Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 26
enero
Jurisdicción: Contencioso-Administrativa
Recurso núm. 1164/2001.
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación nº 1164/01, interpuesto por la Procuradora Sra. López Cerezo, en
nombre y representación de Dª Angelina , contra la sentencia de fecha 19 de Enero de 2001, y
en su recurso nº 483/99 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) sobre expulsión del territorio
nacional, siendo parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Sr.
Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos)
dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la
representación de Dª Angelina se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue
tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de Febrero de 2001; al
tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los
litigantes.
SEGUNDO.- Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este
Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 31 de Julio de 2001, el escrito de
interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que
consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia
recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, con los
pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.
TERCERO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de Julio de 2003,
en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte
comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de
treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 20 de
Octubre de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara
sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia
recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
CUARTO.- Por providencia de fecha 10 de Diciembre de 2004, se señaló para votación y fallo
de este recurso de casación el día 19 de Enero de 2005, en que tuvo lugar.
QUINTO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales
esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación nº 1164/01 la sentencia que la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos)
dictó en fecha 19 de Enero de 2001, y en su recurso contencioso administrativo nº 483/99,
por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª Angelina contra la resolución del Sr.
Subdelegado del Gobierno de Burgos de fecha 1 de Marzo de 1999, que decretó la expulsión
del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años de la
ciudadana brasileña Angelina , de conformidad con el artículo 26-1-a) de la Ley Orgánica
7/1985, de 1 de Julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. SEGUNDO.En su demanda, la parte actora expuso, como motivos de impugnación, la infracción del
artículo 122 del Real Decreto 155/98, de 2 de Febrero (ya que, en su opinión la causa de
expulsión del artículo 26-1-a) de la L.O. 7/85 no opera automáticamente, sino sólo después de
que el interesado haya incumplido la orden de salida del territorio nacional que aquel
precepto reglamentario establece), así como la infracción del artículo 2-c) del Real Decreto
766/92. de 26 de Junio sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados
Miembros de la Unión Europea.
TERCERO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo.
Contestó a los argumentos de la demanda diciendo que el artículo 122 del R.D. 155/98 no era
aplicable a supuestos como el de autos (sino a los de caducidad de los plazos de permanencia
legal de los extranjeros en España o denegación de documentos necesarios para la
permanencia de extranjeros en España, por no haber obtenido o tener caducados más de tres
meses la prórroga de estancia, el permiso de residencia o documentos análogos, cuando
fueran exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos
en el plazo previsto), así como que el artículo 2 del Real Decreto 766/92, no ampara a la
interesada, la cual es obvio que no vive a expensas de su hijo nacido en el año 1998.
CUARTO.- La parte actora ha formulado recurso de casación contra esa sentencia,
exponiendo dos motivos de impugnación, que son los siguientes:
1º.- Infracción del artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por no
haberse cumplimentado una prueba (revisión de oficio dirigido a la Embajada de Brasil), por
causas ajenas a la parte, produciéndole indefensión.
2º.- Infracción de los artículos 17 y 22 del Código Civil y concordantes.
QUINTO.- El primer motivo debe ser rechazado, por dos razones:
a) La primera, porque, a la vista de que esa prueba no se había practicado, la parte debió
impugnar en súplica las providencias de 9 de Octubre de 2000, 18 de Octubre de 2000 y 10 de
Enero de 2001, que dieron a los autos el curso debido y señalaron día para votación y fallo del
recurso. Y al no hacerlo incumplió la carga procesal que impone el artículo 88-2 de la Ley
Jurisdiccional. b) La segunda, porque para que la no práctica de esa prueba tenga relevancia a
efectos casacionales es necesario que haya producido indefensión, lo que no ha ocurrido: la
prueba de que la interesada y su hijo sean o no brasileños carece de relevancia a los efectos de
la expulsión que nos ocupa.
SEXTO.- El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia ha infringido
aquellos preceptos del Código Civil que dejamos citados.
La Sala de instancia se equivoca cuando dice que "estamos hablando de un hijo menor de
edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no
atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el
artículo 17 del Código Civil, carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de
acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil". Pero las cosas no son así.
En la certificación de nacimiento del menor Carlos María consta una anotación marginal que
dice literalmente así:
"En virtud de auto de fecha 14 de Septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo nº
41.07A/99, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple
presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c)
del Código Civil (...)".
En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no
existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Carlos
María . (Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento).
La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de
casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:
1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la
protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la
protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39-2).
En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección
Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes
públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del
menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su
integración familiar y social.
Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo
está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y
educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo
tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás,
es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g.,
artículo 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria
potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que
obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que
impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc).
2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de
ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción
administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la
expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los
españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio
nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española).
3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden
implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de
no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia,
pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo
que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).
Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un
español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los
derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre
de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos,
pero sólo y separado de su madre.
SÉPTIMO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las
costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98), ni existen razones que
aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del
pueblo español, nos concede la Constitución.
FALLAMOS
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 1164/01 interpuesto por la
Procuradora Sra. López Cerezo, en nombre y representación de Dª Angelina , contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y León (Burgos) en fecha 19 de Enero de 2001 y en su recurso contencioso
administrativo nº 483/99, y en consecuencia:
1º.- Revocamos dicha sentencia.
2º.- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 483/99 interpuesto contra la
resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Burgos de fecha 1 de Marzo de 1999 que
decretó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un
periodo de tres años de la ciudadana brasileña Dª Angelina , resolución que declaramos
disconforme a Derecho y que anulamos.
3º.- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa , lo pronunciamos,
mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en
Audiencia Pública, de lo que certifico.