1. Introducción

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1. Introducción
Aunque el objeto de este estudio no sea incidir en cuestiones históricas, por haberlo hecho ya en profundidad numerosos autores1, por
una mera cuestión de orden parece conveniente comenzar brevemente por los precedentes de lo que constituye, sin duda alguna, una
de las instituciones más antiguas del derecho.
Si bien hay tratadistas que sitúan la institución arral en textos sirios
y babilonios, en los papiros arameos o en los textos hebreos, parece
acogerse de forma casi unánime por la doctrina que la figura de las
arras patrimoniales, tal como la entendemos en la actualidad, proviene del derecho griego2, donde este instituto se manifestaba como el
1. Véase: BISCARDI, ARNALDO. “Diritto greco antico”. Milano, 1982. MASSEI,
MASSIMO. “L´arra della compravendita”. Bulletino del Instituto di Diritto romano, que
afirma que el término “arra” deriva del griego, el cual fue traído del fenicio y del hebreo.
1941. TALAMANCA, MARIO. “L´arra della compravendita in diritto greco e in diritto
romano”. Milano, 1953. CARUSI, EVARISTO. “Sull'arrha nella vendita in diritto giustinianeo”. Studi Bonfante, Vol. IV, Pavia 1929. FERNÁNDEZ ESPINAR, RAMON. “La
compraventa en derecho medieval español”. Anuario de Historia del Derecho español,
Tomo XXV, 1955. ARANGIO-RUIZ, VICENZO. “La compravendita in diritto romano”,
Napoli, 1990. RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. “Arras, una construcción jurisprudencial”. Revista General de Derecho nº 594. 1994. OTERO VARELA, ALFONSO. “Las arras
en el derecho medieval español”. Anuario de Historia del Derecho español, Tomo XXV,
1955, entre otros muchos.
2. Las arras como instituto autónomo, aparecen por primera vez en las Leyes de
Teofrasto, aunque el texto tiene el suficiente número de incorrecciones como para dificultar su interpretación, como así lo afirma DARESTE, RODOLPHE en su “Traite des lois
de Theofrasto”, N.R.H., 1870, pags. 262 y sigts.
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único instrumento jurídico impulsor de la compraventa3, configurada
como un contrato real y bilateral4.
En el derecho heleno, las arras se consolidaban con la entrega de
una suma de dinero del futuro comprador al futuro vendedor, en concepto de anticipo del precio de la compraventa, lo cual significaba que
el vínculo era, al menos de forma indirecta, coactivo para la conclusión del negocio jurídico5, constituyendo el antecedente más remoto
de lo que se conocerá modernamente como la función penal de las
arras, funcionando de modo análogo a la cláusula penal.
En derecho romano clásico, el instituto arral tiene una menor
importancia que en la anterior civilización, teniendo una función
exclusivamente probatoria de la compraventa, siendo “una señal
confirmatoria de la conclusión del contrato, no surgiendo para las
partes el derecho de rescindir el mismo, debiendo restituirse con
independencia de la ejecución de éste”6. Su cumplimiento era exigible, voluntaria o coactivamente, devolviéndose las arras en caso
de ser bienes de escaso valor económico7, pudiéndose imputar a la
3. Excepcionalmente, las arras son extensivas a negocios jurídicos distintos de la
compraventa, en este sentido vid. BECHMAN, HENRIK. “Der kaufnach gemeinen redil”,
Leipzig, 1965, pag. 415.
4. TALAMANCA, MARIO. Op. cit. pag. 10.
5. RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1702.
6. IGLESIAS SANTOS, JUAN. “Derecho romano. Instituciones de derecho privado”.
Ediciones Ariel, 6ª edición, Barcelona, 1972, pags. 507 a 508.
7. La mayoría de las veces las arras consistían en la entrega de un anillo o un bien
similar, costumbre importada de Grecia. Vid. en ese sentido KUNKEL, WOLFGANG.
“Derecho privado romano”. Editorial Labor, Barcelona, 1965, pags. 268 y sigts.
Traducción de la segunda edición alemana por L. Prieto Castro. Aunque para ROYO
MARTINEZ, MIGUEL. “Notas sobre la función de las arras en la contratación”. Anales
de la Universidad Hispalense, año X, Sevilla, 1949, nº III, pag. 124, “si bien en Roma
el anillo que entregaba el contratante a título de arras, servía muy bien a los fines simbólicos que perseguía este instituto, de probar la conclusión del contrato, al transformarse éstas en una cierta suma de dinero, las arras pierden su tinte simbólico pasando a ser un bien de valor económico estimable, cuya pérdida podía considerarse en
sí misma una pena accesoria de cualquier otra sanción imponible a quien no cumpla
lo pactado”.
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venta, siendo en este caso no ya un medio de prueba, sino el
comienzo del cumplimiento de la obligación8.
A las arras se refiere Gayo en sus Instituciones 9 y en el “ad edictum provinciale”, configurándolas como un verdadero “pactum adiectum”, es decir, las arras estaban agregadas inicialmente al contrato de
compraventa, rigiéndose por la ley del contrato y como una prueba
más del mismo.
Mayores problemas plantea la cuestión en el derecho justinianeo10,
donde las arras tienen una función no ya de prueba como en la época
anterior, sino penitencial11, por lo que pasa de ser una garantía y una
prueba del contrato, como en el derecho romano clásico, a ser un
mecanismo que otorga a las partes la posibilidad de que cualquiera de
ellas pueda desistir libremente del contrato, mediante la pérdida de lo
entregado (comprador arrepentido) o la restitución del doble de lo recibido (vendedor arrepentido), independientemente del momento en que
se encuentren las negociaciones; es decir, bien se haya perfeccionado
el contrato o bien sólo se encuentre en la fase previa a su perfección o
precontrato12 ya que: “queda contraída la compraventa desde el mismo
momento en que las partes se ponen de acuerdo en cuanto al precio,
aún cuando este no haya sido todavía entregado ni se hayan dado
arras. Pues lo que se da en concepto de arras sirve como prueba de
que la compraventa ya ha sido contraída. Mas esto se refiere a las compraventas que no se hacen por escrito, pues nada hemos cambiado en
esta materia. En cambio, hemos establecido a propósito de las compraventas que se hacen por escrito, que no se considerara perfeccionado el contrato hasta que los documentos sean redactados de puño y
letra de los contratantes, o en caso de haber sido redactados por otra
persona, hasta que aquellos los suscriban y si se hiciesen por medio de
8. HERNÁNDEZ GIL, FELIX. “Las arras en el derecho de la contratación”.
Salamanca, 1958. pag. 14 y 15.
9. GAYO, Instituciones, 3, 139, D.18,1, 35 pr.: “Quod arrae nomina datur, argumentum emptionis et venditionis contractae”.
10. Codex 4, 21, 17.
11. HERNÁNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 18.
12. Vid. en este punto POPESCO, ÉLIE. “La fonction penitencielle des arrhes dans
la vente sous Justinien”. Paris, 1925.
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un escribano, hasta que el acta estuviese completamente terminada y
las partes hubiesen dado su conformidad a la misma. Mientras falte
alguno de estos requisitos cabe el volverse atrás y el comprador o el
vendedor pueden desistir de la compraventa sin sufrir quebranto alguno. Sin embargo, sólo pueden desistir impunemente en caso de que no
se hubiese dado nada en concepto de arras, pues de haberse dado, se
haya celebrado la venta por escrito o sin mediar escritura, aquel que
rehusa cumplir el contrato, si es el comprador, pierde lo que dio y si es
el vendedor, está obligado a restituir el duplo, aunque nada se hubiese
convenido expresamente sobre las arras”13.
En contra de esta tesis, hay autores que sostienen que en el derecho justinianeo la función de las arras era fundamentalmente penal, ya
que con las arras se penaliza el incumplimiento14; para otros siguen
teniendo el carácter de confirmatorias por su marcado matiz probatorio, siendo fundamental, no la entrega de las arras, sino la perfección o
imperfección del contrato15. No podemos estar de acuerdo con ellos,
pues la entrega de arras en una compraventa no enervaba, en ningún
caso, la fuerza obligatoria de dicho contrato, pero podía el vendedor,
ofreciendo duplicar las arras recibidas, o el comprador perdiendo lo
entregado, resolver el contrato, lo que significa que al establecer las
arras la pérdida a cargo del comprador o la “restitutio ad duplum” a
cargo del vendedor, se excluía implícitamente cualquier posibilidad de
obtener un mayor “cuantum” indemnizatorio por los daños que pudieran derivarse de la falta de cumplimiento del contrato de compraventa.
Para el derecho germánico, arras y compraventa tenían una relación tan estrecha que no era concebible un contrato de compraventa
sin mediar pacto arral, no teniendo el acuerdo contractual principal
ningún efecto si no se pactaban, además, las correspondientes arras.
Es decir, las arras constituían un presupuesto necesario para poder lle13. HERNÁNDEZ-TEJERO JORGE, FRANCISCO. “Las Instituciones de Justiniano”.
Trad. Ed. Sección de Publicaciones e intercambio de la Universidad Complutense de
Madrid. Madrid, 1961. Libro III, Título 23, pag. 198.
14. D´ORS PEREZ-PEIX, ALVARO. “Las arras en la compraventa justinianea”. Ed.
IURA, 1995, pags. 149 y sigts.
15. SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. “Le obligationi”, Vol. II. Trad. Italiana de
Pachioni, Torino, 1915, pags. 249 y sigts.
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var a cabo el contrato principal, utilizándose en la mayoría de los casos
como un anticipo para poder diferir el pago total del precio a un
momento posterior16.
En las fuentes del derecho medieval español, figura con relativa
frecuencia una señal o arras con una función vulgarmente llamada
penitencial17. Así, encontramos la figura de las arras en el Fuero Real:
“Si el ome alguna cosa vendiere e tomare señal por la vendida, non
pueda desfacer la vendida. Et si el comprador non quisiere pagar el
precio, pierda la señal que dio, e non vala la vendida. Et si el comprador non diere señal por la vendida, e diere alguna partida del precio,
non se pueda desfacer la vendida fuera por avenencia de amas partes” 18 y también, inspirado en él, en las Partidas: “Señal dam los
omnes unos a otros en las compras, e acaesce después, que se arrepiente alguno. E porende dezimos, que si el comprador se arrepiente
después que da la señal, que la debe perder. Más si el vendedor se
arrepiente después debe tornar la señal doblada al comprador, e non
valdrá después la vendita. Pero si quando el comprador dio la señal,
dixo así: que la daba por señal, e por parte del precio, o por otorgamiento, entonces non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfazer
la vendita, que non vala” 19. Como podemos comprobar, en Las
Partidas se admiten las arras penitenciales, siguiendo a Justiniano.
De la misma forma, en el Fuero Viejo de Castilla se recoge también
este tipo de arras: “Todo ome, que compra a otro bestia, o ropa, o otra
16. En contra de esta opinión, TRIMARCHI, PIETRO. “Enciclopedia del diritto”.
Tomo VI, Milano, 1960, pag. 188, que defiende que las arras no constituían un anticipo del precio.
17. MEREA, PAULO. “Arra penitencial en el direito hispanico anterior a la recepçao”. Estudios de Derecho Hispánico Medieval, I. Coimbra, 1952, pags. 37 y sigts.
También FERNÁNDEZ ESPINAR, RAMON. Op. cit. pag. 444, que afirma que “las arras
en el derecho medieval español tienen, a diferencia del derecho romano clásico y del
derecho visigodo, un carácter penitencial”.
18. Fuero Real, Título X, Libro III, Ley II.
19. Partidas. Ley 7ª, Título V, Partida V. Donde podemos observar que, además de
las arras penitenciales, se admiten las confirmatorias. Vid. en este particular MANRESA
Y NAVARRO, JOSE MARIA. “Comentarios al Código Civil español”. Tomos VIII y X. Vol.
I. Editorial Reus, 6ª edición, Madrid, 1969, pag. 159 y sigts.
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cosa mueble qualquier, e da señal por ella, e después non quier comprir la paga, e quier desfacer la compra, debe perder la señal, que a
dada, e debe se quito. E otrosi, si el que tomo la señal non quisier dar
la cosa, que ovo tomada, debe dobrar la señal, e non es mas tenudo” 20.
Siguiendo este esquema, se encuentra recogido el instituto arral en
fueros menores como los de Cuenca (con claras influencias del derecho justinianeo), Zorita, Teruel y Soria21.
Ya en la actualidad, encontramos las arras reguladas en algunos
Códigos europeos de nuestro entorno; es el caso del legislador italiano
de 1942 (art. 1385) que, impulsado por el deseo de simplificar la disciplina arral e intentar acabar con las innumerables disputas doctrinales, llevó a cabo una importante reforma en la materia, aunque manteniendo la tradicional distinción entre arras penitenciales y arras confirmatorias22.
También cuentan las arras con una regulación ciertamente actualizada en la legislación portuguesa donde, con ocasión de la promulgación del nuevo Código Civil, se llevó a cabo un decisivo desarrollo de la
normativa legal, en el intento de ajustar sus principios rectores a su realidad actual. Así, llama la atención cómo, frente al escaso tratamiento
que había merecido el instituto arral en el Código Civil portugués derogado de 1867 (art. 1548), el legislador civil de 1966 dedicó a la materia tres disposiciones, luego también modificadas (artículos 440 a 442).
Igualmente, el BGB alemán regula tanto las arras penitenciales
como las confirmatorias en sus parágrafos 336 a 338, del Libro II
(derecho de obligaciones).
20. Fuero Viejo de Castilla, Libro IV, Título I, parágrafo VI.
21. Fuero de Cuenca (165, 951), Fuero de Zorita (815), Fuero de Teruel (De los
cápatelos) y Fuero de Soria (367, 369).
22. El artículo 1385 del Código Civil italiano, dispone: “se al momento della conclusione del contrato una parte da all' altra, a titolo di caparra, una somma di darraro o una
quantita di al otro cose fungibili. la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra e inadempiente,
l'atra previo recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempientc é invece la parte
che ha ricevuta, l'altra puó recedere dal contratto ed esigcrc il doppio della caparra”.
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En el Code francés, por el contrario, solo se regulan las arras penitenciales por vía de su art. 1590 y, sólo operando en el campo de la
promesa de venta23, no en de la venta perfecta24, viniendo a decir dicho
artículo que si la promesa de venta ha sido hecha con arras, cualquiera de las partes puede resolver el contrato: aquel que las ha dado, perdiéndolas; y aquel que las ha recibido restituyéndolas dobladas25.
Volviendo a España, tras el Fuero Real, las Partidas y el Fuero Viejo
de Castilla, hay que esperar hasta el Proyecto de Código Civil de 1851
para poder encontrar referencias a la figura de las arras. En dicho proyecto, se decía en su art. 1376: “Aunque hubieren mediado arras o
señal, no podrá rescindirse el contrato por el hecho de allanarse el
comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas”26.
Como podemos apreciar, el proyecto de Código Civil sólo hace referencia a las arras confirmatorias, excluyendo las penitenciales y las
penales, porque en los contratos en los que intervenían arras se consideraban, en aquel momento, irrescindibles y con una función principalmente y podríamos decir que exclusivamente garantizadora,
“porque las arras se daban para prestar mayor firmeza al contrato no
debiendo convertirse en medio o instrumento para su resolución, son
un simple accesorio de la obligación principal, sin que puedan alterar
23. El art. 1590 del Code francés, dice: “Si la promesse de vente a été faute avec
de arres, chacun des contractants est maitre de s'en de partir; Celui que les a donnés
en les perdant et celui qui les a recues en restituant le double”.
24. Aunque hay que apuntar que, en el derecho galo, existe un precepto referido a
las arras, además de la regulación del Código Civil. Dicha disposición se encuentra en
la ley de 5 de Diciembre de 1951, sobre venta de bienes muebles, en el que viene a
decir que las sumas entregadas por un contratante a otro, en este tipo de contrato,
cualquiera que sea la naturaleza de la entrega o el nombre que se le dé (por tanto también el de arras), se considera como un anticipo del precio (cit. por AFONSO
RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA en op. cit.).
25. MAZEAUD, HENRI. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte 3ª. Vol. II. Traducción
de Luis Alcalá-Zamora Castillo, Buenos Aires, 1962. pag. 53.
26. En el anteproyecto de 1882-1888, se decía en su artículo 1480: “Aunque
hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, no podrá rescindirse por el hecho de allanarse el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas
duplicadas”.
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su naturaleza y efectos necesarios, son una anticipación o pago parcial del precio”27.
Centrándonos ya en derecho positivo, nuestro Código Civil vigente,
dedica un único precepto a la figura de las arras, en su artículo 1.454,
que dispone: “Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de
compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”.
La citada disposición, en mi opinión con una raquítica regulación,
hace exclusivamente referencia a las arras penitenciales, aunque en
nuestro derecho vigente, otros textos legales como el Código de
Comercio de 1.885 (por vía del art. 343) o la Compilación del Derecho
Civil Foral de Navarra, en su ley 467, consagran también las arras confirmatorias28 y las penales29.
Podríamos llegar a pensar que, si en nuestro derecho civil positivo
no existe ninguna otra disposición en relación a las arras, es decir
27. GARCIA GOYENA, EDUARDO. “De las concordancias, motivos y comentarios
del Código Civil español”. Tomo III, Zaragoza, 1974, pag. 387.
28. Art. 343 del Código de Comercio de 1.885, que dispone: “Las cantidades que,
por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a
cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario”.
Por su parte, la Ley 467 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, dispone:
“Arras: a) Pacto como penitenciales.- Si en un contrato intervienen arras o señal, sólo
cuando expresamente se estableciere podrán una o cualquiera de las partes, según lo
convenido, resolver el contrato sin más consecuencia que la pérdida de las arras entregadas o la obligación de devolver dobladas las recibidas.b) Presunción de confirmatorias.- En defecto de dicho pacto, si una de las partes incumpliere su obligación, podrá
la otra optar entre exigir el cumplimiento y eventual indemnización o resolver el contrato conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior. Si exigiere el cumplimiento del contrato, las arras se imputarán al precio o, en su caso, a la indemnización”.
29. Art. 83 del Código de Comercio de 1.885, que establece: “Los contratos de
compraventa celebrados en feria podrán ser al contado o a plazos; los primeros habrán
de cumplirse el mismo día de su celebración o, a lo más, en las veinticuatro horas
siguientes. Pasadas estas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarán nulas, y los gajes, señal o arras que mediaren quedarán a
favor del que los hubiere recibido”.
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regula en exclusiva las arras penitenciales, no cabría un contrato civil
de arras confirmatorias o penales, pero tenemos que llegar a la conclusión de que por la vía del art. 1.255 del Código Civil, apelando a ese
“cajón de sastre” que es el principio de la autonomía de la voluntad y
la libertad contractual, existe la posibilidad de establecer tanto arras
confirmatorias como penales30.
El concepto expuesto de libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad, también ha sido acogido por la Jurisprudencia
de nuestro Tribunal Supremo, así, entre otras la STS de 7 de Julio de
1978 (RJA 2752) y la STS de 24 de Diciembre de 1992 (RJA 10657)
Ponente: D. Pedro González Poveda, que recoge: “…existen dos premisas ineludibles de carácter general: a) en primer lugar, que el concepto de arras no es en Derecho moderno tan simple y uniforme cual
se pretende en el recurso, ya que se admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitenciales, que son las que
parece contemplar el art. 1454, concebidas a manera de multa o
pena, correlativa al derecho de las partes a desistir, a su arbitrio, del
contrato; otras denominadas confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto,
para resolver la obligación contraída, que normalmente corresponden
con las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de la que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del art. 343 CCom., junto a las cuales pueden ponerse además las conocidas como penales, con las que
en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la
cláusula penal del art. 1152, como resarcimiento, en este supuesto
anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos los que frente a la escueta
regulación del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 CC; y b) en segundo término que "las dudas que
puedan surgir en cuanto a cuál de ellas es la recogida en cada caso
concreto, han de resolverse utilizando las normas de interpretación de
los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de
30. En este sentido, QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO. “Las arras en el novísimo
derecho contractual”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia. 1.950, pag. 761.
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las dichas arras", como se dijo por este Tribunal, SS 1 Abr. 1958, 7
Feb. 1966 y 20 May. 1967, siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que "las arras o señal que, como medio de garantía permite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulta la
voluntad indubitada de las partes en aquel sentido", según declararon
las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1933, 5 Jun. 1945, 22 Oct. 1948, 22 Oct.
1956 y 16 Dic. 1970, debiendo entenderse, en caso contrario, que se
trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. Doctrina jurisprudencial
que se reitera en la S 6 Feb. 1992 con referencia a numerosas sentencias de esta Sala, así como la S 31 Jul 1992 en la que igualmente
se establece que "ha de recordarse que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe entender que el empleo de la
palabra "señal" exprese necesariamente la facultad de separarse del
contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio
(SS 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 20 Abr. 1955, 15 Oct. 1956)”.
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