ha de resolverse la inaplicación del
art. 17 e) LOFCA a las Comunidades catalana y vasca, respectivamente, porque sus correspondientes Estatutos (arts. 43.2 y 43.3) les permiten regular su patrimonio sin sujetarse a la normativa básica del
Estado sí exigida por aquélla, el Tribunal ratifica la aplicabilidad de la
LOFCA argumentando que, en paralelo con lo que acontece con el art.
132.3 CE respecto del patrimonio estatal, tales preceptos estatutarios
no son normas atributivas de competencia, sino que se limitan a recoger una reserva de ley. O cuando en la STC 11/1984 se ventila la
pretensión del gobierno vasco de quedar al margen de la autorización estatal para emitir deuda pública (art. 14.3 LOFCA), al entender
que el art. 45 de su Estatuto no permite una intervención tan penetrante del poder central, el Tribunal Constitucional entiende perfectamente aplicable dicho precepto, confirmando que dicha facultad
del Estado está constitucionalmente amparada por su potestad coordinadora en materia financiera y su competencia en materia de ordenación del crédito.
100
Se trata de supuestos en los que, con relativa claridad, era dable una lectura integradora de las disposiciones estatutarias y de la
LOFCA. Pero no siempre las pretendidas disonancias entre LOFCA y
Estatutos planteadas ante el Tribunal Constitucional han podido superarse tan fácilmente a través de la interpretación armónica de los
preceptos en juego. Así, la divergencia existente entre el art. 53.2
del Estatuto de Madrid, que permite a la CA el establecimiento de
recargos sobre impuestos estatales “en los términos que establezca
la Ley reguladora de los mismos”, y el art. 12 LOFCA, que no prevé
ninguna ley para que las CC.AA. puedan ejercitar inmediatamente
dicha potestad, es salvada por el Tribunal Constitucional arguyendo
que el Estatuto se refiere a la ley que, en cada momento, regule el
ejercicio de las competencias financieras de las CC.AA., esto es, la
misma LOFCA (STC 150/1990, FJ 4.º). Interpretación del Estatuto “conforme a la LOFCA” que, como se cuidarían de destacar los votos
particulares de los magistrados Rubio Llorente, Rodríguez Piñero y
Gabaldón López, soslayaba que, tanto la interpretación gramatical
como la sistemática y la histórica del precepto en cuestión apuntaREAF, núm. 6, abril 2008, p. 92-124
Financiación autonómica y control de constitucionalidad
ban inequívocamente a que el Estatuto madrileño había querido
incorporar un condicionante no existente en otros textos estatutarios. En definitiva, la posición de la mayoría en la STC 150/1990 es
fiel reflejo de la posición de centralidad que juega la LOFCA, en detrimento de los Estatutos, a la hora de fijar en la práctica el canon
de constitucionalidad conforme al cual se resuelven las diferentes
controversias.
2.2. Presencia del principio dispositivo en la concretización
de la Constitución territorial financiera
La segunda peculiaridad española que –según adelantábamos–
extremaba para nosotros la dificultad de articular el control de constitucionalidad reside en el muy especial protagonismo que el bloque
de la constitucionalidad atribuye al proceso político en la fijación del
sistema de financiación. No se trata tan sólo de que su determinación sea precedida de la negociación institucionalizada entre los diversos niveles de gobierno involucrados y, por tanto, se abra la posibilidad de que el modelo sea consensuado y aceptado por todos ellos,
pues esta apelación a la transacción y negociación políticas es generalizada en los países de nuestro entorno. Nos referimos a la circunstancia de que, paradójicamente, por más que la LOFCA tenga como
primordial objetivo amortiguar los efectos perjudiciales del principio dispositivo inherente a la vía estatutaria, éste penetra e invade
el entero sistema de financiación, al haber auspiciado el bloque de
la constitucionalidad su desenvolvimiento respecto de las dos principales fuentes de ingresos autonómicas, esto es, los impuestos cedidos y –aunque con menor intensidad– la participación en los ingresos del Estado.
Por lo que hace a esta última, y con independencia de cuál haya sido la práctica efectivamente seguida, lo cierto es que, en la primera versión del bloque de la constitucionalidad, el principio dispositivo sólo se vinculaba directamente con el período transitorio, pues
era únicamente en esta fase inicial cuando se atribuía expresamente
a la Comisión Mixta la adopción del método para fijar el porcentaje
de participación (“una Comisión Mixta paritaria Estado-Comunidad
Autónoma… adoptará un método encaminado a fijar el porcentaje
de participación…”) e, incluso, se establecía un plazo para que dicha
Comisión determinase el citado porcentaje (Disposición Transitoria
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Primera. 2 y 3 LOFCA).19 Por el contrario, al regular el porcentaje de
participación del período definitivo, el bloque de la constitucionalidad se limitaba a apuntar que el mismo se negociaría sobre determinadas bases que se enumeraban, pero sin precisar en qué foro había
de desenvolverse la negociación (art. 13.1 LOFCA),20 requiriéndose que,
en cualquier caso, el porcentaje se aprobaría por ley (art. 13.4 LOFCA).
Por lo tanto, inicialmente la bilateralidad y el principio dispositivo sólo se garantizaban por el bloque de la constitucionalidad respecto
del período transitorio, ya que, al encomendarse explícitamente a la
Comisión Mixta la fijación del porcentaje, las CC.AA. estaban en condiciones de bloquear cualquier decisión al respecto que considerasen
contraria a sus intereses. Habría que esperar hasta la reforma de la
LOFCA acometida por la LO 7/2001 para que, ya sin ambages y con
carácter permanente, se anudase el principio dispositivo a la participación en los ingresos del Estado, aunque inserta ahora en un nuevo
modelo de financiación que ya no gravitaba fundamentalmente sobre esta fuente de ingresos sino sobre la figura de los impuestos cedidos.21
Por el contrario, de forma mucho más inequívoca y rotunda ha
contemplado el bloque de constitucionalidad, desde su versión inicial,
el “peso” del principio dispositivo en relación con los tributos cedidos,
que constituye hoy por hoy la fuente de ingresos sobre la que se estructura el sistema de financiación en su conjunto. De una parte, la
LOFCA hace depender la cesión efectiva de los impuestos a la aprobación de una ley específica que determine el alcance y las condiciones de la misma (art. 10.2), en tanto que la práctica totalidad de los
Estatutos preveía ya en su redacción originaria22 que fuese precisamente una Comisión Mixta la que fijase el alcance de la cesión, de-
19. Protagonismo de la Comisión Mixta en la fijación del porcentaje del período transitorio que se repetía en términos muy similares en los diferentes Estatutos de Autonomía,
salvando el canario y el extremeño.
20. Sólo el Estatuto canario (art. 51) mencionaba que el porcentaje de participación se negociaría “a través de una Comisión Mixta”. En cualquier caso, no puede soslayarse que
Canarias dispone de un singular régimen económico y fiscal constitucionalmente previsto
(Disposición Adicional Tercera).
21. De acuerdo con el reformado art. 13 LOFCA, la participación en los ingresos del Estado
se canaliza a través del Fondo de Suficiencia. Y el valor inicial de dicho Fondo para cada
Comunidad Autónoma “se fijará en Comisión Mixta de transferencias” (art. 13.3).
102
22. A excepción del canario y del balear.
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biendo tramitarse el acuerdo como proyecto de ley.23 Así, pues, si la
cesión efectiva se hacía depender de la aprobación de una ley específica para cada Comunidad Autónoma y si dicha ley sólo podía tramitarse ante las Cortes si mediaba el previo acuerdo entre la CA y el
Estado en el seno de la Comisión Mixta –según se dispone en los
Estatutos–, era evidente que las CC.AA. han estado desde el principio
en condiciones de impedir la plena aplicación en su territorio del sistema de financiación a través del sencillo expediente de rehusar dicho acuerdo. Y es que, como tuvo ocasión de afirmarse en la STC
181/1988, “es obvio que el Gobierno no podía, sin infringir el Estatuto
de Autonomía de Cataluña, enviar a las Cortes el proyecto de ley a
que se refiere la Disposición adicional sexta, 3, del mismo, sin el
acuerdo previo de la Comisión Mixta” (FJ 4.º).
En consecuencia, el singular mecanismo de cesión impositiva trazado desde el principio por la Constitución territorial financiera –y
que se mantiene en el nuevo marco estatutario– lleva la capacidad operativa del principio dispositivo24 a la médula misma del sistema de financiación, permitiendo un diferente tratamiento del alcance y de las
condiciones de la cesión en las diferentes CC.AA.: “…este precepto de
la LOFCA –decía el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico
tercero de la STC 181/1988 refiriéndose a su art. 10.2– se está refiriendo a una ley específica de cesión de tributos a cada Comunidad Autónoma
que, de acuerdo con su Estatuto, pudiera recoger, en su caso, las particularidades que se estimase oportunas en cuanto al alcance y condiciones de la cesión”. Pero, sobre todo, a los efectos del presente trabajo, lo que interesa es destacar que la manifestación más enérgica del
principio dispositivo en esta esfera reside en la capacidad de las CC.AA.
de neutralizar cualquier modificación del status quo en materia de
impuestos cedidos, al ser su acuerdo inexcusable para tramitar el proyecto de ley específica de cesión. Bajo este prisma, resulta inobjetable
que estas peculiaridades procedimentales “responden a una finalidad
23. Respecto del papel que desempeñan las Comisiones Mixtas en el establecimiento del
régimen de cesión impositiva, véase J. Calvo Vérgez. Financiación autonómica: problemas
constitucionales y legales, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, págs. 139-140.
24. Y ello con independencia de que, en la práctica, se haya corregido la potencial heterogeneidad permitida por el bloque de la constitucionalidad, “interponiéndose” entre el
binomio LOFCA/Estatutos y Ley específica de cesión, una ley general (así, ya la Ley 30/1983,
de 28 de diciembre), a cuyo contenido se remiten in toto las “específicas” leyes de cesión
para cada CA.
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de garantía de las disponibilidades financieras de las Comunidades
Autónomas” (STC 181/1988, FJ 4.º), pues les permite oponerse a todo
intento de reforma peyorativa de su situación financiera.
Dadas estas singularidades de nuestra Constitución territorial
financiera, no es de extrañar que la STC 13/2007 fuese recibida con
cierta expectación.25 En el momento en que se hizo pública, se habían
ya aprobado dos reformas estatutarias cuya regulación de la materia
financiera no era ciertamente parangonable (Valencia y Cataluña) y
se hallaba próxima a su conclusión la reforma del Estatuto andaluz,
que seguía la estela del catalán pero que distaba de ser idéntica. La
posible existencia de disonancias o diferencias entre la Ley Orgánica
del art. 157.3 CE y los textos estatutarios no parecía, desde luego, excluida de antemano –antes al contrario– en el reformado marco estatutario. Asimismo, las reformas estatutarias ya aprobadas o en fase
de tramitación, lejos de cerrar el paso o reducir el margen de maniobra del principio dispositivo y la bilateralidad en la esfera financiera, no venían sino a ratificar e incluso fortalecer su presencia en el sistema,26 manteniéndose así, en principio, la capacidad autonómica de
rehusar sumarse a un nuevo modelo de financiación.27 Pues bien, la
STC 13/2007 estaba llamada a hacer frente a ese doble plano de interrogantes: de una parte, determinar cuál es la situación a la que puede aspirar la CA que rechace un eventual nuevo esquema de financiación, y, de otro lado, determinar la operatividad en la práctica de las
singularidades financieras estatutarias frente al régimen general establecido en la LOFCA, puesto que, en esta ocasión, lo que había de
elucidarse era la aplicabilidad de una fuente de financiación que, al
25. Por lo demás, no puede dejar de reseñarse que la doctrina vertida en la Sentencia que
nos ocupa ha sido inmediatamente aplicada a otras controversias financieras promovidas
por la Junta de Andalucía (SSTC 58/2007 y 237/2007).
26. En esta línea, E. Girón Requena. “La incidencia de la reforma de los Estatutos de
Autonomía en la financiación autonómica”, en REDC, núm. 80, 2007, p. 105.
104
27. Todos los Estatutos reformados cuando se escriben estas páginas (los de Valencia, Cataluña, Andalucía, Aragón, Baleares y Castilla y León) mantienen, en términos semejantes
a su versión inicial, la exigencia del acuerdo de la Comisión Mixta para la determinación
del alcance y de las condiciones de la cesión de los impuestos. Pero es que, además, buena
parte de ellos vincula expresamente el acuerdo de las respectivas Comisiones Mixtas con la
aprobación o actualización del sistema de financiación en su conjunto (art. 208.2 del Estatuto
catalán, art. 183.2 del andaluz, art. 108 del aragonés; mientras que el art. 131.1 del balear
dispone que se procederá a la actualización del sistema de financiación “mediante el estudio y el análisis” de la Comisión Mixta).
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Financiación autonómica y control de constitucionalidad
menos prima facie, por las razones que luego se verán, se presentaba como una peculiaridad andaluza, a saber, la (tan desafortunadamente) conocida como “deuda histórica”. Cómo aborda y resuelve ambos interrogantes y, en consecuencia, en qué medida la STC 13/2007
marca un punto de inflexión en la doctrina constitucional o se limita
a consolidar la línea y sensibilidad jurisprudenciales existentes, constituye el objetivo central de las siguientes líneas.
3.
La STC 13/2007: ¿cambio de acento o permanencia
de la línea jurisprudencial?
3.1. Los límites jurídico-funcionales de la jurisdicción
constitucional en materia de financiación
Según señalamos líneas arriba, cuando del problema del reparto de los recursos se trata, la jurisprudencia constitucional suele remarcar con mayor intensidad que en otros ámbitos los condicionantes
que restringen la capacidad revisora del Tribunal Constitucional, al
objeto de no invadir la esfera de libertad de configuración política
que corresponde al legislador, que se concibe además en términos
amplios. Pues bien, como era previsible, la STC 13/2007 se mantiene fiel
a esa línea hasta el punto de que en buena parte de sus fundamentos
jurídicos pueden rastrearse referencias a la necesidad de autocontención en la materia. Comienza recordando sus declaraciones más genéricas en su fundamento jurídico tercero, para más tarde –FJ 5.º– recoger la doctrina sentada específicamente respecto de la extensa libertad
de conformación política que se dispone al concretar la participación
en los ingresos del Estado (STC 68/1996) y el FCI (STC183/1988). Tal vez,
un par de aspectos merezcan ser comentados para poner de manifiesto la inequívoca tendencia a la auto-contención que caracteriza la actividad jurisdiccional en el terreno que nos ocupa. El primero, que casi el único control material que el Tribunal Constitucional suele desplegar
al respecto, el de arbitrariedad, se lleva a efecto tras subrayar las cautelas (razonables, desde luego) con que debe realizarse esa tarea revisora cuando del legislador se trata (FJ 4.º). El segundo aspecto digno
de mención, y probablemente más importante, consiste en el cuidado
con el que el Tribunal Constitucional apunta los límites (más que las
posibilidades) de la jurisdicción constitucional para controlar la observancia del principio de suficiencia financiera. Pues, como razonó en el
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fundamento jurídico 5.º, dos son las consideraciones que deben tenerse en cuenta para determinar su aplicación a los entes territoriales:
“En primer lugar, que dicho principio tiene un primer límite en
la propia naturaleza de las cosas, por lo que ‘dicha suficiencia
debe quedar enmarcada, como concepto relativo que es, en el
marco de las posibilidades reales del sistema financiero del Estado
en su conjunto’ (STC 87/1993, de 11 de marzo, FJ 3 b); en el mismo sentido STC 135/1992, de 5 de octubre, FJ 8). Y, en segundo
lugar, que aun cuando el soporte fundamental de aquel principio se encuentra en los tributos propios y en la posibilidad de
participar en los ajenos (STC 237/1992, de 15 de diciembre, FJ
6), para valorar si unas determinadas Comunidades Autónomas
gozan de recursos financieros suficientes para ejercer la autonomía financiera constitucionalmente consagrada es preciso
‘atender al conjunto de los recursos de que puedan disponer’ y
a ‘las competencias que les han sido atribuidas’, así como a ‘los
servicios que gestionan’ y ‘dentro siempre de las reales disponibilidades económicas de un sistema globalmente presidido por
el principio de solidaridad entre todos los españoles’ (STC 87/1993,
de 11 de marzo, FJ 3 b)”.
Y una vez transcrito lo esencial de la doctrina preexistente y
tras recordar que las cargas de la argumentación y de la prueba sobre la pretendida insuficiencia económica recaen sobre el recurrente,
siendo su falta de demostración “ya suficiente para desestimar la queja”, concluiría así ese mismo fundamento jurídico 5.º:
106
“En suma, no existe un derecho de las Comunidades Autónomas
constitucionalmente consagrado a recibir una determinada financiación, sino un derecho a que la suma global de los recursos existentes de conformidad con el sistema aplicable en cada
momento se reparta entre ellas respetando los principios de solidaridad y coordinación. Por este motivo, habida cuenta de
que la cifra de la financiación no es ilimitada y de que su distribución debe efectuarse de conformidad con los intereses generales y en función de los de todos los entes territoriales afectados, no puede pretender cada Comunidad Autónoma para la
determinación del porcentaje de participación que sobre aquellos ingresos le pueda corresponder la aplicación de aquel criterio o variable que sea favorable en cada momento a sus intereREAF, núm. 6, abril 2008, p. 92-124
Financiación autonómica y control de constitucionalidad
ses, reclamando de nosotros una respuesta que sustituya la falta de acuerdo de las instancias políticas” (la cursiva es nuestra).
Se trata esta última de una afirmación que, sostenida en el contexto de la controversia resuelta en la STC 13/2007, puede suscribirse
sin el menor atisbo de duda, pero que, sin embargo, si se pretende
ver en ella una declaración doctrinal de alcance general, cabría matizar en relación con aquellos supuestos en que los Estatutos recogían
–y aún recogen, en el caso de los no reformados– específicos criterios
o variables de reparto de la participación en ingresos del Estado que
no estaban expresamente mencionados en la versión inicial de la
LOFCA. Que esas previsiones estatutarias no entrañaban quiebra ninguna de ésta, es cosa bastante evidente que el propio Tribunal
Constitucional ya tuvo ocasión de confirmar en la STC 68/1996, al
subsumirse en la cláusula genérica prevista en el art. 13.1 e) LOFCA,
según la cual, podía barajarse en la negociación cualquier criterio
que se estimase procedente. Por el contrario, que una Comunidad
Autónoma no pueda pretender la aplicación de una variable o de un
criterio contemplado específicamente en su Estatuto (y, por tanto, presumiblemente favorable a sus intereses) resulta de mucha más difícil
aceptación, por más que en la práctica haya sido frecuente que los diferentes porcentajes de participación hayan omitido por completo la
aplicación de determinados criterios estatutarios diferentes a los mencionados expresamente en la LOFCA. De hecho, cuando se aborda en
la STC 68/1996 la aplicación del criterio de insularidad contenido en
el art. 61 del Estatuto balear, el Tribunal reconoció que del precepto
estatutario podía deducirse la “necesidad de tomar en consideración”
tal variable, aunque no se desprendía del mismo cuál fuese “la valoración o ponderación” que debía atribuirse a dicho criterio (FJ 6.º). Por
consiguiente, aun cuando no quepa dudar de que debe reconocerse
al proceso político un amplísimo margen de maniobra en la ponderación de las variables (STC 68/1996, FFJJ 4-6), es cuestionable que quede enteramente a disposición de dicho proceso la aplicación, o no, de
los criterios y de las variables explícitamente recogidos en los Estatutos.
3.2. La indeseable (pero posible) coexistencia de diversos
modelos de financiación
Cuando arriba abordamos la presencia del principio dispositivo
en la determinación de la participación en los ingresos del Estado,
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107
Manuel Medina Guerrero
decíamos que la versión inicial del bloque de la constitucionalidad le
atribuyó un papel decisivo en el período transitorio al requerirse el
acuerdo de la Comisión Mixta para su aprobación; papel que se disiparía a la llegada del período definitivo, al no preverse más que una
“negociación” sin mayor concreción, requiriéndose en cualquier caso
la aprobación por ley del repetido porcentaje (art. 13.4). La virtualidad inicial del principio dispositivo se restituiría, en fin, tras la reforma de la LOFCA realizada en el año 2001 (LO 7/2001), que volvió a
encomendar a la Comisión Mixta la determinación del valor del Fondo
de Suficiencia (art. 13.3 LOFCA). Por consiguiente, la cuestión abordada y resuelta por la STC 13/2007 se suscitó en la etapa en la que el
marco normativo no imponía el necesario consenso entre el Estado y
cada Comunidad Autónoma, vía Comisión Mixta, para la fijación de
la participación en los ingresos de aquél y, en consecuencia, el protagonismo de la negociación recaía en el CPFF; órgano cuyos acuerdos,
como es bien sabido, jurídicamente no vinculantes, no pasan de ser
meras recomendaciones, de tal suerte que las Cortes Generales –en el
plano estrictamente jurídico– gozan de una absoluta libertad para
seguir, o no, sus indicaciones.
Huelga insistir en la relevancia de tener presentes estas coordenadas temporales, pues sólo en relación con el marco normativo aplicable a la referida etapa adquieren sentido algunas de las declaraciones vertidas en la Sentencia que nos ocupa. En efecto, únicamente a
propósito de la versión del art. 13 LOFCA anterior a la reforma de 2001
resulta sostenible afirmar que “no cabe la menor duda de que la determinación de los criterios de distribución de la participación de las
Comunidades Autónomas en los ingresos del Estado corresponde exclusivamente a este último” (STC 13/2007, FJ 6.º). Únicamente en ese
contexto en el que el bloque de la constitucionalidad no imponía la intervención de la Comisión Mixta respecto de la participación en los ingresos estatales y, por tanto, la misma se producía en la práctica porque se consideraba políticamente oportuna, puede entenderse que su
presencia se considere una simple manifestación del principio de cooperación (STC 13/2007, FFJJ 7.º y 8.º), con la subsiguiente postergación
de sus funciones a la esfera de lo meramente deliberante y consultivo.28
108
28. M. Medina Guerrero. “El principio de cooperación como principio estructural del Estado
Autonómico: su incidencia en las relaciones competenciales entre el Estado y las Comunidades
Autónomas”, en Relaciones con el Estado y otras Comunidades Autónomas. Cooperación,
coordinación, conflicto, Parlamento de Andalucía, Sevilla, 2005, p. 15 y ss.
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Financiación autonómica y control de constitucionalidad
Únicamente respecto de la aludida fase cabría admitir la supeditación de la Comisión Mixta, en cuanto órgano cooperador, frente al órgano coordinador en materia financiera, el CPFF (STC 13/2007, FJ 8.º).
Únicamente, en fin, en el repetido contexto, encuentra explicación la
conclusión a la que se llega en el fundamento jurídico 9.º:
“(…) aun cuando la negociación citada se configura como un trámite no facultativo, sino preceptivo, pues así resulta de lo imperativo de las expresiones utilizadas en los arts. 13.1 LOFCA y
58.1 EAAnd, lo cierto es que en modo alguno cabe admitir que
la determinación del porcentaje de participación en los ingresos del Estado pueda depender de la voluntad de una determinada Comunidad Autónoma, pues ello, ni resulta de los términos expresos de los preceptos del bloque de la constitucionalidad
a que se ha hecho referencia, ni es compatible con el carácter
exclusivo de la competencia que corresponde al Estado, de acuerdo con el art. 149.1.14 CE, para el señalamiento de los criterios
de distribución de la participación de las Comunidades Autónomas
en los ingresos de aquél. Conferir carácter vinculante a la voluntad autonómica (…) sería tanto como conceder un derecho
de veto a una Comunidad Autónoma sobre el ejercicio de las
competencias exclusivas del Estado, permitiéndole bloquear cualquier iniciativa de aquél dirigida a modificar el sistema de financiación…”
Pues, obviamente, cuando el bloque de la constitucionalidad exige la aprobación de las respectivas Comisiones Mixtas para concretar
una específica fuente de financiación –o el sistema de financiación
en su conjunto–, su falta de acuerdo no puede ser suplida en modo
alguno, bloqueándose, así, de hecho, la aplicación de un eventual nuevo sistema de financiación a la concreta Comunidad Autónoma que
lo rechace. Así sucedió con ocasión de la no aceptación por parte de
la Comunidad Autónoma andaluza del nuevo sistema de financiación acordado para el quinquenio 1997-2001 (Acuerdo 1/1996 del CPFF),
que introdujo una renovación radical de la figura de los impuestos
cedidos, ya que, de una parte, venía por primera vez a cederse parcialmente a las CC.AA. el principal impuesto de nuestro sistema tributario (el IRPF) y, de otro lado, se afectaba incluso la propia naturaleza de esta fuente de ingresos, al atribuirse a las CC.AA. sobre los mismos
cierto poder normativo que hasta entonces había monopolizado el
Estado. La puesta en práctica del nuevo sistema pasaba, por tanto, neREAF, núm. 6, abril 2008, p. 92-124
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cesariamente por la aceptación de las Comunidades Autónomas; precisa, primero, para modificar el correspondiente precepto estatutario
donde se enumeraban los impuestos cedidos a fin de añadir el IRPF, y
obligada, más tarde, para la aprobación de las nuevas leyes específicas de cesión que incorporasen las novedades referidas, requiriéndose consiguientemente el pertinente acuerdo de las respectivas
Comisiones Mixtas para su tramitación ante las Cortes.29
Bloqueada, ante la falta de acuerdo, la aplicación de este pilar
fundamental del sistema de financiación para el quinquenio 19972001, la única solución razonable fue la de prorrogar el acordado para el anterior quinquenio (1992-1996). Y se entendió aplicable a
Andalucía este sistema 1992-1996 en bloque e incondicionalmente,
esto es, manteniendo los datos oficiales de población existentes en el
año 1991 conforme a los cuales se calcularon entonces los porcentajes de participación en los ingresos del Estado. Pues bien, a juicio de
la Comunidad Autónoma recurrente, el hecho de que no se tomaran
en consideración los datos de población reconocidos en 1996 suponía
110
29. Es difícil imaginar un supuesto de articulación normativa más complejo que el que se
precisa para dar efectividad a la cesión de impuestos del Estado a las Comunidades Autónomas. La LOFCA obviamente enumera los impuestos cedibles a aquéllas pero, como establece desde el principio su artículo 10.2, “se entenderá efectuada la cesión cuando haya tenido lugar en virtud de precepto expreso del Estatuto correspondiente”. Los Estatutos
de régimen común, pues, siempre han contado con una disposición que incluía los impuestos cedidos; y, al objeto de poder alterar su número sin que para ello debiera acudirse al procedimiento complejo de reforma estatutaria, todos ellos sin excepción alguna
han dispuesto que, para su modificación, basta el acuerdo del Gobierno con la Comunidad
Autónoma, que se tramitará posteriormente como proyecto de Ley. En definitiva, el nuevo modelo de financiación para el quinquenio 1997-2001 se realizó a través de la “modificación” de los Estatutos, la reforma de la LOFCA, el dictado de una Ley general de cesión de tributos y la aprobación de las específicas leyes de cesión para cada una de las
Comunidades Autónomas. Pero aún hay más: dado que el nuevo sistema no sólo entrañaba la ampliación del número de los impuestos cedidos, sino un cambio de su propia conceptuación originaria (en la que el Estado monopolizaba el poder normativo sobre los
mismos) y a la vista de las dificultades existentes para abordar una verdadera reforma estatutaria, se consideró pertinente que las nuevas atribuciones normativas que se reconocían a las Comunidades Autónomas se presentasen amparadas por una Ley marco ex art.
150.1 CE a fin de ahuyentar eventuales problemas de constitucionalidad. Quiere decirse
con esto que las leyes específicas de cesión que se aprobaron en el año 1997 para llevar a
la práctica el nuevo sistema de financiación (Leyes desde 25/1997 hasta 36/1997) constituyen, sin duda, unas muy singulares fuentes jurídicas: mientras que su artículo 1 procede a
la modificación del correspondiente precepto estatutario, su artículo 2, de una parte, se
remite a la Ley general de cesión (Ley 14/1996) en lo tocante al alcance y a las condiciones de la misma y, de otro lado, hace referencia al artículo 150.1 CE para fundamentar las
competencias normativas que ahora adquiere la Comunidad Autónoma.
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Financiación autonómica y control de constitucionalidad
una decisión arbitraria y lesiva del principio de suficiencia; reproches
que serían rechazados por el Tribunal Constitucional, que ni apreció
la quiebra de la interdicción de la arbitrariedad denunciada,30 ni estimó la vulneración de la suficiencia económica alegada por el Parlamento
andaluz. En resumidas cuentas, no podía calificarse de arbitrario este
modo de proceder porque “se trata de una opción legislativa que no
es una decisión plenamente irrazonable ni arbitraria o carente de toda justificación, sino que, por el contrario, entra dentro del margen
de configuración del que goza el legislador en este ámbito” (FJ 4); y,
en consecuencia, el Tribunal Constitucional no podía “atender la pretensión de la Comunidad Autónoma… porque con ello estaría adoptando una decisión eminentemente política que corresponde exclusivamente tomar a las Cortes Generales…” (FJ 5.º).31
A nuestro juicio, el Tribunal Constitucional realizó un prudente
ejercicio de autocontención al rechazar dicha pretensión autonómica; máxime cuando, según hemos comprobado a lo largo de estas páginas, nuestro sistema ha estado siempre abierto al principio dispositivo y el nuevo marco estatutario no ha venido sino a ratificarlo. No
debe soslayarse que los concretos criterios o variables de reparto utilizados para fijar las necesidades de gasto de cada Comunidad Autónoma
respecto del modelo de financiación en su conjunto, así como las específicas ponderaciones adjudicados a cada uno de ellos configuran,
eso, un “sistema” en el que cada uno de sus integrantes (los criterios
y su ponderación) adquieren sentido en función de los demás. Así,
pues, cuando se llega a un acuerdo al respecto en el CPFF, el mismo
se fragua en consideración a unos concretos criterios de reparto que
son definidos de una manera específica y que se ponderan de un determinado modo: cualquier variación afecta al resultado final sobre
el que se basa el acuerdo entre el Estado y las CC.AA. Como teselas
en un mosaico, la falta o pérdida de alguno de esos componentes no
30. A mayor abundamiento, señaló el Tribunal Constitucional que dicha población se tomó en consideración asimismo para las CC.AA. que sí aceptaron el nuevo modelo de financiación: “En efecto, conforme al apartado 3 del acuerdo primero del Acuerdo del Pleno
del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 23 de septiembre de1996, uno de los puntos
principales del nuevo modelo de financiación es que la ‘financiación global del sistema se
determinará según las variables y ponderaciones actualmente aplicables’, que no son otras
que las recogidas en el Acuerdo 1/1992, de 20 de enero, del Consejo de Política Fiscal y
Financiera…” (FJ 4).
111
31. En contra, el voto particular del magistrado Pérez Tremps.
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puede ser, sin más, reemplazada por el proveniente de cualquier
otro, pues la imagen inicialmente diseñada quedará inevitablemente
distorsionada.
Decíamos líneas arriba que uno de los escasos reductos en el
que es inobjetable la proyección del control de constitucionalidad en
materia de financiación es el de la arbitrariedad; y, ciertamente, de arbitrario cabría tildarse un reparto basado en unas cifras de población
que, ab initio, no se correspondieran con la población realmente
existente, según los últimos datos oficiales disponibles.32 Mucho menos claro, sin embargo, es que se extienda tal reproche al supuesto
examinado en la STC 13/2007 por las razones mencionadas. Todo ello
sin olvidar los potenciales efectos desestabilizadores que habría tenido una Sentencia estimatoria al respecto en el marco de una Constitución
territorial financiera que atribuye una sólida posición a las CC.AA., al
permitírseles rehusar las innovaciones que quieran incorporarse al modelo. Ciertamente, la posibilidad de quedarse al margen del modelo
general de financiación –según se apuntó en la STC 181/1988, refiriéndose concretamente al acuerdo de las Comisión Mixta preciso para tramitar las específicas leyes de cesión– se configura como una última garantía que queda en manos de las CC.AA. frente a cualquier intento
de introducir un nuevo sistema que le resulte perjudicial; pero no debería en modo alguno concebirse como una ventaja, de tal suerte que
las CC.AA. se vieran tentadas a mantenerse en el viejo modelo de financiación al obtener a cambio la actualización de los criterios de
reparto cuando ésta juegue en su beneficio. Otra decisión del Tribunal
Constitucional, en suma, podría haber servido de acicate y estímulo
para la coexistencia de diversos modelos, con la subsiguiente pérdida
de racionalidad del sistema de financiación en su conjunto.
3.3. La nivelación de las peculiaridades estatutarias:
la LOFCA como referente superador del principio
dispositivo en materia financiera
Según reseñamos líneas arriba, el examen de la jurisprudencia
constitucional revela que, allá donde los recurrentes plantean una eventual contradicción entre LOFCA/Estatutos o –menos dramáticamente–
112
32. Véase el voto particular del magistrado Pérez Tremps.
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Financiación autonómica y control de constitucionalidad
cuando las normas estatutarias regulan aspectos de la financiación que,
sencillamente, la LOFCA no ha contemplado, el Tribunal Constitucional
suele resolver atendiendo a lo dispuesto por el legislador orgánico. Bien
mediante la articulación de una argumentación integradora de ambos cuerpos normativos, bien soslayando las peculiaridades del tenor
literal de la norma estatutaria al fundamentar su ratio decidendi, lo
cierto es que ésa es la línea que cabe inferir de las diferentes resoluciones recaídas en la materia. Importa, en cualquier caso, apuntar que
este modo de proceder no es necesariamente consecuencia de una tendencia centralizadora del Tribunal Constitucional, pues no siempre el
resultado de la misma ha jugado, por así decirlo, en contra de la Comunidad Autónoma involucrada en la controversia, postergando la
aplicación de una norma estatutaria que, al menos aparentemente,
ampliaba o favorecía la posición jurídica o las facultades financieras
de la CA en relación con la regla general prevista en la LOFCA. En alguna ocasión, ha sido precisamente la LOFCA la que partía de una
concepción más amplia de las atribuciones autonómicas que el propio
Estatuto, lo que no impidió que fuese aquélla la norma determinante
para la elucidación de la cuestión planteada (STC 150/1990).
En suma, cuando el Estatuto difiere de la LOFCA o cuando precisa, complementa o añade algo a lo previsto en aquélla (y salvando,
en alguna ocasión, el supuesto de que la norma estatutaria sea claramente subsumible en lo dispuesto en términos genéricos por el legislador orgánico), se opta sistemáticamente por dar preponderancia
a la ley orgánica en la resolución de la controversia. Y ello con independencia de si ello conduce a un resultado más o menos favorable a
la posición autonómica. Dicho de otro modo: la actividad jurisdiccional desplegada hasta el momento en la materia, antes que responder
a una sensibilidad centralizadora, lo que refleja es una tendencia homogeneizadora, uniformadora. Dicha tendencia no entraña novedad
ninguna: como sucede en general con las diferencias estatutarias en
el reparto de las competencias sustantivas, también en materia financiera el Tribunal Constitucional se muestra proclive a rehuir lo que
considera efectos perjudiciales del principio dispositivo, intentando “rasar” al máximo las divergencias entre los diversos textos estatutarios,33
y el nivel que utiliza en nuestro ámbito es, obviamente, la LOFCA.
33. La superación de los defectos (reales o imaginarios) inherentes a la adopción por el
constituyente del principio dispositivo como principio estructural del Estado Autonómico
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Hasta aquí la línea directriz que cabe identificar en la jurisprudencia constitucional existente en el momento en que se dictó la STC 13/2007.
Pues bien, al igual que lo que acontecía con la tendencia a enfatizar la
dimensión política de las controversias financieras, tampoco en este
punto entendemos que la STC 13/2007 haya supuesto ninguna variación o cambio de acento.34 De nuevo, se detecta con claridad la utilización de la LOFCA como instrumento homogeneizador o uniformador de las decisiones estatuyentes, al reconducir la fuente de ingresos
de la Disposición Adicional Segunda del Estatuto andaluz a las fuentes
de financiación regladas en aquélla. Tan clara es esta tendencia en la
STC 13/2007, que la cuestión jurídica esencial planteada al respecto
por el Parlamento andaluz, consistente en determinar si dicha disposición estatutaria contiene un recurso específico y distinto a las asignaciones niveladoras del art. 15 LOFCA, se da prácticamente por resuelta desde el principio antes de abordar su examen en el fundamento jurídico
undécimo. Así es; al acotar en el fundamento jurídico segundo las normas que operan como canon de constitucionalidad, se menciona ya la
asignación de nivelación ex art. 15 LOFCA y se añade que “esta asignación complementaria se contempla específicamente para el caso de
Andalucía en la disposición adicional segunda de su Estatuto”; de tal
suerte que cualquier lector avisado, antes de acometer la lectura del FJ
11.º, ya puede vaticinar cuál será la decisión del Tribunal Constitucional,
a saber, que las asignaciones complementarias de la Disposición Adicional
Segunda del Estatuto andaluz no son sino la mera proyección de las
asignaciones de nivelación reguladas en la LOFCA, por lo que ésta se
convierte en la práctica en el canon o parámetro de constitucionalidad
determinante para resolver la controversia.
Sucede, sin embargo, que esta (con)fusión entre ambas fuentes
de ingresos dista mucho de ser una cuestión evidente. Pues, cierta-
ha estado siempre presente en su puesta en marcha y desarrollo (señaladamente, los Acuerdos
Autonómicos de 1981 y 1992), llegando incluso a rozarse en alguna ocasión los límites de
lo constitucionalmente posible (M. Medina Guerrero. “La ampliación competencial de 1992.
La inversión del proceso: la Ley Orgánica de Transferencia como antesala de la reforma estatutaria”, REDC, núm. 78, 2006, p. 77 y ss.; más recientemente, Enric Fossas Espadaler: El
principio dispositivo en el Estado autonómico, IVAP/Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos
Aires, Madrid, 2007).
114
34. También para Fossas Espadaler, la STC 13/2007 es ilustrativa de que “la jurisprudencia
constitucional otorga un papel menor al Estatuto de Autonomía dentro del conjunto de
normas que conforman el marco normativo regulador de la financiación autonómica” (ob.
cit., p. 91, nota 20).
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Financiación autonómica y control de constitucionalidad
mente, hay razones que abonan la tesis de que las asignaciones de la
Disposición Adicional Segunda configuran una fuente de financiación distinta a la prevista en el art. 15 LOFCA. No obstante lo dicho,
ha de comenzarse reconociendo que existe un manifiesto paralelismo entre las transferencias presupuestarias reguladas en el Estatuto
andaluz y las contempladas en la LOFCA. Ambas normativas las configuran como fuentes de ingresos de carácter excepcional, en cuanto
sólo operan en supuestos de infradotación de los servicios públicos, y
de naturaleza condicionada, toda vez que habrán de consignarse en
los presupuestos estatales con especificación de su destino.
No es de extrañar por tanto que, ante estas similitudes, en un
primer momento, buena parte de la doctrina se decantase por lo que
podemos calificar de lectura mínima de la norma estatutaria. Esta interpretación se erigía sobre la desvirtuación de la eficacia jurídica del
Estatuto, ya porque se considerase que tales asignaciones específicas
“no pueden ser tomadas más que como expresión de un deseo de difícil concreción en términos jurídicos, es decir, en términos de obligaciones y derechos jurídicamente exigibles”,35 ya porque, lisa y llanamente, se estimase que el precepto estatutario no añadía absolutamente
nada nuevo al elenco de fuentes de financiación establecido en la
LOFCA, de tal modo que la (tan desafortunadamente) llamada “deuda histórica” no vendría a ser sino la simple traslación de las asignaciones de nivelación ex art. 15 LOFCA a la Comunidad Autónoma andaluza. Bajo este prisma, de acuerdo con la aludida lectura mínima, la
Disposición Adicional Segunda no vendría sino a declarar la concurrencia del “presupuesto de hecho requerido por el art. 15 LOFCA para el
otorgamiento de las asignaciones complementarias –y, en consecuencia, que tendría que entrar en juego el mecanismo de compensación
previsto en la Constitución y en la LOFCA–”.36 Una posición de mínimos que, asimismo, se halla bastante extendida en la doctrina en relación con la norma que mayor similitud guarda con la norma estatutaria que nos ocupa, esto es, la Disposición Adicional Segunda del Estatuto
35. J. J. Ferreiro Lapatza. La Hacienda de las Comunidades Autónomas en los diecisiete
Estatutos de Autonomía, Escola d´Administració Pública de Catalunya, Barcelona, 1985,
p. 239.
36. Véase el comentario de la Disposición Adicional Segunda realizado por Avelino Blasco
Esteve en Comentarios al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Andalucía
(dirigido por S. Muñoz Machado), MAP, Madrid, 1987, p. 823. En la misma línea, Pérez
Moreno y otros: Comentarios al Estatuto de Andalucía, Sevilla, 1981, p. 356.
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Manuel Medina Guerrero
extremeño, respecto de la cual también se ha predicado que es un mero apéndice del art. 15 LOFCA,37 o que se limita a “dar a entender que
en el momento actual, dadas las circunstancias socioeconómicas de
Extremadura, es ya necesaria dicha asignación presupuestaria”.38
Y, sin embargo, hay argumentos que permiten sostener que la
virtualidad de la Disposición Adicional Segunda del Estatuto andaluz
no se ciñe a dar por cumplido el requisito material imprescindible para ser beneficiario de las asignaciones niveladoras previstas en el art.
158.1 CE y en el art. 15 LOFCA, sino que regula una fuente de financiación específica que cuenta con sustantividad propia. En efecto, mientras que los últimos preceptos citados caracterizan a las asignaciones
de nivelación como aquellas destinadas a la elevación del nivel de prestación de los servicios públicos fundamentales, precisando que el
desnivel ha de referirse al conjunto de dichos servicios (art. 15.2), la
disposición estatutaria regula unas asignaciones complementarias
cuyo objetivo son los servicios transferidos individualmente considerados, y con independencia de que sean fundamentales o no;39 divergencia que se hizo aún más patente tras la reforma del art. 15 LOFCA (LO 3/1996, de 27 de diciembre), que circunscribió las asignaciones
de nivelación a los servicios fundamentales de educación y sanidad
(art. 15.1), máxime cuando la Ley 21/2001, al concretar los supuestos
en los que se debe entender que no se cubre el nivel mínimo de prestación de tales servicios públicos (art. 15.3), adoptó unos criterios tan
rigurosos que, sencillamente, han impedido hasta la fecha la concesión de tales asignaciones (art. 67.1). Ciertamente, la Disposición
Adicional Segunda no servía (tan sólo) para dar por cumplido el presupuesto material requerido para ser beneficiario de las transferencias del art. 15 LOFCA.
37. Ninguna peculiaridad aprecia en este precepto del Estatuto extremeño Checa González
(Comentarios al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura
–López Guerra y Soriano García, dirs –, MAP, Madrid, 1992, págs. 1109-1110.
38. Véase el comentario a la Disposición efectuado por Falcón y Tella en Comentarios al
Estatuto de Autonomía de Extremadura (dirigido por Torres del Moral), UNED, Mérida,
1985, p. 504.
116
39. La versión inicial de la Disposición Adicional Segunda decía literalmente en su primer
epígrafe: “Dadas las circunstancias socioeconómicas de Andalucía, que impiden la prestación de un nivel mínimo en alguno o algunos de los servicios efectivamente transferidos,
los Presupuestos Generales del Estado consignarán, con especificación de su destino y como fuentes excepcionales de financiación, unas asignaciones complementarias para garantizar la consecución de dicho nivel mínimo”
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Pero si cabe identificar diferencias apreciables en el ámbito material sobre el que se proyectan ambas asignaciones, otro tanto cabe
decir en lo concerniente al procedimiento de determinación de las mismas. Así, no se establece en el art. 15 LOFCA ningún cauce específico
a través del cual proceder a la concreción de las asignaciones de nivelación, razón por la cual se interpretó desde el principio que era en el
seno del CPFF donde podría acometerse dicha tarea, dado que el art.
3.2 LOFCA atribuye al Consejo la apreciación de las razones que justifican, en cada caso, la percepción por parte de cada una de las comunidades autónomas de las asignaciones presupuestarias, así como
los criterios de equidad seguidos para su afectación.40 Frente a esta
regulación, el párrafo segundo de la Disposición Adicional Segunda
del Estatuto andaluz encomendó a la Comisión Mixta paritaria EstadoComunidad Autónoma la fijación, “para cada ejercicio”, de “los criterios, alcance y cuantía de dichas asignaciones excepcionales”.41
Por último, también cabe defender la sustantividad propia de
las asignaciones andaluzas bajo el prisma de la específica función
que, según se desprende del bloque de la constitucionalidad, estaban llamadas a desempeñar en el conjunto del sistema de financiación, señaladamente en el período transitorio. Como es sabido, en
esta fase inicial de puesta en marcha del Estado Autonómico, el objetivo del sistema, según la LOFCA, no era otro más que garantizar
la prestación efectiva de los servicios que se transferían a las CC.AA.
(Disposición Transitoria Primera), sin parar mientes, por tanto, durante este período transitorio, en hacer frente a los posibles déficits
de prestación de servicios públicos de los que pudieran adolecer determinados territorios. Es cierto que varios Estatutos, entre ellos el
andaluz, yendo más allá de lo previsto en la LOFCA, introdujeron la
posibilidad de imprimir un sesgo nivelador al período transitorio, al
exigir que, en la determinación del porcentaje de participación, a
fin de garantizar la financiación de los servicios transferidos, debían
tomarse en consideración “los gastos de inversión suficientes para
atender las necesidades de la Comunidad andaluza con objeto de
que alcance, al menos, la cobertura media nacional” (Disposición
40. Así, ya en J. Linares Martín de Rosales. Régimen financiero de las Comunidades Autónomas
españolas, Diputación General de Aragón, Zaragoza, 1981, p. 211.
41. Y en la reformada Disposición Adicional Segunda, la Comisión Mixta sigue siendo la
competente para fijar estas asignaciones complementarias (párrafo tercero).
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Transitoria Sexta. 2).42 Previsiones estatutarias que, sin embargo, fueron sencillamente ignoradas, ya que el porcentaje de participación
aplicado en la práctica durante el período transitorio, en línea con la
LOFCA, no pretendió sino asegurar estrictamente la continuidad en
la prestación de los servicios tal y como los había ido desarrollando el
Estado hasta la fecha, “petrificándose”, en consecuencia, el nivel de
prestación de los servicios de cada Comunidad Autónoma en el que
tuvieron en el año anterior a su traspaso.43 Pero, a diferencia de los
restantes Estatutos –incluyendo el extremeño–, el andaluz daba otro
paso más para dotar ya al período transitorio de una función niveladora, al exigir que, durante el mismo, serían “de aplicación las asignaciones complementarias previstas en la Disposición Adicional
Segunda” (Disposición Transitoria Sexta. 5). También por aquí la –ahora más justificadamente– conocida como “deuda histórica” cobra separación y distancia respecto de las asignaciones ex art. 15 LOFCA: a
diferencia de éstas, las asignaciones complementarias andaluzas parecían llamadas a hacer frente, ya en el período transitorio, a la infradotación de determinados servicios públicos heredada del Estado centralista.
Así pues, y con independencia de la valoración que, desde el plano de la oportunidad política, pueda merecer el reconocimiento de
unos derechos singulares en beneficio de determinados territorios, lo
cierto es que el examen del correspondiente precepto estatutario, a
la luz del régimen general establecido en la Constitución y la LOFCA,
revela que las “asignaciones excepcionales” allí contempladas no pueden, sin más, necesariamente, reconducirse a la categoría de las
“asignaciones de nivelación” ex art. 15 LOFCA. Que no son fuentes
de financiación enteramente equiparables es una apreciación que se
refuerza al analizar el procedimiento de elaboración del Estatuto de
Extremadura, cuya Disposición Adicional Segunda –como hemos ade-
42. Esta exigencia de que se considerase integrante del coste efectivo de los servicios
transferidos las inversiones precisas para reducir las diferencias con la media nacional
también se contenía en los Estatutos de Cantabria (Disposición Transitoria Décima.3), Galicia
(Disposición Transitoria Quinta.3) y Valencia (Disposición Transitoria Quinta.3).
118
43. Sobre la carencia de objetivos niveladores en el método de determinación de la participación en los ingresos del Estado durante el período transitorio, véase A. Giménez Montero.
“Desequilibrios fiscales, financiación de las Comunidades Autónomas y participación en
los ingresos del Estado: situación actual y perspectivas”, en Perspectivas del sistema financiero, Madrid, 1993, en especial págs. 56-59.
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Financiación autonómica y control de constitucionalidad
lantado– recoge también unas “asignaciones complementarias” semejantes a las del Estatuto andaluz.
Pues bien, el texto inicialmente asumido en sede parlamentaria, prácticamente idéntico al andaluz,44 experimentó en su segundo
párrafo una sustancial modificación durante su debate en la Comisión
Constitucional. Efectivamente, en ese momento se aprobaría una enmienda in voce formulada por Fernández Marugán que, una vez incorporada en el Dictamen de la Comisión, ya no sufriría cambio alguno, pasando en consecuencia a incorporarse al texto definitivo del
Estatuto extremeño.45 De acuerdo con el párrafo segundo de su
Disposición Adicional Segunda: “Los criterios, alcance y cuantía de dichas asignaciones excepcionales se fijarán con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas”. Con la nueva redacción se pretende, como es
palmario, reforzar la conexión de estas asignaciones con el mecanismo general previsto en la LOFCA, suprimiéndose a tal objeto unas
peculiaridades procedimentales que, tal y como aparecen en el Estatuto
andaluz, no vienen sino a remarcar los rasgos propios definitorios de
una fuente de financiación específica y singular. En suma, las asignaciones complementarias del Estatuto andaluz parecían primordialmente destinadas a superar las carencias del sistema autonómico de financiación previsto para el período transitorio, el cual, al ceñirse a
garantizar exclusivamente el coste efectivo de los servicios transferidos, soslayaba los déficits en la prestación de los mismos de que adolecían, desde un principio, determinadas CC.AA.
Por las razones aludidas, parece que hay algún fundamento para sostener que el Estatuto andaluz, más que dar por cumplido el requisito imprescindible para considerar a Andalucía beneficiaria de las
asignaciones del art. 15 LOFCA –esto es, la no satisfacción del nivel
mínimo de los servicios públicos fundamentales-, venía a introducir de
hecho una fuente de ingresos no asimilable por completo a la contemplada en la LOFCA y, por tanto, dotada de sustantividad propia.
La STC 13/2007, por el contrario, despacha sin excesiva argumentación
44. La Ponencia vino a aceptar los textos coincidentes propuestos por los Grupos Parlamentarios Popular (enmienda número 104) y Socialista (enmienda número 156).
45. Véase Estatuto de Autonomía de Extremadura. Trabajos Parlamentarios, Congreso de
los Diputados, Madrid, 1986, p. 403.
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esta cuestión en el único fundamento jurídico dedicado a las asignaciones complementarias: Tras recoger el contenido del art. 158.1 CE,
art. 15.2 LOFCA, la Disposición Adicional Segunda del Estatuto andaluz, y apuntar las diferencias entre ésta y la Disposición Adicional
Segunda del extremeño, razonaría el Tribunal:
“Pues bien, del tenor de los anteriores preceptos se desprende
claramente que estamos en presencia de un instrumento de financiación de las Comunidades Autónomas de carácter extraordinario, que únicamente procede en aquellos supuestos en que
los restantes recursos o instrumentos dirigidos a la financiación
de las Comunidades Autónomas (en particular, los tributos cedidos y la participación en los tributos del Estado) resulten insuficientes para garantizar la consecución de un nivel mínimo en la
prestación de aquellos servicios públicos que tengan la consideración de fundamentales. (…) En segundo lugar, ha de observarse que no cabe duda de que las asignaciones complementarias que, conforme a la disposición adicional segunda EAAnd (de
la misma manera que sucede con las previstas en la disposición
adicional segunda del Estatuto de Autonomía de Extremadura),
deben consignarse en los Presupuestos Generales del Estado (…),
responden, como también ocurre con aquellas a las que hace
referencia el art. 15 LOFCA, a la exigencia concretada en el art.
158.1 CE, al tener idéntica finalidad: la de garantizar un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales
en todo el territorio español. La citada disposición adicional constata y reconoce, en un momento dado, la singularidad de Andalucía para la consecución de un nivel mínimo en la prestación
de determinados servicios, razón por la cual prevé un mecanismo de financiación que, aun cuando excepcional, es complementario, operando cuando las restantes fuentes de financiación previstas en la norma estatutaria… se revelen insuficientes para
garantizar la financiación de aquel mínimo.” (FJ 11.º; el énfasis
es nuestro).
120
Como puede inferirse de estas líneas, las apreciables diferencias
entre el art. 15.2 LOFCA y la Disposición Adicional Segunda del Estatuto
andaluz son superadas –cabría más propiamente decir “orilladas”–
interpretando el Estatuto conforme a la LOFCA, por más que en esta
manifestación de “interpretación conforme” se tensen al límite las posibilidades que ofrece el tenor literal de la norma estatutaria. Y es que,
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ciertamente, tras la lectura del pasaje recién citado, se tiene la impresión de que se hace decir a la Disposición Adicional Segunda lo que
verdaderamente no dice (servicios públicos fundamentales). A juicio
del Tribunal Constitucional, pues, no estamos en presencia de una
fuente singular de financiación resultante del libre juego del principio dispositivo en sede estatuyente, sino de una –y la misma– fuente
de financiación concebida con alcance general por el legislador orgánico; no hay, por tanto, más que una norma que opera como canon
o parámetro de control de constitucionalidad: la LOFCA. Las pretensiones de la Comunidad Autónoma recurrente no pueden, en suma,
ser asumidas:
“En este sentido no puede aceptarse que las asignaciones a las
que se refiere el Estatuto de Andalucía sean un recurso que el
Estado deba consignar obligatoriamente en los presupuestos generales de cada ejercicio económico. Esta interpretación no se
compadece, ni con el carácter excepcional o extraordinario de
este mecanismo de financiación, ni con el hecho de que, tal y
como sucedía en relación con la participación en los tributos del
Estado, es a este último a quien corresponde en exclusiva, atendiendo a la totalidad de los instrumentos para la financiación
de las Comunidades Autónomas, a las necesidades de cada una
de éstas y a las posibilidades reales del sistema financiero del
Estado, decidir si procede dotar, en su caso, y en qué cuantía
aquellas asignaciones en virtud de la competencia exclusiva
que sobre la materia le atribuye el art. 149.1.14 CE (hacienda
general)” (FJ 11.º; como siempre, es nuestra la cursiva).
Pero, según ya adelantamos, este modo de proceder no es en
absoluto novedoso, pues la jurisprudencia constitucional muestra la
tendencia a que la interpretación “armónica” entre la LOFCA y los
Estatutos que reclama su Disposición Final (y que ahora recuerda la
Disposición Adicional Decimosegunda del Estatuto catalán) se logre
operando hermenéuticamente en el texto estatutario –que no en la
LOFCA–, intentando agotar las posibilidades que ofrece su tenor literal para extraer una lectura del mismo razonablemente acomodada
a la ley orgánica. Aunque, tal vez, en el presente caso se eche de menos un mayor esfuerzo argumental por parte del juez constitucional.
Comoquiera que sea, aunque se hubiera partido de la tesis de
que las asignaciones complementarias del Estatuto andaluz son “otra
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cosa”, no reconducibles sin más a las asignaciones niveladoras ex art.
15 LOFCA, la resolución del recurso habría sido muy probablemente
la misma. Pero no porque quede a disposición del Estado unilateralmente “decidir si procede dotar (…) aquellas asignaciones” –como parece insinuar el Tribunal Constitucional en el pasaje antes transcrito–,
sino porque el procedimiento previsto por el Estatuto para fijar las
asignaciones complementarias así lo permite, al requerir el imprescindible acuerdo entre el Estado y la CA en la Comisión Mixta. Como
afirma el Tribunal en ese mismo fundamento jurídico 11.º: “De la afirmación de la legitimidad constitucional del mecanismo excepcional
de financiación considerado no cabe concluir la consecuencia de que
el Estado deba, necesariamente y en todo caso, dotar una concreta
partida presupuestaria si no se ha alcanzado al efecto acuerdo entre
el Estado y la Comunidad Autónoma en el seno de la Comisión Mixta
a que hace referencia la disposición adicional segunda del Estatuto
de Autonomía de Andalucía”.
Pero con esto volvemos en cierto modo al principio, a saber, al
problema de la difícil justiciabilidad de la Constitución financiera,
una de cuyas motivaciones reside precisamente en el singular protagonismo que, expresa o tácitamente, se atribuye al proceso político
en la concretización de sus determinaciones. Protagonismo que –como tantas veces hemos apuntado– llega al máximo en la Constitución
territorial financiera del Estado Autonómico, al imponer el acuerdo
del Estado y de las Comunidades Autónomas como condición sine
qua non para la tramitación de leyes absolutamente esenciales para
la configuración del sistema de financiación. Y si esta Constitución
territorial financiera opta por no determinar qué hacer ante la falta
de acuerdo, ciertamente es poco lo que está al alcance de la jurisdicción constitucional para colmar esta “pseudolaguna” o “laguna política” del bloque de la constitucionalidad, salvando las apelaciones al
principio de lealtad constitucional en su más pura vertiente de soft
law, esto es, reducido a la proclamación de meras y simples recomendaciones por más que las mismas aparezcan envueltas en términos más
o menos enérgicos.46
122
46. Así, en el fundamento jurídico 11º de la STC 13/2007, se recuerda que el principio de
lealtad constitucional impone que el Gobierno debe “extremar el celo por llegar a acuerdos en la Comisión Mixta” (STC 209/1990, de 20 de diciembre, FJ 4).
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RESUMEN
Las recientes reformas estatutarias han tendido, de una parte, a regular con
mayor detalle que sus versiones iniciales el reparto de las competencias financieras y, de otro lado, han procurado subrayar el papel determinante
de las respectivas CCAA en la aplicación a su territorio de nuevos modelos de
financiación. El reformado marco estatutario ha supuesto, en consecuencia,
el afianzamiento en la esfera hacendística del principio dispositivo, que habrá sin embargo de conciliarse con la habilitación conferida al legislador
orgánico por el artículo 157.3 CE. En este contexto, no es de extrañar que la
STC 13/2007 fuera recibida con cierta expectación, toda vez que estaba llamada a abordar dos situaciones que, en principio, son susceptibles de volver a plantearse tras las reformas estatutarias, a saber: la posibilidad de que
una CA rehuse incorporarse a un nuevo modelo de financiación, y la eventual inaplicación de alguna medida estatutaria que, como la “deuda histórica”, no parecía asumida con alcance general en la LOFCA. Pues bien, la
STC 13/2007 no ha venido sino a confirmar la línea jurisprudencial preexistente, ya que mantiene la tendencia a utilizar la LOFCA como instrumento
nivelador de las eventuales peculiaridades financieras que puedan incorporar los diferentes Estatutos, aun a riesgo de apurar al límite las posibilidades hermenéuticas que ofrece su tenor literal.
Palabras clave: principio dispositivo; control de constitucionalidad; Estatutos
de Autonomía; financiación autonómica; impuestos cedidos; deuda histórica.
RESUM
Les recents reformes estatutàries han tendit, per una banda, a regular
amb major detall que les seves versions inicials el repartiment de les competències financeres i, d’altra banda, han procurat subratllar el paper determinant de les respectives CCAA en l’aplicació al seu territori de nous models de finançament. El reformat marc estatutari ha suposat, en conseqüència,
el refermament en l’esfera hisendística del principi dispositiu, que haurà
no obstant de conciliar-se amb l’habilitació conferida al legislador orgànic
per l’article 157.3 CE. En aquest context, no és d’estranyar que la STC 13/2007
fos rebuda amb certa expectació, atès que estava cridada a abordar dues
situacions que, en principi, són susceptibles de tornar a plantejar-se després
de les reformes estatutàries, és a dir: la possibilitat que una CA refusi incorporar-se a un nou model de finançament, i l’eventual inaplicació d’alguna mesura estatutària que, com el “deute històric”, no semblava assumida amb abast general en la LOFCA. Doncs bé, la STC 13/2007 no ha vingut
sinó a confirmar la línia jurisprudencial preexistent, ja que manté la tendència a utilitzar la LOFCA com a instrument anivellador de les eventuals
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peculiaritats financeres que puguin incorporar els diferents estatuts, fins i
tot a risc d’apurar al límit les possibilitats hermenèutiques que ofereix el
seu tenor literal.
Paraules clau: principi dispositiu; control de constitucionalitat; estatuts
d’autonomia; finançament autonòmic; impostos cedits; deute històric.
ABSTRACT
The recently reformed statutes of autonomy have regulated with detail which
are the revenue sources of their respective Autonomous Communities. However,
in doing it so, the statutes do not have a complete margin of manoeuvre. In
fact, according to the Spanish Constitution (article 153.3), the regulation of
the exercise of the financial revenues by the Autonomous Communities and
of the financial collaboration of the latter with Spanish central government’s institutions corresponds to a specific Spanish law: the Organic Law on the
Financing of the Autonomous Communities – Ley Orgánica de Financiación
de las Comunidades Autónomas, LOFCA). Therefore, one question arises:
which norm (statute or LOFCA) prevails in case of conflict.
From this perspective, the author analyses a concrete case: that of the conflict between some provisions of the 2007 Andalusian statute and the LOFCA. He starts by pointing out that the 2007 statute of autonomy of Andalusia
establishes that central government should grant Andalusia with complementary funds in order to balance Andalusia’s historical socio-economical
gap. The previous statute also referred to it and, in fact, there were some legislative developments on the issue, together with a ruling by the Constitutional
Court (ruling 13/2007).
Since this specific financial issue established in the 2007 Andalusian statute
is not considered in the LOFCA, the above-mentioned question applies, that
is, which norm, the statute or the LOFCA, does prevail. In this sense, firstly
the author examines how and to which extent the Constitutional Court can
control the ensemble of norms (Constitution, statutes, LOFCA) that allocate
the financing powers among the different levels of government. Secondly,
he critically analyses how the ruling of the Constitutional Court (13/2007)
decides on the apparent contradiction between the statutes and the LOFCA
on the subject, and he concludes that the 13/2007 ruling goes far beyond
the literal interpretation of the norms.
124
Key words: dispositive principle; control of constitutionality; statutes of autonomy; financing system of the Autonomous Communities; ceded taxes; historical socio-economic investment’s claims.
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LA
DE
EN
DE
ORDENACIÓN JURÍDICA
LOS RECURSOS FINANCIEROS
EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA
CATALUÑA
María Dolores Arias Abellán
Catedrática de Derecho Financiero y Tributario
Universidad Autónoma de Barcelona
SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Principios. – 3. Los recursos de la Generalitat. 3.1. Composición de los recursos financieros. 3.2. Tributos propios. 3.3. Tributos cedidos. 3.4 Participaciones. 3.4.1. Régimen jurídico. 3.4.2. Criterios de reparto. 3.5. Otros recursos financieros. – Resumen-Resum-Abstract.
1.
Introducción
El Estatuto de Autonomía de Cataluña dedica el Título VI a la
regulación de lo que denomina “De la financiación de la Generalitat”
y es que, siendo las normas estatutarias normas atributivas de competencias, ninguna duda cabe sobre su idoneidad para asignar las que
sean constitucionalmente posibles en esta materia de la financiación
que, lógicamente, puede regular de acuerdo con su naturaleza.
Por eso se contiene en este Título lo propio de las competencias
que atañen a la financiación de la Comunidad Autónoma, que será
constitucional en la medida en que respete el contenido de la propia
Constitución en su totalidad, es decir, también en lo que hace a las que
correspondan al Estado en esta materia.
En efecto, sin entrar en el análisis pormenorizado de estas últimas, existen diversos preceptos constitucionales que permiten llegar
a esta conclusión. Así, cabe mencionar los artículos 133.1 y 2, 138, 149.1125
Artículo recibido el 12/07/2007; aceptado el 30/11/2007.
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1 y 14, 156, 157 y 158 entre los que fundamentan esa atribución que
incide directamente en el ámbito de la actividad financiera de la que
son titulares las Comunidades Autónomas.1
De aquí que pueda concluirse que las normas estatutarias han
de respetar ese mandato constitucional expresado a través de leyes
estatales que, fruto de esas competencias, pueden delimitar pero no
anular las de titularidad autonómica.2 De manera que la financiación
está, o puede estar, no sólo en el Estatuto de Autonomía, sino también en normas estatales distintas de estas últimas formando el bloque que configura el sistema autonómico de financiación.
Partiendo de estas afirmaciones previas y descendiendo al ámbito propio de lo financiero, cabe destacar que, en ese concepto, se
incluye el ingreso y el gasto y, por extensión, el ingreso y el gasto pú-
1. Ferreiro Lapatza, J. J. “El sistema de financiación autonómica de Cataluña: Estatuto y
Constitución”, Revista Catalana de Dret Públic, n.º 32, p. 39 y ss.; García Novoa, C. “El sistema de financiación en la reforma del Estatuto catalán ¿es compatible con el orden
constitucional?”, Revista Catalana de Dret Públic, n.º 32, p. 76 y ss.; Tejerizo López, J. M.
“La financiación de las comunidades autónomas. Notas para un balance”, en 25 años de
financiación autonómica, Universidad de Cantabria, 2005, p. 21 y ss.; Escribano López, F.
“La reforma de la financiación autonómica en el marco de los nuevos Estatutos”, Revista
Andaluza de Administración Pública, n.º 62, p. 11 y ss.; García Ruíz, J. L., Girón Reguera,
E. “La financiación autonómica: ¿competencia constitucional o estatutaria?”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 75, p. 33 y ss. y “La incidencia de la reforma de los
Estatutos de Autonomía en la financiación autonómica”, Revista Española de Derecho
Constitucional, n.º 80, p. 75 y ss.; Rodríguez Bereijo, A. “Financiación autonómica y el Estatuto de Autonomía de Cataluña (I, II y III)”, ABC, 26, 27 y 28 de octubre de 2007. Quintana
Ferrer, E. “La financiación de la Generalitat en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña”,
Nueva Fiscalidad, n.º 6, 2007, p. 10 y ss.
126
2. Además de los autores citados en la nota anterior puede consultarse, sobre esta cuestión, a Pagès i Galtés, J. Financiación autonómica, local y sectorial en el nuevo Estatuto de
Cataluña, Marcial Pons, 2007, p. 13 y ss. La competencia financiera está atribuida directamente en la Constitución al reconocer, en el artículo 156, la autonomía financiera que significa, sin lugar a dudas, la titularidad sobre la actividad del mismo nombre. De manera
que las comunidades autónomas son titulares de esta actividad y su ejercicio, sobre todo
en lo que hace a los recursos financieros, es el que puede ser delimitado por el Estado como consecuencia de potestades, también constitucionales, de las que es titular. Pero es el
ejercicio el que puede ser delimitado, no la propia actividad financiera que es competencia atribuida expresamente por la Constitución y que, por lo tanto, puede ser recogida en
el Estatuto de Autonomía y regulada por éste, en la medida en que no anule la del Estado
que, claro está, tampoco puede invadir aquello que compete a las comunidades autónomas. Que la competencia financiera es de titularidad autonómica, por mandato constitucional, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia citada por los autores que se mencionan en este trabajo, a los que remito al lector interesado.
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La ordenación jurídica de los recursos financieros...
blicos, es decir, los que corresponden a los entes públicos. Cuando se
habla de financiación, se alude a ambos elementos y los dos están presentes en el ámbito de la regulación estatutaria en lo que se refiere
a la Generalitat de Cataluña.
Sin embargo, el objeto de este trabajo no incluye la totalidad
de la actividad financiera de que es titular esta Comunidad Autónoma,
sino que se limita a uno de sus componentes, en particular, a los ingresos. Es decir, se va a analizar el régimen jurídico de las que, afectando a los ingresos, atribuye la norma estatutaria, dejando claro
que se trata de competencias en esa materia y no del régimen jurídico concreto de cada uno de los ingresos, materia, esta última, cuya
regulación no corresponde al Estatuto.
Paso, así, a desarrollar las cuestiones que, según mi criterio, se
plantean a propósito del análisis de las normas que el Título VI dedica a la financiación y, en concreto, al régimen de los ingresos de titularidad autonómica.
2.
Principios
Dentro de ese Título VI, se encuentra el capítulo I que, bajo la
denominación de “La hacienda de la Generalitat”, incluye un primer
precepto, el artículo 201, que establece los principios que informan
ese sistema y, concretamente, la llamada hacienda de la Generalitat.3
Pues bien, esa norma es fundamental para entender la configuración de la financiación prevista en el Estatuto en la medida en que
regula los principios sobre los que se asienta y a partir de los cuales,
en los preceptos siguientes, se dispone el régimen de recursos con cuyos ingresos se cuenta para materializar el ejercicio de las competencias autonómicas no financieras.
Efectivamente, establecidos los principios generales, el Estatuto
dedica su atención a regular lo básico de los recursos de la Generalitat
3. Aunque se refiere a la hacienda, este término incluye ingreso y gasto y, en consecuencia, estos principios se aplican a ambos. En el capítulo II, se regula lo referente al presupuesto y a las competencias presupuestarias que, como es sabido, son manifestación concreta
de las competencias financieras que la Constitución atribuye a las comunidades autónomas.
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en su triple vertiente de cuáles son, qué competencias normativas
tiene sobre ellos y cuáles de gestión son de su titularidad. Volveré
con cierta profundidad a esas cuestiones porque ahora me interesa
fijar la atención en el contenido de un precepto fundamental en la
delimitación de la actividad financiera y, por extensión, de la financiación autonómica.
Como he dicho, en el artículo 201 se regulan los principios que
presiden el orden general del sistema incorporado al Estatuto, pero
esta incorporación se produce una vez dispuesto que: “1. Las relaciones de orden tributario y financiero entre el Estado y la Generalitat
se regulan por la Constitución, el presente Estatuto y la Ley Orgánica
prevista en el apartado tercero del artículo 157 de la Constitución”,
norma de gran importancia porque incluye el denominado bloque
de la constitucionalidad respecto de esta materia.
En efecto, las normas mencionadas en el artículo transcrito constituyen el marco fundamental que, presidido por la Constitución,
atribuyen la titularidad de competencias financieras a las comunidades autónomas y delimitan el marco dentro del cual deben ejercerse.
De aquí que su inclusión estatutaria aparque cualquier duda que
pueda haber respecto de la constitucionalidad de preceptos concretos cuya interpretación y aplicación deberá realizarse de acuerdo con
la Constitución, con la propia norma estatutaria y con la ley orgánica
establecida en el artículo 157.3 de la norma fundamental que, actualmente, está constituida por la LOFCA.
Así pues, el propio Estatuto reconoce expresamente la existencia
de esta ley orgánica que constituye la manifestación del ejercicio de las
competencias financieras atribuidas al Estado,4 sin que quepa la menor
duda respecto de la necesidad de que, todas ellas, naturalmente con
prelación de la Constitución, al regular la misma materia, deban ser interpretadas de manera conjunta y armónica en el momento de fijar su
128
4. Sobre la posición que las leyes orgánicas tienen respecto de los estatutos, en el bloque
de la constitucionalidad, puede verse, además de a los autores citados en las notas anteriores a los que se citan en esas obras, Ferret Jacas, J. “Estatuts d’Autonomia: funció constitucional i límits materials”, Revista Catalana de Dret Públic, n.º 31, p. 87 y ss. La posición
de la LOFCA en el sistema de fuentes ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos entre los que cabe citar la Sentencia 68/ 1996 de
18 de abril.
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contenido. Cuestión esta última a la que alude de forma innecesaria,
según mi criterio, el propio Estatuto al establecer en la Disposición
Adicional duodécima, titulada “Interpretación armónica”, que: “Las normas de la Ley Orgánica prevista en el apartado tercero del artículo 157
de la Constitución y las normas contenidas en el presente Estatuto deben interpretarse armónicamente”, porque sólo puede ser así, de acuerdo con la Constitución, que impone un determinado reparto de competencias entre Estado y comunidades autónomas y que exige respeto
en su ejercicio sin que sea posible la anulación de alguna de ellas.5
Partiendo de esta primera constatación, el artículo 201 establece en el número dos los principios que le dan título al disponer que:
“La financiación de la Generalitat se rige por los principios de autonomía financiera, coordinación, solidaridad y transparencia en las relaciones fiscales y financieras entre las administraciones públicas, así
como por los principios de suficiencia de recursos, responsabilidad
fiscal, equidad y lealtad institucional entre las mencionadas administraciones”.
A poco que se observe, parece que hay una mezcla de esos principios en la medida en que unos se refieren a los que presiden el establecimiento y la regulación de la total actividad financiera, otros son
consecuencia de éstos y aplicables exclusivamente a la actividad tributaria y, finalmente, otros pueden ser deducibles de reglas constitucionales que presiden el ejercicio de la actividad administrativa, como es el principio de coordinación.
En particular, me estoy refiriendo a la transparencia y a la lealtad entre administraciones en el ejercicio de sus respectivas compe-
5. Una norma semejante contiene la LOFCA en cuya Disposición Final se dispone que: “Las
normas de esta Ley serán aplicables a todas las comunidades autónomas, debiendo interpretarse armónicamente con las normas contenidas en los respectivos estatutos”. Véase
García Ruíz, J. L., Girón Reguera, E. “La financiación autonómica: ¿competencia constitucional o estatutaria?”, ob. cit., págs. 38-39, en donde escriben: “En tal sentido, el Tribunal
Constitucional, en las sentencias (…) ha aclarado la equívoca fórmula utilizada por esta
disposición, optando por considerar que es el precepto estatutario el que ha de plegarse
a la LOFCA y no viceversa, si bien ésta debe recibir la interpretación que sea más amplia
y flexible para dar acogida en ella a las previsiones estatutarias”; Ferret Jacas, J. “Estatuts
d’Autonomia: funció constitucional i límits materials”, ob. cit., págs. 94 y 101-103; Girón
Reguera, E. “La incidencia de la reforma de los Estatutos de Autonomía en la financiación
autonómica”, ob. cit., págs. 106-110.
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tencias. No hay que olvidar que el artículo 156 de la Constitución establece el principio de coordinación que opera tanto en el nivel normativo como en el aplicativo. Las competencias financieras están establecidas y reguladas en diversas normas jurídicas, en particular los
Estatutos de Autonomía y la LOFCA y, por lo tanto, en su aplicación
rige la regla de la coordinación, en los términos del mencionado precepto.6
Pero, en cualquier caso, todos ellos son la plasmación literal de
los mandatos constitucionales contenidos básicamente en ese artículo 156 al que he hecho mención y del que se derivan otras reglas que,
quizás, no se regulan expresamente en preceptos constitucionales
pero que lo son en la medida en que se incluyen en los de autonomía
financiera, coordinación y solidaridad previstos en ese artículo. En concreto, el de suficiencia de recursos y de responsabilidad fiscal que se
derivan del de autonomía financiera y que encuentran, también, justificación en el artículo 133.1 y 2, y el de equidad que, cuando se refiere a la organización y aplicación de la hacienda, encuentra su razón de ser en el artículo 31 de la propia Constitución.
Hay que añadir que, fruto de la plasmación de esos principios,
son su consecuencia las normas previstas en los artículos 207, 208 y
209, que establecen medidas cuya finalidad es materializarlos. Así, en
el primero de ellos se regula la que, en mi opinión, especifica la autonomía financiera de las comunidades autónomas y posibilita el ejercicio del poder tributario y de la llamada responsabilidad fiscal, consecuencia de aquél, pues de lo contrario, de forma indirecta, se estaría
colocando a la Comunidad Autónoma en situación de subordinación
respecto del Estado. Dicha situación no está prevista por la Constitución,
que atribuye competencias pero no establece dependencias ni subordinaciones.7
6. Puede verse la interpretación que de estas reglas realiza García Novoa, C. “El sistema de
financiación en la reforma del Estatuto catalán ¿es compatible con el orden constitucional?”, ob. cit., p. 81, en el que entiende que la lealtad constituye un verdadero principio
expresión de la buena fe aplicada al ámbito del derecho público.
130
7. Dispone el artículo 207 que: “La Generalitat goza del tratamiento fiscal que las leyes
establecen para el Estado en los impuestos estatales”. Sobre un precepto equivalente del
Estatuto de 1979, puede verse el comentario de Rosembuj, T. “Tratamiento fiscal de la
Generalitat”, en Comentarios sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, Institut d’Estudis
Autonòmics, 1988, vol. III, p. 681 y ss.; Pagès i Galtés, J. “Financiación autonómica, local y
sectorial en el nuevo Estatuto de Cataluña”, ob. cit., p. 50 y ss.
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En el segundo de los preceptos mencionados,8 se regula la actualización de la financiación y la supervisión de los mecanismos de
dicha financiación. En definitiva, se trata de fijar la regla de la transparencia y de la coordinación como principio constitucional que rige
en esta materia. En puridad, no se contempla una modificación del
sistema en la medida en que eso sólo puede hacerse de acuerdo con
la Constitución a través de la reforma estatutaria y de las leyes previstas en esa máxima norma, sino de una actualización de las técnicas
que permiten medir el volumen de ingresos en la necesaria adaptación del gasto. Esto se consigue supervisando la evolución tanto del
ingreso como del gasto y concretando la coordinación entre las administraciones para hacer posible la aplicación práctica del sistema
incorporado al Estatuto.
No se trata de ningún mandato que limite las potestades de titularidad estatal sino, simplemente, de la inclusión de medidas que
desarrollan los principios constitucionales, en especial, la coordinación; son medidas que no impiden el establecimiento de otras o de su
concreción y que, además, están ya incluidas en la LOFCA.
En el tercero de los preceptos a que me estoy refiriendo, el artículo 209, se establece el principio de lealtad institucional.9 Más que
un principio autónomo, parece reflejo del de coordinación ya que di-
8. Establece el artículo 208 que: “1. El Estado y la Generalitat procederán a la actualización quinquenal del sistema de financiación, teniendo en cuenta la evolución del conjunto de recursos públicos disponibles y de las necesidades de gasto de las diferentes administraciones.
Esta actualización deberá efectuarse sin perjuicio del seguimiento y, eventualmente,
puesta al día de las variables básicas utilizadas para la determinación de los recursos proporcionados por el sistema de financiación...”
9. Dispone el artículo 209 que: “1. De acuerdo con el principio de lealtad institucional, se
valorará el impacto financiero, positivo o negativo, que las disposiciones generales aprobadas por el Estado tengan sobre la Generalitat o las aprobadas por la Generalitat tengan sobre el Estado, en un período de tiempo determinado, en forma de una variación
de las necesidades de gasto o de la capacidad fiscal, con la finalidad de establecer los mecanismos de ajuste necesarios.
2. Ambas administraciones se facilitarán mutuamente el acceso a la información estadística y de gestión necesaria para el mejor ejercicio de sus respectivas competencias, en un
marco de cooperación y transparencia”. Puede verse el comentario que Pagès i Galtés
realiza en “Financiación autonómica, local y sectorial en el nuevo Estatuto de Cataluña”,
ob. cit., p. 51 y ss. Medidas concretas para operar este principio se encuentran en el artículo 4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y de Procedimiento Administrativo Común.
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fícilmente puede conseguirse esta última si no se adoptan medidas
que especifiquen la buena fe de los entes con competencias que,
además, han de aplicar el resultado a que lleguen cuando las ejercen.
De manera que puede entenderse como la regla sin la cual no cabe
hablar de coordinación o como la regla que está incorporada a este
principio ya que, de lo contrario, no podría aplicarse sencillamente,
porque no existiría.10
Una vez regulados, en sentido estricto, esos principios, el número tres del artículo 201 dispone que: “El desarrollo del presente título
corresponde a la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales
Estado-Generalitat”. Se crea una comisión mixta cuya organización y
cuyas funciones se regulan en el artículo 210, aunque es el precepto
transcrito el que se ocupa de establecer su función fundamental que
no es otra que la de desarrollar el contenido del sistema de financiación previsto en el Estatuto. Por eso se incluye en esta norma reguladora de lo general del sistema que ha de aplicarse a todo su contenido.
La cuestión más importante es precisamente si esta previsión
estatutaria excede sus posibilidades de inclusión en la medida en que
pudiera limitar, inconstitucionalmente, el ejercicio de las competencias estatales en la materia. Pues bien, según mi criterio, ninguna duda de constitucionalidad cabe oponer a esta norma porque, en el artículo 210, se incluye un párrafo fundamental que dispone, en el número
uno, párrafo segundo, que: “La Comisión adopta su reglamento interno y de funcionamiento por acuerdo entre las dos delegaciones.
La Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales ejerce sus funciones sin perjuicio de los acuerdos suscritos por el Gobierno de Cataluña
en esta materia en instituciones y organismos de carácter multilateral”, de forma que se crea una comisión con unas funciones que no
impiden que la competencia estatal pueda ejercerse regulando aquellas otras que considere oportunas, dentro del marco de la constitucionalidad, con la finalidad de dar cumplimiento al mandato normativo sobre financiación.
132
10. García Novoa, C. “El sistema de financiación en la reforma del Estatuto catalán ¿es compatible con el orden constitucional?”, ob. cit., p. 81 y ss. Esta norma reproduce, en parte,
el contenido del artículo 2.1e) de la LOFCA, en el que se establece la lealtad institucional
como principio que consigue la necesaria y obligatoria coordinación entre ambos entes
públicos, Estado-Comunidad Autónoma, cuando se ejercen competencias respecto de la
actividad financiera de esta última.
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Actualmente, el Consejo de Política Fiscal y Financiera, previsto
en el artículo 3 de la LOFCA, cumple las funciones de coordinación de
acuerdo con ese precepto y no impide la posibilidad de que el Estatuto
pueda crear los órganos que entienda necesarios siempre que no suprima, en su ámbito de aplicación, el ejercicio de las competencias
por ese Consejo, cuestión esta última que queda salvada tal y como
se plasma en el párrafo transcrito.11
Tanto es así que, incluso suprimiendo esta última norma estatutaria, no se alteraría la posición del Consejo de Política Fiscal y
Financiera en la medida en que el artículo 201.1 dispone expresamente que, en el ámbito de la financiación, es fuente fundamental el artículo 157.3 de la Constitución y parece claro que sólo es necesaria
esta última para afirmar que ambos órganos son compatibles, al margen de lo establecido en el Estatuto. No obstante, esta salvedad prevista en el artículo 210 afianza la idea de inserción de este sistema
en el establecido con carácter general, con lo que se aleja la idea del
pacto bilateral.12
Finalmente, el artículo 201, número 4 del Estatuto dispone que:
“De acuerdo con el artículo 138.2 de la Constitución, la financiación
de la Generalitat no debe implicar efectos discriminatorios para Cataluña
respecto de las restantes comunidades autónomas. Este principio deberá respetar plenamente los criterios de solidaridad enunciados en
el artículo 206 de este Estatuto”. Pues bien, la novedad del contenido de este precepto no está en que se articule por primera vez en el
ordenamiento jurídico que, como reza el transcrito, proviene de la
propia Constitución, sino en su plasmación concreta respecto de una
Comunidad Autónoma.
11. Ferreiro Lapatza entiende que ya existe una comisión mixta que ejerce esas funciones,
en “El sistema de financiación autonómica de Cataluña: Estatuto y Constitución”, ob. cit.,
págs. 65-66. La STC 13/2007 de 13 de enero se pronuncia expresamente sobre las Comisiones
Mixtas y sus relaciones con el Consejo de Política Fiscal y Financiera.
12. Me estoy refiriendo al sistema de financiación, claro está, y no a la idea de bilateralidad que se encuentra en la base de la norma estatutaria. Sobre esta cuestión puede consultarse García Novoa, C. “El sistema de financiación en la reforma del Estatuto catalán
¿es compatible con el orden constitucional?”, ob. cit., p. 76 y ss., donde se cita bibliografía a la que me remito; Girón Reguera, E. “La incidencia de la reforma de los Estatutos de
Autonomía en la financiación autonómica”, ob. cit., págs. 103-106, obra en la que se recoge la posición de diversos autores al respecto.
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En efecto, todo el ordenamiento recoge la previsión constitucional del artículo 138.2 remitiéndose expresamente a su mandato, 13
pero en el que se está analizando se recoge la inversa del número
dos, haciendo hincapié en la necesidad de que del resultado de la
aplicación del sistema de financiación, que ha de ser solidario, no puede derivar la existencia de discriminaciones no justificadas entre comunidades autónomas, es decir, no puede llevar consigo la existencia de privilegios que consigan eliminar la solidaridad que preside el
sistema.14
La novedad está, en consecuencia, en que se parte del necesario principio de solidaridad y se acentúa su existencia que impide
que quede anulado si da lugar a “privilegios económicos o sociales”,
utilizando los términos constitucionales. Se convierte en precepto fundamental que llama la atención sobre una norma constitucional que
pretende plasmar el principio de solidaridad que desaparecería si,
como consecuencia de su aplicación, se establecieran situaciones de
privilegio económico de unas comunidades autónomas respecto de
otras. No obstante, hay que advertir que es el resultado de la aplicación de la financiación el que debe evitar esas situaciones, teniendo
en cuenta que la solidaridad no implica en sí misma privilegio alguno sino que este último puede producirse por la utilización de variables cuya aplicación lleve aparejada esa diferencia económica no justificada.
Por lo tanto no caben efectos discriminatorios ni negativos ni positivos, de tal forma que se debe concretar cuáles son los niveles de
solidaridad con efectos no discriminatorios y en este sentido es en el
que la norma estatutaria se remite a los criterios establecidos en el artículo 206 del mismo texto, convirtiéndose, según mi criterio, en fun-
13. Así lo hace, por ejemplo, el artículo 2.1c) de la LOFCA al disponer que deberá respetarse “la solidaridad entre las diversas nacionalidades y regiones que consagran los artículos
segundo y los apartados 1 y 2 del 138 de la Constitución”.
134
14. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias. Entre ellas debe citarse la número 64/1990 de 28 de febrero. También la doctrina se
ha ocupado del principio de solidaridad: me remito a los trabajos que se han citado en este trabajo, en los que se analiza su contenido y sus efectos. Puede verse, en este sentido,
el comentario que, a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional alemán, realiza Cabellos Espiérrez, M. A. “La sentència del Tribunal Constitucional alemany sobre la
Llei de perequació financiera”, El Clip, n.º 5, p. 9 y ss.
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damental y sobre el cual pueden suscitarse mayores dudas de constitucionalidad.15
A él me refiero con ocasión del análisis de las participaciones porque, efectivamente, el que se haga mención expresa del principio de
solidaridad en este número cuatro del artículo 201 se debe a que el
sistema de financiación establecido en el Estatuto se basa en las participaciones y, en consecuencia, en los criterios para su reparto, más
que en un aumento significativo del ámbito de ejercicio de las competencias tributarias que hubiera llevado a mayor responsabilidad
fiscal. Todo esto a pesar de que parece que el propio Estatuto se inclina por ese incremento de responsabilidad a tenor de lo establecido en el transcrito artículo 201.1.16 De manera que el artículo 206 se
convierte en fundamental y, por ese motivo, le dedico mi atención de
forma separada.17
3.
Los recursos de la Generalitat
Una vez establecidas las reglas generales sobre las que se asienta la financiación, el Estatuto se ocupa de regular lo básico de los recursos de la Generalitat en su triple vertiente de cuáles son, qué
competencias normativas son de su titularidad y cuáles lo son de
15. El Tribunal Constitucional reconoce en diversas sentencias que la financiación autonómica se configura sobre la base de mecanismos de transferencias respecto de las que el
principio de solidaridad cobra especial importancia. Pueden verse, entre otras, la Sentencia
68/1999 de 26 de abril y la 104/2000 de 13 de abril.
16. Cabe decir que la evolución del sistema de financiación pone de manifiesto ese incremento de corresponsabilidad fiscal. Basta observar las competencias incorporadas en la
LOFCA en su última modificación que incluye también un aumento de participación en
la recaudación. El propio Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la Sentencia
289/2000 de 30 de noviembre, partiendo del modelo de financiación previsto para el
quinquenio 1997-2001. El sistema en vigor desde 1 de enero de 2002 impulsó un modelo
más corresponsable sobre la base del incremento de las competencias normativas y del porcentaje de recaudación en los tributos cedidos que significa menor dependencia del Estado.
17. Dos disposiciones adicionales, la tercera y la cuarta, se ocupan de regular aspectos relacionados con las posibles discriminaciones negativas: la tercera, de supervisión y concreción de lo dispuesto en ese artículo 201.4 , la cuarta, al establecer que: “1. La Comisión Mixta
de Asuntos Económicos y Fiscales Estado-Generalitat realizará los informes precisos para
evaluar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 201.4.
2. Los mecanismos que eventualmente deban establecerse para dar cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 201.4 podrán aplicarse gradualmente hasta alcanzar su objetivo”.
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gestión. A ello destina varios artículos, poniendo de manifiesto la
importancia que los recursos tienen no sólo respecto del sistema, sino también de la total actividad financiera de la que es titular.
Ahora bien, antes de entrar en su análisis concreto, debe resaltarse que la norma estatutaria reitera la necesidad de recursos suficientes con los que hacer frente a sus necesidades de gasto. Gasto sobre el cual la Generalitat dispone de plena autonomía “para poder
aplicar libremente sus recursos de acuerdo con las directrices políticas
y sociales determinadas por sus instituciones de autogobierno” (artículo 202.1 y 2), añado que en el ejercicio de sus competencias, estableciendo de forma expresa la vinculación entre ingresos suficientes y necesidades de gasto. Es el legislador autonómico quien las concreta en
plena concordancia con el principio de autonomía dispuesto en el artículo 156 de la Constitución y en ausencia de otras normas constitucionales que las regulen, salvo lo que prevea la LOFCA que, como es
lógico, no puede ir en contra de lo dispuesto en la Constitución.
Pues bien, dejando a un lado las cuestiones que sobre esta problemática puedan suscitarse, que no son objeto de este trabajo, hay
que centrar la atención en los recursos constitutivos de la hacienda
autonómica, dando así respuesta a la primera de las vertientes a las
que más arriba se hacía referencia.
3.1. Composición de los recursos financieros
Hasta ahora he venido utilizando, en algunas ocasiones, el término recurso y, en otras, el de ingreso como si fueran sinónimos. Sin
embargo, hay que distinguirlos porque el primero alude a la institución cuya aplicación permite la obtención del segundo, es decir, el ingreso. De manera que recursos financieros son las instituciones jurídicas cuya aplicación persigue la obtención de un ingreso, y es a esas
instituciones a las que me voy a referir al ser las que se incluyen dentro de la ordenación jurídica de la actividad financiera de los entes públicos.18
136
18. Puede haber ingresos que no procedan de recursos financieros y cuyo ámbito de explicación y análisis competa a ramas jurídicas distintas de la que se ocupa de la actividad financiera a la que me estoy refiriendo, sin perjuicio de que, como tales, estén sujetos, en su
obtención y control, a esta última.
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Partiendo, pues, del objeto al que se refiere el título de este
epígrafe, paso a analizar su contenido. El artículo 202.3 es el que se
ocupa de esta cuestión reproduciendo lo establecido en el artículo
157.1 de la Constitución donde, de forma imperativa, se enumeran los
distintos recursos e ingresos que deben formar la hacienda de las comunidades autónomas. No es el momento de estudiar cada uno de los
que se incluyen en ambos preceptos, en los que de forma indistinta
se utilizan los términos recurso e ingreso como si fueran sinónimos,
sino de constatar que están todos los que tradicionalmente la componen: el tributo, la deuda, el patrimonio y la transferencia que da
lugar al recurso que se denomina participación y al llamado subvención. A todos ellos voy a dedicar atención aunque, lógicamente, de
acuerdo con lo previsto en el Estatuto y de acuerdo con su naturaleza de norma atributiva de competencias.
3.2. Tributos propios
Dispone el mencionado artículo 202.3 lo siguiente: “Los recursos de la hacienda de la Generalitat están constituidos por: a) Los
rendimientos de sus impuestos, tasas, contribuciones especiales y demás tributos propios”. Se recoge aquí la manifestación concreta de la
potestad para establecer los tributos que tienen atribuida las comunidades autónomas en virtud de lo establecido en el artículo 133.2 de
la Constitución. De manera que, el tributo como expresión de esa potestad es el primero de los recursos financieros de titularidad autonómica cuyo establecimiento y cuya regulación se sujetan a lo dispuesto con carácter general respecto de los tributos, en la propia Constitución
y, en particular, en los artículos 157.3 y 133.2, también de la norma
constitucional, donde se atribuyen competencias al Estado en esta materia que están plenamente garantizadas, como se ha visto, en el artículo 201.1 del Estatuto.19
Potestad para establecer tributos que supone su organización
normativa y aplicativa a través de la que se obtiene el ingreso. Así,
el Estatuto reconoce la primera en el artículo 203.2, número 5, el
19. Puede verse García Novoa, C. “El sistema de financiación en la reforma del Estatuto
catalán ¿es compatible con el orden constitucional?”, ob. cit., págs. 92-94, trabajo en el
que cita a diversos autores a los que me remito.
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cual dispone: “La Generalitat tiene competencia para establecer,
mediante una ley del Parlamento, sus tributos propios, sobre los que
tiene capacidad normativa”, capacidad que está implícita en la propia potestad atribuida y que está sujeta a las normas constitucionales ya mencionadas, incluyéndose las comunes a todos los tributos,
artículos 31.1 y 133.1 y 2, y las específicas de los tributos autonómicos al disponer que tiene “capacidad normativa” no la capacidad normativa, expresándose que puede estar limitada en su ejercicio como
consecuencia de la potestad constitucional de la que es titular el
Estado.
No se trata de una competencia compartida sino exclusiva aunque, cuando se ejerza, deba tener en cuenta no sólo lo establecido
en la Constitución sino en las leyes estatales distintas del Estatuto, en
particular, la LOFCA. Pero también está limitada y delimitada por otras
normas constitucionales, aplicables a todos los tributos y recogidas
en el artículo 203.6 del Estatuto que dispone que: “El ejercicio de la
capacidad normativa en el ámbito tributario, por parte de la Generalitat,
se basa en los principios de equidad y eficiencia. En su actuación tributaria, la Generalitat promueve la cohesión y el bienestar social, el
progreso económico y la sostenibilidad medioambiental”. Se trata de
una potestad con atribución constitucional, limitada por la propia
Constitución, que incluye la posibilidad de utilización del tributo con
fines no exclusivamente fiscales como, por lo demás, ha reconocido
reiteradamente el Tribunal Constitucional respecto de los tributos propios de las comunidades autónomas.
Potestad tributaria que incorpora las competencias aplicativas
cuyo ejercicio permite la obtención del ingreso y que incluye, también, la de todo el conjunto de las normas reguladoras del tributo ya
sea impuesto, tasa o contribución especial, como categorías reconocidas legalmente.
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Es decir, la Comunidad Autónoma puede gestionar, inspeccionar y recaudar sus tributos a través de los procedimientos administrativos correspondientes y revisar los actos administrativos que se
dicten en su seno. A estas competencias aplicativas se refiere el artículo 204.1, donde se establece que serán ejercidas a través de la
Agencia Tributaria de Cataluña, órgano se supone que con personalidad jurídica independiente, tal y como se desprende del número cuatro del mismo artículo que exige ley de creación y a la que se
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le otorga “plena capacidad” para el ejercicio de las citadas competencias.20
Por último, el artículo 205 atribuye también a la Generalitat la
potestad revisora de los actos administrativos de aplicación de los tributos propios que se ejerce a través de sus propios órganos económico-administrativos,21 competencia esta última y las anteriores que están implícitas en la titularidad de la potestad para establecer tributos
reconocida en la Constitución y que, en lo que ahora interesa, incluye su posible delimitación a través de ley estatal distinta de la propia
estatutaria pero que, de ningún modo, puede suponer anulación sino delimitación tal y como se reconoce también en el artículo 201.1
del mismo Estatuto.
3.3. Tributos cedidos
En consonancia con el artículo 157.1 de la Constitución, dispone el artículo 202.3 b) que son recursos constitutivos de la hacienda
de la Generalitat: “El rendimiento de los tributos cedidos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 201 del presente Estatuto”. Es este
recurso, al que la norma estatutaria alude por el rendimiento, el más
importante de los que constituyen la hacienda de la Generalitat juntamente con las participaciones que reflejan además la estructura del
sistema de financiación de esta Comunidad Autónoma.22
20. El artículo 204 dispone, en sus números uno y cuatro, que: “1. La gestión, recaudación,
liquidación e inspección de todos los tributos propios de la Generalitat de Cataluña, así
como, por delegación del Estado, de los tributos estatales cedidos totalmente a la Generalitat,
corresponde a la Agencia Tributaria de Cataluña.
(…)
4. La Agencia Tributaria de Cataluña debe crearse por ley del Parlamento y dispone de
plena capacidad y atribuciones para la organización y el ejercicio de las funciones a que
se refiere el apartado 1.” Dicha creación se ha llevado a cabo en la Ley 7/2007 de la Agencia Tributaria de Cataluña.
21. El artículo 205, párrafo primero, dispone que: “La Generalitat debe asumir, por medio
de sus propios órganos económico-administrativos, la revisión por la vía administrativa de
las reclamaciones que los contribuyentes puedan interponer contra los actos de gestión
tributaria dictados por la Agencia Tributaria de Cataluña.”
22. Puede verse el análisis que, del significado de este recurso financiero, en su actual
configuración respecto del modelo de financiación, realiza Girón Reguera, E.: “La incidencia de la reforma de los Estatutos de Autonomía en la financiación autonómica”, ob. cit.,
págs. 80-81.
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Aunque me haya referido a recurso de la hacienda, no hay que
olvidar que participa de la naturaleza del tributo y que su denominación responde al reparto de competencias que se realiza entre, al
menos, dos entes públicos: el que cede y el que recibe la cesión. Se
trata de tributos, por utilizar la terminología estatutaria –aunque
sería más preciso utilizar, de acuerdo con la Constitución, el término
de impuesto–, de titularidad estatal que se ceden a la Generalitat de
acuerdo con un conjunto de normas que establecen un reparto de
competencias que no puede olvidar el concepto mismo de impuesto
cedido, convirtiéndolo en uno propio, porque esto significaría eliminar la diferencia constitucional establecida en el artículo 157.1 que
distingue ambas categorías como recursos constitutivos de la hacienda autonómica.
Esta última norma no establece prioridades ni preferencias entre ellos ni con el resto de los que incorpora, en consonancia con un
sistema de financiación absolutamente abierto que debe ser concretado a través del ejercicio de potestades constitucionales atribuidas
tanto al Estado como a la Comunidad Autónoma.23
La importancia de los tributos cedidos en el seno de la hacienda de la Generalitat se manifiesta en la propia dicción del precepto
transcrito en el que se incluye una remisión al artículo 201 del mismo
Estatuto que no se establece respecto del resto de los recursos financieros previstos en este artículo 202. Esto manifiesta, según mi criterio, dicha relevancia, sobre todo si se recuerda que el primero de
ellos recoge las normas aplicables al sistema, los principios sobre los
que se asienta ese sistema y, además, y de forma fundamental, el
principio de solidaridad en su vertiente negativa. Es decir, no sólo no
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23. Sobre esta cuestión, puede consultarse a Agulló Agüero, A. “La capacidad normativa
de las comunidades autónomas: significado y repercusiones sobre el sistema tributario (la
ampliación del concepto de impuesto cedido)”, Institut d’Estudis Autonòmics, 1999, p. 17
y ss.; De La Peña Velasco, G. “Los tributos cedidos a las comunidades autónomas”, en 25
años de financiación autonómica, Universidad de Cantabria, 2005, p. 73 y ss.; García Novoa,
C. “El sistema de financiación en la reforma del Estatuto catalán ¿es compatible con el orden constitucional?”, ob. cit., págs. 95-100 y 111-112; Ferreiro Lapatza, J. J. “El sistema de
financiación autonómica de Cataluña: Estatuto y Constitución”, ob. cit., p. 59 y ss.; Pérez
Royo, F., Medina Guerrero, M. “Estudio sobre las disposiciones fiscales en la reforma del
Estatuto de Cataluña”, en Estudios sobre la reforma del Estatuto, Institut d’Estudis Autonòmics,
2004, p. 446 y ss.; Girón Reguera, E.: “La incidencia de la reforma de los Estatutos de
Autonomía en la financiación autonómica”, ob. cit., p. 86 y ss.
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caben discriminaciones no justificadas sino que, fundamentalmente,
ese principio debe tenerse en cuenta en el momento del establecimiento de las bases y los criterios a utilizar en el reparto de las participaciones en los ingresos obtenidos vía tributos sean cedidos o no.
En consecuencia, la determinación de los primeros incide en todos los demás, permitiendo la plasmación de los principios que lo inspiran y delimitando el ámbito de las participaciones que, junto a ellos,
constituyen el eje central en torno al cual gira toda la financiación.
Éste es el motivo por el que el Estatuto dedica una atención especial
a los tributos cedidos dentro de los preceptos que regulan las competencias tributarias de la Generalitat porque los tributos propios, de
acuerdo con ese sistema, tienen una posición residual.
Pues bien, es el artículo 203 el que se ocupa de regular las competencias autonómicas respecto de estos tributos cedidos. Así, en el
número dos se establece: “La Generalitat participa en el rendimiento
de los tributos estatales cedidos a Cataluña. A tal efecto, estos tributos tienen la siguiente consideración: a) Tributos cedidos totalmente,
que son aquellos que corresponde a la Generalitat la totalidad de los
rendimientos y capacidad normativa. b) Tributos cedidos parcialmente, que son aquellos en los que corresponde a la Generalitat una parte de los rendimientos y, en su caso, capacidad normativa.”
Se está distinguiendo en este precepto lo que se denomina la titularidad sobre el rendimiento, no ofreciendo particularidad alguna
en la medida en que se trata de una definición que no implica atribución de competencia alguna y que, además, está en total consonancia
con el término “cedido” con el que se clasifica a esos tributos: se puede ceder el ingreso que procede de ese recurso y puede hacerse total
o parcialmente, es decir, la totalidad o parte de la recaudación.24
24. Mayores problemas pueden plantear las Disposiciones Adicionales octava, novena,
décima y undécima en las que se disponen porcentajes concretos de cesión de rendimientos sobre la recaudación de determinados impuestos. Es decir, se concreta en estas normas el importe de la cesión y, claro está, una cosa es definir qué es un impuesto cedido y
establecer que, en determinados casos, se incluyan competencias normativas sin predeterminar nada y dejando a salvo todas las competencias del cedente, que disponer, en cada caso concreto, hasta dónde asciende la cesión tanto en su cuantía como en el contenido de la competencia normativa. En este sentido, cabe decir que, sin perjuicio del pacto
que está en la base de estas normas, su constitucionalidad es dudosa en la medida en que
está regulando una materia sobre la cual se está anulando la competencia del Estado al
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Sea cual sea la norma que hubiera definido el tributo cedido tendría que hacer alusión, y en estos términos, al reparto del ingreso, porque son impuestos cedidos aquellos en los que se cede algo y lo lógico es empezar por la recaudación correspondiente. No hay, pues, nada
que no se ajuste a la Constitución porque no alude a cuáles son sino
a qué son.
Parece evidente que la cesión puede implicar, también, el ejercicio de potestades normativas, es decir, intervención del cesionario
en la organización jurídica de lo cedido y, por eso, esta norma dice
que en los cedidos totalmente hay cesión de competencias normativas, sin especificar sobre a qué aspectos de esa organización se extiende, y respecto de los parcialmente cedidos dispone que puede
haber cesión de esas competencias normativas sin ir más allá. Lo único que regula es su cesión por vinculación con la correspondiente al
rendimiento.
Es cierto que en esta última parte de la definición ya se está
atribuyendo una competencia, en este caso normativa, que aleja a
este precepto del exclusivo contenido de una definición: en efecto, esta norma implica que si se ceden tributos totalmente, esa cesión debe llevar aparejada competencia normativa, pero esa atribución no
significa necesariamente que sea inconstitucional en la medida en que
la Constitución se limita a establecer su existencia, por contraposición a los tributos propios.
Lo que se está disponiendo es que el que cede, en este caso el
Estado, debe conservar potestades, por supuesto normativas, sobre
su estructura jurídica, pero no dispone más límites y, en consecuencia, cualquier norma emanada por órgano con competencias suficientes puede establecer esa atribución. En este caso, es evidente que
el Estatuto de Autonomía es norma competente para realizarla por-
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imponer un régimen jurídico concreto de la cesión para Cataluña que, al margen de que
sea extensible a todas las comunidades autónomas, de lo contrario también sería inconstitucional, impide la delimitación sobre la que aquel ente público tiene competencias.
Parece que requiere, necesariamente, para hacerla efectiva, la modificación de la LOFCA
y de la ley de cesión correspondiente, sin las cuales no pueden aplicarse esas disposiciones adicionales. En este sentido, puede verse Girón Reguera, E.: “La incidencia de la reforma de los Estatutos de Autonomía en la financiación autonómica”, ob. cit., p. 90; Quintana
Ferrer, E. “La financiación de la Generalitat en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña”,
ob. cit., p. 28 y ss.
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que no elimina la potestad tributaria que sobre los tributos cedidos
tiene el Estado, potestad implícita en su propio concepto de impuesto cedido-impuesto no cedido, cuya materialización corresponde al
propio Estado, que tampoco puede eliminar este recurso de las comunidades autónomas al ejercer la citada potestad.25
Partiendo de esta primera norma, el artículo 203.3 concreta algo más el contenido que ha de darse a la capacidad normativa previamente atribuida. Así, dispone que: “En el marco de las competencias del Estado y de la Unión Europea, el ejercicio de la capacidad
normativa a que se refiere el apartado 2 incluye la participación en la
fijación del tipo impositivo, las exenciones, las reducciones y las bonificaciones sobre la base imponible y las deducciones de la cuota”, la
cuestión no está en la oportunidad de esa delimitación sino en si lo
que se está atribuyendo puede hacerse a través del Estatuto de acuerdo con la Constitución.
En este sentido, cabe reproducir lo dicho más arriba, añadiendo, además, que la concreción del contenido de esa competencia deja totalmente a salvo, de forma expresa, las competencias del Estado
(y, en su caso, las de la Unión Europea) alejando cualquier atisbo de
inconstitucionalidad del precepto transcrito que, por lo demás, se limita a reproducir lo que está actualmente en vigor.26
La última manifestación de la cesión, junto con la del rendimiento y con la de la capacidad normativa, es la correspondiente a
las competencias aplicativas. Ninguna duda cabe respecto de su admisibilidad, es decir, puede cederse el ejercicio de las citadas com25. Véase García Novoa, C. “El sistema de financiación en la reforma del Estatuto catalán
¿es compatible con el orden constitucional?”, ob. cit., págs. 111-112; Pérez Royo, F., Medina
Guerrero, M. “Estudios sobre las disposiciones fiscales en la reforma del Estatuto de Cataluña”,
ob. cit., p. 446 y ss.
26. Ningún problema plantea la Disposición Adicional séptima en la que se recoge una relación de tributos cedidos, total y parcialmente, que, en la medida en que se reconoce expresamente que es una materia no estatutaria, despeja cualquier duda sobre su constitucionalidad porque será el Estado quien, en el ejercicio de sus competencias, decidirá sobre
ese ámbito, sin perjuicio de que sea materia sobre la que deba pronunciarse la Comisión
establecida en el artículo, que no impide la intervención, en su caso, del Consejo de Política
Fiscal y Financiera. En cualquier caso, refleja el pacto que está en la base de cualquier norma estatutaria que deja sentada cuál es la voluntad de ambos entes públicos aunque estableciendo cuál es el competente para disponer de la materia dentro, claro está, de la
necesaria existencia de los tributos cedidos.
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petencias por las mismas razones que se han utilizado para justificar el resto de las vertientes de la cesión. Puede incluirse en el concepto de tributo cedido, teniendo en cuenta que no se trata de tributos propios y que es el cedente, el Estado, quien debe disponer el
ámbito de dicha cesión con el límite de lo que es un impuesto cedido por contraposición a uno propio: la cesión no puede suponer su
conversión, pero la cesión debe existir en la medida en que es un
recurso constitutivo de la hacienda autonómica del que no se puede disponer.
No hay concepto constitucional de tributo cedido y, por lo tanto, corresponde su delimitación al legislador de acuerdo con la
Constitución que establece esa distinción entre tributos propios y cedidos. De manera que se cede el ejercicio de las competencias aplicativas respecto de de los tributos cedidos, tanto de los que lo son totalmente como, en su caso, de los cedidos parcialmente “de acuerdo
con lo establecido en el artículo 204”.27
La norma estatutaria asume la actual cesión, regulada en la
LOFCA, y posibilita la de los impuestos cedidos parcialmente en la idea
de que sólo el Estado puede decidir acerca de esa cesión de competencias aplicativas; es decir, parece que, respecto de toda la cesión, el
Estatuto asume lo que está incorporado al ordenamiento jurídico y
prevé, dentro de lo que establezca la Constitución y la Ley Orgánica,
la posibilidad de ampliación de la cesión.28 Esta afirmación, respecto
de las competencias aplicativas, no ofrece duda de constitucionalidad alguna dado que todas esas competencias se ceden en la medida prevista en la propia Constitución y de acuerdo con la norma estatal, no estatutaria, que materialice la potestad constitucional respecto
de los recursos previstos en el artículo 157.
27. El artículo 204, en sus números 1 y 2, dispone que: “1. La gestión, recaudación, liquidación e inspección de todos los tributos propios de la Generalitat de Cataluña, así como,
por delegación del Estado, de los tributos estatales cedidos totalmente a la Generalitat,
corresponde a la Agencia Tributaria de Cataluña.
2. La gestión, recaudación, liquidación e inspección de los demás impuestos del Estado recaudados en Cataluña corresponderá a la Administración Tributaria del Estado, sin perjuicio de la delegación que la Generalitat pueda recibir de éste, y de la colaboración que
pueda establecerse especialmente cuando así lo exija la naturaleza del tributo”.
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28. Con carácter general, sobre el sistema de financiación, se pronuncia Roig Molés, E. “La
reforma del Estado de las autonomías: ¿ruptura o consolidación del modelo constitucional de 1978?”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, n.º 3, págs. 172-173.
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Por lo demás, respecto de esta última cesión, no hay que olvidar
el artículo 156.2 de la norma constitucional que, específicamente, se
refiere a la delegación de competencias aplicativas cuando se trata
de tributos estatales, previendo esa delegación dentro de lo dispuesto en la ley y en los Estatutos: de manera que se reconoce expresamente que estos últimos atribuyan esa competencia, de acuerdo
también con la ley que es, sin duda, estatal aunque distinta de la estatutaria.29
De manera que se atribuye la competencia aplicativa cuyo régimen jurídico se incluye en las normas a través de las cuales opera esa
cesión. Pero, además, el artículo 204.1 crea la denominada Agencia
Tributaria de Cataluña, a la que corresponde la competencia aplicativa respecto de los tributos propios de la Generalitat, “así como, por
delegación del Estado, de los tributos estatales cedidos totalmente…”
Ningún problema plantea una norma que se dedica a establecer la
forma en que se va a organizar, desde el punto de vista del sujeto, el
ejercicio de las competencias aplicativas de los tributos regulados por
la Generalitat y de los que le han sido cedidos.30 Entra dentro de sus
competencias el decidir la organización de sus servicios administrativos y, en consecuencia, no hay problema de constitucionalidad que
pueda plantearse respecto de la atribución estatutaria de una competencia que o es propia o su ejercicio lo tiene por delegación.
El párrafo segundo de ese artículo 204 dispone que, respecto
de los tributos cedidos parcialmente y de los no cedidos, las competencias aplicativas, al ser de titularidad estatal, corresponden al órgano que la norma estatal establezca. Es decir, no se atribuye nada a la
29. Puede discutirse si los tributos cedidos se incluyen entre los recursos tributarios del
Estado a los que se refiere el artículo 156.2 de la Constitución. Parece que, en la medida
en que su organización básica corresponde al Estado y su rendimiento puede ser cedido
parcialmente, podría defenderse la necesidad no sólo de cesión específica sino también
de delegación expresa, aunque el Tribunal Constitucional alude a que esta última no es
necesaria en la medida en que los tributos cedidos son recursos de la Comunidad Autónoma.
Puede verse Ferreiro Lapatza, J. J. “El sistema de financiación autonómica de Cataluña:
Estatuto y Constitución”, ob. cit., p. 68; Pérez Royo, F., Medina Guerrero, M. “Estudio sobre las disposiciones fiscales en la reforma del Estatuto”, ob. cit., p. 477 y ss.
30. Puede observarse que, según la dicción de este precepto, la norma transcrita alude a
tributos estatales cedidos, calificándolos de “estatales”, con lo que podría mantenerse que
la cesión del ejercicio de las competencias aplicativas se fundamenta en el artículo 156.2
de la Constitución.
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Agencia Tributaria de Cataluña porque la norma estatutaria no puede hacerlo: puede atribuir competencias a la Generalitat, pero esta última no puede organizar su ejercicio si previamente no es su titular.
Es ése un párrafo que podría suprimirse: no tendría trascendencia alguna pues se reduce a incluir un deseo cuya satisfacción no depende de su voluntad unilateral, limitándose a reiterar lo ya dispuesto en el artículo 203.4 al que ya me he referido.31
Sin embargo, si se tiene en cuenta lo dispuesto en la segunda
parte de ese mismo precepto, podría pensarse que hay una voluntad
de delegación o de ejercicio conjunto de esas competencias aplicativas en la medida en que, en su caso, se constituiría un consorcio entre Estado y Generalitat que se encargaría de ejecutar lo que, de momento, no está previsto en norma jurídica alguna y cuya plasmación
requeriría norma estatal no estatutaria, generalmente la LOFCA y, en
su caso, la ley de cesión.32
Por último, el artículo 205 del Estatuto, bajo el título Órganos
económico-administrativos, alude a las funciones revisoras, en vía administrativa y a instancia de parte, de los actos administrativos dictados con ocasión del ejercicio de las funciones aplicativas a las que anteriormente me he referido. En este precepto se establece que dicha
competencia revisora, en lo que hace a la vía económico-administra-
31. Establece este precepto que: “4. Corresponden a la Generalitat la gestión, recaudación, liquidación e inspección de los tributos estatales cedidos totalmente y dichas funciones, en la medida en que se atribuyan, respecto a los cedidos parcialmente, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 204”, norma, esta última, que se ha transcrito en la nota número 27.
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32. El último inciso del párrafo segundo alude a la posibilidad de que ese consorcio pueda transformarse en la Administración Tributaria de Cataluña, entiendo que sustituyendo
a la Agencia del Estado y a la de Cataluña, convirtiéndose, así, en una única administración respecto de todos los tributos sobre los que la Generalitat tenga competencias, sean
cedidos o propios. La idea que subyace en este fundamental número 2 del artículo 204 es
el deseo de que exista una sola administración tributaria que gestione todos los tributos
que se aplican en Cataluña, aunque en esa administración intervenga no sólo la Generalitat,
sino también el Estado y, en consecuencia, la desaparición de la actual AEAT. Dispone ese
segundo párrafo del número 2 del artículo 204 que: “Para desarrollar lo previsto en el párrafo anterior, se constituirá, en el plazo de dos años, un consorcio o ente equivalente en
el que participarán de forma paritaria la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la
Agencia Tributaria de Cataluña. El consorcio podrá transformarse en la Administración
Tributaria en Cataluña”
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tiva, debe asumirse por la Generalitat, extendiéndose esa función a
todos los actos dictados por la Agencia Tributaria de Cataluña.33
Es aquí donde puede estar el problema: no se trata sólo de los
actos dictados con ocasión de la aplicación de los tributos propios, sino también de los totalmente cedidos, y en este punto hay que tener
en cuenta que no ha habido cesión de esta función sino exclusivamente de las que se incluyen en la denominada aplicación –gestión, inspección y recaudación, si se sigue la terminología de la Ley General
Tributaria–.
Es decir, se atribuyen competencias revisoras respecto de actos
administrativos correspondientes a la aplicación de los impuestos cedidos, sin que esta previsión se enmarque en el ámbito propio que le
corresponde, o sea, sin que se aluda a la necesidad de delegación por
parte del Estado, que es el titular de la competencia, a semejanza de
lo que se hace respecto de las competencias aplicativas en sentido estricto. Estas últimas se ejercen por delegación, como consecuencia de
la cesión, si la hay; en caso contrario, no cabe ese ejercicio. Así debe
entenderse, según mi criterio, el número uno del artículo 204 que ya
se ha analizado.
Pues bien, si esto es así, podría pensarse que esta atribución de
competencias es inconstitucional al no respetar el reparto entre EstadoComunidad Autónoma previsto en la Constitución. Sin embargo, si
bien se observa, la norma contenida en ese precepto no dispone que
esa competencia sea de titularidad de la Generalitat sino que establece que, esta última “debe asumir”, es decir, cuando pueda, debe
asumir dicha competencia y esto sólo sucederá cuando, con esta previsión, se realice la correspondiente por el Estado en la LOFCA y, en
su caso, en la ley ordinaria que prevea la cesión.
33. Dispone el artículo 205: “La Generalitat debe asumir, por medio de sus propios órganos económico-administrativos, la revisión por la vía administrativa de las reclamaciones
que los contribuyentes puedan interponer contra los actos de gestión tributaria dictados
por la Agencia Tributaria de Cataluña.
Todo ello, sin perjuicio de las competencias en materia de unificación de criterio que le
corresponden a la Administración General del Estado. A estos efectos, la Generalitat y la
Administración General del Estado podrán, asimismo, acordar los mecanismos de cooperación que sean precisos para el adecuado ejercicio de las funciones de revisión en vía
económico-administrativa.”
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De manera que no cabe, según mi opinión, oponer tacha de inconstitucionalidad a un precepto que prevé la posibilidad de asumir
una competencia, actualmente estatal, de acuerdo con la Constitución.
Por lo demás, hay que manifestar que la norma estatutaria respeta
absolutamente la competencia estatal y las normas constitucionales
al prever la existencia de mecanismos de coordinación y cooperación,
en su caso, “para el adecuado ejercicio de las funciones de revisión
en vía administrativa” absolutamente fundamentales en esta materia que puede afectar al derecho de defensa de los obligados tributarios.34
3.4. Participaciones
Como ya se ha dicho, entre los recursos constitutivos de la hacienda autonómica, el artículo 202 dispone que se incluyan “d) Los
ingresos procedentes del fondo de compensación interterritorial y
otras asignaciones establecidas por la Constitución, si procede; e) Otras
transferencias y asignaciones con cargo a los presupuestos generales
del Estado”.
Pues bien, a poco que se observe, puede constatarse que se trata de recursos que tienen su origen en ingresos de otro ente público,
es decir, son recursos cuya existencia depende de su previsión en el
ordenamiento jurídico pero cuya cuantificación como ingresos se realiza por referencia a los correspondientes a otro ente público. De aquí
que se pueda afirmar que se concretan en ingresos que se transfieren
de un ente público a otro, pero cuya existencia y cuyo régimen jurídico no son disponibles para ninguno de esos entes.35 Y aunque se
utilice el término asignación, fondo o transferencia, lo cierto es que
el artículo 157 de la Constitución se refiere a las participaciones como
34. El Tribunal Constitucional se ha manifestado expresamente sobre esta posibilidad en
la Sentencia 192/2000 de 13 de julio.
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35. Se habla con carácter general de transferencias y, dentro de ellas, de participaciones
y subvenciones. Sobre estos conceptos, puede verse Rovira i Mola, A. “Participaciones y
subvenciones”, Tratado de Derecho Financiero y Tributario Local, Marcial Pons, 1993, p.
387 y ss.; Quintana Ferrer, E. Los recursos participativos en el marco de la articulación entre las haciendas autonómica y estatal, Tirant lo Blanch, 2001; Arias Abellán, M. D. “Las
dotaciones y subvenciones como fuente de ingresos locales en derecho francés”, Revista
Española de Derecho Financiero, n.º 63, p. 243 y ss.
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recurso constitutivo de la hacienda autonómica y, además, con el carácter de recurso ordinario aunque sin excluir la subvención.
No hay norma alguna que permita concretar el régimen de las
participaciones reguladas en las letras d) y e) del artículo 202 pero,
como ya he dicho, por su propia naturaleza, no cabe que una sola norma lo concrete en su totalidad. Puede hacerse referencia, como se
hace, a su existencia e indisponibilidad y además puede regular criterios básicos o generales a tener en cuenta en su organización interna. Pero no cabe ir más allá: lo impide precisamente el concepto mismo de participación.
Esto último es lo que hace ese artículo 202, previéndolo como
recurso con el que ha de contar la Comunidad Autónoma, formando
parte de su hacienda y convirtiéndose en indisponible para el Estado.
Por lo demás, el Estatuto establece, eso sí, criterios básicos que pueden incidir en las técnicas de cuantificación de las participaciones, debiendo esta última llevarse a cabo en la ley estatal de acuerdo con el
reparto de competencias constitucionales en la materia a las que ya
he aludido.
En efecto, de acuerdo con esta afirmación, el artículo 206 en desarrollo de los artículos 201.2, en el que se recogen los principios constitucionales de autonomía financiera y suficiencia de recursos, como
fundamentales en la ordenación de la hacienda autonómica; 202.1, en
el que se dispone la suficiencia de recursos como requisito imprescindible para el ejercicio y la plasmación de las competencias de su titularidad, y 203.1 que, como corolario de esas dos reglas básicas –autonomía y suficiencia de recursos que, de forma reiterada, se recogen en el
articulado del Estatuto–, dispone que “La Generalitat tiene capacidad
para determinar el volumen y la composición de sus ingresos en el ámbito de sus competencias financieras, así como para fijar la afectación
de sus recursos a las finalidades de gasto que decida libremente”, regula el cierre del sistema de financiación previsto en este título VI por
referencia al concreto mecanismo de fijación de la cuantía de los ingresos con los que plasmar el mandato contenido en ese precepto.36
36. El término libremente debe entenderse siempre referido al ámbito de sus competencias y, en consecuencia, se entiende la imposibilidad de gastar invadiendo competencias
de otros entes públicos.
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En este sentido, el artículo 206 es un precepto básico en el sistema de financiación porque, respecto de los tributos, no se ha establecido medida alguna que difiera de lo establecido en las leyes actualmente en vigor37 sobre todo en lo que se refiere a su configuración jurídica.
Teniendo en cuenta esa situación, sin perjuicio de la más elevada cesión de la recaudación, puede decirse que esta última, la cesión
del producto, y la participación, en la medida en que no hay cesión
total, se convierten en los recursos centrales de los que se nutre la hacienda autonómica.
Tributos cedidos y participaciones son, efectivamente, los recursos a través de los cuales la Comunidad Autónoma organiza sus ingresos en cuanto a su montante, reflejando el contenido del artículo
203.1, en el que se atribuye potestad de intervención para fijar el volumen de los ingresos en el ámbito de las competencias financieras
de las que es titular.38
Pues bien, partiendo de esa idea, el artículo 206 contiene normas reguladoras de ciertos elementos que inciden en la fijación de la
cuantía de la participación en los ingresos del Estado. Este último es
el que puede concretarlo de acuerdo con la naturaleza de dicho recurso financiero. A esta cuestión dedico seguidamente mi atención.
3.4.1. Régimen jurídico
Poco puede disponer una norma estatutaria respecto del régimen jurídico de cualquier recurso financiero que forme parte de la hacienda. Parece que esta materia no es propia de este tipo de normas
puesto que su función es, entre otras, la atribución de competencias
y, en su caso, el régimen básico de las mismas. De manera que, en lo
que ahora me ocupa, la norma estatutaria se limita a establecer cómo está formada la hacienda autonómica y cuál es ese régimen básico al que he hecho alusión.
37. Sin perjuicio del aumento del porcentaje de participación en la recaudación prevista
en las disposiciones adicionales ya analizadas.
150
38. Ni que decir tiene que también es titular del resto de los recursos e ingresos descritos
en el artículo 202.3. Ocurre, sin embargo, que el peso específico, en cuanto a volumen, es
menos significativo que el que tienen los tributos cedidos y las participaciones.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 125-160
La ordenación jurídica de los recursos financieros...
Es ésta una afirmación que ha de entenderse, siempre, desde el
punto de vista de la atribución de competencias que necesariamente
implica el Estatuto.39 En este sentido, la participación es un recurso
constitutivo de la hacienda de la Generalitat que es, desde esta perspectiva, indisponible para el ente público sobre cuyos ingresos se
participa y cuya concreción corresponde a este último, de acuerdo con
la ley que, en particular, lo regule como recurso financiero.
Esto no significa que la norma estatutaria no pueda intervenir
en la regulación de su régimen jurídico particular, pero ello debe hacerse en el marco de las competencias atribuidas que, además, no pueden afectar a la naturaleza del recurso de que se trate: en este caso,
la participación.
Lo fundamental, a estos efectos, no está en esa naturaleza sino
en los criterios que permiten concretar su montante, que es el que se
incluye, como ingreso, en la hacienda autonómica. Es decir, dentro del
régimen jurídico del recurso participativo, la cuestión que se plantea,
y que afecta a ese régimen, no es su naturaleza ni si se trata de un recurso constitutivo, que lo es por mandato constitucional, y en consecuencia estatutario, sino cuáles son los criterios que van a permitir concretar el porcentaje de participación y en qué se participa, es decir, a
qué masa monetaria se aplica ese porcentaje.
Éstas son las preguntas que, partiendo de la existencia de ese
recurso y sentada su naturaleza, interesa destacar porque son ellas
las que permiten concretar las competencias financieras que tiene atribuidas la Generalitat.40
3.4.2. Criterios de reparto
Pues bien, a estas últimas cuestiones pretende dar respuesta el
artículo 206 cuyo número uno dispone: “El nivel de recursos financieros de que disponga la Generalitat para financiar sus servicios y com39. Me refiero a que la norma estatutaria atribuye recursos y competencias para su organización, pero no debe entrar en el régimen concreto de la institución de que se trate,
competencia que, en el ámbito que me ocupa, corresponde a la ley.
40. Sobre la naturaleza de este recurso, me permito remitir a los autores citados en la nota número treinta y cinco.
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M. Dolores Arias Abellán
petencias se basará en criterios de necesidades de gasto y teniendo
en cuenta su capacidad fiscal, entre otros criterios. A estos efectos,
los recursos de la Generalitat, entre otros, serán los derivados de sus
ingresos tributarios, ajustados en más o menos por su participación en
los mecanismos de nivelación y solidaridad”.
Si bien se observa, lo que se está regulando en esta norma es la
regla general de la que ha de partirse para concretar el porcentaje de
participación, es decir, se está estableciendo que el volumen de ingresos que debe tener la Generalitat para el cumplimiento de sus
funciones ha de cuantificarse teniendo en cuenta determinadas variables. En consecuencia, las participaciones también han de tenerlas
en cuenta porque ellas, junto a los tributos cedidos, determinan ese
volumen de ingresos.
No puede obviarse que el precepto que se está analizando tiene como título “Participación en el rendimiento de los tributos estatales y mecanismos de nivelación y solidaridad”, de manera que establece ciertas competencias financieras respecto de las participaciones
y, también, respecto de la compensación, asimismo financiera, que
está explícitamente consagrada en la Constitución y, además de en el
precepto transcrito, implícitamente en el artículo 201.4 de la propia
norma estatutaria.
El problema fundamental se traduce en la posible inconstitucionalidad de la norma en la medida en que puede estar imponiendo un mandato al Estado que se traduzca en la imposibilidad de que
este último ejerza sus competencias constitucionales. De manera que
la cuestión no es que sean unas u otras las variables que deben ser
utilizadas ni los parámetros de los que se partan para aplicarlas, sino
en si significan o no un límite tal que impidan al Estado ejercer sus
potestades.
Si sucede esto último, la norma será inconstitucional; de lo contrario, ningún problema cabrá plantear en la medida en que el Estatuto
de Autonomía puede atribuir competencias, también financieras, dentro de lo establecido en el marco constitucional.41
152
41. Puede verse Ferreiro Lapatza, J. J. “El sistema de financiación autonómica de Cataluña:
Estatuto y Constitución”, ob. cit., p. 9 y ss.; García Novoa, C. “El sistema de financiación
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 125-160
La ordenación jurídica de los recursos financieros...
Pues bien, para enfrentarse a esa cuestión no hay que hacer nada extraordinario: sencillamente, interpretar la norma de acuerdo con
los criterios propios de la interpretación jurídica partiendo, en primer
lugar, del dato de la letra de la ley. Así, puede afirmarse que lo único
que se está estableciendo es que los ingresos autonómicos sean suficientes para el ejercicio de las competencias atribuidas, cuestión ésta
que ratifica el mandato constitucional. Además dispone que, para fijar la cuantía de esos ingresos que materializan la suficiencia, han de
tenerse en cuenta, entre otros criterios, la necesidad del gasto y la capacidad fiscal: es decir, el volumen de ingresos disponibles ha de concretarse teniendo en cuenta diversas variables, entre las que se incluyen las establecidas en el precepto, especificándose, respecto de la
primera, la necesidad de relacionarla con la población tal y como dispone el propio artículo 206.6.42
Según mi criterio, el contenido de este precepto es absolutamente abierto y no impide ni excluye la intervención del Estado
en el ejercicio de sus competencias. No puede olvidarse la naturaleza de la participación que, por definición, exige la intervención
de dos entes públicos que concreten su organización. Ambos deben ser titulares de competencias suficientes que permitan plasmar
esa naturaleza. Para la Comunidad Autónoma, es un recurso constitutivo de su hacienda y alguna posibilidad de intervención en su
ordenación jurídica debe de tener si se quiere afirmar esa natura-
en la reforma del Estatuto catalán ¿es compatible con el orden constitucional?”, ob.
cit., p. 67 y ss.; Pagès i Galtés, J. “Financiación autonómica, local y sectorial en el nuevo
Estatuto de Cataluña”, ob. cit., p. 108 y ss. Hay que recordar que el artículo 157.3 de la
Constitución alude al término competencias financieras de manera expresa y, aunque el
Tribunal Constitucional haya matizado esa consideración, lo cierto es que ese precepto
establece que la LOFCA puede delimitar el ejercicio de las competencias financieras, delimitación que sólo puede realizarse si previamente existe la competencia. Esta última
está atribuida en la Constitución y puede ser regulada en el Estatuto de Autonomía. Ni
este último puede invadir competencias estatales en la materia –artículo 157.3– ni el
Estado puede ir más allá de lo que es delimitación del ejercicio de las competencias financieras. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre las participaciones en las
recientes sentencias 13/2007, de 18 de enero y 58/2007, de 14 de marzo.
42. Dispone este artículo y número que: “6. Debe tenerse en cuenta, como variable básica para determinar las necesidades de gasto a que se refiere el apartado 1, la población, rectificada por los costes diferenciales y por variables demográficas, en particular, por un factor de corrección que será en función del porcentaje de población inmigrante.
Asimismo, deben tenerse en cuenta la densidad de población, la dimensión de los núcleos urbanos y la población en situación de exclusión social”.
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M. Dolores Arias Abellán
leza: no creo que haya diferencia con otros recursos como puede
ser el tributo.
Partiendo de la naturaleza de la participación y de su carácter
de recurso constitutivo previsto en el artículo 157.1a) de la Constitución,
la Comunidad Autónoma es titular de ciertas competencias que le permiten regular los elementos que delimitan a este recurso. La norma
que atribuye competencias es la estatutaria y, en consecuencia, es en
ella donde deben establecerse las que correspondan respecto de las
participaciones como se hace con toda la actividad financiera de que
es titular ese ente público.43
La inclusión de determinadas variables a tener en cuenta para
la cuantificación de la participación, como son la necesidad de gasto
y la capacidad fiscal, no supone limitación de las competencias que corresponden al Estado básicamente previstas en el artículo 157.3, norma que se inscribe en la necesidad de dar cumplimiento a otros preceptos constitucionales contenidos en los artículos 138, 149.1.14 y
156 que responden, entre otros, a los mandatos de igualdad, unidad
de mercado, solidaridad y prohibición de privilegios.44
Cabe decir que esas variables son absolutamente lógicas si se
piensa en qué es una participación como recurso financiero que, sin
alternativa posible, ha de estar vinculado al gasto y, en particular, a
su necesidad. Esta última ha de estar además vinculada a la población,
como viene establecido en el número 6 del artículo 206. Lo que quiero decir es que, si no estuvieran previstas en la norma estatutaria, deberían incluirse en la norma estatal que las regulara tal y como se hace en la LOFCA, haciendo efectiva la competencia del Estado, que no
es incompatible con la reconocida a las comunidades autónomas y
43. Las competencias financieras están expresamente atribuidas en la Constitución sin
que sea necesaria la interposición del Estatuto asumiéndolas. Pero eso no impide que
pueda entrar a regularlas en lo que sea constitucionalmente posible, respetando la previsión del artículo 157.3. Se trata de una competencia autonómica y como tal puede incluirse en la norma estatutaria.
154
44. Véase Ferreiro Lapatza, J. J. “El sistema de financiación autonómica de Cataluña: Estatuto
y Constitución”, ob. cit., p. 39 y ss.; Pérez Royo, F., Medina Guerrero, M. “Estudio sobre las
disposiciones fiscales en la reforma del Estatuto de Cataluña”, ob. cit., p. 437 y ss.; Quintana
Ferrer, E. “La financiación de la Generalitat en el Estatuto de Autonomía de Cataluña”,
ob. cit., p. 39 y ss.
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La ordenación jurídica de los recursos financieros...
cuyo ejercicio puede ser regulado unilateralmente por el Estado, de
acuerdo con los mandatos recogidos en los artículos citados anteriormente.45
La competencia atribuida a la Generalitat da cumplimiento, asimismo, al artículo 157.1 de la norma constitucional que dispone que
la participación es un recurso constitutivo de la hacienda autonómica que debe organizarse con autonomía. El establecimiento de variables genéricas que no impiden la existencia de otras que puedan establecerse por el Estado y que requieren concreción, precisamente por
su carácter, es lo que permite hablar de recurso propio con capacidad
en su ordenación jurídica.
Me he referido a mandatos constitucionales cuyo cumplimiento
debe realizar el Estado. Pues bien, en ese orden de consideraciones,
el párrafo segundo del número uno del artículo al que estoy aludiendo establece expresamente que: “A estos efectos, los recursos de la
Generalitat, entre otros, serán los derivados de sus ingresos tributarios, ajustados en más o menos por su participación en los mecanismos de nivelación y solidaridad”, es decir, hay que tener en cuenta,
en la participación, las reglas de la solidaridad en corrección de las particularidades que impidan la nivelación en la prestación de servicios
pero, también, las que impliquen la existencia de privilegios en el
sentido de lo dispuesto en el artículo 138.2 de la Constitución y que
tiene su reflejo en el artículo 201.4 del Estatuto.
De manera que se parte de los ingresos tributarios del Estado,
cedidos y no cedidos, es decir, los que manifiestan la capacidad fiscal,
pero en su cuantía como participación, para calcular el volumen de los
ingresos financieros suficientes deben tenerse en cuenta las necesidades de gasto, concretadas por referencia, entre otras variables, a la
población y teniendo en cuenta la necesaria solidaridad que ha de
plasmar el Estado.
Así, este último puede y debe intervenir, delimitando cómo entiende y cómo se materializa este principio, el de solidaridad, que incluye los que anteriormente se han mencionado pero que incluye
45. En este sentido, pueden verse las sentencias del Tribunal Constitucional 13/2007, de 18
de enero y 58/2007, de 14 de marzo.
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M. Dolores Arias Abellán
también la ausencia de privilegios financieros. En este sentido, debe
entenderse el mandato del artículo 206.5 al disponer que: “El Estado
garantizará que la aplicación de los mecanismos de nivelación no altere en ningún caso la posición de Cataluña en la ordenación de rentas per cápita entre las comunidades autónomas antes de la nivelación”.46
La base sobre la que se ha de aplicar el porcentaje de participación es la recaudación local de los tributos y es en la concreción de
ese porcentaje donde hay que tener en cuenta las reglas a las que se
ha hecho referencia. Éste es el criterio general que no impide que
se module por el Estado, de acuerdo con esos principios, a través del
ejercicio de sus competencias que, según mi criterio, resultan respetadas en el artículo 201.1.
Pero, además, el precepto estatutario que regula la competencia financiera de la Generalitat sobre las participaciones dispone en
el número dos: “La Generalitat participará en el rendimiento de los
tributos estatales cedidos. El porcentaje de participación se establecerá teniendo en cuenta sus servicios y competencias”, es decir, el volumen de ingresos se calculará a través de la participación y deberá
tener en cuenta el rendimiento procedente de los tributos cedidos
cuyo importe está expresamente previsto en la ley correspondiente
–LOFCA y Ley de Cesión– y en el propio Estatuto. De manera que una
parte del ingreso total proviene de la cesión y el resto del concreto
porcentaje de participación que corresponda de acuerdo con los
principios básicos mencionados.
Una última palabra respecto del contenido de la norma prevista en el número tres de este artículo 206.47 Se incorpora en este precep-
46. Puede consultarse García Novoa, C. “El sistema de financiación en la reforma del Estatuto
catalán ¿es compatible con el orden constitucional?, ob. cit., p. 100 y ss.; Bosch i Roca, N.
“El model de finançament autonòmic del projecte de reforma de l’Estatut de Catalunya”,
Revista catalana de Dret Públic, n.º 32, págs. 28-29 y, de la misma autora, “El finançament
dels governs subcentrals en els països federals”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals,
n.º 3, págs. 112-118, en el que da noticia del sistema de financiación incorporado al Estatuto.
Con carácter general, sobre este tema puede verse Fernández Gómez, N. “La participación en los ingresos del Estado”, en 25 años de financiación autonómica, Universidad de
Cantabria, 2005, p. 115 y ss.
156
47. Dispone el artículo 206.3 que: “Los recursos financieros de que disponga la Generalitat
podrán ajustarse para que el sistema estatal de financiación disponga de recursos suficientes
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La ordenación jurídica de los recursos financieros...
to una variable que, quizá, pueda plantear duda de constitucionalidad precisamente por su tenor literal. Se ha dicho que el contenido
de este artículo está vinculado a la concreción del régimen jurídico de
uno de los recursos financieros de los que dispone la Generalitat, tal
y como, por ejemplo, se hace respecto de los tributos en el artículo
203. Régimen jurídico de la competencia autonómica y no de la figura particular. Pues bien, en este precepto se dispone que las técnicas
de nivelación y solidaridad que deban aplicarse para concretar el volumen de ingresos de la Generalitat han de tener en cuenta el esfuerzo fiscal similar de los que contribuyen a la nivelación y de los que reciben para conseguirla.
En los mecanismos de nivelación y de solidaridad se garantiza
un nivel homogéneo de prestación de servicios pero, al mismo tiempo, se exige que los ciudadanos hagan un esfuerzo fiscal similar, convirtiéndose, así, en un límite a la solidaridad en iguales términos que lo
hace el número cinco del artículo que se comenta. La cuestión está en
concretar si estos preceptos que contienen cláusulas limitativas se convierten en preceptos que impidan la intervención del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. Pues bien, de la letra de la
norma podría pensarse que es un mandato que no admite modulación, al utilizar los siguientes términos: “siempre y cuando lleven a
cabo un esfuerzo fiscal también similar”, y es que las palabras “siempre y cuando” parece que indican que es el único criterio a tener en
cuenta.
Desde luego, si ésta fuera la interpretación que prevalece, podría mantenerse la posible vulneración de la norma constitucional al
anular cualquier margen de intervención al Estado en el ejercicio de
sus competencias, pero también puede entenderse que la fijación
del concepto esfuerzo fiscal similar debe concretarse precisamente
por el Estado al ser suya la competencia para garantizar la plasmación de la nivelación y de la solidaridad y la plasmación de la ausen-
para garantizar la nivelación y solidaridad a las demás comunidades autónomas, con el
fin de que los servicios de educación, sanidad y otros servicios sociales esenciales del
Estado del bienestar prestados por los diferentes gobiernos autonómicos puedan alcanzar niveles similares en el conjunto del Estado, siempre y cuando lleven a cabo un esfuerzo fiscal también similar. En la misma forma y si procede, la Generalitat recibirá recursos de los mecanismos de nivelación y solidaridad. Los citados niveles serán fijados
por el Estado”.
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M. Dolores Arias Abellán
cia de privilegios tal y como se dispone en la propia Constitución y se
reitera en el Estatuto.48
3.5. Otros recursos financieros
Termina el Estatuto dedicando los consiguientes artículos a regular el resto de los recursos financieros que forman la hacienda de
cualquier ente público. Me estoy refiriendo a la deuda pública y al patrimonio, que son recursos de los que se obtienen ingresos y que, además, tienen esa finalidad.49 Se trata de lo que el artículo 213 denomina recurso al endeudamiento y cuyo régimen jurídico no plantea
problema alguno en la medida en que su condición de recurso financiero autonómico se contiene en el artículo 157.1 de la Constitución y
la competencia financiera de la que es titular la Generalitat debe ejercerse, como establece literalmente el precepto estatutario citado, “respetando los principios generales y la normativa estatal”, de manera
que ninguna duda respecto de este recurso financiero ni de las competencias atribuidas en relación con su organización y utilización.
Otro tanto cabe decir respecto del patrimonio cuya administración corresponde a la Generalitat y de la que pueden derivarse ingresos de derecho privado, incluidos, claro está, tanto en la Constitución
–artículo 157.1– como en el propio Estatuto –artículo 202.3–.50
48. Véase Bosch i Roca, N. “El model de finançament autonòmic del projecte de reforma
de l’Estatut de Catalunya”, ob. cit., págs. 28-29; Ferreiro Lapatza, J. J. “El sistema de financiación autonómica de Cataluña: Estatuto y Constitución”, ob. cit., p. 68; García Novoa,
C. “El sistema de financiación en la reforma del Estatuto catalán ¿es compatible con el orden constitucional?”, ob. cit., p. 103; Girón Reguera, E. “La incidencia de la reforma de los
Estatutos de Autonomía en la financiación autonómica”, ob. cit., págs. 97-100.
49. Hay otros ingresos que no provienen de recursos financieros pero que, claro está, también forman parte de los ingresos aunque escapan al análisis del derecho financiero en lo
que se refiere a su organización jurídica.
158
50. Los ingresos procedentes del patrimonio tienen una importancia relativa en el ámbito de
la financiación, sin entrar ahora en el análisis de los precios públicos, cuya relevancia ha sido
creciente hasta los conocidos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En cuanto a la
deuda pública, cabe recordar el uso limitado que debe hacerse por respeto a los criterios de
estabilidad presupuestaria presentes en el ordenamiento jurídico y a los que alude expresamente el artículo 214 del Estatuto, adecuándose, desde esta perspectiva, al reparto de competencias financieras realizado por la Constitución, al establecer que: “Corresponde a la
Generalitat el establecimiento de los límites y condiciones para alcanzar los objetivos de estabilidad presupuestaria dentro de los principios y la normativa estatal y de la Unión Europea”.
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La ordenación jurídica de los recursos financieros...
RESUMEN
El objeto del artículo es el análisis del sistema de financiación establecido en
el Estatuto de Autonomía de Cataluña. El trabajo se centra fundamentalmente en el estudio de las competencias atribuidas a la Generalitat respecto de
los ingresos públicos, haciendo especial hincapié en los que provienen de los
tributos y de las participaciones por ser los más importantes de entre los que
son de su titularidad. El artículo trata, por tanto, del régimen de distribución de competencias en esta materia entre el Estado y la Comunidad Autónoma
desde la perspectiva constitucional, centrándose en la forma en que se ha
incorporado al Estatuto de Autonomía y planteando cuestiones sobre la posible inconstitucionalidad de determinados preceptos, sobre todo respecto
de los tributos cedidos y de las participaciones. En particular, se analiza desde esta perspectiva tanto el régimen de la cesión de los impuestos como el
correspondiente a los criterios de reparto de las participaciones. Es en estas
fuentes de financiación en las que se proyectan fundamentalmente los principios informadores del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas
establecido en la Constitución, que se centran en el principio de autonomía
y en el de solidaridad, convirtiéndose en las reglas sobre las que gira el análisis que se lleva a cabo en este trabajo.
Palabras clave: competencias financieras; solidaridad; impuesto cedido; participación; criterios de reparto.
RESUM
L’objecte de l’article és l’anàlisi del sistema de finançament establert en l’Estatut
d’autonomia de Catalunya. El treball se centra fonamentalment en l’estudi
de les competències atribuïdes a la Generalitat respecte dels ingressos públics, fent especial èmfasi en aquells que provenen dels tributs i de les participacions per ser els més importants d’entre els que són de la seva titularitat. L’article tracta, per tant, del règim de distribució de competències en
aquesta matèria entre l’Estat i la comunitat autònoma des de la perspectiva
constitucional, centrant-se en com s’ha incorporat a l’Estatut d’autonomia i
plantejant qüestions sobre la possible inconstitucionalitat de determinats preceptes, sobre tot respecte dels tributs cedits i de les participacions. En particular, s’analitza des d’aquesta perspectiva tant el règim de la cessió dels impostos com els criteris de repartiment de les participacions. És en aquestes
fonts de finançament en les que es projecten fonamentalment els principis
informadors del sistema de finançament de les comunitats autònomes establert en la Constitució, que se centren en el principi d’autonomia i en el de
solidaritat, convertint-se en les regles sobre les quals gira l’anàlisi que es
porta a terme en aquest treball.
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M. Dolores Arias Abellán
Paraules clau: competències financeres; solidaritat; impost cedit; participació; criteris de repartiment.
ABSTRACT
This article analyses from the perspective of the constitutional distribution
of powers, the new funding system of the Catalan government as established
by the 2006 Statute of Autonomy. It focuses on the analysis of those powers
on revenues that the 2006 Statute gives to the Catalan government, more
specifically on the analysis of the powers on taxes and on the competences
for participating in the arising and/or management of central government’s
taxes. The article seeks to evaluate the extent to which these new sources of
financing established by the new Statute, are formally and substantially in
line with the principles the Spanish Constitution establishes as part of the
structure of the financing system of the Autonomous Communities, the
principle of autonomy and the principle of solidarity.
Key words: financial competences; solidarity principle; ceded taxes; participation; distribution criteria.
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EL FINANÇAMENT DELS GOVERNS
LOCALS EN EL NOU ESTATUT
D’AUTONOMIA DE CATALUNYA1
Montserrat Ballarín i Espuña
Professora titular de Dret Financer i Tributari de la Universitat Pompeu Fabra
(serveis especials)
SUMARI: 1. Introducció. – 2. Autonomia, suficiència i poder financer local abans de l’EAC.
– 3. La posició de l’Estatut en el sistema de fonts. – 4. Les finances dels governs locals
en l’EAC. 4.1. Principis rectors. 4.2. Autonomia financera dels governs locals. 4.3.
Competències de la Generalitat respecte als tributs propis dels governs locals i a la distribució de les participacions locals en els pressupostos de la Generalitat. 4.4. Fons de
cooperació local i els programes de col·laboració financera. 4.5. Ingressos locals consistents en participacions en tributs i subvencions incondicionades estatals. 4.6. Criteris per
a la distribució de recursos entre els governs locals. 4.7. Garantia de suficiència sostinguda en el temps. 4.8. Llei de finances locals. – 5. Conclusions. – Resum-Resumen-Abstract.
1.
Introducció
En qualsevol Estat compost, el sistema de repartiment i de distribució de competències mai no apareix totalment regulat a la Constitució,
ja que sol ser voluntat del mateix constituent ajornar la decisió cap al
futur, establint allò que Carl Schmitt va batejar com el “compromís apòcrif” i que comporta que la indeterminació es traslladi a cadascuna de
les fases subsegüents de l’ordre jeràrquic de les normes i obligui al
pacte o a la negociació continus, fins que arribi “un moment en què
la decisió es prengui, tancant-se el màxim possible el sistema, i que el
Dret esdevingui la conseqüència del compromís, en lloc de ser el compromís el contingut del Dret.2 En aquest sentit, l’actual Estatut d’AutoArticle rebut el 06/02/2007; acceptat el 04/05/2007.
1. Aquest article recull i amplia la conferència del mateix títol pronunciada per l’autora el 12
de desembre de 2006 en el si del seminari “La Generalitat de Catalunya i el règim local”, organitzat pel Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya i l’Institut d’Estudis Autonòmics.
2. Ramallo Massanet, J.: “El reparto de competencias tributarias entre los distintos ámbitos de gobierno”, Cívitas R.E.D.F., núm. 60, 1988, pp. 510-511.
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161
Montserrat Ballarín i Espuña
nomia de Catalunya3 (en endavant, EAC) ha d’entendre’s com una
passa més, segurament no la definitiva, en el procés de negociació i
concreció normativa que va projectar-se cap al futur a la Constitució
espanyola de 1978 (en endavant, CE), que va deixar summament obert
el sistema d’organització i de distribució territorial del poder i, per tant,
també del poder financer.
Quant a les finances locals, l’EAC ha esdevingut la primera norma d’aquesta naturalesa dins de l’Estat espanyol que en conté una regulació tan detallada. En concret, dedica a aquest aspecte el capítol III
(“Les finances dels governs locals”) del títol VI (“Del finançament de
la Generalitat”), sota el qual s’inclouen els articles que porten per títol “Principis rectors” (article 217), “Autonomia i competències financeres” (article 218), “Suficiència de recursos” (article 219), “Llei de finances locals” (article 220) i “El cadastre” (article 221). Aquests preceptes
han d’interpretar-se, evidentment, de manera integrada i sistemàtica
dins del text estatutari, però, sobretot, tenint present el capítol VI (“El
govern local”) del títol II (“De les institucions”), que incorpora deu articles distribuïts en quatre seccions, titulades “Organització del govern local de Catalunya”, “El municipi”, “La vegueria” i “La comarca
i els altres ens locals supramunicipals”; així com l’article 160, que sota
la rúbrica de “Règim local” declara que correspon a la Generalitat la
competència exclusiva en matèria de règim local en els aspectes allí
enumerats i la competència compartida en els aspectes no mencionats,
i, sobretot, l’article 2.3, que integra els municipis, les vegueries, les comarques i altres ens locals determinats per les lleis en el sistema institucional de la Generalitat, sens perjudici de la seva autonomia.4
A les pàgines següents es pretén analitzar en quina mesura aquestes previsions estatutàries atorguen a la Generalitat nous instruments per a incidir en la configuració de les finances locals dels go3. Aprovat per Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de l’Estatut d’autonomia
de Catalunya (DOGC de 20 de juliol de 2006).
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4. L’Estatut d’Autonomia de Catalunya previ a l’actual reforma, aprovat per Llei orgànica
4/1979, de 18 de desembre (l’EAC de 1979), només dedicava a aspectes financers dels ens
locals l’article 48 (inclòs en el títol III, “Finances i Economia”), on s’atorgava a la Generalitat
la competència en matèria de tutela financera sobre els ens locals, respectant l’autonomia i la suficiència financeres garantides constitucionalment, s’establia que les participacions en els ingressos estatals i les subvencions incondicionades dels ens locals serien percebudes per aquests a través de la Generalitat, i, finalment, es realitzaven determinades
previsions sobre gestió, delegació i col·laboració de tributs locals.
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El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
verns catalans, és a dir, en les finances d’una part del seu sistema institucional. Si la conclusió és que, efectivament, l’entrada en vigor de
l’EAC ha eixamplat les competències de la Generalitat en aquest àmbit, entenem que haurà d’exercir les seves competències potenciant
al màxim l’autonomia local, ja que els articles 137, 140 i 141 de la CE
avui presenten un contingut dual: garanteixen a cada municipi i província de manera immediata i directa un “mínim d’autonomia local”
i, alhora, imposen a tots els poders públics (cadascun des de la seva
esfera de competència) que elevin aquests mínims d’autonomia local
al nivell màxim que sigui possible.5
Per abordar aquest tema, l’exposició es desenvoluparà en el següent ordre: en primer lloc, s’intentarà descriure breument com s’havien concretat fins la reforma de l’EAC l’autonomia, la suficiència i el
poder financer local (apartat 2); en segon lloc, es tractarà quina és la
situació de l’EAC dins del sistema de fonts, a fi de determinar si té capacitat per innovar en el sistema jurídico-financer previ i obre alguna
possibilitat perquè canviï la doctrina del Tribunal Constitucional (en
endavant, TC), que en matèria de règim i finances locals ha estat tradicionalment centralista (apartat 3); en tercer lloc, s’analitzarà més
en detall la regulació que preveu l’EAC en matèria de finances locals
(apartat 4); i, finalment, s’intentaran extreure algunes conclusions
sobre les novetats aportades per l’EAC (apartat 5).
2.
Autonomia, suficiència i poder financer local abans
de l’EAC
Com ja s’ha apuntat, la CE resulta extremadament parca i oberta a l’hora de regular el règim local i les seves finances, fins a l’extrem
de poder-se reduir exclusivament a cinc les determinacions constitucionals en aquest sentit:6 1) el reconeixement dels ens locals com a elements essencials de l’organització territorial de l’Estat, amb la garantia de “l’autonomia per a la gestió dels seus propis interessos” (article
5. Velasco Caballero, F.: “Estatutos de autonomía, leyes básicas y leyes autonómicas en el
sistema de fuentes del derecho local”, a Anuario del Gobierno Local 2005, Fundación
Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2005, p. 126.
6. Casado Ollero, G.: “La Hacienda local en la constitución y en la jurisprudencia del tribunal constitucional español”, en l’obra col·lectiva La financiación de los municipios. Experiencias
comparadas, Suma y Dyckinson, Madrid, 2005, p. 437.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
163
Montserrat Ballarín i Espuña
137 CE); 2) l’atribució del “govern i administració” dels municipis (article 140 CE) i de les províncies (article 141.2 CE) a les seves respectives corporacions de caràcter representatiu; 3) la necessitat d’existència d’una llei per atribuir competències a les corporacions locals (article
142 CE); 4) el reconeixement de la suficiència financera de les hisendes locals per desenvolupar les funcions que la llei atribueixi a les corporacions respectives, així com de què es nodriran fonamentalment
dels tributs propis i de la participació en els de l’Estat i en els de les
comunitats autònomes (article 142 CE); i 5) la potestat “d’establir i exigir tributs d’acord amb la CE i les lleis” (art. 133.2).
En vista d’aquestes previsions, la regla que sobresurt amb més
claredat és el principi establert a l’article 142 de la CE, la suficiència
financera, del qual deriva la necessitat que les corporacions locals disposin d’un volum de recursos suficients per a poder exercir les funcions que legalment tinguin atribuïdes. Aquests recursos han de provenir fonamentalment, segons el mateix article 142, dels tributs propis
dels ens locals i de les participacions en els tributs de l’Estat i de les
comunitats autònomes (en endavant, CCAA). Tanmateix, la contundència del mandat constitucional contrasta amb les dificultats que
comporta el coneixement o la determinació de les funcions que ha
d’exercir cada ens local, tenint en compte que la decisió final en aquest
àmbit no es troba ni a la CE ni a la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LBRL), sinó en mans del legislador sectorial i atès que tampoc resulta senzill determinar els estàndards de
qualitat o l’abast dels serveis prestats per l’ens local. Però les dificultats lligades a la concreció del principi no poden impedir extreure les
conseqüències que se’n deriven: en primer lloc, l’obligatorietat que
la llei que delimita les funcions i les competències locals hagi de preveure, alhora, els instruments per al seu finançament; i, en segon
lloc, l’obligatorietat que sigui la instància central o autonòmica la
que atribueixi als ens locals les noves funcions i competències i n’assumeixi la responsabilitat del finançament.7
A diferència del que succeeix amb el principi de suficiència, a la
CE no existeix cap reconeixement explícit de l’autonomia financera lo-
164
7. Ramallo Massanet, J. i Zornoza Pérez, J.: “Autonomía y suficiencia en la financiación de
las Haciendas locales”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm.
259, 1993, p. 505.
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El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
cal, reconeixement que sí que té lloc a l’article 156 CE respecte a l’autonomia financera de les CCAA.8 Potser com a conseqüència d’aquest
fet, el TC va trigar un cert temps a posicionar-se respecte a l’autonomia financera local d’una manera tan contundent com ho va fer des
dels seus inicis respecte a l’autonomia financera de les CCAA, però
actualment s’admet de forma pacífica que el reconeixement constitucional de l’autonomia de les corporacions locals porta implícita la
necessitat que aquestes gaudeixin l’autonomia financera.9 Respecte al
contingut d’aquest principi, cal diferenciar entre el doble vessant de
despeses i d’ingressos, si bé s’acostuma a posar més l’accent en el primer aspecte perquè sol considerar-se que una corporació local és autònoma en la mesura que pot realitzar els seus objectius polítics, socials, econòmics o administratius, amb independència de quins hagin
estat els recursos que han possibilitat les seves actuacions.10 Des d’aquesta perspectiva, s’adverteix la clara interrelació entre els principis
de suficiència i autonomia, fins al punt que “se supediten mútuament”.11
Una de les plasmacions del principi d’autonomia financera és el
d’autonomia tributària local, que té reconeixement legal12 però que
necessita algunes precisions atès que l’exercici del poder tributari per
part de les corporacions locals s’exerceix a través de normes amb
rang reglamentari –les ordenances fiscals– i els tributs, en tant que
prestacions patrimonials de caràcter públic, han d’establir-se d’acord
amb la llei (article 31.3 CE). En aquest sentit, cal fer palesa la diferèn-
8. La Carta Europea d’Autonomia Local, feta a Estrasburg el 15 d’octubre de 1985 i incorporada al nostre dret intern mitjançant l’Instrument de Ratificació de 20 de gener de
1998 (CEAL), que esdevé alhora paràmetre interpretatiu del reconeixement constitucional, assenyala al seu article 2 que “el principio de autonomia local debe estar reconocido
en la legislación interna y, en lo posible, en la Constitución”, i a l’article 3 afegeix que
“por autonomía local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades Locales
de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la
Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes”.
9. La posició final del TC pel que fa a l’autonomia financera local es troba a les SSTC 104/2000,
de 13 d’abril, i 48/2004, de 25 de març, que consideren l’autonomia financera local com
un reflex de l’autonomia local garantida a la CE i a la CEAL.
10. Ramallo Massanet, J. i Zornoza Pérez, J.: “Autonomia...”, op. cit., p. 502.
11. Exposició de Motius de la Llei 39/1988, de 28 de desembre, reguladora de les hisendes
locals. Actualment, existeix un text refòs, aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2004, de 5
de març (TRLRHL).
165
12. Cfr. articles 106.1 de LBRL i 2.1.b del TRLRHL.
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Montserrat Ballarín i Espuña
cia entre els límits per exercir el seu poder tributari als quals estan
sotmesos l’Estat, d’una banda, i les CCAA i les corporacions locals, d’altra banda. Segons la interpretació generalment acceptada de l’article
1331.1 i 2 de la CE,13 mentre que l’establiment de tributs per part de
l’Estat només ha de sotmetre’s als límits derivats de la Constitució
–ara també als derivats del dret comunitari–, les CCAA i les corporacions locals poden establir i exigir tributs respectant la Constitució i,
a més, les lleis. Lleis que, pel que fa a les corporacions locals, poden
ser tant les estatals com les autonòmiques.
En aquest context, entenem que com a manifestació del model d’Estat compost, l’esfera local gaudeix del mateix reconeixement i dignitat constitucionals que les esferes estatal i autonòmica,
i per tant, cal rebutjar qualsevol plantejament basat en la jerarquia
institucional de l’Estat o les CCAA sobre els ens locals o de dependència institucional dels ens locals respecte a la resta.14 No obstant
això, en un Estat compost, la noció d’autonomia no pot destriar-se
de la de coordinació,15 i sembla evident que, en alguna mesura, les
corporacions locals requereixen la intervenció de l’Estat i/o les CCAA
per avançar en la realització dels principis de suficiència i autonomia financera, la qual cosa exigeix analitzar la distribució de competències entre Estat i CCAA pel que fa a la intervenció sobre les hisendes locals.
Atès que en el bloc de constitucionalitat no existeixen títols competencials específics sobre les hisendes locals, els preceptes legislatius
estatals que afecten les hisendes locals s’han dictat a l’empara de dues
normes.16 D’una banda, l’article 149.1.14 CE, que reconeix a l’Estat
competència exclusiva sobre l’hisenda general i, per tant, impedeix
qualsevol desenvolupament en aquest àmbit per part de les CCAA; i,
d’altra banda, l’article 149.1.18 CE, que atorga a l’Estat la competèn-
13. L’article 133 de la CE estableix que: “1. La potestad orginaria para establecer corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley. 2. Las Comunidades Autónomas y las
Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución
y las leyes.”
14. En paraules de Casado Ollero, G.: “La Hacienda local...”, op. cit., p. 435.
15. Lozano Serrano, C.: “La Hacienda municipal en la Constitución”, H.P.E., núm. 60, 1979,
p. 121.
166
16. Per comprovar l’escassa confiança del legislador estatal en la força d’aquests dos títols
competencials, vide article 1 TRLRHL.
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El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
cia exclusiva en les bases del règim jurídic de les administracions públiques i, en conseqüència, deixa –o hauria de deixar– espai d’intervenció legislativa a aquelles CCAA que haguessin assumit competències en matèria de règim local, com era el cas de Catalunya.17
En relació amb aquests títols, la STC 179/1985, de 19 de desembre,18 va admetre que les competències en matèria d’hisendes locals
eren compartides entre l’Estat i aquelles CCAA que haguessin assumit estatutàriament facultats per a desenvolupar les bases estatals.
Per tant, com molt gràficament s’ha dit, la relació entre ambdós títols
és la que mantenen els “cercles secants, no concèntrics ni coincidents”.19
Malgrat aquest primer reconeixement, l’Alt Tribunal, donant
el seu vist-i-plau a la normativa estatal sobre les hisendes locals,
considera inclosos dins del títol competencial de l’article 149.1.14
CE –i per tant, pertanyents exclusivament a l’Estat– allò que sigui
essencial o primari de l’activitat financera dels tres nivells d’hisenda
pública, així com les relacions financeres entre ells, i, en concret: a)
la regulació de les institucions comuns a les diverses hisendes; b) les
mesures de coordinació entre la hisenda estatal i la de les corporacions locals; c) les normes que tinguin per finalitat salvaguardar la
suficiència financera de les hisendes locals; d) la determinació dels
tributs que siguin recursos propis de les corporacions locals; e) l’establiment de recàrrecs sobre impostos estatals; f) la fixació dels criteris de distribució de la participació dels ens locals en els tributs de
l’Estat; g) l’organització del Cadastre; h) el marc general de tot el
sistema tributari (STC 233/1999, de 16 de desembre). En qualsevol
cas, aquest posicionament no és l’únic possible d’acord amb la CE.
L’any 1985, Palao Taboada ja assenyalava que les previsions normatives de l’EAC de 1979 atorgaven a la Generalitat “base suficiente
para el ejercicio por parte de la Generalidad de Cataluña de compe-
17. L’article 9.8 de l’EAC de 1979 atorgava a la Generalitat competències exclusives sobre
“Règim local, sens perjudici d’allò que disposa el número 18 de l’apartat 1 de l’article 149
de la Constitució”.
18. Aquesta sentència fa referencia als recursos d’inconstitucionalitad interposats pel Consell
Executiu de la Generalitat de Catalunya i pel Govern basc contra determinats preceptes
de la Llei 24/1983, de Medidas Urgentes de Saneamiento y Regulación de las Haciendas
Locales.
19. Ferreiro Lapatza, J. J. i Agulló Agüero, A.: “Las participaciones provinciales en los ingresos del Estado”, Cívitas R.E.D.F., núm. 70, p. 209.
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167
Montserrat Ballarín i Espuña
tencias normativas sobre Haciendas locales, con sujeción a las normas que dicte el Estado en uso de las atribuciones que le confieren
el citado artículo 149.1.18, el 133.1 y el 150.3 de la Constitución”,20
sense cap referència a l’article 149.1.14 CE. També a l’Informe para
la reforma de la financiación de las Haciendas locales de 2001, després de recordar que existeixen CCAA amb competències sobre “Règim
local”, expressió que segons el TC resulta omnicompresiva de tots els
aspectes referents a l’Administració local, s’afirma que el legislador
estatal no pot regular de manera total el sistema tributari local i
imposar un règim uniforme en tot el territori (espanyol), atès que
aquesta uniformitat no pot emparar-se en la garantia de la suficiència i l’autonomia financera local i tenint present, a més, que la
regulació estatal del sistema tributari local no pot impedir la intervenció normativa d’aquelles CCAA que hagin assolit competències
en aquest àmbit.21 En qualsevol cas, almenys fins a l’aprovació de
l’EAC, quan una CA hagués assumit estatutàriament la competència
de règim local, necessitava que el legislador estatal l’autoritzés de
forma expressa per exercir les potestats inherents a aquesta competència.22
En definitiva, fins l’entrada en vigor de la reforma de l’EAC la
responsabilitat per garantir la suficiència i l’autonomia financera de
les corporacions locals ha recaigut fonamentalment sobre l’Estat, amb
la qual cosa l’actuació de les CCAA ha quedat molt limitada, encara
que aquestes tinguessin assumides estatutàriament competències en
matèria de règim local.23
20. Palao Taboada, C.: “La distribución del poder tributario en España”, Crónica Tributaria,
núm. 52, 1985, p. 189.
21. Informe elaborat per la “Comisión de estudio y propuesta de medidas para la reforma de la financiación de las Haciendas locales”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2002,
pp. 33-34.
22. Article 106 de la LBRL: “Las Entidades locales tendrán autonomía para establecer y
exigir tributos de acuerdo con lo previsto en la legislación del Estado reguladora de las
Haciendas locales y en las Leyes que dicten las Comunidades Autónomas en los supuestos
expresamente previstos en aquélla”.
Sobre aquest doble plantejament, vide Pagès I Galtés, J.: “Las Haciendas Locales en el
nuevo Estatuto de Cataluña”, Tributos Locales, núm. 63, junio 2006, pp. 62-63.
168
23. Un balanç no gaire positiu sobre aquests principis es pot veure en Aníbarro Pérez,
S.: “El sistema tributario local a la luz de los principios de autonomía y suficiencia financiera”, en El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, núm. 21, 2003, pp. 35813596.
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El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
3.
La posició de l’Estatut en el sistema de fonts
Abans d’analitzar les novetats que l’EAC incorpora respecte a
les finances dels governs locals, cal tractar l’engranatge o l’articulació dels estatuts d’autonomia dins del bloc de constitucionalitat i,
més en particular, la seva posició dins del sistema de fons del dret
local, a fi d’intentar respondre si seria possible variar la consolidada jurisprudència constitucional que, com s’ha vist, situa la garantia de l’autonomia i suficiència financera local en mans del legislador estatal.
Al fil del debat sobre el nou EAC, una posició interessant en
aquest punt és la defensada per Ferret Jacas.24 Segons aquest administrativista, per explicar la posició dels estatuts dins de l’ordenament jurídic no resulten suficients els principis clàssics emprats per
establir les relacions entre normes, jerarquia i competència, sinó que
també cal contemplar la funció constitucional que compleixen els estatuts, és a dir, la funció de creació de la CA i determinació del seu
perfil institucional. Com a norma institucional bàsica de la CA, gaudeixen evidentment d’una posició jeràrquica respecte a la normativa de la CA, ja que totes les matèries que inclouen passen a tenir
rang congelat i s’imposen al legislador autonòmic. Però de la seva
funció constitucional també deriven conseqüències respecte a la relació entre els estatuts i les lleis estatals, ja que quan actua en el marc
de la reserva material que la Constitució li determina, “l’estatut és
superior jeràrquicament a qualsevol altra norma estatal”. 25 “Des
d’aquesta perspectiva, no és impossible que una decisió legislativa
24. Ferret Jacas, J.: “Estatuts d’autonomia: funció constitucional i límits materials, Revista
Catalana de Dret Públic, núm. 31, 2005, pp. 87-108.
També Velasco Caballero, F.: “Estatutos de autonomia...”, op. cit., pp. 134-135, considera
que la LBRL, igual que la resta de lleis bàsiques de l’Estat, ocupa “una posició infraordenada respecte de l’Estatut d’autonomia”. Així ho demostra el fet que de vegades el TC faci servir una norma estatutària com a cànon de constitucionalitat, juntament amb la CE,
davant d‘una norma bàsica estatal impugnada; i, d’altres vegades, la norma estatutària
serveix com a criteri per a concloure que una determinada norma básica estatal no és
aplicable en una determinada CA.
25. No obstant això, com assenyala Ferret Jacas, J.: op. cit., p. 91, resulta difícil delimitar
els límits de la materia estatutària, perquè la reserva competencial es fa per mitjà d’objectius o funcions, i no mitjançant una relació de matèries (és a dir, la determinació a priori es fa impossible).
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que sigui bàsica per raó de la matèria competència, sigui també determinant en el sistema institucional de la comunitat autònoma. En
aquests casos, la norma bàsica es pot incloure a l’estatut d’autonomia i n’adquireix la rigidesa formal”.26
Si aquesta fos la posició que adoptés el TC a l’hora de jutjar els
preceptes de l’EAC relatius a les finances del govern local, tenint en
compte que segons l’article 2 de l’EAC els governs locals també integren el sistema institucional de la Generalitat, podrien prevaler les
previsions estatutàries per damunt de la normativa bàsica estatal en
la matèria dictada a l’empara de l’article 149.1.18 CE. A través d’aquesta interpretació s’obriria, doncs, el camí perquè la Generalitat pogués adquirir més protagonisme en la configuració de les finances dels
seus governs locals i pogués dissenyar efectivament polítiques concretes sobre l’àmbit local.
4.
Les finances dels governs locals en l’EAC
La redacció dels articles dedicats a les finances dels governs locals no pot considerar-se un model de claredat ni de sistemàtica, ja
que es barregen, entre d’altres aspectes, els anomenats principis rectors, les garanties per a les finances dels governs locals, la delimitació
de competències de la Generalitat en la matèria i diversos mandats al
Parlament per desenvolupar a través d’una llei les previsions estatutàries en aquest punt. A efectes de la seva anàlisi, considerem que cal
tractar els següents punts: els principis rectors; l’autonomia financera dels governs locals, les competències de la Generalitat respecte als
tributs propis dels governs locals i a la distribució de les participacions locals en el pressupostos de la Generalitat; el fons de cooperació local i els programes de col·laboració financera; els ingressos locals consistents en participacions en tributs i subvencions incondicionades
estatals; els criteris per a la distribució de recursos entre els governs
locals; la garantia de suficiència sostinguda en el temps i la llei de finances locals.
170
26. Ferret Jacas, J.: op. cit., p. 100.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
4.1. Principis rectors
“Les finances locals es regeixen pels principis de suficiència de
recursos, equitat, autonomia i responsabilitat fiscal. La Generalitat
vetlla pel compliment d’aquests principis” (article 217,“Principis
rectors”).
Encara que cal valorar positivament que els preceptes estatutaris dedicats a les finances dels governs locals comencin amb una declaració dels principis rectors, val a dir que no sembla que es pugui
derivar cap conseqüència d’aquesta declaració. Es tracta, en primer
lloc, d’una llista exemplificativa, que cal ampliar amb la totalitat de
principis constitucionals financers com la generalitat, la igualtat, la
progressivitat, la no-confiscació, la capacitat econòmica, l’eficiència i
eficàcia en la programació i l’execució de la despesa pública o el principi de legalitat financera; així com amb d’altres principis constitucionals més genèrics com la unitat, la territorialitat, la coordinació i la
solidaritat. Però, a més, resulta dubtós que cap d’aquests principis incorpori cap innovació en l’ordenament jurídico-financer, ja que el principi de suficiència apareix a l’article 142 CE; l’autonomia financera
local es deriva de l’autonomia reconeguda als articles 137, 140 i 141
de la CE i de la CEAL; el de responsabilitat, que va lligat a la capacitat de decidir sobre com s’ingressa i com es gasta, pot considerar-se
inclòs en el d’autonomia i també apareix a l’article 3.1 de la CEAL; i,
finalment, el principi d’equitat, entès com a necessitat de distribuir
d’acord amb aquest criteri la càrrega tributària, apareix a l’article 3.1
de la Llei general tributària i pot també derivar-se del principi material de justícia tributària.27
Quant a la funció de la Generalitat de vetllar pel compliment
de tots aquests principis, tampoc implica cap innovació, ja que tots
els poders públics, sense que la Generalitat en sigui cap excepció, han
de treballar per garantir el compliment del dret vigent. En relació amb
aquest punt, l’article 219.5 de l’EAC reconeix a la Generalitat l’exercici de la tutela financera sobre els governs locals, respectant l’autonomia reconeguda constitucionalment, afirmació que no altera en res
el contingut i límits de la competència que la Generalitat ha tingut
fins ara.
27. Pagès i Galtés, J.: “Las Haciendas locales…”, op. cit., p. 16.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
171
Montserrat Ballarín i Espuña
En qualsevol cas, la determinació de si el reconeixement estatutari dels principis de les finances locals té caràcter retòric o no, cal lligar-la a l’anàlisi dels instruments que l’EAC posa a disposició dels governs locals i de la Generalitat per avançar en la realització d’aquests
principis, dels quals passem a ocupar-nos tot seguit.
4.2. Autonomia financera dels governs locals
L’EAC es refereix de manera explícita a la possibilitat que els governs locals aprofundeixin en l’exercici de la seva autonomia financera
al·ludint a les seves facultats en matèria pressupostària i de despesa (article 218.1), en la regulació de determinats elements tributaris (article 218.3)
i en la gestió, recaptació i inspecció dels seus tributs (article 218.4).
“Els governs locals tenen autonomia pressupostària i de despesa en l’aplicació de llurs recursos, incloent-hi les participacions
que percebin a càrrec dels pressupostos d’altres Administracions
públiques, dels quals poden disposar lliurement en l’exercici de
llurs competències” (article 218.1 EAC).
Segons s’ha assenyalat ja més amunt, la capacitat dels governs
locals per decidir sobre la quantia i el destí de la seva despesa és un
aspecte inherent a l’autonomia financera local, fins i tot en major
mesura que l’exercici del poder tributari.
Com que en aquest moment històric l’existència d’autonomia
pressupostària local és una qüestió absolutament pacífica al nostre entorn immediat, l’únic dubte sobre l’existència d’alguna innovació en
aquest precepte podria sorgir respecte a les subvencions condicionades, corrents o de capital, rebudes pels ens locals, les quals, en un
sentit ampli, també poden considerar-se com a participacions rebudes d’altres administracions.28 La interpretació esmentada, que impli-
172
28. El concepte constitucional de participacions és, al nostre parer, més ampli que no pas
el concepte estricte que normalment es fa servir i que identifica les participacions amb percentatges genèrics de participació en ingressos tributaris de l’Estat o les CCAA, i pot incloure els recàrrecs tributaris o els tributs cedits. En aquest sentit, per exemple, vide Ferreiro
Lapatza, J. J. i Agulló Agüero, A.: “Las participaciones...”, op. cit., p. 204. Amb més extensió, vide Quintana Ferrer, E.: Los recursos participativos en el marco de la articulación entre las haciendas autonómica y estatal, Tirant lo Blanc, 2001.
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El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
caria de facto l’eliminació de la condicionalitat per a qualsevol subvenció rebuda pels governs locals catalans, no sembla acceptable, ja
que atemptaria contra l’article 9.7 de la CEAL, que si bé estableix que
amb caràcter general les subvencions atorgades als ens locals no han
de ser destinades a projectes específics, admet l’existència de forma
excepcional de les subvencions incondicionades.
“Els governs locals tenen capacitat per a regular llurs pròpies
finances en el marc de les lleis. Aquesta capacitat inclou la potestat de fixar la quota o el tipus dels tributs locals, i també les
bonificacions i les exempcions, dins els límits que estableixen les
lleis” (article 218.3).
Com a especificació de la capacitat dels governs locals per a regular les seves finances dins del marc determinat per les lleis, evidentment tant estatals com autonòmiques, aquesta norma reconeix
la potestat dels governs locals d’incidir sobre la quota dels seus tributs actuant sobre alguns dels seus elements (quota, tipus, bonificacions i exempcions), dins dels marges permesos per la llei. Aquesta possibilitat, de fet, ja existia abans de l’EAC, ja que al nostre ordenament
la conciliació del principi d’autonomia local i el de legalitat tributària
s’ha realitzat tradicionalment permetent a les ordenances fiscals determinar els tipus de gravamen i la quota entre un mínim i un màxim
fixat a la llei, així com aplicant o no determinats beneficis fiscals predeterminats a la llei.
“Correspon als governs locals, en el marc que estableix la normativa reguladora del sistema tributari local, la competència per
a gestionar, recaptar i inspeccionar llurs tributs, sens perjudici
que la puguin delegar a la Generalitat i que puguin participar
en l’Agència Tributària de Catalunya” (article 218.4).
En l’actualitat, la gestió, recaptació i inspecció dels tributs locals
correspon plenament a les corporacions locals (article 12.1 TRLRHL)
i, coherentment amb la titularitat local d’aquestes funcions, tant l’article 106.3 de la LBRL com l’article 7.1 del TRLRHL habiliten aquestes
corporacions perquè les deleguin en altres ens locals o en la CA.
En definitiva, sembla que l’única novetat efectiva que conté
aquesta norma és la possibilitat que els governs locals participin en
l’Agència Tributària de Catalunya, com permet també l’article 204.5
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
173
Montserrat Ballarín i Espuña
EAC. Aquesta Agència constitueix una de les novetats significatives
de l’EAC, en tant que se li atribueix l’aplicació dels tributs propis de
la Generalitat i se li reconeix la facultat de gestionar per delegació
els tributs estatals cedits totalment a la Generalitat (article 204.1), així com la facultat de gestionar per delegació o a través de col·laboració altres tributs estatals (article 204.2). Per al seu desplegament,
es preveu un consorci constituït de forma paritària per l’Administració
estatal i l’Administració de la Generalitat, el qual pot transformarse en administració tributària a Catalunya (article 204.3). Si els governs locals decideixen delegar en aquesta Agència Tributària de
Catalunya la gestió dels seus tributs, “hauran de poder participar-hi
d’alguna manera [...] per tal d’impedir que es puguin produir ineficiències”.29 Això no obstant, la participació local en el Consorci d’aquesta Agència plantejarà dificultats, perquè, en cas que es donin, implicaria trencar amb la paritat –que no necessàriament l’equilibri– de
participació de les altres dues administracions prevista a l’EAC, però,
en qualsevol cas, cal insistir en la necessitat de trobar la fórmula que
permeti la cohabitació de tots tres nivells d’administració dins del
Consorci.
4.3. Competències de la Generalitat respecte als tributs
propis dels governs locals i a la distribució de les
participacions locals en els pressupostos de la
Generalitat
“La Generalitat té competència, en el marc establert per la
Constitució i per la normativa de l’Estat, en matèria de finançament local. Aquesta competència pot incloure la capacitat legislativa per a establir i regular els tributs propis dels governs
locals i inclou la capacitat per a fixar els criteris de distribució de
les participacions a càrrec del pressupost de la Generalitat” (article 218.2).
Durant la vigència de l’EAC de 1979, la Generalitat ja tenia plena competència per a determinar els criteris d’acord amb el quals s’havien de distribuir les participacions que rebien les corporacions locals
174
29. Vilalta Ferrer, M.: “La incidència del nou model de finançament en les hisendes locals
de Catalunya”, Revista Catalana de Dret Públic, núm. 32, maig 2006, p. 138.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
quan aquestes eren a càrrec dels pressupostos autonòmics, com efectivament ha fet a través del Fons de Cooperació Local i com està legitimada per fer-ho segons el TC.
En conseqüència, l’aspecte on cal parar l’atenció és en la determinació del sentit de l’expressió “pot incloure la capacitat legislativa
per a establir i regular els tributs propis dels governs locals”, on és
evident que s’atorga la facultat a la Generalitat amb una certa timidesa.
D’acord amb la doctrina del TC esmentada més amunt, el catàleg de recursos financers de les corporacions locals, establert a l’article 2 de la LRHL, dictat per l’Estat en ús de la competència exclusiva
que li correspon sobre les bases del règim jurídic local, no pot ser
ampliat per les CCAA, afirmant-se a la STC 150/1990, de 4 d’octubre,
que “una ley autonómica no puede modificar la legislación estatal
sobre las haciendas locales, reduciendo o alterando los tributos propios de las entidades locales”. Per tant, si la futura doctrina del TC
no varia respecte a l’actual, cosa que podria succeir si s’imposés una
interpretació com l’exposada abans sobre el valor jurídic de l’Estatut
dins del sistema de fonts, difícilment podria considerar-se constitucional cap llei autonòmica que establís, per exemple, un nou impost
propi local.
Ara bé, dins del catàleg de recursos propis locals establert a
la legislació estatal, l’article 2.1.b de la LRHL contempla com a recurs propi de les hisendes locals els recàrrecs exigibles sobre els impostos de les CCAA. D’acord amb aquesta previsió, la Generalitat
podria establir un impost propi sobre matèria imponible “no ocupada” i habilitar els municipis per exercir el seu poder tributari creant un recàrrec sobre aquest impost.30 També resultaria factible, de
la mateixa manera que durant la vigència de l’EAC de 1979, que la
Generalitat establís un tribut autonòmic propi i posteriorment cedís el producte de la seva recaptació, d’acord amb paràmetres objectius, als municipis catalans. Aquesta darrera solució comportaria
que els municipis, en lloc de percebre un tribut propi, obtindrien
una participació en els ingressos de la Generalitat, amb la qual cosa potser es donaria més compliment al principi de suficiència lo175
30. Vide també l’article 38.2 del TRLRHL.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
Montserrat Ballarín i Espuña
cal, però no comportaria cap responsabilitat del municipi davant
dels seus ciutadans.31
Finalment, respecte al cadastre, un dels elements que la STC
233/1999, de 16 de desembre, va incloure dins de l’abast de “l’hisenda general” i que esdevé fonamental per a les hisendes locals en tant
que conté la base imposable de recursos tributaris tan rellevants per
als municipis com l’IBI i l’IIVTNU, l’article 221 de l’EAC estableix el
deure que l’Administració General de l’Estat i la Generalitat estableixin “les vies de col·laboració necessàries per a assegurar la participació de la Generalitat en les decisions i l’intercanvi d’informació que
calguin per a l’exercici de les seves competències. Així mateix, s’han
d’establir formes de gestió consorciada del cadastre entre l’Estat, la
Generalitat i els municipis, d’acord amb el que disposi la normativa
de l’Estat i de manera que es garanteixin la plena disponibilitat de les
bases de dades per a totes les administracions i la unitat de la informació”. En vista d’aquest precepte, algunes de les vies de col·laboració interadministratives previstes amb caràcter general a l’article 4 de
la Llei del cadastre immobiliari32 deixen de tenir caire facultatiu per a
l’Administració General de l’Estat, la Generalitat i els municipis catalans i esdevenen preceptives. En aquest sentit, els convenis que se subscriguin se sumaran als que ja existeixen entre la Direcció General del
Cadastre i alguns ajuntaments, com l’Ajuntament de Barcelona.33
4.4. Fons de cooperació local i els programes de col·laboració
financera
“La Generalitat ha d’establir un fons de cooperació local destinat als governs locals. El fons, de caràcter incondicionat, s’ha de
dotar a partir de tots els ingressos tributaris de la Generalitat i
s’ha de regular per mitjà d’una llei del Parlament. Addicionalment,
31. Martín Fernández, J.: “La incidencia del nuevo modelo de financiación autonómica en
las Haciendas Locales de Cataluña: autonomía local y reserva de ley”, Revista Catalana de
Dret Públic, núm. 32, maig 2006, pp. 163 i 164.
32. Aprovada per Reial decret legislatiu 1/2004, de 5 de març.
176
33. Vide la Resolución de 26 de julio de 2004, de la Dirección General del Catastro, por la
que se da publicidad al Convenio celebrado entre la Dirección General del Catastro y el
Ayuntamiento de Barcelona (BOE de 19 de octubre de 2004).
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
la Generalitat pot establir programes de col·laboració financera específica per a matèries concretes” (article 219.1).
A diferència del que succeeix a la majoria de CCAA, a Catalunya
existeix des de 1988 un Fons de Cooperació Local que es destina als
consells comarcals i als municipis, repartit en funció de la població,
la superfície, la capitalitat i la dispersió i que s’inclou anualment en la
Llei de pressupostos de la Generalitat. Aquest fons ha estat fins ara
l’única concreció del mandat contingut en l’article 142 de la CE que
obliga que les hisendes locals es nodreixin fonamentalment dels tributs propis i de les participacions als tributs de l’Estat i de les CCAA.
En aquest sentit, no compartim que la seva dotació constitueixi un “fet
voluntari” per a la Generalitat,34 si bé és cert que les corporacions locals no disposaven de cap instrument jurídic per fer valer el dret a obtenir la seva dotació.
Evidentment, el reconeixement estatutari de l’obligatorietat a
càrrec de la Generalitat d’establir aquest fons garanteix la seva continuïtat i pot servir per reparar, si més no parcialment, l’error que ni
legislador estatal ni autonòmic hagin dotat de contingut les possibilitats que ofereixen les participacions per incloure els ens locals en el
nivell de descentralització assolit per les CCAA i ajustar l’organització
político-territorial composta per tres nivells de govern.35 D’altra banda, l’EAC també reforça el caràcter incondicionat del Fons, fet que
hauria de possibilitar la seva conversió en un autèntic mecanisme
d’anivellament i per aprofundir en el principi d’equitat entre els diversos governs locals.36
De tota manera, la clau de volta de les potencialitats latents en
aquest Fons és la concreció dels recursos financers autonòmics a partir dels quals es dotarà, és a dir, l’abast de l’expressió “tots els ingressos tributaris de la Generalitat”. En aquest punt, la qüestió no és si
cal entendre incloses totes les categories tributàries de les quals la
Generalitat és subjecte actiu, o només els impostos,37 sinó una altra
34. Com afirma Vilalta Ferrer, M. T., op. cit., p. 139.
35. Casado Ollero, G.: “La Hacienda...”, op. cit., p. 474.
36. Vilalta Ferrer, M.T., op. cit., p. 139.
37. Com planteja Pagès i Galtés, J.: “Las Haciendas…”, op. cit., pp. 23 i 40.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
177
Montserrat Ballarín i Espuña
de diferent: si resultaria possible considerar que, a més dels impostos propis de la Generalitat, també hi tenen cabuda els impostos cedits per l’Estat a la Generalitat, el percentatge de recaptació dels quals
augmentarà notablement per a la Generalitat com a conseqüència
de l’aplicació de l’EAC.38 Al meu parer, de totes les possibles interpretacions cal inclinar-se per la més àmplia de les exposades, tant
per un argument literal –“tots”– com per la comparació amb el més
restrictiu article 39.2 del TRLHL, que al·ludeix a la participació de les
entitats locals en “tributs propis de les comunitats autònomes”.
Però fins i tot respecte a aquest darrer precepte s’havia afirmat que
el qualificatiu de “propis” s’explicava per raons històriques, sense
minvar per res “l’abast del mandat constitucional que al·ludeix a la
participació local en els tributs de les CA, sense reparar en el seu caràcter propi o cedit”.39
Finalment, en el mateix precepte s’al·ludeix als programes específics de col·laboració financera, ja existents ara per ara per al finançament de les despeses d’inversió i de subvencions específiques a obres
i serveis.
4.5. Ingressos locals consistents en participacions en tributs
i subvencions incondicionades estatals
“Els ingressos dels governs locals consistents en participacions en
tributs i en subvencions incondicionades estatals són percebuts
per mitjà de la Generalitat, que els ha de distribuir d’acord amb
el que disposi la llei de finances locals de Catalunya, l’aprovació
de la qual requereix una majoria de tres cinquenes parts, i respectant els criteris que fixi la legislació de l’Estat en aquesta
matèria. En el cas de les subvencions incondicionades, aquests
criteris han de permetre que el Parlament pugui incidir en la
distribució dels recursos amb l’objectiu d’atendre la singularitat
del sistema institucional de Catalunya a què fa referència l’article 5 d’aquest Estatut” (article 219.2).
38. Vide DDAA 7, 8, 9 I 10 de l’EAC.
178
39. Casado Ollero, G.: “La Hacienda...”, op. cit., p. 476.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
Sens dubte, aquest precepte constitueix una de les novetats
més significatives de l’EAC i una veritable prova de foc de la capacitat d’innovació de l’EAC dins de l’ordenament jurídico-financer. El repartiment de les competències entre l’Estat i la Generalitat a l’hora
de fixar els criteris de distribució de les participacions rebudes pel món
local dels ingressos tributaris estatals i les subvencions incondicionades ha estat un aspecte tradicionalment conflictiu. Malgrat que l’article 48.2 de l’EAC de 1979 hauria pogut ser interpretat de manera que
la Generalitat intervingués exercint un protagonisme major que el
de “caixa pagadora”, el TC sempre ha beneït la legislació estatal que
fixava la totalitat dels criteris de distribució d’aquests fons i ha declarat inconstitucional la normativa catalana que intentava cercar un àmbit de decisió propi en aquesta matèria.40 Per tant, resulta desitjable
que també gràcies a aquest precepte, que permet a la Generalitat establir criteris de repartiment sobre les bases estatals, es pugui avançar cap a l’anivellament de recursos entre el municipis catalans, tenint en compte les seves singularitats i avançant cap a un model global
més equitatiu.41
També cal recordar que si bé l’EAC conté un mandat exprés al
Parlament perquè aprovi la llei de finances locals catalana, on aquestes es contemplin en la seva globalitat, la norma que ara analitzem
assenyala que els preceptes legals que desenvolupin les bases sobre
participacions dels governs locals en tributs i subvencions incondicionades estatals requeriran una majoria qualificada de tres cinquenes
parts del Parlament. I, a més, el seu contingut queda parcialment determinat a l’article 219.4 de l’EAC, que estableix que
“La distribució de recursos procedents de subvencions incondicionades o de participacions genèriques en impostos s’ha de por-
40. En el FJ 31 de la STC 233/1999, a més de reiterar-se la doctrina més “estatalista” en
aquesta matèria, es recorda que “además, por lo que a la Comunidad Autónoma de Cataluña
se refiere, este tema quedó resuelto de manera específica por la STC 331/1993 citada, que
declaró la inconstitucionalidad del art. 181 a) de la Ley 8/1987, Municipal y de Régimen
Local de Cataluña (mencionado expresamente en el recurso del Consejo Ejecutivo de la
Generalidad para corroborar la competencia autonómica en la materia), en cuanto que
remitía a la legislación sobre finanzas locales de Cataluña la fijación de los criterios de distribución de los ingresos de los entes locales consistentes en participaciones en ingresos
estatales”.
179
41. Vilalta Ferrer, M. T.: op. cit., pp. 140 i 141.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
Montserrat Ballarín i Espuña
tar a terme tenint en compte la capacitat fiscal i les necessitats
de despesa dels governs locals i garantint-ne en tot cas la suficiència”
En definitiva, arran d’aquesta norma el Parlament haurà de respectar, en tot cas, la suficiència de recursos dels governs locals (de fet,
més que cap criteri de repartiment, es tracta del resultat d’aquest repartiment) i ha de tenir present el potencial de recaptació existent
en cada govern local (capacitat fiscal), així com les exigències pressupostàries lligades a les competències que desenvolupi cadascun
d’aquests ens (necessitats de despesa).
4.6. Criteris per a la distribució de recursos entre els governs
locals
En el moment de procedir a la distribució de la totalitat de recursos destinats als governs locals sobre els quals la Generalitat tingui
facultats de decisió, és a dir, tant les assignacions derivades de fons
propis autonòmics com de les participacions locals en ingressos tributaris de l’Estat i subvencions incondicionades, l’EAC li imposa un límit
que actua com a garantia per al finançament local consolidat en el
moment d’entrada en vigor de l’EAC:
“La distribució dels recursos entre els governs locals no pot
comportar en cap cas una minoració dels recursos obtinguts per
cadascun d’aquests, segons els criteris utilitzats en l’exercici anterior a l’entrada en vigor dels preceptes d’aquest Estatut” (article 219.5).
En conseqüència, cap govern local podrà rebre a partir de l’aplicació del model fixat en el nou EAC menys recursos que els que va
rebre l’any 2005, és a dir, que cap govern local en podrà sortir perjudicat.
4.7. Garantia de suficiència sostinguda en el temps
180
Un dels motius clàssics d’enfrontament entre els governs locals
i la instància autonòmica ha estat l’establiment per part de la Generalitat
de l’obligatorietat de prestar nous serveis públics sense dotar-los alREAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
hora del finançament necessari. Per evitar que això torni a succeir en
el futur, a l’EAC s’ha previst el següent:
“Es garanteixen als governs locals els recursos suficients per a
afrontar la prestació dels serveis la titularitat o la gestió dels quals
se’ls traspassi o se’ls delegui. Tota nova atribució de competències ha d’anar acompanyada de l’assignació dels recursos suplementaris necessaris per a finançar-les correctament, de manera
que es tingui en compte el finançament del cost total i efectiu
dels serveis traspassats. El compliment d’aquest principi és una
condició necessària perquè entri en vigor la transferència o la
delegació de la competència. A aquest efecte, es poden establir
diverses formes de finançament, incloent-hi la participació en els
recursos de les finances de la Generalitat o, si escau, de l’Estat”
(article 219.3).
En definitiva, la suficiència financera als governs locals s’ha de
garantir sempre que se’ls traspassi o delegui un nou servei públic, sigui en règim de titularitat o de mera gestió. Per donar compliment a
aquesta garantia, s’estableix que tota nova atribució haurà d’acompanyar-se dels recursos suplementaris necessaris, calculats segons el
cost total i efectiu dels serveis objecte de traspàs, i fins que aquests
recursos no siguin efectius, la transferència o la delegació de la competència no adquirirà carta de naturalesa. Per finalitzar, s’estableix
que el finançament pot provenir de participacions en recursos de les
finances de la Generalitat i, si s’escau, de l’Estat.
4.8. Llei de finances locals
“El Parlament ha d’aprovar la seva pròpia llei de finances locals
per a desplegar els principis i les disposicions que estableix aquest
capítol.
Les facultats en matèria de finances locals que aquest capítol
atribueix a la Generalitat s’han d’exercir amb respecte a l’autonomia local i escoltat el Consell de Governs Locals, que estableix l‘article 85” (article 220).
Els principis i la regulació de les finances dels governs locals
continguts a l’EAC hauran de ser desplegats, per mandat estatutari,
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 161-186
181
Montserrat Ballarín i Espuña
a través d’una llei aprovada pel Parlament de Catalunya, respectant
l’autonomia local i prèvia audiència del Consell de Governs Locals, manera com es dóna compliment a l’article 4.6 de la CEAL que estableix
que les entitats locals han de ser consultades, en la mesura que allò
sigui possible, en els processos de planificació i decisió d’aquelles qüestions que els afectin. De tota manera, aquesta llei no tan sols haurà
de respectar l’autonomia local prèviament existent, sinó que també
l’haurà d’incrementar en la mesura que la Generalitat pugui fer-ho.
Com afirmava a l’inici d’aquest treball, tots els poders públics, cadascun segons l’esfera de competència, estan obligats a elevar al màxim
el nivell d’autonomia local.
Finalment, encara que a l’article 220 no es diu que calgui cap
majoria qualificada per a l’aprovació de la llei de finances locals,
l’article 219.2, que permet la intervenció de la Generalitat en la fixació de criteris per a la distribució dels ingressos rebuts pels governs locals de participacions en tributs de l’Estat i en subvencions
incondicionades, exigeix una majoria de tres cinquenes parts per
l’aprovació d’aquesta llei. Es planteja, doncs, si cal la majoria qualificada per a tota la llei, o només per als preceptes que estableixin
els criteris de fixació amb les participacions estatals. I qualsevulla de
les solucions que puguin pensar-se al respecte resulta insatisfactòria: no resulta coherent que dins d’una llei de finances locals, que
ha de tenir una vocació global i totalitzadora dels recursos integrants
de les finances locals, requereixi majories diferents segons el recurs
financer de què es tracti; però tampoc resulta fàcil justificar un consens legislatiu tan ampli (tres cinquenes parts) per aprovar la regulació de les finances locals i no per regular la resta d’aspectes relatius als governs locals.42
5.
Conclusions
La reforma de l’EAC del 2006 suposa un pas més en el procés
de negociació i concreció normativa que va projectar-se cap al futur en la Constitució del 1978 en tant que va deixar obert el sistema de distribució territorial del poder. Un avenç en el desenvolupament de l’Estat de les autonomies que, no obstant això, és
182
42. Pagès i Galtés, J.: op. cit., pp. 32-33.
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El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
indissociable de l’obligació que tenen els poders públics, també la
Generalitat, de procurar elevar l’autonomia local al nivell més alt
que sigui possible.
Fins al moment de l’aprovació de la reforma de l’EAC operada
el 2006, de la interpretació dels articles 149.1.14 i 149.1.18 CE realitzada per part del legislador estatal i del Tribunal Constitucional, es
deriva que l’Estat és l’únic garant dels principis d’autonomia i suficiència locals. Aquesta situació podria variar si entenem que l’EAC,
per la seva funció constitucional quant a norma institucional bàsica
de la CA en el marc de la reserva material que la CE li determina, és
superior jeràrquicament a qualsevol llei estatal.
Pel que fa a les innovacions introduïdes pel capítol tercer del títol VIII de l’EAC, cal destacar, d’una banda, la previsió –tímida– que la
CA disposi de capacitat legislativa per establir i regular tributs propis
locals; i, d’una altra, la prefiguració d’una major coresponsabilitat de
la CA en la garantia de la suficiència financera de les corporacions locals mitjançant la potenciació del Fons de Cooperació i la intervenció
de la Generalitat en la distribució de les participacions locals en ingressos de l’Estat.
Quant a la primera, resta per comprovar la prevalença de l’EAC
sobre la legislació bàsica estatal, sense perjudici que subsisteixi la
possibilitat de cedir totalment o parcial el rendiment dels tributs propis de la Generalitat i/o establir recàrrecs locals sobre els mateixos tributs. En relació amb la segona, val a dir que ambdues previsions són
coherents amb l’atribució a la CA de competències en matèria de règim local que incideixen en la configuració d’un sistema institucional
singular.
Pel que fa a la concreció d’aquestes facultats, val a dir que, atesa la clàusula de garantia que cap corporació no serà perjudicada per
l’aplicació del nou model, és evident que qualsevol modificació dels
criteris de distribució vigents ha de comportar un increment de la dotació global de participacions locals en els ingressos de l’Estat i la
Generalitat.
Així mateix, l’EAC reforça els mecanismes de col·laboració administrativa en obrir als ens locals la possibilitat de participar en la
futura Agència Tributària de Catalunya, d’una banda, i en preveure
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Montserrat Ballarín i Espuña
gestió consorciada del cadastre immobiliari entre les administracions
estatal, autonòmica i local, d’una altra.
L’exercici efectiu de les facultats atorgades per l’EAC a la Generalitat en matèria de finances locals resta, però, pendent del desenvolupament que se’n faci mitjançant la Llei catalana de finances locals, l’aprovació de la qual exigeix una majoria qualificada reforçada
que, al meu parer, corre el risc de paralitzar o alentir les innovacions
introduïdes en la reforma estatuària.
184
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El finançament dels governs locals en el nou Estatut d’autonomia...
RESUM
En aquest article s’exploren, des d’una perspectiva jurídica, les vies obertes pel
nou Estatut d’autonomia de Catalunya per innovar en el sistema de finançament dels governs locals. Es comença descrivint com s’havien concretat, fins
ara, l’autonomia, la suficiència i el poder financer local pel legislador estatal
i pel Tribunal Constitucional. Després de considerar la possible prevalença de
les previsions estatutàries sobre la normativa bàsica dictada a l’empara de l’article 149.1.18 de la Constitució, s’analitza amb detall la regulació, força ambigua, que s’estableix a l’Estatut sobre les finances locals. Es conclou que,
malgrat que sembla que l’Estatut pretén dotar la Generalitat de més capacitat per establir i regular tributs locals, així com d’una major coresponsabilitat
amb l’Estat per garantir la suficiència financera dels governs locals, resten
molts aspectes pendents de concreció. Algunes qüestions importants s’han
ajornat fins a la futura llei catalana de finances locals, però, sobretot, resultarà decisiu el posicionament del Tribunal Constitucional sobre si el nou Estatut
té o no capacitat d’innovar en el sistema juridicofinancer.
Paraules clau: finançament; governs locals; hisenda general; tributs; participacions; transferències.
RESUMEN
En este artículo se exploran, desde una perspectiva jurídica, las vías abiertas
por el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña para innovar en el sistema
de financiación de los gobiernos locales. Se empieza describiendo cómo se
habían concretado, hasta ahora, la autonomía, la suficiencia y el poder financiero local por el legislador estatal y por el Tribunal Constitucional. Tras
considerar la posible prevalencia de las previsiones estatutarias sobre la normativa básica dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución, se
analiza con detalle la regulación, bastante ambigua, que se establece en el
Estatuto sobre las haciendas locales. Se concluye que, pese a que parece que
el Estatuto pretende dotar a la Generalitat de más capacidad para establecer y regular tributos locales, así como de una mayor corresponsabilidad con
el Estado para garantizar la suficiencia financiera de los gobiernos locales,
quedan muchos aspectos pendientes de concreción. Algunas cuestiones importantes se han aplazado hasta la futura ley catalana de finanzas locales,
pero, sobre todo, resultará decisivo el posicionamiento del Tribunal Constitucional sobre si el nuevo Estatuto tiene o no capacidad de innovar en el sistema jurídico-financiero.
Palabras clave: financiación; gobiernos locales; hacienda general; tributos;
participaciones; transferencias.
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Montserrat Ballarín i Espuña
ABSTRACT
This article explores from a legal perspective whether the 2006 Catalan Statute
has opened new channels for introducing innovations on the financing system of the local governments. First of all, the article describes how the Spanish
law and the Constitutional Court have specified three basic constitutional
principles that should structure the financing system of the local governments: the principles of autonomy, sufficiency of resources and of financial
power. Secondly, it evaluates whether the provisions established in the Catalan
Statute could be considered as legally preeminent to the Spanish framework legislation on the matter; thirdly it analyses the Catalan Statute’s rather
ambiguous regulation of the local government finances. The conclusion is
that although the Catalan Statute aims at providing the Catalan government
with a larger capacity for establishing and regulating local taxes, and for warranting, together with central government, the local governments’ sufficiency of resources, there are important gaps that have not yet been considered. In any case and although the consideration of some key issues has
been postponed after a further approval of a Catalan law on local finances,
the question on the margin of innovation on the financing of the local governments introduced by the new Catalan Statute, would be largely settled
when the Spanish Constitutional Court would rule about the constitutional
appeal the Partido Popular put against the 2006 Catalan Statute.
Key words: financing system; local governments; treasury; dues; participations; transfers.
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¿ES NECESARIO UN NUEVO
MODELO DE CONTROLES SOBRE
LOS ENTES LOCALES?*
Marcos Almeida Cerreda
Profesor contratado doctor
Universidad de Santiago de Compostela
Sumario: 1. Introducción. – 2. Dos cuestiones previas a la determinación de la configuración del modelo de controles sobre los Entes Locales. 2.1. Un posible concepto
de control y una propuesta de clasificación de los controles. 2.2. Una inexcusable
aproximación a la evolución histórica de los controles sobre los Entes Locales: control administrativo versus control judicial. – 3. La configuración del modelo de control
sobre los Entes Locales. 3.1. ¿El control sobre los Entes Locales ha de ser preponderantemente judicial o administrativo? 3.2. ¿Quién debe determinar el sistema de controles sobre los Entes Locales y cómo debe hacerlo? – 4. Conclusiones. – ResumenResum-Abstract.
1.
Introducción
Desde el nacimiento del Derecho Administrativo español en el siglo XIX, la actividad de los Entes Locales –y los propios Entes Locales–
ha estado sometida al control directo, por parte de las Administraciones
territoriales superiores, siendo dicho control más o menos intenso dependiendo de las características socio-políticas de cada momento histórico. La aprobación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL) supuso la consagración
de un cambio radical, que se había iniciado durante los primeros años
de la transición a la democracia, en este sistema. Tal transformación
consistió en que el control sobre los Entes Locales dejó de ser prepon-
Artículo recibido el 26/12/2007; aceptado el 04/02/2008.
* La temática de este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación de la Xunta de Galicia
titulado “La modernización de las Administraciones Territoriales (PGIDT06PXIB202096PR)”,
dirigido por el Prof. Dr. José Luis Carro Fernández-Valmayor.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
187
Marcos Almeida Cerreda
derantemente administrativo para pasar a ser esencialmente judicial.1
Esta supresión de numerosos controles administrativos, y su correlativa judicialización, fueron objeto de distintas valoraciones por la doctrina. Así, mientras que para un sector de la misma este cambio suponía un avance en la configuración de nuestro moderno Ordenamiento
local;2 para otro sector, no menos importante, la supresión de estos
instrumentos de intervención de las Administraciones territoriales superiores sobre la actividad de los Entes Locales daba lugar a una inconveniente ausencia de supervisión sobre dicha actividad.3 Se abrió, de este modo, una viva polémica acerca de la configuración idónea del sistema
de controles sobre los Entes Locales, centrada, en particular, sobre cuál
debería ser el papel de los controles de naturaleza administrativa.
No obstante, tras el paso de los años, este tema fue perdiendo
novedad e interés, reduciéndose, significativamente, el número de
páginas que al mismo se le dedicaba en las publicaciones científicas.
En consecuencia, y ante la falta de datos en contra, el nuevo sistema
de control judicial pareció funcionar adecuadamente y consolidarse día
a día.4
Paralelamente, a mediados de los años noventa, se produjo en
nuestro país una auténtica explosión de la construcción inmobiliaria
1. El presente trabajo no tiene por objeto el estudio de todos los controles a los que se
hallan sujetos los Entes Locales, sino que se limita al examen de los controles que, sobre
los Entes Locales, ejercen otras Administraciones Públicas, bien directamente, bien a través de la impugnación judicial de sus actos. En consecuencia, no se estudian aquí ni el
control interno por los propios órganos de los Entes Locales, ni los controles efectuados
por otras instituciones, como, por ejemplo, el Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo,
o sus equivalentes autonómicos.
2. Vid. Bocanegra Sierra, Raúl. “Nueva configuración de la tutela sobre las Corporaciones
Locales”, Documentación Administrativa, núm. 182, 1979, págs. 367 y ss., y Sosa Wagner,
Francisco. “La autonomía local”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica,
núm. 240, 1988, p. 1634.
3. Vid. Muñoz Machado, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas, vol.
II, Civitas, Madrid, 1984, págs. 236-247 y Fanlo Loras, Antonio. Fundamentos Constitucionales
de la Autonomía Local, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, en
especial, págs. 317-327.
188
4. Así, en el Anuario del Gobierno Local del año 2001, Joaquín Tornos Mas escribía: “[…]
hoy puede considerarse que el tema es pacífico y no se insiste en la recuperación de técnicas tutelares para ejercer el control sobre la actividad de los Entes Locales” (“El control
jurídico de la actuación de los entes locales y la vía del recurso administrativo”, Anuario
del Gobierno Local, Marcial-Pons, Madrid, 2001, p. 81).
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
–que aún perdura, aunque ha perdido parte de su ímpetu inicial–, fruto de un muy diverso conjunto de factores: unos coyunturales (la situación de crecimiento económico –que posibilitaba la tenencia de recursos en manos de las familias españolas– y la continua bajada de
los tipos de interés –que abarató el coste del endeudamiento de las
mismas– impulsaron la demanda de viviendas) y otros estructurales
(como la permanente insuficiencia económica de los Ayuntamientos,
la cual determina que muchos de éstos obtengan la mayor parte de
sus recursos de la expedición de licencias de obras).5 En este contexto, la creciente demanda de viviendas ocasionó la correlativa demanda de suelo para construirlas, lo que dio lugar a un incesante incremento del precio del mismo.
Como consecuencia de este encarecimiento del precio del suelo, su tráfico, efectuado por el, cada vez, más poderoso lobby de los
especuladores inmobiliarios, se convirtió en uno de los negocios más
lucrativos que era posible desarrollar en nuestro país. Como no podía
ser de otra forma, este negocio, caracterizado por la posibilidad de la
obtención de beneficios fáciles y rápidos, trajo consigo el incremento de los casos de corrupción entre los servidores públicos dotados de
capacidad para incidir en el mercado del suelo: los miembros de los
gobiernos locales y los funcionarios locales. Así, se multiplicaron los
delitos cometidos por estos actores de la vida local, relacionados,
fundamentalmente, con la realización de reclasificaciones de terrenos
destinadas a poner más suelo, o determinados predios, en el mercado de la construcción inmobiliaria.
Inmediatamente, la doctrina comenzó a denunciar que esta situación es fruto de que los Entes Locales, que asumen la mayor parte de la carga de la planificación urbanística, contando para ello con
amplias potestades discrecionales, sujetas a unos muy reducidos controles, son muy vulnerables a la influencia y a la presión que sobre los
mismos pueden realizar los especuladores inmobiliarios, en la medida en que se hallan en contacto directo con ellos.6 Para tratar de re-
5. Por algunos estudiosos de este complejo fenómeno se habla de “tsunami de cemento”
(José Antonio Martín Pallín) o “tsunami urbanizador” (Ramón Fernández Durán), vid.:
Lozano Cutanda, Blanca. “Urbanismo y corrupción: algunas reflexiones desde el Derecho
Administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 172, 2007, p. 340.
6. Vid. Lozano Cutanda, Blanca. “Urbanismo y corrupción: algunas reflexiones desde el Derecho Administrativo”, ob. cit., p. 343.
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Marcos Almeida Cerreda
solver este problema, se han propuesto soluciones ciertamente extremas, como el desapoderamiento de estas competencias a los Entes
Locales,7 y soluciones más moderadas, como la reforma del sistema
de controles sobre los Entes Locales.8
Ha tenido lugar, de esta suerte, el renacimiento del interés de
la doctrina por el modelo de controles sobre los Entes Locales vigente en nuestro país. Afortunadamente, este despertar coincide en el
tiempo con dos procesos de cambio normativo que pueden incidir, de
forma directa, sobre el citado modelo. Así, por una parte, el Estado
ha iniciado la revisión de la normativa básica de régimen local, en el
seno de la cual se ha elaborado ya un Libro Blanco para la reforma
del Gobierno Local9 y un Anteproyecto de Ley del Gobierno y la Administración Local que, al no ser todavía un texto definitivo, sería
susceptible de incorporar una nueva visión de los controles sobre los
Entes Locales, si se demuestra su necesidad y oportunidad. Y, por otra
parte, se halla en marcha la reforma del sistema autonómico, mediante la modificación de varios Estatutos de Autonomía. Este hecho
permite plantear, con una real posibilidad de su plasmación en la práctica, la cuestión de cuál es el papel que pueden o deben jugar las normas estatutarias y autonómicas, en general, en la definición del tipo
de control que ha de llevarse a cabo sobre los Entes Locales.
Así las cosas, parece que nos hallamos ante un momento idóneo
para reflexionar sobre cuál ha de ser el modelo de control sobre los Entes Locales que deberá regir en las próximas décadas en nuestro país.10
7. Si antes no se dudaba de que el urbanismo era una competencia “natural” de los Municipios, hoy se llega a poner en cuestión que hayan de tenerla atribuida, en este sentido,
vid.: Ruiz de Lobera, Cecilia. “Por qué los ayuntamientos no deberían tener competencias
para la elaboración de los instrumentos de ordenación territorial”, Revista de Derecho
Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 232, 2007, págs. 151-159.
8. Vid. Díaz Lema, José Manuel. “El interés supralocal como medida de control sobre las
entidades locales, en especial, en el ámbito urbanístico”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 300-301, 2006, págs. 199-226.
9. Libro Blanco para la Reforma del Gobierno Local, Ministerio de Administraciones Públicas,
Madrid, 2005.
190
10. Como señala Alfredo Galán Galán: “Estamos viviendo un momento de profundo cambio en nuestro Derecho local. Las incertidumbres que se abren quedan compensadas, a
buen seguro, por el privilegio de ser testigos y, en algunos casos, partícipes en los debates que se están generando al hilo de las reformas emprendidas” (“La organización municipal en el marco de los procesos de reforma de régimen local”, Cuadernos de Derecho
Local, núm. 11, 2006, p. 67).
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
Por ello, con el presente trabajo se pretende, modestamente, contribuir a este debate ofreciendo un examen del sistema de controles
sobre los Entes Locales que existe en la actualidad y de las alternativas al mismo que son posibles. Con este objetivo, en primer lugar, se
estudiarán dos cuestiones previas, decisivas para centrar, adecuadamente, esta discusión científica: la delimitación conceptual y taxonómica de los controles administrativos sobre los Entes Locales y la
evolución histórica del sistema español de control sobre los Entes
Locales, desde la perspectiva de la tensión existente entre la autonomía local y los controles sobre los Entes Locales. En segundo lugar,
tras el estudio de estas premisas, se analizará, por una parte, cuál es
la configuración ideal del esquema de controles sobre los Entes Locales
que debe recoger nuestro Ordenamiento, para lo que se investigará
si éste ha de ser preponderantemente judicial o administrativo y,
por otra parte, se tratará de establecer a quién le corresponde determinar cuál ha de ser el modelo de control sobre los Entes Locales
y cómo se debe llevar a cabo dicha determinación.
2.
Dos cuestiones previas a la determinación de la
configuración del modelo de controles sobre los
Entes Locales
Antes de abordar el examen del modelo más adecuado de controles sobre los Entes Locales, resulta necesario, como se ha explicado, por una parte, definir qué se entiende por control sobre los Entes
Locales, con el fin de delimitar correctamente el ámbito del presente
trabajo y, por otra parte, exponer la evolución histórica y el diseño
actual del sistema de controles sobre los Entes Locales, para poder,
sabiendo qué existe y por qué existe, afrontar de modo consciente y
crítico su posible reforma.
2.1. Un posible concepto de control y una propuesta
de clasificación de los controles
Con carácter general, en los modernos Estados de Derecho, el
control de la actividad de las Administraciones Públicas corresponde
al Poder Judicial; no obstante, en numerosos Ordenamientos, en atención a diversos motivos, se reconoce a ciertas Administraciones Públicas,
principalmente, a las Administraciones territoriales superiores, la faREAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
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Marcos Almeida Cerreda
cultad de ejercer distintos tipos de controles sobre otras Administraciones
Públicas territoriales, en particular, sobre las Administraciones Locales.
El presente epígrafe tiene como objeto describir en qué consiste esta
actividad administrativa de control y cuáles son sus principales manifestaciones.
La citada actividad de control puede definirse como la confrontación de una o de un conjunto de acciones u omisiones o bien de
una propuesta de acción de un Ente Local con un referente, que puede ser un complejo normativo o una valoración de la realidad que sirve de soporte fáctico a la actividad o inactividad del Ente Local, efectuada por una Administración territorial superior, derivándose de dicha
confrontación: en el caso de que se produzca una discordancia entre
la actuación del Ente Local y el referente, bien la adopción de una
medida por dicha Administración territorial superior o bien la producción automática de un efecto previsto por el Ordenamiento jurídico
para este supuesto; o, en el caso de que no haya tal discordancia, la
manifestación, expresa o tácita, de conformidad con la citada actuación efectuada por parte de la Administración territorial superior.11
La complejidad de esta definición obliga a su análisis sistemático y pormenorizado, lo que constituye, por otra parte, un adecuado
hilo conductor para exponer los elementos que caracterizan los controles sobre los Entes Locales, la tipología de dichos controles y sus
principales manifestaciones.
Así, el primer elemento de la presente definición es el objeto de
los controles. Respecto de éste, hay que subrayar que el mismo puede consistir en una acción u omisión, singularmente considerada, un
conjunto de actuaciones o una propuesta de actuación llevados a cabo por un Ente Local.
En consecuencia, desde este punto de vista del objeto, los controles sobre los Entes Locales pueden clasificarse en función de dos criterios: su extensión y el momento en el que se realizan. Así, por un lado, si el control recae sobre un acto o una inactividad, se hablará de
192
11. Un estudio completo de la evolución del concepto de control se puede ver en: Giménez
i Corrons, Eva. Los controles administrativos sobre los Entes Locales, Marcial Pons-Instituto
de Estudios Autonómicos, Madrid-Barcelona, 2001, págs. 76-82.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
“control de actos”, mientras que, si tiene por objeto un conjunto de
actos u omisiones, se definirá como un “control de la actividad”. Por
otro lado, si el control recae sobre un acto ya ejecutivo, una inactividad o un conjunto de actos o actividades, se denominará “control a
posteriori” o “control represivo” y si tiene por objeto un proyecto de
acto, se calificará como “control a priori” o “control preventivo”.
En segundo lugar, el siguiente elemento lo constituye el referente de la comprobación en que consiste el control. Éste puede ser un
conjunto normativo o bien una valoración de la realidad que sirve de
soporte fáctico a la acción, actual o futura, u omisión del Ente Local.
Por lo tanto, la actividad de control puede servir para garantizar la
legalidad de las actuaciones de los Entes Locales, en general o en conexión con una competencia o interés supralocal, o bien para garantizar el respeto de los intereses públicos supraordenados a los locales
y, correlativamente, la coherencia de la actividad administrativa en la
consecución de los intereses públicos, de modo que la actividad de
unas Administraciones, en persecución de los intereses cuya tutela tienen atribuida, no perjudique la actuación de los intereses que otras
Administraciones Públicas han de alcanzar.12
Así pues, desde este punto de vista, respectivamente, los controles pueden ser “controles de legalidad” o “controles de oportunidad”. Respecto de los controles de oportunidad, éstos, a su vez, pueden revestir dos modalidades: pueden ser “controles de oportunidad
reglados” o pueden ser “controles de oportunidad discrecionales”. Se
puede hablar de “control de oportunidad reglado” cuando la norma
que establece el control, u otra norma, fijan y delimitan, más o menos
claramente –muchas veces resulta inevitable el recurso a la técnica de
los conceptos jurídicos indeterminados– el contenido y las formas del
interés supraordenado, cuyo respeto se trata de garantizar; por el contrario, se hablará de “control de oportunidad discrecional” en aquellos casos en los que se ha establecido el control en defensa de un interés supralocal sin precisar cuáles son sus manifestaciones, de modo
que queda en manos de la Administración de control el determinar,
inicialmente, cuáles son dichas expresiones.
12. Vid. Tornos Mas, Joaquín. “La actividad de control sobre los Entes Locales”, Informe
sobre el Gobierno local, Ministerio para las Administraciones Públicas-Fundación Carles Pi
i Sunyer, Madrid, 1992, págs. 110-112.
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193
Marcos Almeida Cerreda
Esta tipología de controles se encuentra íntimamente ligada al
hecho de que, en nuestro Ordenamiento, las competencias de los Entes
Locales se hallan vinculadas al concepto de interés local. De acuerdo
con este sistema, el Legislador, estatal o autonómico, cuando atribuye competencias a las diferentes Administraciones Públicas debe tener en cuenta los intereses presentes en cada materia. Por consiguiente, a la hora de distribuir competencias sobre una determinada materia,
si en la misma sólo existe un interés local, debería establecerse una
competencia local propia y exclusiva –en principio, parece que los
Entes territoriales superiores no deberían contar con poderes de
control sobre la actuación de los Entes Locales en estas materias, ya
que no afectan a sus intereses, si bien esta posición es cuestionada con
apoyo en otros sistemas jurídicos europeos–. Si en dicha materia el
interés local es prevalente, debería atribuirse una competencia propia a los Entes Locales pero, al mismo tiempo, al resto de las Administraciones que tienen encomendada la defensa de los demás intereses
implicados tendría que reconocérseles las consiguientes facultades de
intervención en la materia –que se podrían traducir en facultades
de control sobre los Entes Locales–.13 Finalmente, si los intereses que
prevalecen son de naturaleza supralocal, la competencia debe atribuirse a una Administración superior, eso sí, respetando la participación de los Entes Locales en defensa de los intereses locales presentes en esta materia. No obstante, en este último caso puede ser
conveniente que, si bien la Administración superior tenga la titularidad de la competencia, en atención a los intereses locales implicados, y en aras a la mayor eficacia de la actuación pública y a la participación de los ciudadanos, se atribuya la competencia a los Entes
Locales, a modo de transferencia o delegación, lo que puede implicar, correlativamente, que la Administración superior se reserve potestades de control sobre los Entes Locales.
Conviene precisar aquí que la problemática acerca de la extensión de los controles administrativos sobre los Entes Locales, que se
abordará en el presente trabajo, se centra en los dos primeros su-
194
13. En estos supuestos, se puede hablar de que se están distribuyendo competencias de
forma compartida o a través de procedimientos bifásicos pero, como señala Joaquín
Tornos Mas, no se puede negar que, al mismo tiempo, también se crean mecanismos de
control sobre el ejercicio de competencias locales, como las autorizaciones, las aprobaciones o los informes vinculantes (“La actividad de control sobre los Entes Locales”, ob.
cit., p. 111).
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
puestos, ya que, en el tercero, es incontrovertido que las Administraciones superiores pueden tener esos poderes.
El tercer elemento de la definición que se está analizando lo
constituye el resultado de la actividad de control. Éste puede ser: la
declaración de conformidad de la actuación del Ente Local con el parámetro de referencia –tiene lugar, en este caso, una “autorización”
o “aprobación”–; la adopción de una medida por parte de la Administración territorial superior, tendente a la corrección de la actividad
del Ente Local –se producirá una “impugnación”, “anulación” o “suspensión”–, o la producción automática de un efecto previsto por el
Ordenamiento jurídico –normalmente, la imposibilidad jurídica de la
adopción de una decisión o la posibilidad de adoptar dicha decisión,
así sucede en el caso de los “informes vinculantes”–.
2.2. Una inexcusable aproximación a la evolución histórica
de los controles sobre los Entes Locales: control
administrativo versus control judicial
Como se señaló al principio del presente epígrafe, antes de abordar el examen y enjuiciamiento del actual sistema de control de los Entes Locales, después de establecer qué son y en qué consisten los controles sobre los Entes Locales, resulta oportuno esclarecer cuál ha
sido el origen y la evolución de dicho sistema de control para comprender y valorar, en su justa medida, su configuración actual. Con
este fin, a continuación se expondrán, de modo sintético, los principales hitos, normativos y jurisprudenciales, que han jalonado el desarrollo del sistema español de control sobre los Entes Locales, desde el
nacimiento de nuestra disciplina hasta la actualidad.
Por consiguiente, en primer lugar, hay que recordar que, en los
albores de la era del Derecho Administrativo, los Entes Locales, como
señala J. Ramón Parada,14 se caracterizaban: en primer lugar, por la
uniformidad de su régimen; en segundo lugar, por la consideración
dual de algunos de sus órganos, en cuanto órganos del Ente Local y
órganos de la Administración Estatal, y, finalmente, por la sujeción
14. Cfr. Parada Vázquez, J. Ramón. “La segunda descentralización: del estado autonómico al municipal”, Revista de Administración Pública, núm. 172, 2007, p. 65.
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de su actividad a la tutela de la Administración Estatal, especialmente, en materia de presupuestos y gestión patrimonial, como consecuencia de la doctrina de la minoría de edad de los Entes Locales.15
En concreto, en lo que atañe a la tutela de los Entes Locales por
la Administración Estatal, este mismo autor destaca que dicha
Administración gozaba de un gran arsenal de poderes que comprendía “la suspensión o destitución gubernativa y la disolución misma de
toda la Corporación, juntamente con el control sobre la legalidad y
oportunidad de la actividad y actos de los Entes Locales, mediante la
trilogía de las formas de tutela: la anulación, la aprobación y la sustitución”.16
Así, a modo de ejemplo, para corroborar dicha afirmación y sin
profundizar mucho en la legislación de la época, cosa que queda
fuera del alcance del presente trabajo, se puede tomar como referencia la regulación sobre los instrumentos de tutela contenida en la
Ley Orgánica Municipal y en la Ley Orgánica Provincial de 2 de octubre de 1877. En concreto, la Ley Orgánica Municipal configuraba al
Alcalde como representante de la Corporación Local y del Gobierno
y articulaba diversos medios de tutela, como la suspensión de actos,
la aprobación de actos y Ordenanzas o la resolución de recursos de
alzada.
15. Aunque a lo largo del presente trabajo, como es usual en la doctrina, tras la publicación de la Exposición de Motivos de la Ley de Bases de Régimen Local de 19 de noviembre de 1975, se ha usado, y se continuará empleando, el término control y no tutela, esta última denominación sí se va a utilizar en este apartado dedicado al estudio de la
evolución histórica, porque, además de ser el que se empleaba por los autores contemporáneos de las normas que se exponen, es el que mejor describe las relaciones existentes
entre las Corporaciones Locales y la Administración Estatal en este período.
La razón de que se haya abandonado el término tutela radica en las connotaciones peyorativas que, desde el punto de vista de los gobiernos locales, evoca esta expresión, dado
su origen. Éste se halla en el arrêt Carlier del Consejo de Estado francés, de 15 de julio de
1887, donde dicho órgano establece que los Municipios son menores de edad y que, en
consecuencia, se hallan necesitados de tutela en el ejercicio de sus actividades, correspondiéndole a la Administración Estatal el ejercicio de la misma.
Una ilustrativa descripción de la evolución de la terminología en esta materia se puede
leer en el trabajo de Eva Giménez i Corrons. Los controles administrativos sobre los Entes
Locales, ob. cit., págs. 73-76.
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16. Vid. Parada Vázquez, J. Ramón. “La segunda descentralización: del estado autonómico al municipal”, ob. cit., p. 66.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
Frente a la homogeneidad en la regulación de los controles sobre los Entes Locales que predominó en el siglo XIX, el siglo XX se caracterizó por un cierto movimiento pendular, de modo que, a lo largo de los años, se fueron alternando situaciones de control reducido,
con otras de control mucho más intenso.
La primera etapa de este siglo –que comprende el final del sistema de la Restauración y la II República– se significó por una naciente preocupación por la garantía de la autonomía local. Durante este
período, se aprobaron tres textos fundamentales: los Estatutos de
Calvo Sotelo –Municipal y Provincial– y la Ley Municipal de 1935.17
Todos ellos tenían el común denominador de morigerar, en mayor o
menor medida, el control de la Administración del Estado sobre los
Entes Locales.
El Estatuto Municipal fue un texto que impulsó con decisión la
descentralización administrativa y, en cierta medida, la autonomía
local. Por desgracia, sus previsiones se quedaron, en su mayor parte,
en el plano teórico, sin llegar a ser plenamente aplicadas; si bien, hay
que destacar que esta norma ejerció una notabilísima influencia sobre las posteriores regulaciones del régimen local español.18
En particular, en el ámbito del control sobre los Entes Locales, el
Estatuto Municipal supuso un cambio muy importante, en la medida
en que éste sufre una fuerte judicialización.19 En este sentido, hay
que destacar la desaparición del recurso de alzada, la limitación del
poder de suspensión de los actos de las Corporaciones Locales –ya
que se priva del mismo al Gobernador Civil y se tasan los supuestos
en los que el Alcalde, en cuanto representante de la Administración
del Estado, puede ejercerlo– y la supresión de la aprobación de las
Ordenanzas.
17. En este período, entre los años 1933 y 1934, se aprobó de forma escalonada la Ley
Municipal Catalana. Sin embargo, dada la necesaria contención del presente trabajo en
este apartado histórico y dado que el Título XVI de dicha norma, relativo a la suspensión
y los recursos, no llegó a regir, su contenido no se analiza aquí, reenviando para su estudio a la reseña que realiza Íñigo Sanz Rubiales, en su obra: El contencioso interadministrativo, Marcial Pons, Madrid, 1993, págs. 40-41.
18. Vid. Sanz Rubiales, Íñigo. El contencioso interadministrativo, ob. cit., p. 31.
19. Vid. Sanz Rubiales, Íñigo. El contencioso interadministrativo, ob. cit., p. 31.
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Por su parte, la Ley Municipal de 31 de octubre de 193520 contiene una regulación basada en las normas fijadas por los Estatutos,
aunque esta Ley tiene una vocación menos autonomista que las normas que la inspiran. Así, por ejemplo, prevé la existencia de recursos
de alzada contra los actos municipales y recupera los poderes de suspensión del Gobernador Civil. No obstante, éstos se articulan de un
modo nuevo: el Gobernador ha de dar cuenta de la suspensión al
Tribunal Provincial de lo Contencioso-Administrativo, el cual revocará la suspensión o declarará la nulidad del acuerdo.
Al estudiar las relaciones entre la Administración del Estado y
los Entes Locales durante la siguiente etapa histórica –el régimen
franquista–, se debe tener siempre presente que se trata de un régimen marcadamente uniformista y centralizador, en el seno del cual
no cabían autonomías, y en el que, en consecuencia, los Entes Locales,
lejos de ser concebidos como una Administración autónoma, eran
considerados como parte de la Administración periférica del Estado.
Por lo tanto, en coherencia con estas premisas, la normativa franquista de régimen local establecía una gran cantidad de controles
sobre los Entes Locales, de tal modo que en este período se puede
hablar, sin ambages, de un sistema de tutela estatal sobre los Entes
Locales.
En este sentido, constituye un claro exponente de la visión que
el régimen tenía de las relaciones entre la Administración del Estado
y los Entes Locales el Decreto de 16 de diciembre de 1950, por el que
se aprueba el Texto articulado de la Ley de Administración Local.21 En
esta norma se preveía: la posibilidad de interponer recursos de alzada contra los actos de los Entes Locales, la facultad del Alcalde y del
Gobernador Civil de suspender la entrada en vigor de las Ordenanzas
y de los actos municipales, y la sujeción de numerosos actos de los Entes
Locales a la aprobación de la Administración del Estado.
20. Esta norma desarrolló la Ley de Bases de 10 de julio de 1935.
198
21. Este texto desarrolló la Ley de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945.
Posteriormente, se aprobaron: la Ley de 3 de diciembre de 1953, sobre modificación de la
de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945; el Decreto de 24 de junio de 1955, por
el que se aprueba el texto articulado y refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local
de 17 de julio de 1945 y de 3 de diciembre de 1953 y la Ley 41/1975, de 19 de noviembre,
de Bases del Estatuto de Régimen Local.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
La tercera etapa del siglo XX –el régimen democrático– se inicia
con la elaboración y promulgación de la Constitución de 1978. En esta norma, se vuelve a reconocer expresamente la autonomía local;22
en concreto, el principio de autonomía local aparece recogido en los
artículos 137, 140 y 141.2 de dicha Norma Suprema.
No obstante, la cicatera y ambigua regulación contenida en nuestro texto constitucional no aclara en qué consiste la autonomía local:
cuál es su alcance. Ha sido la doctrina23 y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional24 quienes se han encargado de definirla y delimitarla.
Así, por estos cauces se incorpora a nuestro Ordenamiento la idea de
que la autonomía local recogida por la Constitución goza de una
“garantía institucional”.25 En esencia, esto significa que corresponde
al Legislador, estatal y autonómico,26 determinar cuál es el contenido
de la autonomía de los Entes Locales, con el límite de que, en cada
momento, dicho contenido ha de asegurar la preservación de la institución para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en
cada tiempo y lugar.27
22. La cual ya había sido sancionada a nivel constitucional en el art. 9 de la Constitución
de 1931.
23. Entre los primeros trabajos monográficos sobre esta materia, hay que destacar los siguientes: Parejo Alfonso, Luciano. Garantía institucional y autonomías locales, Instituto
de Estudios de la Administración Local, Madrid, 1981; Embid Irujo Antonio, “Autonomía
municipal y Constitución: aproximación al concepto y significado de la declaración constitucional de autonomía municipal”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm.
30, 1981, págs. 437-470; Martín Mateo, Ramón. “La garantía constitucional de las autonomías locales”, Revista de Estudios de la Vida Local, n. 208, 1980, págs. 609-626 y “La
autonomía local y el sistema normativo español”, Revista de Administración Pública, núm.
94, 1981, págs. 53-88.
24. A partir, fundamentalmente, de su Sentencia 4/1981, de 2 de febrero.
25. Sobre este concepto y su introducción en el Ordenamiento español, vid.: Carro FernándezValmayor, José Luis. “El debate sobre la autonomía municipal”, Revista de Administración
Pública, núm. 147, 1998, págs. 59-95 y “Una nueva reflexión sobre la autonomía municipal”, Actas del II Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo,
Aranzadi, 2007. En este último trabajo se puede encontrar, también, una acertada crítica
de las teorías que, actualmente, ponen en duda la vigencia y utilidad de esta técnica, así
como una razonada defensa de la misma.
26. Vid. la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) 84/1982, de 23 de diciembre de 1982, en particular, su Fundamento Jurídico (en adelante, FJ) 4.º y la STC 214/1989,
de 21 de diciembre.
199
27. Vid. STC 32/1981, de 28 de julio, FJ 3.º.
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Marcos Almeida Cerreda
En esta línea, es pacífico en la doctrina española que el reconocimiento y el adecuado respeto de la autonomía local exige, por una
parte, la presencia de los Entes Locales en el entramado administrativo de nuestro país y, por otra parte, la atribución a los mismos, en
primer lugar, de capacidad de autoorganización, en segundo lugar, de
un haz de competencias propias, directamente vinculadas a los intereses de la colectividad, que sirve de base al respectivo Ente Local, a
ejercer bajo su propia y exclusiva responsabilidad y, en tercer lugar,
de los medios económicos suficientes para ejercer, adecuadamente, su
potestad de autoorganización y sus competencias.
Tras esta consagración de la autonomía local por la Constitución,
se planteó, en el debate político y científico de nuestro país, si dicha
autonomía era compatible con el sistema de tutela sobre los Entes
Locales vigente.
Hay que señalar que, incluso antes de la entrada en vigor de dicha Norma Suprema, el Legislador ordinario, teniendo en cuenta el
futuro diseño de la Constitución, aprobó la Ley 47/1978, de 7 de octubre. Esta Ley, que derogó parcialmente la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local, autorizaba al Gobierno
a suprimir diversos procedimientos de control de la Administración
Estatal sobre los Entes Locales. Dicha autorización fue ejercida por el
Gobierno mediante la aprobación del Real Decreto 1710/1979, de 16
de junio, por el que se dejaron sin efecto varios procedimientos de
fiscalización, intervención y tutela del Ministerio de Administración
Territorial sobre las Entidades Locales.28 En la Exposición de Motivos
de este Real Decreto aparece claramente reflejada la filosofía que
inspiraba a ambas normas:
“La Constitución, que, en el ejercicio de su soberanía, se ha dado a la Nación Española, ha decidido que las Entidades Locales
gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, por lo que
el Gobierno debe suprimir todos aquellos procedimientos de
fiscalización que no sean absolutamente necesarios para asegu-
200
28. Se trataba de un heterogéneo conjunto de autorizaciones y aprobaciones en materia
de honores y distinciones, recursos de alzada en el ámbito de las sanciones pecuniarias,
adquisición, gestión y disposición de bienes de las Corporaciones Locales y servicios públicos locales.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
rar la coordinación entre las actuaciones de los órganos estatales y los de las Corporaciones Locales […] Examinado el conjunto de tales procedimientos, se han seleccionado inicialmente
aquellos que por su formulación más clara y por la agilidad que
su supresión puede representar a la gestión de las Entidades
Locales, son susceptibles de ser dejados sin efecto de manera más
inmediata, […]”.
Pocos años después, en la misma línea, el Real Decreto-Ley 3/1981,
de 16 de enero,29 suprimió diversas autorizaciones, controles y aprobaciones que venía ejerciendo la Administración del Estado sobre las
Corporaciones Locales en materia de personal, presupuestos y régimen financiero y tributario;30 no obstante, esta norma mantuvo el
sistema de suspensión de los acuerdos locales vigente.31
Tras estas primeras modificaciones legislativas, tendentes a reducir el ámbito de los controles administrativos sobre los Entes Locales,
se produjo la intervención del Tribunal Constitucional, a través de la
Sentencia 4/1981, de 2 de febrero, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido por 56 Senadores contra diversos preceptos del Texto Articulado y Refundido de la Ley de Bases de Régimen
Local, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955, y del Texto
Articulado parcial, aprobado por Real Decreto de 6 de octubre de 1977,
de la Ley 41/1975, de Bases del Estatuto de Régimen Local, entre
otras normas.
29. Las previsiones de esta norma fueron desarrolladas por el Real Decreto 1262/1981, de
5 junio.
30. La Exposición de Motivos de este Real Decreto-Ley justificaba la reforma en los siguientes términos: “No obstante, parece conveniente abordar con carácter inmediato algunos problemas y cuestiones que demandan urgente solución. Con este propósito, el presente Real Decreto-Ley introduce diversas modificaciones en la vigente legislación del
Régimen Local, con el fin de dotar de mayor autonomía, agilidad y eficacia a las Corporaciones
Locales.
De acuerdo con estos criterios, se suprimen diversas autorizaciones, controles y aprobaciones que venía ejerciendo la Administración del Estado en materia de personal, presupuestos y régimen financiero y tributario de las Corporaciones Locales. Estas reformas
permitirán una mayor celeridad en la resolución de los asuntos de las Entidades Locales”.
31. De acuerdo con el artículo 8 de este Real Decreto-Ley, la Administración del Estado
podía suspender aquellos actos y acuerdos de las Corporaciones Locales que afectasen directamente a materias de la competencia del Estado o bien que constituyesen infracción
de las Leyes.
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En esta capital Sentencia, el Tribunal Constitucional determinó
que los controles administrativos no son incompatibles con la autonomía local;32 en consecuencia, el Alto Tribunal afirmó la constitucionalidad y vigencia de aquellos controles administrativos, objeto de impugnación, cuya configuración no vulneraba la autonomía local33 y,
correlativamente, declaró inconstitucionales aquellos otros que, dado
su objeto, contenido o alcance, vulneraban dicha autonomía.34
Además, en este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional estableció, expresamente, los criterios que se deben emplear para decidir cuándo los controles sobre los Entes Locales son constitucionales.
Así, de acuerdo con dicha Sentencia, éstos son constitucionales si se
hallan previstos en normas legales, son concretos y puntuales –no genéricos e indeterminados–, tienen por objeto actos en los que incidan intereses supralocales y velan por la legalidad de la actuación local y, sólo excepcionalmente por su oportunidad, si existe justificación
constitucional para ello.35
Pocos meses después, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de
precisar su doctrina sobre esta materia, a través de la Sentencia 14/1981,
de 29 de abril.36 En esta resolución, el Alto Tribunal estableció que sólo es posible la suspensión, como método de control de los actos de
32. El razonamiento que lleva al Tribunal Constitucional a esta conclusión se puede leer
en el FJ 3.º de la citada Sentencia.
No obstante, como hace Íñigo Sanz Rubiales, hay que resaltar: “En todo caso, no se puede reconocer la existencia de un principio constitucional general de control interadministrativo como elemento esencial de la organización administrativa. La Constitución de
1978 no dispone –a diferencia de la Constitución italiana de 1947– de una previsión acabada de controles sobre los actos de las administraciones territoriales, no contiene una
declaración genérica como la del art. 72.3 de la Constitución francesa de 1958” (El contencioso interadministrativo, ob. cit., p. 60).
33. De este modo considera constitucionales, entre otros controles, la autorización de actuaciones (FFJJ 12.º, 14.º, 15.º y 16.º), la aprobación de actos (FFJJ 6.º, 7.º, 9.º, 11.º, 16.º y
17.º), la suspensión de actos (FJ 12.º), el recurso contra actos dictados en virtud de delegación de la Administración de control (FJ 12.º) o la disolución de Entes Locales (FJ 10.º).
34. De esta forma estima, por ejemplo, inconstitucionales las disposiciones que permiten
suspender o destituir a los miembros de los Entes Locales o disolver al propio Ente Local
por razón de la gestión inadecuada de sus intereses propios (FJ 10.º).
35. Cfr. FJ 3.º de esta Sentencia.
202
36. Tras esta Sentencia, el Tribunal Constitucional continuó pronunciándose acerca de los
controles sobre los Entes Locales. El contenido de esta jurisprudencia se estudiará en el siguiente epígrafe de este trabajo.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
los Entes Locales, cuando dichos actos vulneren competencias de otra
Administración, no siendo constitucionalmente legítimo emplear esta técnica para la defensa genérica de la legalidad en el estricto ámbito de las competencias locales.37
Tras las citadas Sentencias, se promulgó la Ley 40/1981, de 28 de
octubre, que supuso una importante judicialización de los controles
sobre los Entes Locales. De acuerdo con el artículo 8 de esta Ley, los
actos y acuerdos de las Corporaciones Locales que constituyesen infracción de las Leyes y afectasen directamente a materias de la competencia del Estado podían ser impugnados por esta Administración
ante la Jurisdicción contencioso-administrativa. Según este mismo precepto, con carácter general, la impugnación producía la suspensión
del acto o acuerdo, pero el Tribunal debía ratificarla o levantarla en
un plazo no superior a treinta días.
Sin perjuicio de las referidas intervenciones fragmentarias, estaba pendiente una redefinición global del régimen local español.
Ésta se llevó a cabo, cuatro años después, con la aprobación de la LBRL.
La filosofía, que, en materia de relaciones interadministrativas, inspira la regulación contenida en dicha norma, se resume en la voluntad
de abandonar, en aras del adecuado respeto del principio de autonomía consagrado en la Constitución, las técnicas de control unilateral,
trasunto de una construcción piramidal y jerárquica del poder público administrativo, y substituirlas por técnicas de colaboración y coordinación interadministrativa, voluntarias y de base negocial, apoyadas, en última instancia, en un sistema resolutorio de conflictos.38
De acuerdo con estos postulados, la LBRL regula, dentro de su
Título V “Disposiciones comunes a las Entidades Locales”, en el Capítulo
II “Relaciones interadministrativas” y en el Capítulo III “Impugnación
de actos y acuerdos y ejercicio de acciones”, el sistema general de
control sobre las Entidades Locales.
A través de estos preceptos se establece que, si la Administración
General del Estado o las Administraciones de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, entienden que
37. Vid. FJ 6.º de esta Sentencia.
203
38. Vid. Preámbulo (II).
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un acto de un Ente Local vulnera el Ordenamiento jurídico (art. 65
LBRL), menoscaba sus competencias, interfiere en su ejercicio o excede de la competencia de dicho Ente (art. 66 LBRL), aquellas Administraciones han de recurrir a la Jurisdicción contencioso-administrativa
para que ésta suspenda y anule tal acto.
No obstante, la LBRL prevé tres mecanismos excepcionales de
control administrativo genérico de los Entes Locales por las Administraciones territoriales superiores y un conjunto de controles administrativos específicos.
Los mecanismos excepcionales de control genérico son, en primer lugar, la disolución de los órganos de las Corporaciones Locales,
acordada por el Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente o a solicitud de éste y, en todo caso, previo acuerdo
favorable del Senado, en el supuesto de que la gestión de dichos órganos, gravemente dañosa para los intereses generales, suponga un
incumplimiento de sus obligaciones constitucionales (art. 61 LBRL).39
En segundo lugar, la Administración General del Estado o las Administraciones de las Comunidades Autónomas, en sus respectivos
ámbitos competenciales, pueden subrogarse, previo requerimiento,
en el lugar de una Entidad Local que incumpla las obligaciones que
le han sido impuestas por una norma legal, cuya cobertura económica se halle garantizada, en el supuesto de que tal incumplimiento afecte al ejercicio de las competencias estatales o autonómicas
(art. 60 LBRL). Y, en tercer lugar, el Delegado del Gobierno, tras requerir, infructuosamente, la anulación de aquellos actos o acuerdos
dictados por un Ente Local, que atenten gravemente contra el interés general de España, podrá suspenderlos, debiendo, a continuación, impugnarlos ante la Jurisdicción contencioso-administrativa (art.
67 LBRL).
Por otra parte, como se ha señalado, en la LBRL se mantiene un
conjunto de controles administrativos puntuales, ejercitables por las
Administraciones territoriales superiores sobre los Entes Locales, en
204
39. El Real Decreto 421/2006, de 7 de abril, por el que se procede a disolver el Ayuntamiento
de Marbella, constituye, hasta el momento, el único caso en el que se ha aplicado este
precepto.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
diversas materias, bajo la forma de autorizaciones40 y aprobaciones41
de determinados actos.
Este cuadro de los controles administrativos sobre los Entes Locales
diseñado por la LBRL se completa, por un lado, con los controles previstos en el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, por el que
se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en
materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) y en el Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante,
TRLHL);42 y, por otro lado, con las medidas de control previstas en las
normas que regulan distintos sectores de la actividad administrativa, 43
entre las cuales se pueden citar la Ley de Costas (Ley 22/1988, de 28
de julio)44 o la Ley de Carreteras (Ley 25/1988, de 29 de julio).45
Hay que destacar que este sistema de control sobre los Entes
Locales que se acaba de describir, resultante de la sistematización y
aplicación conjunta de todas las normas citadas, se adecua, perfectamente, a la Carta Europea de la Autonomía Local,46 la cual esta-
40. Por ejemplo, el art. 71 LBRL exige la autorización de la celebración de los referendos
locales.
41. Por ejemplo, el art. 86.3 LBRL exige la aprobación de la ejecución de actividades en régimen de monopolio.
42. Así, se pueden citar: el art. 53 TRLHL, que exige la autorización de las operaciones de
crédito y de las emisiones de avales; el art. 75 TRRL, que exige la autorización del aprovechamiento de bienes comunales; el art. 78 TRRL, que exige autorización para privar del
carácter de comunales a los bienes de las Entidades Locales, etc.
43. Un elenco de estos controles se puede ver en: Tornos Mas, Joaquín. “La actividad de
control sobre los Entes Locales”, ob. cit., págs. 108 y ss.
44. Por ejemplo, el art. 112 que prevé un informe vinculante en materia de planeamiento.
45. Por ejemplo, el art. 39 que prevé un informe vinculante para la concesión de autorizaciones de obras.
46. Esta Carta fue suscrita el 15 de octubre de 1985 por los Estados Miembros del Consejo
de Europa y ratificada por el Reino de España el 20 de enero de 1988 (BOE de 24 de febrero de 1989).
Sobre este documento y su valor en nuestro Ordenamiento jurídico, vid. Ortega Álvarez,
Luis. “La Carta Europea de la Autonomía Local y el Ordenamiento Español”, Revista de
Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 259, 1993, págs. 475-498 y, recientemente, un estudio detallado en: Lasagabaster Herrate, Iñaki. La Carta Europea de
la Autonomía Local, Iustel, Madrid, 2007.
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Marcos Almeida Cerreda
blece unos severos límites al empleo de controles sobre los Entes
Locales.47
Finalmente, hay que tener en cuenta que, como se ha señalado
en la introducción al presente trabajo, en la actualidad, el diseño de
nuestro régimen local se halla sujeto a revisión, habiéndose ya elaborado por el Ministerio de Administraciones Públicas, en el seno de este complejo proceso, un Anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y
la Administración Local. No obstante, este texto no introduce, en materia de controles sobre los Entes Locales, ninguna novedad que implique un cambio de orientación, o alteración sustancial, del sistema
vigente descrito.48
3.
La configuración del modelo de control
sobre los Entes Locales
Como se ha podido observar en el epígrafe anterior, desde el
siglo XIX hasta la actualidad, se han alternado períodos de una
fuerte tutela administrativa sobre los Entes Locales y períodos donde el control administrativo sobre los mismos ha tenido un menor
alcance.
En este sentido, hay que destacar que el Estatuto Municipal de
Calvo Sotelo constituyó el primer intento de implantación de un modelo judicialista de control de la actividad de los Entes Locales.
Entroncando, directamente, en dicha línea, el sistema de control establecido por la LBRL, construido sobre la base de la interpretación
de la autonomía local, constitucionalmente garantizada, efectuada
por el Tribunal Constitucional, pivota sobre el control judicial. Ahora
bien, dado el número de controles de naturaleza administrativa que
todavía subsisten en las normas generales de régimen local y en las
normas administrativas sectoriales, no parece exacto afirmar que se
haya producido una judicialización absoluta del sistema de controles
47. Vid. el artículo 8 de esta Carta, titulado “Control administrativo de los actos de las Entidades locales”.
206
48. En su artículo 48, regula la sustitución de Entidades Locales; en su artículo 49, disciplina la disolución de los órganos de las Entidades Locales, y, en su artículo 69, diseña el sistema de impugnación de actos y acuerdos.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
sobre los Entes Locales.49 Se trata, todo lo más, de un sistema prevalentemente judicial.
En consecuencia, la cuestión central a la hora de estudiar la posibilidad de redefinir el sistema de control sobre los Entes Locales no
es si los controles administrativos son o no compatibles con la autonomía local y, por lo tanto, si se pueden establecer o no. Está claro que
son compatibles, dentro de ciertos límites, y que existe una multitud
de ellos en nuestro Ordenamiento. El problema a resolver, por lo tanto, es cuál ha de ser el alcance de estos controles. Dicho de otro modo, ¿se debe invertir el sistema actual, de modo que el protagonismo
a la hora de controlar sea recuperado por las Administraciones territoriales superiores, quedando relegado a un segundo plano, reaccional y revisorio, el control judicial? Y, junto con este problema, es necesario resolver otro íntimamente ligado a él, en la medida en que es
instrumental al mismo: la determinación de a quién le corresponde
configurar el sistema de controles sobre los Entes Locales y de cómo
se debe llevar a cabo dicha conformación.
3.1. ¿El control de los Entes Locales ha de ser
preponderantemente judicial o administrativo?
A la hora de diseñar el sistema de controles sobre la actuación
de los Entes Locales en el ejercicio de competencias propias, existen,
básicamente, tres opciones: en primer lugar, articular un sistema de
control sobre los Entes Locales de naturaleza íntegramente judicial;
en segundo lugar, establecer un sistema de control principalmente
judicial, combinado con puntuales controles de naturaleza administrativa, y, en tercer lugar, implantar un sistema de control sobre los Entes Locales de naturaleza administrativa, sin perjuicio de que los actos
administrativos de control puedan ser, posteriormente, a su vez, examinados por la jurisdicción competente.
49. Y ello es así pese a que, en su momento, un sector de la doctrina favorable a la completa supresión de los controles administrativos sobre los Entes Locales así lo proclamase (cfr. Sosa Wagner, Francisco “La autonomía Local”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 240, 1988, p. 1624, y Moreno Moya, Joaquín y Sanz
Asenjo, Juan Ramón. Impugnación de actos y acuerdos de las Corporaciones Locales, Banco de Crédito Local de España, Madrid, 1988, p.11) e, incluso, lo dijese el Preámbulo de
la LBRL.
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El criterio para decidir cuál de estos tres modelos es el más
conveniente ha de ser, sin duda, que el modelo escogido sea el que
mejor sirva a los objetivos que se persiguen cuando se articulan medios de control sobre los Entes Locales. Como señala Joaquín Tornos
Mas, estos objetivos son, por una parte, garantizar la legalidad de
la actuación de los Entes Locales y, por otra parte, asegurar que la
actuación de los Entes Locales no invade competencias de otras
Administraciones superiores y no lesiona los intereses defendidos
por las mismas.50
Por ello, en definitiva, para determinar cuál es el modelo de control sobre los Entes Locales más adecuado, por un lado, se debe estudiar cuál es el mejor tipo de control para garantizar la legalidad de la
actuación de las Entidades Locales y, por otro lado, se debe averiguar
cuál es la clase de controles que, con mayor precisión, asegura el correcto ejercicio de sus competencias por los Entes Locales y la coherencia de la actuación de los mismos, desde el punto de vista de la coordinación de sus intereses con los intereses superiores, cuya consecución
corresponde a otras Administraciones.
La respuesta a la primera cuestión –cómo se debe garantizar que
la actividad de las Administraciones Locales se adecua al Ordenamiento
jurídico–, requiere el estudio, por separado, de dos aspectos: por una
parte, cómo se debe asegurar que la actividad, en general, de los Entes
Locales se adecua al Ordenamiento jurídico y, por otra parte, cómo se
debe garantizar que actividades concretas de los Entes Locales, vinculadas a un interés específico de otra Administración, se ajustan al
Ordenamiento jurídico.
En primer lugar, respecto del control genérico sobre la actividad de los Entes Locales, hay que señalar que, en nuestro Ordenamiento,
de acuerdo con los artículos 24 y 106 de la Constitución, el control de
la legalidad de las actuaciones de las Administraciones Públicas corresponde al Poder Judicial. Así sucede de modo indiscutido con el control sobre los actos de la Administración General del Estado y con los
actos de las Administraciones de las Comunidades Autónomas. Si se
desease cambiar este modelo por otro en el que dicho control estuvie-
208
50. Cfr. Tornos Mas, Joaquín. “La actividad de control sobre los Entes Locales”, ob. cit.,
p. 112.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
se atribuido, inicialmente, a una o varias Administraciones Públicas territoriales superiores sería necesario encontrar un fundamento adecuado para ello.
A estos efectos, se pueden barajar diversas justificaciones que,
en diferentes contextos,51 han sido formuladas por la doctrina: el principio de eficacia, la garantía de los derechos de los administrados, la
igualdad ante la Ley de los grupos territoriales o la inadecuación e
ineficacia de la Jurisdicción contencioso-administrativa, como instrumento de control genérico sobre la actividad administrativa de los
Entes Locales.
Procede, pues, analizar cada uno de estos posibles fundamentos para ver si alguno de ellos permite sostener la existencia de un
sistema de control de legalidad de la actuación de los Entes Locales,
ejercitado por parte de una o varias Administraciones Públicas territoriales superiores, que sustituyese –rectius, postergase–, con carácter general, el control de naturaleza judicial vigente.
En primer lugar, el principio de eficacia demanda que, a través
de la actuación de las Administraciones Públicas, se consigan determinados objetivos, es decir, exige, que las Administraciones ejerciten
sus competencias y actúen sus poderes para satisfacer los fines de interés general a los que deben servir.52 Se trata, por lo tanto, de un principio rector de la actividad de cada Administración Pública, que postula que cada una de ellas consiga los objetivos cuya persecución le
ha sido encomendada. Siendo esto así, no es fácil imaginar cómo un
control administrativo de legalidad, desligado de la existencia de intereses supralocales, sobre la actividad de los Entes Locales puede contribuir a la consecución más eficiente de los objetivos públicos que
estos Entes han de alcanzar. Es más, por el contrario, en principio, parece que dicho control puede ser, en cierta medida, contraproducente, dado que si se materializa en la forma de comprobaciones, auto-
51. Muchos de ellos han sido empleados para respaldar el control del Estado sobre las Comunidades Autónomas, siendo, posteriormente, trasladados al debate del control de las
Administraciones territoriales superiores sobre los Entes Locales.
52. Vid. Parejo Alfonso, Luciano. “La eficacia como principio jurídico de la actuación de la
Administración Pública”, Documentación Administrativa, núm. 218-219, 1989, págs. 1566 y Giménez i Corrons, Eva. Los controles administrativos sobre los Entes Locales, ob. cit.,
p. 37.
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rizaciones, etc., puede reducir la eficacia de las actuaciones locales en
la consecución de sus objetivos, en la medida en que ralentiza la gestión ordinaria de los Entes Locales. Por ello, en su momento, como se
señaló al estudiar la evolución histórica de los controles sobre los Entes
Locales, el principio de eficacia no sirvió para justificar el establecimiento de controles sobre los Entes Locales, sino para todo lo contrario, para respaldar su supresión.53
En segundo lugar, se podría esgrimir, como argumento para defender la existencia de un control administrativo genérico de legalidad sobre la actividad de los Entes Locales, la necesidad de proteger
los derechos e intereses de los administrados. No obstante, como, acertadamente, recuerda Joaquín Tornos Mas: “[…] el sistema anterior
de control, con la posibilidad de suspender los acuerdos ilegales, no
funcionó tampoco nunca con el objetivo de proteger la situación de
los administrados. Los acuerdos suspendidos eran los que afectaban
a intereses del ente superior o aquéllos frente a los cuales se situaba
alguien con capacidad para excitar la actuación fiscalizadora del ente superior. Nunca ha funcionado el modelo abstracto de remisión íntegra y total de los acuerdos legales para su fiscalización neutra y objetiva por un ente superior”.54 Es decir, la experiencia histórica nos
enseña que un sistema de controles administrativos de legalidad no
es un medio adecuado, en cuanto medio eficaz, para garantizar los
derechos de los administrados. Dicha garantía se puede lograr, o al
menos incrementar, recurriendo, no a controles administrativos de
legalidad sobre los actos de los Entes Locales, sino, como también señala Joaquín Tornos Mas, a la instauración de recursos ante órganos
colegiados o comisiones específicas locales dotadas de una cierta independencia.55
En tercer lugar, se ha planteado utilizar, como justificación de la
implantación de un sistema genérico de controles administrativos
sobre los Entes Locales, la necesidad de garantizar la igualdad ante
53. Vid. las Exposiciones de Motivos del Real Decreto 1710/1979, de 16 de junio, y del Real
Decreto-Ley 3/1981, de 16 de enero, reproducidas en el epígrafe 2.2 del presente trabajo.
54. Cfr. Tornos Mas, Joaquín. “La actividad de control sobre los Entes Locales”, ob. cit.,
págs. 112-120.
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55. Cfr. Tornos Mas, Joaquín. “El control jurídico de la actuación de los Entes Locales y la
vía del recurso administrativo”, ob. cit., págs. 79 y ss.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
la Ley de los diferentes grupos territoriales que existen en España. La
Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con el mandato del art. 9.2 de la
Constitución, han de promover condiciones reales de igualdad entre
todos los ciudadanos españoles, por lo que cabe defender que tienen
que llevar a cabo un control sobre la actividad de los Entes Locales
para garantizar la igualdad de todos los ciudadanos ante las Leyes,
protegiéndolos de la existencia de interpretaciones diferentes en distintos lugares del territorio nacional.56
Si bien no es discutible que quien dicta una norma, sea el Estado
o las Comunidades Autónomas, tiene interés en garantizar la uniformidad de los criterios interpretativos de la misma, ello no basta para legitimar el establecimiento de un control administrativo de legalidad genérico sobre los actos de los Entes Locales. En todo caso, este
hecho justifica un control de los criterios interpretativos de la legalidad, conforme a los cuales se dictan los actos de los Entes Locales,
lo que implica el reconocimiento al Estado o a las Comunidades
Autónomas del ejercicio de un poder de supervisión. Este poder conlleva, en primer lugar, que el supervisor sea informado de toda la actividad de los supervisados57 y, en segundo lugar, en caso de que se
encuentre un criterio de actuación discordante, la posibilidad bien de
dictar una norma aclaratoria o bien de requerir la adecuada ejecución de la norma en cuestión; pero no, necesariamente, la facultad
de imponer la correcta aplicación de la misma cambiando el acto
que se entiende que aplica mal dicha norma. Basta aquí con el reconocimiento al supervisor, a través de la atribución al mismo de legitimación para accionar, de la posibilidad de que el encargado de garantizar la legalidad de la actuación de la Administración y de fijar
la interpretación del Ordenamiento jurídico,58 el Poder Judicial, conozca del asunto.
56. Vid. García de Enterría, Eduardo. La ejecución autonómica de la legislación del Estado,
Civitas, Madrid, 1983, págs. 105-107; citado, adaptando su exposición al ámbito de los
controles sobre los Entes Locales, por: Fanlo Loras, Antonio. Fundamentos Constitucionales
de la Autonomía Local, ob. cit., p. 327.
57. Así sucede en el sistema vigente, vid. art. 56 LBRL.
58. No hay que olvidar, aunque sea obvio, que las Leyes son un producto de las Cortes y
Asambleas Legislativas y no de las Administraciones, aunque, en la mayoría de los casos,
éstas estimulen su aprobación; en consecuencia, no son ellas las legitimadas para fijar la
interpretación auténtica de las mismas.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
211
Marcos Almeida Cerreda
Por otro lado, el atribuir facultades de control a los diversos órganos de la Administración periférica del Estado o a las Administraciones
de las Comunidades Autónomas, tampoco garantizaría la igualdad
en la interpretación de las normas, ya que cabría una multiplicidad de
interpretaciones con escasas posibilidades de unificación, como señala Leopoldo Tolivar Alas: “El control jurisdiccional ofrece más garantías en cuanto a la apreciación de la legalidad, y las diversas interpretaciones pueden ser corregidas por un órgano ad quem superior
jerárquicamente”.59
En cuarto lugar, se podría emplear, como argumento para defender la necesidad de un completo sistema administrativo de controles sobre los Entes Locales, la inadecuación de la Jurisdicción contencioso-administrativa como instrumento de control genérico sobre
la actividad administrativa de los Entes Locales. Así, Eduardo García
de Enterría ha señalado que la Jurisdicción contencioso-administrativa por su onerosidad, su complejidad y su carácter de instrumento
para la consecución de pretensiones individuales no es un buen instrumento para fijar reglas generales para la actuación administrativa;60 además, en este mismo sentido, Luciano Parejo Alfonso ha añadido: “[…] el control externo de la Administración, que desde luego
realiza la justicia administrativa, se verifica sólo por muestreo y en
función de la iniciativa de los afectados por la actuación de la Administración de un lado, y se cumple básicamente para la justicia del
caso concreto, con lo que es clara su inadecuación para incurrir como resultado una satisfactoria coordinación de las Administraciones
Públicas”.61 Estos argumentos, si se pretenden emplear para respaldar la ineficacia de la Jurisdicción contencioso-administrativa para el
59. Cfr. Tolivar Alas, Leopoldo. El control del Estado sobre las Comunidades Autónomas,
Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1981, p. 153.
60. Este autor señala, en concreto: “[…] la […] jurisdicción contencioso-administrativa,
que es, además, un instrumento de satisfacción de pretensiones subjetivas, de justicia
individual, […] sólo derivativa y torpemente podría alcanzar perecuaciones interterritoriales generales; pues es evidente que no puede esperarse que todos los ciudadanos
afectados puedan recurrir, ni que la Administración, según la práctica demuestra todos los días, adapte sus criterios generales de actuación a lo que resulta de unas cuantas Sentencias, siempre mínimas en relación con las masas de interesados y el volumen
general de la ejecución” (La ejecución autonómica de la legislación del Estado, ob. cit.,
págs. 106-108).
212
61. Cfr. Parejo Alfonso, Luciano. Estado social y Administración Pública, Civitas, Madrid,
1983, p. 223.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
control de la legalidad de los actos de los Entes Locales, son fácilmente rebatibles.62
Así, en primer lugar, no importa que se trate de un sistema oneroso o complejo, pues no se pretende que quienes lo activen sean los
particulares –aunque puedan hacerlo– sino las Administraciones Públicas
superiores; por ello, este argumento carece de relevancia cuando se
trata de conflictos interadministrativos.
En segundo lugar, la Jurisdicción contencioso-administrativa sí
sirve para la coordinación de la actividad de las Administraciones Públicas
porque, por una parte, no actúa simplemente por muestreo, sino que
actúa por decisión de las Administraciones superiores que, sobre la base de la información que reciben de los Entes Locales, pueden impugnar todos los actos que sean ilegales; y, por otra parte, en la medida en
que el recurso que interpone la Administración superior se hace con el
fin de conseguir una sentencia que imponga al Ente Local, cuyo acto es
recurrido, la interpretación de la legalidad que tiene el recurrente, si
vence dicha Administración superior, tal criterio se impone, y no sólo al
Ente Local destinatario de la Sentencia, sino –sobre todo, si la Sentencia
es del Tribunal Supremo, aunque también, en gran medida, si lo es de
los Tribunales Superiores de Justicia– a los demás Entes Locales, y ello
porque los Entes Locales, a la hora de actuar y tomar sus decisiones, no
lo hacen de espaldas a los pronunciamientos judiciales, sino que los tienen muy en cuenta, para evitar la futura anulación de sus decisiones.
Es innegable, hoy por hoy, la influencia de las resoluciones jurisdiccionales en la orientación de las decisiones de las Administraciones
Públicas. Sin duda, cualquier gestor público, a la hora de adoptar una
decisión, lo hace siguiendo no sólo los textos legales, sino también la
jurisprudencia que interpreta los mismos; porque, como acertadamente ha señalado la doctrina, la Ley no dice lo que dice, sino lo que los
Tribunales dicen que dice.
A modo de conclusión de lo expuesto hasta el momento, se
puede afirmar que ninguno de los argumentos analizados permite do-
62. No se puede afirmar lo mismo, si con ellos se pretende respaldar el control de la oportunidad de las actuaciones de los Entes Locales, desde el punto de vista de la protección de
intereses supralocales, como luego se verá.
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Marcos Almeida Cerreda
tar de una justificación adecuada a la pretensión de implantar un sistema administrativo de control general de la legalidad de los actos
de los Entes Locales.63
Como se advirtió, dentro de la primera cuestión –¿Cómo garantizar que la actividad de las Administraciones Locales se adecua al
Ordenamiento jurídico?–, había que estudiar un aspecto específico
de la misma de forma diferenciada: cómo se debe asegurar que concretas actividades de los Entes Locales, vinculadas a un interés específico de otra Administración, se ajustan al Ordenamiento. Por razones
de coherencia expositiva, conviene examinar este tema tras el estudio de la segunda cuestión más arriba apuntada –¿Cuál es el mejor tipo de control para garantizar el adecuado ejercicio de las competencias por los Entes Locales y la coherencia de su actuación, en cuanto
coordinación de sus intereses con intereses superiores?– al que se
procede a continuación.
Hay una serie de materias en las que se superponen intereses
locales y supralocales, lo que se traduce en un entrecruzamiento de
competencias, muchas veces de muy difícil deslinde. Obviamente,
estos intereses no están en la misma posición, las instancias territoriales superiores defienden intereses más generales y, en consecuencia, lógicamente, éstos se hallan supraordenados a los intereses locales. Para reducir a la unidad y coherencia las actuaciones de las
Administraciones Públicas y garantizar que los intereses infraordenados respetan los intereses supraordenados, se puede optar, decididamente, como hace la LBRL, por la coordinación voluntaria. Pero
la realidad de la práctica administrativa demuestra que, en muchas
ocasiones, esta fórmula no va a ser suficiente, por lo que hay que arbitrar un conjunto de mecanismos para asegurar la coherencia de las
diferentes actuaciones administrativas. Así pues, el problema que se
plantea es determinar cuál es el mejor medio para garantizar dicha
coherencia.
214
63. No se aborda, en este punto, la problemática de la constitucionalidad o no de este sistema administrativo de control, en la medida en que no es necesario descender a ese nivel ya que no existe razón alguna que justifique su implantación. De todos modos, se ha
de dejar constancia de que, como se expuso en el epígrafe anterior, el Tribunal Constitucional
ha considerado que un sistema de control administrativo basado en controles genéricos
sería contrario a la autonomía constitucionalmente garantizada.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
El sistema de control jurisdiccional, que se ha revelado como idóneo para protagonizar el control de la legalidad de los actos de las
Entidades Locales, no parece el más adecuado para controlar, en primera instancia, la coordinación de los intereses locales con los intereses supralocales, ya que constituye una actividad extraña a su ámbito
de actuación y a su lógica de funcionamiento. Por el contrario, en la
medida en que se trata de articular la actuación concurrente de dos
instancias administrativas superpuestas sobre una materia, lo lógico
es que la garantía de la coherencia de la actuación de ambas le corresponda a la instancia superior, que es la encargada de velar por los
intereses supraordenados.
El control judicial de la legalidad de los actos de los Entes Locales
se basa en el reconocimiento de la prevalencia del acto dictado por
un Ente Local, sobre la apreciación de su ilegalidad que hace la
Administración superior que lo impugna. Este reconocimiento se fundamenta sobre la base de que dicho Ente Local ha dictado el acto en
ejercicio de sus competencias exclusivas. En el presente caso, no existe una competencia exclusiva del Ente Local, sino, de algún modo,
compartida con otra Administración que tutela intereses superiores;
en consecuencia, hacer prevalecer los actos del Ente Local sobre los
de la Administración superior sería ilógico, ya que ello implicaría hacer primar los intereses menos generales sobre los más generales. En
consecuencia, la solución idónea es atribuir, en un primer momento,
potestades de control a la Administración superior –por ejemplo, en
forma de autorizaciones o aprobaciones de los actos locales– que
permitan que ésta garantice la adecuada consecución de todos los intereses públicos –lo que implica la ponderación de los mismos, en caso de que no sea posible que todos ellos se consigan en grado máximo– y, en un segundo lugar, que el Ente Local pueda impugnar,
judicialmente, la eventual denegación o condicionamiento de la autorización o aprobación, si entiende que con la misma no se ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses presentes.
Así las cosas, lo que se debe precisar es cuál es el tipo de control
administrativo a implantar para lograr la correcta protección de los
intereses supralocales, teniendo en cuenta que dicho control ha de ser
lo más respetuoso posible con los intereses locales y, por ende, con la
autonomía local. Sin duda alguna, necesariamente, ha de tratarse de
un control de oportunidad –en la medida en la que se requiere una
valoración de la realidad y una ponderación de los intereses presenREAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
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Marcos Almeida Cerreda
tes–, ahora bien, la cuestión es cómo se debe configurar dicho control:
como un control de oportunidad “reglado” o “discrecional”. A este
respecto, José Manuel Díaz Lema ha señalado: “La tipificación legal del
interés supralocal aporta, desde luego, una seguridad jurídica que no
conviene despreciar; pero […] en la medida en que sustrae al conocimiento de los Tribunales de lo contencioso el posible recurso municipal […] debilita las posibilidades de defensa judicial de las competencias de las Entidades Locales […]”.64 Por lo tanto, quizás, lo más adecuado
sea fijar unos controles de oportunidad mínimamente reglados, señalando los ámbitos de interés supralocal, pero sin concretarlos agotadoramente. Con esto se alcanzaría un adecuado nivel de seguridad jurídica, sin merma de las garantías jurisdiccionales de los Entes Locales.65
Como se advirtió, se ha dejado sin resolver la cuestión de cómo
se debe garantizar que concretas actividades de los Entes Locales, vinculadas a un interés específico de otra Administración, se ajustan al
Ordenamiento jurídico. Este dilema aparece, por ejemplo, en el supuesto de la existencia de competencias compartidas entre los Entes
Locales y las Administraciones superiores: el caso prototípico lo constituye el urbanismo. En el mismo, se plantea el problema de los controles administrativos de legalidad vinculados a controles administrativos de oportunidad en procedimientos bifásicos. La admisibilidad
de los controles de oportunidad, en los términos descritos, justifica,
a su vez, que los mismos puedan ir acompañados de controles administrativos de legalidad. Y ello porque, por ejemplo, en el caso de
determinados actos locales que requieren la aprobación de una
Administración superior, no sería lógico que se limitase el control de
dicha Administración al control de la compatibilidad del acto con los
intereses que el Ordenamiento jurídico le ha encomendado defender y se le vetase el comprobar la legalidad del mismo, de modo que,
eventualmente, dicha Administración superior se pudiese ver obligada a aprobar un acto que cree ilegal.66
64. Cfr. Díaz Lema, José Manuel. “El interés supralocal como medida de control sobre las
entidades locales, en especial, en el ámbito urbanístico”, ob. cit., págs. 211-212.
65. Como ejemplo de un detallado deslinde de los poderes y las competencias de la Administración controlante, se puede consultar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1990 (Repertorio Aranzadi 6034).
216
66. No parece respaldar esta solución Joaquín Tornos Mas, quien ha escrito: “Si éste es el
planteamiento general, debe advertirse que en ocasiones las aprobaciones dentro de
procesos bifásicos o la subrogación pueden responder también a meros controles en
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
En este punto hay que señalar que se podría defender, además,
que el fuerte interés supralocal presente en una determinada materia, como, por ejemplo, el urbanismo, podría justificar la existencia
de controles administrativos de legalidad en dicha materia, más o
menos amplios y más o menos genéricos.67
Finalmente, el aseguramiento de la unidad y coherencia del sistema administrativo global requiere no sólo la articulación de fórmulas de supervisión y control, sino la atribución a las instancias territoriales superiores de la facultad de adoptar medidas cautelares que
permitan garantizar la efectividad de una futura resolución de dichas Administraciones dictada en ejercicio de las competencias que les
corresponden, trasunto de unos intereses supralocales, frente a actos
de los Entes Locales, dictados en ejercicio de competencias propias, reflejo de la existencia de intereses locales, que pudieran privar a dicha
resolución, total o parcialmente, de eficacia. Entre estas medidas,
destaca la suspensión administrativa de acuerdos locales, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, en las
Sentencias 148/1991, de 4 de julio y 36/1994, de 10 de febrero,68 so-
garantía del ordenamiento. En estos supuestos, cuando la intervención superior no se
vincula a la existencia de un interés supralocal, surge la duda sobre la constitucionalidad
de estas medidas” (“La actividad de control sobre los Entes Locales”, Informe sobre el
Gobierno local, ob. cit., p. 113).
67. La primera jurisprudencia del TC exigía que, para que los controles de legalidad sobre
los Entes Locales fuesen constitucionales, era precisa la presencia de un interés supramunicipal que los justificase. No obstante, de acuerdo con la última jurisprudencia, si el control es de estricta legalidad parece que dicha exigencia se ha relajado a la concurrencia de
un interés genérico sobre la materia. Así, en la STC 51/2004, de 13 de abril, FJ 12.º, se puede leer: “[…] aun cuando las exigencias de la autonomía local se proyectan intensamente sobre las decisiones en materia de planeamiento urbanístico, tarea que corresponde
fundamentalmente al municipio, las Leyes reguladoras de la materia pueden prever la intervención de otras Administraciones en la medida en que concurran intereses de carácter supramunicipal o controles de legalidad que se atribuyan, de conformidad con el bloque de constitucionalidad, a las Administraciones supraordenadas”.
68. En la primera Sentencia, se declaró la constitucionalidad de la Ley Canaria 3/1985, de 29
de julio, de Medidas Urgentes en materia de Urbanismo y Protección de la Naturaleza que
permitía la suspensión cautelar de actos de uso del suelo y de la edificación para garantizar
la eficacia de una posterior resolución autonómica: la declaración de un espacio natural protegido o la aprobación de un plan especial de protección ambiental; mientras que en la segunda Sentencia se declaró la constitucionalidad de la Ley Murciana 3/1987, de 23 de abril,
de protección y armonización de usos del mar Menor, que preveía la facultad de la Administración
Autonómica de suspender las licencias en aquellos casos en que existía contradicción entre
las previsiones de las Directrices de Ordenación y los instrumentos de planeamiento municipales afectados por dichas normas, en tanto que no se salvase dicha contradicción.
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bre la base de que se trata de un instrumento de defensa de las competencias propias de la Administración superior, competencias que,
como se ha señalado, constituyen la traducción de una serie de intereses supramunicipales. No obstante, hay que hacer aquí una advertencia: estas medidas han de ser previstas con carácter excepcional,
cuando lo justifique un interés supralocal especialmente cualificado,
porque, si se convierten en la regla general, se correría el riesgo de
invertir el sistema de control judicial de la legalidad de la actividad
de los Entes Locales, cuya idoneidad se ha defendido.69
En resumen, el modelo de control sobre los Entes Locales que mejor se ajusta a la consecución de los fines que con dicho control se persiguen y que, además, es el más respetuoso con la autonomía local constitucionalmente garantizada, es aquel que, por una parte, combina el
control general de legalidad de los Entes Locales por el Poder Judicial
y los controles administrativos sobre determinados actos de dichos Entes
en los que estén implicados intereses supralocales, que pueden ser controles de oportunidad, reglados o discrecionales, o de estricta legalidad y, por otra parte, permite la adopción, cuando la presencia de intereses supralocales cualificados lo justifique, de medidas cautelares
para garantizar el efectivo ejercicio de las competencias atribuidas a
las Administraciones territoriales superiores, que constituyen la traslación de los citados intereses. Éste es, en esencia, el sistema actualmente vigente en España, como se expuso más arriba, aunque, quizás,
quepa su perfeccionamiento mediante la introducción de nuevos controles administrativos, en sectores donde se detecte su necesidad, y
también de nuevas medidas cautelares. En el epígrafe siguiente se procederá a analizar cómo se puede llevar a cabo dicha incorporación.
A este sistema se le han hecho reparos, no ya desde el punto de
vista de su adecuación a la consecución de los objetivos que debe alcanzar, sino desde el punto de vista de su eficacia para la consecución
de dichos objetivos y desde el punto de vista de su incidencia en la
determinación del ámbito competencial propio de los Entes Locales.
Por lo que atañe a la eficacia del sistema, se ha criticado la falta de operatividad y efectividad del sistema de control judicial que se
218
69. Otras manifestaciones de esta técnica se pueden encontrar en los arts. 16, 25 y 37 de
la Ley de Protección del Patrimonio Histórico Español, de 25 de junio de 1985.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
evidencia en el escaso número de pronunciamientos sobre la materia.70 Ante la ausencia de estudios detallados o estadísticas oficiales,71
lo único que puede hacer el investigador es explorar las bases de datos de jurisprudencia elaboradas por editoriales privadas a la búsqueda de resoluciones sobre el tema. Siguiendo este método, se puede
constatar que, en veinte años, apenas llegan al centenar las resoluciones recogidas en dichas recopilaciones, fundamentalmente relacionadas con las materias de personal y de presupuestos. Ciertamente,
se trata de un número inusualmente bajo; pero, antes de tachar el
sistema de ineficaz, se debe, en primer lugar, indagar si existe una explicación que pueda justificar, al menos en parte, este reducido número de impugnaciones y, en segundo lugar, estudiar si el sistema es
ineficaz porque se activa y no funciona o porque no se activa.
Respecto de la primera cuestión, hay que señalar que el escaso
número de impugnaciones judiciales de los actos de los Entes Locales
por las Administraciones superiores quizás se deba a que, en las zonas de actuación de los Entes Locales potencialmente más conflictivas,
se han previsto, como se expuso en su momento, numerosos controles administrativos, tanto por la legislación general como sectorial. Así,
como indica José Manuel Díaz Lema: “una parte considerable de los
conflictos judiciales entre las entidades locales y las Administraciones
superiores [se producen como consecuencia] de la denegación o condicionamiento de autorizaciones o aprobaciones de las Administraciones
superiores contra las que reaccionan las autoridades locales, siguiendo el procedimiento general de la Ley de lo contencioso-administrativo”.72 Por otro lado, respecto de la segunda cuestión, hay que afirmar que no se puede atribuir, sin más, la falta de resoluciones judiciales
al hecho de que el sistema judicial de control sea ineficaz. Y ello porque puede ser que el punto débil de dicho sistema se halle en su fase administrativa, es decir, en la supervisión por parte de las
Administraciones superiores. Así, es muy probable que lo que esté sucediendo es que estas Administraciones, contando con los instrumen-
70. Vid. Parada Vázquez, J. Ramón. “La segunda descentralización: del estado autonómico al municipal”, ob. cit., p. 72.
71. De ello ya se quejaba Antonio Fanlo Loras en 1990 (Fundamentos Constitucionales de
la Autonomía Local, ob. cit., p. 495).
72. Cfr. Díaz Lema, José Manuel. “El interés supralocal como medida de control sobre las
entidades locales, en especial, en el ámbito urbanístico”, ob. cit., p. 203.
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tos necesarios, de conocimiento y de actuación,73 para activar el control judicial de la legalidad de los actos de los Entes Locales, no lo hacen en todas las ocasiones en que sería necesario. En consecuencia, es
lícito preguntarse: ¿qué justifica la presunción de que las Administraciones que son tan poco diligentes en la activación del sistema judicial de control serán más diligentes en la aplicación de un sistema
de controles preponderantemente administrativo?
Finalmente, es preciso advertir que la no activación del control
judicial sobre los Entes Locales comienza a pasarles factura a las Comunidades Autónomas. Así, se pueden encontrar ya algunas sentencias que condenan a la Administración autonómica por no haber impugnado actos locales en materia de urbanismo, de modo que se atribuye
a dicha Administración una responsabilidad patrimonial concurrente
con la del Ente Local, en los casos de daños derivados de la anulación
por los Tribunales de licencias de edificación municipales y de los instrumentos de planeamiento locales en los que aquéllas traen causa.74
Ciertamente, esta jurisprudencia es criticable porque, como ha señalado la doctrina –Luis Martin Rebollo75 y Tomàs Font i Llovet76–, los
daños causados por la actuación de un Ayuntamiento sólo a él deben
ser imputados, dado que la autonomía implica responsabilidad, política y patrimonial, y, sobre todo, dado que no existe una obligación formal de las Comunidades Autónomas de recurrir los actos de los Entes
Locales. No obstante, antes de incrementar los controles administrativos sobre los Entes Locales, quizás se debería explorar esta vía, es decir, establecer esa obligación formal de que las Administraciones de las
Comunidades Autónomas y la Administración General del Estado recurran los actos ilegales de los Entes Locales –o, por lo menos, para comen-
73. Como pueden ser los arts. 56, 63 y ss. LBRL.
74. Éstas son las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 13 de marzo
de 2006 (Repertorio Aranzadi, JUR 2006\132826) y de 7 de noviembre de 2006 (Repertorio
Aranzadi, JUR 2006\277525 y RJCA 2007\19). En dichas decisiones judiciales, se condena a
la Administración cántabra por no haber impugnado la aprobación de un estudio de detalle y por no haber recurrido la concesión de una licencia, ulteriormente, anulada.
75. Vid. Martín Rebollo, Luis. “Cantabria”, Informe Comunidades Autónomas 2006, Instituto
de Derecho Público, Barcelona, 2007, págs. 289-295.
220
76. Vid. Font i Llovet Tomàs. “Autonomía local y estatutos: crónica de un compromiso”,
Anuario del Gobierno Local 2006, Fundación Democracia y Gobierno Local-Institut de
Dret Públic, 2007, págs. 16-17.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
zar, ciertos conjuntos de actos en determinadas materias– y se las responsabilice, en parte, de su falta de supervisión, de modo que se estimule el control de los Entes Locales por la Administración Estatal y Autonómica en colaboración con los Tribunales. Si se implementase este
sistema, no sería, correlativamente, necesario que se les atribuyese a
dichas Administraciones una participación más directa en la gestión del
acto del que se pueda derivar el daño –a través del establecimiento
de autorizaciones o aprobaciones, lo que podría resultar muy dañoso
para la eficacia de la actuación de los Entes Locales–, ya que la Administración encargada de la supervisión quedaría exenta de responsabilidad con el ejercicio de la supervisión e impugnación de dichos actos.77
Desde el punto de vista de la incidencia del sistema judicial de
control de los Entes Locales en la determinación del ámbito competencial propio de los mismos, se le ha reprochado a este sistema el
desincentivar la atribución por los Legislativos de competencias propias a los Entes Locales. En este sentido, por ejemplo, Luis Ortega ha
señalado: “Esta situación respecto de las competencias propias no ha
dejado de tener sus efectos con relación al legislador estatal y autonómico a la hora de limitar al máximo la atribución de este tipo de
competencias a los Entes locales y preferir acudir a la vía de la delegación de competencias o, especialmente en el nivel autonómico, acudir a la vía de los convenios de ejecución o prestación de servicios”.78
Es difícil rebatir esta afirmación. Muy probablemente sea como
afirma Luis Ortega, el no poder disponer de control administrativo directo retrae la atribución de competencias a los Entes Locales por parte de los niveles territoriales superiores. No obstante, esta situación
irregular (lo es, en la medida en que, como se ha explicado, de acuerdo con nuestro Ordenamiento, en los supuestos en los que existe un
interés local, y éste puede calificarse de prevalente, debe reconocerse
una competencia local exclusiva –lo que implica la gestión de esa materia bajo la completa responsabilidad del Ente Local–) no puede servir para justificar un cambio en el sistema de controles. Es decir, la solución al no reconocimiento de competencias propias exclusivas a los
Entes Locales, ante la ausencia de controles administrativos, no puede
77. Cfr. Martín Rebollo, Luis. “Cantabria”, ob. cit., págs. 289-295.
78. Vid. Ortega Álvarez, Luis. “El modelo español de control sobre las autonomías territoriales”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 2, 2003, págs. 10-11.
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pasar por la “degradación” del nivel de autogobierno de estos Entes,
sujetando dichas competencias, que, en todo caso tendrían que ser atribuidas a los mismos, a controles administrativos, más o menos intensos, sin que lo justifiquen intereses supralocales reales.
3.2. ¿Quién debe determinar el sistema de controles sobre
los Entes Locales y cómo debe hacerlo?
De las dos cuestiones que integran el título del presente epígrafe, la más fácil de responder es la segunda: cómo se deben establecer
los controles sobre los Entes Locales. Es evidente que los controles sobre los Entes Locales han de estar previstos en una norma con rango
legal, ya que es a este tipo de normas a las que les corresponde configurar el ámbito de autonomía de las Entidades Locales.79
La primera pregunta ya no es tan fácil de contestar, ya que aquí
se trata de determinar si el establecimiento de controles sobre los Entes
Locales corresponde al Legislador estatal, general o sectorial, o al
Legislador autonómico. Al hilo de esta cuestión, la doctrina se planteó si el conjunto de controles sobre la actividad de los Entes Locales
contenidos en la LBRL constituían un numerus clausus o, por el contrario, constituían un numerus apertus y, en consecuencia, podían ser
complementados por los controles introducidos, sea por la legislación sectorial estatal, sea por la legislación de régimen local o sectorial autonómica.80
La solución a este problema pasaba, como así se entendió, por
dilucidar cuál era la relación entre la LBRL y la legislación sectorial estatal, y entre la LBRL y la legislación autonómica, general de régimen
local o sectorial.
Por lo que respecta a la naturaleza de la relación que existe entre la LBRL y las demás Leyes estatales, la doctrina se dividió en dos
79. Así se deduce de la CEAL y de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional
(vid. epígrafe 2.2 del presente estudio).
222
80. Señaladamente, han de destacarse los trabajos de: Fanlo Loras, Antonio. Fundamentos
Constitucionales de la Autonomía Local, ob. cit., y Parejo Alfonso, Luciano. “Relaciones
interadministrativas y de conflicto en la Ley Básica de Régimen Local”, Revista de Estudios
de la Administración Local y Autonómica, núm. 238, 1988, págs. 1063-1064.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
bloques: por una parte, se hallaban aquellos autores para los cuales
la LBRL era una Ley más, una Ley básica que podía ser modificada por
otra Ley básica;81 y, por otra parte, se encontraban aquellos otros autores para los cuales la LBRL tenía una posición cualificada en nuestro Ordenamiento que la hacía inmune a otras Leyes estatales.82
En este caso, como en muchos otros, ha sido la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional la que ha determinado la solución a esta controversia, si bien ésta no ha sido única y perpetua, sino que ha ido cambiando, a lo largo de los años, con la evolución de dicha jurisprudencia.
En un primer momento, desde su STC 27/1987, de 27 de febrero,
el alto Tribunal mantuvo que la LBRL formaba parte del bloque de la
constitucionalidad, en la medida en que esta Ley, en cuanto concreción
inmediata de los artículos 137, 140 y 141 de la Constitución, cumplía
una “función constitucional”.83 Este hecho determinó que la LBRL pasase a ser usada por este Alto Tribunal como parámetro para enjuiciar
la constitucionalidad de todas las demás Leyes, tanto estatales como
autonómicas. Consecuentemente, por lo que respecta a los controles
sobre los Entes Locales, el modelo contenido en la LBRL pasó a constituir un numerus clausus, de modo que no cabían más controles que
los previstos en dicha norma. Esta decisión del Tribunal Constitucional
tuvo una fuerte repercusión en su propia jurisprudencia. Así, si bien
en sus primeras sentencias este Alto Tribunal había establecido que
los controles administrativos de legalidad no afectaban al núcleo
esencial de la garantía institucional de la autonomía local, tras la citada STC 27/1987, cambió su posición y declaró, cuando hubo de pro-
81. Vid., entre otros: Leguina Villa, Jesús. “La autonomía de municipios y provincias en la
nueva Ley Básica de Régimen Local”, Revista de Estudios de la Administración Local y
Autonómica, núm. 227, 1985, p. 435; Mir i Bagó, Josep. El sistema español de competencias locales, Marcial Pons, Madrid, 1991, p. 300, y Sanz Rubiales, I. El contencioso interadministrativo, ob. cit., p. 100.
82. Vid., entre otros: Parejo Alfonso, Luciano. Derecho Básico de la Administración Local,
Ariel, Barcelona, 1988, p. 186; Ortega Álvarez, Luis. El régimen constitucional de las competencias locales, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1988, págs. 6068; Jiménez Blanco, Antonio. Manual de Derecho Administrativo, coord. Parejo Alfonso,
Luciano, Ariel, Barcelona, 1990, págs. 207-208. Esta tesis fue formulada, originalmente,
por: Gómez-Ferrer Morant, Rafael. “Relaciones entre Leyes: competencia, jerarquía y función constitucional”, Revista de Administración Pública, n. 113, 1987, pp. 7-38.
Ésta también parece ser la posición del Legislador estatal, vid. Preámbulo (II) de la LBRL.
223
83. Vid. FJ 4.º de la STC 27/1987.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
Marcos Almeida Cerreda
nunciarse sobre determinados controles autonómicos de legalidad, que
los mismos no eran constitucionales dado que el Tribunal pasó a utilizar como parámetro de constitucionalidad no sólo los art. 137, 140 y
141 CE, sino también la LBRL.84 Como ejemplo de este cambio, se puede citar la Sentencia 213/1988, de 11 de noviembre, en la cual el Tribunal
Constitucional, sobre la base de que la regulación de los controles interadministrativos contenida en la LBRL constituye un minimum de obligado respeto, entiende que la legislación sectorial no puede establecer un sistema de controles alternativo.85
Según José Manuel Díaz Lema, la adopción de esta posición por
el Tribunal Constitucional quería: “[…] servir de freno no tanto a la
legislación estatal como a la autonómica, en la que el TC presume un
riesgo de dispersión de los mecanismos de control y por tanto de erosión de la autonomía local”.86
Esta línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional,87 que sostenía que el conjunto de controles contenido en la LBRL constituía un
numerus clausus, fue objeto de una fuerte crítica por la doctrina.88
No obstante esta jurisprudencia, por lo demás consolidada, hay que
destacar que, como se puso de manifiesto al hacer un repaso por la
evolución histórica del sistema de controles sobre los Entes Locales, en
la legislación sectorial se podían encontrar no pocos mecanismos de
control distintos de los establecidos en la LBRL.89
84. Vid. González del Teso, Teodosio y Calonge Velázquez, Antonio. “Autonomía Local y
control”, Revista de Estudios de la Administración Local, Homenaje al profesor Sebastián
Martín-Retortillo, núm. 291, 2003, págs. 446-447.
85. Vid. FJ 2.º de la STC 213/1988, de 11 de noviembre.
86. Vid. Díaz Lema, José Manuel. “El interés supralocal como medida de control sobre las
entidades locales, en especial, en el ámbito urbanístico”, ob. cit., p. 202.
87. Vid. SSTC 27/1987, de 27 febrero, 213/1988, de 11 de noviembre, 259/1988, de 22 de
diciembre, 148/1991, de 4 de julio, 46/1992, de 2 de abril y 11/1999, de 11 de febrero.
88. Vid, por todos, Fanlo Loras, Antonio. “El control de los Entes Locales, ¿modelo cerrado? Reflexiones críticas sobre una dogmática consolidada”, Revista de Administración
Pública, núm. 130, 1993, págs. 171-204.
224
89. Cfr. Giménez I Corrons, Eva. Los controles administrativos sobre los Entes Locales, ob. cit.,
p. 92. Como señala José Manuel Díaz Lema, el carácter cerrado de los controles locales exigía, metodológicamente, enmarcar cualquier medida de control dentro de la sistemática de
la LBRL; así, por ejemplo, las aprobaciones autonómicas, como la de planificación urbanística, se inscribirían en el contexto del art. 62 LBRL (“El interés supralocal como medida de control sobre las entidades locales, en especial, en el ámbito urbanístico”, ob. cit., p. 202).
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
Con el paso de los lustros, esta posición inicial del Tribunal Constitucional fue variando. Así, en el año 2001, el Tribunal Constitucional
en su Sentencia 159/2001, de 5 de julio, afirmó que no todo el texto
de la LBRL cumplía una función constitucional, sino solamente algunos de sus preceptos;90 sin embargo, hay que señalar que, entre dichos
preceptos, el Tribunal entendió que se hallaban incluidos los referidos a los controles sobre los Entes Locales.91
Posteriormente, en el año 2006, el Tribunal Constitucional, en
su Sentencia 240/2006, de 20 de julio, la primera que se dictó en un
conflicto en defensa de la autonomía local, falló que la LBRL no constituye un parámetro para el enjuiciamiento de la constitucionalidad
de las Leyes estatales, porque la LBRL no ocupa en el Ordenamiento
español una posición distinta de la de las demás Leyes ordinarias del
Estado. En consecuencia, las Leyes sectoriales pueden establecer disposiciones contrarias a la LBRL, debiendo ser consideradas dichas modificaciones normativas como cambios de orientación legislativa, pero nunca, por este solo motivo, Leyes inconstitucionales.92
Por lo tanto, sobre la base de esta Sentencia, es posible defender que se ha producido un cambio radical de orientación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Dicho cambio consiste, en
esencia, en que el sistema de controles sobre los Entes Locales, contenido en la LBRL, no constituye un numerus clausus, sino que el
mismo puede ser modificado o complementado por la legislación estatal sectorial.
Finalmente, para cerrar este epígrafe, se debe abordar el tema
de las relaciones entre la LBRL y las Leyes autonómicas. Esta problemática tiene que analizarse desde dos perspectivas: la función constitucional de la LBRL y el carácter de Ley básica de la misma.
Por lo que respecta a la función constitucional de la LBRL, hay
que aclarar que, si bien el Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia
240/2006, de 20 de julio, ha decidido que la misma no puede ser canon de validez de las Leyes estatales, el alto Tribunal sí que conside-
90. Vid. FJ 4.º de esta Sentencia.
91. Vid. FJ 6.º de esta Sentencia.
225
92. Vid. FJ 8.º de esta Sentencia.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
Marcos Almeida Cerreda
ra que la LBRL puede ser canon de validez de la Leyes autonómicas
en aquellos aspectos enraizables directamente en los arts. 137, 140 y
141 CE. En consecuencia, y dado que, como se ha dicho, este Tribunal,
en su Sentencia 159/2001, estableció que entre dichos preceptos se hallan los referidos a los controles sobre los Entes Locales, desde este
punto de vista, sigue siendo imposible que las Leyes autonómicas alteren, en modo alguno, el sistema de controles sobre los Entes Locales
contenido en la LBRL.
Desde la perspectiva del carácter básico de la LBRL, íntimamente relacionado con la anterior función93, cabría plantearse si la opción
por un sistema cerrado de controles sobre los Entes Locales que efectúa dicha norma es básica o no, es decir, excede o no de lo básico.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
la atribución al Legislador estatal de la competencia de dictar normativa básica en materia de régimen local pretende, evidentemente, como toda disciplina básica, “una regulación normativa uniforme y de
vigencia en toda la Nación” (STC 1/1982, de 28 de enero, FJ 1.º) pero, además, trata de garantizar el establecimiento de un nivel de autonomía local homogéneo en todo el Estado: “un nivel mínimo de
autonomía a todas las Corporaciones locales en todo el territorio
nacional, sea cual sea la comunidad autónoma en que estén localizadas” (así, entre otras, SSTC 213/1988, de 11 de noviembre, FJ 2.º, y
259/1988, de 22 de diciembre, FJ 2.º).94
Por ello, dada la fortísima incidencia que el sistema de controles sobre los Entes Locales tiene en el grado de autonomía de los Entes
Locales, desde la perspectiva de la gestión de los asuntos públicos locales bajo su exclusiva responsabilidad, cuando el Tribunal Constitucional
ha tenido que pronunciarse acerca del carácter básico o no del sistema de controles sobre los Entes Locales contenido en la LBRL, con
93. Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 32/1981, de
28 de julio, FJ 4.º; 76/1983, de 5 de agosto, FJ 19.º; 27/1987, de 27 de febrero, FJ 2.º; 214/1989,
de 21 de diciembre, FJ 2.º. En estos pronunciamientos, el Alto Tribunal ha afirmado la conexión entre la garantía constitucional de la autonomía local (arts. 137, 141 y 142 CE) y la
competencia que ostenta el Estado sobre “las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” (art. 149.1.18 CE), de modo que atribuye al legislador estatal, con carácter general y para todo tipo de materias, la función de fijar unos principios o bases relativos a los aspectos institucionales (organizativos y funcionales) y a las competencias locales.
226
94. Cfr. Libro Blanco para la Reforma del Gobierno Local, ob. cit., págs. 30-31.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
ocasión del enjuiciamiento de las normas autonómicas que preveían
la posibilidad de que las CC. AA. dotasen a sus ejecutivos de la facultad de suspender los acuerdos de los Entes Locales por motivos de legalidad, ha declarado el carácter básico de dicho sistema. Así lo hizo,
por ejemplo, en la STC 213/1988, de 11 de noviembre95 y en la STC
259/1988, de 22 de diciembre.96
Como conclusión de lo expuesto sobre este punto, se puede
afirmar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
las Leyes autonómicas no pueden alterar el sistema de controles sobre los Entes Locales contenido en la LBRL, dado el carácter básico de
la misma y la función constitucional que desempeña en esta materia.
En resumidas cuentas, las Leyes estatales sectoriales pueden introducir nuevos controles sobre los Entes Locales, en defensa de intereses supralocales, pero dicha posibilidad se halla vetada a las Leyes
autonómicas. Si se tiene en cuenta que, hoy en día, muchos sectores de la actividad administrativa son de competencia de las Comunidades Autónomas, no del Estado, este modelo se revela altamente
insatisfactorio, en la medida en que no permite introducir los, posiblemente, necesarios controles administrativos en dichos sectores. La
solución a esta incoherencia pasa por la introducción en la reforma
de la legislación básica de régimen local de un precepto que habilite,
clara y directamente, dentro de los parámetros y con las garantías que
se estimen convenientes, a la legislación sectorial autonómica a establecer los controles administrativos sobre los Entes Locales que sean
oportunos para la defensa de los diferentes intereses supralocales presentes en los diferentes ámbitos de competencia autonómica.
No obstante lo dicho, ¿no cabe que ninguna norma de los Ordenamientos jurídicos autonómicos pueda alterar el sistema de controles
sobre los Entes Locales contenido en la legislación básica estatal, general de régimen local o sectorial?
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada, al Legislador estatal le corresponde la competencia básica ex artículo 148.1.18ª de la Constitución para establecer un nivel de auto-
95. Vid. FJ 2.º de esta Sentencia.
227
96. Vid. FJ 2.º de esta Sentencia.
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Marcos Almeida Cerreda
nomía local homogéneo en todo el territorio del Estado. No obstante, esa homogeneidad no tiene que ser interpretada en el sentido de
completa identidad, es decir, de una absoluta uniformidad entre todos los territorios de España. Así, además de las singularidades constitucionalmente previstas, como la de las Diputaciones Forales (STC
214/1989, de 21 de diciembre, FJ 26.º), son posibles excepciones a las
normas básicas siempre que se trate de un “aspecto concreto” y dicha excepción resulte “expresa e inequívocamente de lo dispuesto en
el Estatuto de Autonomía de una determinada Comunidad, como una
característica específica de la misma” (STC 27/1987, de 27 febrero, FJ
9.º). El propio Tribunal Constitucional, en el FJ 3.º de su STC 109/1998,
de 21 de mayo, señala expresamente que no empece, en modo alguno, a la noción de bases el hecho de que, junto al régimen básico
aplicable a la generalidad de las Comunidades Autónomas, coexistan
situaciones particulares; aunque estas excepciones precisan, ineludiblemente, bien de una expresa habilitación constitucional, bien de
un específico anclaje estatutario.
Esto es así porque el Estatuto, en cuanto norma estatal y norma
institucional básica de cada Comunidad Autónoma, es el instrumento idóneo para el establecimiento de peculiaridades en materia de autonomía local, en general, y en materia de controles, sobre los Entes
Locales, en particular. Cabría, pues, que, en un Estatuto de Autonomía,
se fijasen las bases de un sistema de controles sobre los Entes Locales
diferente del establecido, con carácter general, por la LBRL.97 Ello podría ser así siempre que se encontrase una justificación adecuada para esta excepción, basada en una característica específica de una determinada Comunidad Autónoma. Cosa que, en principio, parece harto
difícil, en este ámbito.
Hay que señalar que ninguna de las reformas estatuarias llevadas a cabo, ni tampoco ninguna de las que están en marcha, se aventura en este campo, no alterando el sistema previsto en la LBRL. El único supuesto problemático podría ser el artículo 86 del Estatuto de
Cataluña que dispone:
228
97. Diferente opinión sostiene Francisco Velasco Caballero, vid. “Estatutos de Autonomía,
Leyes básicas y Leyes autonómicas en el sistema de fuentes del Derecho local”, Anuario
del Gobierno Local, Fundación Democracia y Gobierno Local-Institut de Dret Públic, 2005,
p. 141.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
“3. El presente Estatuto garantiza al municipio la autonomía para
el ejercicio de las competencias que tiene encomendadas y la defensa de los intereses propios de la colectividad que representa.
“4. Los actos y acuerdos adoptados por los municipios no pueden
ser objeto de control de oportunidad por ninguna otra administración.
“5. Corresponde a la Generalitat el control de la adecuación al
ordenamiento jurídico de los actos y acuerdos adoptados por
los municipios y, si procede, la impugnación correspondiente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin perjuicio de las
acciones que el Estado pueda emprender en defensa de sus competencias”.
El problema radicaría en que el punto 4 de este precepto puede ser interpretado en el sentido de que permite controles administrativos genéricos de legalidad.98 Si bien, una interpretación sistemática del precepto en su conjunto, en concreto conectando el punto 4
con el 5, excluye tal interpretación, ya que el punto 5 establece, como sistema de control de legalidad de los actos de los Entes Locales,
el sistema judicial.
4.
Conclusiones
A lo largo del presente trabajo se ha evidenciado que el sistema
de controles sobre los Entes Locales vigente en España no es un sistema estrictamente judicial, sino un sistema mixto, en el que no escasean los controles administrativos.
Asimismo, se ha tratado de demostrar que este sistema es el
que mejor sirve para garantizar tanto la legalidad de la actuación de
los Entes Locales, como que la actuación de los Entes Locales no invade competencias de otras Administraciones superiores y no lesiona
los intereses defendidos por las mismas, todo ello con el máximo respeto para la autonomía local.
98. Así lo ha entendido Francisco Velasco Caballero, vid. “Estatutos de Autonomía, Leyes
básicas y Leyes autonómicas en el sistema de fuentes del Derecho local”, ob. cit., p. 141.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
229
Marcos Almeida Cerreda
Por ello, no conviene ceder a las voces que, sobre la base de
ciertos problemas coyunturales, piden sustituir este sistema por otro
de naturaleza prevalentemente administrativa. Como señala Tomàs
Font i LLovet, supone un gran riesgo “caer en los bandazos irreflexivos, impulsados por situaciones patológicas que, aun siendo extendidas no son generalizables”.99
No obstante lo dicho, a lo largo del presente estudio, también
se ha tratado de dejar patente que el modelo español de control sobre los Entes Locales, como toda obra humana, es susceptible de ser
perfeccionado. En este sentido, es posible indicar dos líneas a seguir para mejorarlo: por un lado, se debe estimular de algún modo
la supervisión de los Entes Locales por las Administraciones territoriales superiores, de modo que éstas impugnen los actos de los Entes
Locales que sean contrarios al Ordenamiento jurídico; y, por otro lado, en la medida en la que se individúen nuevos intereses supralocales que lo exijan, se deberían establecer nuevos controles administrativos, por el legislador estatal, y, también, previa habilitación por
la legislación básica de régimen local, por los legisladores autonómicos en el ámbito de sus competencias. No obstante, respecto de esta
segunda línea de mejora, hay que advertir que la inclusión de nuevos
controles administrativos en el actual sistema se debe llevar a cabo
con ponderación y mesura: con ponderación, porque es necesario equilibrar los principios de coordinación y coherencia de la actuación de
las Administraciones Públicas y el principio de eficacia de las mismas;
y con mesura, ya que el recurso continuado a esta técnica puede dar
lugar a una desaforada multiplicación de los controles que puede convertir la excepción en regla general, es decir, se puede pasar, por la
vía de los hechos, de un sistema prevalentemente judicial, a un sistema prioritariamente de control administrativo y, sólo en fase de reacción, de naturaleza judicial.100
99. “Autonomía local y estatutos: crónica de un compromiso”, Anuario del Gobierno
Local 2006, ob. cit., p. 16.
230
100. Este riesgo es muy real si no se actúa con prudencia, ya que hay muy pocos supuestos de competencias locales en los que no se pueda observar la incidencia, más o menos
intensa, de un interés supralocal.
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¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los entes locales?
RESUMEN
El objeto del presente artículo es llevar a cabo un examen del sistema de
controles sobre los Entes Locales que existe en la actualidad en España y
de las alternativas al mismo que son posibles. Con este objetivo, en primer
lugar, se estudian dos cuestiones previas: la delimitación conceptual y taxonómica de los controles administrativos sobre los Entes Locales, y la evolución histórica del sistema español de controles, desde la perspectiva de la tensión existente entre estos y la autonomía local. En segundo lugar, tras el
estudio de estas premisas, se analiza, por una parte, cuál es la configuración
ideal del esquema de controles sobre los Entes Locales que debe recoger el
Ordenamiento español, para lo que se investiga si éste ha de ser preponderantemente judicial o administrativo, y, por otra parte, se trata de determinar a quién le corresponde establecer cuál ha de ser el modelo de control
sobre los Entes Locales y cómo se debe llevar a cabo su fijación.
Palabras clave: relaciones interadministrativas; entes locales; autonomía; controles.
RESUM
L’objecte del present article és dur a terme un examen del sistema de controls sobre els ens locals que existeix en l’actualitat a Espanya i de les alternatives al mateix que són possibles. Amb aquest objectiu, en primer lloc,
s’estudien dues qüestions prèvies: la delimitació conceptual i taxonòmica dels
controls administratius sobre els ens locals, i l’evolució històrica del sistema
espanyol de controls, des de la perspectiva de la tensió existent entre aquests
i l’autonomia local. En segon lloc s’analitza, d’una banda, quin és la configuració ideal de l’esquema de controls que ha de recollir l’ordenament espanyol, per la qual cosa s’investiga si aquest ha de ser preponderantment
judicial o administratiu, i, d’altra banda, es tracta de determinar a qui li correspon establir quin ha de ser el model de control sobre els ens locals i com
s’ha de portar a terme la seva fixació.
Paraules clau: relacions interadministratives; ens locals; autonomia; controls.
ABSTRACT
The aim of this article is to examine the Spanish system of administrative control upon the local authorities, as well as to evaluate other possible systems.
Firstly, the article analyses two previous questions: the conceptual and taxonomical delimitation of the administrative control upon the local authori-
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
231
Marcos Almeida Cerreda
ties, and the historical evolution of the Spanish system of administrative
control and its tension with the principle of local autonomy. Secondly, the
article seeks to define which should ideally be the structure of the system of
control that Spanish legislation should contemplate. In order to do so, the
article explores whether such an ideal system should be pre-eminently judicial or administrative, and to which institution should correspond the establishment of such a system and its implementation.
Key words: interadministrative relations; local authorities; autonomy; controls.
232
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 187-232
LA LLEI DE CONTRACTES
DEL SECTOR PÚBLIC
I LES COMPETÈNCIES DE LA
GENERALITAT DE CATALUNYA
SOBRE CONTRACTACIÓ:
POSSIBILITATS DE
DESENVOLUPAMENT1
Xavier Padrós
Professor de Dret Constitucional
Universitat de Barcelona
SUMARI: 1. El marc competencial en matèria de contractació a l’Estatut d’Autonomia
de Catalunya de 2006. 1.1. L’abast de la competència. 1.2. Comparació amb les solucions adoptades a altres estatuts. – 2. La concreció de la legislació bàsica en la nova
Llei de contractes del sector públic. 2.1. La formulació de les bases. 2.2. El contingut
de la legislació bàsica. – 3. Possibles continguts d’una llei sobre contractes de les administracions públiques catalanes. 3.1. Àmbits d’actuació. 3.2. Consideració particular
de la contractació pública electrònica. – Bibliografia citada. – Resum-Resumen-Abstract.
1.
El marc competencial en matèria de contractació a
l’Estatut d’Autonomia de Catalunya de 2006
L’article 159.3 de la Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya (en endavant, EAC), estableix que:
“Correspon a la Generalitat, amb relació als contractes de les administracions públiques de Catalunya:
Article rebut el 27/12/2007; acceptat el 01/02/2008.
1. Aquest article té el seu origen en una conferència pronunciada en les jornades organitzades pel Gabinet Jurídic de la Generalitat el dia 25 de maig de 2007 sobre el llavors projecte de Llei de contractes del sector públic.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
233
Xavier Padrós
a) La competència exclusiva sobre organització i competències
en matèria de contractació dels òrgans de les administracions
públiques catalanes i sobre les regles d’execució, modificació i
extinció dels contractes de l’Administració, en allò que no estigui afectat per l’article 149.1.18 de la Constitució.
b) La competència compartida en tot allò que no és atribuït a la
competència exclusiva de la Generalitat per la lletra a).”
La simple lectura del precepte permet avançar que hi ha canvis
notables respecte de les anteriors competències de la Generalitat de
Catalunya en matèria de contractació. I això, almenys, per dos motius:
en primer lloc, perquè es reconeix, d’entrada, un àmbit d’exclusivitat
competencial que fins ara no existia; en segon lloc, perquè la competència es projecta en relació amb els contractes de les administracions
públiques catalanes i, per tant, no només en relació amb els de la
Generalitat, sinó també sobre els de l’Administració local a Catalunya.
Cal recordar, en efecte, que l’EAC de 1979 es limitava a consagrar
una competència de desenvolupament legislatiu i execució sobre contractes i concessions administratives, en l’àmbit de competències de la Generalitat, que s’havia d’exercir en el marc de la legislació bàsica de l’Estat
i, si s’escau, en els termes que aquella legislació establís (article 10.1.2 de
l’Estatut de 1979). Aquesta competència específica mai no es va exercir,
a nivell legislatiu, durant tot el període de vigència d’aquell estatut.
Òbviament, i més enllà de la primera aproximació, el precepte
de 2006 mereix, però, algunes reflexions complementàries:
a) En primer lloc, i pel que fa a l’exclusivitat, la competència de
la Generalitat abasta, si bé amb les precisions que es veuran, tant
l’organització i les competències en matèria de contractació dels òrgans de les administracions públiques catalanes, com les regles d’execució, modificació i extinció dels contractes de l’Administració.
234
b) En segon lloc, i pel que fa a l’àmbit subjectiu sobre el qual la
competència es projecta, les possibilitats d’actuació en relació amb
l’Administració local s’han de posar en connexió amb la previsió continguda en l’article 160 del mateix EAC de 2006, que atribueix a la
Generalitat la competència exclusiva en matèria de règim local, respectant el principi d’autonomia local.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
La concreció de la competència, des de la doble perspectiva apuntada, esdevé essencial per a valorar les possibilitats d’actuació de la
Generalitat en la matèria.
1.1. L’abast de la competència
La fórmula utilitzada en l’article 159.3 de l’EAC guarda similitud amb altres d’emprades al mateix EAC (particularment, i sense anar
més lluny, amb l’esquema seguit als apartats 1 i 2 del mateix article
159), però no està exempta de problemes interpretatius.
El primer d’ells té a veure amb l’abast real de l’afectació de l’article 149.1.18 CE a què s’al·ludeix en la lletra a) de l’article 159.3 i que
actuaria com a matís o límit a la competència exclusiva ressenyada.
En concret, la qüestió principal que es planteja és si la remissió a l’article 149.1.18 de la Constitució afecta només a l’incís relatiu a les regles
d’execució, modificació i extinció, com sembla desprendre’s de la versió castellana del precepte, o a tota la lletra a), com apuntaria la coma que en la versió catalana (a diferència d’aquella) segueix a l’esmentat incís i que significaria que l’afectació actua sobre tota l’oració
i no sobre la part més propera.2
No és aquest l’únic cas en què es detecten divergències entre la
versió castellana i la versió catalana de l’EAC, i segurament, per molt
interès que pugui tenir l’anàlisi gramatical, és difícil arribar a conclusions definitives. En canvi, la perspectiva històrica de l’elaboració del
precepte pot aportar més llum.3
2. En concret, l’article 159 de l’EAC, en la seva versió castellana (BOE núm. 172, de 20 de
juliol de 2006), estableix:
“3. Corresponde a la Generalitat, con relación a los contratos de las Administraciones
públicas de Cataluña:
a) La competencia exclusiva sobre organización y competencias en materia de contratación de los órganos de las Administraciones públicas catalanas y sobre las reglas de
ejecución, modificación y extinción de los contratos de la Administración en lo no afectado por el artículo 149.1.18ª de la Constitución.
b) La competencia compartida en todo lo no atribuido a la competencia exclusiva de la
Generalitat por la letra a).”
3. Per al repàs dels antecedents de la tramitació de l’EAC, són d’una extraordinària utilitat les dues obres següents: J. Tornos, Los Estatutos de Autonomía de Cataluña, Madrid,
2007, i M. Carrillo (ed.), L’Estatut d’Autonomia de Catalunya de 2006. Textos Jurídics, 2
vols., Barcelona, 2007.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
235
Xavier Padrós
El repàs dels antecedents de la tramitació de l’EAC al Parlament
de Catalunya sembla avalar, en una primera aproximació, la idea que
l’afectació només s’hauria de projectar sobre les regles d’execució, modificació i extinció dels contractes. Ja la primera versió d’aquest precepte en el text elaborat per la Ponència conjunta dels grups parlamentaris presents al Parlament de Catalunya recollia una competència
de la Generalitat sobre contractes de les administracions públiques
de Catalunya, en la qual, dintre de l’àmbit de l’exclusivitat, figuraven
els aspectes organitzatius i els relatius a les regles d’execució dels
contractes.4 Gairebé sense variacions sobre aquell text, el Dictamen de
la Comissió d’Organització i Administració de la Generalitat i Govern
Local sobre la proposta de proposició de Llei orgànica de reforma de
l’EAC plantejava que corresponia a la Generalitat, en relació amb els
contractes de les administracions públiques de Catalunya:
“a) La competència exclusiva sobre organització i competències
en matèria de contractació dels òrgans de les administracions
públiques catalanes i sobre les regles d’execució, modificació i
extinció dels contractes de l’Administració.
b) La competència compartida, d’acord amb els principis que estableixi la legislació bàsica estatal, sobre la contractació de les administracions públiques en tot allò a què no fa referència la lletra a”.5
Aquest plantejament, que entronca amb la idea que la fase d’execució dels contractes ha de tenir en el dret intern un tractament diferenciat respecte de les altres fases del cicle contractual en sintonia
amb el que ha estat tradicional en el dret europeu, és objecte d’anàlisi en el Dictamen del Consell Consultiu de la Generalitat sobre la
proposta de reforma de l’EAC.
Després de reconèixer que, efectivament, la competència exclusiva de la Generalitat es projecta sobre dos aspectes (l’organització i
les competències dels òrgans de les administracions públiques catala-
4. Vid. article 113.2 del text de la Ponència conjunta redactora de la proposta de reforma
de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, BOPC, núm. 208, d’11 de juliol de 2005.
236
5. Vid. article 113.3 del Dictamen de la Comissió d’Organització i Administració de la Generalitat i Govern Local, sobre la proposta de proposició de Llei orgànica per la qual s’estableix l’Estatut d’Autonomia de Catalunya i es deroga la Llei orgànica 4/1979, de 18 de
desembre, de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, BOPC núm. 213, d’1 d’agost de 2005.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
nes, d’una banda, i sobre les regles d’execució, modificació i extinció
dels contractes, de l’altra), el Consell Consultiu és rotund sobre la
contradicció entre el precepte i l’article 149.1.18 de la Constitució, que
defineix aquest específic títol competencial (legislació bàsica sobre
contractes i concessions administratives) com a compartit. Amb tot, indica el Consell que el primer aspecte no presenta problemes perquè
es refereix a qüestions d’organització interna.
En canvi, i en paraules del Consell Consultiu:
“[...] la frase final sobre les ‘regles d’execució, modificació i extinció dels contractes de l’Administració’ mereix una consideració diferent. Les qüestions afectades per aquesta frase no són
de naturalesa accessòria, sinó que incideixen en el nucli dur de
la contractació administrativa: aspectes tan importants com les
prerrogatives de l’Administració en l’execució dels contractes
(poders de direcció, inspecció i control, possibilitat de resolució
com a conseqüència de la interpretació unilateral, exercici unilateral de l’ius variandi,, entre altres), així com la regulació de
les causes de resolució, resultarien immunes a la normativa bàsica de l’Estat, la qual cosa no és constitucionalment correcta.
Consegüentment, l’expressió esmentada de l’article 113.3.a), in
fine, és inconstitucional”.6
El pronunciament de l’esmentat òrgan consultiu provoca una rellevant modificació en el text que aprova el Ple del Parlament de
Catalunya el 30 de setembre de 2005. Ja com a article 159.3, el text
del Ple atribueix a la Generalitat, amb relació als contractes de les administracions públiques de Catalunya:
“a) La competència exclusiva sobre organització i competències
en matèria de contractació dels òrgans de les administracions públiques catalanes i sobre les regles d’execució, modificació i extinció dels contractes de l’Administració, llevat dels drets i deures dels
contractistes, de les prerrogatives de les administracions, de les
causes comunes de resolució dels contractes i de la regulació dels
principis d’audiència, igualtat, publicitat i lliure concurrència.
6. Vid. Dictamen del Consell Consultiu núm. 269, d’1 de setembre de 2005, F 7.
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237
Xavier Padrós
b) La competència compartida en tot allò no atribuït a la competència exclusiva de la Generalitat per la lletra a, dintre dels
principis que estableix la legislació estatal sobre contractació de
les administracions públiques.”7
La solució plantejada per establir una excepció a les competències sobre l’execució dels contractes, en la qual es barregen elements
propis de la fase d’execució amb principis generals inspiradors de tota la contractació pública, segurament no és massa afortunada i mostra una preocupació probablement mal orientada per intentar assumir la literalitat de les observacions incloses en el Dictamen del Consell
Consultiu.
En tot cas, el text definitiu de l’EAC no quedarà fixat fins la intervenció de la ponència conjunta encarregada de redactar l’Informe
sobre la proposta de reforma de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya,
integrada pels ponents de la delegació del Parlament de Catalunya
i els ponents de la Comissió Constitucional del Congrés dels Diputats.8
En aquest tràmit es produeixen dues variacions rellevants: d’una banda, la substitució de l’excepció introduïda pel Parlament de Catalunya
en la lletra a) de l’article 159.3 per la referència a l’afectació a l’article 149.1.18 de la Constitució;9 d’altra banda, la supressió de l’incís final de la lletra b), que al·ludia als principis de la legislació estatal sobre contractació de les administracions públiques. Ni en els
tràmits posteriors al Congrés dels Diputats ni al Senat, no hi ha variacions.10
7. BOPC núm. 224, de 3 d’octubre de 2005.
8. BOCG, Congreso de los Diputados, Serie B núm. 210-11, de 7 de març de 2006. Sobre el
sentit i l’abast de la majoria de modificacions produïdes en la tramitació davant de les Corts
Generals i la idea de reconduir el detall de submatèries cap a la doctrina assumida pel
Tribunal Constitucional en els darrers anys, vid. E. ROIG, “La reforma del Estado de las autonomías: ¿Ruptura o consolidación del modelo constitucional de 1978?, Revista d’Estudis
Autonòmics i Federals, núm. 3, 2006, pàgs. 149-185.
9. En el seu escrit d’esmenes el Grup Parlamentari Socialista del Congrés proposava inicialment la supressió de tota la lletra a) perquè contravenia l’article 149 de la Constitució, però admetia estudiar textos que la Ponència proposés. Vid. BOCG, Congreso de los Diputados,
Serie B núm. 210-7, de 3 de gener de 2006.
238
10. Vid. Dictamen de la Comissió Constitucional del Congrés (BOCG, Congreso de los
Diputados, Serie B núm. 210-14, de 22 de març de 2006), text aprovat pel Ple (BOCG,
Congreso de los Diputados, Serie B núm. 210-15, de 31 de març de 2006) i text aprovat pel
Senat (BOCG, Senado, Serie B núm. 12 (h), de 12 de maig de 2006).
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
En definitiva, l’examen dels antecedents de la tramitació del precepte mostra una clara divergència. La tramitació al Parlament de
Catalunya apuntaria cap a un règim competencial en tres direccions
amb: a) l’exclusivitat, pel que fa a l’organització i competències dels
òrgans de contractació de les administracions públiques; b) una exclusivitat limitada per l’afectació resultant de l’article 149.1.18 de la
Constitució, pel que fa a les regles d’execució, modificació i extinció;
i c) un règim de compartició per a la resta, segons el model general
de competències compartides definit a l’article 111 de l’EAC. Pel contrari, la tramitació a les Corts Generals no sembla oferir dubtes: tota
la lletra a) de l’article 159.3 de l’EAC estaria afectada per la remissió
a l’article 149.1.18 de la Constitució. Paradoxalment, però, i com ja havíem avançat, l’expressió gramatical de la lletra a) de l’article 159.3
ofereix resultats absolutament contradictoris amb els que acabem de
descriure: la versió catalana apunta cap al fet que l’afectació de l’article 149.1.18 de la Constitució operaria en relació amb tota l’esmentada lletra a) de l’article 159.3 i, en conseqüència, s’allunyaria del
sentit de la tramitació al Parlament de Catalunya, mentre que la versió castellana avalaria el resultat invers que, a la vegada, resultaria
estrany al sentit de la tramitació seguida a les Corts Generals.11
En tot cas, l’anàlisi del recorregut seguit pel precepte al llarg de
la seva tramitació parlamentària deixaria obertes encara algunes qüestions. En primer lloc, si l’afectació assenyalada fos total i inclogués, per
tant, el primer apartat (organització i competències en matèria de
contractació dels òrgans de les administracions públiques catalanes)
que, almenys en alguns moments de la tramitació parlamentària, ha
tingut un tractament específic, sembla perdre bona part del seu
sentit la proclamada exclusivitat de l’esmentada lletra a). Addicionalment, i tant en relació amb aquest primer apartat com en relació amb
el segon (regles d’execució, modificació i extinció dels contractes de
l’Administració), es plantejaria llavors una segona qüestió, consistent
a saber quina pot ser la diferència entre la competència prevista a
l’apartat a) de l’ article 159.3 i la competència compartida de l’apartat b).
11. Comparteix els dubtes sobre la correcció gramatical del text finalment aprovat en l’EAC
i entén que hauria estat millor indicar que l’incís final hagués anat encapçalat per l’expressió “en ambos casos”. J. Morcillo a “Administración Pública y régimen jurídico de la
Comunidad Autónoma”, F. Balaguer (dir.), Reformas estatutarias y distribución de competencias, Sevilla, 2007, pàg. 200.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
239
Xavier Padrós
Creiem, però, que es poden resoldre aquestes qüestions amb una
interpretació de l’apartat a) de l’article 159.3 en la línia d’entendre
que, efectivament, estem davant d’una autèntica competència exclusiva que, pel que fa al primer incís (organització i competències dels
òrgans de contractació de les administracions públiques) no està sotmesa a limitacions, mentre que, en relació amb el segon incís (les regles d’execució, modificació i extinció dels contractes), l’exclusivitat
es mantindria per a totes aquelles regles no afectades per l’article
149.1.18 de la Constitució, el qual, a més, és l’únic títol competencial
estatal que pot operar en aquest cas. 12 Dit d’una altra manera, hi
hauria unes regles relatives a la fase d’execució, modificació i extinció dels contractes no afectades per la legislació bàsica estatal dimanant del precepte constitucional –i, per tant, d’exclusiva competència
del legislador autonòmic– i unes regles d’execució, modificació i extinció amb caràcter de bàsiques fixades pel legislador estatal, la qual
cosa significa que aquest legislador, almenys en base a l’EAC de 2006,
ha de distingir entre el que són normes bàsiques i no bàsiques en la
regulació de la fase d’execució dels contractes. Aquesta interpretació
és la que dóna sentit, a més, a la diferenciació entre els dos apartats,
a) i b), de l’article 159.3, amb independència que la transcendència
pràctica de la distinció pugui acabar essent major o menor perquè, per
exemple i com es veurà després, la legislació bàsica estatal gairebé no
té incidència sobre els aspectes organitzatius.13
12. Mentre que en la resta de “submatèries” contractuals, les de l’apartat b) de l’article
159.3, el joc de les bases estatals, dintre del límits que defineix el mateix EAC, podria
abastar altres títols amb incidència en la regulació de la matèria. Un supòsit extret de la
recent Llei de contractes del sector públic pot servir per il·lustrar aquesta afirmació: junt
amb el títol competencial de l’article 149.1.18 de la Constitució, la disposició final setena
de la Llei invoca l’article 149.1.6 (legislació processal) per avalar la regulació del règim jurisdiccional dels contractes.
240
13. Les solucions apuntades per la doctrina en altres casos no serveixen per a resoldre la
problemàtica específica de l’article 159.3 de l’EAC de 2006. En aquest sentit, i pensant sobretot en supòsits de l’EAC en què s’utilitzen fórmules a traves de les quals es prescriu
que, en l’exercici de la competència autonòmica, s’ha de respectar el que estableixi l’Estat
en exercici d’una competència sobre una matèria relacionada amb la competència exclusiva autonòmica però diferent, s’ha indicat que amb aquestes fórmules sembla que es
pretén limitar l’abast de la condició establerta al caràcter exclusiu de la competència, de
manera que la comunitat autònoma, en exercici de la seva competència exclusiva, haurà
de respectar el que estableixi l’Estat en exercici de la seva, però sense que la competència
estatal pugui configurar la competència exclusiva autonòmica. Vid. J. Tornos, “Balance de
la distribución de competencias tras la reforma de los Estatutos de Autonomía”, Informe
Comunidades Autónomas 2006, Barcelona, 2007, pàgs.879-893; en particular, pàg. 888.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
Per completar l’examen de la problemàtica competencial que
es planteja en l’article 159.3 de l’EAC, cal fer una referència a la tipologia general de les competències afectades per aquest precepte. Òbviament, i en primer lloc, cal recordar que, d’acord amb l’article 110 de
l’EAC, en l’àmbit de les seves competències exclusives, corresponen a
la Generalitat, “de manera íntegra, la potestat legislativa, la potestat
reglamentària i la funció executiva”, que correspon “únicament” a la
Generalitat l’ exercici d’aquestes potestats i funcions, “mitjançant les
quals pot establir polítiques pròpies”, i que el dret català, en matèria
de les competències exclusives, és el dret aplicable en el territori de
la Generalitat amb preferència sobre qualsevol altre. Amb les consideracions que s’han fet en les pàgines anteriors, aquest és el marc conceptual sobre el qual s’han de desenvolupar les competències exclusives sobre contractes de les administracions públiques de Catalunya
que l’article 159.3 de l’EAC atribueix a la Generalitat.
La segona referència ha de ser a les competències compartides
en matèria de contractació –que ocuparan desprès la nostra atenció
preferent. En aquest punt, l’anàlisi de les previsions de l’article 111
de l’EAC és crucial i afegeix algunes dificultats a aquesta aproximació
al règim competencial en matèria de contractació.
Cal recordar aquí que l’article 111 de l’EAC defineix les competències compartides de la manera següent:
“En les matèries que l’Estatut atribueix a la Generalitat de forma compartida amb l’Estat, correspon a la Generalitat la potestat legislativa, la potestat reglamentària i la funció executiva, en
el marc de les bases que fixi l’Estat com a principis o mínim comú normatiu en normes amb rang de llei, excepte en els supòsits que es determinin d’acord amb la Constitució i amb aquest
Estatut. En exercici d’aquestes competències, la Generalitat pot
establir polítiques pròpies. El Parlament ha de desplegar i concretar per mitjà d’una llei les dites disposicions bàsiques.”
Aquest precepte és un dels que ha generat més polèmica tant
en el procés d’elaboració i aprovació de l’EAC com després, ja durant
la seva vigència.14 Del seu contingut cal remarcar:
14. En el recurs d’inconstitucionalitat presentat pel Defensor del Poble contra l’EAC de
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
241
Xavier Padrós
a) que les bases estatals han de consistir en principis o en l’establiment d’un mínim comú normatiu i s’han d’incloure, com a regla
general, en normes amb rang de llei, si bé s’admet que excepcionalment no sigui així (l’article 126.2 del mateix EAC il·lustra sobre l’excepcionalitat respecte dels principis o el mínim comú normatiu, en parlar de “regles” en relació amb les entitats de crèdit, i l’article 136.b)
ho fa, en parlar de “principis ordinadors”, en relació amb la funció pública). El caràcter principial o de mínim comú normatiu de les bases,
ha de permetre l’establiment de polítiques pròpies, com diu el mateix precepte, entroncant així amb la millor doctrina del Tribunal
Constitucional en aquest punt, tot i que, com és sabut, el mateix Tribunal
no ha estat prou conseqüent amb ella i ha consentit tractaments detallistes, més enllà d’alguna reprovació a la consideració com a bàsiques d’algunes normes organitzatives.15 D’altra banda, l’exigència de
rang formal i la seva excepció provenen directament, com se sap,
de la jurisprudència constitucional (a partir de la STC 69/1988, de 19
d’abril), tot i que el Tribunal Constitucional tampoc ha estat després
massa coherent amb aquesta jurisprudència;16
b) que el desplegament de les disposicions bàsiques estatals s’ha
de fer per Llei del Parlament de Catalunya, amb el problema sobre què
pot passar quan la llei autonòmica hagi de desplegar, per exemple,
una norma bàsica continguda en un reglament estatal, possibilitat admesa per la via d’excepció de l’article 111 EAC, com acabem de veure.
2006 s’utilitza l’expressió “blindatge per definició” per referir-se a la tècnica emprada en
aquest precepte. En canvi, per referir-se a les submatèries s’utilitza l’expressió “blindatge
per descripció”. Un tractament força crític sobre la tècnica del denominat blindatge pot
seguir-se a R. L. Blanco Valdés, “Blindaje competencial e indefensión constitucional”, Claves
de Razón Práctica, núm. 176, 2007, pàgs. 18-25. Sobre la idea de blindatge competencial
entesa com a expressió dins l’Estatut dels criteris seguits pel Tribunal Constitucional en relació amb el sistema de distribució de competències, vid. C. Viver Pi-Sunyer, “En defensa
dels Estatuts d’Autonomia com a normes jurídiques delimitadores de competències.
Contribució a una polèmica jurídicoconstitucional”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals,
núm. 1, 2005, pàgs. 97-130, i E. Albertí, “El blindatge de les competències i la reforma estatutària”, Revista Catalana de Dret Públic, núm. 31, 2005, pàgs. 109-136.
15. Sobre aquest punt, vid. J. A. Montilla Martos, “La legislación básica tras las reformas
estatutarias”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 78, 2006, pàgs. 105-150,
especialment pàgs. 116-118.
242
16. Sobre la concepció formal de les bases en la citada sentència i la seva evolució posterior a la jurisprudència constitucional, vid. J. A. Montilla Martos, “Los elementos formales
en el proceso de producción normativa de lo básico”, Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 68, 2003, pàgs. 89-120.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
En definitiva, el plantejament estatutari aposta clarament per
una redefinició d’allò bàsic, tant des de la perspectiva formal com des
de la material, davant del procés expansionista que en relació amb
les bases s’ha viscut en l’evolució de la legislació estatal al llarg dels
anys i que ha estat posat en evidència per part de la doctrina.17
Un darrer aspecte a comentar en relació amb l’abast de la competència de la Generalitat sobre contractes és el relatiu a la possibilitat d’abordar per part del legislador autonòmic la regulació de la
contractació dels ens locals a Catalunya. La redacció de l’article 159.3
de l’EAC és en aquest punt concloent: la competència de la Generalitat
es projecta sobre els contractes de les “administracions públiques de
Catalunya” i, en la lletra a) abans examinada, la competència exclusiva s’atribueix sobre organització i competències en matèria de contractació dels òrgans de les “administracions públiques catalanes”.
D’altra banda, si bé en la tramitació de l’EAC i en fase de Ponència, el
Grup Parlamentari Socialistes-Ciutadans pel Canvi va presentar un
vot particular que, tant en la matèria de contractes com en altres de
l’àmbit de l’Administració, proposava un tractament separat de les
competències sobre l’Administració de la Generalitat i sobre l’Administració local, en relació amb la contractació el resultat no variava atès
que acabava atribuint a la Generalitat sobre la contractació dels ens
locals les mateixes competències que hi atribuïa en relació amb
l’Administració de la Generalitat.18
Això no obstant, amb ocasió del seu Dictamen sobre la proposta de reforma de l’EAC, el Consell Consultiu va plantejar algunes objeccions a l’abast subjectiu de les competències de la Generalitat en
matèria d’administracions públiques, entre elles les relatives a contractes, indicant que en tot cas no es podien configurar com a exclusives,
ja que havien de respectar les bases previstes en l’article 149.1.18 de
la Constitució i la garantia institucional de l’autonomia local. El mateix Consell proposava una interpretació, certament singular, segons
la qual l’expressió “administracions públiques” podria incloure, junt
amb l’Administració de la Generalitat, els ens locals de lliure creació
17. Vid. per tots: E. Aja i C. Viver Pi-Sunyer, “Valoración de 25 años de autonomía”,
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 69, 2003, pàgs. 69-113, especialment
pàgs. 85 i següents.
18. Vid. Informe de la Ponència conjunta redactora de la proposta de reforma de l’Estatut
d’Autonomia de Catalunya, BOPC, núm. 208, d’11 de juliol de 2005.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
243
Xavier Padrós
de la Generalitat no protegits per la garantia de l’autonomia local (comarques, entitats metropolitanes, vegueries) i els ens públics de base
institucional o fundacional dependents, i acabava propugnant que
en la mesura que els preceptes poguessin afectar, “excepcionalment”
deia el Consell Consultiu, també els municipis, les actuacions corresponents haurien de respectar l’esmentat principi de l’autonomia local, la protecció de la qual també correspon a l’Estat.19
Més enllà de compartir la precisió del necessari respecte a l’esmentada autonomia local i de recordar el particular sistema de bifrontalitat del règim local en el nostre ordenament jurídic, no sembla haver-hi motius sòlids per excloure cap categoria d’ens local dels conceptes
globals d’administracions públiques de Catalunya o administracions
públiques catalanes emprats per l’article 159.3, sobretot quan el mateix EAC fa una opció decidida en el sentit que “els municipis, les vegueries, les comarques i els altres ens locals que les lleis determinin
integren també el sistema institucional de la Generalitat, com a ens
en els quals aquesta s’organitza territorialment, sens perjudici de llur
autonomia” (article 2.3 de l’EAC).
1.2. Comparació amb les solucions adoptades a altres
estatuts
El repàs efectuat fins aquí seria probablement suficient com a
presentació del nou marc competencial en matèria de contractació,
però val la pena concloure aquest primer punt amb dues precisions
complementàries, encara que sigui a efectes de comparació.
a) La primera té a veure amb quin és el sistema d’atribució competencial de què disposa l’única comunitat que fins ara ha fet ús, en
el passat més remot i en el més recent, de la seva competència legislativa en matèria de contractació. Es tracta de la Comunitat Foral de
Navarra. El seu estatut, la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (LORARFNA), aprovada l’any
1982, atribueix en l’article 49.1.d) a Navarra, en virtut del seu règim
foral, la competència exclusiva sobre:
244
19. Vid. Dictamen núm. 269, d’1 de setembre de 2005, F 7.
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La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
“Contractes i concessions administratives, respectant els principis essencials de la legislació bàsica de l’Estat en la matèria”.
En base a aquesta competència, que no ha experimentat cap modificació des de la seva aprovació, Navarra ha fet en el temps dues
opcions radicalment diferents: l’any 1986 va aprovar una primera Llei
foral de contractes,20 que va ser objecte de reforma l’any 1998,21 emprant la criticada tècnica de reproducció mimètica de les bases estatals contingudes en l‘LCAP i poc més; recentment, en canvi, ha aprovat una nova Llei foral 6/2006, de 9 de juny, de contractes públics,
avui vigent, que transposa directament les directives europees de 2004
en la matèria i conté una regulació completa del cicle contractual.
Més recentment, i amb la primera Llei de l’any 2007, la Comunitat
Foral de Navarra ha tornat a fer ús de les seves competències (en matèria contractual i en matèria de règim local) i ha aprovat una llei foral que modifica, precisament en l’àmbit de la contractació local, la
Llei foral de l’Administració local de Navarra de 1990.22
b) La segona precisió té a veure amb quines han estat les solucions emprades en els altres estatuts d’autonomia, recentment reformats. Poden distingir-se aquí dos models, cap d’ells coincident, però,
amb el català:
– El primer model estaria representat pels estatuts de la Comunitat
Valenciana i de les Illes Balears. No hi ha canvis sobre el model clàssic:
amb una redacció molt similar a la de l’estatut de Catalunya de 1979,
l’article 50 de l’estatut valencià i l’article 31.5 de l’estatut balear mantenen una competència de desenvolupament legislatiu i execució de
la legislació bàsica de l’Estat en matèria de contractes i concessions administratives de la comunitat autònoma respectiva.
– El segon model inclouria l’Estatut d’Autonomia d’Andalusia i
el d’Aragó. En tots dos casos (article 47.2.3 en relació amb l’article
42.2.2 de l’estatut d’Andalusia i article 75.12 de l’estatut d’Aragó) les
competències es projecten sobre contractes de la comunitat, no d’al-
20. Llei foral 13/1986, de 14 de novembre.
21. Llei foral 10/1998, de 16 de juny.
245
22. Llei foral 1/2007, de 14 de febrer.
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tres administracions públiques, i la totalitat de les competències sobre contractes i concessions administratives, sense matisos, es qualifiquen de compartides (amb el benentès que la definició general
d’aquest tipus de competències en ambdós estatuts és diferent de la
de l’EAC: així, no es diu en què han de consistir les bases –si en principis o en un mínim comú normatiu–, però en canvi s’exigeix en tots
dos la formulació de les bases en normes amb rang de llei, si bé s’admet també l’excepció).
– Fora d’aquests dos models se situaria, finalment, el recentment
aprovat Estatut d’Autonomia de Castella i Lleó, que encabeix la competència per a la regulació dels contractes i les concessions administratives dins la competència més general d’organització, règim i funcionament de les institucions d’autogovern, subjectant-la en tot cas a
la legislació de l’Estat (article 32.3 en relació amb l’article 70.1.1 de
l’estatut esmentat).
El resultat d’aquesta disparitat de models és clar: davant de la
situació anterior a l’etapa de les reformes estatutàries en la qual el
règim competencial en la matèria era gairebé uniforme, amb l’excepció de Navarra, ens situem ara en un panorama en què els nivells
competencials són desiguals i aquesta és una dada que l’Estat a l’hora de legislar també haurà de tenir present.
2.
246
La concreció de la legislació bàsica en la nova Llei
de contractes del sector públic
Fins l’aprovació de la nova Llei de contractes del sector públic
(Llei 30/2007, de 30 d’octubre) i de la nova Llei sobre procediments
de contractació en els sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els
serveis postals (Llei 31/2007, de 30 d’octubre), la legislació bàsica en
matèria de contractació es contenia, en molt bona part, en el Text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques (Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny) i en el seu Reglament General
(Reial decret 1098/2001, de 12 d’octubre) per als contractes d’obres,
subministraments, serveis, consultoria i assistència, gestió de serveis
públics, concessió d’obres (és a dir, per als contractes administratius
típics), els contractes administratius especials i els contractes privats
de l’Administració, i en la Llei 48/1998, de 30 de desembre, per a la
contractació en els sectors especials (aigua, transports, energia i teleREAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
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comunicacions). Òbviament, les previsions estatutàries no havien
provocat “per se” la inconstitucionalitat sobrevinguda d’aquesta
normativa. Altra cosa era els efectes que sobre ella tenia la manca de
transposició, dins del termini prescrit (31 de gener de 2006), de les directives comunitàries del 2004,23 aspecte sobre el qual no podem deturar-nos.
Evidentment, les dues lleis recentment aprovades i publicades
al BOE núm. 261, de 31 d’octubre de 2007, que entraran en vigor als
sis mesos de la seva publicació (llevat de les excepcions que cadascuna d’elles preveuen), substitueixen tota aquesta legislació.24
2.1. La formulació de les bases
La primera qüestió a comentar en aquest punt és de tipus formal. Possiblement perquè la Llei de contractes del sector públic (d’ara endavant, LCSP) es va gestar fonamentalment al llarg de 2005 (el
primer avantprojecte que va veure la llum pública és del 15 de desembre de 2005), el seu plantejament formal de les bases és força continuista i, per tant, molt similar al del Text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques (TRLCAP), que és tant com dir molt
similar al de l‘LCAP del 1995:25 una disposició final (ara la setena) amb
una afirmació de principis (la majoria dels articles de la llei són legislació bàsica de l’Estat emparada en el títol competencial de l’article
149.1.18 de la Constitució) i una llista de preceptes no bàsics a continuació.26
23. Les directives comunitàries objecte de la transposició són la Directiva 2004/18/CE del
Parlament Europeu i del Consell, de 31 de març de 2004, sobre coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes públics d’obres, de subministrament i de serveis, i la
Directiva 2004/17/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 31 de març de 2004, sobre
coordinació dels procediments d’adjudicació de contractes en els sectors de l’aigua,
l’energia, els transports i els serveis postals.
24. A la data de tancament d’aquest article no consta que cap de les dues lleis hagi estat
objecte d’impugnació davant el Tribunal Constitucional.
25. Sobre les deficiències tècniques de la disposició final primera de l‘LCAP es pot veure:
X. Padrós i J. M. Fortuny, Legislació bàsica sobre contractes: la Llei de Contractes de les
Administracions Públiques, Barcelona, 1995, especialment pàgs. 52-69 i 242-247.
26. La formulació inicial de les normes bàsiques en l’avantprojecte de llei va ser objecte
de contestació en el tràmit d’audiència per part de comunitats autònomes com Andalusia,
Catalunya o Madrid.
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Aquesta presentació es complementava en la versió que va tenir entrada en el Congrés dels Diputats amb un inquietant apartat
específic que, en la línia dels precedents legislatius anteriors, preveia
que les normes reglamentàries que desenvolupessin la llei (una extensa llei de 309 articles, per cert) podien tenir també caràcter bàsic
quan fossin complement necessari del dit caràcter respecte dels articles que així ho tinguessin atribuït per la llei. Cal recordar aquí que,
segons que hem vist, l’EAC consagra la necessitat que les normes bàsiques figurin en normes amb rang de llei i només excepcionalment,
i en base a supòsits que es determinin en la Constitució i l’Estatut, seria admissible que apareguessin en normes reglamentàries. En aquest
sentit, el mateix Congrés dels Diputats havia aprovat el 17 de maig
de 2005 una resolució en la qual s’instava el Govern a utilitzar normes amb rang de llei per introduir normativa bàsica en l’ordenament
jurídic. Afortunadament, aquesta previsió d’extensió de les bases per
via reglamentària ha desaparegut finalment com a conseqüència de
la tramitació parlamentària, la qual cosa s’ ha de valorar molt positivament.
Certament, la fórmula del “llistat de preceptes” té un sabor una
mica “antic”, tot i que no es pot desconèixer que hi ha arguments a
favor de la seva utilització derivats directament de la doctrina constitucional d’exigència d’una determinació expressa d’allò que hagi de
ser bàsic enumerant les normes que han de tenir aquest caràcter.27 En
qualsevol cas, és una fórmula que té a veure amb l’origen en el temps
del precepte, però que no s’utilitza, per exemple, en la Llei 31/2007, de
30 d’octubre, sobre procediments de contractació en els sectors especials, tramitada en paral·lel i que troba empara també en l’article
149.1.18 de la Constitució. Amb independència d’altres consideracions,
però, el que és evident és que la fórmula de la llista propicia després
una discussió parlamentària “article per article” sobre allò que és bàsic que pot arribar a donar resultats contradictoris. Per posar només
un exemple, això és el que succeeix amb la qüestió de l’audiència del
contractista en les modificacions contractuals: així, l’audiència del contractista es considera norma bàsica quan es consideri necessària la modificació del projecte (article 217.3.b) de l’LCSP), però no ho és quan la
tramitació d’un modificat exigeixi la suspensió temporal parcial o total de l’execució de les obres (article 217.4. b) de l‘LCSP).
248
27. Vid. J. A. Montilla Martos, “Los elementos formales...”, op. cit., pàgs. 117-118.
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2.2. El contingut de la legislació bàsica
Més rellevant que l’anàlisi formal és, però, la del contingut de les
bases, en la mesura que permet valorar també l’impacte sobre les competències autonòmiques de desenvolupament i l’espai possible d’actuació.
Descartat l’estudi detallat article per article de la llei, que desbordaria els objectius d’aquest treball, es pot resumir l’esquema resultant indicant que:
a) El nucli dur de les normes bàsiques se centra en tot el que són
les disposicions generals i la configuració general de la contractació
del sector públic i els elements estructurals dels contractes (títol preliminar de la llei i llibre I), i molt especialment en la selecció del contractista i les formes i procediments d’adjudicació (llibre III).28
b) En canvi, les normes d’organització administrativa de la gestió
contractual (llibre V) no tenen caràcter bàsic, llevat de les relatives a
l’ordenació dels registres oficials de la contractació pública, si bé, i precisament en relació amb aquests registres, el seu significat supera clarament l’àmbit estrictament organitzatiu, en tant que expressió de circumstàncies de solvència de les empreses (registres oficials de licitadors
i empreses classificades) o de dades fonamentals de l’activitat i estadística contractual (registre de contractes del sector públic).
c) L’apartat dedicat a la preparació dels contractes (llibre II), tot
i alguns canvis positius introduïts durant la tramitació parlamentària
de la llei, presenta encara un pes elevat de les normes bàsiques, que
difícilment es pot justificar en la mesura que aquesta fase es desenvolupa primordialment al si de les administracions públiques i hauria
d’admetre, per tant, alternatives pròpies adaptades a les peculiaritats de cadascuna d’elles.
28. Les esmenes presentades a la disposició final setena es van orientar en tres direccions:
la del PNB pretenia eliminar el caràcter bàsic de les normes reglamentàries; la de CiU pretenia ampliar la llista de preceptes no bàsics; la d’ERC pretenia introduir una clàusula de
salvaguarda de l’EAC que recordava la que figura a l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic.
Aquesta clàusula prescriu que “les previsions d’aquesta Llei són d’aplicació a totes les comunitats autònomes respectant en tot cas les posicions singulars en matèria de sistema institucional i les competències exclusives i compartides en matèria de funció pública i d’autoorganització que els atribueixen els respectius estatuts d’autonomia en el marc de la
Constitució” (disposició final segona).
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d) Aquest pes també es donava en la redacció inicial de la part
dedicada a l’execució dels contractes (llibre IV), però aquí sí que les esmenes introduïdes en la tramitació parlamentària han mitigat força
aquest efecte, en la lògica del fet que l’execució contractual pressuposa una relació molt específica entre l’administració contractant i el contractista ja seleccionat en la qual els elements de distorsió dels grans
principis de la contractació pública (no-discriminació, publicitat, lliure
concurrència, etc.) perden força intensitat. Des d’aquesta perspectiva,
el plantejament final d’aquest apartat de la llei, on certament conviuen
normes bàsiques i no bàsiques, amb un notable augment del nombre
d’aquestes últimes respecte de la primera redacció del projecte, sembla facilitar una lectura més alineada amb la interpretació que de les
previsions del segon incís de l’apartat a) de l’article 159.3 de l’EAC s’ha fet en pàgines anteriors, segons la qual, en allò relatiu a l’execució,
modificació i extinció dels contractes hi ha d’haver unes regles no
afectades per la legislació bàsica estatal dimanant de la competència
estatal reconeguda a l’article 149.1.18 de la Constitució i, conseqüentment, de competència exclusiva autonòmica.
A part d’aquesta primera aproximació a les normes bàsiques contingudes en els diferents apartats de la llei, i amb caràcter general, cal
fer-se dues preguntes: a) la definició de legislació bàsica de l‘LCSP, és
compatible amb el nou marc competencial en matèria de contractes
de l’EAC de 2006?; i b) hi ha espai per a un desenvolupament legislatiu
autonòmic en matèria de contractes?
En relació amb la primera qüestió, és evident que el legislador
estatal no pot ignorar el plantejament estatutari. Com és sabut, els estatuts són normes subordinades a la Constitució, però se situen en una
posició de superioritat respecte de la resta de normes estatals i autonòmiques en la mesura que compleixen una funció constitucional de
determinació de les competències autonòmiques i s’integren en el
bloc de la constitucionalitat, servint de paràmetre de la constitucionalitat de les lleis estatals i autonòmiques.29 Per tant, el nou EAC al-
250
29. Sobre aquesta funció constitucional dels estatuts i les seves dimensions, vid. E. Albertí,
“L’Estatut d’Autonomia en el marc de la Constitució”, Vint-i-cinc anys d’Estatut d’autonomia de Catalunya: balanç i perspectives, Barcelona, 2005, pàgs. 67-85, en especial pàgs.
82-85. Igualment, i sobre la posició i funció dels estatuts d’autonomia en el sistema constitucional de fonts i la delimitació de les competències, cal citar la recent sentència del
Tribunal Constitucional de 12 de desembre de 2007, recaiguda en el recurs d’inconstitucionalitat interposat pel Govern de la Comunitat Autònoma d’Aragó contra l’article 20 de
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tera òbviament el paràmetre de constitucionalitat amb què haurà
d’operar, si s’escau, el Tribunal Constitucional, que, en cas de conflicte, haurà de ser qui el resolgui decidint sobre la legitimitat de la legislació bàsica aprovada.
Dit això, el plantejament de la legislació bàsica a l’LCSP –que,
com veurem, presenta una notable gamma de variants–, no es pot
qualificar com de “principis”, però no és menys cert que es fa difícil
pensar en una legislació bàsica de principis, o només de principis, en
matèria de contractes.30 Ni tan sols les directives comunitàries de contractes, que requereixen transposició al dret intern, responen a una
normativa de principis, almenys en sentit estricte. El Tribunal
Constitucional, en les escasses ocasions en que s’ha pronunciat específicament sobre l’abast de la legislació bàsica en matèria de contractes, ho ha fet per indicar, per exemple, que el fet que les directives
comunitàries siguin d’obligat compliment per a totes les autoritats,
centrals i descentralitzades, dels Estats membres i que fins i tot en algun cas puguin tenir efecte directe no significa que les normes estatals que les adapten al nostre ordenament hagin de ser considerades
necessàriament com a bàsiques, ja que la qüestió s’haurà de resoldre
conforme a les regles del dret intern de distribució de competències.31 En la mateixa línia, el Consell d’Estat ha sostingut que si bé el
“comú denominador normatiu” contingut en una directiva és cridat
a coincidir, com a regla general, amb el concepte de bases en el cas
de les competències compartides, això no implica l’afirmació contrària: que totes les qüestions que no es regulen en les directives no puguin tenir caràcter bàsic.32
En canvi, el que sí que fa la nova Llei és definir un comú normatiu. Per a valorar si és un mínim comú normatiu o l’excedeix, la pau-
la Llei orgànica 1/2006, de 10 d’abril, de reforma de l’Estatut d’Autonomia de la Comunitat
Valenciana, FJ 5 a 10.
30. Sobre la configuració de les bases amb caràcter principial, vid. J. A. Montilla Martos,
“La legislación básica…”, op. cit., pàgs. 118-119. A favor d’una noció normativa i remarcant les limitacions que ofereix la delimitació principial: F. Caamaño, “El abandono de lo
básico: Estado autonómico y mitos fundacionales”, Anuario de Derecho Constitucional y
Parlamentario, núm. 12-13, 2000/2001, pàgs. 87-112.
31. Sentència del Tribunal Constitucional 141/1993, de 22 d’abril, FJ 2.
32. Dictamen del Consell d’Estat 514/2006, de 25 de maig, sobre l’Avantprojecte de llei de
contractes del sector públic, consideració V.
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ta interpretativa ens la dóna el mateix EAC (article 111): en exercici
d’aquestes competències, la Generalitat ha de poder establir polítiques pròpies. Cal saber, per tant, si la llei és susceptible de desenvolupaments alternatius per les comunitats autònomes. Aquesta ha estat també la posició del Tribunal Constitucional en la matèria, en la
mesura que, com s’ha indicat, la normativa bàsica ha de tenir un objectiu primordial que no és altre que el de “proporcionar les garanties de publicitat, igualtat, lliure concurrència i seguretat jurídica que
assegurin als ciutadans un tractament comú per part de totes les administracions públiques”, i, en conseqüència, “a la inversa, no seran
bàsiques les prescripcions de detall o de procediment que puguin ser
substituïdes per altres regulacions, igualment complementàries o de
detall, elaborades per les CA.”33
Cal fer l’anàlisi, per tant, de les possibilitats de desenvolupament
de la normativa bàsica i aquesta tasca no es pot fer exclusivament des
de la perspectiva del nombre o de l’extensió d’allò que es defineix com
a bàsic, tot i que cal indicar també que al llarg de la tramitació parlamentària hi ha hagut una ampliació del nombre de preceptes que
ara es consideren com a no bàsics i una correlativa disminució dels preceptes bàsics. En tot cas, i en relació amb aquests últims, cal analitzar
també la “qualitat” de les normes bàsiques i fer-ho almenys en tres
nivells:
– En el seu caràcter més o menys imperatiu.
– En el del seu grau de concreció.
– En la seva obertura. Amb obertura ens referim a un aspecte al
qual ja va fer esment el professor Baño León en la seva compareixença davant del Congrés dels Diputats amb ocasió de la tramitació del
projecte de llei. Deia que “hi ha normes bàsiques en el projecte de
llei que nogensmenys habiliten les comunitats autònomes”,34 normes
bàsiques que criden o remeten expressament a la legislació autonòmica de desplegament.
33. Ídem, FJ 5.
252
34. BOCG, Diari de Sessions del Congrés dels Diputats, Comissions, Administracions Públiques,
núm. 756, sessió núm. 31, de 20 de febrer de 2007, pàg. 22.
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Doncs bé, hi ha en la nova llei, efectivament, normes bàsiques
inequívocament imperatives, que no admeten desplegament (per
exemple, les definicions relatives al concepte de sector públic al qual
és aplicable la llei o les dels tipus contractuals), però junt amb aquestes normes n’hi ha d’altres, formulades també com a normes bàsiques,
que apareixen clarament com a normes de principis o de caràcter general, que òbviament admeten desenvolupament, i n’hi ha també que
inclouen expressament remissions i habilitacions específiques per a la
intervenció autonòmica.
Entre les normes bàsiques de caràcter general que admeten o
requereixen desenvolupament, i sense ànim d’exhaustivitat, es poden
citar disposicions incloses en el que forma part de la configuració estructural de la contractació pública, com les relatives a la delimitació
de les competències per contractar (article 40 de la llei), que han de
permetre la posterior concreció d’un model o altre de delegació, o
de desconcentració de competències dels òrgans de contractació; les
referents a la nova figura del responsable del contracte (article 41),
com a òrgan de supervisió i control de l’execució dels contractes, tant
si està vinculat a l’Administració o ens contractant com si hi és aliè; les
que estableixen els elements fonamentals del denominat perfil del
contractant (article 42), que esdevé una eina essencial d’informació i
transparència amb suport electrònic; les que estableixen determinades normes processals per a la declaració de la concurrència d’algunes
prohibicions de contractar (article 50) o per a l’atorgament de les classificacions empresarials de competència de les comunitats autònomes
(article 57), o les relatives a determinades modalitats de prestació de
garanties, com la garantia global (article 86). No obstant això, també
existeixen normes bàsiques de caràcter principial en relació amb les
diverses fases del cicle contractual: en relació amb la configuració dels
expedients de contractació (article 93 i següents), amb l’establiment
de condicions especials d’execució (article 102), amb normes especials
per a la preparació de determinats contractes (obres, concessió d’obres
públiques, gestió de serveis públics o contractes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat), amb determinats aspectes de notificació i publicitat dels contractes i amb algunes prescripcions sobre
l’execució de contractes (en qüestions com les modificacions, la cessió
i la subcontractació i l’extinció dels contractes).
Dins el capítol de normes qualificades com a bàsiques que habiliten o reclamen la intervenció complementària de les comunitats auREAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
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tònomes, també sense que la relació s’hagi de considerar exhaustiva,
figuren disposicions com les que criden el legislador autonòmic per a
determinar l’òrgan competent per a la revisió d’ofici dels actes preparatoris i dels actes d’adjudicació dels contractes (article 34.2 de la llei);
per a especificar a qui correspon la resolució del recurs especial en matèria de contractació i de les mesures provisionals (articles 37.4 i 38.2),
per a concretar les competències sobre classificació empresarial, tant per
a l’adopció dels acords pertinents com eventualment per a decidir sobre l’exempció (articles 57 i 55, respectivament); per a l’aprovació de
plecs de clàusules administratives generals (article 98.3); per a l’establiment de centrals de contractació i la concreció del tipus de contractes i l’àmbit subjectiu a què s’estenen (article 188); o per a establir a
qui correspon la competència per a la resolució dels contractes (article
197) o per a reduir els terminis de pagament del preu (article 200.8).
Però això no és tot. Per poder contestar a la segona de les qüestions que abans hem formulat cal afegir que el legislador autonòmic
ha de valorar també si hi ha espais o àmbits de la matèria (contractual o connexes amb ella) no regulats i susceptibles de ser incorporats, per tant, a la legislació de desenvolupament: la introducció de
determinats aspectes o objectius socials vinculats a la contractació
pública o de normes per acompanyar la generalització de la utilització de mitjans electrònics en la contractació poden servir d’exemple
per il·lustrar aquestes consideracions.
254
Finalment, hi ha dos aspectes que cal tenir molt en compte a
l’hora d’explorar les potencialitats del nou marc de la legislació de contractes del sector públic. Es tracta, en primer lloc, de l’aspecte relatiu a
l’opció seguida per primera vegada pel legislador espanyol en aquesta
matèria consistent en la singularització de les normes que deriven directament del dret comunitari, amb la introducció dels denominats “contractes subjectes a regulació harmonitzada”, que identifiquen aquells
negocis que, per raó de l’entitat contractant, del seu tipus i de la seva
quantia, es troben sotmesos a les directives europees. Amb aquest plantejament, el legislador nacional disposa de plena llibertat per tal de configurar el règim de la contractació no sotmès a aquelles directives. En
aquest sentit, cal tenir en compte que els denominats poders adjudicadors que no tenen la consideració d’administracions públiques i la resta d’ens del sector públic que tampoc tenen aquesta consideració presenten un nivell de subjecció de menor intensitat a les prescripcions de
la llei, de manera que hauran de concretar a través d’instruccions interREAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
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nes moltes de les peculiaritats de la seva contractació. Òbviament, aquest
és un camp en el qual la legislació autonòmica té molt a dir i, per tant,
obre noves perspectives de desenvolupament normatiu, si bé també
cal recordar el necessari respecte en tot cas als principis generals del dret
comunitari, com específicament ha recollit la comunicació interpretativa de la Comissió sobre el dret comunitari aplicable en l’adjudicació de
contractes no coberts o només coberts parcialment per les directives
sobre contractació pública (2006/C 179/02).35
D’altra banda, i en segon lloc, cal tenir en compte també quin
és l’àmbit possible d’actuació que la legislació bàsica estatal deixa obert
al desenvolupament autonòmic en relació amb la regulació de la
contractació local. La disposició addicional segona de l‘LCSP inclou una
caracterització suficientment genèrica d’aquesta contractació com per
habilitar la intervenció autonòmica amb marges molt amplis. En efecte, el repàs de la citada disposició addicional permet concloure que,
malgrat la seva extensió, els elements regulats es concentren en la
determinació dels òrgans de contractació locals (distingint entre un
règim comú i un règim especial aplicable a municipis de gran població), la previsió de constitució de juntes de contractació i de centrals
de contractació, la composició de les meses de contractació, la inclusió de determinades especialitats de tramitació (aprovació de la despesa i dels expedients, assessorament legal, fiscalització, utilització del
procediment negociat) i la introducció d’algunes especialitats sobre
alguns contractes (redacció i supervisió de projectes en els d’obres i
pagament ajornat en contractes d’adquisició de béns immobles).
Doncs bé, amb el marc competencial definit a l’EAC, amb la panoràmica de la legislació bàsica de la nova llei i del que no té caràcter
bàsic i amb la ponderació del que no està regulat a la legislació estatal de contractes però hi incideix, junt amb les darreres precisions sobre els diferents nivells de subjecció a l‘LCSP de les entitats integrants
del sector públic i les possibilitats de regulació pel que fa a la contractació local, es pot sostenir que hi ha espai normatiu suficient per a
35. Vid. en aquest punt l’excel·lent article de J. M. Baño León, “La influencia del Derecho
comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”,
Revista de Administración Pública, núm. 151, 2000, pàgs. 11-38. Més recentment, són d’interès en aquest tema les obres de: J. A. Moreno Molina, Los principios generales de la
contratación de las Administraciones Públicas, Albacete, 2006, i J. M. Gimeno Feliu, La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Madrid, 2006.
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pensar en una llei autonòmica sobre contractes de les administracions
públiques, afirmació que intentarem corroborar a continuació apuntant una relació, no exhaustiva, de continguts possibles a regular.
3.
Possibles continguts d’una llei sobre contractes
de les administracions públiques catalanes
3.1. Àmbits d’actuació
Els àmbits susceptibles de regulació en una llei sobre contractes
de les administracions públiques catalanes es poden agrupar en cinc
grans blocs temàtics:
1) En primer terme, la llei catalana pot i ha d’abordar l’ampli
camp de l’organització administrativa de la contractació, on es juga
bona part de l’eficiència en la gestió dels contractes públics. Això vol
dir que es podrien regular matèries com:
– Els òrgans de contractació, prenent decisions sobre òrgans
unipersonals i col·legiats, departamentals i interdepartamentals, centrals i territorials, i sobre major o menor descentralització, desconcentració i delegació de competències en matèria de contractació. El
model actual, si és que es pot parlar de model, és formalment molt
centralitzat. En la seva caracterització més general, els consellers són
els òrgans de contractació ordinaris per prescripció de la Llei 13/1989,
de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de
l’Administració de la Generalitat, mentre que els secretaris generals
ho són pels contractes menors.36 A la pràctica, però, els problemes operatius d’aquest esquema força rígid han obligat a articular un complex sistema de delegacions.
– Les competències dels òrgans de contractació específics del sector públic vinculat i dependent. En aquest àmbit, l’evolució cap a fórmules més eficients és clara: normalment en base a criteris d’ordre
quantitatiu, és a dir, fins a determinats llindars, els òrgans uniperso-
256
36. Vid. sobre el règim de competències les previsions de la Llei catalana 25/1998, de 31
de desembre, de mesures administratives, fiscals i d’adaptació a l’euro, modificada per la
Llei 21/2001, de 28 de desembre, de mesures fiscals i administratives (article 22).
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La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
nals respectius (directors, gerents, etc.) han substituït els consells d’administració o juntes de govern, que es reserven la facultat d’autoritzar els contractes de gran importància o d’especial rellevància.
– Les meses de contractació. Les possibilitats en aquest camp
són molt àmplies i abastarien no solament les meses clàssiques, sinó
també les noves modalitats que preveu l‘LCSP (comitè d’experts, mesa especial del diàleg competitiu, mesa del sistema de contractació
centralitzada, jurats de concursos). La concreció normativa d’aquestes possibilitats podria avançar en garantir una composició d’aquests
òrgans d’assistència basada en criteris de solvència tècnica i professional i en el caràcter independent dels seus membres. Les aportacions
de la Comissió d’Experts convocada pel Ministeri d’Economia i Hisenda
l’any 2004,37 de la Comissió d’Investigació del Parlament de Catalunya
arran dels fets del Carmel del 200538 o les de la Junta Consultiva de
Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya del mateix any 200539 apunten cap a aquesta “professionalització” de les meses i aporten interessants propostes.
– Els òrgans consultius i de control que intervenen en els diferents processos de la contractació pública, codificant i definint clarament i sense interferències les seves funcions. Ens referim òbviament
a òrgans especialitzats en la matèria, i en primer terme a la Junta
Consultiva de Contractació Administrativa, a la qual l‘LCSP atribueix
importants funcions,40 però també als òrgans consultius de caràcter
37. Vid. Ministerio de Economia y Hacienda, Informe y conclusiones de la Comisión de
Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública, Madrid,
2004.
38. Resolució 257/VII, del Parlament de Catalunya, per la qual s’aproven les conclusions
del dictamen de la Comissió d’Investigació sobre el projecte, l’adjudicació, l’execució i el
control de les obres de la línia 5 del metro, especialment al pas pel barri del Carmel, i també sobre els procediments d’adjudicació, finançament i gestió de l’obra pública a Catalunya.
39. Vid. Recomanació 4/2005, de 12 de desembre, sobre mesures a adoptar en l’àmbit de
la contractació administrativa.
40. La Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya és
la més antiga de les autonòmiques. Fou creada l’any 1981 i la seva norma reguladora actual és el Decret 376/1996, de 2 de desembre, que ha experimentat diverses modificacions
puntuals posteriors. Sobre la composició i les funcions de les juntes autonòmiques: X. Padrós,
“Las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa autonómicas: organización y funciones”, VVAA, Contratación de las Administraciones Públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública, Barcelona, 2004, pàgs. 171-186.
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Xavier Padrós
jurídic (Comissió Jurídica Assessora, Gabinet Jurídic i assessories jurídiques departamentals), als òrgans que tenen encomanada la fiscalització econòmica (Sindicatura de Comptes de Catalunya, Intervenció
General) o, fins i tot, als òrgans especialitzats en l’àmbit tecnològic,
cada cop més rellevant en la contractació pública (a Catalunya, el Centre
de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació).
2) En segon lloc, la llei catalana podria regular aspectes fonamentals de la gestió administrativa i del cicle contractual, tant en
la fase de preparació com en la fase d’execució dels contractes i, en
menor mesura, en la de selecció, on, com hem vist, el camp és més
reduït, a causa de la major densitat de la legislació bàsica estatal.
Alguns dels aspectes que podrien ser objecte de regulació són els
següents:
– En la fase de preparació dels contractes: els relatius a la planificació, la programació i el control de qualitat dels projectes, aspectes tots ells als quals la recent Llei catalana 3/2007, de 4 de juliol, de
l’obra pública, ja ha dedicat atenció; a la definició del ventall de necessitats a satisfer amb la contractació; a la previsió del règim de les
contractacions a través d’una millor utilització dels mecanismes dels
anuncis indicatius i dels avisos als sectors per tal de facilitar una millor preparació dels mercats (per exemple, en contractes d’alt nivell
tecnològic); a la configuració més integrada, entre tots els agents
que intervenen, dels plecs de clàusules administratives i, especialment,
dels plecs de prescripcions tècniques; a l’estandardització de la tramitació d’expedients i processos, o la regulació de l’encaix pressupostari de les contractacions complexes i amb intervenció de diverses fonts
de finançament de contractes.
258
– En la fase d’execució dels contractes: la regulació de la nova
figura del responsable del contracte (intern o extern) esdevé inexcusable; la concreció del règim de prerrogatives de l’Administració i,
en particular, el seguiment, direcció i control dels contractes i de les
seves incidències (pròrrogues, modificacions, cessions, subcontractacions) són aspectes que també poden ser objecte de concreció, de la
mateixa manera que la llei autonòmica podria completar l’escassa regulació de la legislació estatal sobre solució de controvèrsies (arbitratge, fórmules de conciliació o concòrdia), com ja s’ha avançat en
relació amb l’arbitratge tècnic en l’abans esmentada Llei catalana
d’obra pública.
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La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
– Finalment, en la fase de selecció i adjudicació dels contractes,
i amb les limitacions ja esmentades anteriorment, alguns aspectes que
podrien ser objecte de desplegament són els relatius al règim d’incompatibilitats i la millora dels mecanismes per conèixer situacions de prohibició (per infraccions molt greus en matèria social, per exemple); a
la millor precisió de les exigències d’acreditació de la solvència econòmica i financera o tècnica i professional o a aspectes directament
vinculats a l’adjudicació dels contractes com les variants i millores, els
criteris i subcriteris d’adjudicació i la seva forma de valoració o la concreció del sistema de baixes, sense menystenir el potencial que tant
el nou procediment del diàleg competitiu com les tècniques de racionalització de la contractació (acords marc, sistemes dinàmics de contractació i centrals de contractació) ofereixen i que segurament mereixen unes determinades concrecions normatives.
3) En tercer lloc, la llei catalana pot regular determinats procediments, garanties i instruments i les peculiaritats o especialitats de
determinats contractes o processos contractuals.
En el primer àmbit se situarien l’establiment de regles específiques d’ordre processal en la tramitació dels procediments de classificació empresarial o la concreció de l’òrgan competent per a conèixer
i resoldre sobre el recurs administratiu especial en matèria de contractació i les mesures provisionals, completant les regles bàsiques de
procediment ja establertes a l‘LCSP.
En aquest mateix àmbit s’inclourien els instruments bàsics de la
gestió contractual, com són el Registre de Contractes del Sector Públic
autonòmic i el nou Registre unificat de Licitadors i Empreses Classificades
autonòmic, en el qual hauran de confluir els actuals Registre Electrònic
d’Empreses Licitadores de la Generalitat i el Registre Oficial d’Empreses
Classificades.
En relació amb contractes concrets, l’abans esmentada Llei catalana 3/2007, de 4 de juliol, de l’obra publica, és un exemple de regulació específica en obres. De la mateixa manera, determinades modalitats específiques del cada cop més complex contracte de serveis;
contractes vinculats a polítiques específiques (com habitatge, educació o serveis socials) i, especialment, els contractes de col·laboració
entre el sector públic i el sector privat (partenariat) ofereixen un camp
d’acció força ampli per a la regulació autonòmica.
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Xavier Padrós
4) En quart lloc, hi ha un àmbit d’una gran projecció futura per a
les lleis autonòmiques de contractació en general i que es pot batejar
com els nous fronts avançats de la contractació pública. Ens referim a:
– Les clàusules socials, que presenten molts vessants d’actuació:
per exemple, la concreció de determinades possibilitats d’adopció d’aquestes clàusules en les diferents fases del contracte (clàusules de
prevalença en supòsits d’igualtat d’ofertes; condicions específiques
d’execució, com contractació d’aturats, formació en el lloc de treball,
etc.) o l’establiment d’un sistema de reserva de determinats contractes a entitats del tercer sector (centres de disminuïts, entitats sense
ànim de lucre que ocupen persones amb risc d’exclusió social, etc.) o
la inclusió de clàusules d’igualtat de gènere, amb la possibilitat d’aplicació de previsions derivades de la Llei orgànica 3/2007, de 22 de
març, per a la igualtat efectiva de dones i homes.41
– La denominada compra ètica: amb la concreció de la possibilitat d’adopció d’algunes clàusules (determinació tècnica dels objectes contractuals o sistemes admissibles d’acreditació dels processos de
fabricació i normes OIT en confecció de roba, per exemple).
– Les clàusules mediambientals: amb la previsió d’aquestes clàusules en les diferents fases del contracte (determinació tècnica dels objectes contractuals, sistemes de gestió ambiental, sistemes d’ecoetiquetatge, condicions especials d’execució, etc.).42
– L’accés a les licitacions públiques de les pimes i microempreses, amb els problemes que hi són associats: lots, subcontractació, acords
marc i sistemes dinàmics d’adquisició, etc.
41. Un document fonamental en aquest àmbit és la Comunicació interpretativa de la Comissió sobre la legislació comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes socials en els esmentats contractes (2001/C 333/2008), de 15 d’octubre de 2001. A
Catalunya, aquestes qüestions han estat objecte de l’atenció de la Junta Consultiva de
Contractació Administrativa de la Generalitat en diverses ocasions: Informe 3/1998, de 8
de maig; Recomanació 1/2001, de 5 d’abril; Informe 4/2001, de 23 de novembre, i sobretot en l’Informe 2/2006, de 9 de febrer.
260
42. Vid. Comunicació interpretativa de la Comissió sobre la legislació comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar els aspectes mediambientals en la contractació
pública (2001/C 333/2007), de 15 d’octubre de 2001. També aquí és destacable l’Informe
de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya 4/2003,
de 29 d’abril.
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La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
– El desenvolupament dels contractes que incorporen R+D+i i,
en particular, els contractes tecnològics, tant en subministraments de
fabricació com en obres i serveis.43
5) En cinquè lloc, la llei catalana pot regular:
a) Les especialitats de contractació del sector públic, amb una
especial atenció a les fórmules dels encàrrecs de gestió a entitats
que tinguin atribuïda la condició de mitjà propi i servei tècnic dels
poders adjudicadors i a la delimitació dels principis bàsics d’actuació
dels poders adjudicadors que no tenen la consideració d’administracions públiques, i a la resta dels ens del sector públic i a la contractació especial en els denominats sectors exclosos. Com abans s’ha indicat, en aquest punt cal recordar que el nou marc definit per l‘LCSP
implicarà l’aprovació d’instruccions d’obligat compliment dins l’àmbit intern en les quals es regulin els procediments de contractació tant
per part dels poders adjudicadors que no tinguin el caràcter d’administracions públiques com per part de la resta d’ens, organismes i
entitats del sector públic que tampoc tinguin la consideració de poders adjudicadors.
b) La contractació de l’Administració local i el seu sector públic.
Hem indicat ja en aquestes mateixes pàgines que la competència de
la Generalitat es projecta sobre els contractes de les administracions
públiques catalanes i, en conseqüència, compren la regulació dels contractes de les entitats que integren l’Administració local a Catalunya.
Cal recordar aquí que precisament el vigent Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (Decret legislatiu 2/2003, de 28
d’abril) dedica encara un capítol a la contractació local. Paradoxalment,
aquesta ha estat l’única contribució significativa en matèria de contractació des del punt de vista legislatiu en els anys de vigència de l’anterior estatut d’autonomia, però el nou escenari que dibuixa l’article
159.3 de l’EAC aconsella un replantejament profund en aquest punt
43. Sobre aquests aspectes es pot consultar el Manual per a l’aplicació de mesures de foment de l’I+R+D en l’àmbit de la contractació pública, de 19 d’abril de 2007, aprovat per
la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya, que
contempla casos com els dels contractes de fabricació de radars específics per al control
de límits de velocitat o sistemes de medició silenciosa i a distància de nivells d’alcoholèmia, o sistemes de fumigació no corrosius per a arxius d’incunables, o sistemes de frenada de ferrocarrils o programari de vigilància d’incendis per satèl·lit, etc.).
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261
Xavier Padrós
que passa per integrar la regulació de la contractació local dins una
llei general sobre contractes de les administracions públiques catalanes. I això perquè, més enllà de les especialitats estrictament organitzatives pròpies dels ens locals en la matèria, la majoria de les normes
de desenvolupament de la legislació bàsica estatal sobre contractes
han de ser aplicables als que formalitzin els ens locals també.44 D’altra
banda, aquesta és la tendència que s’observa també en la legislació estatal, que només manté com a àmbit propi de regulació dins la normativa de règim local el que fa referència al règim general de les activitats, béns, obres i serveis. De fet, l‘LCSP, que dedica a la contractació
local una àmplia disposició addicional segona, incorpora a la seva regulació determinades prescripcions que figuraven fins ara repartides
en diversos preceptes de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les
bases del règim local, i del Text refós de les disposicions legals vigents
en matèria de règim local, aprovat pel Reial decret legislatiu 781/1986,
de 18 d’abril, i procedeix, en la seva disposició derogatòria única, a la
derogació de les normes específiques sobre contractació contingudes
tant en la citada Llei de bases del règim local com en el també citat
text refós.45 Finalment, cal no perdre de vista que la solució apuntada
és també la que entronca amb l’esquema d’ordenació de les competències de la Generalitat a l’EAC de 2006 que, com hem dit reiteradament al llarg d’aquestes pàgines, estableix en un títol específic (l’article 159.3) les competències de la Generalitat sobre els contractes de
les administracions públiques catalanes i situa en un títol diferenciat
(l’article 160) les competències sobre règim local, entre les quals inclou les relatives a les modalitats de prestació dels serveis públics.
c) Les formes de col·laboració interadministrativa entre Administració autonòmica i local. En aquest punt, convé recordar que la
mateixa LCSP, en la seva disposició addicional segona (apartat 5), ja
contempla la possibilitat que les centrals de contractació que puguin
44. Sobre perspectives d’actuació en l’àmbit de la contractació local, es pot veure: T. Font
i X. Padrós, “La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la contratación de la
Administración Local”, R. Gómez-Ferrer Morant (dir.), Comentario a la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas, Madrid, 2004 (2a edició), pàgs. 1573-1615, en particular
pàgs. 1606-1615.
262
45. La tendència sembla confirmar-se en els treballs de l’Avantprojecte de llei bàsica del
govern i l’administració local, on desapareixen els preceptes sobre contractació local. Vid.
la versió de data 5 de febrer de 2007, publicada a la pagina web del Ministeri d’Administracions
Públiques.
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La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
crear les diputacions provincials puguin exercir les competències de
contractació en els municipis de població inferior a 5.000 habitants, i
preveu també una fórmula específica de col·laboració, a través de convenis, per encarregar la gestió del procediment de contractació a les
diputacions provincials o a les comunitats autònomes uniprovincials.
Òbviament, una llei catalana de contractes hauria d’ampliar i preveure la possibilitat de generalitzar les perspectives de col·laboració entre l’àmbit local i l’àmbit autonòmic.
Si aquests poden ser els cinc grans blocs temàtics, sobre tots ells
i sobre la totalitat del cicle contractual planeja però el gran repte de
la implementació progressiva dels mitjans electrònics, informàtics i
telemàtics i, en definitiva, de la contractació pública electrònica, que
mereix una reflexió a part.
3.2. Consideració particular de la contractació pública
electrònica
La utilització de mitjans electrònics en la contractació pública i
la seva generalització, així com la posada en marxa de procediments
de contractació d’obres i d’adquisició de béns i serveis predominantment o totalment electrònics, són aspectes cridats a tenir cada cop més
transcendència en l’evolució futura de la contractació pública. L’LCSP
ha introduït en aquest àmbit algunes novetats. En particular :
a) Ha transposat els processos i procediments d’adquisició electrònica (subhasta electrònica i sistema dinàmic d’adquisició) de les directives europees del 2004.46
b) Ha transposat les normes i “bones pràctiques” de la Comissió
Europea sobre ús de mitjans electrònics en documents posteriors a
les directives.47
46. Art. 132 (subhasta electrònica) i arts. 183-186 (sistemes dinàmics de contractació).
47. Principalment, la Comunicació de la Comissió Europea de 29 de desembre de 2004 al
Consell, al Parlament Europeu, al Comitè Econòmic i Social i al de les Regions, sobre el pla
d’acció per a la posada en pràctica del marc jurídic per a la contractació pública electrònica i, més recentment, el Pla d’Acció i2010, sobre e-government, de 25 d’abril del 2006,
basat en la declaració ministerial de Manchester de 24 de novembre de 2005. Vid. disposicions addicionals divuitena i dinovena de l’LCSP.
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263
Xavier Padrós
c) Ha avançat en la regulació de la incorporació d’alguns mitjans electrònics en els processos ordinaris de contractació, admetent,
per exemple, certificats electrònics acreditatius d’estar al corrent
d’obligacions tributàries i de la Seguretat Social o certificats electrònics d’inscripció als registres de licitadors.
d) Ha reforçat el paper d’aquests registres de licitadors i els ha
vinculat als d’empreses classificades.
e) Ha inclòs interessants precisions sobre la gestió de la publicitat contractual per mitjans electrònics, informàtics i telemàtics, i, específicament, ha introduït la figura comunitària del perfil de contractant (article 42) i ha regulat la Plataforma de contractació de l’Estat
(article 309).
En aquest sentit, el balanç es pot estimar com a positiu, sobretot si se’l compara amb la situació preexistent: cap previsió en l‘LCAP
del 1995 ni en la reforma general de la Llei del 1999, i una simple autorització per a una concreció posterior en el Reglament general de
l‘LCAP del 2001, que no es va activar fins el 2005, amb una primera
ordre del Ministeri d’Economia i Hisenda, de regulació de la utilització de mitjans electrònics en els procediments de contractació.48 No
obstant això, potser es troba a faltar una “visió electrònica”, si es
permet l’expressió, en la concepció global dels processos i actuacions
de tota la llei.49
Davant d’això, què pot fer o què ha de fer una llei catalana de
contractes? Cal tenir en compte en aquest punt que no es parteix de
zero. Ben al contrari, sobre la base de l’escenari actual de l’e-contractació a Europa, cada administració ha adoptat una estratègia d’implementació de les tecnologies de la informació en la contractació
pública, i, en aquest sentit, Catalunya no n’ha estat una excepció.
En particular, el Govern de Catalunya va començar per definir la
seva estratègia en un primer instrument normatiu regulador dels grans
48. Ordre EHA/1307/2005, de 29 d’abril.
264
49. Se’n pot seguir una aproximació crítica a J. Dominguez-Macaya, “La contratación electrónica en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Anàlisis y propuestas de
mejora”, Contratación Administrativa Práctica, núm. 62, 2007, pàgs, 49-71.
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La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
principis de la contractació electrònica a Catalunya mitjançant el Decret
96/2004, de 20 de gener, norma pionera a Espanya en aquest camp i
que ha servit de font d’inspiració a altres normes autonòmiques posteriors (al País Basc o a Andalusia, per exemple). Aquest decret aviat
haurà de ser possiblement sotmès a actualització i, en alguna mesura, determinades previsions genèriques (sobre publicitat, transmissió
electrònica de dades entre administracions, comunicacions electròniques amb empreses, signatura electrònica i registre telemàtic o presentació de proposicions per mitjans electrònics) allà contingudes hauran de ser elevades de rang, si s’escau, incloent-les en una futura llei
sobre contractes de les administracions públiques catalanes.
A partir del marc normatiu general esmentat, l’estratègia d’implementació de mecanismes de contractació electrònica a l’Administració
de la Generalitat ha seguit un full de ruta que, com a primer objectiu, es va plantejar la remoció dels principals obstacles per a l’adopció de procediments electrònics de contractació, bàsicament amb l’aprovació d’una segona disposició (el Decret 107/2005, de 31 de maig),
de creació del Registre Electrònic d’Empreses Licitadores (RELI), concebut com a sistema de substitució de la presentació del sobre A (documentació general) en paper a cada licitació per tal que les tècniques
d’adjudicació basades en dispositius electrònics no perdessin sentit
obligant prèviament als licitadors a aportar presencialment i per a
cada procediment la mateixa documentació.50 La idea era clara: tindria molt poc sentit organitzar un operatiu de licitació electrònica amb
sobres digitals per a les ofertes si la documentació que ha d’acompanyar aquestes ofertes s’hagués de seguir presentant en paper.51 Més
50. Un bon resum de la rellevància dels registres de licitadors per a la contractació electrònica es pot seguir recentment a N. Colet, “La experiencia de Cataluña. El papel de los
Registros de Licitadores en el escenario actual de la contratación electrónica (e-contratación)”, Boletic, núm. 43, 2007, pàgs. 63-71.
51. El RELI és un registre en format electrònic, que està en funcionament des del setembre de 2005. Té caràcter voluntari i gratuït i incorpora la documentació que les empreses
han de presentar ordinàriament en les licitacions públiques. En concret, la documentació
inclosa al RELI és la següent:
– la documentació acreditativa de la personalitat jurídica i de la representació de l’empresa (escriptures de constitució, de modificació d’estatuts, d’apoderaments...);
– la documentació acreditativa de la solvència econòmica i financera (comptes anuals, declaració de xifra de negoci dels darrers anys, pòlissa d’assegurança de responsabilitat civil...);
– la documentació acreditativa de la solvència tècnica o professional (declaracions relatives
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Xavier Padrós
de dos anys després, el sistema del RELI està ja força consolidat, però
encara és susceptible d’evolucionar en determinats aspectes i, en particular, caldrà establir el marc normatiu adient per tal de garantir, com
preveu l‘LCSP, la fusió en un sol registre únic de licitadors i empreses
classificades de l’actual RELI i del Registre Oficial d’Empreses Classificades
autonòmic. Això significa, entre altres coses, que caldrà assegurar
que a través d’un sol procediment (el de classificació) es pugui assolir
el doble resultat de la classificació i la inscripció en el RELI.
El segon esglaó de l’estratègia abans esmentada ha estat l’adopció d’un sistema de gestió interna dels expedients de contractació
d’àmbit corporatiu. Es tracta del denominat Gestor Electrònic d’Expedients de Contractació (GEEC), que ha de permetre la gestió de tota
la tipologia dels contractes, homogeneïtzant sistemes, processos i
tecnologies i integrant-se amb el sistema de gestió econòmico-financera de la Generalitat (GECAT) i la futura plataforma de facturació
electrònica. També en aquest àmbit la culminació del procés, amb la
consolidació d’aquest instrument de caràcter corporatiu, implicarà necessàriament l’adopció d’una sèrie de mesures d’ordre normatiu que
permetin dotar de coherència el model de gestió i tramitació dels expedients en totes les seves fases.
Finalment, l’Administració catalana ha obert molt recentment
una tercera línia per tal d’adoptar també un sistema unificat i segur
d’articular el catàleg de serveis que s’haurà de prestar als agents de
la contractació (tant públics com privats, interns com externs). Es
tracta de la denominada Plataforma de serveis de contractació públi-
a les titulacions acadèmiques del personal directiu, als principals treballs realitzats, als
equips tècnics i unitats tècniques disponibles, a la mitjana anual de personal...).
Amb aquest sistema les empreses inscrites ja no han d’aportar aquesta documentació en
cada procediment de contractació i tampoc cal que aportin cap certificat que confirmi
que estan inscrites, perquè són els mateixos òrgans de contractació i les meses de contractació els que consulten les dades registrals via web i generen, d’ofici per a cada licitació,
el certificat electrònic de l’empresa.
D’altra banda, la inscripció en aquest registre té un caràcter indefinit, si bé l’empresa ha
d’actualitzar les seves dades per Internet a mesura que van variant o caducant.
266
En l’actualitat, i segons dades de 30 de novembre de 2007, hi ha 1.280 empreses inscrites
i, a més de la Generalitat, reconeixen i utilitzen el RELI nombrosos ajuntaments (entre
ells, els de Barcelona, l’Hospitalet de Llobregat, Sabadell, Girona o Tarragona), així com
consells comarcals, algunes diputacions, universitats públiques i entitats municipals de caràcter consorcial.
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La Llei de contractes del sector públic i les competències de...
ca, que en sintonia amb el que l‘LCSP ha previst per a l’abans esmentada Plataforma de contractació de l’Estat, s’haurà de configurar
com el punt central d’accés a la informació sobre contractació pública per als ciutadans i els usuaris, incorporant no només els aspectes
relacionats amb les licitacions o les adjudicacions, sinó també l’accés
a altres serveis i informacions relacionats (RELI, classificació d’empreses, bases de dades de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa,
enllaços a serveis similars) i que, des de la perspectiva de la publicitat,
haurà de permetre la publicació, amb efectes jurídics i segons les previsions de la nova legislació sobre contractes, dels anuncis, de les convocatòries de licitacions i d’altra informació rellevant, a més de constituir l’espai de publicació dels diferents perfils de contractant.
Evidentment, l’articulació final d’aquesta estratègia d’e-contractació necessàriament haurà de tenir presents, en primer terme, els continguts de l‘LCSP abans esmentats i, més particularment, les previsions que fan referència a la possibilitat de substituir determinades
publicacions obligatòries en els butlletins oficials (interns) –com es preveu per al tram alt de la quantia que habilita l’ús del procediment
negociat–, per la publicitat a Internet amb les garanties tecnològiques
adients per deixar constància fefaent del moment de la publicació.
De la mateixa manera, caldrà tenir en compte que la Llei 11/
2007, de 22 de juny, d’accés electrònic dels ciutadans als serveis públics, reconeix als ciutadans el dret a relacionar-se amb les administracions públiques utilitzant mitjans electrònics (article 6), la qual cosa generarà alhora un seguit de drets de tipus operatiu que requeriran
regulació també per als procediments de contractació pública.
Finalment, cal no oblidar l’escenari europeu a què ja s’ha fet referència i que marca fites objectives a assolir com, per exemple, la de
l’adjudicació per mitjans electrònics del 50% dels contractes subjectes a directives l’any 2010.
Des d’aquesta perspectiva, també en tots aquests punts una
llei sobre contractes de les administracions públiques catalanes té un
ampli camp de possible regulació i, a més, pot constituir un instrument especialment adient per desenvolupar les previsions, força genèriques en aquest àmbit, de l‘LCSP i per garantir una adequada col·laboració entre l’Administració de la Generalitat i les entitats que
integren l’Administració local catalana.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 233-271
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Xavier Padrós
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269
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Xavier Padrós
RESUM
En aquest article s’analitza, en primer terme, quin és el marc competencial
en matèria de contractació que resulta de l’aprovació del nou EAC de 2006,
per constatar una efectiva ampliació del sostre de les competències de la
Generalitat de Catalunya, tant des de la perspectiva material –amb el reconeixement d’un àmbit d’exclusivitat fins ara inexistent, que conviu amb un
altre àmbit de competències compartides–, com des del punt de vista subjectiu, en tant que les competències sobre contractació abasten no només els
contractes de l’Administració de la Generalitat, sinó també els de l’Administració
local a Catalunya. D’altra banda, s’examina també com ha exercit l’Estat recentment les seves competències mitjançant l’aprovació de la Llei 30/2007,
de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, que inclou la legislació bàsica en la matèria, i es valoren les possibilitats de desenvolupament legislatiu de la Generalitat a partir de les seves competències exclusives i compartides i a la vista del nou marc de l’esmentada legislació bàsica estatal. La tesi
principal que es defensa és que existeix un camp d’actuació autonòmic per
tal d’aprovar una llei sobre contractes de les administracions públiques catalanes, autonòmica i local, amb una atenció preferent als aspectes d’organització de la gestió de la contractació pública, a determinats apartats del cicle
contractual i sobretot a la contractació pública electrònica, que juntament
amb la recepció del dret europeu constitueixen els dos grans eixos sobre els
que pivota l’evolució del dret de contractes dels darrers anys.
Paraules clau: contractes; contractació; competències; legislació bàsica; administracions públiques catalanes.
RESUMEN
270
En este artículo se analiza, en primer lugar, cuál es el marco competencial en
materia de contratación que resulta de la aprobación del nuevo EAC de 2006,
para constatar una efectiva ampliación del techo de las competencias de la
Generalitat de Catalunya, tanto desde la perspectiva material –con el reconocimiento de un ámbito de exclusividad hasta ahora inexistente, que convive con otro ámbito de competencias compartidas–, como desde el punto
de vista subjetivo, en cuanto que las competencias sobre contratación abarcan no sólo los contratos de la Administración de la Generalitat, sino también los de la Administración local en Catalunya. Por otra parte, se examina
también cómo ha ejercido el Estado recientemente sus competencias mediante la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público, que incluye la legislación básica en la materia, y se valoran las posibilidades de desarrollo legislativo de la Generalitat a partir de sus competencias exclusivas y compartidas y a la vista del nuevo marco de la mencio-
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nada legislación básica estatal. La tesis principal que se defiende es que existe un campo de actuación autonómico para aprobar una ley sobre contratos
de las administraciones públicas catalanas, autonómica y local, con una
atención preferente a los aspectos de organización de la gestión de la contratación pública, a determinados apartados del ciclo contractual y sobre todo
a la contratación pública electrónica, que junto con la recepción del derecho
europeo constituyen los dos grandes ejes sobre los que gira la evolución del
derecho de contratos de los últimos años.
Palabras clave: contratos; contratación; competencias; legislación básica;
administraciones públicas catalanas.
ABSTRACT
This article analyses the new powers on contracts that the 2006 Catalan Statute
of Autonomy has given to the Catalan government. In this sense, the article
starts by stating that the Statute has certainly enlarged the scope of powers
both from a material perspective (since it does add exclusive powers to the
already existing shared powers), and from a substantive perspective (since
the powers in contracting not only cover contracting of the Catalan Public
Administration but also that of the local authorities in Catalonia). Then, the
article turns to examine the framework law on Public Contracs issued by the
Spanish Parliament in 2007 (Ley 30/2007, of 30th of October), and its consequences on the margin of legislative manoeuvre left to the Catalan government on the subject.
The main argument sustained in this article is that the Spanish framework
law on Public Contracts still allows the Catalan Autonomous Community with
a margin of legislative action for passing a law on contracts of the Catalan
public administration bodies, and that such a law could regulate some essential aspects such as the contracts’ management organization; as some
phases of the contracting process; and as, even more important, the e-contracts, aspect that, together with the European law, is one of the axes structuring the recent evolution of contract law.
Key words: contracts; distribution of powers; framework legislation; Catalan
public administrations.
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ELS ACORDS D’ACCIÓ EXTERIOR
DE LA GENERALITAT EN EL NOU
MARC ESTATUTARI
Ferran Armengol i Ferrer
Professor associat de Dret Internacional Públic i Relacions Internacionals
Universitat Pompeu Fabra
SUMARI: 1. El nou marc dels acords d’acció exterior de la Generalitat: globalització,
relacions internacionals i reforma estatutària. – 2. La regulació estatutària dels
acords de col·laboració d’acció exterior. 2.1. Antecedents de l’article 195. 2.2. Contingut
i abast dels acords d’acció exterior. 2.3. La incidència dels principis de lleialtat institucional i de bilateralitat sobre l’acció convencional exterior de la Generalitat. Especial
referència als convenis de cooperació transfronterera. – 3. Règim jurídic dels acords
d’acció exterior. 3.1. La qüestió de la denominació. 3.2. Procediment de subscripció
dels acords d’acció exterior en l’àmbit de la Generalitat de Catalunya. a) Capacitat per
a subscriure els acords d’acció exterior. b) Tramitació i publicació. 3.3. Dret aplicable.
– 4. Solució de controvèrsies. – 5. Els acords exteriors de les entitats locals. – 6. Referències
bibliogràfiques. – Resum-Resumen-Abstract.
1.
El nou marc dels acords d’acció exterior
de la Generalitat: globalització, relacions
internacionals i reforma estatutària
L’Estatut d’Autonomia de Catalunya de 20061 ha fet referència,
per primer cop de forma expressa, a l’acció exterior de la Generalitat2
desplegada, entre d’altres mitjans, a través d’acords de col·laboració.3 Això ha estat, d’altra banda, un tret comú amb els estatuts aproArticle rebut el 04/12/2007; acceptat el 14/01/2008.
1. Estatut d’Autonomia de Catalunya. Text aprovat per Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol. Arts. 193 a 200.
2. Sobre l’acció exterior de la Generalitat en el nou text estatutari, vg., en general, X.
Pons Ràfols i E. Sagarra Trias, “La acción exterior de la Generalitat en el nuevo Estatuto
de Autonomía de Cataluña”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 12.
<www.reei.org>
272
3. Estatut d’Autonomia de Catalunya, art. 195.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 272-319
Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
vats o en tràmit entre 2006 i 2007, els quals han recollit també, si bé
amb formulacions diverses, un marc per a l’actuació exterior autonòmica,4 que ha inclòs també de forma expressa, en la majoria de casos,
la possibilitat d’establir aquest tipus d’acords.5
La problemàtica que plantegen els acords d’acció exterior6 deriva estretament de la que suscita l’anomenada “acció exterior” de les
comunitats autònomes, en la mesura que aquests acords en són una
de les seves manifestacions. Val a dir que l’existència d’una acció exterior autonòmica, diferenciada de les relacions internacionals, competència de l’Estat central, ha estat reconeguda com a fruit d’una rigorosa elaboració doctrinal i jurisprudencial que ha aconseguit superar
els recels que inicialment despertava en el Govern central, el qual va
evolucionar des d’una oposició frontal cap a l’activitat exterior autonòmica fins a la seva acceptació. Aquesta acceptació es va manifestar,
en principi, d’una manera tàcita –sobretot per la no-oposició a aquestes activitats– i va evolucionar posteriorment cap al reconeixement
exprés d’algun àmbit de cooperació transnacional autonòmic, que va
intentar endegar i coordinar amb l’activitat internacional de l’Estat
(convenis de cooperació transfronterera)7 i que, fins i tot, ha volgut po-
4. Estatut d’Autonomia d’Andalusia, aprovat per Llei orgànica 2/2007, de 19 de març, arts.
240 a 247; Estatut d’ Autonomia d’ Aragó, aprovat per Llei orgànica 5/2007, de 20 d’abril,
arts. 96 a 98; Estatut d’Autonomia de Balears, aprovat per Llei orgànica 1/2007, de 28 de
febrer, arts. 101 a 105; Estatut d’Autonomia de Castella i Lleó, aprovat per Llei orgànica
14/2007, de 30 de novembre, arts. 67 i 68; Estatut d’Autonomia de València (Llei orgànica 5/1982, d’1 de juliol, reformada per la Llei orgànica 1/2006, de 10 d’abril), art. 62; Proposta
de reforma de l’Estatut de Castella-la Manxa, arts. 66 a 68; Proposta de reforma de l’Estatut
d’Autonomia de Canàries, art. 157.
5. En aquest sentit, vg. Estatut d’Autonomia d’Andalusia, art. 241; Estatut d’Autonomia
d’Aragó, art. 96.2; Estatut d’Autonomia de Balears, art. 101.3; Estatut d’Autonomia de
Castella i Lleó, art. 67.1; Estatut d’Autonomia de València, art. 62.4; Proposta de reforma
de l’Estatut de Castella-la Manxa, art. 68. La proposta de reforma de l’Estatut de Canàries,
si bé al·ludeix de forma genèrica a la cooperació exterior, no fa, en canvi, al·lusió expressa a la subscripció de convenis.
6. Per a denominar els acords que són objecte d’aquest estudi es fa servir el terme acords
d’acció exterior. L’estatut d’autonomia els denomina simplement acords, sense cap altre qualificatiu, però els ubica en el títol dedicat a l’acció exterior. Per aquest motiu, sembla que
aquesta és la denominació més adient amb les previsions estatutàries és la d’acords d’acció
exterior.
7. Tratado de cooperación transfronteriza entre entidades territoriales. BOE núm. 59, de
10/3/1997. Tractat entre el Regne d’Espanya i la República Portuguesa sobre cooperació
transfronterera entre entitats i instàncies territorials, fet a València el 3 d’octubre de
2002. BOE núm. 219, de 12/9/2003. Suplement en català núm. 19, d’1 d’octubre de 2003.
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Ferran Armengol i Ferrer
tenciar en algun cas, com és el supòsit de l’“ajuda oficial descentralitzada”.8
Mancava, tanmateix, una regulació expressa i general que permetés donar un fonament jurídic sòlid a aquesta activitat exterior.
Per aquesta raó, la reforma estatutària duta a terme a Catalunya el
2006, com en general la resta de processos de reforma d’estatuts d’autonomia duts a terme arreu de l’Estat, han tingut com a tret definitori l’establiment d’un marc estable en el qual encabir l’acció exterior
de la comunitat autònoma respectiva. Això suposa, com ha assenyalat Carles Viver, un canvi important, no solament quantitatiu sinó també qualitatiu, en la concepció mateixa del tipus d’autogovern que correspon a les comunitats autònomes.9
A la vegada, aquest nou marc estatutari ha de repercutir en la
posició que mantenen les comunitats autònomes en el context de les
relacions internacionals. Aquest context s’ha vist determinat per l’anomenada “globalització”, que ha suposat un procés de “desnacionalització” de l’Estat arran de l’aparició de nous subjectes, tant a nivell
subestatal com interestatal i tant públics com privats, que han anat
ocupant esferes anteriorment considerades com a domini exclusiu estatal.10 En l’esfera política internacional, aquest procés es veu reflectit en la creixent substitució de la “comunitat internacional” westfaliana, integrada primordialment per estats,11 per un sistema policèntric
integrat per una pluralitat d’organitzacions diverses12 que autors
8. J. L. Pardo Cuerdo, La Acción Exterior de las Comunidades Autónomas. Teoría y Práctica.
Madrid, 1995, pp. 63 ss.
9. C. Viver i Pi-Sunyer, “Les competències de la Generalitat a l’Estatut de 2006: Objectius,
tècniques emprades, criteris d’interpretació i comparació amb els altres estatuts reformats”.
A Carles Viver i altres, La distribució de competències en el nou Estatut. Barcelona, IEA,
2007, p. 44.
10. Ch. Schreuer, “The Waning of the Sovereign State: Towards a New Paradigm for
International Law?”, 4 European Journal of International Law (1993), pp. 449-452.
11. Ph. Allott, Eunomia. New Order for a New World. Oxford-Nova York, Oxford University
Press, 1990, pp. 3-4 i 239 i ss; Ch. Leben, “The Changing Structure of International Law
Revisited. By Way of Introduction”, 8 European Journal of International Law (1997),
p. 403.
274
12. S. Cassese, “Lo spazio guiridico globale”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2/2002,
p. 329.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
com David Held13 o Fulvio Attinà14 han denominat amb expressions com
ordre global o sistema polític global.
La irrupció d’aquest sistema global porta com a conseqüència
una revaloració dels poders locals i regionals –com a reacció davant
la llunyania que comporta la globalització mateixa– que implica el
reconeixement d’una creixent llibertat de comunicar-se i cooperar
entre ells o amb diversos actors internacionals. Així, aquests poders
passen per si mateixos a formar part de la xarxa global, i d’aquesta
manera trenquen la tradicional “jerarquia” entre els nivells o espais
d’intervenció –mundial, regional (supranacional), estatal, regional i
local– dels poders públics (“desjerarquització”).15 La “complexitat”, resultat de l’aparició de nous subjectes actuant en xarxa, i la “desjerarquització”, entesa com a ruptura de les relacions existents entre els
espais d’intervenció dels diferents poders públics, són així les característiques que defineixen aquest sistema global.
Des del punt de vista jurídic, aquesta nova estructuració de les
relacions internacionals obliga a replantejar les concepcions vigents
en el dret internacional públic, en el sentit de donar-hi cabuda a les
actuacions procedents d’ens diferents dels subjectes propis d’aquest
ordenament jurídic, és a dir, els estats i les organitzacions internacionals. En aquesta línia, Christian Dominicé16 ha apuntat la possibilitat
que les entitats territorials infra-estatals puguin tenir la condició de
subjectes reconeguts de dret internacional, en el sentit que, sense
ser subjectes de dret internacional en sentit propi, tenen personalitat reconeguda en un altre àmbit i poden ser destinataris de drets i
obligacions conforme al dret internacional.
13. F. Attinà, El sistema político global (trad. de J. Trejo Àlvarez). Barcelona, Paidós, 2001,
p. 158.
14. D. Held, La democracia y el orden global (trad. de S. Mazzuca). Barcelona, Paidós,
1997, p. 117.
15. J. B. Auby, “Globalización y descentralización”, Revista de Administración Pública, núm.
156, setembre-desembre de 2001, pp. 14-15.
16. Ch. Dominicé, “La personnalité juridique dans le système de droit des gens”. A Theory
of International Law at the Threshold of XXIst Century. Essays in Honour of Krzysztof
Skubizewski. La Haia, Kluwer, pp. 147-171. Cfr. O. Casanovas i La Rosa, “Unidad y pluralismo en el Derecho internacional público”. A Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho
Internacional. Castelló de la Plana, 1998, p. 157.
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275
Ferran Armengol i Ferrer
Les consideracions exposades permeten emmarcar la problemàtica actual dels acords d’acció exterior dels ens subestatals o no centrals. La incidència de la globalització en les relacions internacionals
ha comportat necessàriament un increment qualitatiu i quantitatiu de
l’activitat convencional transnacional duta a terme per governs no centrals17 amb tot tipus de subjectes, des de governs no centrals d’altres
estats fins a governs estrangers i organitzacions internacionals, de manera que els acords d’aquest tipus es poden considerar avui dia una
pràctica plenament consolidada en l’àmbit de les relacions internacionals.18 Aquesta consolidació es veu reflectida, d’altra banda, en el reconeixement, per part dels governs centrals, i mitjançant determinats
tractats internacionals, de la capacitat dels ens regionals o locals per
a subscriure aquest tipus d’acords, o la previsió, en l’àmbit comunitari europeu, dels “convenis i contractes tripartits” o “pactes territorials europeus”, que estableixen mecanismes de concertació de la
mateixa Unió Europea amb els governs centrals i els ens regionals i
locals dels Estats membres.19
17. L’expressió “actors governamentals no centrals” per referir-se als governs no centrals, regionals i locals va ser introduïda per Mansbach, Ferguson i Lampert a la seva obra The Web of
World Politics (Englewood Cliffs, Prentice Hall, 1976). Cfr. A. Ugalde Zubiri, “La acción exterior de los gobiernos no centrales en la Unión Europea ampliada”. A Cursos de Derecho internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz 2005. PUV/EHU, 2006, pp. 288-290.
18. La pràctica dels acords d’acció exterior dels governs no centrals amb ens estrangers comprèn una àmplia i variada gamma d’instruments (declaracions polítiques, acords de cooperació), subscrits per aquests governs amb altres governs no centrals i també amb governs
centrals de tercers països, tant d’una mateixa regió geogràfica com de zones diverses. Els
exemples són diversos, des de l’extensa pràctica convencional exterior del Quebec (vg. la pàgina web del Ministeri de Relacions Exteriors quebequès a http://www.mri.gouv.quc.ca/en/relations_quebec), o la seguida per les regions xilenes (vg. la pàgina http://www.cooperaciondescentralizada.gov.cl), fins a la que es vol impulsar en el marc del “Procés de Barcelona”
(cfr. Dictamen del Comité de las Regiones sobre la “Comunicación de la Comisión al Consejo
y al Parlamento Europeo – Décimo aniversario de la Asociación Euromediterránea: Programa
de trabajo para afrontar los retos de los cinco próximos años”, DOUE C 81, de 4.4.2006). Fins
i tot en alguna ocasió, els governs no centrals han subscrit acords amb una certa voluntat
d’universalitat, com és el cas de la “Declaració conjunta” relativa al desenvolupament sostenible, subscrita per les regions de Baviera, Quebec, Shandong, Alta Àustria i Cap Occidental
a Ciutat del Cap el 26 d’agost de 2002, amb ocasió de la Cimera de Johannesburg sobre el
desenvolupament sostenible (http:// www.dfa.gov.za/docs/2002/wssd0826htm).
276
19. Els “convenis i contractes tripartits” són uns acords entre la Unió Europea, els Estats
membres i els governs regionals i locals per tal d’impulsar la participació ciutadana a través
de la democràcia regional i local. Cfr. Comunicación de la Comisión. “Un marco para los contratos y convenios tripartitos por objetivos entre la Comunidad, los Estados y las autoridades
regionales y locales”, COM (2002) 709 final, 11.12.2002. Comitè de les Regions, Dictamen del
Comité de las Regiones de 12 de octubre de 2006 sobre el tema “La aplicación de los Pactos
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 272-319
Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
La consolidació en la pràctica de l’activitat convencional exterior
dels governs no centrals no pot, tanmateix, ocultar la problemàtica jurídica i política que envolta aquests acords, derivada no tant de les
controvèrsies que puguin sorgir de la seva execució (molt rarament un
d’aquests acords pot donar lloc a un litigi entre les parts que el signen) com de l’encaix entre l’acció exterior que duen a terme els governs no centrals i les relacions internacionals dels estats en els quals
aquests ens estan integrats. Amb tot, aquesta problemàtica ha evolucionat en els darrers temps des de la controvèrsia entre l’afirmació
o negació de la viabilitat jurídica d’aquest tipus d’acords, cap a una
qüestió, més aviat, d’intensitat. Dit altrament, en termes generals, el
debat a l’entorn d’aquests acords no se centra tant en la seva existència com en el seu contingut i abast, és a dir, la seva delimitació
respecte de l’activitat convencional que du a terme el Govern central
a través de la seva competència exclusiva en matèria de relacions internacionals. Des d’aquesta perspectiva, la problemàtica consisteix a
determinar si aquests convenis o acords s’han de qualificar com una
activitat subsidiària o residual respecte de la competència del Govern
central en matèria de relacions internacionals, reduïda a uns àmbits
territorials i materials concrets, i subjecta a la tutela i control d’aquest,
o bé si es tracta d’una activitat que els governs no centrals despleguen
per si mateixos, en ús de les competències que tenen atribuïdes, i
sense més límit que les obligacions amb el Govern central derivades
del principi de lleialtat institucional.
En aquest context, el reconeixement i la regulació expressa de
l’àmbit de projecció exterior de les competències autonòmiques permet incrementar la seguretat jurídica dels actes realitzats per les comunitats autònomes en el seu desenvolupament. Amb independència de l’abast que pugui tenir aquest reconeixement, se’n desprenen
dues conseqüències importants. La primera, que l’acceptació de les comunitats autònomes com a possibles destinataris de drets i obligacions
en l’esfera internacional és un innegable pas endavant cap a l’assentament de la seva activitat com a subjectes del sistema global abans
Territoriales Europeos: Propuesta de revisión de los contratos y convenios tripartitos”, Doc
CDR 135/2006 fin FR-PBC/MIG/ca/sz/ca/rf; G. Vara Arribas, “Gobernanza multinivel en la Unión
Europea y las regiones, con o sin una Constitución”. Conferencia Internacional sobre “Las relaciones internacionales de las regiones: actores sub-nacionales, para-diplomacia y gobernanza multinivel” Zaragoza, 5 y 6 de octubre de 2006. <www.fundacionmgimenezabad.es>; M.
Cienfuegos Mateo, “El impacto de la Comunidad Europea en las competencias de las Comunidades Autónomas”. A Estatuto y Unión Europea. Barcelona, IEA, 2006, p. 70.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 272-319
277
Ferran Armengol i Ferrer
descrit. La segona, que el reconeixement i la regulació expressa de l’acció exterior autonòmica als estatuts d’autonomia facilita el reconeixement de drets i obligacions d’aquestes en l’àmbit internacional i dóna seguretat al seu compliment.
Aquesta anàlisi del nou marc estatutari dels acords d’acció exterior se centrarà en dos aspectes fonamentals. El primer, el contingut
de les previsions de l’Estatut de 2006 que resulten d’aplicació a aquest
tipus d’acords, en particular l’article 195, i l’aplicació a aquests acords
dels principis estatutaris de lleialtat institucional i de bilateralitat que
determinen les relacions entre la Generalitat i l’Estat. El segon, el règim jurídic aplicable a aquests acords, que comprèn la capacitat de representació de la Generalitat i dels ens que en depenen, el dret aplicable i els mitjans de solució de diferències. Finalment, es farà referència
a la regulació estatutària dels acords exteriors de les entitats locals.
2.
La regulació estatutària dels acords de col·laboració
d’acció exterior
El fonament de la regulació dels acords d’acció exterior de la
Generalitat es troba, bàsicament, en l’article 195 de l’Estatut.20 Aquest
precepte, titulat “Acords de col·laboració”, preveu que “la Generalitat
de Catalunya, per a la promoció dels interessos de Catalunya, pot subscriure acords de col·laboració en l’àmbit de les seves competències.
Amb aquesta finalitat, els òrgans de representació exterior de l’Estat
han de prestar el suport necessari a les iniciatives de la Generalitat”.
Per tant, la determinació de l’abast d’aquest tipus d’acords, i de la competència de la Generalitat de la seva subscripció, requereix, de forma
prioritària, analitzar el contingut d’aquest precepte, prenent com a
referència el seu context.
278
20. Aquest article s’ha d’interpretar en relació amb altres preceptes de l’Estatut que específicament atribueixen a la Generalitat competències en l’àmbit exterior, com l’article
50.3 (polítiques de foment de la llengua catalana a la Unió Europea i la resta del món),
l‘article 51 (cooperació al foment de la pau i cooperació al desenvolupament), l’article 134.2
(participació en entitats i organismes d’àmbit europeu i internacional que tinguin per objecte el foment de l’esport), l’article 138 (immigració), l’article 184 (participació en els
afers relacionats amb la Unió Europea que afectin Catalunya), l’article 193 (projecció de
Catalunya a l’exterior), l’article 197 (cooperació transfronterera, interregional i al desenvolupament), l’article 200 (projecció internacional de les organitzacions de Catalunya) i,
en general, les competències del títol IV en la mesura que tinguin una projecció exterior.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
2.1. Antecedents de l’article 195
L’origen de l’actual article 195 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya es pot trobar en una de les propostes que l’Institut d’Estudis
Autonòmics va adreçar a la ponència constituïda al si de la Comissió
d’Organització i Administració de la Generalitat i Govern Local per a
l’elaboració del text estatutari, entre el juliol de 2004 i el juny de 2005.21
Les propostes inicials de reforma de l’Estatut que havien presentat
els partits polítics representats al Parlament havien prestat molt poca atenció a aquest tipus d’acords, malgrat que la majoria d’elles preveien l’impuls de l’acció exterior de la Generalitat. Només en les “Bases
per a l’elaboració de l’Estatut de Catalunya”, presentades pel Partit
dels Socialistes de Catalunya,22 es pot trobar una referència expressa,
si bé molt imprecisa, a aquests convenis.
La proposta presentada per l’Institut d’Estudis Autonòmics contenia ja una bona part dels trets fonamentals del precepte actual.23
Va ser inclòs en el text elaborat per la ponència24 i es va completar amb
una esmena formulada pel grup parlamentari d’Esquerra Republicana
de Catalunya, que hi va afegir la referència al “suport necessari” dels
òrgans de representació de l’Estat. A partir d’aquí, el text no experimentaria ja més canvis. Es va incorporar al dictamen de la Comissió
d’Organització i Administració de la Generalitat i Govern Local sobre
la proposta de reforma de l’Estatut d’Autonomia25 com a article 190,
d’on va passar íntegrament a la proposta de reforma de l’Estatut
d’Autonomia de Catalunya, aprovada el 30 de setembre de 2005,
com a article 196, i superaria també, sense cap esmena, el tràmit davant les Corts Generals. Arribaria així al redactat definitiu de l’Estatut
com a article 195, un cop revisada la numeració dels articles com a conseqüència de les modificacions experimentades pel text arribat del
21. M. Carrillo (ed.), H. López Bofill, A. Torres, Estatut d’Autonomia de Catalunya de 2006.
Textos jurídics. Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 2006, vol. I, p. 372.
22. Base vuitena, punt 1: “... En matèries de la seva competència exclusiva, la Generalitat
pot celebrar acords i convenis amb altres entitats polítiques espanyoles i d’altres estats”,
op. cit., 167.
23. “:.. La Generalitat, per a la promoció dels interessos de Catalunya, pot celebrar acords
de col·laboració en l’àmbit de les seves competències”, op. cit., p. 372.
24. Cfr. “Proposta de reforma de l’Estatut d’autonomia de Catalunya elaborada per una
ponència del conjunt dels grups parlamentaris“, BOPC núm. 211, de 28 de juliol de 2005.
279
25. BOPC núm. 213, d’1 d’agost de 2005, op. cit., p. 518.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 272-319
Ferran Armengol i Ferrer
Parlament de Catalunya. Això no obstant, l’article ha estat impugnat
pel Partit Popular en el recurs d’inconstitucionalitat interposat contra
l’Estatut, per la qual cosa la seva interpretació i aplicació dependrà,
en última instància, d’allò que resolgui el Tribunal Constitucional.
2.2. Contingut i abast dels acords d’acció exterior
L’examen del contingut d’aquest precepte requereix l’anàlisi de
diverses qüestions. D’entrada, cal fixar-se en el fet que l’article 195
de l’Estatut només fa referència a “acords de col·laboració”, sense qualificar-los expressament d’acords “exteriors” o “internacionals”. La vinculació d’aquests acords amb l’acció exterior de la Generalitat només
es visualitza en la interpretació sistemàtica del precepte, tenint en
compte la seva ubicació al capítol III del títol V de l’Estatut, dedicat,
precisament, a l’acció exterior de la Generalitat.
En segon lloc, cal precisar a què es refereix l’Estatut quan fa referència a “acords de col·laboració”, la qual cosa requereix la determinació de llur abast objectiu i subjectiu. Des del punt de vista objectiu, l’element fonamental és la distinció d’aquests acords respecte dels tractats
internacionals. Ras i curt, els acords d’acció exterior de l’article 195 de
l’Estatut d’Autonomia de Catalunya no són tractats internacionals. Tot
i que l’article 195 ha estat impugnat per la seva presumpta incidència
en l’ius contrahendi de l’Estat, es pot afirmar que tant el tenor literal
del text estatutari com l’estudi dels antecedents de la seva elaboració
revelen de manera prou clara la voluntat de distingir els acords d’acció
exterior respecte dels tractats internacionals. Pel que fa al text de l’Estatut,
s’observa, fonamentalment, la regulació diferenciada d’aquests acords,
previstos en l’article 195, respecte dels tractats internacionals, als quals
fa esment l’article 196, quan regula la participació de la Generalitat en
els convenis i tractats internacionals subscrits per l’Estat espanyol. Aquesta
distinció es veu confirmada, d’altra banda, pels antecedents legislatius
del precepte. La memòria explicativa que acompanyava les propostes de
l’Institut d’Estudis Autonòmics en matèria d’acció exterior de la Generalitat destacava com una de les novetats d’aquelles propostes “el reconeixement de la capacitat de la Generalitat per celebrar acords de
col·laboració que no constitueixen tractats o convenis internacionals”.26
280
26. M. Carrillo, H. López Bofill, A. Torres, op. cit., vol. I, p. 370.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 272-319
Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
Amb tot, cal reconèixer que la diferència entre els acords exteriors i
els tractats internacionals quedava més ben reflectida en la proposta
de reforma de l’Estatut de 30 de setembre de 2005, en la qual estava
previst que la Generalitat pogués concloure preacords internacionals
en matèries de competència exclusiva amb l’autorització de l’Estat (art.
197.3) i també signar, en nom del Govern, tractats i convenis internacionals en l’àmbit de les seves competències, igualment amb la prèvia
autorització estatal (art. 197.4).27 Els acords d’acció exterior es consideraven, per tant, com quelcom diferent dels preacords i tractats internacionals mitjançant els quals la Generalitat participava en l’ius contrahendi de l’Estat, amb l’autorització d’aquest. Tanmateix, els referits
paràgrafs de l’article 197 (196 en la redacció definitiva de l’Estatut) es
van suprimir en el tràmit de l’Estatut davant la Comissió Constitucional
del Congrés.28 Per tant els acords de l’article 195 de l’Estatut són els
únics que pot concloure la Generalitat amb governs i ens públics d’altres estats, es distingeixen dels tractats internacionals als quals al·ludeix l’article 196, en determinar les facultats de la Generalitat respecte de la seva subscripció per part de l’Estat. D’acord amb això, es pot
afirmar, a reserva d’allò que resolgui el Tribunal Constitucional en relació amb l’article 195 de l’Estatut, que el text estatutari actual no reconeix cap forma d‘ius contrahendi de la Generalitat, ni tan sols de participació de la Generalitat en l’ius contrahendi de l’Estat.
Aquesta distinció dels acords d’acció exterior respecte dels tractats internacionals és coherent, d’altra banda, amb els principis del
dret internacional públic i també amb l’ordenament jurídic espanyol.
Des del punt de vista del dret internacional públic, cal tenir en compte que aquest s’aplica exclusivament a les relacions entre subjectes de
dret internacional, qualitat aquesta reservada als estats i a les organitzacions internacionals. Aquesta doctrina es va fixar, inicialment,
en l’àmbit jurisprudencial, on es va determinar que “un contracte
que no és un contracte signat entre estats en la seva capacitat de
subjectes de dret internacional ha d’estar basat en el dret nacional
d’algun país”,29 la qual cosa implicava, per exclusió, que el dret inter27. Op. cit., vol. II, p. 457.
28. Dictamen de la Comissió Constitucional, de 21 de març de 2006. M. Carrillo, H. López
Bofill, A. Torres, op. cit., vol. II, pp. 606-607.
29. Tribunal Permanent de Justícia Internacional, Affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France. Affaire rélative au paiement, en or, des emprunts
féderaux brésiliens émis en France. Sèrie A, núm. 20-21.
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281
Ferran Armengol i Ferrer
nacional públic només es podia aplicar als acords signats entre estats
com a subjectes de dret internacional. Aquest principi va ser recollit
per la Convenció de Viena sobre Dret dels Tractats que defineix els
tractats internacionals com acords celebrats per escrit entre estats i
regits pel dret internacional.30 En conseqüència, els acords d’acció
exterior que subscriuen els ens diferents dels estats, com és el cas
dels governs no centrals, no es consideren tractats internacionals, i
no els és d’aplicació la Convenció de Viena. Aquesta afirmació es pot
recolzar, d’altra banda, en els antecedents de la negociació de la
Convenció de Viena, en la qual es va rebutjar la possibilitat d’incloure en el seu àmbit d’aplicació els acords subscrits per les subdivisions
internes dels estats.31
Des de la perspectiva de l’ordenament jurídic espanyol, la jurisprudència constitucional ha reconegut aquest mateix principi en incloure l’ius contrahendi, és a dir, la conclusió de tractats, dins de la
competència exclusiva estatal en matèria de relacions internacionals.
La determinació de l’abast d’aquesta reserva de l‘ius contrahendi a
l’Estat ha evolucionat, tanmateix, des d’una concepció maximalista,
per la qual s’atribuïa en exclusiva a l’Estat la capacitat per a concertar pactes internacionals,32 cap a una posició més matisada, en la qual
s’admet que el concepte de relacions internacionals no es pot identificar amb qualsevol tipus d’activitat d’abast o projecció exterior, de
manera que les comunitats autònomes poden dur a terme activitats
amb projecció externa sempre que no afectin el nucli dur de les relacions internacionals, competència exclusiva de l’Estat, segons l’article
149.1.3 de la Constitució.33 D’acord amb això, es va concloure que les
comunitats autònomes no poden subscriure tractats internacionals
amb estats sobirans, però poden dur a terme activitats amb projecció
exterior que es considerin necessàries i convenients per a l’exercici de
les seves competències, no impliquin l’exercici d’un ius contrahendi,
no originin obligacions immediates i actuals davant de poders pú-
30. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Viena, 23 de maig de 1969.
BOE núm. 142, de 13/6/1980. Article 2.1.
31. Una detallada explicació d’aquesta negociació es pot trobar a X. Pons Ràfols, E. Sagarra,
op. cit.
32. STC 137/1989 (Ple), de 20 de juliol de 1989. Conflicte positiu de competència núm.
156/1985.
282
33. STC 165/1994 (Ple), de 26 de maig de 1994. Conflicte de competència núm. 1501/1998.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
blics estrangers, no incideixin en la política exterior de l’Estat i no generin responsabilitat d’aquest davant d’estats estrangers o organitzacions internacionals o supranacionals.34 A partir d’aquesta jurisprudència, s’ha pogut sostenir que els acords d’acció exterior de les
comunitats autònomes poden ser de tres tipus, que no comportarien
un estatut de subjectes de dret internacional, ni gaudir de representació internacional ni celebrar tractats internacionals: els acords de
projecció internacional de les competències autonòmiques, els acords
polítics o gentlemen agreements i els contractes internacionals.35 Els
acords de projecció internacional de les competències de les comunitats autònomes es conclouen en l’àmbit de competències d’aquestes,
i es poden comparar amb els denominats “acords administratius”
que admet la pràctica de tots els estats.36 Aquests acords administratius poden ser, en uns casos, acords provisionals previs a la subscripció d’un tractat internacional; en altres són acords tècnics concertats
per les administracions, i, finalment, en uns altres poden ser “acords
de gestió” de tractats internacionals, pels quals es procedeix a la seva execució o se’n modifica o estén l’àmbit d’aplicació de les seves
disposicions, sense aplicar-hi el règim propi dels tractats internacionals. Un exemple significatiu d’aquest tipus d’acords en la pràctica
del Govern espanyol és el “Memoràndum d’entesa sobre col·laboració entre el Ministeri d’Educació i Ciència i The British Council”, de 15
de juny de 1987, referent a la impartició dels cursos de llengua anglesa a les escoles espanyoles, i els convenis establerts en el seu desenvolupament.37 Dins l’àmbit de la Generalitat de Catalunya es pot citar
una rica pràctica d’acords signats pels diferents departaments de la
Generalitat, organismes autònoms i altres entitats públiques, com
ara empreses i universitats públiques, amb entitats públiques estrangeres en relació amb els seus àmbits de competències i, fins i tot, l’atribució expressa d’aquesta funció en les normes reguladores d’aquests
34. STC 165/1994, FJ 6.
35. O. Casanovas i La Rosa, “La acción exterior de las Comunidades Autònomas y su participación en la celebración de tratados internacionales”. A La acción exterior y comunitaria
de los länder, regiones, cantones y comunidades autónomas. Oñati, IVAP, 1994, pp. 58-59.
36. Sobre la distinció entre tractats internacionals i acords internacionals administratius en
l’àmbit de l’Administració general de l’Estat, cfr. Abogacía del Estado, “Ámbito de aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1970”, Fonament jurídic II.
37. Cfr. Reial decret 717/2005, de 20 de juny, pel qual es regula l’ordenació dels ensenyaments en els centres acollits al conveni entre el Ministeri d’Educació i Ciència i The British
Council. BOE 160, de 6/7/2005. Suplement en català núm. 14, de 16 de juliol de 2005.
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283
Ferran Armengol i Ferrer
ens. Així, per exemple, l’Escola d’Administració Pública de Catalunya
té entre les seves funcions la d’“establir intercanvis de col·laboració i,
eventualment, concertar convenis amb altres centres amb funcions
similars, estatals o estrangers”,38 la signatura dels quals correspon al
director o directora de l’Escola,39 que n’haurà de donar compte al Consell
Rector. En un altre cas, el del Consorci de Promoció Comercial de Catalunya (COPCA), els estatuts atribueixen al president del Comitè Executiu
l’exercici de la representació ordinària del Consorci i, més concretament, la funció de “signar acords i convenis en la línia d’afavorir el
compliment dels objectius del COPCA”.40 Tenint en compte que aquests
objectius se centren a “impulsar, afavorir i fomentar la internacionalització de l’economia de Catalunya”,41 s’entén que, dins d’aquests “acords
i convenis”, es consideren compresos els signats amb entitats de tercers estats. I tant és així que el COPCA ha subscrit per la part catalana
el Programa d’acords industrials Quebec-Catalunya amb el Ministeri
de Desenvolupament Econòmic, Innovació i Exportació del Quebec.42
En alguna altra ocasió s’ha fet referència directament a la subscripció de convenis o acords amb entitats estrangeres, com és el cas de la
Llei del Pla estadístic de Catalunya 2006-2009, que preveu la formalització de propostes i accions de col·laboració en l’elaboració d’activitats estadístiques a través d’un acord o conveni de col·laboració.43
Els acords polítics són aquelles declaracions d’intencions o acords
que, regides pel principi de bona fe, no comporten compromisos subjectes al dret internacional públic sinó que generen obligacions de caràcter polític i exigibles només en aquest àmbit.44 Acostumen a adoptar
formes de “declaració d’intencions”, “memorandum” o similars, que són
38. Llei 4/1987, de 24 de març, reguladora de l’Escola d’Administració Pública de Catalunya,
DOGC núm. 826, de 8/4/1987, art. 3,k.
39. Llei 4/1987, cit., art. 12,h.
40. Estatuts del Consorci de Promoció Comercial de Catalunya, aprovats per Decret 29/1998,
de 4 de febrer. DOGC núm. 2577, de 12/2/1998, art. 14.
41. Ibídem, art. 3.
42. Sobre aquest acord es pot consultar l’adreça següent: http://www.mdeie.gouv.qc.ca/
page/web/portail/fr/ministere/service.prt.
43. Llei 2/2006, de 6 de març, del Pla estadístic de Catalunya 2006-2009. DOGC núm. 4593,
de 15/3/2006, art. 28.
284
44. J. A. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho internacional público y relaciones internacionales. 10a ed. Madrid, Tecnos, 2006, p. 92.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
observades amb suspicàcia des de l’Administració general de l’Estat. De
tota manera, més que no pas el nom emprat, el que permet definir un
acord com a polític és la voluntat de les parts expressada en el text mateix, sigui expressament o de forma implícita. En aquest sentit, L. di Marzo
considera que un acord que es declara subjecte al dret i que inclou la
previsió d’un sistema de solució de controvèrsies s’ha de considerar
com un acord jurídic,45 de manera que, per eliminació, l’acord que no
contingui aquestes previsions s’haurà de considerar de caràcter polític.
Un exemple d’aquests acords polítics és la “Declaració comuna”
entre el Govern del Quebec i el Govern de la Generalitat de Catalunya
de 17 de febrer de 2003.46 En aquest cas es va utilitzar una denominació (“declaració comuna”) que és pròpia dels comunicats diplomàtics, i, cosa que és més significativa, l’objecte de l’acord es refereix de
forma expressa a la instauració de mecanismes de concertació política,47 l’objecte dels quals, d’altra banda, es defineix d’una forma extremadament àmplia.48
L’última de les modalitats esmentades, els “contractes internacionals”, inclouria tots els acords subscrits per les comunitats autònomes
amb ens estrangers de dret públic, empreses o particulars, concertats
amb la finalitat de promoure les seves competències pròpies i que no
estan subjectes al dret internacional. Cal advertir, tanmateix, que, de
conformitat amb els principis establerts pel dret comunitari europeu,49
45. L. di Marzo, “The Legal Status of Agreements Concluded by Component Units of Federal
States with Foreign Entities”. A Canadian Yearbook of International Law, 1978, pp. 198-200.
46. El text de l’acord es pot consultar a la pàgina web del Ministeri de Relacions Exteriors
del Quebec.
47. “Constatant que l’entorn internacional ha estat profundament modificat des de l’inici dels vincles formals establerts entre el Quebec i Catalunya, acorden ampliar el marc de
la cooperació i instaurar mecanismes de concertació política...”.
48. Aquests mecanismes de concertació política han de tenir per objecte les polítiques d’integració continental, tant a Europa com a Amèrica, les polítiques d’immigració, el procés
de mundialització i els seus efectes, la defensa i la promoció de la diversitat cultural i la
cooperació al desenvolupament.
49. STJCE de 13 de gener de 2005, Ass. C-84/03, Comisión de las Comunidades Europeas c.
España. En aquella ocasió, el Tribunal comunitari va declarar que l’exclusió a priori de l’àmbit d’aplicació del text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques de
les relacions entre les administracions públiques, els seus organismes públics i, en general,
les entitats de dret públic no mercantils constituïa una adaptació incorrecta del dret intern a les directives 93/36 i 93/37.
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285
Ferran Armengol i Ferrer
aquest tipus d’acords només podran acollir-se a l’article 195 de l’Estatut
quan es puguin encabir en l’exclusió de l’article 4.1.c de l’LCSP, és a
dir, quan es celebri amb un en públic i la seva naturalesa no sigui la
d’un contracte subjecte a la mateixa llei.50
Els acords d’acció exterior de l’article 195 de l’Estatut d’Autonomia
no comporten, per tant, una relació de tipus contractual sino que es
configuren com una tècnica de col·laboració entre poders públics
per assolir els objectius que els són propis. És a dir, a diferència dels
contractes, en els quals es concilien els interessos diversos de les parts
en el just equilibri que tots dos pacten, i estan subjectes als principis
de publicitat i concurrència, en els convenis, no hi ha interessos diversos de les parts sinó un únic interès comú que les parts plasmen
en el conveni.51 Aquesta distinció, que opera en relació amb els convenis i contractes entre les administracions públiques d’un mateix
estat, es pot traslladar als acords entre poders públics de diversos estats, que podran donar lloc a contractes o bé a convenis, segons
quin sigui l’objecte d’aquest acord. Si l’objecte de l’acord es pot encabir en alguna de les modalitats típiques que preveu la normativa
vigent en matèria de contractes administratius, aquest s’haurà de tramitar per la via contractual, segons les normes aplicables al contracte de què es tracti. En canvi, si el que s’estableix és un mecanisme de
col·laboració per atènyer uns objectius comuns, s’estarà en presència d’un conveni.
La conclusió és que els acords d’acció exterior que subscrigui la
Generalitat o qualsevol altre ens no central són viables com a mecanisme de col·laboració entre les administracions o ens signants, però
no per a concertar prestacions pròpies dels contractes administratius,
i així eludir la tramitació d’un expedient de contractació, quan això
és requerit per la normativa vigent. Per posar un exemple, un conve-
50. Llei 30/2007 de 31 d’octubre “de contratos del sector público” (en endavant LCSP), art.
4.1.c. “Están excluídos del ámbito de la presente ley [...] los convenios de colaboración
que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios
comunes de la Seguridad Social, las Universidades públicas, las Comunidades Autónomas,
las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que por su naturaleza tengan la consideración de contratos sujetos a esta ley” (subratllat de l’autor).
286
51. Ariño y Asociados, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Granada, Comares, 2002-2005.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
ni entre un departament de la Generalitat i un organisme públic d’investigació d’un tercer país no pot tenir per objecte l’encàrrec d’un estudi a aquest organisme, ja que la realització d’estudis és matèria
pròpia d’un contracte de consultoria o de serveis.
El concepte d’acord d’acció exterior quedaria, així, referit a
aquells acords o convenis que tinguin per objecte la concertació d’accions entre poders públics de cara a un interès comú. Un exemple seria el “Segon conveni específic per a l’aplicació del Conveni-marc de
cooperació transfronterera”, signat entre el Consell General dels Pirineus
Orientals i la Generalitat de Catalunya el 27 de juny de 2007.52 Aquest
conveni té per objecte, segons el seu apartat 2, la realització de tot
un seguit d’accions, com són la creació d’un Comitè de Seguiment amb
la missió i l’objectiu de constituir un Eurodistricte de l’Espai Català Transfronterer i l’organització dels treballs del Comitè de Seguiment creat
a aquest efecte; a més, estudiar la viabilitat de la creació d’un fons financer comú i de la participació de les dues institucions en els òrgans
de decisió de diversos organismes d’interès comú, dinamitzar les relacions bilaterals a través de l’organització de visites protocol·làries i intercanvis professionals i afavorir el desenvolupament de col·laboracions
estables en l’àmbit cultural i treballar per a la difusió d’accions existents d’interès comú.
Així mateix, es pot donar el cas que una mateixa acció duta a
terme per dos o més governs no centrals pertanyents a diversos estats sigui objecte, a la vegada, d’un conveni de col·laboració i d’un, o
diversos, contractes administratius. Aquest és el cas de les operacions
en el marc de la iniciativa comunitària Interreg, en el qual s’insereix,
d’una banda, el marc de relacions entre les diverses administracions
que participen en aquelles operacions, que s’estableix mitjançant un
conveni, i la contractació de les diferents prestacions vinculades a llur
desenvolupament, que es du a terme per cadascuna de les administracions participants d’acord amb el seu dret propi i en l’àmbit de les
seves competències.53
52. El text del conveni es pot consultar a la pàgina web de l’Euroregió: http://www.euregio.eu/ac_070627.html.
53. “Comunicación de la Comisión a los Estados miembros de 7 de mayo de 2001 “Cooperación
Interregional” – Capítulo C de la iniciativa comunitaria Interreg III – Comunicación de la
Comisión C(2001) 1188 final” DOUE núm. C 141 de 15/05/2001 pp. 2-12. Apartat 37.
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287
Ferran Armengol i Ferrer
Tenint en compte els principis exposats, l’article 195 de l’Estatut
pot emparar un ventall amplíssim i divers d’acords tant pel que fa al
seu objecte com als possibles partenaires de la Generalitat amb qui
signar-los. És a dir, els acords d’acció exterior previstos per l’Estatut no
es limiten als convenis de cooperació amb governs no centrals d’altres
estats sinó que poden incloure també els convenis o acords que s’estableixin amb qualsevol tipus d’entitats públiques o privades de tercers
estats que tinguin per objecte el desenvolupament de l’acció exterior
de la Generalitat, àdhuc els governs centrals de tercers estats. També
es poden considerar compresos en el concepte d’acord exterior de l’article 195 de l’Estatut aquells acords que la Generalitat signa conjuntament amb l’Estat o amb altres comunitats autònomes i un estat estranger i una de les seves subdivisions o governs no centrals, o bé amb
altres organitzacions internacionals o organismes de la Unió Europea,
com seria el cas dels “convenis i contractes tripartits”, ja esmentat.
2.3. La incidència dels principis de lleialtat institucional
i de bilateralitat sobre l’acció convencional exterior
de la Generalitat. Especial referència als convenis de
cooperació transfronterera
Les relacions entre la Generalitat de Catalunya i el Govern central pel que fa a l’activitat convencional exterior es basen en el principi de lleialtat institucional. En estar reconeguts dos àmbits d’actuació
exterior –les “relacions exteriors” de l’Estat i l’“acció exterior” autonòmica– és imprescindible fonamentar aquestes relacions en el principi de cooperació. La cooperació requereix, al seu torn, l’honestedat
d’ambdues parts, en el sentit de tenir una autèntica voluntat de compartir els seus respectius poders, que en principi són exclusius, però
que requereixen relligar-se amb altres intervencions públiques.54 Per
aquest motiu, l’article 195 de l’Estatut reflecteix el principi segons el
qual les relacions de la Generalitat amb l’Estat han de partir del principi de lleialtat institucional, vinculat amb la idea de la voluntarietat
de les relacions de col·laboració i el respecte estricte de la titularitat
de les competències,55 enunciat per l’article 3 del mateix Estatut. La
54. Informe Pi i Sunyer sobre Comunidades Autónomas 1992. Barcelona, Fundació Carles
Pi i Sunyer, 1993, p. 512.
288
55. J. Ridao, Curs de Dret públic de Catalunya. Comentari a l’Estatut. Barcelona, Ariel, 2007,
p. 374.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
relació del principi de lleialtat institucional amb els convenis d’acció
exterior de la Generalitat es veu reflectida en el text de l’article 195
de l’Estatut, a partir de dos elements fonamentals. El primer, que la
Generalitat ha de signar els acords de l’article 195 de l’Estatut “per a
la promoció dels interessos de Catalunya” i “en l’àmbit de les seves
competències”, i el segon, l’obligació que s’imposa als òrgans de representació exterior de l’Estat de prestar el suport necessari a la
Generalitat. Les referències a “la promoció dels interessos de Catalunya”
i a “l’àmbit de les seves [de la Generalitat] competències” poden, a
primera vista, semblar reiteratives –la promoció dels interessos de
Catalunya és l’objectiu de l’exercici de les competències de la Generalitat–
o contradictòries en la mesura que l’ús de l’expressió “promoció dels
interessos de Catalunya” dóna la impressió d’autoritzar la Generalitat
per a subscriure qualsevol acord o conveni exterior que es consideri
necessari des del punt de vista dels interessos de Catalunya, mentre
que “l’àmbit de les seves competències” fa l’efecte de restringir l’activitat de la Generalitat en aquest camp a allò que estrictament són
les competències que li reconeix l’Estatut.
Tanmateix, aquestes interpretacions es poden descartar si es
posa en relació l’article 195 de l’Estatut amb l’article 36.7 de la Llei
d’organització i funcionament de l’Administració general de l’Estat
(LOFAGE),56 el text del qual està redactat en els següents termes:
“En cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas y
teniendo en cuenta los objetivos e intereses de la política exterior de España, la Administración General del Estado en el exterior colaborará con todas las instituciones y organismos españoles que actúen en el exterior y en especial con las oficinas de
las Comunidades Autónomas.”
L’article 195 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya i l’article 36.7
de la LOFAGE es complementen: amb “la promoció dels interessos de
Catalunya” i “l’àmbit de les competències [de la Generalitat]” es corresponen “els objectius i interessos de la política exterior d’Espanya”
i “el compliment de les funcions que té encomanades l’Administració
general de l’Estat a l’exterior”. És a dir, d’una banda hi ha unes com-
56. Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración
General del Estado. BOE núm. 90, de 15/4/1997.
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289
Ferran Armengol i Ferrer
petències i funcions materials que corresponen, respectivament, a la
Generalitat de Catalunya i a l’Administració general de l’Estat, i, de
l’altra, uns objectius finalistes de cadascuna d’aquestes administracions, els “objectius i interessos de la política exterior d’Espanya”, en
el cas de l’Administració general de l’Estat, i la “promoció dels interessos de Catalunya”, en el cas de la Generalitat. D’acord amb això,
la contraposició entre “objectius i interessos de la política exterior d’Espanya” i “promoció dels interessos de Catalunya” permet delimitar
els respectius àmbits d’actuació exterior de l’Administració general
de l’Estat i de la Generalitat, mentre que la referència in fine al suport dels òrgans de representació exterior de l’Estat a les iniciatives
de la Generalitat posa de manifest el caràcter bilateral i recíproc de
la lleialtat institucional. Estat i Generalitat han de desenvolupar la seva activitat exterior en l’àmbit de les seves respectives competències
i col·laborar mútuament.
El principi de lleialtat institucional deriva així en un altre dels principis que integren el marc polític de les relacions entre la Generalitat i
el Govern central, com és el de bilateralitat. El principi de bilateralitat,
delimitat inicialment per la jurisprudència del Tribunal Constitucional,
apareix esmentat per primera vegada de forma expressa per l’Estatut
d’Autonomia de Catalunya, i es pot definir com la necessitat d’articular uns mecanismes bilaterals o multilaterals de coordinació entre l’Estat
i les comunitats autònomes.57 D’acord amb això, l’aplicació del principi de bilateralitat en relació amb l’acció exterior de la Generalitat s’ha
de definir a partir de la seva coordinació amb la política exterior de
l’Estat, que s’ha d’establir a partir d’aquests mecanismes bilaterals o
multilaterals. A aquest efecte, el mateix Estatut preveu un mecanisme
específic, la Comissió Bilateral Generalitat-Estat, que té com a funcions
pròpies la participació i la col·laboració de la Generalitat en l’exercici
de les competències estatals que afecten la Generalitat de Catalunya i
l’intercanvi d’informació i l’establiment, quan escaigui, de mecanismes
de col·laboració en les respectives polítiques públiques i els assumptes
d’interès comú.58 Una de les funcions que la comissió bilateral esmentada té atribuïdes expressament és, justament, el seguiment de l’acció
exterior de l’Estat que afecti les competències pròpies de la Generalitat,59
57. J. Ridao, op. cit., p. 374.
58. Estatut d’Autonomia de Catalunya, art. 183.1.
290
59. Estatut d’Autonomia de Catalunya, art. 183.2.h.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
la qual cosa permet vincular l’acció exterior amb els objectius de l’article 183.1 de l’Estatut, incloent-hi el que fa referència a l’acció exterior de la Generalitat, la seva relació amb l’activitat exterior de l’Estat
i l’establiment dels mecanismes de participació i cooperació entre la
Generalitat i l’Estat que siguin necessaris en aquest àmbit. La instauració d’aquest tipus de mecanismes no és, d’altra banda, aliena a allò
que estableix la normativa bàsica de l’Estat. Concretament, la LRJPAC60
preveu al seu article 5 l’establiment de conferències sectorials i altres
òrgans de cooperació, de composició bilateral o multilateral, d’àmbit
general o d’àmbit sectorial, en les matèries en què hi hagi interrelació competencial.
Pel que fa als acords d’acció exterior que pugui subscriure la
Generalitat, aquests mecanismes de participació i cooperació poden
incidir-hi de dues maneres. La primera, mitjançant la informació
recíproca en el si de la Comissió Bilateral prevista en l’Estatut o, si
s’escau, de conferències sectorials o d’altres òrgans de cooperació.
La segona, a través de convenis de col·laboració amb participació
de l’Estat i de la Generalitat, siguin de caràcter general, per tal de
coordinar les seves respectives actuacions exteriors, o de caràcter
específic, subscrits conjuntament pel Govern de l’Estat i el Govern
de la Generalitat amb governs o institucions públiques de tercers
estats.
La posada en pràctica d’aquestes fórmules de cooperació ha de
comportar un canvi profund en les concepcions que, en la pràctica
del Govern central, s’han mantingut respecte de l’acció exterior autonòmica. A la vegada, aquest canvi en el Govern central ha de repercutir en una major confiança i col·laboració per la part autonòmica, sempre tenint present el respecte a les competències pròpies.
En efecte, i tal com ja s’ha exposat, la pràctica del Govern central envers l’acció exterior de les comunitats autònomes s’ha mogut
entre l’oposició frontal, una tolerància no exempta de recel i un intent d’endegar i controlar les actuacions dutes a terme en aquest àmbit. Pel que fa, concretament, als acords en matèria d’acció exterior,
cal fer un especial esment de l’aplicació del Conveni-marc europeu
60. Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i
del procediment administratiu comú.
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291
Ferran Armengol i Ferrer
de cooperació transfronterera del 21 de maig de 1980. 61 El referit
conveni, subscrit en el si del Consell d’Europa, té per objecte facilitar
un marc jurídic per a la cooperació transfronterera entre autoritats i
col·lectivitats territorials. A aquests efectes es preveuen diversos mecanismes, un dels quals és la conclusió d’instruments entre les referides autoritats i col·lectivitats territorials. El Conveni-marc permet, tanmateix, que els estats part supeditin o condicionin la subscripció d’aquests
acords entre autoritats territorials a la conclusió de tractats internacionals amb l’Estat al qual aquestes pertanyin, opció aquesta a la
qual es va acollir el Regne d’Espanya.62 I en aquest sentit, la ratificació per l’Estat espanyol del Conveni-marc esmentat va estar acompanyada d’una declaració, de la qual es desprèn que la signatura dels
instruments de col·laboració entre autoritats i col·lectivitats territorials frontereres queda subjecta a la celebració d’acords interestatals
o, si no n’hi ha, a la conformitat expressa dels governs de les parts implicades. És a dir, els acords de cooperació transfronterera signats per
autoritats i col·lectivitats territorials frontereres s’han de signar en el
marc d’un tractat o conveni interestatal de cobertura, o bé, en absència d’aquest conveni de cobertura, han de tenir la conformitat expressa dels governs centrals respectius.63
El Conveni-marc de 1980 ha estat modificat per dos protocols annexos que han ampliat l’abast dels acords als quals aquell fa referència. El primer d’aquests protocols, signat el 9 de novembre de 1995,64
va establir unes “provisions addicionals” d’acord amb les quals les parts
contractants havien de reconèixer i respectar el dret de les col·lectivitats territorials a concloure acords transfronterers amb col·lectivitats
o autoritats d’altres estats, d’acord amb el procediment establert als
seus estatuts, de conformitat amb el dret internacional i en la mesu-
61. Convenio-Marco Europeo sobre cooperación transfronteriza entre comunidades o autoridades territoriales hecho en Madrid el 21 de mayo de 1980. Ratificat per Instrument
de 10 de juliol de 1990. BOE núm. 248, de 16 d’octubre de 1990.
62. C. Fernández de Casadevante Romaní, La acción exterior de las Comunidades Autónomas.
Balance de una práctica consolidada. Madrid, Dilex, 2001, p. 62.
63. Aquest tipus de convenis de cobertura van generar, ja de bon començament, un important debat doctrinal. Cfr. M. A. Clotet i Miró, La cooperació internacional dels municipis en
el marc del Consell d’Europa. Barcelona, Generalitat de Catalunya, 1991, pp. 218-219.
292
64. Additional Protocol to the European Outline Convention on Transfrontier Co-operation between Territorial Communities or Authorities. Estrasburg, 9 de novembre de 1995.
European Treaty Series, núm. 159.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
ra que aquests acords s’adeqüin als compromisos internacionals de
les parts.65 Així mateix, s’estableix el principi segons el qual un acord
de cooperació transfronterera només genera responsabilitats per a
aquelles parts que l’hagin conclòs.66 El segon protocol addicional, datat el 5 de maig de 1998,67 amplia l’abast del Conveni de 1980 per tal
que aquest pugui ser aplicable no només a la cooperació transfronterera, sinó, de forma més àmplia, a la que anomena “cooperació interterritorial”, entesa com qualsevol acció concertada amb l’objecte
d’establir relacions entre comunitats o autoritats territorials de les
parts contractants, diferents de les relacions de cooperació transfronterera de les entitats veïnes, inclosa la conclusió d’acords de cooperació amb comunitats o autoritats d’altres estats.68 No menys interessant, el protocol de 1998 concreta que el dret de les autoritats territorials
a establir acords entre elles, s’estén a la negociació i la redacció d’aquests acords.69
El Govern espanyol, que no ha ratificat cap dels dos protocols
addicionals esmentats, ha anat aplicant el Conveni-marc de 1980 en
els termes de la declaració que hi va formular en el moment de la seva ratificació. En conseqüència, la seva pràctica s’ha vist reflectida en
dos tipus d’actuacions. La primera, la manifestació, mitjançant una
forma simplificada de tractat internacional, de la conformitat dels
governs centrals en relació amb un acord prèviament subscrit per unes
col·lectivitats territorials determinades. La segona, la subscripció de
tractats de cobertura que facin referència, de forma genèrica, a to-
65. Ibídem, art. 1.1. “Each Contracting Party shall recognise and respect the right of territorial communities or authorities under its jurisdiction and referred to in Articles 1 and 2
of the Outline Convention to conclude transfrontier co-operation agreements with territorial communities or authorities of other States in equivalent fields of responsibility, in accordance with the procedures laid down in their statutes, in conformity with national law
and in so far as such agreements are in keeping with the Party’s international commitments”.
66. Ibídem, art. 1.2.
67. Protocol no. 2 to the European Outline Convention on Transfrontier co-operation between Territorial Communities or Authorities concerning Interterritorial Co-operation.
Estrasburg, 5 de maig de 1998. European Treaty Series, núm. 169.
68. Ibídem, art. 1. “For the purpose of this Protocol, «interterritorial co-operation» shall
mean any concerted action designed to establish relations between territorial communities or authorities of two or more Contracting Parties, other than relations of transfrontier co-operation of neighbouring authorities, including the conclusion of co-operation
agreements with territorial communities or authorities of other States”.
293
69. Ibídem, art. 2.1.
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Ferran Armengol i Ferrer
ta l’activitat convencional transfronterera que duguin a terme les
col·lectivitats territorials d’un espai fronterer determinat. Un exemple del primer d’aquests supòsits és el Bescanvi de cartes entre França
i Espanya, de 21 d’octubre de 1994, relatiu a la construcció d’un
pont internacional sobre el riu Major, entre Maçanet de Cabrenys i
Costouges.70 Aquest bescanvi de cartes confirmava un acord contret
en el marc de l’Euroregió, entre Catalunya i la regió de LanguedocRoussillon, que es va publicar al BOE conjuntament amb el bescanvi
de cartes.71
El segon supòsit correspon als tractats sobre cooperació transfronterera entre entitats territorials subscrits pel Regne d’Espanya, respectivament, amb França (Tractat de Baiona) i Portugal (Tractat de València), abans esmentats. El Tractat de Baiona determina quines són
les entitats territorials a les quals s’aplica (art. 2), preveu la conclusió
de convenis com a mitjà de cooperació transfronterera entre entitats
territorials (art. 3), fixa les regles referents al dret aplicable a aquests
convenis (art. 4), la creació d’organismes de cooperació transfronterera (arts. 5 a 7), l’execució dels convenis (arts. 8 a 10) i preveu el control dels convenis per la Comissió franco-espanyola de cooperació fronterera entre entitats territorials, constituïda per bescanvi de cartes de
21 d’octubre de 1994, i integrada per representants d’ambdós governs
signants (art. 11). Al Tractat de València s’ha establert una exhaustiva regulació del dret aplicable a les obligacions sorgides d’aquests convenis de cooperació transfronterera,72 la creació d’organismes de co70. Canje de Cartas de fechas 19 y 21 de octubre de 1994, constitutivo de Acuerdo entre
el Reino de España y la República de Francia para la construcción de un puente internacional sobre el río Major entre las localidades de Maçanet de Cabrenys (España) y Costouges
(Francia). BOE núm. 274, de 16/11/1994.
71. Cfr. S. Beltrán García, Los acuerdos exteriores de las Comunidades Autónomas españolas. Marco jurídico actual y perspectivas de futuro. Barcelona, Universitat Autònoma de
Barcelona, 2001, pp. 50-51.
72. Art. 6.2 del Tractat. Vid. supra. El dret aplicable a les obligacions es detalla en l’article
6.2 del Tractat de la següent manera:
a) Quan es tracti d’una obligació jurídica directament derivada d’un conveni de cooperació, el dret aplicable és el de la part on s’hagi de complir l’obligació;
294
b) Quan es tracti d’una obligació el compliment de la qual necessiti la formalització d’un
o diversos contractes amb tercers, el conveni ha de determinar l’entitat signant responsable de la contractació; quant a la formalització del contracte, és aplicable la legislació de
contractes públics de la part a què pertanyi la instància o entitat contractant; quant a l’execució del contracte pel contractista, és aplicable el dret de la part on s’hagin de complir
les obligacions provinents del contracte;
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
operació,73 la jurisdicció competent per a la solució de controvèrsies74
i els supòsits de responsabilitat per danys i perjudicis.75 Així mateix,
s’atribueix la supervisió i l’avaluació del seguiment del Tractat a una
Comissió mixta hispano-portuguesa (art. 8), designada pels governs
espanyol i portuguès.76
Dels convenis de Baiona i València destaca la voluntat de subjectar l’activitat convencional dels ens territorials a unes pautes determinades i, sobretot, la supervisió i control d’aquests convenis –establerta de forma més o menys directa– per uns òrgans paritaris
intergovernamentals, en els quals no està garantida la representació
dels ens territorials afectats.77 Per tant, es pot considerar que, més
que no pas uns mecanismes de cooperació estat-comunitats autònomes, el que institueixen són uns mitjans de supervisió i control de l’estat sobre l’activitat exterior de les comunitats autònomes afectades.78
Les mateixes observacions es poden fer en relació amb el Reial
decret 1317/1997, d’1 d’agost, relatiu a la comunicació prèvia a l’Administració general de l’Estat i la publicació oficial dels convenis de co73. En aquest aspecte, l’article 6.2 es remet als articles 10 i 11 del mateix tractat, relatius,
respectivament, a la creació d’organismes sense personalitat jurídica (comunitats de treball i grups de treball), que es poden constituir mitjançant un conveni de col·laboració, i
la constitució d’organismes amb personalitat jurídica, que hauran d’adoptar la forma
d’”Associação de Direito Público” o d’”Empresa Intermunicipal”, en el cas de les entitats
portugueses, i de consorci, en el cas de les espanyoles.
74. Art. 6.3 del Tractat. La jurisdicció competent per a la solució de controvèrsies és la de
la part el dret de la qual sigui aplicable.
75. D’acord amb l’article 6.4, “llevat del que disposa un conveni internacional de caràcter
especial aplicable, quan en el procés d’execució d’una obligació jurídica directament derivada d’un conveni de cooperació es produeixin danys o perjudicis a tercers, és aplicable,
tant pel que fa a la determinació de responsabilitat de l’Administració com pel que fa al
procediment d’exigir-la, el dret intern de la part a què pertanyi la instància o entitat causant dels danys o perjudicis esmentats”.
76. Art. 8 del Tractat.
77. El Tractat de Baiona preveu la participació en les reunions de la Comissió de representants de les entitats territorials “cuando los asuntos del orden del día lo requieran” (art.
11 del Tractat).
78. L’exigència d’un acord marc amb el Govern central canadenc com a requisit previ a la
signatura dels tractats internacionals del Quebec ha estat percebut com un mitjà de control de les autoritats centrals sobre les activitats de les províncies que, en conseqüència,
ha incrementat el dèficit federatiu al Canadà. Cfr. J. F. Caron, G. Laforest, C. Valliéres-Roland,
“El dèficit federatiu al Canadà”. A A-G. Gagnon (dir.), El federalisme canadenc contemporani. Fonaments, tradicions i institucions. Barcelona, IEA, 2007, p. 148.
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Ferran Armengol i Ferrer
operació transfronterera de comunitats autònomes i entitats locals
amb entitats territorials estrangeres.79 Com el seu nom indica, aquest
reial decret, que va substituir el procediment de conformitat expressa previst per la declaració formulada per Espanya al Conveni-marc
de 1980,80 obliga les comunitats autònomes i les entitats locals a comunicar a l’Administració general de l’Estat, amb anterioritat a la seva signatura, els convenis de cooperació transfronterera que tinguin
previst subscriure. Aquesta comunicació determina que els esmentats
convenis puguin produir efectes a Espanya. La no comunicació, com
en general, la vulneració dels límits establerts al Conveni europeu o
en altres tractats internacionals, faculta l’Estat per a fer valer la seva
oposició, utilitzant els mitjans previstos per a resoldre les controvèrsies amb les comunitats autònomes i les entitats locals. D’altra banda,
i per tal que aquests convenis puguin produir efectes davant de tercers diferents dels seus signants, es preveu que siguin publicats en el
BOE.81
Si es comparen aquest tipus de previsions amb el marc establert
per l’Estatut d’Autonomia de 2006, resulta força dubtós que es puguin
considerar compatibles amb els principis de lleialtat institucional i bilateralitat que el caracteritzen i que abans s’han descrit. L’establiment
de comissions intergovernamentals per al seguiment dels acords o convenis autonòmics, en principi sense participació autonòmica (o amb
participació autonòmica per gentilesa del Govern central), o l’exigència de comunicació prèvia establerta pel Reial decret 1317/1997, són,
per si mateixos, contraris a aquests principis. La incompatibilitat del
sistema vigent amb els principis estatutaris es manifesta, finalment,
en que les facultats de control de l’Estat sobre l’activitat convencional autonòmica no tenen una reciprocitat en el reconeixement a les
comunitats autònomes d’un mecanisme que els permeti impugnar
un tractat o acord internacional de l’Estat que pugui vulnerar les se-
79. BOE núm. 207, de 29/8/1997.
80. J. Alcaide Fernández, “Las regiones autònomas en el Derecho Internacional: entre la
relevancia y la indiferencia”, Revista Andaluza de Administración Pública, 56/2004, p. 93.
296
81. Art. 2 del Reial decret 1317/1997. En aplicació d’aquest precepte, es van publicar el Conveni de Cooperació Transfronterera entre Navarra i Aquitània, de 9 de juliol de 2000, per
resolució de la Secretaria d’Estat d’Organització Territorial de l’Estat de 28 d’agost de
2000 (BOE núm. 217, de 9 de setembre de 2000) i els convenis de col·laboració entre Aragó
i les regions franceses de Midi Pyrenées i Aquitània (BOE núm. 297, de 12 de desembre de
2001). Sobre la publicació dels acords de la Generalitat, vid. supra.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
ves competències llevat de la solució amistosa o del recurs ordinari
d’inconstitucionalitat, previst en l’article 161.1.a de la Constitució.82
No es pot oblidar, certament, que l’Estat assumeix la responsabilitat internacional pels actes de les comunitats autònomes,83 la qual
cosa s’ha argumentat per a justificar aquesta potestat de coordinació
o control sobre l’activitat exterior autonòmica. Tanmateix, els mateixos convenis “de cobertura” semblen posar en dubte aquesta relació
entre la responsabilitat internacional de l’Estat i les obligacions derivades dels convenis autonòmics d’acció exterior. En aquest sentit cal
esmentar la previsió continguda al Tractat de Baiona, segons la qual
els convenis comprometen exclusivament les entitats territorials signants, de manera que les parts firmants del tractat (és a dir, els estats
espanyol i francès) no queden compromesos en cap supòsit per les obligacions contingudes als convenis.84 Si s’entén que el Tractat de Baiona
es fonamenta, precisament, en la responsabilitat de l’Estat pels actes
exteriors dels ens subestatals, aquesta previsió resulta, si més no, sorprenent.
Pels motius exposats, es pot entendre que cal replantejar el marc
actualment vigent en relació amb els convenis de cooperació transfronterera. En aquesta revisió, els convenis de cooperació transfronterera estatals haurien de perdre el caràcter fiscalitzador que actualment es pot desprendre d’aquests convenis i convertir-se en un
instrument de col·laboració de l’Estat en l’actuació exterior de la
Generalitat, en els termes de l’article 195 de l’Estatut i també de l’article 36.7 de la LOFAGE o de l’article 5 de la LRJPAC. A aquests efectes, seria convenient que l’Estat espanyol subscrigués els protocols
annexos al Conveni-marc de cooperació transfronterera de 1980, retirés la declaració formulada en el moment de la ratificació d’aquell
conveni i revisés els convenis de cooperació transfronterera actualment vigents. Un primer pas en aquesta direcció podria ser, no obstant, la determinació d’un marc estable de participació autonòmica
82. G. Jáuregui, La Comunidad Autónoma del País Vasco y las Relaciones Internacionales.
Oñati, IVAP, 1989, p. 34.
83. A. Mangas Martín, op. cit., p. 255.
84 Tractat de Baiona, art. 4.2: “Los Convenios comprometerán exclusivamente a las entidades territoriales firmantes. Las Partes Contratantes en ningún modo quedarán comprometidas por las consecuencias de las obligaciones contenidas en los Convenios concluidos
entre entidades territoriales o por la puesta en práctica de tales Convenios”.
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Ferran Armengol i Ferrer
en els mecanismes de seguiment dels convenis de cooperació transfronterera.
3.
Règim jurídic dels acords d’acció exterior
3.1. La qüestió de la denominació
Un tema conflictiu vinculat als acords d’acció exterior ha estat
la seva denominació. Per part de l’Administració general de l’Estat
s’ha vist sempre amb recel la utilització, en relació amb aquest tipus
d’acords, de termes com conveni, protocol o memorandum d’entesa, perquè es considera aquesta terminologia com a pròpia dels tractats internacionals.85 Els redactors de l’Estatut, han estat prudents en
aquest aspecte i han prescindit de la utilització de cap d’aquests termes, de manera que el text estatutari els denomina, simplement,
“acords de col·laboració”, sense qualificar-los expressament d’“exteriors” o “internacionals”. De tota manera, l’argumentació del Govern
central en aquest aspecte es pot considerar prou discutible. En efecte, la Convenció de Viena, si bé defineix estrictament allò que cal entendre per “tractat internacional”, és summament oberta pel que fa
a llur denominació: qualsevol acord per escrit entre estats i regit pel
dret internacional serà considerat com a tractat internacional, sigui
quina sigui la seva denominació particular.86 No existeix, per tant,
una reserva de denominacions pròpies i exclusives dels tractats internacionals, llevat, és clar, del mateix terme tractat internacional. En
canvi, la mera denominació d’un acord exterior autonòmic com a protocol, conveni o memorandum no podrà mai per si mateixa generar
una confusió d’aquest acord amb un tractat internacional. Si les comunitats autònomes no són subjectes de dret internacional i, per tant,
no poden concertar tractats internacionals, un document subscrit
per una comunitat autònoma no pot ser mai, per aquesta sola raó,
un tractat internacional, encara que se li doni una denominació similar a la utilitzada pels acords internacionals de l’Estat. No hi ha, doncs,
cap possibilitat de confusió en aquest supòsit.
85. J. L. Pardo Cuerdo, op. cit., p. 80.
298
86. Convenció de Viena, art. 2.1 in fine.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
A això cal afegir que el terme conveni és el que s’utilitza tant
en la mateixa Constitució com en la normativa sectorial sobre procediment administratiu i contractació del sector públic per referir-se als
acords que es concerten entre comunitats autònomes o bé entre
Estat i comunitats autònomes i que no tenen caràcter de contractes
administratius. Més encara, la LRJPAC atorga la denominació de “protocols generals” als convenis que es limiten a “establir pautes d’orientació política sobre l’actuació de cada Administració en un assumpte
d’interès comú o a fixar el marc general i la metodologia per dur a terme la col·laboració en una àrea d’interrelació competencial o en un
assumpte d’interès mutu”.87 Per tant, ni des del punt de vista del dret
internacional públic ni de l’ordenament espanyol ha d’haver cap inconvenient en la utilització de termes com “conveni” o “protocol” per
a denominar els acords exteriors autonòmics.
3.2. Procediment de subscripció dels acords d’acció exterior
en l’àmbit de la Generalitat de Catalunya
a)
Capacitat per a subscriure els acords d’acció exterior
L’article 195 de l’Estatut d’Autonomia està ubicat en el capítol
de l’Estatut referent a “l’acció exterior de la Generalitat”. Per tant,
en principi, s’entén que és la Generalitat de Catalunya l’ens que es
compromet a través dels acords que regula el precepte esmentat. Però
aquesta afirmació condueix a preguntar-se què s’entén per “Generalitat
de Catalunya” i qui té capacitat per a representar-la. La resposta no
és simple. D’acord amb l’article 2.1 de l’Estatut, la Generalitat és el sistema institucional en què s’organitza políticament l’autogovern de
Catalunya. Aquest sistema institucional el descriuen els paràgrafs 2 i
3 del mateix article 2 de l’Estatut. Segons l’article 2.2, la Generalitat
és integrada pel Parlament, la Presidència de la Generalitat, el Govern
i les institucions esmentades al capítol V del títol II –Consell de Garanties
Estatutàries, Síndic de Greuges, Sindicatura de Comptes, Consell de
l’Audiovisual de Catalunya–, als quals s’afegeixen els ens locals, sense perjudici de llur autonomia, en els termes de l’article 2.3. A la vegada, i en els termes de l’article 68 de l’Estatut, el Govern dirigeix l’ac299
87. Art. 4.5 LRJPAC.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 272-319
Ferran Armengol i Ferrer
ció política i l’administració de la Generalitat, per la qual cosa caldria
entendre que la referència al Govern comprèn tant el Govern de la
Generalitat i els seus departaments com els organismes autònoms i
empreses públiques, consorcis i els altres ens que en depenen. Per tant,
el terme Generalitat a l’Estatut es refereix a una institució complexa
d’autogovern, integrada pel conjunt de poders que formen la comunitat autònoma, com ja era en l’Estatut de 1979.88 D’acord amb això,
la potestat de subscriure acords d’acció exterior establerta per l’article 195 de l’Estatut d’Autonomia no es limita estrictament al Govern
de la Generalitat, sinó que es predica de tots els ens integrats en aquesta institució complexa d’autogovern. Tots ells poden, en l’àmbit de les
seves competències, subscriure acords de col·laboració exterior.
Aquest concepte omnicomprensiu de la Generalitat porta cap a
una segona qüestió, i és determinar quins han de ser l’òrgan o òrgans
competents per a representar la Generalitat en la subscripció d’aquests
acords. No existeix cap previsió en la normativa vigent que faci referència de forma explícita a aquesta qüestió, si bé, d’acord amb la normativa vigent, es pot fer una distinció entre els acords signats en nom
“de la Generalitat”, “del Govern de la Generalitat” (o, fins i tot, “de
l’Administració de la Generalitat”) i els convenis signats pels diferents
departaments de la Generalitat i pels organismes autònoms i altres
ens públics com són les universitats públiques o les empreses públiques.
Pel que fa al primer tipus d’acords, cal tenir present que, segons
l’Estatut (art. 67.1), la més alta representació de la Generalitat correspon al president o presidenta. Des de la perspectiva de la signatura
d’acords i convenis d’acció exterior, es pot interpretar que aquesta
“més alta representació” comporta la potestat de signar aquests acords
en nom de la Generalitat. Tanmateix, aquesta previsió no es veu reflectida en l’ordenament jurídic vigent. L’única referència a la capacitat del president de la Generalitat per a signar convenis, com a manifestació de l’alta representació de la Generalitat que li és, és la
continguda a l’article 60 de la Llei del Parlament, del President i del
Consell Executiu,89 que només es refereix als convenis i els acords de
88. E. Albertí, “Elements distintius de l’autonomia de Catalunya”. A VVAA, Manual de Dret
Públic de Catalunya, 3a. ed. Barcelona, Marcial Pons /IEA, 2002, p. 79.
300
89. Llei 3/1982, de 23 de març, del Parlament, el President i el Consell Executiu de la Generalitat. DOGC núm. 216, de 21 d’abril de 1982.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
cooperació amb les comunitats autònomes.90 En canvi, no es fa cap
esment de les relacions amb administracions d’altres estats, o amb
organismes internacionals, ni de la signatura de convenis d’acció exterior. De tota manera, aquesta omissió no ha de ser obstacle per a
entendre que “la més alta representació de la Generalitat”, en els
termes previstos en l’Estatut, permeti incloure la capacitat per a mantenir aquest tipus de relacions i subscriure els acords o convenis corresponents.91
Pel que fa als departaments de la Generalitat, l’article 12 de la
Llei d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de
la Generalitat reconeix als consellers les competències de “representar el Departament corresponent”92 i “signar, en nom de la Generalitat,
els contractes relatius a assumptes propis del Departament en els termes establerts per la normativa vigent”.93 La indefinició del terme “assumptes propis del Departament” permet encabir-hi els contractes,
convenis i acords amb entitats d’altres estats que tinguin relació amb
aquests “assumptes propis”. En qualsevol cas, i aplicant aquest criteri en relació amb el reconeixement de l’àmbit “exterior” de les competències autonòmiques, es desprèn que els consellers i conselleres
de la Generalitat són competents per a signar els acords administratius internacionals en l’àmbit d’actuació dels seus departaments respectius. Així, per exemple, el conveni relatiu al pont sobre el Riu Major,
abans esmentat, va ser signat en nom de la Generalitat pel conseller
de Política Territorial i Obres Públiques. Una qüestió diferent és que
un conseller o consellera, o un altre òrgan inferior, pugui subscriure
90. Correspon al president de la Generalitat “mantenir les relacions amb les altres administracions de l’Estat i llurs administracions i signar els convenis i els acords de cooperació
amb les Comunitats Autònomes”.
91. El projecte de Llei de la Presidència de la Generalitat i del Govern, actualment en fase de tramitació parlamentària, no ha resolt aquesta qüestió d’una forma completa. En
efecte i segons l’article 10 del projecte, el president de la Generalitat té atribuït, com a
part de “la més alta representació de la Generalitat”, el manteniment de les relacions “en
l’àmbit internacional” (paràgraf a). Tot seguit, però (art. 10, b), se li atribueix la signatura dels convenis i els acords de cooperació amb les comunitats autònomes. D’acord amb
això, caldria entendre que la competència del president de la Generalitat per signar els
acords d’acció exterior ha de derivar, en qualsevol cas, de l’article 10,a), tot i que no es faci esment exprés d’aquests acords.
92. Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat, art. 12.a. DOGC núm. 1234, de 22 de desembre de 1989.
301
93. Ibídem, art. 12.k.
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Ferran Armengol i Ferrer
un acord d’acció exterior en nom i representació de la Generalitat,
supòsit aquest al qual s’ha acudit amb relativa freqüència en la pràctica.94 En principi, aquesta actuació pot estar emparada en els supòsits de delegació de competències i d’autorització de signatura previstos en la normativa vigent,95 però seria aconsellable regular amb
més detall els casos en els quals es pot dur a terme aquesta delegació
i els òrgans a favor dels quals es pot delegar la competència o es pot
autoritzar la signatura (consellers o consellers i altres òrgans). Aquesta
regulació es podria establir a través de la llei que reguli els acords i
convenis de la Generalitat prevista a l’Estatut.
Finalment, les persones titulars de la presidència o la direcció d’altres organismes que formen part de la Generalitat, així com els rectors
o rectores de les universitats públiques catalanes, tenen la capacitat
de subscriure els acords amb entitats similars d’altres estats dins l’àmbit de les seves competències, tal com s’ha exposat més avall.
b)
Tramitació i publicació
Les disposicions relatives a la tramitació dels acords d’acció exterior de la Generalitat són molt escasses. El mateix Estatut sembla
ignorar aquests acords d’acció exterior quan, en el seu article 177,
disposa l’establiment per llei del règim jurídic aplicable als convenis
signats per la Generalitat. Atès el context d’aquest article –ubicat a la
secció primera del capítol I del títol V, relativa a la col·laboració amb
l’Estat i amb altres comunitats autònomes–, aquest mandat només pot
fer referència als convenis signats per la Generalitat amb l’Estat o amb
altres comunitats autònomes. Evidentment, tampoc són aplicables
als acords d’acció exterior les previsions de l’article178, referent a convenis amb altres comunitats autònomes, i que comprenen l’aprovació
del Parlament, la comunicació a les Corts Generals i la publicació al
DOGC. Entenem, no obstant això, que aquesta mancança de l’Estatut
no impedeix que la llei que reguli els convenis de la Generalitat amb
l’Estat pugui incloure també els acords d’acció exterior dins del seu
94. La “Declaració conjunta entre el Govern del Quebec i el Govern de la Generalitat de
Catalunya”, de 17 de febrer de 2003, va ser signada pel llavors conseller en cap, i el “segon conveni específic”, de 27 de juny de 2007, ha estat signat pel secretari general de la
Vicepresidència.
302
95. Llei 13/1989, arts. 40 a 42.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
àmbit d’aplicació, almenys en allò que fa referència als supòsits en els
quals cal l’aprovació del Parlament i la publicació al DOGC.
Mentrestant, la regulació aplicable a la tramitació dels acords
d’acció exterior dins l’àmbit de la Generalitat és la que estableix el
Decret 52/2005, de 5 d’abril, de creació i regulació del Registre de
convenis de col·laboració i cooperació, modificat pel Decret 322/2006,
de 22 d’agost.96
El Decret 52/2005 va establir unes normes relatives als convenis
de col·laboració i cooperació signats per l’Administració de la Generalitat
amb l’Estat o altres comunitats autònomes i va establir un registre al
qual s’han d’inscriure els convenis al·ludits. El Decret 322/2006 –aprovat tot just l’Estatut havia entrat en vigor– va estendre’n l’àmbit d’aplicació als acords d’acció exterior i va establir un tràmit específic per aquests
acords, com és la tramesa a la Secretaria de Relacions Internacionals
(actualment, d’Afers Exteriors) de “la documentació que sigui necessària als efectes oportuns” (seria convenient que algú clarifiqués el
sentit d’aquesta críptica redacció).97 Pel que fa a les previsions ja contingudes anteriorment en el Decret 52/2005, algunes poden ser també d’aplicació als acords d’acció exterior, com les relatives al contingut dels convenis (art. 4), l’obligació de publicació (art. 9) i, en general,
les disposicions relatives a la creació i organització del Registre de convenis de col·laboració i cooperació i al procediment d’inscripció al
Registre i publicació (capítol II).
La tramitació dels acords d’acció exterior planteja dues qüestions
en les quals es dóna una evident asimetria en relació amb els acords
amb l’Estat i amb les altres comunitats autònomes. D’una banda, la
necessitat d’aprovació pel Govern i pel Parlament, i de l’altra, la seva
publicació. En el cas dels convenis amb l’Estat i altres comunitats
autònomes, ambdós supòsits han estat objecte de regulació expressa
a l’Estatut i la normativa que el desenvolupa. En canvi, no s’ha establert cap revisió al respecte pel que fa als acords d’acció exterior.
Tot i que aquesta diferència de tractament no sembla tenir un
excessiu fonament, es poden esbrinar alguns criteris útils per a deter-
96. DOGC núm. 4704, de 24/8/2006.
303
97. Ibídem art. 5.
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minar els supòsits d’intervenció del Govern i del Parlament en relació
als acords d’acció exterior i els casos en que aquests acords han de ser
publicats. D’entrada, es pot considerar que l’aprovació dels acords d’acció exterior pel Govern serà necessària sempre que es comprometi la
Generalitat com a tal com a tal, en la mesura que la Generalitat actua amb personalitat jurídica única i és dirigida pel Govern. Més sorprenent, en canvi, és la no previsió d’un tràmit d’aprovació o autorització del Parlament. Si s’ha pogut afirmar que el Parlament de Catalunya
és un òrgan representatiu del poble de Catalunya, que desenvolupa
respecte del poble de Catalunya una funció paral·lela a la que les Corts
Generals desenvolupen respecte del conjunt del poble espanyol,98 no
queda excessivament clar per quin motiu no s’ha previst en l’Estatut
un tràmit d’autorització parlamentària o, si més no, d’informació al
Parlament en relació amb els acords d’acció exterior, tràmit que, per
cert, ha estat previst en alguns estatuts d’autonomia reformats recentment.99 A això cal afegir que, en relació amb els convenis amb altres
comunitats autònomes, s’ha previst expressament l’autorització del
Parlament, quan el conveni n’afecti les facultats legislatives i la informació al Parlament en els altres casos.100 Aquest mateix criteri es podria utilitzar en relació amb els acords d’acció exterior, que requeririen així l’autorització parlamentària quan afectin les facultats legislatives
del Parlament i la informació al Parlament en els altres casos. De tota manera, sembla que aquests requisits no serien aplicables als acords
signats pels departaments de la Generalitat i altres ens públics en el
seu respectiu àmbit d’actuació, de la mateixa manera que els acords
internacionals administratius dels ministeris del govern de l’Estat no
se sotmeten a la informació, i menys encara a l’autorització, de les
Corts Generals.
La publicació al DOGC dels acords d’acció exterior, tot i que l’Estatut no en fa esment (a diferència, novament, dels convenis amb
l’Estat i altres comunitats autònomes), es pot considerar exigible, de
conformitat amb l’article 9 del Decret 52/2005, aplicable també als
acords d’acció exterior. La publicació, en qualsevol cas, s’ha d’interpretar com un requisit d’eficàcia, tant si es pren com a referència la nor-
98. X. Pibernat Domènech, “El Parlament”. A Comentaris a l’Estatut d’Autonomia de Catalunya. Barcelona, IEA, 1988, vol. III, pp. 92-95.
99. Estatut de la Comunitat Valenciana, art. 62.4; Estatut de Castella i Lleó, art. 67.1.
304
100. Art. 178.3 de l’Estatut.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
mativa referent als tractats internacionals101 com la normativa vigent
en matèria de procediment administratiu.102 D’acord amb el que es
desprèn de la legislació reguladora del Diari Oficial de la Generalitat,103
el DOGC ha de ser el mitjà de publicació oficial dels acords d’acció exterior i el referent per a la seva eficàcia, sense perjudici que aquests
acords siguin també publicats al BOE. Això obligaria a revisar les actuals normes del Reial decret 1317/1997, abans esmentades, que només reconeixen eficàcia als convenis o acords autonòmics d’acció exterior que són publicats al BOE.
L’ establiment d’aquest requisit de publicació al DOGC ha de suposar, d’altra banda, un canvi important respecte a la pràctica fins
ara seguida per la Generalitat, on, per regla general, la informació
sobre aquests acords apareix de forma incompleta i dispersa en diverses pàgines web i documents dels diversos departaments i organismes . La incorporació dels acords d’acció exterior al Registre de
Convenis de la Generalitat ha estat un pas en la direcció correcta, però les necessitats de transparència i de seguretat jurídica fan necessària la generalització de la seva publicació oficial.
3.3. Dret aplicable
La determinació del dret aplicable als acords d’acció exterior de
la Generalitat de Catalunya presenta dos problemes fonamentals. El
primer, la no subjecció d’aquests acords al règim propi dels tractats
internacionals, la qual cosa aboca la seva regulació a l’esfera dels drets
estatals, amb la possibilitat consegüent de conflictes i interferències
d’ordenaments i jurisdiccions. El segon, la impossibilitat de fer valdre
la supremacia de l’Administració pública, principi fonamental de la
contractació administrativa, a les relacions amb uns ens que també
són administracions o poders públics d’altres estats –molts dels quals,
per cert, no reconeixen el règim diferenciat de la contractació dels poders públics–, de manera que aquesta es pot veure desproveïda dels
101. Art. 1.5 del Codi Civil. Cfr. A. Mangas Martín, “La recepción del derecho internacional por los derechos internos”. A Manuel Díez de Velasco, Instituciones de Derecho internacional público, 16a ed. Madrid, Tecnos, 2007, p. 246.
102. Art. 60 LRJPAC.
103. Cfr. Llei 2/2007, de 5 de juny, del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, art. 2.
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305
Ferran Armengol i Ferrer
seus propis privilegis i potestats, de les seves innovacions legislatives
i del seu fur jurisdiccional.104
A aquests efectes, una qüestió preliminar és la de concretar què
s’entén per “ordenament jurídic propi” als efectes de la determinació de la normativa aplicable als acords exteriors de la Generalitat.
Entenem que, en tot cas, aquest és l’ordenament aplicable a la Generalitat de Catalunya. En efecte, si es posa en joc l’article 195 de l’Estatut
–que institueix la capacitat de la Generalitat per a concloure acords
d’acció exterior– amb l’article 115.1 del mateix Estatut, que es refereix als supòsits d’eficàcia jurídica extraterritorial de les normes de la
Generalitat,105 es pot arribar a la conclusió que les normes que estableixi la Generalitat en relació amb els acords d’acció exterior tindran
eficàcia extraterritorial i, en conseqüència, es podran fer valdre directament davant dels poders públics i dels tribunals d’altres estats.
De tota manera, i almenys fins que no es dicti la normativa sectorial
específica corresponent per la Generalitat, l’ordenament jurídic propi de la Generalitat relatiu als acords exteriors de la Generalitat és la
normativa bàsica de l’Estat referent als convenis de col·laboració entre administracions públiques, figura jurídica a la qual es pot assimilar millor els referits acords. Per tant, es pot considerar d’aplicació a
aquests acords el règim jurídic propi dels convenis de col·laboració
a l’LCSP considerats com a negocis o relacions jurídiques excloses de
l’àmbit d’aplicació de la legislació sobre contractes del sector públic.
És a dir, s’han de regular per llurs normes especials, i pels principis de
la mateixa llei per a resoldre els dubtes i llacunes que s’hi puguin presentar,106 i se’ls poden aplicar supletòriament les normes de dret administratiu i, si no n’hi ha, les normes de dret privat.107 En tot cas la
referència a “les normes especials” permet donar cabuda a les normes
pròpies de la Generalitat, que es podran integrar, en allò que no prevegin expressament, pels principis de la legislació bàsica de l’Estat en
matèria de contractació pública.
104. E. Jiménez Aparicio (coord.), Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas. Cizur Menor, Aranzadi, 2002, pp. 1081-1082.
105. R. Riu Fortuny, “La regulació de l’abast territorial i els efectes de les competències”.
A La distribució de competències... Op. cit., pp. 81 ss.
106. LCSP, arts. 4.1.c i 4.2.
306
107. LCSP, art. 19.2.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
Tanmateix, no es pot oblidar que el que caracteritza els acords
d’acció exterior és el seu element d’“internacionalitat” derivat de la
presència d’autoritats públiques de diversos estats i que comporta
la concurrència de diferents ordenaments jurídics. Aquest problema
es pot resoldre, bé mitjançant la subjecció expressa per les parts a un
sol ordenament jurídic determinat, bé a través de l’establiment d’unes regles o criteris que permetin l’aplicació dels ordenaments jurídics de les diferents parts. A això cal afegir els supòsits als quals puguin ser d’aplicació a un acord exterior autonòmic les normes de dret
comunitari europeu de dret internacional públic, o bé d’una organització internacional determinada.
La subjecció a un únic ordenament jurídic dels acords entre administracions públiques de diferents estats és la fórmula emprada, precisament, pel Tractat de Baiona,108 que determina que el dret aplicable a les obligacions contingudes als convenis conclosos entre entitats
territorials serà el d’una de les parts contractants. L’aplicació d’aquesta fórmula resulta problemàtica des del moment que una o diverses
parts en l’acord han de renunciar a l’aplicació de l’ordenament jurídic propi i al fur que aquest els reconeix com a poders públics. En
efecte, la regla de l’autonomia de la voluntat, fonamental en el dret
internacional privat, i que permet a les parts en un contracte escollir
l’ordenament al qual sotmeten les seves relacions contractuals, no pot
ser d’aplicació als contractes i convenis de les administracions públiques. L’administració pública, quan contracta o convenia no actua amb
autonomia de la voluntat, sinó que ho ha de fer amb subjecció als
fins que li atribueixen la llei, sovint condensats en l’expressió interès
públic o interessos generals.109 Per tant, fins i tot en el cas que es deixi a les parts en un conveni entre governs no centrals la determinació
del dret aplicable, aquesta determinació no podrà mai anar contra
aquest interès públic. Per aquest motiu, si un acord d’acció exterior
de la Generalitat s’ha de sotmetre a un dret estranger, entenem que
cal incloure-hi les estipulacions necessàries per a preservar els interessos públics, tal com, en termes generals, preveu la disposició addicional primera de l’LCSP en relació amb els contractes administratius subscrits a l’estranger.
108. Art. 4 del Tractat.
109. R. Bustillo Bolado, Convenios y contratos administrativos. Transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento. Cizur Menor, Aranzadi, 2001, pp. 83-84.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 272-319
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Ferran Armengol i Ferrer
Una segona opció ha estat l’establiment de regles per a determinar els supòsits d’aplicació dels diversos ordenaments que puguin
estar implicats. Aquestes regles es poden establir de forma expressa, com es va fer en el Tractat de València, que va fixar els següents
principis en relació amb els acords i convenis formalitzats a la seva
empara:
a) Quan es tracti d’una obligació jurídica directament derivada
d’un conveni de cooperació, el dret aplicable és el de la part on s’hagi de complir l’obligació.
b) Quan es tracti d’una obligació el compliment de la qual necessiti la formalització d’un o diversos contractes amb tercers, el conveni ha de determinar l’entitat signant responsable de la contractació; quant a la formalització del contracte, és aplicable la legislació
de contractes públics de la part a què pertanyi la instància o entitat
contractant; quant a l’execució del contracte pel contractista, és aplicable el dret de la part on s’hagin de complir les obligacions provinents del contracte.
Aquestes previsions es completen amb una clàusula de tancament que determina l’aplicació, en tot allò que no prevegi el mateix
tractat, dels “principis generals del dret administratiu portuguès i
espanyol” i la normativa sobre contractes públics d’ambdós estats,110
i es preveu la signatura, pels estats espanyol i portuguès, d’un conveni complementari d’execució del tractat, en cas que l’aplicació d’aquest
“mostri la necessitat de completar amb regles específiques el règim
jurídic dels convenis de cooperació”.111
110. Art. 6.5. “En el que no preveu aquest Tractat pel que fa al règim jurídic dels convenis de cooperació transfronterera, són aplicables, respectivament, els principis generals del
dret administratiu portuguès i espanyol, així com:
a) A Portugal, les normes que regulen els contractes de dret públic, amb les adaptacions
necessàries.
b) A Espanya, les normes que regulen els convenis de col·laboració entre administracions
públiques, així com les normes espanyoles que tenen el caràcter de dret supletori de les
anteriors, tant els principis generals de la Llei de contractes de les administracions públiques com les normes de dret privat”.
308
111. Art. 6.6 “En cas que l’aplicació d’aquest Tractat mostri la necessitat de completar
amb regles específiques el règim jurídic dels convenis de cooperació, les parts poden concloure un conveni internacional que doni execució al Tractat”.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
Aquesta exhaustiva regulació no és, però, la norma general. La
definició del dret aplicable es fa normalment en termes molt amplis
i ambigus, i, en un nombre considerable de casos, no se’n fa ni esment. A més, cal tenir present que no tots els estats comparteixen el
sistema del droit administratif, de manera que allò que en el nostre
ordenament està clarament conceptuat com a “conveni administratiu”, dins d’una normativa específica dels contractes de les administracions públiques, en un altre país pot ser un simple contracte o
conveni entre entitats públiques, sense gaires diferències amb un contracte privat. Per tant, és important trobar unes normes o principis
que permetin, de forma general, definir el dret aplicable a les obligacions sorgides dels acords o convenis de col·laboració entre entitats
públiques de diversos estats.
A aquests efectes, la solució més estesa ha estat l’aplicació de
les tècniques del conflicte de lleis pròpies del dret internacional privat.112 Tanmateix, l’aplicació genèrica de les regles de dret internacional privat per a solucionar aquests conflictes presenta diversos inconvenients. El primer, la possible incompatibilitat de l’aplicació d’aquestes
regles de conflicte amb l’objectiu de preservar els interessos públics
que s’imposa a les administracions públiques, al qual ja s’ha fet esment. El segon, el fet que l’aplicació de regles de conflicte, i remissió
a un dret nacional, no permet cobrir la totalitat de situacions que es
deriven de l’execució d’aquests convenis. Les regles sobre conflictes
de lleis poden establir el dret aplicable a les obligacions que executi
cadascuna de les parts d’acord amb el conveni, però no permeten cobrir els problemes que poden sorgir entre les parts en l’acord, com a
conseqüència de la seva execució, com poden ser els derivats de l’existència de diverses versions lingüístiques de l’acord o conveni o el dipòsit dels convenis multilaterals.
Davant d’aquests problemes, sembla que la solució per a trobar
un marc jurídic adient als acords entre governs no centrals ha de passar pel seu reconeixement pel dret internacional públic. En aquest sentit, cal recordar que la rigidesa dels criteris establerts per a definir els
subjectes d’aquest ordenament havia estat ja criticada, a mitjan se-
112. M. Audit, “Conflit de lois et conflit de juridictions en matière de coopération transfrontaliére”. A VVAA, Le droit des relations transfrontaliéres entre autorités régionales ou locales relevant d’états distincts. Brussel·les, Bruylant, 2005, pp. 150-151.
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309
Ferran Armengol i Ferrer
gle passat, per autors com Hans Kelsen i Hersch Lauterpacht. Kelsen,
aplicant el concepte de subjecte de dret, que participa en la creació de
normes individuals però no és productor de normes generals, considerava que el fet que l’Estat sigui, a la vegada, productor de normes i subjecte de dret internacional no significa que no es puguin contemplar
altres subjectes en aquest ordenament, en el sentit del dret intern.113
Lauterpacht, per la seva banda, considerava que el problema de si una
determinada persona o òrgan és subjecte de dret internacional s’havia de resoldre “d’una manera pragmàtica, atenent l’experiència efectiva i la raó de ser de la norma com quelcom diferent d’una noció preconcebuda de quins poden ser subjectes de dret internacional”.114
Aquesta objecció genèrica dins l’àmbit de la teoria dels subjectes de
dret internacional s’ha vist reproduïda més concretament en relació
amb els “contractes d’Estat”. En aquest sentit, Charles Leben, que reprèn les consideracions de Kelsen, proposa, si bé amb caràcter restringit, l’aplicació del dret internacional públic als acords o contractes subscrits pels subjectes de dret internacional amb persones privades o, en
general, ens que no tinguin la condició de subjectes d’aquest ordenament.115 En la mateixa línia, alguns autors han propugnat el naixement d’un nou dret tertium genus entre el dret internacional i els drets
nacionals116 o, fins i tot, l’aplicació del dret comunitari europeu.117
En síntesi, les propostes esmentades van en la línia de subjectar
l’acció exterior dels governs no centrals a un marc jurídic uniforme,
el qual haurà d’estar, preferentment, dins l’àmbit del dret internacional públic. En el moment present, però, i tal com ja hem exposat,
no és possible, en termes generals, l’aplicació d’aquest ordenament
als governs no centrals i, en concret, no es pot aplicar la Convenció
de Viena als acords d’acció exterior d’aquests governs. De tota manera, és possible observar algunes passes en la tendència cap a una
obertura a l’aplicació del dret internacional públic. Així, per exem113. H. Kelsen, La teoría pura del Derecho, trad. esp., 2a ed. Mèxic DF, Editora Nacional,
1979, p. 82.
114. H. Lauterpacht, “The subjects of the Law of Nations”, Law Quarterly Review, vol. 63,
1947, p. 444. Citat per M. A. Clotet i Miró, op. cit., p. 45.
115. Ch. Leben, “Retour sur la notion de contrat d’État et sur le droit applicable à celuici”. A L’évolution du droit international. Mélanges offerts à Hubert Thierry. París, Pedone,
1998, pp. 247-280.
116. M. A. Clotet, op. cit., pp. 46-49.
310
117. N. Levrat, op. cit., p. 34.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
ple, els acords de cooperació signats per governs no centrals utilitzen
una terminologia i incorporen unes previsions que són habituals en
els tractats internacionals, com les clàusules que fan referència al reconeixement mutu de la capacitat de les parts, l’equivalència de la validesa de les diverses versions lingüístiques118 o altres qüestions relatives a l’aplicació o execució dels acords, com és el dipòsit en el cas
d’acords multilaterals.119 Aquesta pràctica, en acabat, pot ser reconeguda com a norma consuetudinària de dret internacional i, fins i tot,
regulada de forma expressa en un tractat internacional. A això cal
afegir el reconeixement exprés d’aquest tipus d’acords per algun instrument internacional, com el ja esmentat Protocol núm. 2 del Conveni
marc europeu de cooperació transfronterera, que els permetrà disposar d’una cobertura juridicointernacional.
La solució més desitjable seria, tanmateix, l’establiment d’un
tractat internacional d’àmbit universal, o si més no europeu, que establis un marc genèric per als acords contrets per governs no centrals. Aquest tractat hauria de cobrir la denominació i el règim jurídic d’aquests acords i la seva relació amb la responsabilitat internacional
de l’Estat.
Fins que això no passi, el dret internacional públic, i més concretament la Convenció de Viena sobre Dret dels Tractats, no serà aplicable als acords d’acció exterior dels governs no centrals. De tota manera, entenem que la Convenció de Viena, juntament amb la doctrina
i la jurisprudència que l’envolten, pot oferir uns criteris molt útils per
a la interpretació i l’aplicació d’aquells acords.
Finalment, cal fer referència a la possible aplicació del dret comunitari europeu a aquest tipus d’acords. A aquests efectes, el dret comunitari presenta l’avantatge d’oferir un marc jurídic comú al qual
es podrien acollir aquests acords o convenis. Però el seu efecte es
118. La “Declaració Comuna” entre els governs de Catalunya i Quebec es va signar en dos
textos, en llengua francesa i catalana, que fan igualment fe en cada idioma, principi idèntic al contingut a l’article 33 de la Convenció de Viena.
119. A tall d’exemple, es pot esmentar la “Carta de Bolonya” (Carta de les Regions Europees
per a la Defensa del Litoral i la Promoció d’un Observatori Europeu Interregional per a la
Defensa de les Costes del Mediterrani) de 22 de febrer de 2007, que preveu que l’original
de la Carta ha de ser dipositat a l’Administració regional d’Emília-Romanya, que en trametrà còpia a les restants parts. El text de la Carta de Bolonya es pot consultar a l’adreça
http://www.beachmed.eu/portals/0/doc/documents/Avvenimenti/Bologna/20feb/ 2007/Carta.
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311
Ferran Armengol i Ferrer
veuria limitat a aquells acords o convenis subscrits en el marc de les
competències atribuïdes a la Unió Europea. De moment, el cas més
significatiu d’aquesta aplicació, ha estat el dels “contractes i convenis
tripartits per objectius”, als quals s’ha fet al·lusió més avall. La diferència entre “contractes” i “convenis” està en el fet que els primers
se celebren en aplicació directa d’una norma de dret comunitari vinculant, i els segons se celebren al marge d’una norma comunitària
vinculant.120 En qualsevol cas, es concerten entre la Comissió, els Estats
membres i les entitats regionals i locals per a la consecució d’uns objectius comuns, per la qual cosa encaixen en la definició d’“acord d’acció exterior” que fa l’article 195 de l’Estatut, segons els criteris abans
esmentats. I és en el cas dels “contractes” on es pot plantejar l’aplicació directa del dret comunitari a aquest tipus d’acords, per bé que
l’escassetat de la pràctica d’aquests convenis fins al moment present
impedeix valorar realment el que pot suposar aquesta aplicació de
normes comunitàries als acords exteriors dels governs no centrals.
4.
Solució de controvèrsies
La fixació de la normativa aplicable als acords d’acció exterior
autonòmics ha de venir acompanyada per la determinació dels mitjans de solució de les controvèrsies relatives a la seva execució. Examinada
la pràctica en aquesta matèria, és possible trobar mitjans de solució
de tipus polític i de tipus jurídic. Els mitjans de tipus jurídic solen basar-se en la subjecció a una jurisdicció determinada. El Tractat de Baiona
lliga aquesta qüestió amb el dret aplicable, de manera que la jurisdicció competent serà la de la part contractant, el dret de la qual ha estat escollit. En la mateixa línia, el Tractat de València estableix també, a aquests efectes, la competència de la jurisdicció de la part el
dret de la qual sigui aplicable. La submissió de les controvèrsies entre
les parts signants dels acords d’acció exterior als òrgans judicials és una
de les característiques que permeten distingir-los dels tractats internacionals. Tanmateix, el recurs judicial en aquests supòsits es pot veure afectat per la Convenció de les Nacions Unides sobre les immunitats jurisdiccionals dels Estats i dels seus béns,121 que comprèn dins del
120. Cfr. Comunicación de la Comisión, op. cit., apartat 1.
312
121. Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados
y de sus bienes. Res. AG 59/38.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
seu àmbit d’aplicació els elements constitutius d’un Estat federal o
les subdivisions d’un Estat “que estiguin facultats per a realitzar actes de l’autoritat sobirana i actuïn en aquest caràcter”, de manera que,
en aquests supòsits, els governs no centrals gaudirien d’una inmunitat jurisdiccional que impediria exercitar accions en contra seu davant dels tribunals de justícia.122 Evidentment, l’aplicació d’aquest precepte a la Generalitat de Catalunya dependrà de l’abast de les facultats
de l’autoritat sobirana de les quals gaudeixi i, sobretot, de la ratificació per Espanya d’aquesta convenció de Nacions Unides.
A banda del recurs a la solució judicial, és possible també acudir als mitjans polítics o l’arbitratge. Pel que fa als mitjans de tipus
polític, es pot citar a tall d’exemple el Conveni de 27 de juny de 2007,
abans esmentat, el qual determina que “... la resolució de les controvèrsies en la interpretació i l’aplicació del conveni s’ha de resoldre
amistosament mitjançant la consulta i la negociació entre les parts”.
El recurs a la negociació com a mitjà de solució de diferències està àmpliament admès en dret internacional públic (de fet, és el mètode més
antic i el més utilitzat),123 però per tal de produir efecte ha de conduir a un nou acord que resolgui la discrepància plantejada. L’arbitratge
és la fórmula aconsellada per la legislació en matèria de contractes
del sector públic124 en els supòsits de contractació a l’estranger i seria, potser, la fórmula més àgil i efectiva per a resoldre les diferències
sorgides dels acords d’acció exterior, en particular quan aquests comporten l’assumpció d’obligacions entre les parts. En aquests supòsits,
si s’aplica la disposició addicional primera de l’LCSP, es podrà transigir amb l’autorització prèvia del Govern de la Generalitat.
5.
Els acords exteriors de les entitats locals
Finalment, el marc de l’Estatut d’Autonomia de 2006 afecta els
acords exteriors subscrits per les entitats locals. L’activitat exterior de
122. Art. 2.1.b.ii.
123. J. M. Sobrino Heredia, “La solución pacífica de controversias internacionales (los medios de arreglo diplomático y el arbitraje)”. A M. Díez de Velasco, Instituciones de Derecho
internacional público, 16a ed. Madrid, Tecnos, 2007, p. 920.
124. LCSP, disposició addicional primera, apartat 3. Sobre la contractació administrativa a
l’estranger; cfr. E. Jiménez Aparicio (coord.) Comentarios a la Legislación de contratos de
las administraciones públicas. 2a ed. Cizur Menor, Aranzadi, 2002, pp. 1071 ss.
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313
Ferran Armengol i Ferrer
les entitats locals té un arrelament profund i una problemàtica molt
complexa, que no és possible abordar aquí, per la qual cosa només es
comentarà allò en el que es pot veure afectada pel nou Estatut.
En principi, els ens locals tenen reconeguda de manera específica la capacitat de concloure acords amb entitats locals d’altres estats,
de conformitat amb l’article 10.3 de la Carta Europea d’Autonomia
Local.125 Ara bé, aquesta capacitat s’ha d’entendre en relació amb les
competències de la Generalitat en matèria de règim local, i és així
que l’article 199 de l’Estatut atribueix a la Generalitat la funció d’impulsar i coordinar, en l’àmbit de les seves competències, les accions
exteriors dels ens locals i dels organismes i altres ens públics de Catalunya, sens perjudici de l’autonomia d’aquests. Entenem que l’aplicació
d’aquest precepte obligarà a revisar les funcions de supervisió i control que exerceix l’Estat en relació amb els acords d’acció exterior dels
municipis i altres ens locals, en els termes, sobretot, del Reial decret
1317/1997. Dins del nou marc estatutari, cal considerar que aquest tipus de funcions corresponen a la Generalitat, llevat que afectin de manera directa al títol estatal de “relacions internacionals”, d’acord
amb els principis establerts per la jurisprudència del Tribunal Constitucional.
314
125. N. Levrat, op. cit., p. 25.
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
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Ferran Armengol i Ferrer
RESUM
Una de les novetats introduïdes per l’Estatut d’autonomia de Catalunya de
2006 –i per la major part de les reformes estatutàries portades a terme entre 2006 i 2007– ha estat el reconeixement exprés de la capacitat de la
Generalitat de Catalunya per a subscriure acords de cooperació exterior.
Aquests acords, si bé havien constituït ja una pràctica consolidada i reconeguda tant a nivell doctrinal com jurisprudencial, mancaven d’un reconeixement legislatiu exprés que garantís la seguretat jurídica dels actes realitzats
per les CCAA en la aplicació.
El nou marc estatutari dels acords autonòmics d’acció exterior suposa un canvi qualitatiu i quantitatiu en la concepció mateixa de l’autonomia. Es proposa aquí abordar el nou règim derivat de l’EAC de 2006, tenint present la
perspectiva de la globalització de les relacions internacionals. A aquests efectes, es realitza un estudi del nou marc estatutari en dues parts. En la primera, s’analitza l’article 195 de l’Estatut, que regula de forma específica els acords
d’acció exterior de la Generalitat de Catalunya i planteja que s’hi apliquin
els principis de lleialtat institucional i bilateralitat. En la segona, s’examina
el règim jurídic aplicable als acords d’acció exterior, concretament, la seva denominació, tramitació, dret aplicable i sistema de solució de diferències.
Completa aquesta anàlisi una breu referència a la regulació en l’Estatut dels
acords d’acció exterior dels ens locals.
Paraules clau: convenis; acció exterior; Administració de la Generalitat; comunitats autònomes; cooperació transfronterera; cooperació interregional.
RESUMEN
Una de las novedades introducidas por el Estatuto de Autonomía de Cataluña
de 2006 –y por la mayor parte de las reformas estatutarias llevadas a cabo
entre 2006 y 2007– ha sido el reconocimiento expreso de la capacidad de la
Generalitat de Cataluña para suscribir acuerdos de cooperación exterior. Tales
acuerdos, si bien habían constituido ya una práctica consolidada y reconocida tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, carecían de un reconocimiento legislativo expreso que garantizara la seguridad jurídica de los actos realizados por las CCAA en aplicación de los mismos.
318
El nuevo marco estatutario de los acuerdos autonómicos de acción exterior
supone un cambio cualitativo y cuantitativo en la concepción misma de la autonomía. Se propone aquí abordar el nuevo régimen derivado del EAC de
2006, teniendo presente la perspectiva de la globalización de las relaciones
internacionales. A tales efectos, se realiza un estudio del nuevo marco esta-
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Els acords d’acció exterior de la Generalitat en el nou marc estatutari
tutario en dos partes. En la primera, se analiza el artículo 195 del Estatuto,
precepto que regula de forma específica los acuerdos de acción exterior de
la Generalitat de Cataluña y plantea la aplicación a los mismos de los principios de lealtad institucional y bilateralidad. En la segunda, se examina el régimen jurídico aplicable a los acuerdos de acción exterior, concretamente,
su denominación, tramitación, derecho aplicable y sistema de solución de
diferencias. Completa este análisis una breve referencia a la regulación en el
Estatuto de los acuerdos de acción exterior de los entes locales.
Palabras clave: convenios; acción exterior; Administración de la Generalitat;
Comunidades Autónomas; cooperación transfronteriza; cooperación interregional.
ABSTRACT
The 2006 Catalan Statute of Autonomy explicitly recognizes the legal capacity of the Catalan government to subscribe agreements of cooperation with
foreign institution as part of its foreign affairs’ policy. The recognition of such
a legal capacity is a novelty in itself since, although such agreements were
an already consolidated practice supported both by the opinion of constitutional experts and by several rulings of the Constitutional Court, they lacked
of any legal bases. This novelty introduced by the 2006 Catalan Statute sets
up a new framework for the establishment of agreements as a part of the
Autonomous Communities foreign affairs’ policy that has been broadly adopted by most of the new statutes approved between 2006 and 2007, and,
that, from a Spain-as-a-whole perspective, implies a modification of the
very conception of political self-government.
This article explores this new legal framework taking into account the context of the globalization of international relations. In this sense, the new
framework can be understood as a new instrument for the Autonomous
Communities to have access and to play a role within the globalized and interconnected international context.
The article is divided into two sections. In the first one, it analyses, from a
constitutional law approach, the content of the Catalan Statute’s article
that defines the capacity of the Catalan government for subscribing agreements with foreign institutions (article 195). In the second part, the article
turns to examine the juridical regime of these agreements, that is, their denomination, procedure, applicable law and settlement of disputes.
Key words: intergovernmental agreements; foreign affairs; Catalan Government’s Public Administration; Autonomous Communities; transnational
cooperation; interregional cooperation.
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COMPETENCIAS EJECUTIVAS
Y POTESTAD REGLAMENTARIA
Xavier Bernadí Gil
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Pompeu Fabra
SUMARIO: 1. Planteamiento del problema. – 2. Antecedentes: la cuestión en la II
República. – 3. Entre el silencio constitucional y la oscuridad estatutaria. – 4. La
desafortunada doctrina del Tribunal Constitucional. 4.1. Legislación y ejecución
son expresiones amplias que admiten más de una interpretación. 4.2. El uso de
controvertidos argumentos dogmáticos como solución. 4.3. La interpretación finalista: de la ordenación general de la materia a la necesidad de una regulación uniforme. 4.4. La errónea interpretación de los antecedentes y de los primeros Estatutos
de autonomía. 4.5. La adopción de criterios de oportunidad: lo más conveniente
desde la perspectiva de la técnica legislativa. – 5. La reacción doctrinal, entre el
aplauso y la crítica. – 6. Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria en los
nuevos Estatutos de Autonomía: What’s new? 6.1. La reivindicación estatutaria del
poder reglamentario. 6.2. El resultado del proceso estatutario: ¿se ha asumido la
potestad reglamentaria sustantiva como facultad inherente a las competencias
ejecutivas? 6.3. Una propuesta de interpretación. – Bibliografía citada. – ResumenResum-Abstract.
1.
Planteamiento del problema
“Lo que sí debe entenderse prohibido (...), en cuanto contrario al principio de autonomía, cuyo juego no puede excepcionarse sino de modo expreso, es (...) que el
Gobierno central pueda por su propia autoridad dictar Reglamentos en aquellas materias en las que las competencias de ejecución estén atribuidas a las autoridades regionales”.
E. García de Enterría y T. R. Fernández
Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 3.ª ed. (1980), p. 290 [tesis abandonada por
los autores en posteriores ediciones del Curso]
320
Artículo recibido el 29/11/2007; aceptado el 31/01/2008.
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
Cuando el Estado autonómico daba sus primeros pasos, la doctrina más autorizada ya advirtió que el reparto de las competencias
ejecutivas era un tema especialmente descuidado en la Constitución.
Afirmaba con razón Muñoz Machado que el tratamiento constitucional de dicha cuestión constituía “uno de los puntos negros más señalados del título VIII”.1 El problema más grave puede identificarse,
ciertamente, con la ausencia de una cláusula constitucional de carácter general sobre el modelo de ejecución adoptado y sobre su mayor
o menor proximidad con los dos modelos básicos conocidos en el
Derecho comparado: el propio del federalismo anglosajón (basado
en el principio de que el autor de la norma es también el encargado
de ejecutarla) o el establecido en el federalismo germánico (conocido, asimismo, como “federalismo de ejecución”, al partir de la regla
general de la ejecución por los Länder de la legislación federal).
Igualmente grave es el silencio que guarda la Constitución sobre una cuestión de gran trascendencia política y jurídica como es la
de la titularidad de la potestad reglamentaria en aquellos supuestos
en que corresponde al Estado dictar la legislación y a las comunidades autónomas ejecutarla. Como reconocía García de Enterría en los
inicios del Estado autonómico, “el tema es de una especial complejidad y los juristas deben volcar sobre él una atención inmediata y detenida”.2
No puede decirse que los Estatutos de Autonomía no resolvieran tal problema, ni que lo hiciesen excluyendo la potestad reglamentaria de las competencias autonómicas. Como veremos, sin embargo,
las cláusulas estatutarias no eran claras, ni inequívocas, ni homogéneas. El problema se desplazaba, así, al Tribunal Constitucional, quien,
después de unos titubeos iniciales, sentaría una doctrina especialmente contundente al respecto, doctrina que se ha mantenido hasta la
actualidad y que, por el momento, se encuentra plenamente consolidada. El núcleo de la citada doctrina puede sintetizarse mediante el
concepto “material” de legislación, utilizado por el Tribunal Constitucional para equiparar legislación con normación y ejecución con aplicación, con la única excepción de los reglamentos internos o de carácter organizativo. De esta forma, la principal manifestación de la potestad
1. S. Muñoz Machado (1982, p. 444).
321
2. E. García de Enterría (1980, p. 30).
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Xavier Bernadí Gil
reglamentaria –la aprobación de reglamentos generales de carácter
sustantivo o ad extra– queda en manos del Estado, con lo que se deja establecida una regla ciertamente paradójica: en nuestro sistema,
los reglamentos “ejecutivos” no son ejecución, sino legislación.
La doctrina constitucional mencionada, particularmente monolítica en este punto, ha gozado y sigue gozando de la aceptación mayoritaria de nuestra doctrina científica, pero la propia debilidad de
las bases sobre las que se asienta ha propiciado el replanteamiento
directo y frontal de la cuestión discutida en el proceso de elaboración
de los nuevos Estatutos de Autonomía. Así, el Estatuto catalán de 2006
afirma en la actualidad que “corresponde a la Generalitat en el ámbito de sus competencias ejecutivas, la potestad reglamentaria, que
comprende la aprobación de disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado” (art. 112). Aunque dicha previsión se aleja considerablemente de sus planteamientos iniciales, mucho más nítidos e
inequívocos, se ha llegado a afirmar que vulnera la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional, lo que explica que el precepto citado haya pasado a engrosar las soluciones estatutarias que se encuentran impugnadas ante el Tribunal y que exigirán un pronunciamiento
expreso por parte del mismo.
El presente trabajo pretende aportar algunas luces sobre el tema, a partir de un análisis que nos ha llevado a un posicionamiento
personal que ya avanzamos que difiere notablemente del sostenido
con carácter mayoritario.
2.
Antecedentes: la cuestión en la II República
“Si el Gobierno de la República se reserva la facultad de dictar reglamentos, aun para aquellas leyes cuya ejecución corresponde a las autoridades regionales, contradice el derecho de éstas, ya que la potestad de ejecutar las leyes implica, como una de
sus atribuciones esenciales, la potestad reglamentaria”.
A. Royo Villanova
La Constitución española de 9 de diciembre de 1931 con glosas jurídicas y apostillas
políticas, 1934.
322
Las soluciones constitucionales adoptadas durante la II República
española ejercieron una influencia directa sobre el Título VIII de la
Constitución de 1978 y nos ofrecen la clave explicativa de muchas de
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
las previsiones hoy vigentes,3 lo que permite utilizarlas como un canon hermenéutico especialmente relevante. Pues bien, tanto el proyecto de Estatuto de Cataluña (Estatuto de Núria), como –a la vista
del mismo– la Constitución de 1931, como –lógicamente– el Estatuto
de Cataluña finalmente aprobado en 1932, acogen la técnica competencial consistente en reservar la legislación sobre determinadas materias al poder central, atribuyendo la ejecución de dicha legislación
estatal a los poderes regionales. Dicha técnica procedía del federalismo germánico y, más concretamente, de las soluciones incorporadas
en las constituciones alemana y austriaca de aquella etapa, que ya
habían tenido algún eco en proyectos estatutarios anteriores (proyecto de Estatuto de Autonomía, aprobado por la Mancomunidad de
Cataluña en 1919).4
La Constitución republicana atribuyó al Estado la competencia
exclusiva respecto de una primera lista de materias (art. 14), mientras
que, en relación con un segundo listado de materias, únicamente le
reservaba la legislación, de forma íntegra y exclusiva, permitiendo que
la ejecución de dicha legislación correspondiera a las regiones autónomas, “en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes”
(art. 15). Dicha técnica competencial se proyecta sobre trece ámbitos
materiales, entre los que destacan las diversas ramas del ordenamiento jurídico, sectores económicos relevantes y las infraestructuras
y comunicaciones. El Estatuto catalán de 1932 asumió –con excepciones y limitaciones puntuales– la competencia ejecutiva sobre la práctica totalidad de dichas materias (art. 5).
3. Como advirtió Muñoz Machado (1982, p. 85), “tal vez no se ha subrayado suficientemente que de esta regla general [la influencia de constituciones extranjeras en la Constitución
de 1978] escapa casi por entero el Título VIII (...) que, sobre todo en la parte dedicada a
las Comunidades Autónomas, ha adoptado soluciones que provienen de lo que estableció sobre autonomías regionales nuestra Constitución de 1931 (…) de donde se han traído la mayor parte de las soluciones (…)”.
4. El artículo 8 del mencionado proyecto estatutario disponía que “en materia de minas,
aguas, caza, pesca, correos y telégrafos, aunque la facultad de hacer y modificar las leyes
por las cuales se rigen corresponde al Parlamento español, la ejecución de dichas leyes dentro del territorio de Cataluña corresponderá al Gobierno regional, el cual asumirá todas
las facultades que al Gobierno central y a sus diversos organismos atribuyen dichas leyes”
(traducción nuestra); el artículo 9 contenía una previsión similar en materia social. En consecuencia, y hasta donde sabemos, el Estatuto de la Mancomunidad constituye el primer
texto (para) constitucional que acoge, entre nosotros, la categoría de las competencias
autonómicas ejecutivas.
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Xavier Bernadí Gil
El sistema competencial (más sistemático y completo que el actual) contenía asimismo una previsión muy relevante a nuestros efectos. En efecto, el artículo 20 de la Constitución disponía, en su segundo párrafo:
“El Gobierno de la República podrá dictar Reglamentos para la
ejecución de sus leyes, aun en los casos en que esta ejecución
corresponda a las autoridades regionales”.5
De dicha afirmación puede deducirse, como hizo Muñoz Machado,
que “la función ejecutiva, en relación con materias reguladas por el
Estado, no comprende necesariamente la potestad reglamentaria”.6
Sin embargo, nos parece igualmente diáfano que la función ejecutiva tampoco excluye necesariamente la potestad reglamentaria. Bien
al contrario, por lo que parece, la regla general consistía en que la
potestad reglamentaria era inherente al ámbito funcional de las
competencias ejecutivas y que el artículo 20 simplemente permitía
excepcionar esta regla general.
La interpretación que proponemos conduciría, entre otras, a las
reglas siguientes: a) Cuando la ejecución de las leyes estatales corresponde a las Regiones autónomas, la Constitución reserva al Estado
la facultad de dictar normas reglamentarias; b) Esta facultad es muy
importante, ya que mediante reglamentos estatales muy concretos
se puede reducir al mínimo el libre arbitrio de las autoridades regionales; c) El ejercicio de la facultad que se reserva al Estado es puramente potestativo; d) También es, en cierta manera, excepcional, en
el sentido de que alcanza a los supuestos en que la potestad reglamentaria corresponde ordinariamente a las regiones autónomas (“aun
en los casos en que esta ejecución corresponda a las autoridades regionales”); e) La ejecución de una ley estatal puede comportar la promulgación y la convivencia de normas reglamentarias estatales y re-
5. Tanta o mayor importancia tenía la previsión contenida en el primer párrafo del precepto citado, ya que se incorporaba ahí –o, al menos, así acabó interpretándose– una
cláusula general favorable a la ejecución regional de toda la legislación estatal (art. 20:
“Las leyes de la República serán ejecutadas en las regiones autónomas por sus autoridades respectivas, excepto aquellas cuya aplicación esté atribuida a órganos especiales o en
cuyo texto se disponga lo contario, siempre conforme a este título”.
324
6. S. Muñoz Machado (1982, págs. 92-93).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
gionales, ambas válidas; f) En caso de conflicto, el reglamento estatal desplaza al reglamento regional.7
A favor de esta línea interpretativa se puede aportar la opinión
de alguien tan poco sospechoso de autonomista como A. Royo Villanova,
catedrático de Derecho Administrativo y diputado en las Cortes Constituyentes, a quien le parecía:
“…doctrinalmente, absurdo, lo que dice el párrafo segundo del
art. 20, puesto que si el Gobierno de la República se reserva la facultad de dictar reglamentos, aun para aquellas leyes cuya ejecución
corresponde a las autoridades regionales, contradice el derecho de
éstas, ya que la potestad de ejecutar las leyes implica, como una
de sus atribuciones esenciales, la potestad reglamentaria”.8
Asimismo, según Jiménez Asensio, la redacción opaca del precepto:
“…no podía ocultar, en cambio, que la potestad reglamentaria era,
en principio, una facultad inherente al concepto de ejecución. De
todos modos, el matiz en este caso era importante: se habilitaba
al Gobierno de la República para que –si lo estimaba oportuno–
ejercitara esa competencia normativa en sustitución de la Región
(…). Así, lo que en principio era una nítida división funcional, parece ofrecer, en este punto, un terreno próximo a la concurrencia.”9
3.
Entre el silencio constitucional y la oscuridad
estatutaria
La Constitución española de 1978 (en adelante, CE), apartándose en este punto de la Constitución republicana de 1931 y de otras
7. Dicha consecuencia deriva de la naturaleza de las competencias concurrentes –típicas
del federalismo germánico inspirador del sistema republicano– propia de una y otra facultad, así como de la aplicación de la regla de prevalencia recogida asimismo dentro de
este último sistema (art. 21 CE 1931: “El derecho del Estado español prevalece sobre el
de las regiones autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de
éstas en sus respectivos Estatutos”.
8. A. Royo Villanova (1934, p. 77).
9. Jiménez Asensio (1993, págs. 123-124) y, en la misma línea, Cascajo Castro (1993, p. 23).
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Xavier Bernadí Gil
normas que le sirvieron de inspiración (como la Ley Fundamental de
Bonn), no contiene ningún pronunciamiento sobre el régimen de la
potestad reglamentaria en los supuestos de reparto competencial
basados en el binomio legislación estatal y ejecución autonómica. Ante
el silencio constitucional, la doctrina intentó encontrar alguna solución en el mismo texto de la CE, a partir del análisis de aquellos preceptos de la misma que utilizan términos coincidentes o próximos a
los de legislación y ejecución (arts. 25.1, 53.3, 66.2, 97, 149.1 y 152.1,
principalmente), pero dicho análisis no permite reducir la indeterminación constitucional sino que acaba por confirmarla.10
La notoria ambigüedad con que la CE rodea los conceptos de
legislación y ejecución nos sitúa ante un doble y grave dilema: el término legislación ¿incluye únicamente las leyes formales o engloba
todas las normas jurídicas dictadas sobre una materia determinada?
La noción de ejecución, ¿incluye el desarrollo reglamentario de las leyes o debe restringirse a aquellas facultades simplemente aplicativas
del ordenamiento jurídico? La importancia de estos interrogantes en
el plano teórico se multiplica cuando las opciones por una respuesta
u otra deben trasladarse al reparto funcional del poder dentro de un
Estado de estructura compuesta. Por esta misma razón, nos parece evidente que las decisiones que se adopten al respecto deberían ser decisiones de rango constitucional.
Ahora bien, ante la indeterminación constitucional de los conceptos mencionados, la única conclusión general que, a nuestro juicio, puede sostenerse es que, en esta materia, la Constitución admitía desarrollos diversos o nos situaba ante un modelo ciertamente
abierto.11 La responsabilidad de concretar este modelo (es decir, de
definir los conceptos de legislación y ejecución a efectos competenciales) quedaba diferida, así, principalmente, a los Estatutos de Autonomía.
Somos plenamente conscientes de que esta solución, ensayada
de nuevo por los Estatutos de “nueva generación”, no cuenta con un
10. Vid., en este sentido, Jiménez Asensio (1993, págs. 125-129), quien acaba concluyendo
que “la competencia autonómica de ejecución de la legislación del Estado no encuentra en
la Constitución una definición de cuál pueda ser su contenido ni la forma de expresarse”.
326
11. En el mismo sentido, Vid. Albertí Rovira (1989, p. 19) y Jiménez Asensio (1993, p. 128).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
apoyo político y doctrinal unánime, como lo prueban las duras críticas formuladas a los preceptos estatutarios que definen las diversas
categorías competenciales (arts. del 110 al 112 del nuevo Estatuto catalán, por ejemplo), así como la impugnación de tales preceptos ante el Tribunal Constitucional.12 Sin embargo, lo cierto es que los Estatutos
aprobados en la primera etapa del Estado autonómico también llevaron a cabo esta tarea, aunque sin levantar en esa etapa la polémica que ahora nos ha tocado vivir.
Como se verá, no puede decirse que estos primeros Estatutos de
Autonomía no resolvieran el problema, ni que lo hicieran excluyendo la potestad reglamentaria sustantiva de las competencias de ejecución. Sí que es cierto, por el contrario, que las definiciones estatutarias del concepto de ejecución, normalmente lacónicas y de contornos
difusos, son asimismo ambiguas y presentan acusadas divergencias entre sí, lo que impide toda interpretación hermenéutica con pretensiones globalizadoras. A pesar de ello, no nos parece lícito equiparar
esta diversidad de soluciones –que el principio dispositivo impulsa
claramente– con una ausencia de soluciones, ni sacrificar la plurali-
12. Las principales críticas doctrinales a la operación estatutaria de delimitación competencial fueron recogidas –y rebatidas– en el trabajo de C. Viver Pi-Sunyer, “En defensa dels
Estatuts d’Autonomia com a normes jurídiques delimitadores de competències. Contribució
a una polèmica juridiconstitucional”. En: Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 1
(2005), especialmente págs. 97-104. Entre los recursos de inconstitucionalidad presentados contra el EAC 2006, destacaremos el presentado por los diputados del Grupo
Parlamentario Popular del Congreso y, en particular, el fundamento número 5, de los referidos al Título IV del Estatuto, donde se afirma que el contenido de los artículos 110,
111 y 112 del mismo (relativos, respectivamente, a las competencias exclusivas, compartidas y ejecutivas), “procediendo a una definición y concreción del significado y contenido
de las competencias autonómicas, pero también de las correlativas competencias estatales, excede del propio de la norma estatutaria, que asume de esa forma una función constitucional que no le corresponde” y que “además, los artículos 111 y 112 configuran las
competencias compartidas y ejecutivas de la Generalitat de Cataluña dotándolas de un alcance funcional que restringe el reconocido en reiterada y constante jurisprudencia constitucional a las correlativas competencias estatales sobre las bases y sobre la legislación”.
El texto completo de dicho recurso de inconstitucionalidad puede consultarse en el CD que
se incluye en la obra de Tornos Mas, J. Los Estatutos de autonomía de Cataluña. Madrid:
Iustel – Institut d’Estudis Autonòmics, 2007, donde se incorpora como documento núm. 6,
apartado “VI. Documentos diversos”. Sobre el tema ha incidido la STC 247/2007, de 12 de
diciembre, dictada en relación con la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad
Valenciana y conocida una vez cerrado el presente trabajo, en cuyos FJ 7-10 se considera
lícita, en términos generales, la opción de los Estatutos de llevar a cabo una delimitación
funcional y material entre las competencias estatales y las autonómicas que incida en el
alcance de las primeras.
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327
Xavier Bernadí Gil
dad estatutaria en beneficio de interpretaciones homogeneizadoras,
orientadas a incrementar la racionalidad y eficacia del sistema.
El primer precepto que podemos traer a colación es el artículo
37.3 del vigente Estatuto gallego de 1981 (EAG), donde se afirma claramente que “las competencias de ejecución en la Comunidad
Autónoma llevan implícitas la correspondiente potestad reglamentaria, la administración y la inspección”. La potestad reglamentaria no
se asume de forma ilimitada, sino condicionada por el precepto citado con el siguiente tenor:
“En los supuestos previstos en los artículos 28 [competencias de
desarrollo legislativo y ejecución] y 29 [ejecución de la legislación del Estado], (…) el ejercicio de esas potestades por la Comunidad Autónoma se realizará de conformidad con las normas reglamentarias de carácter general que, en desarrollo de
su legislación, dicte el Estado”.
En definitiva, para los casos en que corresponde al Estado dictar la legislación y a la Comunidad Autónoma su ejecución, el art.
37.3 EAG permite que el Estado dicte reglamentos generales, pero
no excluye de ninguna forma la potestad reglamentaria autonómica,
sino todo lo contrario: asume expresamente dicha potestad y habilita a la Comunidad Autónoma para ejercerla, en ausencia de reglamentos estatales, con total libertad y, en caso de que existan, de conformidad con sus determinaciones.
El Estatuto catalán de 1979 (EAC 1979) consagra prácticamente
las mismas soluciones, aunque con distinta literalidad. En efecto, su
artículo 25.2 establece que:
“En el caso de las materias señaladas en el artículo 11 de este
Estatuto, o con el mismo carácter en otros preceptos del mismo
[competencias de ejecución], su ejercicio deberá sujetarse a las
normas reglamentarias que en desarrollo de su legislación dicte el Estado”.
328
¿Excluye este precepto la potestad reglamentaria de las competencias ejecutivas de la Generalitat? No. El artículo 25.2 EAC 1979, en
línea con su homólogo gallego, reconoce que el Estado puede dictar
reglamentos y, en el caso de que existan, sujeta las competencias de
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
ejecución a las determinaciones contenidas en los mismos. Pero esta
opción no equivale, ni de lejos, a una exclusión expresa o tácita del
poder reglamentario de la Generalitat. Por ello mismo, nos parece sorprendente que una parte muy importante de los análisis doctrinales
apunten, precisamente, en la dirección contraria. Dicha opción podría explicarse por las diferencias que presenta el precepto aprobado
en relación con la redacción original que tenía en el Proyecto de Estatuto
(Estatuto de Sau), donde se afirmaba categóricamente que:
“Las competencias de ejecución de la Generalidad comportan en
todo caso la potestad reglamentaria y la administración, incluida la inspección”.13
A partir de la sustitución de la redacción transcrita por la redacción más restrictiva del art. 25.2 EAC 1979, diversos autores dedujeron una inequívoca voluntad de excluir la potestad reglamentaria de
las facultades inherentes a las competencias ejecutivas. Tal interpretación es defendida con especial contundencia por expertos en la
materia tan rigurosos como Salas o Muñoz Machado,14 cuyas opiniones no podemos compartir en este punto.
Creemos, por el contrario, que la interpretación literal del art.
25.2 EAC 1979 no permite afirmar que se quisiera excluir la potestad
reglamentaria autonómica. Que el ejercicio de las competencias ejecutivas deba “sujetarse a las normas reglamentarias que en desarrollo de su legislación dicte el Estado” no significa que esta legislación
“sólo pueda ser desarrollada válidamente” por normas reglamentarias estatales, quedando tal posibilidad absolutamente vedada a los
reglamentos autonómicos. Entre una y otra afirmación hay un abismo, una distancia lógica que la interpretación doctrinal mencionada
no supo ver.
La posición doctrinal que impugnamos no sólo padece un error
en la interpretación literal del precepto, sino que también desconoce la interpretación auténtica que se deduce de los antecedentes del
mismo y que apunta inequívocamente hacia la dirección que defen-
13. Artículo 24.3 del Proyecto de Estatuto de Autonomía de Cataluña, publicado en el
Boletín Oficial de las Cortes Generales (en adelante, BOCG), serie H, núm. 9-I, de 12.06.1979.
329
14. Vid. J. Salas (1980, p. 46) y Muñoz Machado (1982, p. 45).
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Xavier Bernadí Gil
demos. En efecto, cuando la ponencia conjunta que discutía el proyecto de Estatuto sustituyó el apartado tercero del artículo 24 por la
redacción final del artículo 25.2 EAC 1979, el señor Barrera Costa presentó un voto particular que pretendía mantener la redacción originaria, con base en la siguiente afirmación:
“A mi entender, la potestad reglamentaria es siempre una materia del poder ejecutivo y, por tanto, debe ser ejercida por quien ejecute las leyes y no por quien tenga la misión de establecerlas. Me parece, pues, incongruente con una norma muy general del Derecho, al
menos en España, y, por tanto, creo que este regateo a la Generalidad
de la posibilidad de dictar normas reglamentarias en aquellas materias en las cuales se le reconoce una facultad de ejecución está dentro del espíritu estrecho, restrictivo, a que me refería en mi primera
intervención...”
Para mantener el texto de la ponencia, el señor Martín Toval intentó disipar los temores del señor Barrera con estas palabras:
“...desde la perspectiva de la aplicación del Derecho (...), y en
este caso muy particularmente del Derecho Administrativo, con
todos los respetos, el señor Barrera no tiene razón (...) porque
el Estatuto de Sau, en su artículo 24, apartados 2 y 3, no contradecía lo que ahora, en una mejor redacción técnica, (...) se establece en el apartado 2 del artículo 25”.
“Cuando (a la Generalidad) no le corresponda la competencia
exclusiva (...) si el Estado, en uso de (la) potestad legislativa dicta reglamentos de carácter general, la Generalidad deberá someterse y aceptar esos reglamentos generales. Esto en absoluto es ni puede considerarse desde la perspectiva política un recorte
(...) de lo previsto en los apartados 2 y 3, y particularmente en
el 3, del artículo 24 del Estatuto de Sau”.
No hay, por tanto, contradicción sino, simplemente, “una mejor
redacción técnica”. Pero las palabras más interesantes son las que
utiliza Martín Toval, confirmando definitivamente la voluntad de los
estatutarios:
330
“...Incluso con la vigencia del texto del Estatuto de Sau, artículo 24, si el Estado, en uso de su competencia legislativa o de su
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
potestad legislativa, dicta reglamentos generales de aplicación
de la normativa legislativa previamente adoptada... , éstos serían de necesaria observancia por parte de la Generalidad, sin
perjuicio de que ésta, en aquellos aspectos que no hayan sido
desarrollados por los Reglamentos generales del Estado, o para
dictar reglamentos, no generales, sino particulares (...) pueda,
efectivamente, tanto con la adición del artículo 25.2 de la Ponencia,
como con el 24.3 del Estatuto, dictar, en uso de esa función ejecutiva, reglamentos de carácter particular y general, siempre que
el Estado no haya hecho uso de esa potestad reglamentaria general...”15
No fue sino después de hechas estas consideraciones que los
ponentes aprobaron la redacción final del artículo 25.2 EAC 1979. La
interpretación literal que proponemos queda confirmada así por su
interpretación auténtica.
La situación descrita no difiere en exceso de lo previsto en otros
estatutos, cuyas determinaciones llegan (o permiten llegar) a resultados bastante similares. Es el caso del artículo 20.4 del Estatuto vasco,
norma que, a diferencia del art. 25.2 EAC, vincula las competencias
ejecutivas de la Comunidad Autónoma con una genérica potestad de
administración y con la posibilidad de dictar reglamentos de carácter
organizativo:
“Las funciones de ejecución que este Estatuto atribuye a la
Comunidad Autónoma del País Vasco en aquellas materias que
no sean de su competencia exclusiva comprenden la potestad de
administración, así como, en su caso, la de dictar reglamentos
internos de organización de los servicios correspondientes”.
De la referencia a esta clase concreta de reglamentos puede deducirse, ciertamente, la voluntad de excluir a los denominados reglamentos ejecutivos, también llamados, con mayor imprecisión, reglamentos jurídicos o normativos. Es una interpretación posible, pero no la
15. El texto completo de una y otra intervención, publicado en el Diario de Sesiones de las
Cortes, núm. 4, de 1979 (Congreso de los Diputados, Comisión Constitucional) fue recogido en la obra editada por J. A. Santamaría Pastor. Estatuto de Autonomía de Catalunya.
Trabajos Parlamentarios. Madrid: Cortes Generales, 1985, págs. 125-126.
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Xavier Bernadí Gil
única. El precepto se refiere a la potestad de administración, pero no
concreta si, dentro de tal potestad, puede entenderse incluida, o no,
la potestad reglamentaria, hipótesis en absoluto desdeñable si tenemos en cuenta las construcciones doctrinales clásicas y las referencias
legales a la potestad mencionada.16 La respuesta afirmativa también
es apuntada por Jiménez Asensio, como única vía para dotar de sentido al precepto vasco.17
Otros preceptos estatutarios también contienen referencias expresas al posible ejercicio de las facultades normativas a partir de las
competencias autonómicas ejecutivas, aunque lo hagan mediante
redacciones igualmente ambiguas y peculiares. Así, el art. 26.2 del anterior Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana confería
a la Generalitat, en defecto de la legislación estatal, la potestad de
dictar normas de validez provisional en relación con aquellas materias en que ésta únicamente disponga de competencias ejecutivas. Es
necesario subrayar que esta previsión original se ha mantenido expresamente, y de forma prácticamente inalterada, en la reforma del
Estatuto valenciano operada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de
abril. En efecto, en una previsión cuyo interés nos parece del todo evidente, el actual art. 44 dispone en su primer apartado que “La legislación de Les Corts prevista en el presente Estatuto revestirá la forma
de Ley de la Generalitat”, para añadir seguidamente, en su segundo
apartado, que:
“En las materias incluidas en los artículos 50 [bases/desarrollo]
y 51 [legislación/ejecución] del presente Estatuto, y en defecto
de la legislación estatal correspondiente, la Generalitat podrá
dictar normas de validez provisional de acuerdo con aquello
establecido en el apartado anterior. Estas normas se considera-
16. En efecto, cuando E. García de Enterría y T. R. Fernández (y como ellos, muchos otros
autores) nos proponen el concepto de reglamento, afirman que “se llama reglamento a toda norma escrita dictada por la administración” (2000, 10.ª ed., p. 177), idea en la que insisten reiteradamente al referirse a esta “ocurrencia de los funcionarios” (vid., por ejemplo, las referencias contenidas en las págs. 178 y 206, donde luce nuevamente la identificación
entre reglamentos y Administración). Tal identificación ha sido matizada por otros autores,
especialmente a la vista del art. 97 CE, pero sin romper completamente con la concepción
clásica de la potestad reglamentaria como potestad de la Administración. En el plano legal,
podemos destacar, en el mismo sentido, el art. 4.1.a) de la Ley Reguladora de las Bases del
Régimen Local (LRBRL).
332
17. Jiménez Asensio (1993, p. 127).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
rán derogadas con la entrada en vigor de las estatales correspondientes, si es que no hay una disposición expresa en sentido contrario. El ejercicio de esta facultad de dictar legislación
concurrente exigirá la comunicación previa al Delegado del
Gobierno”.
En su versión inicial, algunos estatutos optaron por soluciones
distintas a las comentadas hasta el momento. Así, el art. 46.2 del
Estatuto balear afirmaba que “la potestad ejecutiva de la Comunidad
Autónoma podrá llevar aneja la potestad reglamentaria cuando así
resulte de habilitación o de delegación legislativa”. También parecía contemplar una operación delegativa de este tipo la confusa redacción del art. 36.4 del Estatuto aragonés.18
En definitiva, ninguno de los estatutos citados prohíbe expresamente el ejercicio de la potestad reglamentaria en uso de las
competencias ejecutivas que atribuyen a la Comunidad Autónoma
respectiva. Algunos estatutos reconocen esta posibilidad de forma
expresa y con carácter general (caso del Estatuto gallego); otros obligan a deducirla de su enunciado (Estatutos catalán y vasco), y un tercer grupo no considera que las potestades normativas sustantivas
constituyan una facultad propia e inherente a sus competencias
ejecutivas, pero considera posible su ejercicio, ya sea en ausencia de
legislación estatal (caso valenciano), o como consecuencia de las remisiones normativas que ésta pueda contener (solución balear y aragonesa).
Es cierto que todavía queda un grupo de estatutos que se refieren de forma exclusiva a la posibilidad de dictar reglamentos organizativos de los servicios respectivos. Pero incluso en estos casos
no era necesario excluir a radice la posibilidad de que la legislación
estatal (leyes y reglamentos) habilitasen a los gobiernos autonómicos correspondientes para desarrollar o completar esta legislación,
tal como se previó en los Estatutos balear y aragonés. Y, en rigor, si
se excluye esta hipótesis, la única conclusión a la que cabría llegar
sería que, en virtud del principio dispositivo, las competencias eje18. De acuerdo con la cual, “corresponderá a la Comunidad Autónoma de Aragón (…) la
ejecución de la legislación general del Estado en aquellas materias en las que la propia
norma atribuya a aquélla la función ejecutiva. En los mismos términos, la potestad reglamentaria, la administración y la inspección”.
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Xavier Bernadí Gil
cutivas de algunas comunidades autónomas (CC.AA.) no alcanzan
la potestad reglamentaria (más allá de la puramente organizativa),
solución que, sin embargo, no puede extenderse de ninguna forma
al resto de las CC.AA. si no es a partir de un desconocimiento absoluto o de una interpretación errónea o interesada de los estatutos
correspondientes.
La conclusión general del presente apartado es, en nuestra opinión, muy clara: a diferencia de la Constitución, los estatutos iniciales sí que concretan el ámbito funcional de las competencias ejecutivas y afirman, en particular, la inclusión de la potestad reglamentaria
dentro de este tipo competencial, sin perjuicio de que el ejercicio
de tal potestad por parte del Estado sea igualmente posible. A pesar de ello, esta caracterización estatutaria de las competencias ejecutivas se realiza con una notoria falta de rigor y claridad (lo que,
como se verá, permitió a otros autores y al Tribunal Constitucional
llegar a conclusiones opuestas a las que sostenemos) y, sobre todo,
mediante unos enunciados muy heterogéneos entre sí, situación que
se ha querido resolver –cómodamente pero no legítimamente– predicando que todas las competencias ejecutivas de todas las CC.AA.
tienen un contenido funcional idéntico.
Ésta era, precisamente, la finalidad perseguida por el proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA), mediante su artículo 7:
“En los supuestos en que a las comunidades autónomas sólo
les corresponde la ejecución de la legislación del Estado, éstas
deberán sujetarse a las normas reglamentarias que las autoridades estatales dicten, en su caso, en desarrollo de aquélla,
sin perjuicio de la facultad de organizar libremente sus propios
servicios”.
334
La interpretación del sistema que la LOAPA pretendía imponer fue abortada por el Tribunal Constitucional en su conocida STC
76/1983, de 5 de agosto (FJ 12). Pero lo más llamativo es que la interpretación del artículo 7 LOAPA tampoco excluye necesariamente
el ejercicio de la potestad reglamentaria autonómica de carácter sustantivo desde las competencias ejecutivas correspondientes. Una lectura pausada de dicho precepto es suficiente para llegar a tal conclusión.
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
4.
La desafortunada doctrina del Tribunal
Constitucional
Mediante una batería de elementos interpretativos (dogmáticos,
finalistas, de técnica legislativa, históricos…), controvertidos y controvertibles, cuando no claramente erróneos, el Tribunal Constitucional llegará a la conclusión de que el concepto de legislación no es utilizado en
este punto por la Constitución en sentido formal, sino en un sentido
material, por lo que dicho término debería entenderse en su sentido más amplio de normación en general. Dicho entendimiento reduce
las competencias autonómicas ejecutivas a la ejecución pura o simplemente aplicativa de la regulación estatal, adornadas con la facultad,
igualmente limitada, de dictar normas reglamentarias de carácter meramente organizativo. Se desconoce, así, que la potestad reglamentaria
es una facultad inherente a la autonomía y que ésta consiste, precisamente, en la posibilidad de adoptar opciones diversas, algo realmente
difícil, si no del todo imposible, desde los estrechos márgenes en que
debe moverse la función aplicativa del ordenamiento jurídico.
Las afirmaciones del Tribunal sorprenden por la seguridad con
que se formulan, seguridad que contrasta vivamente con la ausencia
de determinaciones constitucionales, con la ambigüedad característica de los estatutos, con las dificultades propias de cualquier análisis
teórico de la potestad reglamentaria y con las propias vacilaciones
iniciales del máximo intérprete de la Constitución. No vamos a realizar aquí un examen exhaustivo y detallado de la jurisprudencia constitucional existente sobre las relaciones entre competencias ejecutivas
y potestad reglamentaria,19 sino que nos limitaremos a recordar los
principales argumentos utilizados por el TC y a subrayar los puntos débiles que, a nuestro juicio, presentan.
4.1. Legislación y ejecución son expresiones amplias
que admiten más de una interpretación
En la STC 33/1981, de 5 de noviembre, primera ocasión en que
se plantea el problema en sede jurisdiccional, el Tribunal afirmó expresamente que:
19. Para un examen de este tipo, vid. los trabajos de Jiménez Asensio (1993, págs. 137-172)
y Pons Parera (1995, págs. 75-107).
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“La expresión ‘legislación laboral’ utilizada en el artículo 149.1.7ª
de la Constitución española (y en términos equivalentes en el
art. 11.2 del Estatuto de Cataluña) ofrece, ciertamente, más de
una interpretación, pues junto a la propugnada por el Gobierno
y que se sintetiza en comprender en el concepto toda norma escrita, cabe la otra restringida que hace referencia a las Leyes, en
su sentido de norma escrita que emana de quienes ostentan el
poder legislativo y también de aquellas que por excepción, o por
delegación, tienen fuerza de ley formal” (FJ 3).
El Tribunal reconoció que se encontraba ante una cuestión “trascendente”, pero no se vio obligado a resolverla al considerar que el
acto impugnado (un Real Decreto sobre servicios mínimos) no participaba del carácter de las normas reglamentarias, sino del de los actos aplicativos o ejecutivos, por lo que era la Comunidad Autónoma la instancia competente para adoptarlo. Poco después, el Tribunal ya no podría
soslayar el problema, ya que tanto el Estado como el Gobierno vasco
se consideraban competentes para establecer y regular los registros
de convenios colectivos de trabajo, el primero a partir de su competencia sobre la legislación laboral (art. 149.1.7 CE) y el segundo con base
en su competencia de ejecución de dicha legislación, lo que obligaba
a decidir la suerte de la potestad reglamentaria en aquellos supuestos
basados en el binomio legislación estatal y ejecución autonómica.
En esta nueva resolución (STC 18/1982, de 4 de mayo), el Tribunal
empezó reiterando las palabras utilizadas en la STC 31/1981 sobre la
existencia de diversas interpretaciones posibles del término legislación
(FJ 2) y añadió:
“Ante todo, es menester huir de interpretaciones meramente
literales, pues tanto los conceptos de ‘legislación’ como de ‘ejecución’ son lo suficientemente amplios para que deba rechazarse la interpretación que asimila sin más, legislación al conjunto
de normas escritas con fuerza o valor de ley, y la interpretación
que asimila ‘ejecución’ al conjunto de actos concretos de ejecución relativos a una determinada materia” (FJ 3).
336
Una idea que aparece de nuevo en la STC 39/1982, de 30 de junio, cuando se reconoce que “de legislación se ha hablado y se continúa hablando, como es sabido, en más de un sentido”, lo que obliga
a constatar “la ambigüedad del vocablo ‘legislación’” (FJ 7).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
4.2. El uso de controvertidos argumentos dogmáticos
como solución
Al reconocimiento de la diversidad de interpretaciones posibles le sigue, sin solución de continuidad, la imposición por parte del
Tribunal de una única solución posible, solución que se adopta sin disponer de ningún dato constitucional certero y basándose esencialmente en determinadas reflexiones doctrinales sobre la potestad reglamentaria. En efecto, la STC 18/1982 concluye en el mismo FJ citado
que:
“En este contexto –y salvo la reserva de ley (artículos 35.2, 37.1
y 53.1 de la Constitución)– no puede desconocerse el carácter
que la moderna doctrina atribuye a la potestad reglamentaria
como una técnica de colaboración de la Administración con el
poder legislativo, como un instrumento de participación de la
Administración en la ordenación de la sociedad, que relativiza
la distinción entre los productos de la Administración con mero valor reglamentario y los que adquieren fuerza de ley y acentúa, por el contrario, el elemento de la delegación legislativa
que habilita a la Administración para ejercer facultades normativas”.
En fin, a partir de estas consideraciones (y de otras que veremos
a continuación) el Tribunal “descubre” que:
“…cuando la Constitución emplea el término ‘legislación laboral’ y la atribuye a la competencia estatal incluye también en el
término los reglamentos tradicionalmente llamados ejecutivos,
es decir, aquellos que aparecen como desarrollo de la ley y, por
ende, como complementarios de la misma”.20
El concepto constitucional de legislación no alcanzaría, sin embargo, a los llamados reglamentos “organizativos”, es decir, a aquellos
reglamentos que:
20. FJ 5. La abrumadora seguridad que exhibe el Tribunal en el pasaje reproducido no deja de sorprendernos, aunque quizás pueda explicarse –que no justificarse– si pensamos que
el Tribunal debía ser plenamente consciente de que no estaba interpretando sino creando una nueva regla constitucional y de que lo hacía con escasos y débiles argumentos. La
contundencia de sus afirmaciones ocultaría, así, su misma debilidad.
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“…todo lo más, alcanzan a normar las relaciones de la Administración con los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente necesario por integrarse éstos de una u otra forma en la organización administrativa, pero no en los derechos
y obligaciones de éstos en aspectos básicos con carácter general” (STC 18/1982, FJ 4).
En otras palabras, la problemática cuestión de encajar la potestad reglamentaria dentro de la legislación o de la ejecución la resuelve el Tribunal haciendo uso de la clasificación doctrinal, igualmente
problemática, entre reglamentos ejecutivos y reglamentos organizativos, una distinción que hunde sus raíces en la distinción de la doctrina alemana clásica entre ley en sentido material y ley en sentido
formal, y que pasará a constituir uno de los criterios clave de la interpretación jurisdiccional en este punto. Una vez superada, entre nosotros, la distinción entre los reglamentos jurídicos y los reglamentos
administrativos, a partir especialmente del reconocimiento del carácter jurídico de toda norma reglamentaria, forzoso es reconocer que
la distinción utilizada por el Tribunal es tan convencional como confusa, como lo demuestran los problemas que genera más allá del ámbito estrictamente académico.21
En cualquier caso, la tarea de aplicar construcciones dogmáticas
al sistema competencial es, como mínimo, arriesgada, especialmente
si se proyecta sobre una de las instituciones jurídico-públicas más
controvertidas y controvertibles como es el reglamento, figura cuya
posición radicalmente intermedia entre las normas con rango de ley
y los actos administrativos aplicativos –o entre el poder legislativo y
el poder administrativo– dificulta gravemente su análisis y no nos
permite contar, todavía, con una cierta unanimidad doctrinal sobre
su naturaleza, fundamento constitucional, tipología o clases, formas
de manifestación o ámbito material que tiene reservado.
A la distinción teórica entre los reglamentos ejecutivos y organizativos, añadirá el Tribunal Constitucional otra distinción dogmática,
338
21. Pensamos, a modo de ejemplo, en las dificultades que han venido rodeando a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la doctrina del Consejo de Estado para fijar el concepto de reglamento ejecutivo a los efectos del dictamen preceptivo de este último ante este tipo de normas. En el ámbito doctrinal, vid. las reveladoras aportaciones realizadas por
García Álvarez (1993) sobre tal cuestión.
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
discutida y discutible: la que separa las normas jurídicas de los actos
administrativos. Así, la identificación del carácter innovador o no innovador de la medida enjuiciada, su carácter normativo o no normativo, pasará a constituir otro elemento central de la construcción realizada por el TC. Este criterio se utiliza por vez primera en la STC
33/1981, resolución que considera innecesario definir el concepto de
legislación porque encuadra la medida controvertida dentro de la aplicación del ordenamiento jurídico, negándole naturaleza reglamentaria o contenido normativo.22 A partir de ahí, el Tribunal usará profusamente el binomio normativo/no normativo; norma/acto o
innovador/no innovador para determinar el carácter legislativo o ejecutivo de las actuaciones impugnadas e incluirlas dentro de las competencias estatales o autonómicas.23
Esta práctica del tribunal, certeramente criticada por diversos autores,24 culminaría, en primer lugar, con la consagración del concepto
material de legislación:
“…cuando la Constitución en su artículo 149 utiliza el concepto
de legislación como criterio definidor del ámbito en que las CC.AA.
pueden adquirir competencias propias, tal concepto ha de ser
entendido, en consecuencia, en sentido material, sea cual fuere
el rango formal de las normas” (STC 35/1982, FJ 2).
Y, en segundo término, serviría para alargar dicho concepto
material hasta las propias circulares.25
22. En opinión de Casas Baamonde (1991), el argumento era en este caso inconsistente, ya
que la STC “negó carácter normativo a los decretos de servicios mínimos –lo que no es correcto– para afirmar la competencia de las CC.AA. para su imposición (...) lo que sí lo es”.
23. Así ocurre en la mayoría de las resoluciones que se dictan sobre esta categoría competencial a partir de la STC 33/1981: SSTC 35/1982, 39/1982, 53/1984, 86/1988, 249/1988,
100/1991 y, más recientemente, 103/1999.
24. Vid., en particular, Casas Baamonde (1991, p. 4), Cruz Villalón (1983, p. 306) y Jiménez
Asensio (1993, págs. 141-142).
25. En la STC 249/1988, FJ 2, por ejemplo, el Tribunal considera que una circular constituye materialmente un desarrollo de la Ley porque “asegura en todo el Estado la uniformidad en la graduación de las sanciones (…) y no se refiere a la estructuración interna de
los servicios”. El problema no difiere del que se había planteado en otras resoluciones, ya
mencionadas, y, en relación con las circulares, también en la STC 27/1983: todo lo normativo o innovador entra, necesariamente, dentro del concepto de legislación.
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Aunque con menor decisión, el Tribunal Constitucional también
ha intentado edificar un concepto material de ejecución. Las resoluciones que se han dedicado a esta tarea fueron destacadas por algún
sector doctrinal, como líneas de evolución, e incluso de inflexión, de
la doctrina general del Tribunal,26 aunque el tiempo ha demostrado
que tal doctrina permanece prácticamente inalterada y que dichas
resoluciones tenían un carácter ciertamente limitado y excepcional.
En primer lugar, el Tribunal consideró legítima una Ley vasca (por
la que se creaba el Consejo de Relaciones Laborales) dictada en un ámbito material en que la Comunidad Autónoma únicamente disponía
de competencias de carácter ejecutivo. El TC señaló, aquí, que “los límites competenciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco hacen referencia al contenido de las disposiciones, no a su forma” (STC
35/1982, FJ 2), lo que permitía afirmar la constitucionalidad de la Ley,
aunque no tanto por el dato de poseer competencia ejecutiva en la
materia sino, como subraya el TC, por la combinación de ésta con
la competencia sobre “organización, régimen y funcionamiento de
sus instituciones de autogobierno” (art. 10.2 EAPV).27
Mayor importancia tuvo la STC 86/1991, de 25 de abril, que llegó a ser considerada como un correctivo del concepto material de
legislación acogido por el Tribunal. La discusión giraba, en este caso,
sobre la calificación que debía otorgarse (medida legislativa o ejecutiva) al acto de extensión de un convenio colectivo. A diferencia de
supuestos anteriores, el Tribunal no buscó la respuesta en la naturaleza –norma o acto– de los actos de extensión de convenios sino que
–incluso aceptando su carácter normativo– evaluó la actuación administrativa desde la finalidad perseguida por la Constitución al reservar al Estado la legislación (que no es otra, de acuerdo con el FJ 3 y
con abundantes resoluciones anteriores, que mantener la uniformi-
26. Sobre el tema, vid. Jiménez Asensio (1993, págs. 166-167), así como la doctrina citada
por dicho autor en este punto.
340
27. Algo similar sucedió, como sabemos, en el ámbito de la expropiación forzosa, respecto del cual el Estado tiene reservada, en principio, toda la legislación (art. 149.1.18 CE). La
conocida STC 37/1987 reconoció que las CC.AA. podían definir por ley los supuestos legitimadores de la expropiación o causa expropiandi en aquellos campos en que dispusieran
de competencias sectoriales específicas (FJ 6), pero dicha posibilidad se asienta, de nuevo,
en competencias diferentes de las propiamente ejecutivas. Dicha doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 17/1990 (FJ 10) y 180/2000 (FJ 11).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
dad en la regulación jurídica de la materia). La conclusión sería que
el acto de extensión no se incluye dentro de la noción de legislación
laboral porque “no aparece vinculado en modo alguno a la finalidad
anteriormente citada”. Se trata, por el contrario, de un acto ejecutivo porque “no pretende integrar con carácter general el ordenamiento laboral (…) y puede aproximarse conceptualmente a otros actos
de ejecución de la legislación del Estado que, sin perjuicio de su carácter normativo, entran en la esfera competencial de las CC.AA.”
Sin dejar de ser vistoso, el cambio de orientación doctrinal tiene unos efectos muy limitados, por las evidentes notas de excepcionalidad, subsidiariedad y provisionalidad propias de los actos de extensión de convenios colectivos. Por otro lado, la grieta abierta por la
STC 86/1991 (cuya doctrina reitera, en un supuesto idéntico, la STC
102/1991) no fue aprovechada por el Tribunal para corregir su posición inicial, como lo demuestra el retorno a la vieja tesis del concepto material de legislación en pronunciamientos posteriores (SSTC
100/1991, 360/1993, 194/1994 y 196/1997).
El resumen del presente apartado nos lo sirve el propio Tribunal
Constitucional en su STC 103/1999, de 3 de junio, en un pasaje donde
sintetiza su consolidada doctrina:
“Nuestra doctrina general en torno al deslinde entre ‘legislación’ y ‘ejecución’ puede resumirse diciendo que la competencia de ‘legislación’ ha de entenderse en sentido material, refiriéndose, por tanto, no sólo a la ley en sentido formal, sino también
a los reglamentos ejecutivos e, incluso, a las Circulares, si tienen
naturaleza normativa. Por su parte, la competencia de ‘ejecución’ se extiende generalmente a todos los actos aplicativos,
esto es, a la potestad de administrar que comporta, junto a las
facultades de mera gestión, la de dictar reglamentos internos
de organización de los servicios correspondientes en la medida
en que éstos sean necesarios para la mera estructuración interna de la organización administrativa”.28
28. FJ 4. La STC 196/1997 señala, más sintéticamente, que “las competencias referidas a la
legislación son normativas y comprenden la totalidad de la potestad para la regulación
de la materia a que se contrae; y las competencias ejecutivas son por regla general aplicativas, llevando a la práctica lo establecido por las disposiciones normativas”.
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A todo esto, la STC 51/2006, de 16 de febrero, aportó una referencia a la capacidad de regular “la propia competencia funcional de
ejecución” como contenido “adicional” de las competencias autonómicas ejecutivas (FJ 4). La expresión –ciertamente críptica– “regulación
de la propia competencia funcional de ejecución”, como realidad diferente de los reglamentos organizativos, quizás deba identificarse
con las normas dirigidas a fijar la forma concreta de ejercer la competencia,29 pero no parece apuntar hacia contenidos normativos innovadores frente a los ciudadanos. En cualquier caso, la expresión luce hoy en el nuevo Estatuto de Aragón, como contenido de las
competencias ejecutivas asumidas por la Comunidad (art. 77).
4.3. La interpretación finalista: de la ordenación general
de la materia a la necesidad de una regulación uniforme
En el primer pronunciamiento sobre la cuestión que nos ocupa
(STC 33/1981), el TC entendió que la competencia estatal exclusiva sobre la legislación habilitaba al Estado para llevar a cabo la ordenación general de la materia, pero esta primera interpretación fue objeto de una rápida corrección en la STC 18/1982, donde se concluye
que la competencia estatal sobre la legislación engloba a los reglamentos ejecutivos, es decir, a aquellos que aparecen como desarrollo
de la ley y, además, como complementarios de la misma, “pues si ello
no fuera así se frustraría la finalidad del precepto constitucional de
mantener una uniformidad en la ordenación jurídica de la materia”
(FJ 5).
En otras palabras, el TC deduce el concepto constitucional de
legislación a partir de una interpretación de carácter finalista: lo
que la Constitución persigue, aunque no lo diga expresamente, es
atribuir al Estado la ordenación jurídica de la materia. Pero no simplemente su ordenación “general” o, incluso, su ordenación “unitaria”,30 regulación que podría ser completada desde otros centros de
29. La STC 148/2000, relativa a las tareas policiales, parece equiparar la expresión mencionada con “el modo o forma concretos en que las tareas (...) han de realizarse” o con “el
modo concreto de llevar a la práctica los cometidos” (FJ 13).
342
30. “La distinción entre ley y reglamento (...) pierde importancia cuando se contempla
desde la perspectiva de la regulación unitaria de una materia, que es la que tiene presente el constituyente al reservar al Estado la legislación laboral” (STC 18/1992, FJ 3).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
producción normativa, sino, precisamente, su ordenación “uniforme”, es decir, de una regulación que no toleraría grietas de ningún
tipo por donde pudieran entrar normas sustantivas diferenciadas, por
muy acotadas, secundarias o complementarias que pudiesen ser.
Una vez descubierta la ultima ratio del concepto constitucional, el
Tribunal utilizará reiteradamente este criterio para confirmar la inclusión de los reglamentos ejecutivos dentro del concepto de legislación.31
Como señaló con acierto algún autor, 32 causa cierta sorpresa
que el Tribunal no reflexione, a su vez, sobre cuál podría ser la finalidad o el fundamento de atribuir una competencia de ejecución en una
materia determinada a las CC.AA. porque parece obvio que, al igual
que existe una finalidad en la atribución por el constituyente al Estado
de la función de dictar la legislación, exista del mismo modo una finalidad en la atribución de la función de ejecutar esa legislación a las
CC.AA., que no puede ser otra que la de posibilitar su adecuación a
realidades potencialmente distintas.
¿Es necesario entender el concepto de legislación como lo hace
el Tribunal? ¿No toleraría la CE la existencia de normas reglamentarias sustantivas de las CC.AA. en aquellas materias confiadas a la legislación estatal? ¿No podría el Estado regular la materia en cuestión, por ley y por reglamento, de forma que las normas autonómicas
no comprometiesen la unidad? En fin, ¿no puede haber unidad sin
uniformidad?
4.4. La errónea interpretación de los antecedentes
y de los primeros Estatutos de autonomía
En la decisiva STC 18/1982, el Tribunal Constitucional quiso reforzar su interpretación –según la cual, la legislación incluye los reglamentos ejecutivos, aunque no los organizativos– señalando que esta
interpretación era “la tradicional en nuestro Derecho constitucional
31. SSTC 35/1982 (FJ 2); 39/1982 (FJ 8); 76/1983 (FJ 12); 7/1985 (FJ 4); 37/1987 (FJ 6); 24/1988
(FJ 2); 249/1988 (FJ 2); 86/1991 (FJ 3); 100/1991 (FJ 2); 360/1993 (FJ 4); 196/1997 (FJ 7); 227/1998
(FJ 9); 103/1999 (FJ 4); 208/1999 (FJ 6); 95/2002 (FJ 9); 158/2004 (FJ 5); STC 51/2006 (FJ 4).
32. Nos referimos, de nuevo, a la obra de Jiménez Asensio (1993, p. 140).
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(artículo 20.2 de la Constitución de la II República y los artículos 6.1
de los Estatutos de Cataluña y del País Vasco de 1932 y de 1936)”.33
No era éste, ciertamente, el mejor argumento para sustentar la posición del Tribunal ya que, como hemos visto, en la etapa republicana
la potestad reglamentaria era una facultad inherente a las competencias ejecutivas regionales (como puede deducirse, a contrario, del
art. 20.1 CE 1931). En consecuencia, el TC defiende su tesis sobre la
base de una interpretación errónea o no ajustada a los antecedentes
históricos, unos antecedentes que son llamados para justificar una
solución a la que de ningún modo habían llegado.
Pero este error interpretativo no se limita a la mala comprensión
de los antecedentes republicanos, sino que también se extendió a la
comprensión de los primeros Estatutos de Autonomía. En efecto, a
juicio del TC, su interpretación también “cuenta hoy con el apoyo de
los Estatutos de Autonomía hasta la fecha promulgados” (STC 18/1982,
FJ 5). Para el TC, este apoyo normativo se deducía de la lectura de preceptos como el art. 25.2 EAC 1979 y el art. 37.3 EAG (preceptos que ya
hemos analizado en un apartado anterior), porque en un caso y en otro
se establece que las competencias autonómicas de ejecución se ejercerán con sujeción o de conformidad con las normas reglamentarias que
dicte el Estado:
“Sin perjuicio de las matizaciones a que pueden conducir los
términos utilizados en uno u otro Estatuto y de que, evidentemente, su interpretación no tiene por qué ser la misma, se advierte cómo en aquellas materias cuya legislación corresponde
al Estado y la ejecución a la Comunidad Autónoma se admite la
facultad de aquél a dictar reglamentos de desarrollo legislativo
vinculantes para la Comunidad Autónoma, y, sin embargo, no
se cierra totalmente el camino a la potestad reglamentaria de
ésta” (FJ 5, in fine).34
33. FJ 5. La STC 360/1993 reproduce el pasaje de la STC 18/1982 donde se realiza esta invocación del precedente republicano, asumiendo su interpretación deformada.
344
34. Lectura de los Estatutos que quedará consolidada en la jurisprudencia posterior del
Tribunal Constitucional: “Este Tribunal ha venido declarando que cuando la Constitución
usa el término “legislación” y lo atribuye a la competencia estatal incluye los reglamentos tradicionalmente denominados ejecutivos (...) con la finalidad de mantener una
uniformidad en la ordenación jurídica de la materia, facilitando la colaboración entre
ley y reglamento. Así se recoge en el Estatuto de Autonomía de Cataluña al establecer
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
En otras palabras, del hecho de que los Estatutos admitan el
ejercicio de la potestad reglamentaria del Estado, el Tribunal deduce que corresponde a éste la competencia, exclusiva y excluyente, sobre la titularidad del poder reglamentario sustantivo. El mismo Tribunal acaba señalando que los preceptos estatutarios no
cierran totalmente el camino a la potestad reglamentaria autonómica, pero si antes había “descubierto” la voluntad del constituyente al atribuir la legislación al Estado, ahora “descubre” la voluntad
del estatuyente al definir el contenido de las competencias ejecutivas: reconocer que, a lo sumo, alcanzan la potestad de aprobar
reglamentos de organización para la simple estructuración interna
de los servicios.
Sin embargo, los Estatutos apuntan hacia una potestad reglamentaria concurrente y no hacia una artificiosa compartición de
tal potestad (basada en el objeto o los efectos concretos de los reglamentos) entre el Estado (que aprobaría los ejecutivos) y las CC.AA.
(que dictarían los de carácter organizativo). La interpretación más
correcta de los preceptos estatutarios desde un punto de vista literal, histórico y auténtico confirma la primera hipótesis y obliga a rechazar la segunda.
4.5. La adopción de criterios de oportunidad:
lo más conveniente desde la perspectiva
de la técnica legislativa
Con el afán de reafirmar su particular interpretación, el TC acabará recurriendo a un argumento construido sobre una combinación de criterios lógicos y de oportunidad. En efecto, si la finalidad
de la Constitución al reservar al Estado la legislación es la de mantener la uniformidad en la ordenación jurídica de una materia, esta uniformidad sólo puede alcanzarse mediante la colaboración entre ley y reglamento. Es cierto que en nuestro ordenamiento no
existe –a diferencia del francés– una “reserva de reglamento” y que,
en su art. 25.2 que el ejercicio de la ejecución de la legislación del Estado en las materias señaladas en el art. 11 de este Estatuto ‘deberá sujetarse a las normas reglamentarias que en desarrollo de su legislación dicte el Estado’” (STC 100/1991, FJ 2, la cursiva
es nuestra).
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por tanto, “la materia cuya ordenación jurídica el legislador encomienda al reglamento puede en cualquier momento ser regulada
por aquél” (STC 18/1982, FJ 3). Se sostiene, así, el dogma según el
cual la ley, mientras no contradiga la Constitución, es materialmente ilimitada y puede regularlo todo.35 En consecuencia, la uniformidad mencionada por el Tribunal también podría alcanzarse a través de una o de diversas normas con rango de ley. Pero, a juicio del
TC, esta segunda posibilidad debe rechazarse porque conduciría a “una
hipertrofia inconveniente desde el punto de vista de política legislativa” (STC 18/1982, FJ 5).
En el fondo del razonamiento jurisdiccional, late un argumento a fortiori, en su versión a maiore ad minus: si el Estado puede regular minuciosamente la materia desde la ley, también podrá hacerlo, lógicamente, mediante la correspondiente colaboración entre ley
y reglamento, opción mucho más “conveniente” desde la perspectiva de la técnica legislativa. El frecuente recurso a este tipo de reglas
argumentativas en la labor de interpretación del Derecho no nos
permite olvidar que su utilización tiene un carácter puramente auxiliar, no definitivo, y que deben emplearse con suma cautela cuando
se pretenden aplicar al delicado sistema de reparto territorial del poder, un ámbito rebosante de ejemplos en los que quien puede hacer
“lo más” no puede hacer “lo menos”. En definitiva, la hipertrofia de
un instrumento normativo concreto no parece que pueda ser, en ningún caso, la circunstancia que incline al Tribunal a optar por una interpretación u otra.36
5.
La reacción doctrinal, entre el aplauso y la crítica
La respuesta de los autores a la jurisprudencia del TC se mueve
entre la complacencia y la crítica: algunos autores aceptan acríticamente esta decantación concreta del sistema; otros la asumen de igual
manera, pero subrayando que existían otras soluciones constitucio-
35. Dogma ciertamente tautológico ya que, como nos consta, la ley estatal no siempre es
ilimitada y debe autocontenerse, con un u otro nivel de concreción, como consecuencia
del reconocimiento constitucional de derechos de los ciudadanos o de autonomía de determinados entes u órganos.
346
36. Jiménez Asensio (1993, p. 143).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
nalmente legítimas, malogradas, a juicio de algunos, por la forma utilizada por los Estatutos para asumir las competencias y, a criterio de
otros, por la particular lectura del bloque de la constitucionalidad
operada por el TC, cuya monolítica doctrina va ganando adeptos
con el tiempo, aunque sin conseguir acallar algunas voces críticas,
ciertamente aisladas.
En la actualidad, ningún autor defiende el concepto formal
de legislación, es decir, la identificación del término legislación, de
forma exclusiva, con las normas con rango de ley. Dicha tesis –que
la Constitución todavía permite sustentar– fue defendida, como vimos, por García de Enterría y Fernández Rodríguez, quienes la corrigieron poco tiempo después, admitiendo un supuesto error, que
la “certera” interpretación del TC les había permitido enmendar.
Otros autores señalan que la exclusión de la potestad reglamentaria sustantiva de las competencias ejecutivas no constituye una decisión impuesta por la Constitución –que admitiría otras– sino una
solución libremente adoptada por los Estatutos. Además de Salas y
de Muñoz Machado, cuyas opiniones ya hemos reproducido,37 otros
autores como Argullol, Bayona, Cruz Villalón o Tornos se inscriben,
con acentos diversos, en esta misma línea, es decir, en el reconocimiento de que el concepto material de legislación no deriva tanto
de la Constitución como de la dicción concreta de los textos estatutarios.38
El número de expertos que discuten estas consecuencias es más
bien reducido, aunque cuenta con las fundamentadas aportaciones
de autores, como Albertí o Jiménez Asensio, claramente favorables a
la posibilidad de las CC.AA. de dictar reglamentos ejecutivos, de carácter secundario o complementario en relación con los reglamentos
37. Y que este último autor mantiene en la actualidad, al calificar como “competencias
ejecutivas que podríamos denominar puras” a aquellas “que se refieren a la ejecución
de la legislación del Estado y no incluyen poder normativo alguno (ya que) el poder reglamentario queda íntegro en manos del Estado” (Muñoz Machado, 2006, p. 803).
38. Entre los trabajos de estos autores, cabe destacar la posición de Cruz Villalón (en uno
de los análisis más críticos con la jurisprudencia del TC) para quien, antes de los Estatutos,
la única solución que podía sostenerse honestamente era la que habían defendido inicialmente García de Enterría y Fernández Rodríguez en el año 1980: “No nos parece, pues, y
en esto disentimos del autor en la obra que comentamos, que los autores del Curso hubiesen ‘sostenido erróneamente’ nada en el momento en que esas páginas fueron escritas” (1983, p. 307).
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estatales, aún bajo la vigencia de los primeros Estatutos.39 En nuestra
opinión, y como avanzamos en otro lugar con mayor detenimiento,40
esta última posición doctrinal no sólo es incontestable, una vez estudiada en profundidad la cuestión que nos ocupa, sino que todavía
podría llevarse más allá, afirmando, sin ningún género de dudas, que
las competencias ejecutivas autonómicas permiten ejercer una potestad reglamentaria sustantiva y general, en ausencia de reglamentos
estatales, así como aprobar normas reglamentarias como complemento o desarrollo de los que hubieran podido dictarse. Estamos, asimismo, convencidos de que la reforma de los Estatutos podía abordar e
intentar clarificar esta cuestión, con la misma legitimidad con que lo
hicieron en un primer momento.
6.
Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria en
los nuevos Estatutos de Autonomía: What’s new?
Como era de esperar, las reformas estatutarias iniciadas con el
cambio de siglo han aportado diversas novedades de interés en las
relaciones entre competencias ejecutivas y potestad reglamentaria.
No podía ser de otra forma, ya que nos hallamos ante una cuestión
relevante que la Constitución mantiene irresuelta.
6.1. La reivindicación estatutaria del poder reglamentario
En una apretada valoración de síntesis, bien podríamos decir que
ha sucedido prácticamente de todo. Algunas iniciativas de reforma es39. Para el primero, “nada se opone en realidad a que las CC.AA. puedan dictar reglamentos ejecutivos, y no meramente organizativos, pues ello en nada menoscaba la competencia legislativa del Estado, al no contemplar nuestro sistema constitucional de fuentes ninguna reserva reglamentaria (...) Con ello se lograrían conjugar las necesidades de uniformidad
y pluralidad, permitiendo que cada Comunidad adaptara la ejecución de las leyes a sus concretas y específicas circunstancias y necesidades, sin quiebra ni peligro alguno para el mantenimiento de la unidad normativa en todo el territorio” (Albertí, 1989, p. 19); mientras que
para el segundo, “la identificación de las normas que forman parte del concepto de legislación (...) podría concretarse en las leyes formales y los reglamentos que desarrollasen directamente esas leyes (...) identificación formal (que) no impediría, por tanto, que las Comunidades
Autónomas pudieran dictar reglamentos (...) que tuvieran una finalidad meramente complementaria y con la pretensión de adaptar la legislación estatal en la materia a las peculiaridades y a la realidad en la que ésta debe operar” (Jiménez Asensio, 1993, p. 171).
348
40. Vid. Bernadí Gil, X. (2007).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
tatutaria, posteriormente fracasadas, apostaron por un concepto estrictamente formal de legislación, reservando de forma íntegra la
potestad reglamentaria al titular de las competencias ejecutivas. Otras
propuestas apostaron por nuevas interpretaciones, como la que creemos más ajustada a nuestro sistema (reconocimiento de una potestad reglamentaria sustantiva, concurrente con la del Estado). Y otras,
en fin, se han inclinado por un tratamiento de la cuestión más bien
continuista.
El concepto formal de legislación fue propugnado desde Euskadi
y, asimismo, desde la primera propuesta formulada por el Parlamento
de Cataluña. En el primer caso, el documento que se conocería como
Plan Ibarretxe afirmaba que:
“Las potestades de ejecución atribuidas a las instituciones vascas se extenderán a todas las funciones ejecutivas, tanto de las
leyes estatales que correspondan como de las leyes vascas, y comprenderán la potestad de dictar los reglamentos de desarrollo,
ejecutivos y de organización de las leyes, así como la completa
gestión y administración de los servicios, incluida la función inspectora y revisora. A estos efectos, únicamente serán aplicables
en el ámbito territorial de la Comunidad de Euskadi las normas
reglamentarias e instrucciones dictadas por las instituciones
vascas y sus correspondientes autoridades”.41
En esta misma dirección se pronuncia la primera propuesta que
esboza el Parlamento catalán en mayo de 2005:
“En las materias en que el Estatuto atribuye a la Generalitat la
función ejecutiva, corresponde a ésta la potestad reglamentaria, que comprende la aprobación de reglamentos de desarrollo y la ejecución de la legislación del Estado dictada para establecer la ordenación general de la materia”.42
41. “Propuesta de reforma de Estatuto político de la Comunidad de Euskadi”, art. 44.2,
publicada en el BOCG núm. 149, de 21.01.2005.
42. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Trabajos de primera lectura. Mayo de 2005, Título V (competencias), art. 3.1 (la traducción es nuestra). Dicho texto puede consultarse, referenciado como documento II.9 en el CD que acompaña la obra
de Tornos Mas sobre los Estatutos de Autonomía de Cataluña (2007).
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Con mayor grado de realismo se mueven las formulaciones que
acogen la interpretación por la que nos inclinamos, proclive al reconocimiento del carácter compartido de la potestad reglamentaria entre el responsable de la legislación y el responsable de su ejecución,
en un régimen de complementariedad y concurrencia. Aquí podemos
mencionar, de nuevo, el ejemplo de Cataluña, así como el de Andalucía.
En efecto, la segunda propuesta que se formula desde el Parlamento
catalán apunta ahora, de forma más matizada, que la potestad reglamentaria inherente a las competencias ejecutivas “comprende la
aprobación de reglamentos de desarrollo…”, no ya de la legislación,
sino “de la normativa del Estado”, normativa que, sin embargo, sigue circunscrita a la “ordenación general de la materia”.43 Sobre este modelo, pero con menor determinación, la propuesta que el
Parlamento andaluz presenta en las Cortes españolas señala que las
competencias ejecutivas autonómicas:
“…comprenden la potestad reglamentaria para la aprobación
de disposiciones en orden a la ejecución de la normativa del
Estado”.44
Aún se han adoptado, como avanzábamos, otras soluciones. En
efecto, algunos procesos de reforma estatutaria se han mantenido
dentro de un alto nivel de continuismo con el statu quo hasta hoy vigente, mientras que otros procesos han perseguido una ampliación
de los poderes normativos autonómicos que, sin embargo, no han
conseguido garantizar. Las soluciones continuistas las encontramos en
los casos de la Comunidad Valenciana, Aragón, Illes Balears y Castilla
y León, en los cuales las competencias ejecutivas se asumen, en principio, sin ninguna manifestación de la potestad reglamentaria sustantiva.
Sin embargo, las singularidades estatutarias son tan acusadas
que no nos permiten realizar esta afirmación sin añadir alguna consideración. Recordemos, en este sentido, que el nuevo Estatuto va-
43. Texto elaborado por la Ponencia conjunta del Parlamento de Cataluña (publicado
en el BOPC núm. 208, de 11.07.2005), art. 107. Dicho texto puede consultarse asimismo en
Tornos Mas (2007, p. 301).
350
44. “Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, presentada por el
Parlamento de Andalucía”, art. 42.1.3º (BOCG, Serie B, Proposiciones de Ley, núm. 246-1,
de 12.05.2006).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
lenciano atribuye a la Generalitat la vistosa facultad de aprobar leyes
de vigencia transitoria en defecto de la legislación estatal (nuevo art.
44.2), lo que permitiría entender igualmente asumida la facultad de
dictar aquellos reglamentos –igualmente provisionales– que se considerasen necesarios para el desarrollo de las leyes que se hubieran podido dictar. En el caso de Aragón, la potestad reglamentaria organizativa –que se asume explícitamente– se alarga hasta la posibilidad de
aprobar reglamentos “para la regulación de su propia competencia
funcional” (art. 77), un modesto avance que tiene su origen en la STC
51/2006 –y en alguna resolución anterior– y que no permite descartar
ab initio la aprobación de normas con algún efecto ad extra. En consecuencia, sólo en el caso de las Illes Balears y de Castilla y León podría afirmarse con cierta seguridad que no hay novedades de ningún
tipo. Pero incluso en este caso la situación podría reconducirse a través de lo que podríamos denominar como cláusulas de salvaguardia
o de adaptación al progreso del Estado autonómico y que podemos
encontrar tanto en la reforma balear y en la castellano-leonesa como
en otros estatutos aprobados o en trámite,45 lo que podría facilitar
que las soluciones más generosas acaben extendiéndose –de existir–
al conjunto de las CC.AA.
El segundo supuesto, que consideramos más relevante, viene integrado por aquellas previsiones estatutarias que entienden incluida,
dentro del concepto de competencia ejecutiva, la potestad de dictar
disposiciones para la ejecución de la normativa estatal. Con algunas variantes, esta fórmula es la que se incorpora, finalmente, en el Estatuto
de Autonomía de Cataluña (art. 112), en el Estatuto de Autonomía de
Andalucía (art. 42.2.3º) y la prevista en las propuestas de reforma de
los Estatutos de Canarias (art. 66) y de Castilla-La Mancha (art. 91.2).
Lo que conviene determinar, en esencia, es si la incorporación de
esta nueva cláusula –la potestad de dictar disposiciones para la ejecución de la normativa estatal– constituye, o no, una novedad de relieve. En otras palabras, si esta cláusula permitirá sentar una lectura diferen-
45. Nos referimos al art. 77.2 del nuevo Estatuto de Castilla y León (de acuerdo con el
cual, “en cualquier caso, la Comunidad de Castilla y León podrá asumir las demás competencias, funciones y servicios que la legislación del Estado reserve o atribuya a las Comunidades
Autónomas”), así como a determinadas (y variadas) previsiones contenidas en el Estatuto
balear (art. 38), en el Estatuto valenciano (DA 2a) o en la propuesta de reforma elaborada en Castilla-La Mancha (art. 96, in fine).
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te de la CE, en virtud de la cual podamos afirmar que las competencias
ejecutivas alcanzan –hasta cierto punto– el ejercicio de la potestad reglamentaria ad extra, es decir, la potestad reglamentaria de verdad.
6.2. El resultado del proceso estatutario: ¿se ha asumido
la potestad reglamentaria sustantiva como facultad
inherente a las competencias ejecutivas?
La respuesta al interrogante anterior pasa, lógicamente, por la
necesaria exégesis de la expresión “disposiciones para la ejecución de
la normativa estatal”. Y ya podemos avanzar que, a nuestro juicio,
los resultados de dicha tarea no invitan en exceso al optimismo. Aunque
disponemos de algunos elementos para pensar lo contrario, no nos
parece que la cláusula indicada sea lo suficientemente sólida como para asegurar el incremento del poder autonómico en este campo, criterio que nos hemos formado a la vista de la evolución sufrida por los
planteamientos formulados desde Cataluña, que referiremos sintéticamente a continuación.
La integración de la potestad reglamentaria sustantiva dentro
de las competencias ejecutivas constituía uno de los objetivos perseguidos con la reforma del Estatuto catalán, como se deduce con claridad de algunos textos centrales de dicha reforma, como el Informe
sobre la reforma del Estatuto, editado por el Institut d’Estudis Autonòmics a mediados de 2003, o como la primera propuesta articulada de
reforma a la que ya hemos aludido en el apartado anterior. En el texto de esta última, la potestad reglamentaria inherente a las competencias de ejecución comprende “la aprobación de reglamentos de
desarrollo y la ejecución de la legislación del Estado”. La ambición
de la propuesta empieza a diluirse cuando la expresión “legislación del
Estado” se sustituye por la locución, más amplia, “normativa del Estado”, sustitución instada por los grupos parlamentarios del Partido
Popular de Catalunya y de Socialistes-Ciutadans pel Canvi “para recoger de forma más precisa la posibilidad en algún caso de la intervención de la potestad reglamentaria del Estado”.46 La modificación
352
46. Tal propuesta de sustitución se encuentra referenciada en los “Trabajos de la Ponencia
Redactora. Primera Lectura. Mayo de 2005”, reproducidos en la obra citada en la anterior
nota núm. 42.
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
es importante porque supone pasar de la exclusividad a la compartición de la potestad reglamentaria.
En el dictamen sobre la propuesta de reforma emitido por el
Consell Consultiu de la Generalitat,47 este órgano consultivo consideró constitucional el precepto en cuestión (en aquel momento, art. 107),
entendiendo que la doctrina “reiterada y uniforme” del Tribunal Constitucional “no se fundamenta en la interpretación de la Constitución,
sino en la de los Estatutos de Autonomía”, afirmación –no del todo
correcta– de la que deduce que si el Estatuto “se modifica sin vulnerar el texto de la Constitución (…) la doctrina del Tribunal Constitucional
podría ser modificada”. Con el amparo de esta interpretación, la Propuesta de reforma aprobada finalmente por el Parlamento de Cataluña,
de forma ampliamente mayoritaria, el 30 de septiembre de 2005, incorpora el siguiente precepto:
“Artículo 112. Competencias ejecutivas. Corresponde a la Generalidad, en las materias en que el presente Estatuto le atribuye
la función ejecutiva, la potestad reglamentaria, que comprende la aprobación de reglamentos de desarrollo y la ejecución
de la normativa del Estado dictada para establecer la ordenación general de la materia, así como la integridad de la función
ejecutiva, que en todo caso incluye la potestad de organización
de su propia administración, las actividades de planificación y
programación, las facultades de intervención administrativa, la
actividad registral, las potestades inspectoras y sancionadoras,
la ejecución de las subvenciones y todas las demás funciones y
actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración
pública”.
En lo relativo a las competencias ejecutivas, la tramitación de la
reforma del Estatuto catalán en las Cortes Generales comportará la
sustitución del texto del artículo reproducido por este otro:
“Artículo 112. Competencias ejecutivas. Corresponde a la Generalitat en el ámbito de sus competencias ejecutivas, la potestad
reglamentaria, que comprende la aprobación de disposiciones
47. Dictamen núm. 269, de 1 de septiembre de 2005 (BOPC núm. 217, de 6.9.2005, págs.
32-33).
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para la ejecución de la normativa del Estado, así como la función
ejecutiva, que en todo caso incluye la potestad de organización
de su propia administración y, en general, todas aquellas funciones y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración pública”.
Dos diferencias esenciales separan ambos textos. En primer lugar, la potestad reglamentaria ya no comprende la aprobación de “reglamentos de desarrollo” de la normativa del Estado, sino únicamente la aprobación de “disposiciones para la ejecución” de dicha normativa
estatal. Desaparece –y el dato podría llegar a ser fundamental– la expresión “reglamentos de desarrollo”. Y en segundo lugar, la normativa estatal ya no se encuentra limitada a la “ordenación general de
la materia”, sino que pasa a tener un alcance en principio ilimitado
que le permite regular la materia afectada con cualquier nivel de
concreción o de detalle. Como puede adivinarse, es harto difícil –si
no imposible– realizar una interpretación de la norma “según el sentido propio de sus palabras”. ¿Se ha asumido –ni que sea limitadamente– la potestad reglamentaria ad extra? ¿Admitiría el art. 112 EAC 2006
una interpretación continuista con la situación existente antes de su
aprobación?
6.3. Una propuesta de interpretación
354
Lo cierto es que los elementos de que disponemos permiten dar
más de una respuesta a los interrogantes planteados. Los más desfavorables para los intereses autonómicos derivan, precisamente, del
mismo proceso de reforma seguido en las Cortes Generales, antecedentes legislativos que podrían ser utilizados como criterio hermenéutico privilegiado para captar la hipotética voluntad del legislador estatuyente. En efecto, la redacción propuesta desde Cataluña para el
artículo 112 fue objeto de dos enmiendas, una del Partido Popular,
que sería rechazada, y otra formulada por el Grupo Parlamentario
Socialista del Congreso, que sería negociada y aceptada, dando lugar
al nuevo artículo 112, con un texto que ya no sería objeto de modificación y que coincide con el que hemos reproducido anteriormente.
Dicha enmienda comparte “la conveniencia de una definición más
nítida de las competencias de la Generalitat”, pero entendiendo que
“la definición (…) que establecen los artículos de 110 a 112 de la Propuesta debe adecuarse al régimen constitucional de distribución de
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas”. Con dicha finalidad y en relación con la definición competencial contenida
en el artículo 112 (competencias ejecutivas), afirma el Grupo parlamentario citado que:
“…debería no incluirse en este precepto la potestad para elaborar reglamentos de desarrollo –por ejemplo, haciendo una referencia genérica a las ‘disposiciones para la ejecución’–”.48
Debemos recordar que la enmienda transcrita se presenta a la
vista del Dictamen sobre la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, emitido pocos meses antes por diversos catedráticos de Derecho constitucional (F. Balaguer, J. García Roca, M. Medina
y A. Saiz Arnaiz), quienes se habían pronunciado claramente en contra de la inclusión de los reglamentos ejecutivos dentro de las competencias autonómicas de ejecución.49
En el caso catalán (que constituye –al menos en este punto– el
modelo de referencia del resto de los textos de reforma), la supresión
de la expresión “reglamentos de desarrollo”, los argumentos en que
se funda la enmienda que se acabará incorporando al texto final del
precepto y una interpretación literal del mismo que siga la doctrina
establecida hasta hoy por el TC podrían llevarnos a la conclusión de
que la potestad reglamentaria asumida no es otra que la simplemente organizativa. Fijémonos, en particular, en el sentido de la expresión “disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado”, parece claro que el término “disposiciones” lleva implícita la naturaleza
reglamentaria, pero también es evidente que, hasta hoy, el término
“ejecución” se ha identificado, por parte del TC, con una función meramente aplicativa del ordenamiento que sólo puede alcanzar la potestad normativa para dictar reglamentos (y, excepcionalmente, normas con rango de ley) de carácter simplemente interno, es decir, para
48. Enmienda núm. 9 (“Tipología de las competencias”) publicada en el BOCG, Congreso,
VII Legislatura, Serie B, núm. 210-7, de 3 de enero de 2006, p. 75.
49. En las “Conclusiones generales del dictamen” puede leerse, en este sentido, que “en
lo que se refiere a las competencias ejecutivas, no resulta aceptable constitucionalmente que el Estatuto integre los reglamentos ejecutivos, dictados en desarrollo de la ley,
dentro de este tipo de competencias”. “Conclusiones generales del dictamen sobre la propuesta de reforma del Estatuto de Cataluña”, de 24.10.2005, p. 13, disponible en
http://www.psoe.es.
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Xavier Bernadí Gil
la mera creación o estructuración de los servicios administrativos
competentes para aplicar la normativa del Estado. En consecuencia,
si las disposiciones que pueden dictar las CC.AA., en el ámbito de sus
competencias ejecutivas, tienen por finalidad la ejecución de la normativa del Estado, se puede argumentar con una cierta facilidad que
estas disposiciones deben circunscribirse a las determinaciones de carácter estrictamente organizativo.
A pesar de todo ello, también contamos con suficientes elementos para llegar a una interpretación diferente. Así, en contraste
con el artículo 11 EAC 1979, que ponía el acento en la necesaria sujeción de las competencias ejecutivas a los reglamentos estatales, el artículo 112 EAC 2006 afirma enfáticamente la titularidad autonómica
de la potestad reglamentaria (“corresponde a la Generalitat, en el ámbito de sus competencias ejecutivas, la potestad reglamentaria”). Lo
mismo sucedía en el caso de la propuesta canaria. Es claro, igualmente, que la expresión “disposiciones para la ejecución…” no debe limitarse necesariamente a los reglamentos organizativos, sino que puede admitir la aprobación de las normas reglamentarias –organizativas
o no– que sean necesarias para la mejor aplicación de la normativa
estatal. Desaparece, ciertamente, el término “reglamentos de desarrollo”, pero esta supresión también puede explicarse por la voluntad
de reservar al Gobierno central el desarrollo reglamentario de primer
nivel, a través de reglamentos generales de carácter ejecutivo, de la
legislación del Estado, mientras que este conjunto normativo podría
ser objeto de un cierto desarrollo a través de normas reglamentarias
autonómicas de segundo nivel, complementarias o de detalle.
356
Recordemos que la expresión “reglamentos de desarrollo” figuraba en un texto que limitaba la normativa del Estado al establecimiento de la “ordenación general de la materia”. La supresión de
ambas expresiones podría confirmar tal voluntad de afirmar el protagonismo normativo del Estado, cuya regulación podría tener un mayor alcance, sin que esto implicara negar cualquier expresión de la
potestad reglamentaria autonómica sustantiva. Es más, ante la ausencia de reglamentos estatales, entendemos plenamente legítima –e,
incluso, del todo necesaria en algunos casos– la posibilidad de las comunidades autónomas de dictar disposiciones reglamentarias sustantivas para asegurar la buena ejecución de la legislación estatal que deba aplicarse en la práctica. Dichas disposiciones podrían ser, desde
luego, desplazadas por las dictadas posteriormente por las autoridaREAF, núm. 6, abril 2008, p. 320-364
Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
des estatales correspondientes, con las que mantendrían una relación de carácter concurrencial, pero negar la posibilidad de dictarlas
conduce ni más ni menos que a negar a la Administración competente para ejecutar la legislación estatal uno de los instrumentos más valiosos y necesarios para llevar a cabo tal tarea. Cuestión distinta, que
merecería un trabajo específico, sería la posibilidad de admitir, dentro o fuera de las competencias autonómicas ejecutivas, que el legislador estatal remita todo o parte del desarrollo reglamentario correspondiente a las comunidades autónomas, hipótesis que admitimos
en otro lugar al entender que no hay aquí transferencia ni delegación encubierta, sino un simple supuesto de remisión normativa.50
En fin, el artículo 112 EAC 2006 reserva a la Generalitat la potestad reglamentaria en los términos analizados, pero también “la función ejecutiva”, que incluye en todo caso “la potestad de organización de su propia Administración”. El argumento de que el precepto
se refiere a un mismo tipo de reglamento –el interno u organizativo–
desde dos perspectivas diferentes (la centrada en el vehículo normativo –“disposiciones”– y la centrada en su finalidad –la organización–),
además de convertir el precepto en redundante, es poco convincente. La distinción entre la potestad reglamentaria y la potestad organizativa sólo puede significar, por tanto, que el artículo 112 reserva a
la Generalitat dos poderes diferenciados: el de aprobar normas para
la ejecución de la normativa del Estado y el de organizar su propia
Administración mediante normas internas o decisiones singulares.51
Asimismo, conviene destacar que algunas materias calificadas de
competencia ejecutiva son definidas por el nuevo Estatuto catalán de
una forma que apunta innegablemente hacia la posibilidad de ejercer la potestad reglamentaria sustantiva, como ocurre, probablemente, en el caso del artículo 159.4.a (relativo a la potestad expropia-
50. Bernadí Gil, X. (2007, págs. 558 y sig.).
51. Así parece confirmarlo el hecho de que los arts. 110 (competencias exclusivas) y 111
(competencias compartidas) incluyan esta misma distinción expresa entre la potestad reglamentaria y la función ejecutiva (donde se integra, según el artículo 112, la potestad
de organización). Distinción que consta, asimismo, en las propuestas de reforma estatutaria de Canarias (BOCG núm. 261-1, de 22.09.2006) y Castilla-La Macha (BOCG núm. 2761, de 09.02.2007). Vid., sin embargo, en contra, las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado en el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario
del Partido Popular contra el EAC 2006 (texto mecanografiado, págs. 92-93).
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357
Xavier Bernadí Gil
toria) y, más claramente, en el supuesto del artículo 168.1.a (competencia ejecutiva de la legislación del Estado en materia penitenciaria,
que incluye en todo caso “…la capacidad para dictar disposiciones que
adapten la normativa penitenciaria a la realidad social de Cataluña”).
Nuestra línea interpretativa es compartida, en el ámbito institucional, tanto por algún organismo de la Generalitat directamente
implicado en la reforma estatutaria,52 como, desde unas bases radicalmente opuestas, por los diputados del Partido Popular, que suscribieron el recurso de inconstitucionalidad presentado por la mencionada fuerza política contra el EAC 2006;53 y en el ámbito doctrinal, por
comentaristas como Balaguer, quien señaló recientemente que la cláusula andaluza homóloga de la catalana “no puede considerarse incompatible con la doctrina del Tribunal Constitucional siempre que
permita una regulación unitaria de la materia por parte del Estado,
que será completada por la Comunidad Autónoma mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria, complementaria de la estatal”.54
En definitiva, las nuevas previsiones estatutarias apuntan, de forma mayoritaria, hacia un incremento del poder reglamentario inherente a las competencias ejecutivas autonómicas. Algunas de ellas (Cataluña,
Canarias) asumen explícitamente la potestad reglamentaria. Otras la
asumen de forma más limitada, en el sentido de que únicamente se detentará dicha potestad cuando “proceda”, cuando “sea necesario” o
cuando “lo exija la ejecución de la normativa del Estado”. El problema
52. Vid. el documento “Millores introduïdes pel nou Estatut en les competències de la Generalitat”, publicado por el Institut d’Estudis Autonòmics en su sitio web, donde se afirma,
en relación con las competencias ejecutivas, que “la mejora más relevante en este tipo
de competencia es el reconocimiento por primera vez de que la Generalitat puede dictar reglamentos de ejecución de la normativa estatal, no únicamente reglamentos internos de organización de la propia Generalitat. En todas las submaterias en que la Generalitat
tiene competencia ejecutiva se introduce, pues, esta mejora competencial” (texto institucional, sin firma, de fecha 04.07.2006, disponible en: http://www10.gencat.net/drep/
AppJava/cat/recerca/reforma.jsp, bajo el título genérico “Balanç de les competències al
nou Estatut”.
53. En cuya opinión, “el artículo 112 integra en el contenido funcional de la competencia
ejecutiva el ejercicio de la potestad reglamentaria, restringiendo, por tanto, la correlativa competencia del Estado”, por lo que su contradicción con la doctrina del TC “es radical e insalvable y determina irremisiblemente la inconstitucionalidad del inciso ‘la potestad reglamentaria, que comprende la aprobación de disposiciones para la ejecución de la
normativa del Estado’ del referido artículo 112 del Estatuto”.
358
54. Balaguer Callejón (2007, págs. 60-61).
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Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
es que esta asunción competencial se ha hecho –de nuevo– con altas
dosis de diversidad y, sobre todo, de ambigüedad, de forma que siguen
siendo posibles las lecturas a la baja en una línea de continuidad con la
situación que pretendía cambiarse. Se abre, así, la puerta a una interpretación de la cláusula estatutaria por parte del Tribunal Constitucional
que nos vuelva a dejar exactamente allí donde estábamos. Es decir, ante una situación particularmente anómala –incluso insólita– en la que
tanto una entidad territorial dotada de autonomía política, como su
Administración, tienen reconocido el poder de administrar pero se les
niega cualquier atisbo de potestad reglamentaria sustantiva.
Pensando en este futuro examen de constitucionalidad, recordaremos que, al leer el Estatuto de 1979, el Tribunal desaprovechó la
ocasión para realizar una interpretación auténtica del mismo, al desconocer que su artículo 25.2 sólo fue aprobado después de que el señor Martín Toval explicase que las competencias ejecutivas de la
Generalitat permitirían dictar a ésta “reglamentos de carácter particular y general, siempre que el Estado no haya hecho uso de esa potestad reglamentaria general…”. Esperemos que en esta ocasión el
Tribunal se detenga en el estudio de los antecedentes parlamentarios
del artículo 112 EAC y que pueda aplicar esta interpretación auténtica –caso que lo considere oportuno o necesario– a la vista de las palabras del parlamentario López Garrido:
“Sabemos lo que queremos decir cuando hablamos de exclusivas, de compartidas o de ejecutivas (…). Es un capítulo con el que
nosotros, los socialistas, estamos muy de acuerdo. Las enmiendas transaccionales que presentamos en ponencia se aceptaron,
se incluyeron y, por tanto, estamos muy identificados y muy de
acuerdo con lo que dice (…). El artículo 112 se refiere a competencias ejecutivas y creo que es muy claro. El Estado puede
regular, por ley o incluso por reglamento, y ser ejecutado, también por reglamento y por actos administrativos, por la comunidad autónoma; eso son competencias ejecutivas”.55
Por todo ello, entendemos que el Tribunal no debería atender
a las consideraciones vertidas sobre este punto por el Abogado del
55. Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados, núm. 503, de 13 de marzo de 2006, págs.
47-48.
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Xavier Bernadí Gil
Estado en las alegaciones presentadas ante el Recurso de inconstitucionalidad planteado frente al Estatuto catalán por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso. Unas alegaciones que ofrecen abiertamente al Tribunal la solución a seguir para imponer una interpretación
del artículo 112 EAC 2006, no únicamente conforme a la Constitución, sino conforme, asimismo, a su conocida doctrina sobre la relación entre competencias ejecutivas y potestad reglamentaria.
“Dado que el propio art. 112 EAC 2006 reconoce que el Estado
puede dictar normas reglamentarias –argumenta el Abogado del
Estado– necesariamente habrá de entenderse que la potestad
reglamentaria incluida en la ejecución autonómica se contrae a
regular su propia competencia funcional de ejecución de las leyes y reglamentos estatales, sin que alcance a desarrollar con
efectos jurídicos ad extra las mencionadas normas estatales
(…). Así interpretado, el art. 112 EAC 2006 es conforme con el
orden constitucional de competencias (…) la referencia a la potestad reglamentaria autonómica debe interpretarse en clave
exclusivamente de organización y, más en general, de regulación de la propia competencia funcional”.56
La “regulación de la propia competencia funcional” y la posibilidad que el Abogado del Estado sugiere tentativamente al TC de admitir la eficacia externa de las normas autonómicas, a partir de expresas remisiones contenidas en normas estatales, constituirían, así, la
máxima cota alcanzada por la reivindicación estatutaria de un cierto
poder reglamentario sustantivo en el ámbito de las competencias
ejecutivas. De acogerse dicha tesis, la reivindicación mencionada caería, en el fragor de la batalla, cual víctima de fuego amigo. Y lo que
es más importante a nuestros efectos, se cerraría de nuevo en falso,
obviando los múltiples y sólidos argumentos existentes en sentido contrario, una polémica jurídico-constitucional que no ha sido objeto del
análisis profundo y pausado que merecía. Como hemos intentando
demostrar, un análisis de este tipo obliga a reconocer que existen razones sobradas para llegar, desde un recto entendimiento del Derecho,
a soluciones más respetuosas con el debido equilibrio entre los principios constitucionales de unidad y autonomía.
360
56. Alegaciones formuladas por el Abogado del Estado, en nombre del Gobierno de la
Nación, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 8045/2006, págs. 92-93.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 320-364
Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
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REAF, núm. 6, abril 2008, p. 320-364
Competencias ejecutivas y potestad reglamentaria
RESUMEN
El presente trabajo defiende una tesis –bastante aislada en el panorama
doctrinal– de acuerdo con la cual las competencias autonómicas ejecutivas
llevan implícita la potestad reglamentaria sustantiva o ad extra, sin perjuicio de la potestad del Estado de dictar reglamentos de desarrollo de su legislación, una afirmación que se considera válida tanto en la etapa de los
primeros Estatutos de Autonomía como en la etapa actual, presidida por
las previsiones del Estatuto de Autonomía de Catalunya de 2006. El estudio pone de relieve que esta misma previsión ya fue acogida por la
Constitución española de 1931 y que, siendo igualmente posible a partir
de una interpretación rigurosa de las normas de cabecera del Estado autonómico, fue expresamente rechazada por el Tribunal Constitucional, por
medio de una jurisprudencia construida sobre unos argumentos particularmente débiles, cuando no del todo erróneos. A partir de este bagaje, se
estudian las previsiones contenidas en los nuevos Estatutos de Autonomía
y se evalúan los resultados concretos del intento de definir el poder reglamentario sustantivo como contenido propio y natural de las competencias
ejecutivas.
Palabras clave: competencias ejecutivas; potestad reglamentaria; reglamentos ejecutivos; poder normativo; legislación del Estado; II República; reforma estatutaria.
RESUM
El present treball defensa una tesi –força aïllada en el panorama doctrinal–
d’acord amb la qual les competències autonòmiques executives duen implícita la potestat reglamentària substantiva o ad extra, sens perjudici de la
potestat de l’Estat de dictar reglaments de desplegament de la seva legislació, una afirmació que es considera vàlida tant en l’etapa dels primers estatuts d’autonomia com en l’etapa actual, presidida per les previsions de
l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006. L’estudi posa en relleu que
aquesta mateixa previsió ja fou acollida per la Constitució espanyola de 1931
i que, essent igualment possible a partir d’una interpretació rigorosa de les
normes de capçalera de l’Estat autonòmic, fou expressament rebutjada pel
Tribunal Constitucional, per mitjà d’una jurisprudència bastida sobre uns arguments particularment febles, quan no del tot erronis. A partir d’aquest
bagatge, s’estudien les previsions contingudes en els nous estatuts d’autonomia i s’avaluen els resultats concrets de l’intent de definir el poder reglamentari substantiu com a contingut propi i natural de les competències executives.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 320-364
363
Xavier Bernadí Gil
Paraules clau: competències executives; potestat reglamentària; reglaments
executius; poder normatiu; legislació de l’Estat; II República; reforma estatutària.
ABSTRACT
Spanish constitutional experts have tended to consider that the executive
competences of the Autonomous Communities involve an extremely narrow regulatory power, i.e. limited to the capacity for enacting bills to organize their own administration. In this article the author advocates for rather
the opposite perspective: that is, that the executive powers of the Autonomous
Communities do themselves entail a full regulatory power. According to the
author, thus, this full regulatory power is inherent to the concept of autonomous-community executive powers and so, it does not depend on whether
the statutes and/or other norms could have defined it in such a way. In this
sense, the author explains that the Spanish Constitution of 1931 did already
contemplated that the executive powers of the regions included full regulatory powers and that there are elements in the current Spanish Constitution
that could allow for a large interpretation on the subject, although the
Constitutional Court settled the matter by explicitly rejecting such a large
interpretation. Starting by contextualizing the issue in the contemporary
Spanish constitutional history, the author analyses and assesses how the different new statutes of autonomy have sought to provide a definition of executive competences that includes full regulatory powers.
Key words: executive competences; regulatory power; executive regulation;
normative power; Spanish Central Government’s legislation; Spanish II Republic;
reform of the statutes of autonomy.
364
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 320-364
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO
AUTONÓMICOS TRAS LA
REFORMA DE LOS ESTATUTOS
DE AUTONOMÍA
Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Jaén
SUMARIO: 1. Introducción. – 2. El Síndic de Greuges en el nuevo Estatuto de Cataluña. – 3. La nueva versión estatutaria –limitada– del Defensor del Pueblo andaluz. –
4. Examen de otros modelos autonómicos: Aragón, Valencia, Baleares y Castilla y
León. – 5. Los catálogos estatutarios de derechos y su proyección en la dimensión
competencial de los defensores del pueblo autonómicos. – Resumen-Resum-Abstract.
1.
Introducción
Una de las notas destacadas de las reformas estatutarias recientemente aprobadas ha sido, sin duda, la culminación del proceso de institucionalización de las comunidades autónomas (CC.AA.).
En efecto, durante estas primeras décadas de funcionamiento del
modelo territorial diseñado por la Constitución, se detectaron necesidades estructurales que sólo pudieron suplirse mediante la labor legislativa de los parlamentos autonómicos. Con posterioridad,
la apertura del sistema ha permitido la renovación de la organización institucional de las comunidades, si bien esa oportunidad no
parece haberse aprovechado en todas las posibilidades que ofrecía
la reforma estatutaria, al contrario de lo que ha sucedido con la dimensión competencial y “dogmática”, que sí han experimentado,
respectivamente, una considerable actualización y una inédita configuración.
365
Artículo recibido el 06/12/2007; aceptado el 14/01/2008.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 365-395
Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
Sin embargo, el anclaje estatutario de la institución del Ombudsman autonómico se había producido ya en la mayor parte de los primeros textos estatutarios, aunque de una manera bastante indefinida y no siempre homogénea. La simple comparación de aquellos
estatutos originarios –una parte importante de los cuales todavía sigue en vigor– nos conduce a una comprensión dubitativa y todavía
imprecisa de esta figura. La apreciación anterior se puede comprobar, por ejemplo, en la ubicación que recibió el Defensor autonómico en el Estatuto andaluz1 o en la referencia todavía implícita del
Estatuto vasco a la hora de referirse a un “órgano similar” al Defensor
del Pueblo del Estado. Otras normas estatutarias, aprobadas más tarde en las comunidades de régimen ordinario (o de vía lenta), proporcionarían al Defensor autonómico un enclave más coherente con su
extracción parlamentaria. Incluso en algunos de ellos recibiría una
regulación específica, como institución “autónoma” del Parlamento
regional.2 En todo caso, la remisión que aquéllos hacen a una futura
ley autonómica concentra en el Parlamento de cada comunidad la responsabilidad de fijar el Estatuto funcional y la naturaleza jurídica de
esta institución.
La principal conclusión que se desprende del tratamiento estatutario inicial de los Ombudsman autonómicos es la tendencia generalizada a reproducir el esquema básico, y excesivamente sintético,
que se encuentra en la Constitución del Defensor del Pueblo estatal.
Una observación global a los nuevos estatutos refleja, como primer dato, el intento de los poderes estatuyentes por categorizar a los
defensores autonómicos como instituciones de naturaleza estatutaria y, en segundo lugar, su calidad instrumental como mecanismos de
tutela del catálogo de derechos recién incorporados a las normas “fundamentales” de las CC.AA.
1. Resulta sintomático de esa indefinición estatutaria el hecho de que el Defensor del Pueblo
andaluz se regulara en el título sobre el “Consejo de Gobierno y el Presidente de la
Junta”, cuando el mismo precepto que lo regula (artículo 46) afirma claramente su naturaleza parlamentaria (“Comisionado del Parlamento”). Esta paradoja contrasta con la
previsión que hacía el primer Estatuto de Cataluña sobre el Síndic de Greuges en su artículo 35, dentro del capítulo dedicado al “Parlamento” de la Generalitat.
366
2. Se pueden citar como paradigmáticos de este tipo de regulación los Estatutos aragonés
(que dedica un capítulo específico al Justicia de Aragón; artículos 11, 33 y 34) o el extremeño (que regula la figura dentro de un capítulo genérico sobre “Régimen jurídico, ejercicio y control de los poderes de la Comunidad”; artículo 52).
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Los Defensores del Pueblo autonómicos tras la reforma de...
No obstante, sigue sin existir una homogeneidad completa en
esa operación de “recepción estatutaria”. Se aprecia, por consiguiente, una falta notable de mimetismo si se analiza el formato regulativo de cada comunidad, además de una considerable variedad en lo
que se refiere a los contenidos comprendidos en los nuevos Estatutos
de Autonomía.
De todos ellos, el catalán es el que ofrece –a nuestro juicio– una
propuesta que calificaríamos casi de “modélica”, aunque esa superior elaboración y precisión normativas no hayan sido precisamente
seguidas como pauta de referencia estatutaria por otras comunidades
autónomas. El caso del Estatuto andaluz resulta especialmente paradójico en este punto ya que, si el Estatuto de Cataluña se convirtió
constantemente, desde el principio del proceso de reforma, en un prototipo a imitar por el Parlamento andaluz, sin embargo no se tuvo en
cuenta al “adaptar” la figura del Ombudsman autonómico. El diseño
estatutario catalán resulta, sin duda, el más completo de cuantos se
han aprobado hasta ahora. La existencia, en los demás estatutos, de
una propuesta con perfiles “mínimos” otorga indirectamente al legislador una discrecionalidad casi absoluta cuando tenga que introducir alguna reforma en el futuro.
2.
El Síndic de Greuges en el nuevo Estatuto
de Cataluña
Una aproximación inicial al análisis del articulado del nuevo
Estatuto catalán proporciona una primera percepción “institucional”
del Síndic de Greuges. En efecto, la ubicación que recibe su regulación
esencial, en los artículos 78 y 79, esto es, dentro del Título II (De las
instituciones), Capítulo V (Otras instituciones de la comunidad) y, en
consecuencia, fuera del bloque de preceptos consagrado a los Derechos,
deberes y principios rectores (Título I), parece enfatizar su imagen
institucional en lugar de una concepción “instrumental”, como mecanismo de tutela de los derechos estatutarios.3 Más aún, se excluye
3. En un trabajo publicado con anterioridad a la reforma, Laura Díez consideraba conveniente que la regulación del Síndic de Greuges estuviera contenida en el futuro Estatuto en
el título dedicado a las instituciones, como una tercera institución fundamental de la Comunidad,
después del Parlamento y el Presidente de la Generalitat. Sin embargo, y con buen criterio
–pensamos–, estimaba que debía estar también ubicado dentro del título sobre derechos,
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Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
al Síndic de los principales instrumentos previstos por el Estatuto como garantías de esos derechos en el Capítulo IV de ese mismo Título
(artículos 37 y 38).
La única institución que aparece implicada específicamente en
esa función tutelar es el Consejo de Garantías Estatutarias, junto a un
futuro recurso jurisdiccional que se deberá sustanciar ante el Tribunal
Superior de Justicia de la comunidad. Así pues, se puede tener lógicamente la impresión de que el estatuyente ha querido otorgar a esa
otra institución el protagonismo en la función de defensa y cumplimiento de los mandamientos estatutarios que proclaman derechos y
principios rectores.
La segunda característica que sobresale del Estatuto catalán es,
sin duda, la regulación detallada y amplia que propone del Síndic de
Greuges. En comparación con las demás normas estatutarias reformadas, donde apenas se contienen referencias concretas, la de Cataluña
ha intentado delimitar con mayor precisión la esfera institucional y
administrativa sobre la que se proyectaría la actuación del Síndic, así
como el ámbito funcional esencial que quedaría afectado por sus facultades de supervisión.
Por otro lado, el Estatuto catalán establece –de una manera
mucho más pormenorizada que los otros– los mecanismos y procedimientos de control que se activan frente a los otros poderes públicos
de la comunidad (Poder Ejecutivo/Administración y Legislador autonómico).
De igual modo, y como novedad sustancial en este plano normativo superior del ordenamiento autonómico, reconoce la obligación de
colaborar con el Síndic (art. 78-5) no sólo de todas las “Administraciones
Públicas de Cataluña”, sino también de todo un conjunto de “entidades
y personas” mencionadas en otro precepto del Estatuto (art. 78-1):
– organismos públicos o privados que dependen de la Administración autonómica,
368
como primera institución preferente a cualquier otra para la tutela de los mismos. Vid. L.
Díez Bueso: Propuesta de configuración estatutaria del Síndic de Greuges de Cataluña. En
AA.VV., Jornadas sobre reformas estatutarias, derechos sociales y defensores del pueblo
autonómicos. Servicio de Publicaciones del Defensor del Pueblo Andaluz, Sevilla, 2006.
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Los Defensores del Pueblo autonómicos tras la reforma de...
– empresas privadas que “gestionan servicios públicos o realizan actividades de interés general o universal, o actividades equivalentes, de forma concertada o indirecta”,
– personas con vínculo contractual con la Administración de la
Generalitat o entidades públicas dependientes de ella,
– Administración local de Cataluña y de los organismos públicos
o privados dependientes de aquélla.
El listado es lo suficientemente amplio como para que no quede fuera de ese deber de cooperación ninguna entidad jurídica ni persona física que tenga algún tipo de relación con cualquier Administración
pública que opere en Cataluña, a excepción de la estatal. No obstante, en el caso de la Administración local, el hecho de que la supervisión no se configure como una “competencia exclusiva” podría modular el alcance del mandamiento estatutario señalado en el artículo
78-5, en la medida en que su naturaleza “bifronte” permitiría aún
–al menos teóricamente– una doble fiscalización por parte del Síndic
o del Defensor del Pueblo estatal.4
Lo que se deduce perfectamente del enunciado de esa disposición estatutaria es la naturaleza jurídica de esa obligación de cooperar. No se trata, pues, de un simple deber genérico sin consecuencias
en caso de incumplimiento. Por el contrario, se ha querido subrayar
su carácter vinculante, desde el momento en que se prevé en el propio Estatuto la imposición de sanciones a los responsables públicos que
no colaboren con el Síndic. La fijación exacta del alcance de esas sanciones tendrá que determinarse mediante la ley.
Algo similar sucede con aquellos otros “mecanismos” –indica el
mismo precepto (art. 78-4)– que se puedan articular para garantizar
asimismo la cooperación. La previsión estatutaria deja abierta al legislador autonómico un amplio margen de disponibilidad para dise-
4. La posibilidad de que los comisionados parlamentarios autonómicos puedan supervisar
las entidades locales fue ratificada en su momento por varias resoluciones del Tribunal
Constitucional: SSTC 142/1988 y 157/1988. Sobre este tema vid. M. García Álvarez. El control de la Administración local por los comisionados parlamentarios autonómicos. En AA.
VV., XI Jornadas de coordinación entre defensores del pueblo. Servicio de Publicaciones
del Procurador del Común. León. 1997.
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Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
ñar esos “mecanismos” con los que se garantiza el cumplimiento del
deber de colaboración con el Síndic.
Quedaría también por determinar en la ley el alcance objetivo
de esa “cooperación necesaria” a la que estaría obligada la Administración de la Generalitat. En todo caso, resulta coherente con la naturaleza del Ombudsman autonómico como “magistratura de persuasión” que no se pueda interpretar aquélla como la obligación inexcusable
del funcionario o responsable público de actuar conforme al criterio
o recomendación propuesta por el Síndic. Esta conclusión no se deriva al menos del enunciado del precepto estatutario. La colaboración
tiene un significado más procedimental, en cuanto parece referirse
únicamente a la posibilidad de exigir una actitud positiva y no obstruccionista por parte de aquéllos, al intentar obtener información y
evitar la falta deliberada de respuesta a las solicitudes que se planteen desde la institución.
De acuerdo con el artículo 78-1 del Estatuto catalán, la esfera
material sobre la que se proyecta la competencia del Síndic está delimitada por un doble campo normativo: los derechos y las libertades
reconocidos por la Constitución y por el Estatuto de Autonomía. La
ampliación del ámbito material es una consecuencia lógica de la introducción, tras la reforma estatutaria aprobada en el año 2006, de
un amplio catálogo de derechos “propios”, es decir, derechos estatutarios cuyo enunciado no coincide siempre y exactamente con los
consagrados en el Título Primero de la CE de 1978.
370
Ciertamente, la mayoría de estos nuevos derechos subjetivos
–más que libertades– derivan de los derechos constitucionales; especialmente se pueden considerar una versión puesta al día actualizada
y con perfiles técnico-jurídicos más precisos de los derechos constitucionales de naturaleza social o prestacional. Entre unos y otros no se
detectan antinomias ni contradicciones, por lo que la función del Síndic
se va a centrar seguramente en el parámetro normativo más actualizado de los derechos contenidos en el Estatuto. Por otro lado, además, en esta declaración estatutaria se ponen de manifiesto los compromisos esenciales de la autonomía territorial y las principales
obligaciones asumidas por los poderes públicos de la Generalitat. De
ahí que el catálogo de derechos estatutarios se presente, por tanto,
como el canon de referencia preferente para la institución en la supervisión y el control de la Administración autonómica.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 365-395
Los Defensores del Pueblo autonómicos tras la reforma de...
Desde la perspectiva del escenario institucional objeto de fiscalización por el Síndic, el Estatuto marca un doble nivel de intensidad en
el ejercicio de esta función. En primer lugar, y respecto de la Administración de la Generalitat y de los organismos públicos o privados que
dependen de ésta, el control se predica “con carácter exclusivo”, mientras que, en relación con la Administración local, se omite expresamente esa calificación. De esta delimitación en el campo de intervención del Comisionado parlamentario cabría deducir una competencia
exclusiva, pero al mismo tiempo “excluyente”, en el control de los órganos y de las entidades de ámbito autonómico. En este sentido, la
Ley orgánica del Defensor del Pueblo estatal no tendría que ser un
obstáculo insalvable al monopolio que el Síndic tendría sobre la vigilancia del respeto de los derechos por la Administración catalana.5
De otra parte, el Estatuto evita pronunciarse sobre esa misma exclusividad al referirse a la supervisión de la Administración local de
Cataluña y “los organismos públicos o privados vinculados o que dependen de la misma”. La delimitación funcional es consecuente con la
naturaleza todavía “bifronte” del régimen local aunque, tras la reforma estatutaria, se tiende a romper ese supuesto equilibro a favor de
la comunidad autónoma. Buena prueba de esa inclinación “autonómica” que propugna implícitamente el Estatuto sería la concepción que
en él se hace de las entidades locales como instituciones que forman
parte de la Generalitat (municipios, veguerías, comarcas y otros entes
creados por la ley; art. 2-3). De este modo, la “integración institucional” permitiría sostener la preponderancia y exclusividad de la intervención del Síndic sobre la del Defensor del Pueblo nacional.
No obstante, la siempre compleja división entre competencias
estatales y autonómicas que seguirá existiendo –pese al esfuerzo realizado en este punto por algunos estatuyentes– puede mantener
ciertas dosis de indefinición sobre los límites funcionales de una institución y otra.
5. No obstante, creemos que resulta en este momento necesario acometer una revisión de
la legislación estatal, tanto de la LO 3/1981, como de la Ley 36/1985, que regula las relaciones entre la institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas
comunidades Autónomas. La atribución en ellas (artículos 12-1.º y 2-1.º, respectivamente)
de una competencia “compartida”, de ejercicio facultativo o discrecional por parte del
Defensor estatal, chocaría frontalmente con la atribución exclusiva que el Estatuto catalán otorga al Síndic de Greuges para supervisar la Administración autonómica.
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 365-395
371
Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
Precisamente para contribuir a una relación que se desarrolle
de manera positiva, el Estatuto catalán señala como objetivo de primer orden la colaboración entre el Síndic y el Defensor nacional en el
ejercicio de sus funciones (art. 78-2). Este propósito se extiende asimismo a la relación con los defensores locales “y otras figuras análogas
creadas en el ámbito público y privado” (art. 78-4).
El Estatuto viene a ratificar así la necesidad de articular las competencias del Síndic con todos sus homólogos, tanto en el plano territorial (estatal y local) como en el institucional (órganos creados en organismos o entes públicos con funciones análogas de control de la
actividad administrativa). Incluso prevé la posibilidad de una colaboración con entidades de “derecho privado”, cuya actuación pueda repercutir en el ejercicio de los derechos estatutarios y constitucionales.
Las relaciones con todas esas instituciones deben basarse en el
principio cooperativo y no tanto en una coordinación jerárquica sobre ellas (o por una de ellas, en concreto, el Defensor del Pueblo estatal). De otro modo, se hubiera empleado una terminología diferente a la finalmente acogida en esos dos apartados del artículo 78.
En cualquier caso, la dimensión cooperativa de las funciones del Síndic
es una consecuencia casi ineludible de la superposición de administraciones sobre espacios materiales compartidos desde el punto de vista competencial entre todas ellas.
En relación con el alcance y la eficacia de la actividad del Síndic
de Greuges, el Estatuto introduce una novedad verdaderamente significativa en el cuadro de funciones que ha desempeñado hasta el momento. Por otra parte, esa aportación cobra más relieve aún en un plano comparado, esto es, desde el momento en que ninguna otra norma
estatutaria la ha integrado en el estatus funcional de las figuras análogas.
372
La función a la que nos referimos ha sido configurada como
mecanismo de legitimación en el procedimiento de acceso al Consejo
de Garantías Estatutarias, órgano encargado en el futuro de controlar la adecuación al Estatuto –y a la Constitución– de los proyectos y
las proposiciones de ley (y de reformas estatutarias), así como de los
decretos leyes sometidos a la convalidación del Parlamento autonómico (art. 76-2). La elaboración de dictámenes sobre la regularidad estatutaria de esas iniciativas legislativas, o análogas, no tendría nada
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Los Defensores del Pueblo autonómicos tras la reforma de...
de extraño a la competencia habitual de un órgano de naturaleza consultiva. Sin embargo, el Estatuto catalán viene a establecer de hecho
un modelo de control de estatutoriedad de carácter preventivo, cuya
eficacia resulta no sólo determinante, sino vinculante incluso, cuando aquéllas desarrollen o afecten a los derechos estatutarios.
Efectivamente, de este modo se estaría implantando un sistema
de control jurídico, en virtud del cual el Consejo de Garantías Estatutarias se erige en una especie de “legislador negativo”, que interviene en la fase previa a la aprobación parlamentaria de las leyes –promovidas desde el ejecutivo o los grupos parlamentarios– como de
decretos leyes del Gobierno de la Generalitat. Es obvio el parecido con
el método de control que ejercita el Tribunal Constitucional, si bien
éste sólo repercute sobre la validez de normas legislativas ya en vigor.
Pues bien, el artículo 78-3 otorga al Síndic la legitimación para
“solicitar dictamen” al Consejo de Garantías sobre esas iniciativas legislativas y decretos “cuando regulen derechos reconocidos por el presente Estatuto”. Esta competencia se asemeja a la capacitación procesal del Defensor del Pueblo estatal para presentar recursos de
inconstitucionalidad ante la jurisdicción constitucional (arts. 162-1
de la CE y 32-1-b de la LOTC). La diferencia estriba en la naturaleza
“preventiva” del control que se ejerce en un caso y en otro. Además,
de los términos del Estatuto se puede deducir que la secuencia temporal de esa fiscalización opera en una etapa anterior a la aprobación por el Parlamento autonómico de los proyectos y las proposiciones de ley; en este punto se diferenciaría del antiguo recurso previo
de inconstitucionalidad, mecanismo con el que se detenía la entrada
en vigor de normas con rango de ley una vez habían sido ya aprobadas en sede parlamentaria.
Sin embargo, en lo que toca a la legitimación del Síndic para
impulsar ese tipo de fiscalización con efectos jurídicos “paralizadores”, su proyección abarcaría cualquier propuesta legislativa (gubernamental o parlamentaria) que “regule” derechos estatutarios. Esta
expresión resulta –creemos– más restrictiva desde el punto de vista
del objeto normativo. Mientras que el artículo 76-4 atribuye una competencia genérica al Consejo de Garantías que abarca desde la normativa de “desarrollo” a la simple “afectación” (de los derechos estatutarios), el precepto que autoriza la intervención del Ombudsman
autonómico reduce por el contrario esa iniciativa a la primera (si se
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373
Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
interpretan como sinónimos “desarrollo” y “regular”). Parece, por
tanto, que sólo serían leyes de la comunidad que contengan el régimen jurídico general de cada derecho las que podrían ser susceptibles
de este tipo de control con efectos jurídicos por impulso del Síndic de
Greuges.
Debemos suponer, ya que el Estatuto lógicamente no entra en
ese nivel de detalle, que el Síndic tendrá oportunidad de “personarse” en el procedimiento que se arbitre para acceder al Consejo de
Garantías Estatutarias y exponer allí los argumentos de posible “antiestatutariedad” –o inconstitucionalidad– de una iniciativa legislativa. Cabe presumir que la primera opción (posible vulneración de un
derecho estatutario) seguramente provocaría de manera casi automática una contradicción con el derecho “equivalente” consagrado en
la norma fundamental. No obstante, al ser el catálogo constitucional
de derechos más amplio que el estatutario, desde el punto de vista del
número de derechos proclamados, puede darse perfectamente el caso de que la iniciativa legislativa contradiga eventualmente alguno de
los derechos o de las libertades constitucionales que carecen de parangón en el Estatuto catalán. De este modo, no está muy claro si el
Síndic podría intervenir solicitando la supervisión del Consejo, en la
medida en que el enunciado del artículo 78-3 es bastante explícito y
se inclinaría hacia una interpretación en contrario: el Síndic puede
solicitar dictamen al Consejo “…cuando regulan derechos reconocidos por el presente Estatuto”.
Visto desde una versión excesivamente formalista –que no compartimos– sería cuanto menos paradójico. El Síndic estaría habilitado
para proteger los derechos constitucionales frente a la Administración
autonómica, pero no para promover un control de constitucionalidad de aquellas leyes que amparan esa misma actuación de los poderes públicos de la comunidad, en el caso de que los derechos afectados no fuesen algunos de los reconocidos en el Título Primero del
Estatuto.
374
De cualquier forma, la legitimación para acceder al órgano encargado de fiscalizar la estatutoriedad de las iniciativas legislativas que
llegan al Parlamento autonómico no sólo supone una novedad importante en su estatus funcional, sino también un cambio de naturaleza
en cuanto al tipo de control que puede llegar a ejercer. Este último,
y hasta la reforma estatutaria del 2006, se ajustaba al patrón compeREAF, núm. 6, abril 2008, p. 365-395
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tencial de un clásico Ombudsman, encargado fundamentalmente de
supervisar la actuación de los órganos de la Administración de la comunidad autónoma, con un parámetro de fiscalización netamente
constitucional (derechos fundamentales y libertades públicas; artículo 35, Estatuto de Autonomía de 1979).
En este momento, pues, se plantea una concepción realmente
novedosa de dicho tipo de Comisionado parlamentario, en la que la
propia institución que lo designa puede ser sometida a un control –impulsado por el mismo Síndic– con resultados jurídicamente vinculantes. Sin disponer de un poder decisorio efectivo, sin embargo el papel que cumple ya no se limita a sugerir, o proponer como mucho,
aquellas reformas legislativas necesarias para dar respuesta a las demandas ciudadanas. La incidencia que tiene en la labor legislativa
esa legitimación ante el Consejo de Garantías Estatutarias cambiará
además con seguridad la forma de entender su relación con el
Parlamento de la Generalitat. De actuar como “magistratura de persuasión” ante la Administración autonómica pasa a ser una institución
con capacidad para bloquear la función normativa del legislador, cuando ésta pueda afectar negativamente a los derechos reconocidos en
el nuevo Estatuto. La justificación de esta inédita potestad radica justamente en la atribución que se le otorga como institución garante
del ejercicio de esos derechos de la ciudadanía.
El principal riesgo que puede conllevar esta legitimación “procesal” para instar el examen de estatutoriedad de iniciativas legislativas o decretos leyes radica en su potencial instrumentación por parte
de las minorías políticas, que en principio no estarían habilitadas –al
menos desde el punto de vista estatutario– para promover esa clase
de control político-normativo, y que quizás encuentren en el Síndic
un vehículo adecuado para, de manera indirecta, ejercerlo contra la
mayoría gubernamental de la Asamblea. Si sucediera de este modo,
caducaría inevitablemente la percepción social de neutralidad que sostiene la legitimidad de cualquier Ombudsman en el ejercicio de una
función que carece de adscripciones ideológicas, aunque no de asepsia valorativa cuando se trata de tutelar derechos y libertades.
La disposición transitoria primera completa el sistema de control
de estatutoriedad de las leyes autonómicas al marcar un plazo de dos
años para adaptar las normas con rango de ley, vigentes en el momento de su entrada en vigor, a las nuevas previsiones estatutarias sobre
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derechos, marcado incluso un plazo perentorio para realizar esa operación (dos años).
El párrafo segundo de esa misma disposición reconoce, además,
la facultad del Síndic (junto a la de los grupos parlamentarios y del propio Gobierno) de dirigirse al Consejo de Garantías y solicitar un dictamen –en el mismo plazo (dos años)– para comprobar la adecuación al
nuevo Estatuto de las leyes y normas con rango de ley, antes de su entrada en vigor. En este caso, el dictamen del Consejo no tendrá valor
vinculante, si bien se permite formular recomendaciones al Parlamento
y Gobierno a fin de conseguir esa compatibilidad estatutaria.
La interpretación que puede hacerse de esta última cláusula del
Estatuto del 2006 apunta hacia la creación de un período transitorio
en el que tanto las legislación autonómica vigente como la que se pueda aprobar en ese período (dos años) queda sujeta a una fiscalización
relativamente efectiva por parte del Consejo, limitada a la posibilidad de sugerir modificaciones legislativas o derogaciones de leyes que
no se acomoden a los derechos del Título I. Sin embargo, la obligación de adaptarse a los mandatos estatutarios de este catálogo, al igual
que la temporización que se impone a la vigencia de las normas incompatibles con aquéllos, carecen de un instrumento efectivo para ser
garantizados.
3.
La nueva versión estatutaria –limitada–
del Defensor del Pueblo andaluz
El otro caso más destacado en el análisis de las reformas aprobadas recientemente es el que plantea el nuevo Estatuto andaluz. Pero
para comprender mejor el resultado que ha tenido esta revisión de la
norma estatutaria aprobada en 1981 quizás sea conveniente recordar la propuesta presentada por el mismo Defensor andaluz a la
Asamblea Legislativa autonómica, durante la fase inicial del proceso
de tramitación parlamentaria (noviembre, 2004).6 Sin detenernos aho-
6. El texto de aquella propuesta contenía el siguiente enunciado:
376
“1. El Defensor del Pueblo Andaluz es un Comisionado del Parlamento de Andalucía,
designado por éste, para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en la
Constitución y en este Estatuto.
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ra en el interés que manifestó sobre la necesidad de incorporar una
sección estatutaria dedicada al reconocimiento de un catálogo de
derechos de los andaluces, la concepción que patrocinó el Defensor
del Pueblo andaluz respecto al proceso de estatutorización de esta
institución implicaba, por lo pronto, un grado de precisión regulativa mucho mayor respecto del anterior Estatuto y también del texto
que sería definitivamente aprobado.7
De aquel planteamiento sobresalen algunos aspectos de interés
que, sin embargo, no fueron acogidos durante la tramitación parlamentaria posterior. Uno de los más significativos es el que se refiere
a la incorporación en la máxima norma de la comunidad de la mayoría necesaria para su designación (tres quintas partes de la Asamblea),
con lo que se pretendía dar una estabilidad a una regla que ya estaba prevista en el artículo 2-5 de la Ley 9/1983, reguladora de esta misma institución. Lo mismo sucedía con el período de duración del
mandato (cinco años), dato que silenciaría igualmente el Estatuto aprobado en 2007.
Quizás de menor entidad sea la diferencia que existía en el tema del ámbito de proyección de la función de control del Defensor
del Pueblo. En este punto nos parece mucho más definida la que proponía éste, cuando subrayaba la competencia para dirigirse a las autoridades, las instituciones y los organismos de todas las Administraciones
Públicas con sede en el territorio andaluz (el subrayado es nuestro).
2. En el ejercicio de sus competencias podrá, entre otras actuaciones, supervisar la actividad de las Administraciones Públicas Andaluzas en los términos que se establezcan en la Ley, dando cuenta al Parlamento de Andalucía.
3. El Defensor del Pueblo Andaluz, en el cumplimiento de la misión que tiene encomendada, podrá dirigirse a las autoridades, instituciones y organismos de todas las
Administraciones Públicas con sede en el territorio andaluz.
4. El Defensor del Pueblo Andaluz será designado por mayoría cualificada de las tres
quintas partes de los miembros del Parlamento y por un periodo de cinco años.
5. El Defensor del Pueblo Andaluz gozará en el ejercicio de su cargo de las garantías
que se otorga a los Diputados del Parlamento de Andalucía en este Estatuto. Estas
garantías serán también aplicables a sus Adjuntos durante el ejercicio de sus funciones.”
7. Para un examen pormenorizado de las propuestas que se elevan al Parlamento de Andalucía desde la propia institución, vid. J. Chamizo de la Rubia. Aportaciones del Defensor
del Pueblo Andaluz para la incorporación de los derechos sociales al Estatuto de Autonomía
para Andalucía. En Nuevas Políticas Públicas, n.º 2, Los derechos sociales, Instituto Andaluz
de Administración Pública, Sevilla, 2006.
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Frente a esta redacción, la fórmula utilizada por el vigente artículo
128 resulta –a nuestro entender– más abstracta (…la actividad de las
Administraciones Públicas de Andalucía…), si bien esa mayor indeterminación no debería ser obstáculo para una interpretación favorable
a la máxima proyección en el ejercicio de esa función por el Defensor
del Pueblo andaluz.
La regulación que lleva a cabo el actual Estatuto de Autonomía
otorga a esta institución el rango y la naturaleza de institución fundamental del autogobierno. Se supera así una cierta condición de
“apéndice” institucional que tenía en el primitivo Estatuto, cuyo artículo 46 situaba paradójicamente al Comisionado parlamentario autonómico dentro del marco regulativo del poder ejecutivo de la comunidad (Capítulo III del Título II, dedicado al Consejo de Gobierno),
fuera por tanto de su ubicación natural (Capítulo II sobre el Parlamento
de Andalucía).
En el articulado del nuevo Estatuto del 2007, se localizan dos
referencias normativas sobre el Defensor del Pueblo andaluz. La primera de ellas, dentro del capítulo sobre “Garantías estatutarias” de
los derechos proclamado en el Título I (art. 41). Esta ubicación resulta totalmente lógica, además de indicativa de la finalidad esencial que
desempeña esta institución. La segunda se enclava en el capítulo reservado a otras instituciones del autogobierno que complementan la
estructura organizativa fundamental de la comunidad autónoma, esto es, junto a la regulación estatutaria básica del Consejo Consultivo,
la Cámara de Cuentas, el Consejo Audiovisual y el Consejo Económico
y Social.
378
La percepción que se tiene del examen de la nueva regulación
no es demasiado optimista sobre la capacidad que puede tener el
Estatuto para conseguir una cierta innovación y mejora funcional de
la institución. El contenido de los preceptos antes mencionados viene
a ser esencialmente una “clonación” de la anterior normativa estatutaria; las variaciones con respecto a ésta –y su posterior desarrollo legislativo– son demasiado insustanciales como para prever un reforzamiento de las capacidades del Defensor en el cometido que se le ha
asignado: la defensa de los derechos constitucionales y estatutarios.
Los dispositivos e instrumentos con los que contaba hasta ahora para
llevar ese objetivo siguen siendo los mismos, al menos en un plano
estatutario.
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No obstante, creemos que se refuerza en cierto modo su estatus institucional, superando así la excesiva subordinación al poder legislativo autonómico, en la que incurría el Estatuto originario al remitir
a una ley su creación y puesta en funcionamiento. Ahora se trata de
una institución que basa su existencia en una decisión del poder estatuyente.
En cuanto a su ámbito de proyección, y al igual que el Estatuto
catalán, se cifra en dos vertientes esenciales y no independientes en
su totalidad: los derechos constitucionales y los derechos estatutarios
consagrados en el nuevo Título I. Serán estos últimos los parámetros
básicos y prioritarios de la fiscalización que realice el Defensor de la
actividad administrativa.8 Ese bloque de preceptos contiene no sólo
derechos stricto sensu, sino también algunas “libertades” y sobre todo un número considerable de “principios rectores” de las políticas
públicas. La comprensión razonable de aquella mención debe extenderse, pues, al conjunto de derechos, libertades y mandamientos dirigidos a los poderes públicos que allí se regulan.
Lo que queda claro, además de esta regulación estatutaria, es
la posibilidad que tendrá a partir de ahora el Defensor de utilizar como canon de evaluación no sólo los derechos reconocidos en la esfera legislativa sino también los que derivan del Estatuto de Autonomía
y tienen su fundamento en el mismo. En algunos casos, se trata de
derechos subjetivos que han sido creados directamente por expresa
decisión del poder estatuyente. Podemos incluir en este grupo algunos derechos específicos en materia de salud (libre elección de médico y de centro sanitario, derecho a disponer de una segunda opinión
facultativa, art. 22-2-b y h) o de enseñanza (gratuidad de los libros de
texto en centros sostenidos con fondos públicos, art. 21-5).
No obstante, el funcionamiento que ha tenido durante estos
últimos años pone en evidencia la inexistencia, en realidad, de ámbitos materiales de la actuación pública, ajenos a la intervención del
Defensor del Pueblo andaluz, en especial cuando se ha visto afectado por aquélla el ejercicio individual o colectivo de cualquier derecho
8. Vid. G. Ruiz-Rico Ruiz. Posibilidades que plantea el proceso de reforma estatutaria en
relación con la garantía y tutela de los derechos sociales. En AA. VV., Jornadas sobre reformas estatutarias, derechos sociales y defensores del pueblo autonómicos. Servicio de
Publicaciones del Defensor del Pueblo Andaluz, Sevilla, 2006.
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constitucional. Por lo tanto, la lectura que puede hacerse de los preceptos estatutarios no es tanto la ampliación de la competencia fiscalizatoria del Ombudsman autonómico hacia campos inéditos o novedosos, cuanto más la intensidad de ese control sobre lo que podríamos
considerar prioridades estatutarias. En efecto, en el Título I se ha
marcado implícitamente un “catálogo” de compromisos preferenciales de la comunidad, de cuyos posibles incumplimientos por parte de
los poderes públicos autonómicos deberá dar cuenta el Defensor.
Sobre la metodología que marca el Estatuto para el ejercicio de
esa función no existen tampoco grandes novedades, limitándose a
señalar que aquélla consistirá en la supervisión de las Administraciones
Públicas de Andalucía. Quedan fuera de la esfera de control –al menos formalmente– las iniciativas legislativas parlamentarias, como las
normas legislativas gubernamentales (decretos leyes y decretos legislativos) que han sido incorporadas por primera vez al sistema de
fuentes del ordenamiento andaluz (arts. 109 y 110). En este punto,
conviene subrayar que, al excluir este tipo de disposiciones normativas, puede escapar a la fiscalización del Defensor un espacio normativo de considerable importancia para garantizar –o quizás lo contrario– el ejercicio de los derechos estatutarios; su intervención sólo será
posible en la fase de implementación o ejecución administrativa.
Como se ha indicado ya, el Estatuto introduce una novedad no
sólo terminológica o formal en cuanto al ámbito institucional sobre
el que puede actuar el Defensor. Mientras que el artículo 46 del texto aprobado en 1981 se refería a la “Administración autonómica”, el
actual y vigente artículo 128 emplea una expresión diferente –“las
Administraciones Públicas de Andalucía”– en donde tendrían cabida
cualquier órgano o entidad administrativa (no estatal) de carácter territorial o institucional. La modificación estatutaria, por tanto, no es
sólo de carácter semántico, si bien la repercusión real y efectiva de
aquélla no resulta demasiado significativa ya que se están utilizando
desde hace tiempo criterios flexibles por el Defensor andaluz a la hora de supervisar otras administraciones diferentes de la propiamente
autonómica y, en especial, su incidencia es indudable en la fiscalización de la Administración local radicada en Andalucía.
380
En este sentido, conviene recordar la necesidad –mucho más
imperativa a partir de la aprobación de algunos Estatutos de Autonomía
recientemente reformados (Cataluña, Andalucía)– de someter a reviREAF, núm. 6, abril 2008, p. 365-395
Los Defensores del Pueblo autonómicos tras la reforma de...
sión la Ley 36/1985 que regula las relaciones del Defensor del Pueblo
estatal con los comisionados parlamentarios de las CC.AA. Existe una
evidente incompatibilidad entre el régimen de colaboración y coordinación previsto en el artículo 2 de esa Ley con las nuevas previsiones autonómicas. En este precepto se constata todavía una orientación hegemónica de las facultades que tendría el Ombudsman nacional
en el control de la Administración local, ya que circunscribe la posibilidad de supervisión de sus homólogos regionales únicamente a las actuaciones de aquélla en el ejercicio de competencias delegadas por la
Administración autonómica (art. 2, Ley 36/1985), con una puntualización bastante indicativa de una predisposición jerárquica: “sin mengua de lo establecido en cuanto a facultades del Defensor del Pueblo
por la CE y la Ley Orgánica 3/1981”.
El carácter compartido –se declara, ahora sí, de forma explícita,
“en régimen de cooperación”– de la fiscalización sobre esta Administración territorial tiende a desaparecer con las últimas normas estatutarias, que pretenden sustituir el clásico ya principio de “bifrontalidad”
por una regulación fundamentalmente autonómica del régimen local.9
De ese desequilibrio en perjuicio del protagonismo del ordenamiento
estatal cabe inferir el fundamento de una “exclusividad” en el control
de los comisionados autonómicos sobre los entes locales radicados en
el territorio de la comunidad. Desde una perspectiva constitucional, no
creemos que existan inconvenientes para aceptar esta solución, ya
que el artículo 54 de la norma fundamental se refiere sólo a la
“Administración”, sin especificar concretamente la dimensión institucional o territorial que deba tener aquélla, que deba ser objeto de vigilancia por el Defensor nacional. Por otro lado, parece que los estatutos sólo han intentado delimitar jurídicamente el campo institucional
sobre el cual los defensores de las CC.AA. están funcionando de hecho, evitando así una regulación distanciada de su experiencia real.
La conveniencia de reformar la Ley de 1985 resulta imperativa
en lo que respecta a la facultad de supervisión de las administracio-
9. La extensión de la potestad de supervisión del Defensor autonómico sobre la Administración
local radicada en la comunidad se empieza a reconocer en las leyes que regulan esta institución de Baleares y Castilla y León. En esta última, la reforma que se aprobó de la Ley
del Procurador del Común contempló la posibilidad de controlar las entidades locales en
las materias no sólo “delegadas” o “trasferidas” desde la Comunidad, sino siempre que
ésta tuviera algún tipo de competencia sobre ellas.
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Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
nes autonómicas, todavía atribuida con carácter compartido por esa
norma entre el Defensor nacional y los defensores autonómicos. El
régimen de cooperación y la “alternatividad” señalada en aquella
norma legislativa contradicen de forma clara la exclusividad con
que dicha competencia se está atribuyendo a estos últimos, sea de
forma explícita –como sucede en el Estatuto catalán– o implícitamente, tal y como parece deducirse sin dificultad de los Estatutos de Autonomía.
El apartado tercero del artículo 128 se refiere también a la colaboración entre ambos comisionados –estatal y autonómico– en forma
de mandato teóricamente vinculante (“colaborarán en el ejercicio de
sus funciones”). La virtualidad que tiene esa prescripción es relativa,
ya que su alcance efectivo repercute, en todo caso, en la actividad del
Defensor andaluz, el cual deberá intentar poner en práctica mecanismos y fórmulas de colaboración con su homólogo nacional. Por otro
lado, no se han contemplado en el nuevo Estatuto para Andalucía indicadores que permitan delimitar las materias o esferas administrativas donde esa cooperación será necesaria; una cuestión más que queda abierta y a disposición del legislador autonómico.
La “disponibilidad legislativa” se extiende asimismo a cuestiones tan importantes como el sistema de designación del Defensor del
Pueblo autonómico. El Estatuto aporta una novedad en cuanto a la
exigencia de una “mayoría cualificada” indeterminada, que no había
sido objeto de regulación por el primitivo texto estatutario; actualmente, la Ley 9/1983 establece esa cualificación en las tres quintas partes del Parlamento (art. 2-5), con lo que se cumple perfectamente la
condición impuesta por el artículo 128-2 del Estatuto del 2007. No obstante, queda un margen de maniobra para el legislador autonómico,
el cual podría situar ese nivel de apoyo parlamentario en una mayoría superior (dos tercios) o bien incluso rebajarla (mayoría absoluta)
–éste sería, por consiguiente, el único límite implícito impuesto por el
Estatuto-, en función de las dificultades que plantee una hipotética
fragmentación o polarización política en la clase política con representación parlamentaria.
382
Otro contraste de notable intensidad con la propuesta regulativa que se ofrece en el Estatuto de Cataluña reside en la ausencia de
formulación de los principios fundamentales del funcionamiento
de la institución. Frente a la recepción estatutaria en el segundo de
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Los Defensores del Pueblo autonómicos tras la reforma de...
los presupuestos elementales del funcionamiento y las relaciones del
Comisionado parlamentario autonómico (autonomía, imparcialidad,
independencia, autonomía reglamentaria, organizativa, funcional y
presupuestaria), el Estatuto de Andalucía ha optado por omitir cualquier referencia a esos principios generales.
La valoración de este silencio normativo no puede ser sino negativa. Más aún cuando el estatuyente no ha tenido reparos en reconocer explícitamente esa misma autonomía e independencia a otras
instituciones del autogobierno –Consejo Consultivo, Consejo Audiovisual
(artículos 129 y 131, respectivamente)– posiblemente más condicionadas de hecho desde el punto de vista organizativo y funcional por
una cierta “dependencia política”. Creemos que de esta forma no se
ha valorado suficientemente la importancia que tiene su autonomía
funcional. En efecto, la independencia es un elemento clave en el
que se apoya su “autoridad moral” y la legitimación social de una
institución de esta naturaleza. Por este motivo, el reconocimiento en
el plano estatutario de estos principios no es una cuestión de simple
“énfasis jurídico”. Su relevancia no es puramente teórica o conceptual, sino que, por el contrario, incide de manera exponencial en las
relaciones interinstitucionales que despliega el Ombudsman con los
órganos de la Administración autonómica. Lo mismo puede decirse de
la relación de aquél con el propio Parlamento andaluz.
En un caso y en el otro, la autonomía no sólo es sinónimo de
imparcialidad en el ejercicio de una función que afecta al ejercicio
de los derechos de la ciudadanía, sino también de independencia
político-funcional de un poder legislativo, en nombre del cual actúa
como Comisionado. La autonomía, como principio estatutario, tendría una efectividad jurídica indudable frente a las posibles injerencias de los poderes políticos de la comunidad, sin excluir tampoco
aquellas intromisiones en su libertad de criterio que puedan provenir del mismo Parlamento autonómico; en este sentido, la lotizzazione partidista que se emplea ya habitualmente en el nombramiento de los Adjuntos es un ejemplo bien paradigmático del proceso de
politización al que se enfrenta en ocasiones el Defensor del Pueblo
andaluz. Esta subordinación a criterios “ideológicos” viene apoyada
por una regulación en la Ley de 1983, que condiciona el nombramiento y la separación de esos Adjuntos a la “previa conformidad” de la
Comisión de Gobierno Interior y Derechos Humanos de la Asamblea
Legislativa (art. 8-2).
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4.
Examen de otros modelos autonómicos: Aragón,
Valencia, Baleares y Castilla y León
Algunas comunidades autónomas han aprobado recientemente nuevos Estatutos de Autonomía, en los que se regula asimismo
una institución propia de la naturaleza del Ombudsman. El análisis
de estos otros modelos de referencia permite descubrir algunas aportaciones de interés, pero por lo general responden a un principio mimético en relación con los estatutos que les preceden.
Una de esas particularidades se localiza, por ejemplo, en el nuevo Estatuto de Aragón, que confiere –lo hacía también el texto estatutario inicial– al Justicia una competencia genérica (art. 59) para
“la tutela del ordenamiento jurídico aragonés, velando por su defensa y aplicación”, complementada con otra –“la defensa de este
Estatuto”– que se encuentra en realidad comprendida en la función
anterior. Estas atribuciones resultan un tanto extrañas a una institución de esta naturaleza; suponen la concepción inédita del
Ombudsman autonómico como una especie de “garante ordinario”
del conjunto de normas generadas por la comunidad autónoma. Se
pierde así la conexión con la finalidad propia y característica de aquél
–la protección de los derechos de los aragoneses– al tiempo que se
superpone erróneamente a la potestad “natural” de los órganos jurisdiccionales. Se trata, por otra parte, de competencias que no están dotadas después con los medios instrumentales necesarios para
poder ser ejercitadas.
384
La regulación que lleva a cabo el Estatuto de Castilla y León
del Procurador del Común responde al formato tradicional, donde
se exponen, con un notable grado de generalidad, las características funcionales de la institución y se remite al legislador autonómico su posterior concreción normativa. Quizás, sin embargo, el
dato que destaca de esta propuesta regulativa sería la atribución,
en un mismo plano de intensidad competencial, de las funciones
de control sobre la Administración autonómica y la de los entes
locales, junto a la de los organismos que dependan de ambas administraciones. No existe, pues, una diferencia de graduación en
la supervisión que ejercerá el Comisionado, ni se puede deducir del
Estatuto una limitación material basada en el tipo de competencias locales –propias o delegadas y trasferidas– susceptibles de ese
control.
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En cuanto al Estatuto de Baleares, destaca especialmente el ámbito competencial limitado a la defensa de las libertades y los derechos fundamentales (art. 51); no se menciona en ningún momento la
posibilidad de intervenir en relación con el conjunto de derechos
proclamados en el Título II del Estatuto aprobado en el 2007, que
contiene un catálogo “regional” de derechos sociales, junto a principios rectores, libertades y derechos de participación.
Por último, el Estatuto de Valencia sí que va a reconocer esa doble dimensión material en la capacidad de supervisión del Síndic en
la defensa de las declaraciones constitucional y estatutaria de derechos, y reconoce indirectamente un campo de actuación en el que quedarían comprendidas todas las administraciones que operan en el territorio de la comunidad (art. 43).
5.
Los catálogos estatutarios de derechos y su
proyección en la dimensión competencial de
los defensores del pueblo autonómicos
El examen de los diferentes modelos de regulación estatutaria
sobre los defensores autonómicos pone de manifiesto la escasa modificación que han recibido, por lo general, los diseños institucionales originarios. Siguiendo una tónica casi generalizada en las reformas
de los Estatutos de Autonomía en materia organizativa, no se ha revisado en profundidad la concepción y naturaleza con que fueron incorporados a la dimensión estructural de las CC.AA. Ahora bien, sí que
se observa un reforzamiento o enfatización de su posición como instrumentos de tutela de los derechos no sólo constitucionales sino también y fundamentalmente estatutarios.
Por ese motivo, la introducción de amplios catálogos de derechos –en su mayoría de naturaleza social o prestacional– en las normas estatutarias ofrece unos parámetros de referencia, inéditos en
buena medida (a salvo de la declaración contenida en el Título Primero
de la CE), que van a influir sin duda en la proyección metodológica de
la actividad supervisora de los comisionados parlamentarios autonómicos. Desde estos nuevos cánones normativos, se estaría marcando
implícitamente una especie de indirizzo funcional prioritario y vinculante para el conjunto de los poderes públicos de la comunidad, incluido lógicamente el propio Ombudsman.
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El efecto, casi seguro y probablemente inmediato, de esta ampliación dogmática de los estatutos va a ser el incremento del número de inputs o demandas de la ciudadanía dirigidas hacia los defensores autonómicos, como instituciones sobre las que recae la competencia
de fiscalizar la Administración destinataria de aquellos nuevos mandatos sociales.10 Durante la etapa que se abre a continuación, los defensores van a desempeñar un papel clave en la canalización e impulso de las reformas legislativas que deben ser aprobadas para dar
cumplimiento a esos compromisos estatutarios. De esta forma, una
de sus principales funciones va a consistir en exigir que se cumplan
las determinaciones normativas de las declaraciones de derechos y
los objetivos marcados en los catálogos de principios rectores, actuando no sólo como Comisionado del órgano que representa a los
ciudadanos de la comunidad, sino también como una especie de
mandatario público de esos mismos ciudadanos frente al Parlamento
encargado de desarrollar legislativamente sus derechos.
Los Estatutos de Autonomía estarían así elevando el grado de
exigibilidad de los derechos reconocidos formalmente como derechos
subjetivos. A partir de este reforzamiento de la virtualidad normativa
de los preceptos estatutarios que los reconocen, el Defensor autonómico se encuentra en condiciones funcionales más óptimas para apremiar al poder político de la comunidad en el logro de los fines sociales allí indicados. En este sentido, entonces, actuaría como una instancia
efectiva en la inaugurada función de control de estatutoriedad. Evidentemente, la operación de fiscalizar el cumplimiento de los dispositivos estatutarios de naturaleza dogmáticos no tiene carácter jurisdiccional ni parlamentario, ya que a partir de ahora no tiene por qué
proyectarse únicamente sobre la actuación administrativa o las disposiciones reglamentarias del Gobierno y de la Administración autonómica, repercutiendo igualmente en la eventual pasividad o concepción
restrictiva del poder legislativo de la comunidad a la hora de desplegar normativamente el régimen jurídico de los derechos estatutarios.
386
10. Vid. A. Porras Nadales. Retos del Defensor del Pueblo Andaluz ante el nuevo Estatuto
de Autonomía. Texto de la ponencia presentada en las Jornadas sobre el Defensor del
Pueblo Andaluz ante los nuevos retos que plantea el nuevo Estatuto de Autonomía para
Andalucía en el ámbito de la protección de los derechos sociales. Parlamento de Andalucía,
Sevilla, Mayo 2007. Del mismo autor, La posición estatutaria del Defensor del Pueblo Andaluz. En AA.VV., Jornadas sobre el Defensor del Pueblo Andaluz. Servicio de Publicaciones
del Defensor del Pueblo Andaluz, Sevilla, 2002.
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El marco jurídico de referencia de los defensores autonómicos
se caracteriza, no obstante, por una notable “inflación dogmática” de
los principios rectores, fines y derechos de contenido social-prestacional. En efecto, uno de los rasgos más sobresalientes de algunos de los
estatutos aprobados recientemente es la multiplicidad de formulaciones del principio social. Los métodos de presentación responden a
diferentes gamas y formas de positivación: objetivos fundamentales,
derechos subjetivos y colectivos, principios rectores de las políticas
públicas, principios programáticos estatutarios.
Ciertamente, la variedad de formatos no contribuye demasiado
a la determinación real de su eficacia normativa y, de alguna manera, autoriza implícitamente graduaciones en el nivel de cumplimiento de los preceptos estatutarios; esto último puede dificultar, por
otro lado, el éxito que tengan las recomendaciones y advertencias
del Defensor a las autoridades competentes en materia social. La actuación de la Administración no quedaría deslegitimada del todo, desde el punto de vista estatutario, si cumple a medias con alguna de esas
nuevas dimensiones finalistas, aunque sin alcanzar el nivel idóneo de
vinculatoriedad que supondría su plasmación en forma de derechos
individuales de configuración legal o reglamentaria.
En cuanto al riesgo de una posible “petrificación” del modelo
de bienestar autonómico que conlleva la determinación, a veces con
un considerable grado de precisión, de las medidas sociales previstas
en el Estatuto, nos parece que es justamente su “positivación estatutaria” lo que consolida de manera efectiva unos niveles prestacionales mínimos u óptimos. Estos últimos pueden servir a su vez de
indicadores de referencia que facilitan la labor de los defensores autonómicos, al marcar con claridad unos estándares sociales que, en ningún caso, deberían ser reducidos por el legislador y la Administración
pública.
El examen de las garantías diseñadas por los Estatutos de Autonomía para asegurar el ejercicio de los derechos allí proclamados
permite afirmar, en primer lugar, la ausencia de novedades sustanciales en cuanto al tipo de instrumental que cabe activar frente a eventuales incumplimientos o vulneraciones de aquéllos. Se trata, pues,
de mecanismos articulados para la defensa de los derechos constitucionales por la norma fundamental. No obstante, seguramente la diferencia cualitativa radica en el hecho de que se haya previsto su
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aplicabilidad a una categoría de derechos –los derechos sociales– que
carecían en su mayoría (a salvo de la educación y la libertad sindical)
de un nivel de protección adecuado en la esfera constitucional.
El mimetismo entre los sistemas de tutela estatal y los autonómicos se amplía, por tanto, al catálogo de los derechos sociales estatutarios. De este modo, se repiten para éstos las garantías denominadas “genéricas”, entre las cuales cabe citar, en primer lugar, el carácter
vinculante, explícitamente declarado como reforzamiento potencial
de su virtualidad normativa ante el legislador encargado de establecer la regulación esencial del ejercicio de estos derechos. A continuación, se menciona la existencia de contenido que, aunque no se adjetiva como “esencial” –quizás para evitar una identificación plena con lo
dispuesto en el artículo 53-1 de la CE– debe comprender, no obstante, una esfera básica o mínima de satisfacción que queda fuera de la
disponibilidad del poder político autonómico.
El problema principal que arrastra este sistema inédito de “garantías estatutarias” radica en la falta de determinación en cuanto a los
recursos instrumentales con los cuales se llega a asegurar su cumplimiento, o bien es posible reaccionar contra posibles vulneraciones de
los derechos estatutarios. En este punto fracasa la analogía con el modelo constitucional de protección de derechos, donde se implantaron
métodos procesales para controlar la adecuación de la producción
normativa (legislativa y reglamentaria) a los dictados de la norma fundamental. Por el contrario, no existe a nivel autonómico –después de
las reformas estatutarias– un medio equiparable a los mecanismos (jurisdiccionales y normativos) que aquí se pueden emplear en el ejercicio
de la función de control de constitucionalidad. El que ya se ha bautizado con el seudónimo de control de estatutoriedad todavía se encuentra en una etapa germinal, con escasas posibilidades de fructificar si
no cuenta con la colaboración imprescindible del legislador orgánico
estatal para instaurar algún vehículo o tratamiento procesal adaptado a la singularidad jurídica de la nueva categoría de derechos.
388
Precisamente en este ámbito jurisdiccional queda de relieve el
alcance limitado –como no podía ser de otro modo– de la fiscalización contra posibles lesiones e incumplimientos que afectan a los derechos estatutarios. Tanto en el Estatuto de Andalucía como en el de
Cataluña –en el resto no se contiene este tipo de previsiones– la protección jurisdiccional se circunscribe a los “actos” de los poderes públiREAF, núm. 6, abril 2008, p. 365-395
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cos de la comunidad. La mención es lo suficientemente explícita como para excluir forzosamente de su ámbito objetivo tanto a las normas legislativas, como –e incomprensiblemente– a las reglamentarias
o administrativas dictadas por la Administración autonómica.
Ahora bien, junto a estas limitaciones funcionales en el plano
jurisdiccional para controlar al legislador y ejecutivo autonómicos,
lo cierto además es que no parece que sea lógico atribuir a la justicia ordinaria la garantía esencial para el ejercicio de los derechos sociales. La decisión definitiva sobre su grado de satisfacción corresponde al poder político, el único que dispone de medios y capacidad
normativa en la fijación del régimen jurídico de una serie de derechos que se miden “en positivo”. Sin embargo, esto no significa que
la intervención jurisdiccional sea imposible o inoperativa; se puede
llegar a producir vulneraciones “en negativo” de estos derechos sociales o prestacionales, desde interpretaciones excesivamente restrictivas o reduccionistas que resultarían en todo caso susceptibles
de un cierto control judicial.
El Ombudsman autonómico encuentra, por consiguiente, en este nuevo marco estatutario posibilidades inéditas de actuación. La
supervisión, de un lado, de incumplimientos por omisión o pasividad
de los poderes públicos, cuando se han señalado unos objetivos o mínimos prestacionales que deben ser garantizados en todo momento.
En segundo término, el control del Defensor puede proyectarse no sólo sobre la materialización de un conjunto de prestaciones sociales,
sino de igual modo sobre la “calidad” y eficiencia de aquéllas, de manera que se alcance el nivel óptimo previsto en el Estatuto; en este
sentido, hay que recordar que muchos de los derechos sociales reconocidos en la esfera estatutaria suponen un avance significativo respecto de una formulación excesivamente abstracta que reciben en la
norma fundamental del Estado.
En el Estatuto de Andalucía se impone una condición suplementaria al ejercicio por el Parlamento autonómico de su potestad de desarrollo legislativo. De acuerdo con lo dispuesto en su artículo 38, el
legislador tiene la obligación de determinar “las prestaciones y servicios vinculados, en su caso, al ejercicio de estos derechos”. A esta exigencia sustancial para asegurar el cumplimiento de los mandatos
sociales estatutarios se añadiría la que el artículo 40 ha previsto igualmente en materia de principios rectores, esto es, “la garantía de una
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financiación suficiente”, junto a “la eficacia y eficiencia de las actuaciones administrativas”. El reconocimiento de una metodología concreta para desplegar normativamente el catálogo de derechos y principios sociales evita, en buena medida, el riesgo de dar por concluidos
los objetivos estatutarios mediante leyes únicamente declarativas, privadas de mecanismos procesales y financieros con los que hacerlos exigibles por los ciudadanos como derechos subjetivos de configuración
legal.
Sin duda, condiciones como las anteriores refuerzan la operatividad de la actividad fiscalizatoria del Ombudsman en relación con el
Parlamento autonómico, en la medida en que definen un canon de
evaluación sobre la estatutoriedad de la ley inexistente anteriormente, con unas inevitables implicaciones políticas (Andalucía) o jurídicas
(Cataluña). En todo caso, lo que resulta fácil de deducir del catálogo
y sistema de garantías de los derechos estatutarios es la idoneidad de
una institución como ésta para hacer un seguimiento y control de la
realización de las metas de contenido social.
En efecto, una institución de esta naturaleza y con dichas funciones previsiblemente se va a convertir en un foco de atención de las
emergentes demandas sociales que surgirán a raíz de ese amplio programa social y prestacional contenido en los estatutos (A. Porras). Es
cierto también que ésta es una situación en la que ya tienen experiencia los defensores autonómicos, verdaderos impulsores de reformas legislativas paralela o alternativamente a las que emergen desde instancias gubernamentales y parlamentarias.
390
Sin embargo, también es verdad que, con el incremento de esta acción propositiva en el plano legislativo, se corre el riesgo de instrumentalizar o manipular al Ombudsman para alcanzar resultados
que, de otro modo, se canalizarían a través de las iniciativas promovidas por los actores políticos legitimados para ello en la esfera parlamentaria. La neutralidad ideológica y la autonomía funcional de esta institución representan un aval de legitimación añadido con el
que aumentan las probabilidades de éxito para aprobar reformas
legislativas, al eludir la tradicional confrontación dialéctica en el seno de la Asamblea entre mayoría gubernamental-oposición. Además,
desde el punto de vista de su “accesibilidad”, el Defensor actúa como verdadero mediador social con las instituciones que detentan el
poder político dentro de la comunidad y por esta razón corre el peREAF, núm. 6, abril 2008, p. 365-395
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ligro de ser utilizado como el canal “alternativo” a los habituales y
lógicos de cualquier democracia parlamentaria. No obstante, se trata de una función que no tiene por qué resultar incompatible con la
participación de los ciudadanos en los circuitos institucionales tradicionales de aquélla, sea mediante la introducción de una etapa más
en el procedimiento de elaboración de las leyes o articulando fórmulas eficaces de colaboración administrativa.11
Estamos convencidos de que los defensores autonómicos pueden contribuir en adelante a consolidar el recién inaugurado control
de estatutoriedad. El modelo de garantías estatutarias carece de
efectos jurídicos vinculantes para los sujetos obligados a la materialización de los objetivos sociales marcados en ese nivel superior del ordenamiento de la comunidad; la única excepción a esta regla general se
localiza en el sistema implantado en Cataluña con el Consejo de Garantías Estatutarias, cuyos dictámenes resultarán vinculantes en materia de derechos para el legislador autonómico (art. 76-4). Frente a
este modelo, la ley andaluza que regula la institución otorga, por el
momento, al Defensor del Pueblo una tímida facultad para “sugerir”
al órgano legislativo competente –o a la Administración– modificaciones de las normas que estén provocando situaciones injustas o perjudiciales para los administrados (art. 28-2, Ley 9/1983).
Pero la ausencia de ejecutividad o vinculatoriedad en las facultades del Comisionado no es un obstáculo insuperable para reconocer
la implícita labor de impulso parlamentario que su intervención puede tener de cara a una posible “reprogramación legislativa” del Gobierno.
Por otro lado, se cuenta ahora para realizar esta función con unos parámetros de referencia estatutarios –carácter vinculante y contenido
(esencial)– que permiten delimitar la discrecionalidad del legislador a
la hora de desarrollar normativamente el catálogo de derechos.
Dentro del “emergente” sistema de control de estatutoriedad,
el Defensor se puede llegar a convertir en un intérprete esencial del
Estatuto y en especial del catálogo de derechos que éste contiene. De
una parte, porque su conexión directa con el sistema social le otorga una situación privilegiada como espejo institucional en el que se
11. Valga como supuestos que ejemplifican bastante bien estos sistemas suplementarios
de participación ciudadana los contenidos en los artículos 113 y 134 del nuevo Estatuto de
Andalucía.
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reflejan las prioridades que marca la ciudadanía en el proceso de
realización de los objetivos estatutarios; pero esa condición resulta
especialmente relevante además cuando se trata de controlar su implementación a través de la producción legislativa y administrativa
elaborada por los poderes públicos de la comunidad.
El control de estatutoriedad podría eventualmente llevarse a
cabo de forma indirecta, con la colaboración del Defensor nacional.
Este último posee una prerrogativa que le permite impugnar ante la
jurisdicción constitucional normas con rango de ley que vulneren los
derechos consagrados por la CE. El mimetismo en lo sustancial entre
las declaraciones de derechos constitucionales y las estatutarias es
un indicio evidente de la derivación y conexión incuestionable que
existe entre ambos catálogos; los derechos estatutarios se integran
en el contenido esencial de los derechos constitucionales. De este modo, una restricción desproporcionada de cualquiera de los primeros
puede considerarse, al mismo tiempo, una potencial vulneración del
derecho constitucional “homólogo”. Partiendo de esta premisa –la
superposición de las nociones de ilegitimidad y antiestatutoriedad–
los Ombudsman autonómicos estarían en condiciones de impulsar
–previa solicitud al Defensor del Pueblo estatal– un mecanismo de
control de estatutoriedad.12
Una de las novedades introducidas en materia de garantías
consiste en la implantación –teóricamente ex novo– de un sistema de
control judicial de las posibles desviaciones estatutarias del Gobierno
y de la Administración autonómicos, prevista expresa y únicamente
para impugnar aquellos actos que vulneren los derechos reconocidos
por los estatutos; precisamente los aprobados en Cataluña y Andalucía
(artículos 95-1 y 140-1, respectivamente) atribuyen a los Tribunales
de Justicia que actúan en cada una de esas dos comunidades la com-
392
12. Hasta el momento, esa posibilidad de instar del Defensor estatal la presentación de
recursos de inconstitucionalidad, contra disposiciones normativas emanadas del Parlamento
y del Gobierno, quedaría circunscrita materialmente a las posibles vulneraciones por
aquéllas de alguno de los derechos consagrados en la norma fundamental. La introducción de un catálogo complementario de la declaración constitucional de derechos abriría
–a nuestro juicio– la dimensión normativa de la cooperación entre las instituciones –nacional y autonómicas–, hoy delimitada por los derechos y las libertades reconocidos en el
Título Primero de la Constitución (art. 2-1.º, Ley 36/1985); y en consecuencia establecería
un nuevo campo susceptible de control jurisdiccional por el TC al que no podrían ser ajenos ninguno de aquéllos.
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Los Defensores del Pueblo autonómicos tras la reforma de...
petencia –y a la vez obligación– de tutelar los derechos que allí se reconocen.
La importancia que puede llegar a cobrar la futura implantación de un proceso específico –o una función jurisdiccional específica– para la tutela de los derechos estatuarios aconseja sin duda algún
tipo de legitimación del Defensor autonómico ante los tribunales de
justicia. Se trataría con ello de atribuirle una facultad equivalente a
la que se le concede a nivel estatal al Defensor del Pueblo nacional
para incoar la actuación judicial frente a violaciones que sufran los derechos constitucionales (art. 162-1-b, CE).13
13. Para Anguita Susi, la utilización –o impulsión indirecta– del recurso de amparo, como vía alternativa para la tutela de los derechos, debería tener en todo caso carácter residual y se activaría únicamente en aquellos casos en que los afectados estuvieran en una
especial situación de sujeción o indefensión. Vid. La tutela de los derechos por los defensores del pueblo autonómicos en España. Comunicación presentada al Convenio de la
Universidad de Cassino La tutela dei diritti fondamentali nello Stato delle autonomie,
Noviembre, 2007; del mismo autor, Defensor del Pueblo Andaluz y la tutela de los derechos fundamentales: medios, mecanismos y procedimiento. Tirant lo Blanch. Valencia.
2006.
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Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
RESUMEN
En el presente trabajo se analiza el tratamiento que realizan las diferentes
reformas estatutarias de la figura del Defensor del Pueblo autonómico. El
punto de mira del análisis se centra tanto en la dimensión funcional o competencial, como del status institucional y las relaciones con otros órganos y
poderes de la Comunidad Autónoma. En este proceso de incorporación a los
nuevos Estatutos de la figura del ombudsman autonómico se ha intentado
delimitar con mayor claridad normativa el alcance y la eficacia de su función
como instancia de tutela de los derechos. Por otro lado, el estudio entra a
examinar los nuevos parámetros normativos de referencia sobre los que se
proyectará la actuación del defensor autonómico; en concreto y fundamentalmente los catálogos de derechos estatutarios. Sin duda se encuentra aquí
uno de los retos más importantes de futuro para consolidar a esta figura como verdadero instrumento de protección de los derechos sociales de los ciudadanos en cada Comunidad; su verdadero valor normativo se medirá, entre otras formas, a partir de las posibilidades que tenga aquél para garantizar
su ejercicio.
Palabras clave: Ombudsman; Comunidades Autónomas; derechos sociales;
reformas estatutarias.
RESUM
En el present treball s’analitza el tractament que realitzen les diferents reformes estatutàries de la figura del Defensor del Poble autonòmic. El punt
de mira de l’anàlisi se centra tant en la dimensió funcional o competencial,
com en l’estatus institucional i les relacions amb altres òrgans i poders de la
comunitat autònoma. En aquest procés d’incorporació als nous estatuts de
la figura de l’ombudsman autonòmic s’ha intentat delimitar amb major claredat normativa l’abast i l’eficàcia de la seva funció com a instància de tutela dels drets. D’altra banda, l’estudi entra a examinar els nous paràmetres
normatius de referència sobre els quals es projectarà l’actuació del defensor
autonòmic; en concret, i fonamentalment, els catàlegs de drets estatutaris.
Sens dubte es troba aquí un dels reptes més importants de futur per consolidar aquesta figura com a veritable instrument de protecció dels drets socials
dels ciutadans en cada comunitat; el seu veritable valor normatiu es mesurarà, entre altres formes, a partir de les possibilitats que tingui per tal de garantir el seu exercici.
Paraules clau: Ombudsman; comunitats autònomes; drets socials; reformes
estatutàries.
394
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 365-395
Los Defensores del Pueblo autonómicos tras la reforma de...
ABSTRACT
The article examines the regulation on the autonomous-community ombudsman institutions introduced by the recently approved statutes of autonomy.
The article focuses the analysis on three dimensions of the ombudsman: its
competences, its institutional status and its relations with other institutions
of the autonomous communities. In this sense, it states that the new statutes
have sought to establish a clear normative definition about the scope and
efficiency of the ombudsman as an institution for the protection of rights.
On this subject, the article explores the new normative parameters on which
the different ombudsmen will have to base their activity, in particular a series of rights for citizens (mostly social rights) included for the first time in
some of the recently approved statutes of autonomy. The article finally concludes that to efficiently warranty the protection of these rights is one of
the major challenges the autonomous-community ombudsmen will have to
face.
Key words: Ombudsman; Autonomous Communities; social rights; reforms
of the statutes of autonomy.
395
REAF, núm. 6, abril 2008, p. 365-395
OBJECTIUS DE LA REAF, PROCEDIMENT DE
SELECCIÓ D’ARTICLES I CRITERIS PER A LA
PRESENTACIÓ D’ORIGINALS
1. Objectius i contingut de la REAF
La Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
(REAF) publica treballs sobre autonomies
polítiques territorials, de caire pluridisciplinari, però amb predomini del vessant
juridicopolític.
2. Tramesa d’originals
Els treballs que es publicaran a la REAF
seran originals inèdits, llevat d’acord
en un altre sentit entre l’IEA i l’autor d’un
treball determinat.
Els originals s’acceptaran escrits en català, espanyol, anglès, francès i italià, i es
publicaran en l’idioma de recepció. Una
vegada acceptats per publicar, tindran
el copyright de l’Institut d’Estudis Autonòmics i no es podran reproduir sense la
seva autorització.
Els articles s’enviaran, preferiblement, per
correu electrònic a [email protected].
També es poden enviar per correu postal, en paper i en suport informàtic, a la
seu de l’IEA: Palau Centelles, Bda. de Sant
Miquel, 8 – 08002 Barcelona.
3. Selecció dels articles i avaluació
Els textos rebuts se sotmetran a avaluació anònima (sistema de doble cec) per
part de dos especialistes en el tema tractat (i, si escau, un tercer en cas de divergència entre els anteriors sobre la publicabilitat de l’article), els quals seran
externs a la revista o pertanyents als seus
consells de redacció i científic. La REAF
farà arribar a l’autor les avaluacions.
396
REAF, núm. 6, abril 2008
Els informes d’avaluació tindran en compte, entre altres factors:
– la solidesa i coherència metodològica
– l’originalitat i les novetats que aporti l’article en el seu camp
– la coherència i estructuració de l’article
– l’argumentació de les tesis que es defensin
– la correcció i completud de les fonts
i la bibliografia utilitzades
Si les avaluacions aconsellen la introducció de canvis en l’original, l’acceptació definitiva de l’article restarà condicionada
a l’acceptació per part de l’autor dels canvis que calgui introduir.
El formulari d’avaluació es pot consultar
al web de la REAF, dintre del web de l’IEA
(www.gencat.cat/iea).
4. Criteris generals de presentació
d’originals
Un cop avaluat i acceptat, l’IEA es reserva el dret de modificar qualsevol element
formal del treball per tal de donar coherència global a la revista, atesa la seva
condició de publicació periòdica, adequant el text a aquestes normes de redacció d’originals.
Es pot demanar a l’autor/a una correcció (limitada a errors respecte de l’original acceptat) de proves d’impremta, les
quals haurà de retornar a l’IEA en el termini de 72 hores.
Objectius de la REAF, procediment de selecció d’articles i criteris...
a)
Extensió i format
El treball haurà d’estar escrit en Word i
tindrà un mínim de 20 i un màxim de 35
pàgines de 30 línies de 70 espais (uns
45.000-75.000 caràcters amb espais,
aprox.), amb tipografia Arial (o similar)
de cos 12 per al text principal (amb interlineat 1,5) i de cos 10 per a les notes (amb
interlineat 1).
Juntament amb el treball, caldrà enviar:
– Un currículum breu (350-400 caràcters amb espais) i les dades personals
següents: adreça professional, telèfon i e-mail.
– Un resum (1.000-1.300 caràcters amb
espais) de l’article, en l’idioma original i en anglès. El resum haurà de
contenir, en tot cas, el tema general
i l’objecte concret de l’article; l’estructura del desenvolupament d’aquest objecte a l’article i les conclusions principals.
– Una relació d’entre quatre i vuit paraules clau.
b) Títol, apartats i sumari
El títol ha d’indicar de manera concisa el
contingut del treball, el qual es pot completar amb un subtítol d’informació complementària. Si el treball es divideix en
apartats i subapartats, aquests s’assenyalaran amb números aràbics, fins a un màxim de dos nivells (p. ex., 1.2).
L’article anirà precedit d’un sumari dels diferents apartats en què s’estructura.
c)
Acrònims, sigles i citacions
Quan s’escrigui per primera vegada un
acrònim o una sigla caldrà posar entre
parèntesis el seu significat complet.
Les citacions literals inserides dins el text
aniran entre cometes, i mai en cursiva
(encara que siguin en una llengua diferent de la del treball). En general, una
citació de més de cinc línies caldrà fer-la
en paràgraf a part, sagnat i sense cometes. Qualsevol canvi que s’introduexi en
una citació original s’indicarà entre claudàtors.
Els recursos per ressaltar paraules o expressions són la cursiva o les cometes, per
tant, s’evitarà l’ús de les majúscules o de
la negreta.
d) Notes
És convenient fer un ús limitat de les notes, totes les quals seran a peu de pàgina, numerades amb caràcters aràbics i en
superíndex.
Les referències en nota a peu de pàgina
tindran el format següent:
– Quan se citi una obra per primera vegada:
Nom, cognom/s de l’autor, “títol del
capítol” o “títol de l’article”, títol del
llibre o títol de la revista, volum, núm,
lloc d’edició, editorial, any de publicació, paginació.
Exemples:
Antoni Castells, Les subvencions d’anivellament en el finançament de les
comunitats autònomes, Barcelona,
IEA, 2004, p. 27-31.
Pedro Cruz Villalón, “La reforma del
Estado de las autonomías”, Revista
d’Estudis Autonòmics i Federals, Barcelona, IEA, 2, 2006, p. 13-15.
– Quan se citi una obra prèviament
citada:
Cognom/s de l’autor, títol breu, any
de publicació i paginació.
Exemples:
Castells, Les subvencions..., 2004, p.
27-31.
Cruz Villalón, “La reforma...”, 2006,
p. 13-15.
397
REAF, núm. 6, abril 2008
REAF - 6/2008
e)
Llistes de referències
Al final de cada article de la REAF es publicarà la llista de referències (és a dir, exclusivament les fonts i les obres citades
en el treball), ordenades alfabèticament
pel cognom de l’autor. No es publicaran
bibliografies generals.
La llista de referències tindrà el format
que assenyalem en els exemples següents.
–
Llibres
CASTELLS, Antoni (dir.) (et al.). Les subvencions d’anivellament en el finançament de les comunitats autònomes.
Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics, 2004.
398
REAF, núm. 6, abril 2008
–
–
–
Articles de revista
CALONGE VELÁZQUEZ, Antonio. “Los grupos políticos municipales”. Revista de
Estudios de la Administración Local,
núm. 292, 2003, p. 123-162.
Legislació i jurisprudència
Segons la citació oficial en cada cas:
Llei 8/2005, de 8 de juny, de protecció, gestió i ordenació del paisatge.
STC 33/2005, de 17 de febrer.
Publicació electrònica
CRUZ VILLALÓN, P., “La reforma del
Estado de las autonomías” [en línia].
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 2 (abril 2006). Barcelona:
Institut d’Estudis Autonòmics. URL:
http://www10.gencat.net/drep/binaris/reaf2%20CRUZdigi_tcm11240009.pdf [Consulta: 10-03-2008].
OBJETIVOS DE LA REAF, PROCEDIMIENTO DE
SELECCIÓN DE ARTÍCULOS Y CRITERIOS PARA
LA PRESENTACIÓN DE ORIGINALES
1. Objetivos y contenido de la
REAF
y científico. La REAF remitirá las evaluaciones al autor.
La Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
(REAF) publica trabajos sobre autonomías políticas territoriales, de carácter
pluridisciplinar, pero con predominio del
ámbito jurídico-político.
Los informes de evaluación tendrán en
cuenta, entre otros factores:
– la solidez y coherencia metodológica
– la originalidad y las novedades aportadas por el artículo en su campo
– la coherencia y estructuración del artículo
– la argumentación de las tesis defendidas
– la corrección y completud de las fuentes y la bibliografía utilizadas
2. Entrega de originales
Los trabajos que se publicarán en la REAF
serán originales inéditos, salvo acuerdo
expreso en otro sentido del IEA con el
autor de un trabajo determinado.
Se aceptarán originales escritos en catalán, español, inglés, francés e italiano, y
se publicarán en el idioma de recepción.
Una vez aceptados para su publicación,
pasarán a tener el copyright del Instituto
de Estudios Autonómicos y en ningún caso podrán ser reproducidos sin su autorización.
Los artículos se enviarán, preferiblemente, por correo electrónico a reaf@gencat.
cat. También podrán remitirse por correo
postal, en papel y en soporte informático,
a la sede del IEA: Palau Centelles, Bda. de
Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.
3. Selección y evaluación de los artículos
Los textos recibidos se someterán a evaluación anónima (sistema de doble ciego) por parte de dos especialistas en el
tema tratado (y, si procede, un tercero en
caso de divergencia entre los anteriores
sobre la publicabilidad del artículo), los
cuales serán externos a la revista o pertenecientes a sus consejos de redacción
Si las evaluaciones aconsejan la introducción de cambios en el original, la aceptación definitiva del artículo quedará condicionada a la aceptación por parte del
autor de los cambios que se consideren
oportunos.
El formulario de evaluación se puede consultar en el web de la REAF, dentro del
web del IEA (www.gencat.cat/iea).
4. Criterios generales de presentación de originales
Una vez evaluado y aceptado, el IEA se
reserva el derecho de modificar cualquier
elemento formal del trabajo con el fin de
dar coherencia global a la revista, dada
su condición de publicación periódica,
adecuando el texto a estas normas de redacción de originales.
Se puede pedir al/la autor/a una corrección (limitada a errores referentes al original aceptado) de pruebas de imprenta,
las cuales deberán ser devueltas al IEA en
el plazo de 72 horas.
REAF, núm. 6, abril 2008
399
REAF - 6/2008
a)
Extensión y formato
El trabajo se realizará en Word y su extensión tendrá un mínimo de 20 y un
máximo de 35 páginas de 30 líneas a
70 espacios (unos 45.000-75.000 caracteres con espacios, aprox.), con tipografía Arial (o similar) de tamaño 12 para
el texto principal (con interlineado 1,5)
y 10 para las notas (con interlineado
1).
Junto con el trabajo, deberá enviarse:
– Un currículum breve (350-400 caracteres con espacios) y los datos personales siguientes: dirección profesional, teléfono y e-mail.
– Un resumen (1.000-1.300 caracteres
con espacios) del artículo, en el idioma original y en inglés. El resumen
deberá incluir, en cualquier caso, el
tema general y el objeto concreto del
artículo; la estructura del desarrollo
de este objeto en el artículo y las principales conclusiones.
– Una relación de entre cuatro y ocho
palabras clave.
b) Título, apartados y sumario
El título debe indicar de modo conciso
el contenido del trabajo, el cual puede
completarse con un subtítulo de información complementaria. Si el trabajo se
divide en apartados y subapartados, éstos deben indicarse mediante numeración arábica, hasta un máximo de dos
niveles (p. ej., 1.2).
Al artículo le precederá un sumario con
los distintos apartados de su estructura.
c)
Acrónimos, siglas y citas
Cuando se escriba por primera vez un acrónimo o una sigla debe consignarse entre
paréntesis su significado completo.
400
REAF, núm. 6, abril 2008
Las citas literales introducidas en el texto deben entrecomillarse, y en ningún caso usar la cursiva (aunque se trate de una
lengua diferente a la del trabajo). En
general, una cita de más de cinco líneas
deberá reproducirse en párrafo aparte,
sangrado y sin comillas. Cualquier cambio que se introduzca en una cita original se indicará entre corchetes.
Los recursos para destacar palabras o expresiones son la cursiva o las comillas, por
lo tanto, se evitará el uso de mayúsculas
o negrita.
d) Notas
Es conveniente limitar el uso de las notas, todas ellas irán a pie de página, numeradas con caracteres arábigos y en
superíndice.
Las referencias consignadas en notas a
pie de página tendrán el formato siguiente:
– Cuando se cite una obra por primera vez:
Nombre, apellido/s del autor, “título del capítulo” o “título del artículo”, título del libro o título de la revista, volumen, núm., lugar de edición,
editorial, año de publicación, página/s.
Ejemplos:
Antoni Castells, Les subvencions d’anivellament en el finançament de les
comunitats autònomes, Barcelona,
IEA, 2004, p. 27-31.
Pedro Cruz Villalón, “La reforma del
Estado de las autonomías”, Revista
d’Estudis Autonòmics i Federals, Barcelona, IEA, 2, 2006, p. 13-15.
– Cuando se cite una obra anteriormente citada:
Apellido/s del autor, título breve, año
de publicación y página/s.
Objetivos de la REAF, procedimiento de selección de artículos y criterios...
Ejemplos:
Castells, Les subvencions..., 2004, p.
27-31.
Cruz Villalón, “La reforma...”, 2006,
p. 13-15.
–
–
e)
Listas de referencias
Al final de cada artículo de la REAF se publicará la lista de referencias (es decir,
exclusivamente las fuentes y las obras citadas en el trabajo), ordenadas alfabéticamente por el apellido del autor. No
se publicarán bibliografías generales.
La lista de referencias tendrá el formato
que se indica en los ejemplos siguientes.
– Libros
CASTELLS, Antoni (dir.) (et al.). Les subvencions d’anivellament en el finançament de les comunitats autònomes.
Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics, 2004.
–
Artículos de revista
CALONGE VELÁZQUEZ, Antonio. “Los grupos políticos municipales”. Revista de
Estudios de la Administración Local,
núm. 292, 2003, p. 123-162.
Legislación y jurisprudencia
Según la cita oficial en cada caso:
Ley 8/2005, de 8 de junio, de Protección, Gestión y Ordenación del Paisaje.
STC 33/2005, de 17 de febrero.
Publicación electrónica
CRUZ VILLALÓN, P., “La reforma del
Estado de las autonomías” [en línea].
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 2 (abril 2006). Barcelona:
Institut d’Estudis Autonòmics. URL:
http://www10.gencat.net/drep/binaris/reaf2%20CRUZdigi_tcm11240009.pdf [Consulta: 10-03-2008].
401
REAF, núm. 6, abril 2008
REAF OBJECTIVES, PROCEDURE FOR THE
SELECTION OF ARTICLES AND CRITERIA FOR
THE PRESENTATION OF ORIGINALS
1. The objectives and content of the
REAF
The Revista d’Estudis Autonòmics i
Federals (REAF) publishes works on devolved regional political entities, from
many disciplines but mainly from the legal and political fields.
2. Reception of originals
Works to be published in the REAF should
be unpublished originals, other than as
agreed between the IEA and the author
of a particular work.
Originals are accepted in Catalan, Spanish,
English, French and Italian and are published in the language they are received
in. Once accepted fro publication the
Institut d’Estudis Autonòmics shall have
the copyright to such articles and they
may not be reproduced without prior authorization.
Articles should be sent preferably by email
to [email protected]. They can also be sent
by post, in hard copy and soft copy, to
the head office of the IEA: Palau Centelles,
Bda. de Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.
3. Selection of articles and review
402
The texts received shall be submitted to
anonymous review (double blind system)
by two specialists in the issue (and, if necessary, a third in the event that there is
divergence on the part of the first two
on the suitability of the article for publication), who shall be external from the
journal or may belong to its editorial and
scientific boards. The REAF shall inform
the author of the reviews.
REAF, núm. 6, abril 2008
The reviewer’s comments shall take into
account among other factors:
– Methodological solidity and coherence
– Originality and novel ideas provided by the article in its field
– The coherence and structure of the
article
– The argumentation of the thesis defended
– Correction and completeness of
sources and bibliography used
If the reviewers suggest the introduction
of changes to the original, final acceptance of the article will be conditional upon the acceptance of the author of the
changes to be made.
The review form may be consulted on the
web page of the REAF, on the IEA web
site (www.gencat.cat/iea).
4. General criteria for the presentation of originals
Once reviewed and accepted the IEA reserves the right to modify any formal element of the work in order to give global coherence to the journal, given that
it is a periodical, and adapted the text
to these editorial rules on originals.
The author may be requested to provide
a correction (limited to errors with regard
to the original accepted) of the proofs,
which should be returned to the IEA within 72 hours.
a)
Extension and format
The work should be written in Word and
have a minimum of 20 and a maximum of
REAF objectives, procedure for the selection of articles and criteria...
35 pages of 30 lines of 70 spaces (45,00075,000 characters with spaces, approx.),
in Arial (or similar) size 12 for the main text
(with line spacing of 1.5) and size 10 for
footnotes (with single line spacing).
Along with the work the author should
send:
– A brief curriculum vitae (350-400 characters with spaces) and the following personal details: processional address, telephone and e-mail.
– A summary (1,000-1,300 characters
with spaces) of the article, in the original language and in English. In any
event the summary should specify explicitly the general topic and the specific objective of the article; the structure of the development of this
objective in the article and the main
conclusions.
– A list of between four and twenty
key words.
b) Title, sections and summary
The title should concisely indicate the content of the work, and may be completed with a complementary informative
subtitle. If the work is divided into sections and subsections, these should be
numbered with Arabic numerals, to a
maximum of two levels (e.g., 1.2).
The article shall be preceded by a summary of the various sections into which
it is divided.
c)
Acronyms, initials and quotations
When an acronym or initials are written for the first time the complete meaning should be included in brackets.
Literal quotations inserted in the text
shall be in inverted commas, and never
in italics (even if they are in a language
different to that of the work itself). In
general, a quotation of more than five
lines should be a separate paragraph,
indented and without inverted commas.
Any change made in an original quotation shall be indicated in square brackets.
The resources to highlight words or expressions are italics or inverted commas,
and therefore capitals and bold type
should be avoided.
d) Footnotes
Footnotes should be kept to a minimum,
all of which should come at the foot of
the page, and be numbered with Arabic
characters and in superscript.
References in footnotes shall have the
following form:
– When a work is cited for the first time:
Name, surname/s of the author,
“chapter title” or “title of the article”, title of the book or title of the
journal, volume, number, place of
publication, publisher, year of publication, pages.
Examples:
Antoni Castells, Les subvencions d’anivellament en el finançament de les
comunitats autònomes, Barcelona,
IEA, 2004, p. 27-31.
Pedro Cruz Villalón, “La reforma del
Estado de las autonomías”, Revista
d’Estudis Autonòmics i Federals,
Barcelona, IEA, 2, 2006, p. 13-15.
– When a previously cited work is cited:
Surname/s of the author, short title,
year of publication and pages.
Examples:
Castells, Les subvencions..., 2004, p.
27-31.
Cruz Villalón, “La reforma...”, 2006,
p. 13-15.
403
REAF, núm. 6, abril 2008
REAF - 6/2008
e)
Lists of references
At the end of each article in the REAF a
list of references (that is only the sources
and the works referred to in the text), ordered alphabetically by the author’s surname. General bibliographies will not be
published.
The list of references shall take the form
below.
– Books
CASTELLS, Antoni (dir.) (et al.). Les subvencions d’anivellament en el finançament de les comunitats autònomes.
Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics, 2004.
– Articles from journals
CALONGE VELÁZQUEZ, Antonio. “Los gru-
404
REAF, núm. 6, abril 2008
–
–
pos políticos municipales”. Revista de
Estudios de la Administración Local,
núm. 292, 2003, p. 123-162.
Legislation and case law
According to the official citation in
each case:
Llei 8/2005, de 8 de juny, de protecció, gestió i ordenació del paisatge.
STC 33/2005, de 17 de febrer.
Electronic publications
CRUZ VILLALÓN, P., “La reforma del
Estado de las autonomías” [online].
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 2 (April 2006). Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics.
URL: http://www10.gencat.net/
drep/binaris/reaf2%20CRUZdigi_tc
m112-40009.pdf [Consulted: 10-032008].
NÚMEROS ANTERIORS DE LA REAF
Núm. 1 - Octubre 2005. Articles de: Tania Groppi – Xavier Arbós Marín – José Luis Cascajo Castro
– Jacques Ziller – Carles Viver Pi-Sunyer – José Antonio Montilla Martos – Jaume Magre Ferran.
Núm. 2 - Abril 2006. Articles de: Anna Gamper – Cesáreo R. Aguilera de Prat – Pedro Cruz Villalón
– Miguel Ángel Aparicio Pérez – Paloma Requejo Rodríguez – Ricard Zapata-Barrero – Marc
Vilalta Reixach.
Núm. 3 - Octubre 2006. Articles de: Richard Simeon / Luc Turgeon – Ramón Maiz – Núria Bosch
Roca – Ramon Galindo Caldés – Eduard Roig Molés – Marta Espasa Queralt – Alejandra
Betanzo de la Rosa – Anna M. Pla Boix – Carolina Gala Durán.
Núm. 4 - Abril 2007. Articles de: Antonio D’Atena – Ferran Requejo – David Ordóñez Solís –
Iñaki Lasagabaster Herrarte – Pablo Santolaya Machetti – Eva Nieto Garrido – Susana
Beltrán García – Santiago Farré Tous.
Núm. 5 - Octubre 2007. Articles de: Miquel Caminal Badia – Manuel Cienfuegos Mateo – Miguel
Ángel Presno Linera – Enriqueta Expósito – Ignacio Villaverde Menéndez – Marcos Gómez
Puente – Mercè Corretja i Torrens – Jordi Capo Giol / Joan Marcet Morera – Ángeles de Palma
del Teso.
06
6
CONTEMPORARY U.S. FEDERALISM: COERCIVE CHANGE WITH
COOPERATIVE CONTINUITY
John Kincaid
LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN BRUSELAS: LA DIMENSIÓN
EXTERNA DE LA PARTICIPACIÓN AUTONÓMICA EN LA UNIÓN
EUROPEA
Josep Mª Castellà Andreu
FINANCIACIÓN AUTONÓMICA Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
(ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA STC 13/2007)
Manuel Medina Guerrero
LA ORDENACIÓN JURÍDICA DE LOS RECURSOS FINANCIEROS EN EL
ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUNYA
María Dolores Arias Abellán
EL FINANÇAMENT DELS GOVERNS LOCALS EN EL NOU ESTATUT
D’AUTONOMIA DE CATALUNYA
Montserrat Ballarín i Espuña
¿ES NECESARIO UN NUEVO MODELO DE CONTROLES SOBRE LOS
ENTES LOCALES?
Marcos Almeida Cerreda
LA LLEI DE CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC I LES COMPETÈNCIES
DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA SOBRE CONTRACTACIÓ:
POSSIBILITATS DE DESENVOLUPAMENT
Xavier Padrós
ELS ACORDS D’ACCIÓ EXTERIOR DE LA GENERALITAT EN EL NOU
MARC ESTATUTARI
Ferran Armengol i Ferrer
COMPETENCIAS EJECUTIVAS Y POTESTAD REGLAMENTARIA
Xavier Bernadí Gil
LOS DEFENSORES DEL PUEBLO AUTONÓMICOS TRAS LA REFORMA
DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
ISSN 1886-2630
Generalitat de Catalunya
Departament d’Interior,
Relacions Institucionals i Participació
Revista d’Estudis Autonòmics i Federals
SUMARI
Revista
d’Estudis
Autonòmics
i Federals
Núm. 6 - Abril 2008