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Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
Derecho del Trabajo
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Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
Derecho del Trabajo
PANORAMA ACTUAL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
SUMARIO
EDITORIAL, Alfredo Montoya Melgar, 7
ESTUDIOS
Autonomía colectiva y autonomía individual en la regulación de las condiciones
de trabajo. Jesús Mª Galiana Moreno, 13
Los convenios colectivos como fuente de la relación laboral: más apuntes para
un debate recurrente. Joaquín García Murcia, 25
Representatividad negociadora y ámbito de los convenios colectivos. Antonio V.
Sempere Navarro y José Luján Alcaraz, 51
Estructura y concurrencia entre convenios colectivos. Jesús Cruz Villalón,
La interpretación del convenio colectivo. Alfredo Montoya Melgar,
77
101
Las Comisiones Paritarias y la solución de los conflictos laborales derivados
de la interpretación y aplicación del convenio colectivo. Faustino Cavas
Martínez, 115
Negociación colectiva sobre representación de los trabajadores en la empresa.
Fermín Rodríguez-Sañudo, 137
La Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. Tomás Sala Franco,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
171
3
La negociación colectiva «extraestatutaria». Jesús Martínez Girón,
181
El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos. Juan Rivero
Lamas y Angel Luis de Val Tena, 197
Aporías de la negociación colectiva europea. Francisco Pérez de los Cobos
Orihuel, 237
4
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
Editorial
Editorial
ALFREDO MONTOYA MELGAR*
P
ocas instituciones, si es que alguna, prestan al Derecho del Trabajo más acusada señal de
singularidad que el convenio colectivo de condiciones de trabajo, una figura que, como
recordaba Gallart Folch, «no nació del invento afortunado de un jurista o un legislador,
sino de la realidad profunda de la evolución industrial». La significación jurídica del convenio
colectivo es sobresaliente por más de un motivo: fundamentalmente porque se trata de un pacto
con efectos normativos, y además porque constituye un decisivo medio de solventar conflictos
laborales. Alonso Olea sintetizó con su precisión inigualada ambos aspectos cuando escribió que
«el convenio colectivo es, primordialmente y ante todo, una norma jurídica», y que «el convenio
colectivo compone una previa situación de conflicto, en el sentido lato de que a través de él se
ajustan intereses».
La pujanza de la negociación colectiva española a partir de la Constitución de 1978 y más en
concreto, del Estatuto de los Trabajadores, contrasta con la existencia de unos antecedentes escasos, débiles y desprovistos de continuidad, en los que, sucesivamente, la adopción de «bases
de trabajo» por organismos paritarios de derecho público –Comités paritarios, Jurados mixtos–, y la reglamentación de trabajo estatal y unos impropios convenios sindicales publificados,
desplazaron durante largos años a la negociación colectiva en sentido propio.
Contando ya el Estatuto de los Trabajadores con más de un cuarto de siglo de vigencia,
puede decirse que la negociación colectiva española se encuentra en su más dilatada y consolidada etapa, sin perjuicio de que durante ella se hayan producido reformas y ajustes que
incorporan la experiencia obtenida en la materia tanto por el poder público como por los
agentes sociales. Esa legislación estable, basada en el principio básico que une indisolublemente negociación colectiva y libertad sindical, complementada con importantes acuerdos
interconfederales y bajo cuyas normas se viene desarrollando una continua producción de
convenios colectivos, viene siendo objeto de atención por la doctrina académica, que ha dedicado muchos de sus esfuerzos a la investigación de los aspectos jurídicos de la negociación
colectiva.
En esa línea de contribuir al mejor conocimiento de algunas de las cuestiones jurídicas más
relevantes que actualmente plantea la negociación colectiva, se sitúa el presente número de la
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en el que un grupo de profesores de Derecho del Trabajo reflexiona sobre una serie de temas centrales de dicha negociación.
*
Catedrático de la Universidad Complutense. De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
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7
EDITORIAL
Se inician los estudios que componen este volumen con un trabajo del profesor Galiana Moreno, que aborda las relaciones entre autonomía individual y colectiva y el mutuo respeto que
debe presidir su coexistencia. Centrando su reflexión en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los llamados «pactos individuales en masa», el autor pone de relieve cómo esa doctrina ha evolucionado desde un primer momento de amplia aceptación de tales pactos siempre
que no menoscabaran la autonomía colectiva, hasta las más recientes posiciones, de las que se
puede deducir una tendencia de excesiva reducción del ámbito de la autonomía individual.
El clásico tema del convenio colectivo como fuente de la relación laboral es abordado por el
profesor García Murcia, que lleva a cabo una indagación sobre la «fuerza vinculante» del convenio y una reinterpretación actualizada del art. 3.1.b ET, de la que concluye que el Estatuto
de los Trabajadores considera fuente normativa sólo a los convenios regulados en su título III,
mientras que los pactos negociados al margen del ET serían meras fuentes de la relación laboral, esto último en virtud del mecanismo jurídico de la representación voluntaria.
El ámbito de aplicación del convenio en relación con la representatividad de los negociadores
es objeto de análisis por los profesores Sempere Navarro y Luján Alcaraz, que ponen de relieve
la existencia de límites implícitos a la libertad de las partes del convenio para determinar dicho
ámbito. Pese a la apariencia en contrario que podría desprenderse de la letra del art. 83.1, para que los representantes de los trabajadores y de los empresarios puedan constituirse en unidad de negociación y concertar el convenio colectivo, es preciso que la selección del referido ámbito cumpla con las exigencias que derivan de los arts. 87 y 88 del ET.
En su estudio sobre la estructura y concurrencia entre convenios colectivos, el profesor Cruz
Villalón comienza poniendo de relieve la complejidad de la vigente estructura negocial –derivada de la configuración de las unidades de negociación, tipología de los convenios, complicada
regulación «aluvional» de la materia, pesada incidencia de factores históricos, contradictorias
tensiones centralizadoras y descentralizadoras, etc.–, enumerando diversas circunstancias socioeconómicas, tecnológicas y políticas que, sin ignorar la labor clarificadora llevada a cabo por
la jurisprudencia, aconsejan un cambio en dicha estructura y en el régimen de concurrencia de
convenios.
En nuestro trabajo sobre la interpretación de los convenios colectivos, tras considerar los criterios hermenéuticos aplicables a la ley y al contrato, nos inclinamos por el método interpretativo que combina ambos métodos. Incidiendo también sobre el tema de la interpretación y aplicación del convenio, el profesor Cavas Martínez centra su estudio en la función de las
Comisiones Paritarias de los convenios, encargadas de gestionar o administrar la aplicación de
éstos. A tal efecto, el autor analiza la naturaleza jurídica de las cláusulas creadoras de dichas
Comisiones, su dimensión estructural y sus funciones tanto de aplicación e interpretación del
convenio como informativas y asesoras y de solución de conflictos; una función ésta que no se
ha visto reducida por el auge de los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos.
El profesor Rodríguez-Sañudo se ocupa del estudio de un importante sector temático sobre
el que recae la negociación colectiva: el de la representación de los trabajadores en la empresa.
El autor vuelve al tema, después de haberlo tratado hace un cuarto de siglo, lo que le permite
constatar el gran cambio producido en la materia, desde aquellos tímidos inicios hasta la situación consolidada de hoy. El análisis de todos los convenios publicados en el BOE entre 1 de
enero de 2005 hasta 30 de abril de 2006 permite trazar un minucioso panorama del tratamien-
8
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
to de la representación unitaria y sindical por la negociación colectiva, de sus logros y también
de sus aspectos mejorables.
El profesor Sala Franco inicia su estudio sobre la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos partiendo de la Disposición adicional 8ª del Estatuto de los Trabajadores, y reflexiona sucesivamente sobre la primera etapa de la CCNCC, a la que corresponde el desarrollo reglamentario de la citada disposición por el RD 2976/1983, y sobre la nueva etapa iniciada
con la Declaración para el Diálogo Social de 8 de julio de 2004, que se propuso la revalorización
de las competencias de la CCNCC, línea en la que se sitúa la Disp. adic. 7ª del RDL 5/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo.
La polémica figura del convenio «extraestatutario», aludida también en algún otro artículo
de este volumen, constituye el objeto del trabajo del profesor Martínez Girón, que, tras resaltar
el carácter «extremadamente litigioso y sumamente necesitado de algún tipo de intervención
legislativa» de la institución, sostiene que ésta alberga tres posibles especies de pactos, que distingue en atención al número de elementos esenciales del convenio estatutario que falte en
ellas, siendo tales elementos la tramitación legal, la legitimación y la eficacia general.
Los profesores Rivero Lamas y de Val Tena comienzan analizando en su colaboración el alcance y el contenido singulares de la libertad sindical de los funcionarios públicos respecto de
esa misma libertad referida a los trabajadores por cuenta ajena. Los autores estudian la negociación colectiva como un «derecho de actividad» que forma parte del derecho a la libertad sindical de los funcionarios, y reflexionan sobre un elenco de importantes temas jurídicos: la configuración de esa libertad en la función pública, la negociación de condiciones de trabajo común
a trabajadores y a funcionarios– y, en fin, la sedimentación institucional de la negociación colectiva en la Administración Pública y su diversificada proyección.
El volumen se cierra con un estudio relativo a la negociación colectiva europea, cuyo autor,
el profesor Pérez de los Cobos, partiendo de la actual crisis institucional de la Unión Europea,
destaca críticamente las carencias y dificultades del modelo comunitario de negociación colectiva, falto de un verdadero marco regulador, operante en un mercado de trabajo europeo segmentado con ordenamientos dispares, con unos agentes sociales insuficientemente articulados
cuya representatividad es de difícil constatación, y con serios problemas de conexión entre el
nivel europeo de negociación y los niveles nacionales.
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9
Estudios
Autonomía colectiva y autonomía
individual en la regulación
de las condiciones de trabajo
JESÚS Mª GALIANA MORENO*
1. UNA ORIGINARIAMENTE CLARA
DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES
E
n una aproximación de carácter
general, el tema de la confrontación
entre los espacios que la ley reserva
a la autonomía colectiva y a la autonomía
individual en la regulación de las condiciones
de trabajo no debía presentar especiales dificultades si nos atenemos a los postulados clásicos sobre los que se fundamenta la génesis
del Derecho laboral.
Como se sabe, éste es un producto de la
sociedad industrial, que aparece como reacción frente a los abusos derivados de la regulación de condiciones de trabajo a través del
molde del arrendamiento civil de servicios,
que, como la mayoría de contratos, se encontraba anclado en el principio de autonomía
de la voluntad, elevado a categoría de dogma
por las corrientes liberales, como fórmula
idónea para la puesta en práctica de su política de laissez faire.
El error de planteamiento de la libre contratación en el plano jurídico laboral es un
tema sobre el que ya no hay que argumentar.
** Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
de Murcia.
Hoy es axiomático que el ordenamiento regulador de las relaciones laborales se forja precisamente como respuesta al individualismo
jurídico y constituye la superación legislativa de ese «espantoso vacío jurídico» que se
produce en la época liberal al que gráficamente alude nuestra temprana doctrina1.
Por ello, cuando el Derecho Laboral alumbra el contrato de trabajo, como institución
que, en palabras de Montoya, «presta forma
jurídica a lo que hasta entonces era simple
sustancia social»2, lo hace extrayendo a la vieja locatio conductio operarum del dominio de
la autonomía de la voluntad de los contratantes. En el arrendamiento laboral de servicios
el vínculo contractual queda consecuentemente reducido a sus funciones constitutivas,
es la llave que abre la puerta al establecimiento de una relación laboral, pero no puede
regularla. El contrato de trabajo se configura
desde sus orígenes como ese «documento en
blanco» de que hablaba Kahn-Freund3, en el
GASPAR BAYÓN CHACÓN, «La autonomía de la voluntad en el Derecho del Trabajo. Limitaciones a la libertad
contractual en el Derecho histórico español», Tecnos,
Madrid, 1955, p.260.
2
ALFREDO MONTOYA MELGAR, «Derecho y Trabajo»,
Cuadernos Civitas, 1997, p. 21.
3
El contrato de trabajo, en las palabras de KahnFreund, «is usually no more than a blank to be filled
1
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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13
ESTUDIOS
que los concretos derechos y deberes de las
partes se fijan por fuentes externas a los contratantes. Fuentes inicialmente circunscritas a las normas estatales y que, en estadios
más avanzados, se extienden a las provenientes de la negociación colectiva.
1.1. Carácter residual de la autonomía
de la voluntad en el contrato
de trabajo
En este esquema suficientemente conocido es claro que la autonomía de la voluntad
posee un mero carácter residual entre las
fuentes reguladoras de las obligaciones laborales. Carácter residual que fielmente refleja
el tantas veces criticado artículo 3.1.c) del
Estatuto de los Trabajadores al determinar
que los contratantes deben respetar los derechos mínimos que para los trabajadores establecen la legislación y los convenios y que, en
consecuencia, sólo pueden acordar en su contrato condiciones de trabajo que no sean
«menos favorables o contrarias» a las fijadas
en las indicadas fuentes externas. En interpretación unánime, lo que los contratantes
pueden modificar en beneficio del trabajador
son las reglas que integran el llamado derecho necesario relativo, pues las de derecho
necesario absoluto son por su propia naturaleza intangibles.
Con alguna opinión divergente4, es este
precepto estatutario el que sirve de base a la
configuración normativa del llamado principio de condición más beneficiosa que impera
en el Derecho del Trabajo.
Principio que se completa con el de irrenunciabilidad de derechos, que regula el
from outside» («Labour and the Law», 2ª ed., 1977, STEVENS, p. 20).
4
Cfr. MANUEL RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, «La aplicación del Derecho del Trabajo», en REDT, Ed. Especial
núm. 100 sobre El Estatuto de los Trabajadores. Veinte
años después., p. 249.
14
artículo 3.5 del propio Estatuto, que impide
la disposición por el trabajador de los derechos reconocidos por normas imperativas de
origen estatal o convencional y sólo permite
la alteración por acuerdo de las partes de los
que poseen un carácter meramente dispositivo, incluidas las condiciones más beneficiosas contractualmente acordadas.
1.2. La autonomía colectiva como
alternativa a la regulación
heterónoma de condiciones
de trabajo
Por su parte, la autonomía colectiva accede al plano del Derecho Laboral como alternativa a la regulación heterónoma de las
condiciones de trabajo en la recta final de un
insistente proceso de reivindicaciones de un
activo movimiento obrero, que, tras haber
obtenido la cobertura de las normas estatales, exige, en última instancia, una participación en el poder social como vía de introducir un cierto reequilibrio en la posición de
subordinación en que el Ordenamiento sitúa
a los trabajadores.
El reconocimiento de la potestad normativa de los grupos profesionales supone, por
tanto, en los ordenamientos continentales
una dislocación o ensanchamiento de las
fuentes de producción del Derecho5, en la
5
Es sabido que el reconocimiento de la autonomía
colectiva a los grupos profesionales no sigue el mismo
proceso en los países de common law que en los continentales. En el Reino Unido, el Estado se desentiende
históricamente de intervenir en las relaciones laborales,
estableciendo lo que se ha llamado un sistema de laissez
faire colectivo. En el Continente, por el contrario, el Estado se erige en controlador de la autonomía colectiva a
cambio de «tutelarla» o de reconocer, al menos, «eficacia
jurídica a alguna de sus actuaciones» (cfr. JAIME MONTALVO
CORREA, «Fundamentos de Derecho del Trabajo», Civitas,
1975, p. 276). Consecuentemente, en el Reino Unido se
gesta un convenio colectivo desprovisto de efectos normativos, mientras que en la Europa continental el convenio se inserta, como regla, en el sistema de fuentes de
producción del ordenamiento jurídico laboral.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JESÚS Mª GALIANA MORENO
medida en que la participación de los interlocutores sociales en el proceso de creación del
mismo da lugar en el ámbito laboral a la génesis de un pluralismo normativo, que se
contrapone al monismo estatal que impera
como regla en el resto del Ordenamiento.
El vehículo normativo que contiene el resultado de la interacción combinada de los
representantes de trabajadores y empresarios, el convenio colectivo, se configura en tales ordenamientos como fuente de Derecho y
cumple la doble y complementaria función de
ser tanto una vía de fijación de condiciones
de trabajo, que actúa en sustitución de la
cercenada autonomía individual, como la
manifestación de un poder de negociación del
grupo, del que carece cada uno de sus componentes aisladamente considerados.
Las relaciones del convenio colectivo con la
ley, siendo clara y lógicamente de subordinación, no se limitan a la mera función de mejora
de las condiciones de trabajo que, con carácter
de mínimas, hayan establecido las normas legales, sino que, conforme se desarrolla la autonomía colectiva, el convenio asume funciones
de mayor coordinación con ellas o, incluso,
puede actuar en ocasiones en sustitución de
las mismas, estableciéndose en este caso una
cierta distribución competencial de materias
entre ley y convenio colectivo por expresa atribución del legislador estatal. Pero, en todo caso, tanto la ley como el convenio comparten la
finalidad esencial de sustraer al contrato de la
libre y falaz autonomía de la voluntad de las
partes proclamada por las doctrinas liberales
para convertirse en fuentes externas de fijación de las condiciones de trabajo. Aunque con
técnicas distintas, ley y convenio son dos modos de acercarse al mismo fenómeno de regulación de las condiciones de trabajo, para las
que suponen el tránsito definitivo desde el
particularismo que implica el contrato a la generalidad que representa la norma6.
6
Es lo que indica SPIROS SIMITIS cuando afirma
«Both law, and collective agreement detach the emplo-
Hoy resulta, en todo caso, notorio que la
consolidación de los grupos profesionales y
de su autonomía colectiva supuso para los
trabajadores que la pérdida de una pretendida libertad contractual individualizada se
viera ampliamente compensada por ese incremento del poder negociador que la colectivización introdujo en las relaciones laborales. Pero, es asimismo evidente que si la
autonomía colectiva representa para el grupo una emancipación frente al exclusivismo
jurídico del Estado, al hacerse partícipe de
su poder normativo, para el individuo sólo
supone un desplazamiento de núcleos de poder que se le imponen; el individuo sigue
siendo el destinatario último de las normas,
por la propia naturaleza de las cosas, en
cuanto es el eje de toda actuación jurídica7.
2. LA POLÉMICA EN LA DELIMITACIÓN
DE FRONTERAS ENTRE AUTONOMÍA
INDIVIDUAL Y COLECTIVA
SUSCITADA POR LOS LLAMADOS
«PACTOS INDIVIDUALES EN MASA»
2.1. El punto de partida
Las relaciones entre autonomía colectiva
y autonomía individual, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 58/1985 (f.j.6), giran en torno a los dos siguientes principios básicos:
1) que la negociación colectiva no puede
anular la autonomía individual, en
cuanto ésta es garantía de la libertad
personal; y
yee from the mass of normal contractual parties and invert the characterization of the labour relation that was
typical of the Code Civil»[«The rediscovery of the Individual in Labour Law», en RALF ROGOWSKI & TOM WILTHAGEN (eds.), «Reflexive Labour Law», KLUWER 1994, p.
186].
7
Como dijera ALONSO GARCÍA, «cuando se habla
del Derecho forzosamente hay que referirlo a la persona» (MANUEL ALONSO GARCÍA, «La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo», Bosch, Barcelona,
1959, p. 9).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
15
ESTUDIOS
2) que, en general, los convenios tienen
una capacidad de incidencia en los derechos individuales, en cuanto en su
naturaleza se encuentra implícito el
predominio de la voluntad colectiva
sobre la individual, por ser instrumento esencial para la ordenación de
las relaciones de trabajo.
De esa dualidad de principios, no siempre
de fácil armonización, se desprende que existe un espacio para que, mediante acuerdo
privado o por decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, se regulen materias
que sean ajenas al contenido normativo del
Derecho estatal o del convenio, o se establezcan condiciones más beneficiosas para el trabajador, en los términos en que lo expresa el
indicado art. 3.1.c) ET, siempre que éstas no
tengan una finalidad que pueda intrínsecamente considerarse ilícita o discriminatoria,
como el propio Tribunal ha declarado (STC
34/1984, f.j. 2).
Por otra parte, de esa dualidad de principios se desprende también, que, en caso de
confrontación o conflicto entre autonomía colectiva y autonomía individual, debe primar
la decisión colectiva, pero sin que ésta pueda
anular por completo a la voluntad individual, lo que sería contrario a la Constitución,
por atentar contra la libertad personal («el libre desarrollo de la personalidad») que consagra su artículo 10. Esta difícil simbiosis
exige, quizás con mayor énfasis que en otros
casos, que –como ha precisado el propio Tribunal Constitucional– la solución de los problemas dudosos que se susciten en el marco
de las relaciones entre autonomía individual
y autonomía colectiva, deban solucionarse
«caso por caso valorando y ponderando la totalidad de circunstancias concurrentes»
(STC 58/1985, f.j. 6).
Como se sabe, las relaciones entre autonomía individual y colectiva son objeto de
fricciones especialmente intensas cuando la
fijación de condiciones de trabajo más benefi-
16
ciosas no tiene carácter aislado e individual,
sino que adquiere matices plurales, en la medida en que el empresario, mediante pactos
individuales sucesivos u ofertas genéricas,
las extiende a un colectivo, más o menos amplio, de sus trabajadores. En estos casos es
cuando surge la polémica, ya que mediante
el recurso a estos llamados «pactos en masa»
puede modificarse lo pactado en convenio colectivo, produciéndose así una cierta intromisión de la autonomía individual en los dominios de la autonomía colectiva.
2.2. La oscilante evolución
de la doctrina del TC sobre
los pactos individuales en masa
El problema de los pactos individuales en
masa ha sido sucesivamente abordado por el
Tribunal Constitucional en diferentes decisiones que discurren desde el primitivo Auto
1074/1988, de 26 de septiembre, hasta su
Sentencia 238/2005, asimismo de 26 de septiembre. Sus decisiones, reiteradamente
analizadas por la doctrina, vienen condicionadas por los supuestos concretos a que se
enfrentan y, por eso, los criterios que de ellas
derivan no son fácilmente generalizables.
Las decisiones sobre los pactos en masa vienen, además, fuertemente condicionadas por
la doctrina constitucional que integra el derecho de negociación colectiva en el contenido esencial de la libertad sindical, como vía
indirecta de abrirle el acceso al amparo, del
que aquél, por sí mismo, carece8. Por ello, co-
8
En una compleja construcción, que hoy se acepta
de modo general, el derecho de negociación colectiva
se considera que forma parte integrante del contenido
esencial del derecho de libertad sindical y, por ende, su
violación (cuando el sujeto negociador es un ente sindical, no un comité de empresa) puede ser enjuiciada por
vía de amparo.
Aunque la libertad sindical y los derechos conexos
de negociación colectiva y huelga constituyen de modo
evidente el eje de la autonomía colectiva (su contenido
esencial), pensamos que se fuerza la interpretación del
texto constitucional cuando, por vías indirectas, se con-
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JESÚS Mª GALIANA MORENO
mo con precisión se ha observado entre nosotros, los principios que rigen los límites entre
autonomía colectiva y autonomía individual,
que –como hemos dicho–, enunció la STC
58/1985, no han sido efectivamente desarrollados en la jurisprudencia posterior del Tribunal, porque el tema de su colisión no se ha
planteado frontalmente, desde la perspectiva
del «recorte potencial de contenidos mutuos,
propio de la convivencia entre ambas»9, sino
de modo indirecto, al analizar la conexión
existente entre actuaciones concretas de la
autonomía individual y la alegada violación
de la libertad sindical.
A los efectos de nuestro estudio, la línea
evolutiva de la oscilante doctrina constitucional sobre este tema puede resumirse en los
términos siguientes.
En el Auto inicial de 1988, que inadmitió
un recurso de amparo planteado contra la
oferta efectuada por una entidad bancaria de
modificación del horario continuado, que fijaba el convenio colectivo estatal del sector,
por uno partido, con determinadas compensaciones económicas, el Tribunal afirma inicialmente que la conducta de la empresa no
parece que lesione la libertad sindical, pues
no anula el convenio para quienes deseen seguir acogidos al mismo. Desde tales premisas, y anudando con su ya citada doctrina
que reconoce un espacio a la autonomía individual para mejorar las condiciones de trabajo, el Tribunal concluye coherentemente que
la «compatibilidad entre la autonomía individual y la autonomía colectiva» no impide
que, respetándose los mínimos del convenio
colectivo correspondiente, puedan mejorarse
las condiciones laborales, en la medida en
vierte la pretendida violación del derecho de negociación colectiva en una violación susceptible de amparo.
En todo caso, dicha interpretación es, como se sabe, de
aceptación generalizada, aunque no exenta de contradicciones, y encuentra apoyo normativo en la LOLS.
9
Cfr. MARÍA FERNANDA FERNÁNDEZ LÓPEZ, «Negociación colectiva y contrato de trabajo: apuntes sobre sus
conexiones», Temas Laborales, núm. 76/2004, p. 172.
que la autonomía individual, como ya hemos
advertido, «no puede quedar anulada por la
negociación colectiva» (f.j. 3).
En un segundo momento, constituido por
la Sentencia 105/1992, dio un brusco giro de
ciento ochenta grados. Es de hacer notar que
se enjuiciaba de nuevo una oferta de modificación de horarios, efectuada esta vez por un
Grupo Asegurador. Pese a que la misma
había obtenido una respuesta masivamente
favorable por parte de los trabajadores afectados10, el Tribunal niega facultades a la empresa para hacerla y afirma de modo contundente que la voluntad individual de los
trabajadores, «manifestada por la aceptación
de una oferta voluntaria de la empresa, no
puede modificar respecto de los mismos el
contenido de lo pactado con carácter general
en el convenio», pues «de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores, sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado
entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de la negociación colectiva configurado por el legislador,
cuya virtualidad viene determinada por la
fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el artículo 37.1 CE»
(f.j. 6).
Esta afirmación tan rotunda y contraria a
la inicialmente sostenida, se completa y se
matiza por el propio Tribunal en la Sentencia 208/1993, en el sentido de que tales pactos sólo serían admisibles cuando se concreten sobre materias que sean ajenas al
contenido normativo del convenio que resulte aplicable, ya que entonces «operan en un
espacio libre de regulación legal o contractual colectiva, y por ello abierto al ejercicio
de la libertad de empresa y de la autonomía
contractual...» (f.j. 4). En este caso concreto,
10
Según se refleja en la propia Sentencia, en sus
Antecedentes la propuesta había sido unánimemente
aceptada en 75 oficinas; 4 la rechazaron y en las 30 restantes hubo una aceptación parcial.
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17
ESTUDIOS
deniega el amparo solicitado porque las medidas adoptadas por la empresa «no han supuesto modificación, vulneración o alteración
de lo previsto en el convenio colectivo aplicable, por ser una materia no regulada por el
(mismo)» (f.j.3).
El Tribunal vuelve, sin embargo, a endurecer su postura en STC 225/2001, en la que
enuncia la tesis de la existencia de vulneraciones objetivas de la libertad sindical11 que
ya había apuntado en su anterior Sentencia
107/2000. En el caso enjuiciado, una empresa del sector de automoción, hace una propuesta a sus Mandos Intermedios de introducir determinadas modificaciones que
afectaban a la jornada, al horario y al régimen retributivo que establecía el convenio de
empresa. El Tribunal constata que ha habido
una modificación objetiva del convenio y,
aunque no llega a resultados igualmente seguros sobre la intencionalidad empresarial
de suplantación de lo negociado, ni sobre si
la modificación supuso, o no, una mejora de
las condiciones de trabajo, otorga el amparo,
afirmando (con base en su Sentencia
11/1998) que en la violación de derechos fundamentales el elemento intencional es «irrelevante», bastando «constatar la presencia de
un nexo de causalidad adecuado entre el
comportamiento antijurídico y el resultado
lesivo prohibido por la norma». Desde este
punto de partida, viciado en su enunciación
(pues da por sentada la antijuridicidad de la
actuación que se enjuicia), el Tribunal añade
apodícticamente que el empresario actuando
«en concierto con los trabajadores individualmente considerados podrá incidir, por supuesto, en la disciplina de las relaciones laborales, pero no podrá hacerlo frente al
derecho a la negociación colectiva del sindicato, lo que incluye el respeto al resultado alcanzado en el correspondiente procedimiento
de negociación y a su fuerza vinculante, así
como la sujeción a los procedimientos de mo-
11
18
Cfr. el f.j. 4 de la Sentencia.
dificación convencional establecidos» (f.j. 4,
con apoyo, en las SSTC 105/1992 y 107/2000).
Es de hacer notar que en este caso, la propuesta de la empresa había sido aceptada
mayoritariamente por los afectados (por 125
de 126 potenciales destinatarios, según se infiere del relato contenido en el antecedente 8
de la Sentencia).
En la última de las Sentencias hasta el
momento recaídas sobre estos llamados pactos en masa (STC 238/2005) el Tribunal da
otra vuelta de tuerca al endurecimiento de
sus posiciones doctrinales. Nuevamente nos
encontramos ante la oferta de modificación de
horarios (pasando del continuado al partido),
hecha esta vez por otra entidad financiera, a
fin de implantar un servicio comercial de captación de clientes. Oferta realizada de modo
individual (ciertamente tras el fracaso de un
intento de negociación con los representante
de los trabajadores) a determinados comerciales y en la que se otorgaba, en caso de aceptación, una serie de ventajas económicas y un
alargamiento de las vacaciones reglamentarias. La oferta fue aceptada por dieciocho trabajadores. Planteada demanda de conflicto
colectivo por la correspondiente Asociación de
cuadros, fue desestimada en instancia por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid y en casación por el Tribunal Supremo. Ambas sentencias coincidieron
en la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo seguido con apoyo en el artículo 41 ET, pues no hubo una modificación peyorativa unilateralmente impuesta por la
empresa, sino pactos novatorios más favorables para los trabajadores afectados y libremente aceptados por éstos. Como sostuvo la
Sentencia del Tribunal Supremo impugnada
en amparo, no cabe desplazar al plano colectivo supuestos como éste, en los que está en
juego «una decisión que afecta a trabajadores
singulares, y no al conjunto del personal o a
grupos de los mismos que rebasen el umbral
de la dimensión colectiva».
Pese a lo impecable de este aserto, el Tribunal Constitucional objetiva de nuevo la le-
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68
JESÚS Mª GALIANA MORENO
sión de la libertad sindical denunciada y afirma que, aunque el convenio siga vigente para la mayoría de trabajadores de la empresa,
si determinadas partes esenciales del mismo
(entre las que incluye las referentes al régimen de la jornada de trabajo, sin precisar
que las modificaciones ofertadas no afectaban propiamente a ésta, sino a su distribución horaria) no fueran «de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector»
que dicho convenio regula, «quebraría el sistema de negociación colectiva configurado
por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los
convenios constitucionalmente prevista en el
art. 37.1 CE» (f.j. 4). De donde concluye (con
apoyo en doctrina anterior) que la autonomía
individual, o la decisión unilateral de la empresa, no pueden proceder a la modificación
de las condiciones de trabajo establecidas en
convenio «cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las
condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de
contenido efectivo al convenio» (ibíd.)
2.3. Autonomía individual y autonomía
colectiva: sus diferentes esferas
de actuación
Es difícil hacer una valoración global de la
evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los pactos en masa que, como
hemos dicho, viene muy condicionada por los
heterogéneos supuestos de hecho enjuiciados
en cada momento. Conviene, sin embargo,
recordar que, como precisara Alonso Olea en
su crítica a la STC 105/1992, «las mejoras voluntarias ofrecidas por los empresarios y
aceptadas por los colectivos de trabajadores
son el pan nuestro de cada día del sistema
español de relaciones de trabajo», conviviendo «sin traba con los convenios colectivos»12.
12
Vid. su comentario a la STC 105/1992 («Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social»,
Por ello insistía en que tales mejoras, si pluralmente ofrecidas, sólo constituirán una intromisión ilícita en el ámbito reservado a la
autonomía colectiva cuando la oferta empresarial tenga por finalidad inutilizar el convenio o impedirlo; es decir, cuando realmente
suponga un atentado contra dicha autonomía negocial13. Ésta es, por lo demás, la
posición inicialmente sustentada por el Tribunal Constitucional en el Auto 1074/1988,
donde no vio obstáculo a que, respetándose
los mínimos del convenio colectivo correspondiente, se mejoren las condiciones laborales,
en la medida en que –de acuerdo con su propia doctrina– la autonomía individual «no
puede quedar anulada por la negociación colectiva» (f.j. 3).
Los posteriores cambios de criterio entroncan con el hecho ya advertido de que en los diferentes supuestos enjuiciados las pretendidas interferencias entre autonomía individual
y colectiva no se han planteado desde la perspectiva de la colisión de sus funciones mutuas
(mejora general de la regulación heterónoma
y fórmula de introducción de condiciones más
beneficiosas individualizadas, respectivamente), sino al analizar la confrontación entre autonomía individual y libertad sindical (en su
conexión con la negociación colectiva), que
actúan necesariamente en planos distintos.
Admitiendo que el derecho de negociación
sea necesario (como lo es el de huelga) para
la consecución de los fines fundamentales del
sindicato (defensa de los intereses de los trabajadores mediante el ejercicio de la autonomía colectiva), la vulneración de la libertad sindical por injerencia indebida de la
voluntad individual en la esfera colectiva sólo debe aceptarse conceptualmente cuando
de la actuación empresarial que se impugne
vol. X, p. 389). Cfr. asimismo la crítica a esta sentencia
de EFRÉN BORRAJO DACRUZ («Articulación entre la autonomia individual y colectiva y las normas estatales en la
regulación del trabajo: balance y nuevas perspectivas»,
AL núm. 3/1993, p. 54-55).
13
Íd., p. 388.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
19
ESTUDIOS
se desprenda, objetiva y claramente, que tiene como finalidad atentar de modo frontal
contra la autonomía negocial, es decir, cuando lo que se pretende es:
• anular el convenio en vigor, privándolo
de virtualidad o eficacia;
• impedir la negociación de uno nuevo, al
que la empresa se niega, acudiendo alternativamente a la negociación individualizada;
• sustituir, en suma, con caracteres de
generalidad, el imperio de la voluntad
colectiva por la individual14.
Pero, fuera de esos casos, que, en expresión acuñada en nuestra doctrina, podemos
calificar de «patológicos»15, en los que efectivamente se produce la utilización del pacto
individual como auténtico «mecanismo de fuga» de la regulación acordada en el convenio16, no parece razonable entender que la
autonomía individual se interfiere ilícitamente en los dominios de la colectiva, cuando
cumple con la función que tiene encomendada por la ley (establecimiento, en su caso, de
condiciones más beneficiosas que las legal o
convencionalmente establecidas). Función
residual, como antes hemos dicho, que pertenece, además, al ámbito propio de la libertad
individual de las partes, que, según doctrina
constitucional, no puede verse vaciada de
contenido por la voluntad colectiva.
14
No cabe, ciertamente, «una suma de acuerdos
novatorios individuales que permita la modificación colectiva de condiciones de trabajo, burlando los procedimientos establecidos para ello» (cfr. FEDERICO DURÁN LÓPEZ y CARMEN SÁEZ LARA, «Autonomía colectiva y
autonomía individual en la fijación y modificación de las
condiciones de trabajo», Relaciones Laborales, 1991,
Tomo II, p. 392).
15
JUAN ANTONIO SAGARDOY BENGOECHEA, «La libertad
sindical y los pactos de la autonomía privada», Documentación Laboral, núm. 24/1988, p. 29.
16
Vid. MARIA EMILIA CASAS BAAMONDE, «La individualización de las relaciones laborales», en RL, 1991, Tomo
II, p. 418.
20
Por eso, cuando se trata de decidir si el
ofrecimiento de determinadas novaciones
contractuales hecho con carácter plural por
un empresario colisiona, o no, con el derecho
de libertad sindical de los representantes colectivos, hay que separar nítidamente dos esferas.
Por un lado, la esfera de la libertad sindical que se pretende violada, cuyo plano, desde la perspectiva que nos ocupa, es necesariamente colectivo. En su conexión con el
derecho de negociación colectiva, la libertad
sindical (rectius, la autonomía colectiva) se
concreta y satisface en la apertura de negociaciones con la contraparte, en la materialización del convenio y en el reconocimiento de
su eficacia (efecto automático), que impide a
los sujetos individuales actuar en contra de
sus disposiciones (inderogabilidad in peius)
durante todo el tiempo de su vigencia.
Por otro, la esfera de la libertad de los sujetos de un contrato de trabajo, cuyo plano
es individual y que legalmente se subordina
al ordenamiento estatal y al marco colectivo, en cuanto las partes que negocian las denominadas condiciones más beneficiosas (o
el empresario que unilateralmente la otorga) deben necesariamente respetar las normas imperativas que la ley o, en su caso, el
propio convenio establezcan. Asegurado este
respeto, el acuerdo se sitúa, lícita y necesariamente, supra o praeter convenio17, sin
que por ello la autonomía individual suplante a la colectiva, sino que se limita a complementarla en los términos legalmente previstos.
Vid. FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ, «Contratación individual masiva, antisindicalidad y eficacia del convenio
colectivo: Apuntes de doctrina constitucional sobre una
vieja polémica recientemente reavivada en la aplicación
de las fuentes de la relación laboral», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003, p. 375. Como él mismo
apunta, «cuando contractualmente se mejoran –cuantitativa y/o cualitativamente– los mínimos de convenio…
el propio convenio está siendo cumplido» (ibíd., p.
374).
17
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS Mª GALIANA MORENO
Desde este punto de vista, creo que se violenta la independencia de estos planos al
afirmar que los acuerdos individuales sólo
serían admisibles cuando se concreten sobre
materias que sean ajenas al contenido normativo del convenio; o cuando se dice, de forma más precisa, que no cabe pacto individual
alguno sobre temas nucleares del convenio
(jornada o salarios, por ejemplo). Ello supone
olvidar que las condiciones más beneficiosas
se concretan por lo común como mejoras de lo
colectivamente convenido (son, normalmente, supra convenio) y que las mejoras paradigmáticas se producen precisamente en materia de salarios o, con menor frecuencia, de
jornada u horarios.
Creo que se violenta igualmente la independencia de planos aludida cuando al enjuiciar determinadas ofertas empresariales,
planteadas con carácter voluntario y circunscritas a determinados trabajadores, se afirma que, de prevalecer la autonomía de la voluntad individual sobre la autonomía
colectiva plasmada en un convenio, «quebraría el sistema de negociación colectiva
configurado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente
prevista en el art. 37.1 CE»; o que, «se
vendría abajo el sistema de la negociación colectiva que presupone, por esencia, y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía
colectiva sobre la voluntad individual de los
afectados por el convenio». Afirmaciones que,
si no se matizan, parecen soslayar que en la
fijación de condiciones más beneficiosas es la
autonomía de la voluntad individual la que
(con los límites antes expresados) debe legalmente prevalecer y que su predominio en el
marco que tiene encomendado para nada hace retemblar los cimientos del entero sistema
de negociación, que se proyecta sobre un escenario distinto. Es obvio, por lo demás, que
la modificación ad personam del contenido
del acuerdo colectivo (dentro de los límites
del artículo 3.1.c) ET, insistimos), mediante
el establecimiento de condiciones más bene-
ficiosas, para nada incide en la eficacia vinculante del convenio, como tampoco se ve ésta afectada por determinadas modificaciones
introducidas en su ámbito por sujetos, que,
aunque colectivos, son distintos de los que
negociaron el primitivo acuerdo (descuelgues
salariales decididos en el ámbito de la empresa o modificaciones ex artículo 41.2 ET de
un convenio sectorial).
Se incide, de nuevo, en confusión de planos cuando se afirma que si las disposiciones
nucleares de un convenio (en referencia a salarios, jornada y horarios) no fueran «de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector», se resentiría igualmente el
sistema de negociación. No parece que la
uniformidad o estandardización de condiciones de trabajo que, ciertamente, introduce la
negociación colectiva, exijan la intangibilidad
absoluta de lo acordado. Exigencia que, por lo
demás, sería incompatible con la esfera legal
de autonomía individual para el establecimiento de condiciones más beneficiosas. Es,
por ello, muy dudoso que los convenios colectivos sean una vía apta para introducir reglas
que no sean mejorables por el acuerdo individual18. Duda que afectando a todo tipo de
convenios, se hace más patente, si cabe,
cuando el convenio no se limita a la empresa,
sino que se extiende al sector.
Esa confusión de planos a que nos referimos hace pensar que, como en alguna ocasión anterior hemos advertido19, cuando se
analizan los límites entre autonomía colectiva y autonomía individual en la fijación de
condiciones de trabajo, se olvida en más de
una ocasión que la autonomía colectiva (y los
convenios en que se materializa), no es algo
dotado de vida propia e independiente, sino
En sentido contrario, IGNACIO GARCÍA-PERROTE ES«Autonomía individual en masa y antisindicalidad», RL, 1989 Tomo II, p….
19
Cfr. JESÚS M. GALIANA MORENO, «La eficacia de los
convenios colectivos en el Derecho español del Trabajo»,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003, p. 69.
18
CARTÍN,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
21
ESTUDIOS
que es una fórmula de reequilibrar el inexistente poder de negociación de los trabajadores individualmente considerados. Estos son,
en todo caso, los destinatarios de las condiciones acordadas y para ellos, como se sabe,
toda norma es heterónoma, tanto si emana
del Estado como si se ha gestado en la mesa
de negociaciones del convenio20.
Por eso resulta difícil admitir que, al enjuiciar determinados supuestos de estos llamados pactos en masa, se ponga aparentemente más énfasis en dilucidar si se ha
vulnerado en abstracto el derecho de negociación colectiva del sindicato21, que en determinar y precisar si en la oferta hecha por
el empresario a una pluralidad de sus trabajadores22 subyace alguno de los aspectos patológicos a que antes hicimos referencia, que
la haga incurrir en la pretendida violación
del derecho de libertad sindical que se denuncia; o, si por el contrario, es una oferta
legítimamente emitida y libremente aceptada por los trabajadores afectados, que, dejan-
20
Como dice ELÍAS DÍAZ, desde el plano del individuo «todo derecho es heterónomo» ( «Sociología y filosofía del Derecho», Taurus, 1977, p. 40). En el mismo
sentido, cabe interpretar a Spiros Simitis, cuando afirma: «law and collective bargaining are no bridge to the
self-determination of the employee, rather in pursuit of
better protection of the employee they institutionalize
heteronomy» («The Rediscovery of the Individual in Labour Law», cit., p. 186).
21
Al «enjuiciamiento casi abstracto de la posibilidad de la negociación individual frente a la negociación
colectiva» alude críticamente el magistrado Vicente
Conde Martín de Hijas en el voto particular que formula a la STC 238/2005 (vid. el apdo. 3 del mismo). El enjuiciamiento en abstracto de la indicada vulneración
del derecho de libertad sindical (en conexión con el de
negociación colectiva) ante pretendidas injerencias de
la autonomía individual parece asimismo desprenderse
de las abstractas explicaciones que sobre el alcance de
los respectivos fallos contienen tanto la STC 107/2000
(f.j. 10) como la STC 225/2001 (f.j.7).
22
No cabe perder de vista que, como se ha subrayado entre nosotros, «lo plural participa de la naturaleza de lo individual, no de lo colectivo» (cfr. MANUEL
RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, «La aplicación del Derecho
del Trabajo», cit., p. 251).
22
do indemne el convenio para los demás, comporta para ellos una efectiva mejora de sus
condiciones de trabajo.
Ese cuestionable desplazamiento subjetivo de protección es el que parece planear sobre buena parte de la doctrina del Tribunal
Constitucional recaída en el tema que nos
ocupa.
De la síntesis de la misma que efectúa la
Sentencia 225/2001 y confirma la 238/2005,
se desprenden una serie de afirmaciones,
que, interpretadas sin los necesarios matices
y cautelas, pudieran llevar a entender –con
riesgo de generalización contra el que algun
autor ya ha advertido–23, que cualquier ofrecimiento de condiciones que ocasione objetivamente (aunque no sea éste el fin perseguido por el empresario) la alteración de «la
configuración y los perfiles de la regulación
convencional» o que dé lugar a «la sustitución del régimen previsto en la norma colectiva por otro cualitativamente distinto»,
sería ilícito por contrario al artículo 28.1 de
la Constitución, y que en esos casos «ni siquiera la pretendida mejora que pueda tratar de dar validez a tal conducta podrá neutralizar la lesión que se produce con la
modificación efectuada al margen de los sujetos que concertaron el convenio suplantado...» (f.j. 5, con apoyo en las SSTC 105/1992
y 107/2000)24.
23
Cfr. el comentario de Francisco Pérez de los Cobos Orihuel a la STC 225/2001 (en MANUEL ALONSO
OLEA y ALFREDO MONTOYA MELGAR, «Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social», Tomo XIX,
2001). El autor, que califica de sólida la doctrina del TC
sobre los pactos en masa, advierte que la extrapolación
inmatizada de la misma por los tribunales ordinarios,
podría «menoscabar el lícito juego de la autonomía individual, que el propio Tribunal constitucional ha avalado en otras sentencias»(p. 400).
24
Ese cuestionable desplazamiento subjetivo de
protección se confirma en la STC 238/2005 (última de
las que, hasta ahora, se han pronunciado sobre el tema). En el caso enjuiciado, la pretensión sindical de
anulación de horarios pactados por determinados trabajadores fue instada en procedimiento de conflicto
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS Mª GALIANA MORENO
Si no se introducen esos necesarios matices, pienso, por todo lo dicho, que la doctrina que viene acuñando el Tribunal Constitucional sobre los denominados pactos en
masa no es fórmula adecuada para plantear
las necesarias relaciones de convivencia y
colaboración que deben existir entre autonomía colectiva e individual en la regulación de condiciones de trabajo, de conformidad con las funciones que constitucional y
legalmente tienen, respectivamente, encomendadas.
colectivo, que los Tribunales ordinarios (Tribunal Superior de Justicia de Madrid y Tribunal Supremo) no consideraron adecuado, por ser un tema que afecta a trabajadores singulares, que deben ser oídos. El Tribunal
Constitucional, en clara decantación por el interés sindical, otorga (con el voto discrepante del magistrado Vicente Conde Martin de Hijas) amparo, ordenando al
Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictar nueva
sentencia en el procedimiento colectivo en su día incoado, en el que se resuelva la pretensión del sindicato
demandante sobre vulneración de su derecho de libertad sindical.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
23
ESTUDIOS
RESUMEN
24
En una aproximación de carácter general, el tema de la confrontación entre los espacios
que la ley reserva a la autonomía colectiva y a la autonomía individual en la regulación de
las condiciones de trabajo no debía presentar especiales dificultades, porque la distribución
de funciones entre ellas resulta clara ateniéndose a los postulados básicos sobre los que se
fundamenta la génesis del Derecho del Trabajo. La autonomía colectiva surge históricamente como alternativa a la regulación heterónoma de las condiciones laborales y sigue
cumpliendo, como función fundamental, aunque no única, la de mejorar los derechos de los
trabajadores que, con carácter de mínimos, establecen las normas estatales. La autonomía
individual, por su lado, posee un mero carácter residual entre las fuentes reguladoras de
las obligaciones laborales, como se desprende del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, que sólo permite a las partes acordar en su contrato condiciones de trabajo que no
sean «menos favorables o contrarias» a las fijadas en la ley o en los convenios colectivos,
esto es, el establecimiento de las denominadas condiciones más beneficiosas.
Las relaciones entre autonomía colectiva e individual son objeto, sin embargo, de fricciones
especialmente intensas cuando esta fijación de condiciones de trabajo más beneficiosas
adquiere matices plurales, en la medida en que el empresario, mediante pactos individuales sucesivos u ofertas genéricas las extiende a un colectivo de trabajadores. Estos denominados «pactos en masa» han sido objeto de tratamiento en sucesivas ocasiones por la Jurisprudencia Constitucional, que se ha pronunciado, al resolver los correspondientes recursos
de amparo, sobre si la actuación empresarial enjuiciada constituye, o no, una violación de
la libertad sindical, en su conexión con el derecho de negociación colectiva, o, más claramente, si se produce, o no, una injerencia inadmisible de la autonomía individual en los
dominios de la autonomía colectiva.
La doctrina constitucional sobre este tema parte del reconocimiento inicial de la plena compatibilidad entre autonomía colectiva e individual en la regulación de condiciones de trabajo (ATC 1074/1988) y ha ido oscilando en decisiones posteriores hacia una reducción cada
vez mayor del lícito juego de la autonomía individual en la fijación de las mismas. En dicha
doctrina se detecta una cierta falta de claridad en la delimitación de las diferentes esferas
en que se mueven la libertad sindical que se pretende violada (en su conexión con el derecho de negociación), cuyo plano es, por ello, colectivo y, por otro, la esfera individual en que
se mueve la voluntad de los sujetos del contrato de trabajo al concertar (dentro de los límites legales) sus particulares condiciones más beneficiosas. De ahí que en la doctrina del
Tribunal Constitucional, cuya síntesis establecen las últimas decisiones recaídas (SSTC
225/2001 y 238/2005), se contengan una serie de afirmaciones, que interpretadas sin los
necesarios matices y cautelas, pudieran inducir a pensar, con riesgo de peligrosa generalización contra el que algun autor ya ha advertido, que cualquier ofrecimiento plural de
modificación de las condiciones de trabajo colectivamente acordadas, incluso más beneficioso para los correspondientes trabajadores sería ilícito por contrario al artículo 28.1 CE.
Sin tales matices, estaríamos, sin lugar a dudas, ante una fórmula inadecuada para plantear las necesarias relaciones de convivencia y colaboración que deben existir entre autonomía colectiva e individual en la regulación de condiciones de trabajo, de conformidad con
las funciones que constitucional y legalmente tienen, respectivamente, encomendadas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
Los convenios colectivos como
fuente de la relación laboral:
más apuntes para un debate
recurrente
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA*
PLANTEAMIENTO
D
esde su redacción original, del año
1980, el artículo 3.1.b) del Estatuto
de los Trabajadores dispone que los
derechos y obligaciones concernientes a la
relación laboral se regulan, entre otras fuentes, «por los convenios colectivos». Es claro
que con esta breve referencia se atribuye al
convenio colectivo, de manera formal y expresa, la condición de fuente de regulación de la
relación laboral, al menos en lo que se refiere
a la creación de «derechos y obligaciones» en
ese contexto. Pero tal afirmación, a poco que
se reflexione, apenas sirve para dar cuenta
cabal del alcance real de un pasaje que, como
el que se acaba de exponer, está plagado de
incógnitas y problemas interpretativos, pese
a su aparente sencillez (o precisamente por
ello: por su extremada simplicidad). Acierta
el precepto, seguramente, en su concisión y
contundencia, pero son muchas las cuestiones, dudas o dificultades que con una formulación tan escueta se abren al intérprete a la
hora de acotar su significado real o su proyec-
** Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
de Oviedo.
ción efectiva, algunas de ellas, por cierto,
ligadas al espinoso tema de la eficacia jurídica de las reglas de origen convencional.
Ante todo, cabe plantearse si con esa referencia se ha querido «consagrar» en el sistema de fuentes de la relación laboral un determinado tipo de convenio colectivo, o si, por
el contrario, no se ha hecho más que una alusión general a la negociación colectiva como
fuente de creación de reglas para el contrato
de trabajo, con independencia del formato
que éstas adopten (convenio colectivo propiamente dicho, convenio informal, acuerdo de
empresa, etc.). También cabe cuestionarse si
estamos ante una mera cláusula de estilo o si
se trata más bien de una declaración capaz
de condicionar o cuando menos anunciar la
naturaleza jurídica del convenio colectivo,
particularmente en lo que se refiere a su eficacia, a su manera de obligar o, en fin, a la
manera de ejercer su «fuerza vinculante», si
se quiere ver desde esta otra perspectiva. Cabe preguntarse, en fin, si tan sólo supone ese
precepto una pura y simple toma de conciencia acerca del fenómeno de la negociación colectiva y de su importancia para la regulación de las relaciones de trabajo, o si, en
cambio, nos puede servir asimismo para per-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
25
ESTUDIOS
filar la posición jurídica del convenio en
nuestro sistema de fuentes, no ya en su eventual contraste con normas legales o reglamentarias, sino también, y sobre todo, en su
inevitable relación con el propio contrato de
trabajo.
Lógicamente, para afrontar ese tipo de
cuestiones no es posible limitar las reflexiones a lo que formalmente se desprende del citado pasaje legal. Por lo pronto, han de tenerse en cuenta también las restantes
menciones que el propio artículo 3 ET hace a
los convenios colectivos, menciones que son
de distinto alcance y tenor literal, pero que
se dirigen sobre todo a esa última cuestión,
esto es, a precisar el rango jerárquico del
convenio colectivo en el sistema de fuentes
de la relación laboral, y a proporcionar criterios para la solución de eventuales problemas de conflicto o concurrencia con otras
fuentes laborales. Son, en concreto, las siguientes: la atribución a las condiciones de
trabajo establecidas en «convenio colectivo»
de carácter mínimo e imperativo respecto de
la autonomía de la voluntad expresada en el
contrato de trabajo (párrafo 1, letra c); la inclusión de las «normas laborales pactadas»
entre las que se ven afectadas por el principio de jerarquía y el ámbito de aplicación de
los principios de norma mínima y de norma
más favorable (párrafo 3); la atribución a los
usos y costumbres de carácter subsidiario y
supletorio respecto de las «disposiciones convencionales» (párrafo 4), y la extensión del
principio de irrenunciabilidad a «los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (párrafo 5).
Han de barajarse, asimismo, todas aquellas alusiones al convenio colectivo que se encuentran a lo largo de nuestra legislación laboral, que presentan a su vez diversa
fisonomía y sentido muy variado. Por supuesto, la parte más gruesa de este otro acervo de
regulación legal sobre el convenio colectivo
se encuentra dentro del Título III del ET, en
el que se dan indicaciones muy precisas sobre la elaboración, el contenido y, sobre todo,
26
la eficacia jurídica y personal del convenio
«estatutario». Otro grupo interesante de previsiones se encuentra disperso a lo largo del
propio ET, unas veces para atribuir al convenio colectivo funciones específicas o concretas posibilidades de acción, otras para preservarlo frente a determinados actos o
incidentes de carácter laboral o empresarial,
y otras, en fin, para tomar nota de la existencia de convenios o acuerdos de carácter particular, distintos del convenio colectivo típico u
ordinario. Finalmente, otras muchas menciones al convenio colectivo pueden consultarse
en los restantes segmentos de la legislación
laboral, desde la ley de libertad sindical a la
regulación legal de la huelga, desde la ley de
infracciones y sanciones a la ley de procedimiento laboral, desde las normas de empleo
a la ley de prevención de riesgos laborales,
normalmente para encomendarle algunas
tareas, abrirle mayores espacios de juego o
garantizar su virtualidad y eficacia. Muy
particular es, en todo caso, la referencia al
convenio colectivo del art. 1 de esa última
disposición legal –la Ley 31/1995–, que reitera su condición de fuente de regulación en
esa materia y que llega a calificarlo, directamente, de e «norma convencional».
Tampoco puede faltar en este contexto,
desde luego, alguna consideración específica
acerca del artículo 37.1 de la Constitución,
que, como es sabido, encarga al legislador la
tarea de garantizar tanto el derecho «a la negociación colectiva» como la «fuerza vinculante de los convenios», y que, según el parecer
general de la doctrina, supone la aceptación
formal por parte del Estado de una fuente de
regulación que por definición actúa extramuros de sus poderes o instancias normativas1.
1
Vid., aun cuando se trate de perspectivas diversas,
pertenecientes asimismo a momentos históricos muy
diferentes, F. VALDÉS DAL-RÉ, «La negociación colectiva
en la Constitución», RPS, núm.121 (1979), pp.469 ss., y
M.R. ALARCÓN CARACUEL, «La autonomía colectiva: concepto, legitimación para negociar y eficacia de los
acuerdos», AAVV, La reforma de la negociación colectiva
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
El artículo 37.1 CE no resuelve por sí mismo
ninguna de aquellas cuestiones, pero es el
que otorga, a la postre, el respaldo definitivo
a la autonomía colectiva, que no es sólo poder de autoorganización de quienes son parte
en el sistema de relaciones laborales (faceta
ésta que se corresponde más bien con la libertad sindical), sino también poder de autorregulación conforme a los intereses propios
de los correspondientes grupos profesionales.
En esta segunda faceta, esto es, en su dimensión normativa o reguladora, qué duda cabe
de que la autonomía colectiva presenta respecto a los poderes del Estado peculiaridades
muy apreciables, que trascienden a la configuración y a la naturaleza del convenio y
que, por ello mismo, también deberán ser
aquí objeto de alguna reflexión especial.
Para este tipo de balance puede resultar
de interés, finalmente, acercarse a las posibles raíces de la norma vigente dentro de
nuestra legislación laboral histórica. Carente el Código de Trabajo de 1926 de una descripción propiamente dicha de las fuentes,
los primeros antecedentes de aquella cláusula estatutaria hay que buscarlos, naturalmente, en la Ley de Contrato de Trabajo de
1931, pese a su notable distancia –formal,
temporal y de fondo– respecto de la legislación actual. Es esta disposición legal, en
cualquier caso, la que por primera vez en
nuestro país ofrecía un cuadro pretendidamente completo de las fuentes de regulación
del contrato de trabajo (arts. 9 a 12, a los que
habían de agregarse, seguramente, las referencias de los arts. 59 a 62 a los contratos de
grupo), y, sobre todo, la que en primer término trataba de precisar con carácter general
el papel de las reglas convencionales dentro
de dicho sistema, haciéndose cargo de sus variedades o manifestaciones (bases de trabajo,
acuerdos y pactos colectivos, acuerdos de
grupo), del campo de juego reservado a cada
(dir. ALARCÓN/DEL REY), Marcial Pons, Madrid, 1995,
pp.51 y ss.
una de ellas, de sus relaciones internas y de
su respectiva posición en la correspondiente
escala jerárquica, junto a las disposiciones
legales y reglamentarias2. Un valor más relativo hay que atribuir, desde este punto de
vista, a la Ley de Contrato de Trabajo de
1944, que en algunos de sus pasajes (dentro
de su art. 9, concretamente) presentaba ya
un semblante muy similar al que hoy en día
nos ofrece el artículo 3 ET, pero que venía
lastrado en el fondo por la falta de referencias al pacto o convenio colectivo, que tan sólo empieza a aflorar, como es suficientemente sabido, a partir de los años cincuenta del
siglo pasado y que no llega a conseguir una
mención expresa en el cuadro de fuentes hasta la reforma introducida por la Ley de Relaciones Laborales de 1976 (que en su art. 5
aludía ya a las normas «pactadas»)3.
¿NEGOCIACIÓN COLECTIVA
O CONVENIO COLECTIVO?
Tal vez la primera cuestión que deba
plantearse a propósito del artículo 3.1.b) ET
sea, como hemos dicho, la relativa a si se refiere ese precepto a un determinado tipo de
convenio colectivo o si, por el contrario, entraña una alusión general al resultado típico
de la negociación colectiva, en cualquiera de
sus modalidades posibles. Cabe plantearse,
2
Vid. A. GALLART FOLCH, Las convenciones colectivas
de condiciones de trabajo, Comares, Granada, 2000
(reimpresión e introducción a cargo de J.L. MONEREO PÉREZ), pp. 229 ss., y A. MARTÍN VALVERDE, «La formación
del Derecho del Trabajo en España», AA.VV., La legislación social en la historia de España (de la Revolución liberal a 1936), Congreso de los Diputados, Madrid,
1987, pp. LXXVIII ss.
3
Por medio se sitúa, como también se sabe, la posible virtualidad del contrato de grupo para la regulación colectiva de condiciones de trabajo (M. ALONSO
OLEA, Pactos colectivos y contratos de grupo, que hoy
en día se puede consultar en la reimpresión de Comares, Granada, año 2000), y la incesante afloración de
pactos o convenios impropios (J. MARTÍNEZ GIRÓN, Los
pactos de procedimiento en la negociación colectiva,
IELSS, Madrid, 1985).
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27
ESTUDIOS
visto el problema desde otra perspectiva, si
el artículo 3.1.b) ET se refiere al convenio colectivo como figura específica y deslindable
de otros posibles acuerdos o pactos de alcance colectivo, o si quiere hacer referencia más
bien a la negociación colectiva en su condición de fuente de producción de reglas para
el contrato de trabajo; en el primer caso, la
referencia legal no podría estar dirigida más
que al convenio colectivo regulado por el propio Estatuto, mientras que en el segundo
podría valer para cualquier regla de origen
convencional. Obviamente, no hay una respuesta segura, dentro del ordenamiento vigente, para este primer dilema interpretativo, o, por decirlo mejor: caben perfectamente
distintas opciones interpretativas en el entramado de esa enigmática cláusula legal,
máxime cuando de ningún otro pasaje de su
mismo rango y condición pueden extraerse
pistas claras o determinantes para perfilar
su alcance o contenido. Con todo, hay datos
de cierto relieve como para pensar que el
artículo 3.1.b) ET tiene desde este punto de
vista un alcance general u omnicomprensivo.
Hay datos para pensar, para decirlo de
manera más clara, que en aquel precepto legal se ha querido consagrar, mediante una
fórmula escueta y concentrada, el pluralismo
social (en este caso profesional) como fuente
de producción de reglas laborales, en sus distintas vertientes o posibilidades, aun cuando
carezcan de mención expresa4. Por lo pronto,
y dejando al margen ahora el problema particular de las fuentes de carácter internacional (que, dicho sea de paso, constituyen una
de las grandes ausencias en ese precepto legal, explicable pero tal vez no muy justificada a la altura de nuestro tiempo), el artículo
3.1 ET parece estar describiendo, más que tipos concretos de regulación, las cuatro grandes fuentes de producción de reglas laborales: la fuente estatal (disposiciones legales y
4
Vid. J.L. MONEREO PÉREZ y N. MORENO VIDA, en
AAVV, Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Comares, Granada, 1998, p. 102.
28
reglamentarias del Estado), las fuentes convencionales (los convenios colectivos), la
fuente contractual (la «voluntad de las partes», que lógicamente ha de expresarse en el
contrato de trabajo), y la fuente consuetudinaria (los usos y costumbres locales y profesionales). No se puede asegurar, naturalmente, que haya sido ésa la opción del
legislador, y no hay razones definitivas para
llegar a una conclusión tan abierta en la interpretación del precepto, pero no deja de
sorprender esa curiosa mezcla de planos y
perspectivas a la hora de trazar sus componentes (en unos casos, fuentes de producción;
en otros, fuentes de regulación), que sin duda avala una interpretación de contornos
abiertos y generales.
Por otra parte, resulta extremadamente
difícil en la actualidad atribuir al tenor literal del artículo 3.1.b) ET un alcance limitado
o reductivo, siendo así que la categoría «convenio colectivo» cada vez está más lejos de
identificarse con un concreto producto de la
negociación colectiva. Lo que en otros tiempos –bastante remotos, en todo caso– pudo
ser una figura única o con un semblante muy
uniforme, con el paso de los años se ha convertido más bien en un género capaz de albergar muy distintas especies, desde la que
trata de actuar como compendio de reglas
para un determinado sector o ámbito profesional (el convenio por antonomasia), más o
menos flexible, hasta el mero acuerdo de empresa de carácter ocasional y con fines limitados, pasando por un sinfín de figuras intermedias o singulares. Mucho más cuando el
legislador, tratando de crear cauces selectos
o privilegiados de negociación, y tal vez de
manera imprevista o en un clamoroso error
de cálculo, no ha hecho más que generar espacios a favor de la «negociación alternativa», que ya son prácticamente irrecuperables
para la negociación ordinaria, sin perjuicio
de que ésta siga ejerciendo a la postre una
especie de control sobre el conjunto del sistema. Espacios que, por lo demás, parecen deberse también a la preocupación que mues-
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68
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
tra el texto constitucional por la actividad
con fines de autorregulación (derecho a «la
negociación colectiva») y no tanto por el resultado de la misma (el convenio, aunque para éste se exija en particular la pertinente
«fuerza vinculante»).
Hay que decir, incluso, que todas estas variedades de negociación, o buena parte de
ellas al menos, han ido pasando progresivamente a los correspondientes registros legales, que no sólo se vienen haciendo cargo del
convenio colectivo tipo u ordinario (el que
proporciona aquella regulación pretendidamente completa de las correspondientes relaciones de trabajo), sino también de otras muchas clases de acuerdo o pacto colectivo que
desde hace ya bastante tiempo no han dejado
de acompañarle. Bastante tradición tiene entre nosotros la mención a los acuerdos de paz
o a los acuerdos de adhesión a un convenio
en vigor, por no hablar ya de las vetas ininterrumpidas de negociación atípica o informal.
Más reciente es, aunque en todo caso ya plenamente asentada, la acogida de otras figuras aparentemente más novedosas, como el
convenio extraestatutario o el acuerdo de
empresa, que cuentan ya con suficiente presencia (¿«tipificación»?) dentro de nuestro ordenamiento laboral, aunque sea de manera
dispersa o asistemática, y tal vez aún con
cierta timidez o contención por parte del legislador. ¿Forman parte todos ellos, por consiguiente, del espacio aludido por el artículo
3.1.b) ET, o, por el contrario, tiene algún sentido distinguir entre unas formas y otras de
negociación colectiva a estos efectos? El hecho de que el artículo 3.1.b) ET, pese a las
frecuentes ocasiones de reforma de que se ha
dispuesto en los últimos tiempos, siga sin
proporcionar pistas claras al respecto, ¿es
una opción deliberada o un simple descuido
del legislador?
Situados a la altura de 1980, ningún inconveniente habría, seguramente, para sostener que la referencia del artículo 3.1.b) ET
iba dirigida en concreto al convenio colectivo
más típico de nuestro sistema, esto es, al
convenio que hemos dado en llamar, quizá de
forma simplista, convenio «estatutario». En
buena medida, porque ése es el tipo de convenio colectivo que desde el primer momento
fue objeto de atención por parte del propio legislador, que, queriendo dar cumplimiento al
correspondiente mandato constitucional, le
dedicó como sabemos un título completo dentro del mismo Estatuto de los Trabajadores;
una vez desarrollado legalmente el derecho
constitucional a la negociación colectiva
(art.37.1 CE), nada hacía pensar, desde luego, que pudieran existir otros convenios colectivos al margen de ese sistema formal, ni
menos aún que pudieran actuar como fuente
en relación de paridad con los convenios estatutarios. Ésa fue, en efecto, la tesis mayoritaria en la doctrina del momento, que entendió por lo general que la referencia del
artículo 3.1.b) ET a los «convenios colectivos»
(como también, por cierto, la que después hace el art.3.3 ET a las «normas laborales pactadas») debía reconducirse a los convenios
colectivos previstos y regulados por el ET,
por constituir el cauce de negociación «tipo» y
más característico dentro de nuestro sistema
(e incluso, al decir de algunos, el único cauce
viable)5; eran, por lo demás, los únicos convenios dotados de forma expresa de naturaleza
o fuerza normativa, y, por consiguiente, del
carácter de fuente del Derecho en sentido estricto (o valor «cuasi legal», como a veces se
dijera)6.
5
Para hacerse cargo de las diferencias interpretativas surgidas en nuestra doctrina desde los primeros momentos pueden consultarse las aportaciones de T. SALA
FRANCO, Los convenios colectivos extraestatutarios, IES,
Madrid, 1981, y A. MONTOYA MELGAR, «¿Convenios colectivos al margen del Estatuto de los Trabajadores?»,
Aedipe, septiembre, 1982. Un balance más cercano a
nuestros días en J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, «Los convenios colectivos extraestatutarios», AAVV, La eficacia de
los convenios colectivos (XIII Congreso nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social), MTAS, Madrid,
2003, pp. 737 ss.
6
Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en
especial del Derecho del Trabajo según la Constitución,
Civitas, Madrid, 1982, pp. 121-123.
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ESTUDIOS
Hoy en día, sin embargo, esa manera de
ver las cosas debe ser al menos repensada.
Por lo pronto, ninguna línea de conexión cerrada o exclusiva cabe apreciar entre el pasaje del artículo 3.1.b) ET y los artículos 82 y
siguientes del propio ET, pues son preceptos
que pertenecen a Títulos distintos aun dentro de una misma disposición legal y que
cumplen cometidos bien diferenciados; tampoco la hay, a decir verdad, entre el artículo
37.1 CE y la concreta regulación del Título
III del ET, que puede ser, como sin duda lo
es, desarrollo de aquel derecho constitucional, pero que no agota las posibilidades de la
autonomía colectiva, como la experiencia ha
venido poniendo de relieve (y como la propia
jurisprudencia constitucional ha llegado a
aceptar). Por otra parte, el artículo 3.1.b) ET,
frente a lo que en ocasiones se ha sobreentendido, no prejuzga la naturaleza o eficacia
del convenio colectivo, pues tan sólo lo contempla en su dimensión de fuente de regulación, algo que es propio tanto del convenio
que mediante el apoyo legal pertinente alcance fuerza normativa, como del que, a falta
de ese sostén, se limite a jugar como simple
fuente de derechos y obligaciones para el
contrato de trabajo. Cabe decir, incluso, que
poco importa que el convenio o acuerdo colectivo se proyecte o no de manera directa (de
«manera normativa», si cabe la expresión)
sobre los correspondientes contratos de trabajo, pues aunque sólo tuviera carácter contractual, no dejaría de operar como instrumento regulador de las relaciones de trabajo,
o, si se prefiere así, como instrumento del
que en mayor o menor medida tendrían que
depender los derechos y obligaciones «concernientes a la relación laboral», por utilizar los
términos exactos del artículo 3.1.b) ET.
¿Tiene sentido hoy en día negar esa función a pactos colectivos que según el mismo
legislador están llamados a ocuparse de determinados aspectos de la relación de trabajo, como tantas veces ocurre ya con los acuerdos de empresa? ¿Tiene sentido excluir del
sistema de fuentes de la relación laboral con-
30
venios que están produciendo efectos reales
en el correspondiente ámbito profesional, como viene sucediendo desde hace más de veinte años con los convenios extraestatutarios,
acogidos ya por el propio legislador a determinados efectos? ¿Tiene sentido, para decirlo
de una forma más general, dar la espalda a
la variedad y pluralidad que cada vez con
más fuerza van mostrando las reglas que nacen del proceso de negociación colectiva, aunque muchas veces no sean más que apoyos o
complementos de un convenio estatutario? Si
bien se mira, no vale la pena, en los momentos actuales, imputar tales deficiencias al
artículo 3.1.b) ET, aun a sabiendas, como hemos dicho, de que su caldo de cultivo (que era
sin duda el de los convenios «normativos», a
la vista de nuestra tradición legal) presentaba caracteres muy distintos al actual sistema de relaciones laborales, y de que su natural e inicial inclinación tenía mucho que ver,
con toda seguridad, con aquel convenio tipo
de fuerza normativa y eficacia general7.
Lo único, tal vez, que cabe reprochar ahora a ese precepto legal es su excesiva simpleza para un momento histórico en que la realidad de las relaciones laborales (la «realidad
social» de nuestro tiempo), mucho más compleja y abierta de lo que en los años de su
concepción podía imaginarse, parece demandar más energía y, al mismo tiempo, mayor
flexibilidad8. Este defecto, en todo caso, es fácilmente subsanable mediante una reinterpretación del precepto a la luz del nuevo contexto laboral y social, para reparar en lo
posible su falta de adaptación formal a unos
7
El influjo procede, cuando menos, de la Ley de
Convenios Colectivos de 1958, rotundamente inclinada
hacia el convenio colectivo de dimensión normativa y
eficacia general. Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del
Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la
Constitución, Civitas, Madrid, 1982, p. 122.
8
Vid. M.R. ALARCÓN CARACUEL, «La aplicación del
Derecho del Trabajo (en torno al artículo 3)», AAVV (dir.
M. ALONSO OLEA), El Estatuto de los Trabajadores veinte
años después, Tomo I, Cvitas, Madrid, 2000, pp. 232233.
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68
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
cambios que también han afectado, aun de
modo implícito, prácticamente al conjunto
del sistema de fuentes9. La operación, por lo
demás, no resulta especialmente complicada:
el hecho de que el precepto optara en su momento por aquella referencia general al «convenio colectivo» –y no por tipos concretos de
convención colectiva, a diferencia de lo que
hacía, por ejemplo, el art. 9 de la LCT de
1931– puede ser también una notable ventaja desde este punto de vista, pues facilita sin
duda esa interpretación extensiva y más actualizada. Volviendo a nuestras palabras iniciales, y sin perjuicio de las precisiones o matices que se hagan con posterioridad, lo que
parece estar escondido en esa escueta reseña
legal es el poder de regulación característico
de la autonomía colectiva (que es la verdadera fuente de creación de las reglas convencionales o pactadas) y no tanto un determinado
tipo de convenio colectivo.
LA NATURALEZA ESQUIVA
Y LA PECULIAR MANERA
DE REGIR DEL CONVENIO
COLECTIVO
De cualquier modo, la reflexión sobre el tipo de convenio colectivo que actúa o puede
actuar como fuente de la relación laboral inevitablemente se da de bruces con un problema añadido, que no es otro que el relativo a
la naturaleza jurídica y a la manera de regir
de la convención colectiva. Nada se descubre,
ni en el terreno de los hechos ni en el de las
declaraciones dogmáticas, si se toma como
obligado punto de partida, incluso como si
fuera un axioma, la doble dimensión del
acuerdo o convenio colectivo, que nace necesariamente de un proceso de negociación o
contratación entre las partes contendientes
(no cabe hablar de convenio colectivo cuando
Vid. J. RIVERO LAMAS, «Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo», REDT, núm. 80 (1997),
p. 970.
9
nace de una estructura pública o corporativa, al menos en puridad de términos), y que
busca, por definición, proyectar sus efectos
sobre las relaciones de trabajo comprendidas
en su ámbito de aplicación, más allá, por lo
tanto, de la estricta relación entre los sujetos
firmantes10. Aunque el convenio pueda servir también para ordenar esa otra relación
de «superestructura» (por ejemplo, a través
de las llamadas cláusulas obligacionales), no
cabe duda de que perdería toda su razón de
ser, y hasta su misma esencia, si no estuviera encaminado, a fin de cuentas, a proporcionar reglas para los contratos de trabajo existentes en su ámbito11 (al margen ahora de
las dificultades que entraña conseguir tal objetivo, como enseguida vamos a ver). Por mucho que la frase se haya gastado por el paso
del tiempo, sigue siendo absolutamente cierto aquello de que el convenio tiene cuerpo de
contrato y alma de ley12; dimensión contractual y dimensión reguladora (¿normativa?)
son, en efecto, dos caras consustanciales al
convenio colectivo13.
El problema, por ello mismo, tal vez no radique tanto en su naturaleza (en tanto que
pieza jurídica) como en su eficacia (esto es,
en su manera de producir efectos), aunque
ambas cualidades caminen de la mano como
10
Vid. A. JACOBS, «La autonomía colectiva», B. HEP(comp.), La formación del derecho del trabajo en Europa (traducción de J. RODRÍGUEZ DE LA BORBOLLA), Ministerio de Trabajo, Madrid, 1994, pp. 285 ss.; F. DURÁN
LÓPEZ, «Negociación colectiva y sistema de relaciones
laborales», Revista de Economía y Sociología del trabajo,
núm. 18 (1992), pp. 8 ss., y M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, Universidad Complutense, 2005, p. 877.
11
Vid. M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El convenio colectivo
como fuente del Derecho tras la reforma de la legislación laboral», Actualidad Laboral, núm. 7 (1995), p.
110.
12
CARNELUTTI, Teoria del regolamento collettivo dei
rapporti di lavoro (Cedam, Padova, 1927).
13
Vid. M. ALONSO OLEA, «Introducción: origen, desenvolvimiento y significado actual del convenio colectivo», Quince lecciones sobre convenios colectivos, Universidad de Madrid, 1976, pp. 16 ss.
PLE
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ESTUDIOS
regla general. En verdad, es difícil negar
aquella doble dimensión del convenio colectivo, en la que a fin de cuentas se resume su
naturaleza jurídica, que no puede ni debe reducirse ni a su formato contractual ni a su
sempiterna vocación normativa14; bien mirado, tampoco es una cuestión que requiera
ahora mayores disquisiciones, por su claridad y evidencia. Más complicado resulta, sin
embargo, construir una buena senda de tipo
jurídico para lograr que ese doble destino del
convenio (la relación entre los sujetos firmantes por un lado, la relación individual de
trabajo por otro) se alcance de modo real y
efectivo, y sobre todo que el segundo de esos
planos (el de los contratos de trabajo, para
ser más claros) pueda recibir las reglas pertinentes. En el primero de ellos, al convenio le
basta para llegar a buen puerto con el conocido instrumental del mundo de las obligaciones y contratos (en el que se contienen, como
es sabido, desde las acciones por incumplimiento hasta las pertinentes cláusulas penales, por citar tan sólo parte de esa maquinaria), al que habría que sumar, en este
terreno más concreto, los mecanismos de
presión y exigencia propios del sistema de relaciones laborales (acciones de huelga o conflicto, implantación de medios autónomos para la solución de eventuales problemas, etc.).
En el segundo, en cambio, las cosas son bien
distintas, pues se trata, ni más ni menos,
que de llevar una serie de compromisos alcanzados en el plano de una relación colectiva al ámbito, en principio distante o cuando
menos separable, de los contratos individuales de trabajo15.
Conseguir ese objetivo no es nada sencillo,
en efecto. Condición esencial para alcanzar
Vid. S. DEL REY GUANTER, Negociación colectiva y
paz laboral, IELSS, Madrid, 1984, pp. 39 ss., y J. GARCÍA
MURCIA, «Contenido normativo y obligacional de los
convenios colectivos laborales», AL, núms. 23 y 24
(1988).
15
Vid. O. KAHN-FREUND, Trabajo y Derecho (traducción de J.M. GALIANA MORENO), MTSS, Madrid, 1988,
pp. 219 ss.
ese resultado es que las cláusulas del convenio colectivo estén acompañadas de algún
instrumento que asegure su respeto o seguimiento en el seno de los correspondientes
contratos de trabajo, lo cual supone que el
convenio debe disponer no sólo de la fuerza
vinculante propia de los negocios bilaterales
(que normalmente queda ceñida a las partes
firmantes, como es natural), sino también de
una fuerza adicional que le permita extender
sus efectos a la «población» comprendida en
su ámbito funcional y territorial de aplicación (como «ley de la profesión», por utilizar
la conocida metáfora, o, simplemente, como
regulación de obligada referencia). Los caminos para llegar hasta ese punto, que nunca
han sido fáciles ni han estado del todo expeditos, han variado a lo largo de la historia,
condicionados casi siempre por la tradición y
por las pautas legales de cada país16. Dejando al margen ahora la posibilidad, siempre
abierta, de que el convenio sea incorporado
formalmente al contenido del contrato (esto
es, asumido expresamente por el trabajador
y el empresario afectados), cabe hablar en
síntesis de dos grandes procedimientos a ese
respecto: por un lado, el uso de técnicas de
derecho común (como el mandato, la representación voluntaria o la estipulación a favor
de tercero), que habrán de sostenerse a la
postre sobre el vínculo de adhesión o afiliación del individuo a la organización o representación profesional participante en la mesa de negociaciones; por otro, la intervención
directa de la ley, que puede actuar a su vez
de muy diversas maneras y en fases muy distintas del proceso negociador, pero que al fin
y al cabo habrá de contener, para cumplir
esa tarea, alguna previsión de la que se desprenda sin ningún género de dudas la impe-
14
32
16
Vid. O. KAHN-FREUND, Trabajo y Derecho (traducción de J.M. GALIANA), MT, Madrid, 1987, pp. 219 ss.
Reflexiones sobre posibles opciones legales y tendencias normativas también pueden encontrarse en M. CORREA CARRASCO, La negociación colectiva como fuente
del Derecho del Trabajo, Universidad Carlos III/BOE,
Madrid, 1997, pp. 149 ss.
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68
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
ratividad o vinculabilidad del convenio respecto de los contratos de trabajo17.
Como es fácil de comprender, este último
cauce es el más recomendable por razones de
seguridad jurídica, al menos en los sistemas
acostumbrados al Derecho positivo o de formato legal, que, en efecto, ya iniciaron ese
camino en las primeras décadas del siglo XX
(como es fácil de comprobar en Alemania,
Francia o España18). Puestos en ese plano, a
la ley corresponden, básicamente, dos grandes tareas: de un lado, la plasmación más o
menos directa de ese carácter imperativo e
inderogable del convenio (el reconocimiento,
a la postre, de su «fuerza vinculante» en el
17
La principal obra de referencia para encontrar la
raíz de estas distintas construcciones doctrinales sigue
siendo la de H. SINZHEIMER, Der Korporative Arbeitsnormenvertrag. Eine Privatrechtliche Untersuchung, Duncker und Humblot, Berlin, 1977 (reimpresión). Una exposición de esta interesante historia doctrinal puede
rastrearse en A. GALLART FOLCH, Las convenciones colectivas de trabajo, Comares, Granada, 2000 (reimprsión
de la obra original de 1932, con introducción de MONEREO PÉREZ), p. 63 ss., y en G. VARDARO, Contrattazione
collettiva e sistema giuridico, Jovene Editore, Napoli,
1984, pp. 21 ss. Entre nosostros, F. VALDÉS DAL-RÉ, Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988, pp. 56 ss., y M. CORREA
CARRASCO, La negociación colectiva como fuente del Derecho del Trabajo, Universidad Carlos III/BOE, Madrid,
1997, pp. 87 ss.
18
Una ya histórica investigación y descripción de
esas variadas experiencias puede consultarse en A. GALLART FOLCH, Las convenciones colectivas de condiciones
de trabajo, cit., pp. 37 ss. Anotaciones más recientes
pueden encontrarse en F. VALDÉS DAL-RÉ, Eficacia jurídica del convenio colectivo: un intento de reconstrucción
histórico-sistemática y comparada, RL, núms. 21 y 22
(2004). Para el sistema británico, muy diferente del
nuestro como es sabido, J.R. CARBY-HALL, «The concept
of direct incorporation in Great Britain», Estudios de
Historia del derecho Europeo (homenaje al P.G. Martínez Díez), Universidad Complutense, Madrid, 1994.
Para otros ejemplos de sistemas comparados, S. DEL REY
GUANTER, Naturaleza jurídica del convenio colectivo, derecho de huelga y paz laboral en el ordenamiento jurídico italiano, IELSS, Madrid, 1984, y Ordenamiento jurídico, negociación colectiva y arbitraje en los Estados
Unidos, IELSS, Madrid, 1985.
correspondiente ámbito profesional); de otro,
la dotación a los interesados de mecanismos
suficientes para reaccionar ante posibles actos de incumplimiento, siempre con el respaldo último del arsenal coercitivo del Estado. De lo que se trata, en definitiva, es de
garantizar que el convenio colectivo tenga
auténtica eficacia en el correspondiente ámbito funcional y territorial de aplicación, que
no otra cosa significa que llevar su fuerza
vinculante más allá de la estricta relación
entre las partes firmantes, para que pueda
extender sus efectos, en consecuencia, sobre
las relaciones individuales de trabajo19. De
esta forma, y con uno u otro procedimiento,
se intenta dotar al convenio colectivo de unos
efectos similares a los que son propios de las
normas estatales, que no dejan de ser el punto de referencia a este respecto, por su carácter automático, imperativo e indisponible para sus destinatarios.
Actuar en ese sentido no es nada extraño
al ordenamiento español, que desde muy
pronto optó por favorecer la eficacia del convenio colectivo en el correspondiente ámbito
profesional. Al menos desde la época de la segunda república20, y con el paréntesis que supuso la primera parte del régimen franquista, la fuerza imperativa e inderogable del
convenio colectivo ha sido una constante entre nosotros, aun con fórmulas no del todo
coincidentes. El problema estriba en que, en
los momentos actuales (no así en otros momentos, como los años de vigencia de la LCT
de 1931, dicho sea de paso), tales efectos se
han predicado sin ningún asomo de duda del
convenio colectivo tipo o preferente, esto es,
del convenio colectivo que hoy en día llama-
19
Vid. G. PROSPERETTI, L’efficacia dei contratti collettivi nel pluralismo sindacale, FRANCO ANGELI, Milano,
1989, pp. 21 ss. En la doctrina española, F. VALDÉS DALRÉ, Configuración y eficacia de los convenios colectivos
extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988, pp. 56 ss.
20
Vid. A. MARTÍN VALVERDE, «La formación del Derecho del Trabajo en España», AA.VV., Legislación social en
la historia de España. De la revolución liberal a 1936,
Congreso de los Diputados, Madrid, 1987, pp. LXXXI ss.
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33
ESTUDIOS
mos convenio estatutario, dejando de lado
otras posibles modalidades de convención colectiva. Para esa clase «privilegiada» de convenio, la legislación actual dispone, por ejemplo, que obliga «a todos los trabajadores y
empresarios incluidos en su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia»
(art. 82.3 ET), de lo que se desprenden con
claridad tales efectos21, mucho más cuando
ese tipo de convenio es en buena medida deudor del que se venía negociando al amparo
del marco legal anterior (la Ley de convenios
colectivos de 1958), al que doctrina y jurisprudencia inconcusa venían atribuyendo naturaleza normativa y eficacia directa sobre
las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito22. Falta, sin embargo, una declaración en
ese mismo sentido para el resto de convenios
o acuerdos colectivos, especialmente para los
que han dado en llamarse convenios «extraestatutarios», sobre los que, inevitablemente,
siguen pesando las consabidas dificultades,
elevadas en su momento a una intensa polémica doctrinal, acompañada siempre de una
muy cautelosa y a veces un tanto apodíctica
intervención jurisprudencial23.
La jurisprudencia, concretamente, se ha
mostrado partidaria de dar a esos otros con21
Vid. I. ALBIOL et alteri, El Estatuto de los Trabajadores. Comentarios a la Ley 8/1980, de 10 de marzo,
Edersa, Madrid, 1981, pp. 553 ss.
22
Vid. M. ALONSO OLEA y G. BARREIRO GONZÁLEZ, Estatuto de los Trabajadores. Texto, comentarios y jurisprudencia, Civitas, Madrid, 1995, p. 45, y G. DIÉGUEZ
CUERVO, Lecciones de Derecho del Trabajo, Pons, Madrid, 1995, p. 165.
23
Vid., por ejemplo, TS 3 mayo 1996 (A.4371) y 14
diciembre 1996 (A.9462); en general, J. GARCÍA MURCIA,
«Criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza y la eficacia de los pactos colectivos atípicos», AL, núms. 23 y 24
(1992), pp. 403 ss. Para una síntesis de las distintas posiciones doctrinales, y una decidida argumentación en favor de su eficacia real, F. VALDÉS DAL-RÉ, Configuración y
eficacia jurídica de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988, especialmente pp. 49 ss. y 86
ss. Otras posiciones interpretativas en R.Y. QUINTANILLA
NAVARRO, Los convenios colectivos irregulares, CES, Madrid, pp. 57 ss., y J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, «Los convenios colectivos extraestatutarios», cit., pp. 765 ss.
34
venios la calificación de «acuerdos de derecho
común», sujetos a las reglas generales de las
obligaciones y contratos y provistos en exclusiva de fuerza contractual, bien es cierto que
con frecuentes altibajos o disfunciones, por la
colosal dificultad de tratar como si fuera un
contrato algo que tan sólo puede explicarse
desde una atalaya superior, dada la inevitable afloración de problemas tan típicos como
la manera de trasladarse al contrato de trabajo, la valoración de eventuales condiciones
más beneficiosas o la articulación con otros
posibles convenios del mismo ámbito24. Tesitura, por cierto, de la que no ha podido escapar ni el mismo legislador, que aún anda debatiéndose entre la opción meramente
contractual (como se aprecia en el art. 41.2
ET, a propósito de la modificación de condiciones de trabajo, y puede que también en el
art. 161.1 LPL, a propósito de la impugnación
jurisdiccional del convenio), o la asimilación
al convenio típico (como parece aceptarse en
el art. 151.1 LPL, a propósito del proceso de
conflicto colectivo, o incluso en el art. 163.1
LPL, de nuevo a propósito de la impugnación
jurisdiccional)25. Otro tanto podría decirse,
seguramente, de los acuerdos de empresa y,
en general, de los acuerdos ocasionales o de
función especial (acuerdos de paz, acuerdos
de solución de conflictos colectivos, acuerdos
en fase de conciliación o mediación, etc.), que
pese a ser asimilados como regla general al
convenio colectivo ordinario, tanto en el plano
de su eficacia jurídica como en el de su inter24
Vid. M. APILLUELO MARTÍN, «Los convenios colectivos extraestatutarios y los acuerdos colectivos y plurales
de empresa. Algunas precisiones de la jurisprudencia y
la nueva LET de 1994», AL., núm. 9 (1995), pp. 140 ss.,
y GOERLICH PESET, «Los pactos informales de empresa»,
AA.VV., Manifestaciones de la autonomía colectiva,
Acarl, Madrid, 1989, pp. 81 ss.
25
Hay que reconocer, de todas formas, que ninguno de estos pasajes legales es del todo claro a la hora de
referirse a estos convenios no estatutarios: el art. 41.2
ET habla de «acuerdo o pacto colectivo»; el art. 151.1
LPL de «convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia» (fórmula que también aparece en el art. 163.1
LPL), y el art. 161 LPL de «convenio colectivo de los regulados en el Título III» del Estatuto de los Trabajadores.
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JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
pretación o revisión jurisdiccional, no dejan
de suscitar dudas o problemas de acomodación a ese modelo de referencia26.
A la postre, con esas declaraciones jurisprudenciales o con esas asistemáticas previsiones legales se puede dar respuesta a cuestiones muy concretas o particulares, pero de
ninguna forma queda resuelto el gran problema de fondo, relativo como hemos dicho a la
manera de regir de nuestra convención colectiva, más allá de lo que dispone expresamente
la ley para el puro convenio estatutario. Desde luego, como dijimos al principio, ningún
acuerdo colectivo tiene sentido si no es para
producir efectos en su correspondiente ámbito funcional y territorial (siempre con el importante matiz de que, desde el punto de vista personal, tales efectos pueden ser
«generales» o «limitados», en función del alcance subjetivo del correspondiente vínculo
representativo). Pero también es claro que,
entre nosotros al menos, una afirmación de
tal calibre no se acepta sin más consideraciones, como lo es, asimismo, que tampoco es de
recibo que cualquier apariencia de acuerdo
colectivo produzca irremediablemente efectos
entre sus potenciales destinatarios, pues alguna clase de vínculo formal (algún «poder de
representación», en definitiva) tiene que existir entre firmantes y destinatarios para que
eso pueda ocurrir. Sigamos buscando, pues,
algún soporte más tangible o convincente, para lo que resulta conveniente, antes que nada, asomarse de nuevo al texto constitucional.
LA «FUERZA VINCULANTE»
DEL CONVENIO COLECTIVO
A LA LUZ DEL TEXTO
CONSTITUCIONAL
El artículo 37. 1 CE dispone, como es sabido, que «la ley garantizará el derecho a la
26
Vid. J. GARCÍA MURCIA, «Los acuerdos de empresa», Temas Laborales, núm. 76 (monográfico), 2004,
pp. 102 ss.
negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los
convenios». De este precepto, desde luego,
pueden extraerse algunos principios rectores de nuestro sistema de negociación colectiva, entre los que pueden destacarse ahora
la consagración al más alto nivel de la autonomía colectiva en su dimensión reguladora
(tras consagrarse la dimensión organizativa
u orgánica en el art. 28.1 del propio texto
constitucional)27, y el reconocimiento formal, por parte del Estado, de la negociación
colectiva como fuente de producción de reglas o normas laborales28. A partir de ahí,
sin embargo, el sentido y alcance de ese precepto constitucional han quedado afectados
por una especie de nebulosa en la que ha resultado extremadamente complicado avanzar con paso firme en busca de la más apropiada solución interpretativa. El problema
se agravó al procederse a la regulación legal
de la negociación colectiva (con el Título III
del Estatuto de los Trabajadores) y al introducirse, en ese otro plano de la legislación
27
Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y S. DEL REY GUANTER,
«El nuevo papel de la negociación colectiva y de la ley»,
Las relaciones laborales y la reorganización del sistema
productivo (coord. de F. DURÁN), Córdoba, 1983, p. 28;
I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ley y autonomía colectiva,
MT, Madrid, 1987, pp. 119 ss., y M. CORREA CARRASCO,
La negociación colectiva como fuente del Derecho del
Trabajo, Universidad Carlos III/BOE, Madrid, 1997, pp.
222 ss.
28
Vid. entre otros, J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, La
eficacia de los convenios colectivos y su contenido en el
Estatuto de los Trabajadores, IES, Madrid, 1981, p. 16; y
C. PALOMEQUE LÓPEZ y M. ALVAREZ DE LA ROSA, Derecho
del Trabajo, Ceura, Madrid, 2006, p. 175. Visto con una
perspectiva más amplia, podría decirse que se reconoce una fuente sin «significado político primario», en
cuanto que no es producto inmediato de la soberanía
del Estado; tipo de fuente que si carecía de encaje preciso en las construcciones doctrinales más clásicas (Vid.
CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de España, cit., pp. 327
ss.), se acepta sin discusión en el momento presente,
aun cuando se requiera acto formal de reconocimiento
por parte del Derecho estatal (Vid. E. BORRAJO DACRUZ,
Introducción al Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid,
2002, pp. 280-281).
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35
ESTUDIOS
ordinaria, reglas sobre la naturaleza jurídica y la eficacia del convenio colectivo, que
naturalmente tan sólo podían ser aplicadas
a un determinado tipo de convenio (esto es,
al convenio elaborado a través del procedimiento de negociación establecido por el
propio legislador) pero que iban a jugar ya
como inevitable punto de referencia para el
resto de acuerdos y convenios colectivos. Ya
sabemos que el convenio «estatutario» rige
como norma (y con efectos generales, para
más señas), quedando despejadas así las posibles dudas sobre su eficacia jurídica; pero
sigue en pie esa misma cuestión en relación
con aquellas otras modalidades de convención colectiva.
En esa situación, las interpretaciones posibles del artículo 37.1 CE podían transitar
por dos derroteros, si es que se admite cierta
simplificación. Cabía la opción de entender
que toda la potencia y virtualidad posibles
de ese precepto constitucional habían quedado reconducidas, por decirlo así, al cauce
dispuesto por el Título III del ET, de modo y
manera que sólo podría llegarse al convenio
colectivo a través de ese procedimiento legal
y que sólo el convenio resultante del mismo
podría alcanzar la pertinente fuerza vinculante, que le depararía además la condición
de fuente del Derecho en su sentido más pleno, como fuente de regulación con eficacia
normativa29. Con ello entroncaba, desde luego, la interpretación que desde muy pronto
se había empezado a dar al pasaje constitucional en el que se aludía a la «fuerza vinculante» de los convenios, que según el parecer
mayoritario en la doctrina –y dejando de lado ahora otras posibles maneras de enten-
29
Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en
especial del Derecho del Trabajo según la Constitución,
Civitas, Madrid, 1982, pp. 121-123, A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2006, p.
165, y J.M. GALIANA MORENO, «La eficacia de los convenios colectivos en el Derecho español del trabajo»,
AAVV, La eficacia de los convenios colectivos, cit. , pp.
47 ss.
36
derla, más alejadas de nuestro objetivo más
inmediato30– quería dar a entender que el
convenio colectivo producía, no sólo los efectos propios de los contratos y obligaciones
entre las partes firmantes (en los términos,
si se quiere, del artículo 1091 del Código Civil)31, sino también, y sobre todo, la eficacia
típica de una norma respecto de los contratos de trabajo, de tal manera que el convenio
encerraba una especial fuerza o manera de
obligar equivalente, en su dinámica, a la
fuerza desplegada por la norma estatal. Se
quería decir, a la postre, que los efectos del
convenio colectivo desbordaban el marco
propio de su origen contractual para convertirse en una regulación de carácter abstracto y alcanzar dimensión normativa32. Hay
que recordar, en todo caso, que para la mayor parte de los defensores de esta tesis interpretativa las garantías dimanantes del
artículo 37.1 CE (entre ellas, y en lugar destacado, la «fuerza vinculante» del convenio)
tan sólo podían ser aplicadas al convenio co-
30
Como, por ejemplo, las que se defendieron a
propósito de su confrontación con el derecho de huelga, a cuyo efecto se discutía si la firma del convenio colectivo entrañaba o no un «deber de paz inmanente»
para las partes contratantes. Vid., con posturas diferentes, G. BARREIRO GONZÁLEZ, «La disponibilidad del derecho de huelga», RPS, núm. 121 (1979), pp. 87-88, y F.
VALDÉS DAL-RÉ, «La negociación colectiva en la Constitución», RPS, núm. 121 (1979), p. 496.
31
Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en
especial del Derecho del Trabajo según la Constitución,
Civitas, Madrid, 1982, pp. 125-126.
32
Vid. entre otros muchos, A. MARTÍN VALVERDE, «El
ordenamiento laboral en la jurispridencia del Tribunal
Constitucional», RPS, núm. 137 (1983), p. 160; M.
RODRÍGUEZ-PIÑERO y S. DEL REY GUANTER, «El nuevo papel de la negociación colectiva y de la ley», AA.VV., Las
relaciones laborales y la reorganización del sistema productivo (coord. de F. DURÁN), Córdoba, 1983, pp. 2830; L.E. DE LA VILLA, G. GARCÍA BECEDAS e I. GARCÍA-PERROTE, Instituciones de Derecho del Trabajo, Ceura,
Madrid, 1991, p. 30; A. OJEDA AVILÉS, Derecho Sindical,
Tecnos, Madrid, 2003, p. 683; M.C. PALOMEQUE LÓPEZ,
Derecho Sindical Español, Tecnos, Madrid, 1994, pp.
372-373, y T. SALA FRANCO e I. ALBIOL MONTESINOS, Derecho Sindical, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.
379.
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68
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
lectivo resultante del marco legal estatutario33.
En cambio, para otro sector doctrinal –que
probablemente haya llegado a ser mayoritario con el paso del tiempo– había que llegar a
la conclusión de que el desarrollo legal del
artículo 37.1 CE no agotaba las modalidades
posibles de negociación colectiva, ni siquiera
los tipos de negociación (y de convenio colectivo) que podían tener amparo en aquel precepto constitucional. Bajo esta conclusión
latía la premisa, claro está, de que ese precepto constitucional entrañaba el reconocimiento directo e inmediato del derecho a la
negociación colectiva, de tal manera que permitía el ejercicio de ese derecho sin necesidad de intermediación de la ley, e incluso al
margen del desarrollo legal que eventualmente tuviera lugar; por ello mismo, el derecho constitucional a la negociación colectiva
entrañaba también la atribución de fuerza
vinculante a todo convenio colectivo, como
una cualidad preestablecida o de carácter
previo a cualquier intervención legal de desarrollo del derecho34. Siendo así, el convenio
colectivo resultante de aquel marco legal tan
sólo podía ser una de las modalidades posibles de acuerdo colectivo y, por lo tanto, una,
entre otras muchas, de las que podían buscar
amparo en aquel derecho constitucional
(bien es verdad que con el apoyo expreso de
la ley, a diferencia de otras)35. Si desde la interpretación anterior, las restantes modalidades de convenio colectivo, de admitirse su
existencia, tan sólo podían aspirar a un esta-
33
Vid., por ejemplo, F. DURÁN LÓPEZ, «Estatuto de
los Trabajadores y negociación colectiva», Relaciones
Laborales, núm. 15/16 (1990), pp. 22 ss.
34
Vid. M. CORREA CARRASCO, La negociación colectiva como fuente del Derecho del Trabajo, Universidad Carlos III/BOE, Madrid, 1997, pp. 254 ss., y F.
VALDÉS DAL-RÉ, «Eficacia jurídica de los convenios colectivos: la perspectiva constitucional», RL, núm. 22
(2005).
35
Vid. por ejemplo, M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, Derecho Sindical español, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 370
ss.
tus de contrato36, con esta interpretación alternativa todo convenio, precisamente por
ese amparo constitucional generalizado, era
merecedor de esa efectividad o fuerza vinculante (incluso como fuerza normativa), algo
que no dependería tanto de la configuración
formal del convenio (estatutario o no) como
del papel institucionalmente atribuido a las
representaciones profesionales encargadas
de su negociación.
Vista la cuestión con un poco más de distancia (pasado el cuarto de siglo de vigencia
de ese nuevo sistema normativo), y a la luz
de una realidad sociolaboral notablemente
transformada respecto de aquellos años iniciales de rodaje, tal vez haya de hacerse una
lectura más serena y desapasionada de un
precepto que, como todos los de su estirpe
(constitucional), no puede tener más valor
que el de implantar unas reglas que sean capaces, al mismo tiempo, de preservar unos
principios básicos para la organización social
y de proporcionar al legislador, y a los poderes públicos y ciudadanos en general, el mayor margen posible para la puesta en práctica de los criterios dominantes o preferentes
de cada momento. Desde esta perspectiva,
parece claro que el artículo 37.1 CE tan sólo
pretende que la negociación colectiva cuente
en todo momento con las debidas garantías37,
esto es: que la negociación colectiva se mantenga en todo caso como técnica de ordenación y gestión del sistema de relaciones laborales, sin posibilidad de supresión por parte
del legislador; que las fuentes de naturaleza
pública o estatal no agoten la regulación de
la cuestión laboral, para que la negociación
36
Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en
especial del Derecho del Trabajo según la Constitución,
Civitas, Madrid, 1982, pp. 121 a 123; E. BORRAJO DACRUZ, Introducción al Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2002, p. 343.
37
Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y S. DEL REY GUANTER,
«El nuevo papel de la negociación colectiva y de la ley»,
AA.VV., Las relaciones laborales y la reorganización del
sistema productivo (coord. F. DURÁN), Córdoba, 1983,
p. 29.
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37
ESTUDIOS
cuente siempre con el oportuno y suficiente
«espacio vital», y que los acuerdos y convenios que se alcancen mediante el proceso negociador tengan garantizada su virtualidad
(su eficacia o «fuerza vinculante», que no necesariamente es fuerza normativa38) en el correspondiente ámbito territorial y funcional.
A la postre, la virtualidad del artículo 37.1
CE se concentra en la promoción efectiva de
la negociación colectiva como institución necesaria para la regulación y gestión del sistema de relaciones laborales39.
Cómo ha de cumplir esos fines, por qué
cauces o procedimientos, o con qué tipo de
instrumental, son cuestiones que se dejan
deliberadamente en manos del legislador ordinario. En el plano de la pura especulación,
es fácil llegar a la conclusión, incluso, de que
el cumplimiento de tales exigencias constitucionales no exige necesariamente una intervención legal directa. Todo depende, más
bien, de la conformación real o las tradiciones del sistema, pues es evidente que en países de nula o escasa intervención legal la negociación colectiva y la fuerza vinculante del
convenio (en el sentido de efectividad o eficacia práctica, al menos) están absolutamente
preservadas, mientras que ha habido casos
en la historia en los que la más ambiciosa intervención legal no ha sido capaz de garantizar, ni siquiera respetar, las esencias de la
autonomía colectiva. En el nuestro, es explicable, como ya dejamos ver, que la Constitución apele de forma expresa al legislador, por
Vid. E. BORRAJO DACRUZ, Introducción al Derecho
del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2002, p. 343; M.R.
ALARCÓN CARACUEL, «La autonomía colectiva: concepto,
legitimación para negociar y eficacia de los acuerdos»,
AAVV (dir. ALARCÓN/DEL REY), La reforma de la negociación colectiva, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 63, y
M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Guía de negociación para negociadores, Carl, Sevilla, 2006, p. 13.
39
F. VALDÉS DAL-RÉ, «El modelo español de negociación colectiva», RL, núm. 9 (2006). Similar idea, aunque
desde la perspectiva constitucional, en M. RODRÍGUEZPIÑERO BRAVO-FERRER, «La protección internacional de la
negociación colectiva», RL, núm. 18 (2006).
38
38
la sencilla razón, seguramente, de que nunca
ha habido ánimo verdadero ni suficiente habitualidad en nuestras pautas de conducta
como para hacer valer la negociación, y los
efectos de la misma, por la simple vía de los
hechos, de la aceptación voluntaria o del
«compromiso entre caballeros», ni siquiera
por la simple existencia de aquel mandato
constitucional. De ahí, en definitiva, que necesitemos por lo general una suerte de reconocimiento o espaldarazo legal para que la
negociación constituya realmente una fuente
de regulación operativa y para que el convenio alcance los efectos deseados, en especial
para que despliegue su consustancial «fuerza
vinculante», al margen ahora de cómo se instrumente o configure desde el punto de vista
de las categorías jurídicas al uso40.
Bien mirado, tal espaldarazo puede estar
concentrado en el artículo 3.1.b) ET, en cuanto proporciona al convenio colectivo la condición de fuente de la relación laboral. Con ello
puede que sea suficiente, al menos en posición de principio. La función contractual del
convenio colectivo, naturalmente, no necesita de ningún apoyo específico, pues siempre
tiene a su lado el correspondiente arsenal de
las obligaciones y contratos, en el que ya se
garantiza que lo pactado tiene «fuerza de ley
entre las partes contratantes», que deberá
cumplirse, en consecuencia, a tenor de lo previsto en el correspondiente contrato (Art.
1091 CC). La función reguladora (la que a
veces se conoce como función «normativa») es
en cambio algo más problemática, y difícilmente se resuelve, como ya dijimos, con las
cláusulas típicas del Derecho común; es, por
lo tanto, la que precisa de algún resorte legal
más especializado, que en nuestro país puede estar sintetizado, así pues, en aquel precepto estatutario, desde el momento en que
hace subir al convenio al cuadro de honor de
las fuentes de la relación laboral, dotándolo,
40
M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El convenio colectivo como fuente del Derecho tras la reforma de la legislación
laboral», Actualidad Laboral, núm. 7, 1995, p. 109.
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JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
por este sencillo procedimiento, de fuerza
vinculante no sólo entre las partes firmantes
(que ya la tiene por su condición de contrato),
sino también en el seno de la correspondiente relación laboral. Estas consideraciones generales pueden valer, pues no se alcanza a
ver en ello contraindicación o inconveniente
alguno, para cualquier acuerdo o convenio
colectivo, siempre, claro está, que tenga
aquella vocación «reguladora»: el pacto colectivo que se limite a actuar como compromiso
inter partes (con exclusivo contenido «obligacional», si se quiere) no merece, por supuesto, amparo alguno de carácter especial (como
el que depara el artículo 3.1.b) ET), entre
otras cosas porque no lo necesita para cumplir esa específica función, al quedarse en el
mero plano de los sujetos firmantes. Nótese
que con la preservación de ese efecto regulador (de fuente de regulación de la relación laboral, dicho con más precisión), se está preservando al mismo tiempo la propia
negociación colectiva (tanto su espacio como
su posible alcance material), dando cumplimiento pleno, de ese modo, al mandato del
artículo 37.1 CE.
Cosa distinta es, desde luego, el despliegue de esos «efectos reguladores» (de esa
«fuerza vinculante») por parte de la convención colectiva. En este otro plano, la ley también puede jugar un papel importante, aunque ya de muy distinto signo. En puridad de
términos no sería necesaria esta otra intervención legal, pero de nuevo ha de recordarse que nos encontramos en un sistema (el español, el continental en términos generales)
en el que el respaldo «oficial» parece ser moneda corriente y, al parecer de buena parte
de la sociedad, hasta imprescindible. En
cualquier caso, la ley puede elegir entre diversas opciones y puede utilizar distintos
instrumentos para hacerlas operativas. Una
de ellas es, lógicamente, la atribución al convenio colectivo de fuerza normativa expresa,
que puede ir unida o no (aunque normalmente lo irá) a la asignación de eficacia general,
opciones éstas que fueron, precisamente, las
elegidas por el legislador del Estatuto de los
Trabajadores (Art. 82.3), como es sobradamente conocido. Podría hablarse mucho de
las razones que condujeron en su momento a
esa concreta opción legal (y que siguen sustentándola en la actualidad), pero tal vez importe más en este momento poner de relieve
que su contrapartida tuvo que ser, inevitablemente, la configuración de un cauce de
negociación colectiva muy selecto y exigente,
en el que no todos los interesados podían estar presentes; un cauce que se asienta, a fin
de cuentas, en el principio mayoritario (aunque sea a través de otras técnicas complementarias, como la representatividad), y que
no por casualidad guarda cierto paralelismo
con el procedimiento de elaboración de las
normas legales.
Un cauce, por otra parte, que ha provocado al mismo tiempo todo un debate acerca
del resto de acuerdos y convenios colectivos,
como ya hemos visto con reiteración. Estas
otras modalidades de pacto colectivo también gozan, como acabamos de afirmar, de la
condición de fuente de regulación de la relación laboral, pues negarles dicho atributo es
como negar la realidad de las cosas. Pero no
gozan, en cambio, de esas atribuciones especiales que la ley concede al convenio estatutario (salvo cuando el propio legislador se las
extiende, que no es nada insólito, por cierto).
Por consiguiente, su eficacia (de nuevo, su
fuerza vinculante) en el ámbito de la relación
laboral ha de discurrir por otros senderos, y
ha de exigirse, llegado el caso, con otros fundamentos. Por lo pronto, tan sólo podrá exigirse si se trata realmente de una manifestación de la «negociación colectiva laboral» (por
la calidad de los sujetos negociadores y por el
alcance material de lo convenido), pues sólo a
ésta afecta la fuerza vinculante garantizada
por el artículo 37.1 CE. En segundo lugar,
sólo podrá entrar en juego si existe algún
«punto de conexión» (en forma de representación, en cualquiera de las modalidades posibles) entre quienes firman el convenio y
quienes se encuentran en su ámbito funcio-
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68
39
ESTUDIOS
nal y territorial de aplicación. Finalmente,
sólo podrá valer respecto de quienes mantengan algún vínculo de adhesión o afiliación
con las representaciones profesionales negociadoras del convenio (que también podrá ser
negociado, obviamente, por un empresario o
por quien le represente a esos efectos).
EL DESPLIEGUE DE EFECTOS
POR PARTE DEL CONVENIO
COLECTIVO: LA REPRESENTACIÓN
COMO CLAVE DEL SISTEMA
Que la condición de fuente de derechos y
obligaciones en el contexto de la relación laboral pertenece a todo convenio colectivo, al
margen de su ámbito, función, cauce de elaboración o concreta denominación es, así
pues, una afirmación que encaja perfectamente en el diseño formal de nuestro sistema de negociación colectiva: la generalidad
con que se pronuncia la Constitución al reconocer ese derecho y exigir a la ley que garantice debidamente la fuerza vinculante del
convenio colectivo debe ser predicada también del artículo 3.1.b) ET, que estaría referido a todo producto de la negociación colectiva. Esa dimensión general es comprensiva,
desde luego, de los convenios estatutarios,
pero también lo debe ser de los acuerdos y
convenios colectivos que se celebren al margen del Título III del ET, siempre, lógicamente, que no se limiten al establecimiento
de compromisos u obligaciones entre las partes firmantes, ya que en tal caso ellos mismos renunciarían a proyectarse sobre el ámbito de las relaciones individuales de trabajo.
Dejando al margen este otro tipo de pactos,
que por definición quedan fuera de nuestro
objeto de estudio (con independencia de que
también sean emanación del derecho a la negociación colectiva, o incluso del derecho a la
libertad sindical), lo cierto es que la vinculación del artículo 3.1.b) ET al sistema general
trazado por el artículo 37.1 CE tampoco resuelve el problema de fondo, que se sitúa
más bien, como es fácil de imaginar, en el te-
40
rreno de la producción de efectos por parte
del convenio. ¿Cómo puede o debe llegar al
ámbito de la relación laboral lo acordado en
ese otro plano colectivo?
La respuesta a este dilema se ha buscado,
como es suficientemente sabido, a través de
diferentes caminos, de variadas instituciones y de múltiples operaciones interpretativas (como tendremos oportunidad de reiterar), aunque no parece haber encontrado aún
un sostén definitivo. Tal vez, por ello mismo,
valga la pena volver al instituto de la representación (a la representación de intereses,
si se quiere), puesto que en definitiva estamos hablando de actividades promovidas o
gestionadas por representaciones profesionales en interés de sus miembros o representados. Desde este particular punto de vista, y
como punto de partida, habría que decir que
los efectos propios de la regulación alcanzada
en el plano colectivo tan sólo podrán desplegarse sobre aquellos trabajadores y empresarios respecto de los que se acredite o pudiera
acreditarse una relación de representación
(una vinculación fehaciente o «bastante», si
se quiere ver así) con quienes negocian el correspondiente acuerdo o convenio colectivo;
condición necesaria para la aplicación del
convenio será, por consiguiente, el estar representado en la pertinente mesa de negociaciones. Sobre esta idea inicial podrán introducirse todas las precisiones, modulaciones,
salvedades o incluso extensiones que se estimen necesarias (por el propio legislador o por
el intérprete de la norma); también podrá valorarse dicha representación desde distintos
esquemas o categorías jurídicas. Pero siempre habrá que arrancar de algún vínculo de
representación, como por lo demás se desprende, con más o menos nitidez, de los pasajes legales que de forma explícita, y aunque
sea con un radio de acción parcial o incompleto, se pronuncian sobre la naturaleza y
eficacia del convenio colectivo.
Naturalmente, en el contexto de la negociación colectiva (como en tantos otros ámbitos de la realidad social) puede hablarse en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
hipótesis de distintos tipos de representación, cuyo uso efectivo por parte de un determinado sistema legal suele depender de circunstancias variadas, especialmente de su
tradición, de su evolución histórica o del grado de incidencia de la ley en el ámbito de las
relaciones de trabajo. Básicamente, cabe hablar, en todo caso, de una representación voluntaria, que suele mantenerse intramuros
de la correspondiente relación privada, y de
una representación ex lege, que normalmente adquiere una dimensión institucional o
cuasi pública, en la medida en que trata de
atender intereses que se consideran de relieve público. El sistema español, ya sea por su
particular proceso de formación, ya sea por
su acreditada querencia hacia los moldes
corporativos y los soportes de tipo público, ha
mostrado una clara preferencia por ese segundo tipo de representación, y buena prueba de ello es el proceso de negociación colectiva expresamente regulado por la legislación
actual, esto es, el proceso que da lugar a los
llamados convenios colectivos estatutarios,
que se asienta claramente sobre los soportes
de la representación legal o institucional.
Tal representación, desde luego, adopta
por lo general unos tonos un tanto oscurecidos, entre otras cosas porque se asienta sobre
fórmulas mediatas o indirectas, que utilizan
por lo general la pantalla de la representatividad y que, además, varían parcialmente en
función del ámbito del convenio, del papel
que el convenio pretende desempeñar, o incluso del lado de que se trate en la correspondiente mesa negociadora (empresarios o trabajadores). Si damos un repaso al artículo 87
ET (siempre en conjunción con otros preceptos estatutarios, como el art. 88 ET y, en alguna medida, los arts. 83 y 84 ET) podemos
comprobar, en efecto, que las condiciones de
legitimación para negociar este tipo de convenios se formulan de manera distinta para
los convenios de empresa que para los de ámbito supraempresarial, al mismo tiempo que
se introducen algunas reglas particulares
para la negociación de ciertos tipos conven-
cionales, como los convenios franja (art. 87.1
ET), los acuerdos interprofesionales y los
acuerdos sobre materias concretas (art. 83.2
y 3 ET), o, en fin, los convenios que podríamos llamar «concurrentes» (art. 84 ET). En
todos esos casos, no obstante, la negociación
colectiva (la negociación «estatutaria», se reitera) tiene su más firme basamento en la representación conferida por la ley a los sujetos negociadores (si dejamos a un lado,
obviamente, la hipótesis del empresario que
negocia su propio convenio de empresa, en la
que por definición sobra esta clase de utillaje). Tal representación se define y valora, a
fin de cuentas, a partir de dos indicadores de
base, de los que se extrae el correspondiente
grado de representatividad: el voto de los
trabajadores por el lado del «banco social», y
el número de afiliados (con algún matiz añadido) por el lado de los empresarios (lo cual,
por cierto, introduce una especie de cuña
desde los moldes propios de la representación voluntaria).
Con este punto de partida, la representación se va construyendo en fases sucesivas,
mediante la exigencia inicial de un cierto nivel de representatividad, aplicable a las organizaciones interesadas en concurrir a la
negociación (que actúa como presupuesto de
legitimación para negociar), y la imposición
añadida del requisito de mayoría para la válida constitución de la correspondiente comisión negociadora (mayoría que se da por alcanzada, lógicamente, cuando la negociación
la asume un sujeto que por su carácter unitario, como el comité de empresa, o por haber
recibido un mandato del conjunto de los trabajadores afectados, como puede ocurrir con
una o varias organizaciones sindicales «de
franja», ya ostenta la representación legal
del conjunto de los trabajadores comprendidos en la pertinente unidad negociadora).
Puesta en marcha esta compleja estructura,
el voto mayoritario para la toma de acuerdos
válidos actúa como cláusula de cierre del sistema, garantizando a la postre que el resultado de la negociación se sostenga, a través
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68
41
ESTUDIOS
de toda esa maquinaria, sobre una representación que alcanza al conjunto de los sujetos
afectados (trabajadores y empresarios) y que
se caracteriza, no sólo por su distanciamiento de la técnica de apoderamiento típica de
las relaciones privadas, sino también por sus
especiales efectos.
Ciertamente, todo ese conjunto de exigencias y operaciones legales (que se completan
con otra buena serie de trámites de tipo formal y procedimental, como la publicación oficial y el registro del convenio) se justifica por
la consabida pretensión del legislador de dar
vida a una convención colectiva capaz de desempeñar con solvencia el papel de «ley de la
profesión»41. A nadie se le escapa, por decirlo
de otro modo, que el objetivo último de este
sistema legal no es otro que la configuración
expresa del convenio colectivo como auténtica norma sectorial, con la eficacia general
que suele acompañar a los productos estrictamente normativos, e incluso con la condición de fuente del Derecho42. Al ser norma
sin discusión alguna (el art. 82.3 ET es suficientemente explícito en ese sentido, por lo
que no es necesario echar mano a estos efectos de los habituales criterios de auxilio interpretativo, ni siquiera de los antecedentes
legislativos), es claro que tal convenio colectivo deja caer sus efectos de manera automática, imperativa e inderogable sobre la «población» afectada, sin que resulte necesario
un acto formal de incorporación de esas reglas pactadas al contrato de trabajo, y sin
41
Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en
especial del Derecho del Trabajo según la Constitución,
Civitas, Madrid, pp. 121 ss.
42
Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en
especial del Derecho del Trabajo según la Constitución,
Civitas, Madrid, 1982, pp. 121-123; E. BORRAJO DACRUZ, Introducción al Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2002, p. 315, y A. MONTOYA MELGAR, Derecho del
Trabajo, Tecnos, Madrid, 2006, p. 164. Con una opinión parcialmente distinta respecto de esa última cualidad, L.E. DE LA VILLA GIL, G. GARCÍA BECEDAS e I. GARCÍAPERROTE, Instituciones de Derecho del Trabajo, Ceura,
Madrid, 1991, p.183.
42
que su puesta en marcha efectiva dependa
de la voluntad de trabajadores o empresarios; tampoco tiene aquí trascendencia alguna la vinculación formal de esos sujetos (a
través de la afiliación, por ejemplo) a las organizaciones firmantes, en tanto que la ley
ha optado por prescindir de raíz de los mecanismos típicos de la representación voluntaria. La eficacia o manera de regir de estos
convenios es patente: aunque sometidos a los
«mínimos de derecho necesario» (legales o reglamentarios, dicho sea de paso), según dispone el artículo 3.3 ET, no pueden ser objeto
de disposición por parte del trabajador (salvo
en lo que declare disponible el propio convenio), conforme al artículo 3.5 ET43, y tampoco
pueden serlo a través de pacto en contrato de
trabajo (como cabe deducir del art. 3.1.c)
ET). Podrá discutirse, desde el punto de vista de la «política del derecho» (o en sede de
lege ferenda), si la opción normativa es la
mejor o la más conveniente44, pero no parece
que puedan deducirse conclusiones distintas
a partir de una redacción legal tan clara y
decidida45.
Idéntica naturaleza cabe atribuir a todos
aquellos acuerdos colectivos que, aun no
coincidiendo exactamente con el convenio co43
Sobre la controvertida y difícil interpretación de
este pasaje legal, TS 6 de febrero de 2000. Vid. J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, J.M. DEL VALLE VILLAR, J.L. GIL Y GIL,
Prontuario de Derecho del Trabajo, Thomson/Civitas,
Madrid, 2006, p.104.
44
Vid. F. DURÁN LÓPEZ, Una visión liberal de las relaciones laborales, Universidad de Córdoba, 2006, especialmente pp. 131 a 145.
45
Sobre el concepto de norma, en general, F. DE
CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de España, Civitas, 1984
(reimpresión), pp. 347 ss., y J.A. GARCÍA-TREVIJANO FOS,
Tratado de Derecho Administrativo, I, Edersa, 1973, pp.
203 ss. En la doctrina laboralista, y con referencia específica al convenio colectivo, M. ALONSO OLEA, Las
fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Civitas, Madrid, pp. 121 ss.
También, aunque desde ópticas distintas, T. SALA FRANCO, Los convenios colectivos extraestatutarios, IES, Madrid, 1981, pp. 12 ss.; y F. VALDÉS DAL-RÉ, Configuración
y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios,
Acarl, Madrid, 1988, pp. 82 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
lectivo estatutario, nazcan de un proceso de
negociación en el que se utilice aquel mismo
sistema de representación (siempre que, como tantas veces se ha dicho, tengan ánimo o
carácter regulador). Tal es el caso, señaladamente, de los acuerdos de empresa que se negocien entre la dirección de la empresa y una
instancia que, por virtud de la ley, ostente la
representación mayoritaria de la correspondiente plantilla, como ocurre por definición
con la representación unitaria (que habrá de
decidir por mayoría para que sus decisiones
sean vinculantes) y como puede ocurrir también con la representación sindical (que
habrá de ser mayoritaria e, igualmente, decidir por mayoría)46. Tal puede ser el caso, asimismo, de los acuerdos de paz (art. 8.2
DLRT), de los acuerdos que ponen fin a un
contencioso sobre aplicación o interpretación
con carácter general del convenio colectivo
(art. 91 ET), o de los acuerdos alcanzados en
fase de conciliación previa al proceso de conflicto colectivo (art. 154.2 LPL), siempre que
las partes firmantes acrediten la representación propia del convenio colectivo ordinario,
como viene exigiendo la jurisprudencia (y como exige la ley expresamente en ese último
supuesto). Si se alcanzan en esas condiciones, y si se dedican efectivamente a la regulación de algún aspecto concerniente a la relación laboral, son acuerdos colectivos que se
benefician también del respaldo atribuido
por los distintos pasajes del artículo 3 ET:
fuente de regulación del contrato de trabajo,
fuerza normativa y carácter indisponible. De
Vid. J. GARCÍA MURCIA, Los acuerdos de empresa,
CES, Madrid, 1998, pp. 182 ss. En todo caso, la aproximación doctrinal a la figura, muy abundante a estas alturas, ha dado lugar a posturas interpretativas muy diversas: J. GORELLI HERNÁNDEZ, Los acuerdos de empresa
como fuente del ordenamiento laboral, Civitas, Madrid,1999; F. ELORZA GUERRERO, Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, CES, Madrid,
2000; R.Y. QUINTANILLA NAVARRO, Los acuerdos de empresa: naturaleza, función y contenido, Civitas, Madrid,
2003, y M. GARCÍA JIMÉNEZ, Los acuerdos colectivos de
empresa. Naturaleza y régimen jurídico, Comares, Granada, 2006.
46
hecho, el propio legislador ha optado por su
asimilación al convenio colectivo en el plano
de su «eficacia», al mismo tiempo que les exige (cabe exigirles en todo caso, y no sólo en el
referido en el art. 91 ET) la «tramitación»
propia del convenio colectivo.
LA SINGULAR EFICACIA
DE LOS CONVENIOS
NO ESTATUTARIOS
EN SU CONDICIÓN DE FUENTE
DE REGULACIÓN DE LA RELACIÓN
LABORAL
Diferente es, sin embargo, la situación de
los convenios informales o «impropios», esto
es, de los convenios que se alcanzan a través
de un proceso de negociación colectiva que,
pudiendo estar amparado en el artículo 37.1
CE, ni se ajusta a las exigencias del Título
III del ET (ya sea de forma deliberada, ya
sea por simple dejación o incumplimiento) ni
cuenta con aval directo por parte del legislador en cuanto a sus efectos sobre los contratos de trabajo, a diferencia de aquellos otros;
distinta es la situación, en particular, de los
convenios colectivos resultantes de la negociación «extraestatutaria», como lo es la de
todos los restantes pactos o acuerdos colectivos que, con independencia de su función o
morfología, dejen de reunir las notas «estatutarias». Ya dijimos que, aun tratándose de
una cuestión controvertida en la doctrina47,
no parece existir inconveniente alguno para
atribuir a todos estos convenios la condición
de fuente de la relación laboral, en tanto que
también crean derechos y obligaciones, o reglas sin más, para el contrato de trabajo; no
hay razones definitivas, por decirlo de otro
modo, ni para negarles su cobijo en el dere-
47
Vid. R. MARTÍNEZ EMPERADOR, «Los convenios colectivos estatutarios: contenido, calificación y régimen
jurídico», AA.VV., El contenido de los convenios colectivos, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1990, pp. 69 ss. y
J.J.FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, «Los convenios colectivos extraestatutarios», cit., pp. 765 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
43
ESTUDIOS
cho reconocido artículo 37.1 CE ni para excluirles de la cláusula legal que con carácter
general se ha encargado de garantizar la virtualidad (fuerza vinculante, podríamos decir) del convenio en el terreno de la relación
laboral, que, según se ha tratado de explicar,
no es otra que la incluida en el artículo 3.1.b)
ET. Pero ya dijimos también que es cuestionable la manera en que tales pactos o acuerdos colectivos pueden desplegar sus efectos
en este concreto terreno, habida cuenta que
no gozan del apoyo que ha prestado el legislador a los convenios «típicos» o a los que expresamente ha tipificado. Ni vale a estos
efectos el artículo 82.3 ET, que por definición
se refiere a los convenios estatutarios48, ni
valen tampoco todas aquellas declaraciones
legales que aluden a las «normas pactadas» o
«normas convencionales» (como el art. 3.3 ET
o el art. 1 LPRL), puesto que no son cláusulas atributivas de eficacia, sino, sencillamente, declarativas de una naturaleza jurídica
que ha tenido que ser adquirida previamente
a través de otros procedimientos.
Como es sabido, buena parte de los intentos doctrinales de despejar la naturaleza
jurídica y la manera de regir de los convenios
«no estatutarios» ha girado en torno al artículo 37.1 CE y, particularmente, en torno a
su exigencia de «fuerza vinculante» para las
reglas procedentes de la negociación colectiva. Al decir de algunos sectores doctrinales,
de esta cláusula constitucional puede derivar
no sólo la exigencia de tutela y de un espacio
vital para el convenio colectivo, sino también, directamente, el efecto automático, imperativo e inderogable típico de las normas,
con el argumento de que, con independencia
de que se le dote o no de naturaleza estrictamente normativa, es esencial al convenio (a
todo convenio, estatutario o no) su proyec-
48
Aun cuando haya permitido alguna otra opción
interpretativa favorable a la extensión de sus efectos
normativos más allá de ese estricto ámbito: F. VALDÉS
DAL-RÉ, «La eficacia jurídica de los convenios colectivos: perspectiva legal», RL, núm. 24 (2005), p. 7.
44
ción inmediata sobre los contratos de trabajo49. También se ha dicho, para tratar de salvar las evidentes diferencias de trato entre
uno y otro tipo de convenio colectivo por parte del sistema legal, que los convenios no tipificados por la legislación estatutaria, aun
cuando no alcancen esa disputada dimensión
normativa ni puedan aspirar a su inserción
formal en el cuadro de fuentes del Derecho,
gozan de una «eficacia real» que va más allá
desde luego de la eficacia contractual u «obligacional» propia de los negocios privados y
que les permite, al igual que sucede con las
normas, irradiar sus efectos sobre la relación
laboral sin necesidad de trámites adicionales50. Se trata, ciertamente, de aportaciones
–todas ellas, y en particular esta última, por
su mayor depuración y profundización en el
problema– que han contribuido a comprender la figura del convenio colectivo no estatutario, y que sin duda han facilitado su inserción dentro de nuestro peculiar sistema de
49
Vid. L.E. DE LA VILLA GIL, G. GARCÍA BECEDAS e I.
GARCÍA-PERROTE, Instituciones de Derecho del Trabajo,
Ceura, Madrid, 1991, p. 183, y J. VIDA SORIA, J.L. MONEREO PÉREZ y C. MOLINA NAVARRETE, Manual de Derecho
del Trabajo, Comares, Granada, 2006, p. 195.
50
La mayor teorización de ese concepto en la doctrina española corresponde sin duda a F. VALDÉS DAL-RÉ,
primero en sus estudios iniciales sobre la negociación
colectiva en España («El modelo español de negociación colectiva de condiciones de trabajo», AA.VV., La
negociación colectiva en las pequeñas y medianas empresas, IMPI, Madrid, 1982, pp. 27 ss.), y más tarde,
con algunos variantes, en su ensayo monográfico sobre
los convenios colectivos extraestatutarios (Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988), así como en sucesivas colaboraciones de revista: «Eficacia jurídica de los
convenios colectivos: la perspectiva constitucional» y
«La eficacia jurídica de los convenios colectivos: la perspectiva legal», RL, núms. 23 y 24 (2005). El concepto,
por otra parte, es conocido sobre todo en la doctrina
italiana (G. VARDARO, Contrattazione collettiva e sistema
giuridico, Jovene, Napoli, 1984, pp. 24 ss., y G. PROSPERETTI, L’efficacia dei contratti collettivi nel pluraismo sindacale, FRANCO ANGELI, Milano, 1989, pp. 42 ss.), y ha
sido barajado también por parte de la doctrina española (I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ley y autonomía colectiva, MT, Madrid, 1987, p. 138).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
fuentes convencionales. Pero tal vez hayan
exprimido en exceso el alcance y el sentido de
aquella cláusula constitucional de la que en
definitiva han arrancado. No parece, en efecto, que de una fórmula tan general como la
del artículo 37.1 CE pueda extraerse una
conclusión tan cerrada y precisa: ni el derecho constitucional a la negociación colectiva
prejuzga los efectos del convenio, ni la fuerza
vinculante de la que habla ese precepto tiene
por qué coincidir, como ya dijimos, con unos
efectos (automático, imperativo e inderogable) que no dejan de ser los típicos del instrumental normativo, aunque traten de sustentarse en otro tipo de categorías o pilares
jurídicos.
Así las cosas, puede que sea conveniente
volver al origen del convenio y, en particular,
a los vínculos de representación de las partes
firmantes respecto de quienes son sus potenciales destinatarios, cuestiones que se sitúan
desde luego más allá de lo que el texto constitucional por sí solo puede resolver. Pues
bien, en ausencia de aquel sustrato básico de
la representación institucional, y a falta
también de indicaciones legales en sentido
contrario, es claro que la negociación no estatutaria se desenvuelve por los cauces típicos
de la representación voluntaria o privada, de
modo que los efectos del convenio tan sólo
podrán irradiar a los contratos de trabajo en
los términos de la representación otorgada,
es decir, con el alcance funcional y subjetivo
que de ésta se derive. Qué duda cabe de que
el expediente más nítido o determinante para producir efectos más allá del estrecho círculo de las partes del convenio sería el apoderamiento expreso del trabajador al
sindicato (o, en su caso, del empresario a la
correspondiente asociación empresarial) para que negocie en su nombre, pero también
hay que admitir que no siempre es necesario
un procedimiento tan formal para llegar a
ese mismo resultado. La relación representativa que ha de existir para que lo convenido
en el plano colectivo pueda llegar a los contratos de trabajo también puede desprender-
se de los correspondientes vínculos de afiliación (sindical o empresarial), que entrañan
por sí mismos una especie de transmisión de
poder del individuo a la organización para
que lleve a cabo las actividades que le son
propias en interés de sus miembros, entre
otras la de negociación colectiva51. Siendo
así, el convenio (el «no estatutario», pues para el que lo es rigen las correspondientes precisiones legales) irradiará sus efectos, al menos en línea de principio, hacia los contratos
de trabajo de quienes cuenten con ese tipo de
vinculación, no ya porque goce de aquel efecto automático, imperativo e inderogable que
se suele predicar de las normas, sino, sencillamente, porque ésa es la consecuencia natural del poder conferido a las partes firmantes.
Tal irradiación, obviamente, se llevará a
cabo en condiciones bien distintas de la que
se produce con ocasión de los convenios estatutarios o asimilados. Por lo pronto, su extensión subjetiva será variable, pues dependerá, en un primer momento cuando menos,
del monto de afiliación existente en el correspondiente ámbito profesional. Si atendemos
a la pauta habitual en nuestro sistema de relaciones laborales, tendremos que concluir
que el convenio tendrá normalmente una irrradiación parcial o limitada («eficacia limitada», como suele decirse), aunque no deba
descartarse nunca la hipótesis de una irradiación completa o general (que sería distinta, en todo caso, de la eficacia general propia
del convenio estatutario, como se han encargado de hacer ver los tribunales). Esta generalización de efectos, obviamente, podría al-
51
Con fórmulas variadas, y también con importantes matices, varios preceptos legales cuentan a la postre
con este apoderamiento implícito del trabajador al sindicato: art. 5 LOLS a propósito de la responsabilidad
del sindicato, art. 14 LOLS a propósito de la tutela jurisdiccional de la libertad sindical, o art. 20 LPL a propósito de la representación en juicio. Quizá el número 2 de
este art. 20 LPL sea el más significativo a estos efectos,
en cuanto que presume la representación salvo declaración en contrario por parte del trabajador afiliado.
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68
45
ESTUDIOS
canzarse o bien por un «pleno» de afiliación
(que no es hipótesis del todo descartable,
pues puede darse en algún sector profesional, lógicamente), o bien a través de adhesiones individuales o colectivas al convenio,
práctica que no es desconocida entre nosotros y que entrañaría, si bien se mira, una incorporación formal del convenio al contrato
(que es, obviamente, otro procedimiento útil
para conseguir estos resultados); cabe admitir, incluso, la extensión voluntaria del convenio por decisión de la empresa, siempre
que no hubiese rechazo por parte de los interesados. Hay que decir, por otro lado, que la
irradiación de efectos de este tipo de convenios colectivos requiere como regla general
que ambas partes del contrato de trabajo
(trabajador y empresario) acrediten la pertinente vinculación con los sujetos firmantes,
sin perjuicio de que una exclusiva vinculación del empresario pudiera ser, llegado el
caso, fundamento bastante para la aplicación del convenio, siempre que no hubiera
oposición expresa por parte del trabajador
afectado, como hemos dicho. Por supuesto,
en los convenios de empresa o ámbito inferior la exigencia de vinculación tan sólo puede plantearse por el lado del personal de la
plantilla, no del empresario.
Pero también difiere la intensidad o potencia de la irradiación del convenio extraestatutario respecto de lo que sucede en el convenio ordinario. Es evidente, como ya
dijimos, que los convenios estatutarios tienen efectos automáticos, imperativos e inderogables para los contratos de trabajo, entre
otras razones por su condición normativa. No
puede ocurrir lo mismo, sin embargo, con los
convenios negociados al margen de aquellos
esquemas de representación legal utilizados
por el Estatuto de los Trabajadores. En estos
casos, la irradiación de efectos es mucho más
precaria o endeble, no sólo porque depende
de la existencia de un vínculo de representación de tipo privado, sino también porque
queda en manos, en última instancia, de la
voluntad del trabajador. Aun a sabiendas de
46
que en la hipótesis más normal el trabajador
no hará cuestión del convenio firmado por
sus representantes (en tanto que le reportará ventajas, como es de imaginar), no cabe
desconocer que el vínculo de representación
es en definitiva disponible, por lo que también lo podrán ser los efectos que se desprendan del mismo. Dicho con otras palabras: lo
mismo que el trabajador puede abandonar su
condición de afiliado en cualquier momento,
también puede oponerse en cualquier momento a ser representado por el sindicato en
la mesa de negociaciones (como puede oponerse a seguir una huelga), sin perjuicio de
que ello le pueda acarrear sanciones u otra
consecuencias negativas (incluida la suspensión o extinción de militancia) en el interior
de dicha organización, y sin perjuicio, también, de que el propio convenio pueda establecer mecanismos para evitar huidas anticipadas de su radio de acción. Uno de estos
mecanismos (junto a la ratificación en referéndum, por ejemplo) puede ser desde luego la incorporación expresa del convenio al
contrato de trabajo por decisión conjunta de
trabajador y empresario, algo que, por cierto,
no tiene ni lugar ni sentido en el convenio estatutario, precisamente porque en éste la representación (y la fuerza de obligar del convenio) viene impuesta por la ley.
En definitiva: si el trabajador mantiene
su vínculo de representación y no pone reparo alguno a la negociación, el convenio entrará a formar parte de su sistema de fuentes, aun sin la incorporación formal de sus
reglas a su contrato de trabajo; en tales casos, por decirlo de otro modo, las reglas del
convenio pasarán a integrar el correspondiente «patrimonio contractual», incluso de
forma automática. Integrado el convenio en
ese sistema de fuentes, es claro que no queda
espacio para el desmarque o «descuelgue» de
tipo unilateral, por ser contrario a las propias reglas del contrato. Por lo que se refiere
al empresario en particular –y al margen
ahora de los especiales poderes de «variación» que le atribuye el art. 41.2 ET–, la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
eventual disponibilidad del convenio queda
limitada también por la acción de una serie
de principios y derechos, típicos del ordenamiento laboral, que persiguen en general la
tutela y compensación del trabajador en su
relación de trabajo y que amparan, en particular, lo acordado en convenio colectivo, también en convenio no estatutario. El más importante de ellos es desde luego el propio
derecho a la libertad sindical, que cierra el
paso a cualquier operación empresarial que
se encamine, directa o subrepticiamente, a
dejar sin efecto lo pactado con el sindicato;
también puede resultar de interés a estos
efectos el derecho a la negociación colectiva
reconocido expresamente al trabajador (y no
al empresario, por cierto), que pese a no tener un contenido muy preciso, puede y debe
servir de refuerzo de la posición adquirida
por el trabajador frente a posibles incumplimientos del empresarioo52. De tratarse de un
convenio de empresa, hay que tener en cuenta, además, que estaríamos ante un compromiso directo del propio empresario, exigible
tanto por la representación profesional que
lo firma en nombre de los trabajadores como
por estos mismos sujetos. También el empresario (o la asociación empresarial, en su caso), obviamente, podrá exigir a la «contraparte» el respeto de los pactos, y evitar a la
postre una eventual «huida» del convenio por
parte de los trabajadores afectados; pero tal
exigencia actúa, como es fácil de advertir, en
un plano distinto, donde no contienden las
partes del contrato de trabajo, sino las partes
Ciertamente, la inclusión de la «negociación colectiva» en una tabla de derechos básicos del trabajador
(art. 4.1.c ET) es un tanto sorprendente, pues cabe
plantearse qué sentido o alcance real puede tener en
ese plano un derecho que por definición no puede
ejercitarse más que de modo colectivo (a diferencia de
la libertad sindical o la huelga, que entrañan también
importantes decisiones o actos individuales). Pero tal
vez una de sus virtualidades pueda ser precisamente ésta: la de blindar, en beneficio o provecho del trabajador, lo pactado colectivamente, para dejarlo a resguardo de posibles incumplimientos o dejaciones del
empresario.
52
de una relación colectiva que discurre por derroteros notablemente diferenciados, tanto
en lo que se refiere a la irradiación de lo pactado como en lo que tiene que ver con su exigencia.
El problema reside, más bien, en el grado
de imperatividad o indisponibilidad de estas
reglas para el propio contrato de trabajo.
¿Hasta qué punto juegan aquí, por decirlo de
manera más clara, los límites que se desprenden de los artículos 3.1.c) y 3.5 ET? Naturalmente, estos preceptos legales tienen
todo su sentido, y su más completa explicación, cuando se refieren al convenio estatutario, precisamente porque su eficacia normativa cierra el paso a todo pacto o transacción
en la que se pongan en riesgo sus prescripciones; no en vano, ha sido habitual en nuestra doctrina una especie de correlación entre
fuente del Derecho, carácter normativo y
fuerza imperativa e indisponible para el contrato de trabajo53. El problema se presenta,
incluso como una especie de aporía, en relación con los convenios no estatutarios. ¿son
indisponibles también para el contrato de
trabajo? Desde luego, si se acepta su inclusión en el artículo 3.1.b) ET, no hay por menos que aceptar también su imperatividad
para «la voluntad de las partes» de la que habla el artículo 3.1.c) ET, pues en ningún caso
podrá establecer en perjuicio del trabajador
condiciones menos favorables o contrarias a
los «convenios colectivos antes expresados»;
del mismo modo, habrá que aceptar que «los
derechos reconocidos como indisponibles»
por esta clase de convenios colectivos también están sujetos a la consabida prohibición
de renuncia, a tenor del artículo 3.5 ET. Claro está, todo ello habrá de conjugarse con la
«singular eficacia» de estos convenios, en los
términos que ya hemos tenido oportunidad
53
Vid. M. ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, en
especial del Derecho del Trabajo según la Constitución,
Civitas, Madrid, 1982, pp. 121-122, y F. VALDÉS DAL-RÉ,
Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, Acarl, Madrid, 1988, pp. 82 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
47
ESTUDIOS
En fin, las notas y características singulares del convenio colectivo no estatutario condicionan también su articulación con el resto
de fuentes de la relación laboral y, en la medida consiguiente, la aplicación de todos
aquellos pasajes legales que aludan, con una
u otra fórmula, a «normas» pactadas o convencionales (como el artículo 3.3 ET, que
quizá sea la más significativa)54. Al faltarle
el sustrato normativo, el convenio no estatutario no podrá en ningún caso entrar en contradicción con las normas existentes en el correspondiente ámbito funcional y territorial,
sean de la clase que sean: estatales (legales o
reglamentarias) o pactadas (con independencia de que adopten la forma del convenio típico o la de acuerdo o pacto colectivo de contenido monográfico o de función especial,
siempre que sea normativo). Difícilmente
podrá hablarse aquí, por ello mismo, de concurrencia de convenios en sentido estricto (es
decir, como concurrencia entre normas divergentes o contradictorias), ya que la eventual
existencia de una norma convencional (el
convenio estatutario, para más señas) actuará como barrera infranqueable, en su ámbito de referencia, para todo convenio que carezca de esa dimensión normativa, que tan
sólo podrá proceder o bien a una mejora de
las correspondientes condiciones de trabajo,
o bien a la cobertura de espacios no transitados, en términos similares a como puede hacerlo el propio contrato de trabajo55. Sí podrá
sobreponerse el convenio no estatutario, en
cambio, a los usos y costumbres del lugar y la
profesión, pues no tendría sentido que siendo
éstos disponibles para la autonomía de la voluntad expresada en el contrato de trabajo,
salvo los consabidos casos de remisión o recepción expresa (Art. 3.4 ET), no lo fueran
para los acuerdos resultantes de la negociación colectiva.
54
Al que habría que agregar otros preceptos de la
legislación laboral. El más claro tal vez sea el Art. 1
LPLR, en cuanto se refiere a las normas «convencionales». Un poco más confuso parece, sin embargo, el Art.
5 LISOS, que alude tan sólo a las «cláusulas normativas»
de los convenios colectivos, noción ésa que no se corresponde exactamente con la de «convenio normativo», como es sabido.
55
Se trata, no obstante, de una cuestión disputada
en la doctrina y sin una respuesta jurisprudencial consolidada. Vid. J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Los convenios
colectivos extraestatutarios», cit., pp. 811 ss.
de exponer: la vinculación inicial al convenio
no viene impuesta por la ley, sino por la relación de representación (privada o voluntaria)
entre el sindicato y el correspondiente trabajador.
48
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
RESUMEN
La fórmula empleada por el artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores para incluir los
convenios colectivos en el cuadro de fuentes de la relación laboral es sencilla y contundente, pero al mismo tiempo imprecisa y problemática. Es claro que se refiere a los convenios
llamados «estatutarios», pero no resulta tan fácil de decidir si también alcanza a otros posibles productos de la negociación colectiva, como los acuerdos de empresa o los convenios
«extraestatutarios», por citar algunos ejemplos. Todos ellos, desde luego, están amparados
por el artículo 37.1 de la Constitución, cuyo principal objeto no es otro que preservar la actividad negociadora frente al legislador, exigiendo a tal efecto un adecuado terreno de juego,
no sólo para que pueda desenvolverse, sino también para que pueda producir los efectos
que le son propios, aunque sin prejuzgar el camino más apropiado para ello. Pues bien, partiendo de esos presupuestos básicos, nuestro legislador ha optado (en el art. 3.1.b ET, precisamente) por atribuir la condición general de fuente de la relación laboral a todo acuerdo
o convenio colectivo capaz de desarrollar esa labor reguladora respecto de los contratos de
trabajo (al margen de que se ajusten o no a las reglas y exigencias estatutarias), pero ha
reservado la condición específica de fuente de carácter normativo para los convenios o
acuerdos colectivos que sean fruto de un proceso de negociación sustentado sobre el principio de representación legal mayoritaria (como se desprende del art. 82.3 ET), que por ello
mismo gozan de forma expresa y directa del efecto automático, imperativo e indisponible
propio de las normas. A falta de este refuerzo legal, los restantes acuerdos y convenios
colectivos tan sólo podrán llegar al contrato de trabajo por los cauces típicos de la representación voluntaria, de los que también puede surgir, no obstante, la obligación de respeto que impone el art. 3 ET para la autonomía de la voluntad, o para el propio trabajador, en
sus párrafos 1.c y 5). No son fuente de la relación laboral, por lo demás, aquellos acuerdos
o convenios colectivos que no entrañen más que compromisos u obligaciones entre las partes firmantes, que tendrán amparo en el artículo 37.1 CE, como toda manifestación de la
negociación colectiva, pero no en el artículo 3.1.b) ET, por prescindir de esa vocación o aspiración reguladora respecto del contrato de trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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49
Representatividad negociadora
y ámbito de los convenios
colectivos
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO*
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ**
1. MARCO CONSTITUCIONAL
1.1. Significado primario del convenio
colectivo
E
l art. 82 del Estatuto de los Trabajadores, primero de los once que conforman el Título III, define en su
apartado 1 el convenio colectivo como «resultado de la negociación desarrollada por los
representantes de los trabajadores y de los
empresarios», considerándolo como «expresión» de su «autonomía colectiva». Seguidamente, el apartado 2 del mismo art. 82 ET
aclara que «mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de
las obligaciones que se pacten».
El convenio colectivo es, por tanto, el fruto
o resultado material de la actividad de unos
sujetos investidos de capacidad representati-
** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.
** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Politécnica de Cartagena.
va; pero, además, y sobre todo, de unos sujetos que tienen reconocida su autonomía colectiva al máximo nivel normativo una vez
que el art. 37.1 CE consagra «el derecho a la
negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios,
así como la fuerza vinculante de los convenios»1.
Como consecuencia, el Estado queda obligado a desempeñar un doble papel respecto
de la negociación colectiva. Por una parte,
debe abstenerse de injerencias que desnaturalicen o vacíen de contenido el derecho constitucionalmente reconocido. Pero, al mismo
tiempo, debe remover los obstáculos y promover las condiciones necesarias para dotar
de plena efectividad a dicho derecho2. Y es
que, siendo el convenio colectivo «expresión»
de la autonomía colectiva, y concretada ésta
1
Buena parte de los pasajes de doctrina constitucional que aparecen en el estudio se entresacan de la
obra colectiva Prontuario de Doctrina Social del Tribunal
Constitucional (1981-2005), dirigida por A. V. SEMPERE
NAVARRO y C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág. 67 ss. y pág. 155 ss.
2
Sobre la cuestión, por todos, MONTOYA MELGAR,
A., «El Estado y la Autonomía Colectiva», Actualidad Laboral, núm. 22, 1989, págs. 280 y ss.
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en la atribución de facultades normativas a
las partes sociales3, a los mismos sujetos colectivos debe corresponder ejercitarla sin
otros límites que los que resulten de la Constitución y de las leyes.
En este sentido, el mismo art. 37.1 CE advierte que «la ley garantizará el derecho a la
negociación colectiva laboral»; y, como es sabido, de ello se ocupa principalmente el Título III ET fijando lo que se ha llamado «paradigma legal en la negociación colectiva»4.
1.2. Inserción en el sistema de fuentes
El convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de
fuentes, ha de someterse a las normas de
mayor rango jerárquico y ha de respetar el
cuadro de derechos fundamentales acogidos
en la CE5. La sujeción del convenio colectivo
al poder normativo del Estado no supone la
existencia de decisiones administrativas que
autoricen la inaplicación singular de disposiciones contenidas en ellos, lo que sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo y los principios garantizados en el
artículo 9.3 CE6.
La idea fundamental, no obstante, es que
«la Constitución no prejuzga, ni predetermina la posición de los convenios colectivos en
el sistema de fuentes de la producción jurídica, punto este abierto a distintos desarrollos»7. Y siendo así, de entre las distintas op-
Por todas, STC 92/1992, de 11 junio.
VALDÉS DAL-RÉ, F., «El paradigma legal en la negociación colectiva», Relaciones Laborales, 1990- I, págs.
268 y ss.
5
STC 28/1992, de 9 marzo, FJ nº 2 (Ponente De los
Mozos).
6
STC 92/1992, de 11 junio, FJ nº 4 (Ponente,
Tomás y Valiente).
7
VALDÉS DAL-RÉ, F., «El modelo español de negociación colectiva de condiciones de trabajo», en VALDÉS
DAL-RÉ, F., PÉREZ-ESPINOSA SÁNCHEZ, F., GONZÁLEZ POSADA, E., MATIA PRIM, J., La negociación colectiva en las pe3
4
52
ciones posibles el legislador estatutario ha
optado por instaurar un modelo potenciador
de la negociación colectiva mediante dos decisiones fundamentales:
• Por una parte, y en función del carácter
normativo que al convenio colectivo
asigna el texto constitucional8, al incluir «los convenios colectivos» entre las
«fuentes de la relación laboral» (Art.
3.1 b ET).
Concordante con este carácter, conforme
al cual los convenios colectivos constituyen
fuentes de regulación de las condiciones de
trabajo es que desde el artículo 37.1 CE tienen reconocida una «fuerza vinculante» que
las convierte en auténticas normas jurídicas,
sometidas al principio de publicidad9. El sistema de negociación colectiva presupone la
prevalencia de la autonomía colectiva sobre
la individual de los afectados por el Convenio10.
• Y, por otra, y como consecuencia de lo
anterior, al conferirles eficacia erga omnes, de modo que, como dispone el art.
82.3 ET, «los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los
queñas y medianas empresas, Instituto de la Pequeña y
Mediana Empresa Industrial, Madrid, 1982, pág. 32. En
el mismo sentido se ha manifestado en distintas ocasiones el Tribunal Constitucional; así, en STC73/1984, de
27 de junio.
8
Como señala OJEDA AVILÉS, A. «la doctrina acepta
unánimemente la equivalencia entre fuerza vinculante
y carácter normativo de los convenios» (Derecho Sindical, 8ª ed., Tecnos, Madrid, 2003, pág. 683). Por lo
demás, «nuestro sistema es históricamente tributario de
la eficacia normativa de los convenios y que es ésta la
que encuentra reflejo en el Estatuto de los Trabajadores
e, incluso, en la propia Constitución» (GALIANA MORENO,
J.M., La eficacia de los convenios colectivos en el Derecho español del Trabajo, Ponencia General al XIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Murcia, 2002, pág. 8).
9
STC 151/1994, de 23 mayo, FJ nº 2 (Ponente,
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer).
10
STC 225/2001, de 26 de noviembre, FJ nº 4 (Ponente, Casas Baamonde).
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ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
empresarios y trabajadores incluidos
dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia».
El Convenio Colectivo alcanza relevancia
«cuasi pública», al ser negociado por sujetos
dotados de representación institucional y adquirir, una vez negociado, eficacia normativa
e incardinarse en el sistema de fuentes del
Derecho11.
La integración de los Convenios Colectivos en el sistema de fuentes del Derecho supone el respeto a la Ley, que, en razón de su
superior posición jerárquica, puede limitar la
negociación colectiva y de forma excepcional
reservarse para sí determinadas materias
que quedan excluidas de la contratación colectiva12. Por eso, la entrada en vigor de una
Ley, aun cuando afecte a convenios colectivos vigentes en ese momento, no lesiona el
derecho constitucional a la negociación colectiva13; si ante la entrada en vigor de una Ley
se altera el equilibrio interno de un convenio
colectivo vigente, se podrá pedir la rescisión
del convenio, pero en ningún caso pretender
la postergación de la plena efectividad de la
norma legal14.
1.3. Contenido de la negociación
colectiva
Obviamente, cuanto se dice presupone la
facultad de los sujetos colectivos, directamente emanada de su autonomía colectiva,
para definir tanto el contenido, como la extensión o ámbito de la norma que producen.
Así, y pese que el art. 37.1 CE adjetiva la negociación colectiva como laboral, el legisla-
11
STC 171/1989, de 19 de octubre, FJ nº 2 (Ponente, García-Mon y Gonzalez-Regueral).
12
STC 58/1985, de 30 abril, FJ nº 3 (Ponente, Escudero del Corral).
13
STC 210/1990, de 20 diciembre, FJ nº 3 (Ponente, Tomás y Valiente).
14
STC 210/1990, de 20 diciembre, FJ nº 3 (Ponente, Tomás y Valiente).
dor estatutario ha terminado por admitir
que «dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de
índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de
empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas
con el empresario y las asociaciones empresariales (…)» (Art. 85.1 ET). En definitiva,
pertenece a la autonomía colectiva la concreción del objeto de su actividad normativa. No
obstante, y «sin perjuicio de (esta) libertad de
contratación», los convenios «habrán de expresar como contenido mínimo» la determinación de las partes que los conciertan, su
ámbito personal, funcional, territorial y temporal, las condiciones y procedimientos para
la no aplicación de su régimen salarial respecto de las empresas incluidas su ámbito, la
forma y condiciones de denuncia del convenio y la designación de una comisión paritaria (Art. 85.3 ET).
De la CE no se deriva expresa o implícitamente ningún principio que con carácter general prohíba a la negociación colectiva la regulación de las condiciones de ejercicio de los
derechos fundamentales15. Por eso puede establecerse un límite de edad para el trabajo
en sectores productivos concretos mediante
la negociación colectiva16, incluso sin necesidad de una expresa habilitación legislativa17.
Por poner otro ejemplo, debe considerarse
15
STC 217/1991, de 14 de noviembre, FJ nº 6 (Ponente, García-Mon y González Regueral).
16
STC 22/1981, de 2 julio, FJ nº 10 (Ponente, Begue Cantón).
17
La STC 280/2006, de 9 octubre, considera válida
la jubilación forzosa (incluso anticipada) pese a que el
convenio colectivo no era claro en las contraprestaciones de empleo, porque de hecho la empresa había procedido a una nueva contratación. Resumiendo las sentencias constitucionales precedentes se afirma que «la
jubilación forzosa en convenio colectivo […] no se consideró habilitada por el legislador a los agentes sociales
negociadores, sino que se calificó como una expresión
o manifestación propia derivada del ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva (Art. 37.1
CE)».
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contraria al art. 37.1 CE una interpretación
del art. 41.1 ET que permitiera a la Administración laboral autorizar al empresario la introducción de modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo previstas y reguladas
en un convenio colectivo vigente18.
La negociación colectiva es un valor constitucionalmente protegido y tiene una lógica
propia de contrapartidas19. Pero quizá no
esté de más recordar que los órganos judiciales pueden interpretar y colmar, de acuerdo
con las normas superiores, los vacíos que en
el Convenio puedan existir20.
1.4. Ámbito de aplicación
la intervención de la Comisión Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos22.
1.5. Eficacia de los convenios colectivos
La Ley Fundamental es la que adorna al
convenio de fuerza vinculante; que sea la
Ley la que tenga que garantizar dicha fuerza vinculante, no significa que ésta venga
atribuida ex lege23. La fuerza vinculante implica la atribución a los Convenios Colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la
cual su contenido normativo se impone a las
relaciones individuales de trabajo incluidas
en sus ámbitos de aplicación de manera automática24.
La determinación del ámbito funcional de
los convenios es cuestión que pertenece exclusivamente a las partes de la negociación
(Art. 83.1 ET), y no es posible ningún tipo de
interferencia de autoridades administrativas, sean autonómicas o estatales, lo que
vulneraría el derecho constitucional a la negociación colectiva (Art. 37.1 CE)21. Las autoridades autonómicas tienen reconocidas determinadas competencias en materia de
convenios colectivos, pero ninguna de ellas
recae sobre la determinación del ámbito funcional y ninguna de ellas se ve afectada por
El Estatuto de los Trabajadores, desarrollando la Constitución ha configurado, pues,
un modelo de negociación colectiva cuyo protagonista es el convenio colectivo de eficacia
normativa y efectos erga omnes. Además, y en
relación con él, también ha aceptado las
amplísimas posibilidades de autorregulación
que se derivan del reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva de los agentes
sociales. Sin embargo, como contrapartida de
tan generosa concepción y precisamente para
hacerla viable, el modelo también se caracteriza por el necesario sometimiento de «la negociación a unas reglas precisas limitadoras
de la autonomía de la voluntad»25; muy particularmente en lo tocante a legitimación y capacidad negocial. De este modo, y como enseguida se ha de ver, el ejercicio del derecho a la
negociación colectiva se enmarca legalmente
en unas determinadas coordenadas que marcan los límites dentro de las que los sujetos colectivos pueden libremente ejercitarlo.
STC 92/1992, de 11 junio, FJ nº 4 (Ponente, Sr.
Tomás y Valiente).
19
STC 39/1986, de 31 marzo, FJ nº 6 (Ponente, Sr.
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer).
20
STC 92/1994, de 21 de marzo, FJ nº 2 (Ponente,
Sr. Vive Pi-Sunyer).
21
STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente, Sr.
Díez-Picazo y Ponce de León).
22
STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente,
Díez Picazo y Ponce de León).
23
STC 58/1985, de 30 abril, FJ nº 3 (Ponente, Escudero del Corral).
24
STC 58/1985, de 30 abril FJ nº 3 (Ponente Escudero del Corral).
25
STC 73/1984, de 27 de junio.
En cuanto a la extensión del convenio, la
definición de sus ámbitos de aplicación personal, funcional y territorial –«contenido mínimo» del mismo– también es autonomía colectiva. Lacónicamente lo expresa el art. 83.1
ET al señalar que «los convenios colectivos
tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden».
18
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ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
Al margen de las reflexiones aquí vertidas
quedan los convenios extraestatutarios, aun
a sabiendas de que ese carácter es simple
consecuencia de que se cumplan o no los requisitos de mayoría representativa que el ET
exige para la regularidad del convenio colectivo, al que se otorga un plus de eficacia, por
el carácter erga omnes del llamado convenio
colectivo estatutario26.
2. LA DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO
DE APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS
COLECTIVOS
2.1. La regla del art. 83.1 ET
El amplio reconocimiento de la autonomía
colectiva que inspira la formulación del art.
37.1 CE tiene concreto reflejo en la regla estatutaria dedicada a la determinación del
ámbito aplicativo del convenio colectivo. En
patente contraste con el sistema de lista cerrada de unidades de negociación de las precedentes Leyes sobre Convenios Colectivos27,
el art. 83.1 ET advierte que «los convenios
colectivos tendrán el ámbito de aplicación
que las partes acuerden».
Muchas veces se ha puesto de manifiesto
que la terminología legal adolece de cierta
imprecisión. Sobre todo porque bajo la rúbrica de «unidades de negociación» el precepto
se refiere, como claramente resulta de su texto, al ámbito de aplicación del convenio; esto
es, a los parámetros funcionales (tipo de actividad), personales (empresas y trabajadores),
territoriales (marco geográfico) y temporales
(referencias cronológicas) que delimitan la vi-
26
STC 108/1989, de 8 junio, FJ nº 2 (Ponente, Rubio Llorente).
27
Cfr. art. 4 Ley de Convenios Colectivos Sindicales
de 24 abril 1958 (art.4) y art. 5 Ley 38/1973 de 19 diciembre, de Convenios Colectivos Sindicales de Trabajo
(modificado por art. 27 del RDley 17/1977 de 4 marzo,
de Relaciones de Trabajo. Véase, entre otros, SOLANS LATRE, M. A., El ejercicio de la legitimación para negociar
convenios colectivos, MTAS, Madrid, 2004, pág. 21.
gencia de un convenio colectivo y precisan a
qué sujetos se aplica. En cambio, unidad de
negociación alude más bien a la estructura de
las representaciones profesionales respectivas y al círculo de relaciones en que se desenvuelve su actividad28, aunque es verdad que
el término ha acabado siendo «coincidente o
coextenso con el ámbito personal, geográfico
y funcional del respectivo convenio»29. La distinción parece muy sutil, pero puede resultar
provechosa en algunos supuestos30.
En todo caso, lo que ahora interesa destacar es que la opción legislativa fue premeditada y consecuente con el postulado constitucional. La determinación de la unidad de
negociación apropiada no está restringida,
condicionada o predeterminada por el legislador, sino que queda confiada a la voluntad
de la partes en cuanto expresión típica de su
autonomía negocial. La afirmación de la
amplia libertad de contratación colectiva
28
GARCIA FERNANDEZ, M., Unidad de negociación del
convenio colectivo, capacidad convencional y representación el Derecho positivo español, Madrid, 1977, pág.
6. También SOLANS LATRE, M. A., El ejercicio de la legitimación para negociar convenios colectivos, cit., pág.
24-25.
29
MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V. y RÍOS SALMERÓN, B., Comentarios al
Estatuto de los Trabajadores, 6ª ed., Aranzadi, Pamplona, 205, pág. 634.
30
Por ejemplo, STS 17 julio 2002 (RJ 2002,10542)
concluyó que no había concurrencia «afectante» entre
un convenio colectivo del comercio en general y el
convenio para tiendas de conveniencia. En realidad, este último, que se aplica en establecimientos con superficie inferior a 500 m2 y que abren 18 horas al día para
vender diversos productos, podría afectar a más de cien
unidades preexistentes, sin embargo, con él se abre una
unidad de negociación «que cubre un ámbito propio
no cubierto hasta entonces por ningún convenio colectivo». Véase RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. (Dir.), Nuevas
actividades y sectores emergentes: el papel de la negociación colectiva, CCNCC, Madrid, 2001. Sobre la recomposición de las unidades de negociación una vez
culminado el azaroso proceso de sustitución de las ordenanzas laborales, véase VALDÉS DAL-RÉ, F., Estructura
sectorial de la negociación colectiva en los ámbitos funcionales de las ordenanzas laborales, CCNCC, Madrid,
2004.
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55
ESTUDIOS
que tienen las partes negociadoras se alza,
así, como principio general que rige en esta
materia. Se trata, además, de un principio
fuertemente asentado en tres pilares31: a) el
contexto de libertad sindical en el que se enmarca la regla ahora estudiada, b) el reconocimiento constitucional de la autonomía,
y c) el deseo de evitar la intervención administrativa en el sistema de relaciones laborales, eliminado «interferencias extrañas a
la delimitación de la unidad de negociación;
alejándose de este modo del sistema propio
de un régimen de tipo corporativo o de signo
autoritario»32.
Carece de sentido la contemplación del
papel desempeñado por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos como
una cortapisa a la referida libertad de las
partes; su actividad de asesoramiento facultativo no constituye una competencia, sino
una facultad, por lo que no puede ser reclamada fundándose en un título competencial
por sujeto alguno33. El carácter facultativo
de la consulta excluye toda confrontación con
las facultades derivadas de la competencia a
cuyo ejercicio servirá aquélla, pues el recurso
o no a la Comisión depende de la voluntad incondicionada del titular34. En la medida en
que la consulta puede ser solicitada por una
autoridad administrativa autonómica en el
ejercicio de una competencia propia, la Comisión Consultiva Nacional constituye un instrumento de colaboración del Estado con las
CCAA, en virtud del cual aquél pone a disposición de éstas un organismo financiado por
él para servir técnicamente a una faceta de
su actuación35.
STC 136/1987, de 22 julio.
STC 136/1987, de 22 julio, cit.
33
STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente,
Díez-Picazo y Ponce de León).
34
STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente,
Díez-Picazo y Ponce de León).
35
STC 17/1986, de 4 febrero, FJ nº 2 (Ponente,
Diez-Picazo y Ponce de León).
31
32
56
2.2. Las reglas de los apartados
2 y 3 del art. 83 ET
El tenor de los apartados 2 y 3 del mismo
art. 83 ET refuerza lo que más arriba se ha
dicho. Y es que, en contemplación de los problemas aplicativos de una regla como la del
art. 83.1 ET que consagra la libertad negocial sin límites ni condicionante expresos, y
con plena conciencia de lo que la autonomía
colectiva significa, el mismo precepto advierte expresamente que «mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos
las organizaciones sindicales y asociaciones
patronales más representativas, de carácter
estatal o de Comunidad Autónoma, podrán
establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de
resolver los conflictos de concurrencia entre
convenios de distinto ámbito y los principios
de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que no
podrán ser objeto de negociación en ámbitos
inferiores». E, igualmente, se prevé que tales
organizaciones de trabajadores y empresarios puedan «elaborar acuerdos sobre materias concretas».
Téngase muy presente que ambas posibilidades son mera consecuencia de la autonomía colectiva, de modo que, en realidad,
nada nuevo aporta el ET en este punto. Incluso a falta de expresa previsión legal, las
organizaciones sindicales y las asociaciones
patronales podrían alcanzar acuerdos de este tipo con los que autolimitan sus posibilidades negociadoras. Lo original del precepto
no está, pues, en la admisión de tales acuerdos, sino en el reconocimiento de sus efectos.
Y es que, como precisa el inciso final del art.
83.3 ET, tanto los acuerdos sobre materias
concretas, como los convenios-marco sobre
estructura de la negociación colectiva a que
se refiere el art. 83.2 ET «tendrán el tratamiento (del ET) para los convenios colectivos».
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ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
2.3. Límites a la autonomía colectiva
en la fijación de unidades
de negociación
La escueta y lacónica redacción del art.
83.1 ET no puede llevar a la conclusión de
que la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo es una operación
dejada sin límite ni condicionante alguno al
libre ejercicio de la autonomía colectiva.
Una cosa es que las eventuales restricciones
del derecho no estén explicitadas en la norma, y otra muy distinta que no existan. Y es
que, no existiendo facultades ni derechos ilimitados en nuestro ordenamiento jurídico,
parece obvio que también a la genérica capacidad de los interlocutores sociales para
elegir las concretas unidades de contratación habrán de oponerse algunas limitaciones.
Eso con independencia de que, precisamente por ser límites implícitos, su exacta
determinación no resulte tarea fácil. Por
eso, debe ensayarse una interpretación sistemática e integradora del precepto que lo
ponga en relación con otras previsiones del
mismo cuerpo legal. Sobre todo, con las reglas sobre legitimación y capacidad para negociar, pues las partes del convenio que conforme al art. 83.1 ET pueden decidir su
ámbito de aplicación sólo son aquéllas que
posean legitimación y suficiente representatividad al respecto. Dicho de otra manera,
solo cumpliendo las exigencias que resultan
de los arts. 87 y 88 ET los representantes de
los trabajadores y de los empresarios pueden constituirse en unidad de negociación y
proceder a crear la norma que es el convenio
colectivo, proyectando su representatividad
sobre un ámbito específica y libremente elegido.
Una vez que las partes del convenio se
han erigido en unidad de negociación, previo
cumplimiento de los requisitos de legitimación legalmente exigidos, gozan de absoluta
libertad para determinar el ámbito de aplica-
ción del convenio36 y para llenarlo de contenido. Se trata simplemente del libre ejercicio
de su autonomía colectiva. Pero también debemos advertir que la generosa e incondicionada recepción que el ET hace del principio
de autonomía colectiva en este tema tampoco
está exenta de problemas; por ejemplo, los
provocados por la posible concurrencia entre
convenios (art. 84 ET) o el concreto encaje de
las más diversas actividades productivas en
el ámbito funcional de los convenios37; y, sobre todo, los que derivan de la interrelación
del derecho a la negociación colectiva en
cuanto expresión de la autonomía colectiva
con derechos como los de no discriminación y
libertad sindical38.
Las SSTS 9 y 28 octubre 2003 (RJ 2003,
7732 y 8721), que no consideran discriminatoria la exclusión de los profesores de Religión
que imparten sus enseñanzas en centros de la
Administración Pública por concurrir unas
singulares características que determinan la
existencia de una diferencia objetiva y razonable, sintetizan bien los criterios interpretativos en relación con la regla del art. 83.1 ET:
• Las partes negociadoras no gozan de libertad absoluta para delimitar (el) ámbito de aplicación (de un convenio colectivo);
• las limitaciones pueden venir dadas por
el principio de igualdad y no discriminación;
SALA FRANCO, T. y GOERLICH PESET, J.M., «La problemática jurídica de las unidades de negociación colectiva, con especial referencia a los supuestos de cambio de unidad», Revista Española de Derecho del
Trabajo, núm. 35, 1988, pág. 329.
37
Sobre esta cuestión, véase CCNCC, El ámbito
funcional del los convenios colectivos. Respuestas de la
Comisión Consultiva Nacional a las consultas planteadas, 2ªed., Madrid, 2000.
38
Véase SEMPERE NAVARRO, A.V. y LUJÁN ALCARAZ, J.,
«Límites a la fijación de unidades de negociación en la
jurisprudencia española», Revista de Trabajo, núm.99,
1990, págs. 59 y ss.
36
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57
ESTUDIOS
• el principio de igualdad no obliga a perfilar la unidad de negociación con todos
los trabajadores de la empresa o de un
ámbito funcional o determinado;
• tampoco impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por
separado sus condiciones de empleo;
• esta exclusión, que generalmente tiene
su origen en una preferencia de los
afectados, no puede asimilarse a la de
aquellos grupos de trabajadores que
carecen de poder negociador por sí solos;
• la exclusión requiere que se base en
singulares características u otras circunstancias relevantes para la prestación de servicios.
3. LA REPRESENTATIVIDAD
DE LOS SUJETOS NEGOCIADORES
Sin duda, el primero y más importante de
los límites implícitos a la facultad de fijar la
unidad negociadora o de seleccionar el ámbito de aplicación del convenio se halla, como
con insistencia recuerda la jurisprudencia,
en las exigencias legales sobre legitimación y
suficiente representatividad. Y es que, resulta del todo imposible que la voluntad negocial pueda extenderse más allá del ámbito en
el que se poseen tales cualidades.
3.1. Las reglas estatutarias sobre
legitimación para negociar
convenios colectivos
Bajo la rúbrica Legitimación, la Sección 2ª
del Capítulo I del Título III ET, aborda en sólo dos artículos –arts. 87 y 88, ambos reformados en su día por Ley 11/1994, de 19 mayo– los problemas de identificación de los
sujetos agentes de la negociación colectiva y
de determinación de su capacidad negocial.
58
Se trata de un complejo procedimiento de
determinación de legitimación negocial explicable «en razón del tipo de convenio colectivo
por el que (el Estatuto de los trabajadores) ha
apostado». Y es que, «desde el momento en
que el convenio colectivo de obligatoriedad erga omnes sujeta en su contenido normativo a
la totalidad de empresarios y trabajadores
incluidos en su ámbito de negociación, incluidos quienes no han estado representados, es
del todo punto lógico que el legislador haya
regulado con rigor las reglas relativas a la
capacidad para intervenir en las negociaciones»39.
La legitimación negocial estatutaria tiene
un significado preciso que impide que pueda
ser valorada desde el punto de vista del Derecho privado por la naturaleza del convenio
colectivo, que no es sólo un contrato sino
también una norma40.
Por su lado, la revisión del convenio colectivo sigue el mismo esquema procedimental
de la negociación (ya que no es otra cosa que
la nueva negociación de un grupo homogéneo
de materias al que se ha fijado un período de
vigencia específica que precisa de la denuncia
con un determinado plazo de preaviso), por lo
que deben aplicarse las reglas generales de
legitimación. Entender lo contrario supone
otorgar a las partes firmantes de un convenio
libertad para condicionar definitivamente la
negociación colectiva estableciendo un período de vigencia dilatado y permitiendo la revisión de su contenido en períodos inferiores,
privando a quienes reúnen los requisitos legales de su derecho de negociación para el futuro41.
39
VALDÉS DAL-RÉ, F., Relaciones laborales, negociación colectiva y pluralismo social, MTAS, Madrid, 1996,
pág. 195. Véase STC 208/193, de 28 junio.
40
STC 73/1984, de 27 junio, FJ nº 2 (Ponente, Díez
de Velasco Vallejo).
41
STC 73/1984, de 27 junio, FJ nº 3 (Ponente, Díez
de Velasco Vallejo).
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ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
3.1.1. Los sujetos intervinientes
El primero de los dos preceptos se ocupa
de señalar quiénes están legitimados in abstracto para negociar convenios colectivos; esto es:
• En los convenios de empresa o ámbito
inferior: el Comité de Empresa, delegados de personal, en su caso, o las representaciones sindicales si las hubiere42.
La existencia de varios centros de trabajo y otros tantos comités de empresa no
implica que se pierda la posibilidad de
que negocien tales órganos unitarios43,
siendo frecuente que lo haga un Comité
Intercentros44.
• En los convenios de ámbito superior a la
empresa: a) los sindicatos que tengan la
consideración de más representativos a
nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afilia-
42
De esta manera, encontramos dos posibilidades
para la negociación por parte de los representantes de
los trabajadores: lo pueden hacer bien la representación unitaria o bien la sindical, alternativamente y de
forma excluyente, nunca acumulable (SSTS 17.10.94
[RJ 1994, 8053] , y 14.7.00 [ RJ 2000, 9642]).
43
Como bien explicaba la SAN 5 marzo 2002 (AS
2002, 1394), dada la representación directa que cada
uno ostenta, nada impide acumularla bien de modo
permanente, a través de la creación de un Comité Intercentros conforme a la provisión del art. 63.3 del ET o
bien coyunturalmente para un negocio concreto.
44
Véase la STS 25 julio 2000 (RJ 2000, 7644), dando por buena su capacidad representativa al haber sido
reconocido como interlocutor por la empresa: «No
puede, por lo tanto, afirmarse que los miembros del comité intercentros intervinientes carecieran de legitimación para representar a todos los trabajadores de la empresa, incluidos, por consiguiente, los médicos y
titulados superiores, máxime teniendo en cuenta que
los representantes del banco social sumaban la mayoría
de los miembros del aludido Comité». ¿Supone ello una
renuncia a controlar el cumplimiento de lo exigido por
el artículo 63.3 ET (necesidad de que el convenio colectivo prevea su creación y competencias) o sólo una
consecuencia del carácter extraordinario del recurso de
casación (al no haberse alegado la infracción del precepto)?
dos, federados o confederados a los mismos; b) los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de Comunidad Autónoma respecto
de los convenios que no trasciendan de
dicho ámbito territorial, así como, y en
sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos, y c) los sindicatos que
cuenten con un mínimo del 10 por 100
de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio.
• Por parte de los empresarios, en los
convenios de ámbito superior a la empresa, las asociaciones empresariales
que en el ámbito geográfico y funcional
del convenio cuenten con el 10 por 100
de los empresarios, en el sentido del
artículo 1.2 ET, y siempre que éstas
den ocupación a igual porcentaje de los
trabajadores afectados.
• En los convenios de ámbito estatal,
además de los anteriores, también están
legitimados los sindicatos de Comunidad Autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a
lo previsto en el apartado 1 del artículo
7 LOLS y las asociaciones empresariales de la Comunidad Autónoma que
reúnan los requisitos señalados en la
disposición adicional sexta de esta Ley
La legitimación exclusiva a favor de las organizaciones sindicales para la negociación
colectiva en el ámbito supraempresarial no
vulnera el derecho de libertad sindical pues
no obliga, ni directa ni indirectamente, a la
sindicación o a la afiliación a los sindicatos
constituidos45. El reconocimiento legal de legitimación negocial supraempresarial a los
sindicatos más representativos estatales que
45
STC 12/1983, de 22 febrero, FJ nº 3 (Ponente,
Díez-Picazo y Ponce de León).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
59
ESTUDIOS
no tienen que acreditar una audiencia específica en el ámbito concreto viene amparado por la mayor representatividad que ya ostentan a nivel estatal46.
Dada la presencia del sindicato en todas
las modalidades negociales, es claro que la
negociación colectiva constituye el medio
principal de acción y el instrumento básico
de participación de los sindicatos en la determinación de las condiciones de trabajo; por
ello, la exclusión de la negociación supone de
hecho la exclusión del sindicato de su función
de participación en tal fijación y, en consecuencia, de una de sus funciones esenciales47. El derecho de negociación colectiva se
integra en el derecho de libertad sindical como medio primordial de acción sindical para
cumplir los fines constitucionalmente reconocidos por el art. 7 CE48.
La CE reconoce los derechos a la libertad
sindical y a la negociación colectiva y acoge,
en consecuencia, el principio de autonomía
colectiva en la regulación de las relaciones de
trabajo, por lo que la intervención administrativa en el proceso de negociación colectiva
ha de reducirse a las funciones instrumentales y de control previo49. Pero no resulta posible afirmar, sin otras precisiones adicionales, que toda infracción del artículo 37.1 CE
lo es también del artículo 28.1, de forma que
aquélla fuera siempre objeto del amparo
constitucional, pues ello supone desconocer
tanto el significado estricto de este último
precepto como la posición del primero, ajena
a los derechos y libertades susceptibles de
amparo50.
STC 57/1989, de 16 marzo, FJ nº 2 (Ponente,
Díaz Eimil)
47
STC 73/1984, de 27 junio, FJ 1 y 4 (Ponente,
Díez de Velasco Vallejo).
48
STC 224/2000, de 2 octubre, FJ nº 4 (Ponente,
Jiménez Sánchez).
49
STC 235/1988, de 5 diciembre, FJ nº 4 (Ponente,
Begué Cantón).
50
STC 118/1983, de 13 diciembre, FJ nº 3 (Ponente, Latorre Segura).
46
60
3.1.2. La comisión negociadora
Por su parte, el art. 88.1 ET concreta la legitimación precisa para negociar válidamente un concreto y determinado convenio colectivo al disponer que «en los convenios de
ámbito empresarial, o inferior, la comisión
negociadora se constituirá por el empresario
o sus representantes, de un lado, y de otro,
por los representantes de los trabajadores,
según lo dispuesto en el artículo 87, apartado
1». Asimismo, «en los de ámbito superior a la
empresa, la Comisión negociadora quedará
válidamente constituida, sin perjuicio del derecho de todos los sujetos legitimados a participar en ella en proporción a su representatividad, cuando los sindicatos, federaciones o
confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a
la mayoría absoluta de los miembros de los
comités de empresa y delegados de personal51, en su caso, y a empresarios que ocupen
a la mayoría de los trabajadores afectados
por el convenio»52.
Los cauces que sirven de marco legal y en
el seno de los cuales se articula y desarrolla la
negociación colectiva resultan indisponibles
para cualquiera de los interlocutores, de modo
que la negociación colectiva debe efectuarse a
través de los órganos a los que la Ley atribuye
la condición de cauce procedimental de articulación de dicha negociación53.
La asignación de un menor número de representantes en la comisión negociadora y la
reducción consiguiente de su capacidad de
51
La STS 22 noviembre 2005 (RJ 2005, 10056) explica, de manera concisa y convincente, que esa mayoría se refiere al conjunto de representantes existentes
en el ámbito del convenio, y no a los pertenecientes a
las organizaciones que concurren a la negociación.
52
Véase la STS 19 septiembre 2001 (RJ 2001,
10021), respecto de un entendimiento dinámico acerca de lo que suponga la constitución de la comisión negociadora.
53
STC 85/2001, de 26 marzo, FJ nº 5 (Ponente, Viver Pi-Sunyer).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
acción dentro de la misma, como resultado
de una variación injustificada o arbitraria
del índice de representatividad atribuido a
un sindicato, supone un atentado de la libertad sindical54.
El ejercicio del derecho de negociación colectiva es compatible con la restricción de la
legitimación para formar parte de la comisión
negociadora a aquellas organizaciones sindicales que acrediten un cierto nivel de representatividad allí donde el legislador ha querido dotar al acuerdo resultante de unos
determinados y específicos efectos jurídicos,
como sucede con la negociación colectiva estatutaria o en el ámbito de la función pública55.
La no suscripción del convenio colectivo
no puede suponer para el sindicato disidente
quedar al margen, durante la vigencia del
mismo, de la negociación de cuestiones nuevas, por lo que no cabe excluirle de aquellas
comisiones que tengan funciones negociadoras56. Es objetiva la distinción entre firmantes y no firmantes de un convenio colectivo
cuando de lo que se trata es de interpretar o
aplicar alguna de sus cláusulas o de adaptarlas a un problema no previsto57.
No puede entenderse lesionado el derecho
a la libertad sindical, por arbitrariedad de
los actos judiciales que afectan a la capacidad de actuación en la comisión negociadora
de un sindicato, cuando las soluciones revistan suficiente motivación y fundamentación
jurídica58. La exclusión de un sindicato de algunas comisiones creadas por un pacto que
no ha firmado ni al que se ha adherido puede
54
STC 187/1987, de 24 noviembre, FJ nº 4 (Ponente, Leguina Villa).
55
STC 224/2000, de 2 octubre, FJ nº 4 (Ponente,
Jiménez Sánchez).
56
STC 184/1991, de 30 septiembre, FJ nº 5 y 6 (Ponente, Díez-Picazo y Ponce de León).
57
STC 9/986, de 21 enero, FJ nº 3 (Ponente, Rubio
Llorente).
58
STC 187/1987, de 24 noviembre, FJ nº 6 (Ponente, Leguina Villa).
constituir lesión del derecho a la libertad sindical en cuanto que suponga una limitación y
un desconocimiento del derecho a la negociación colectiva, y ello cuando se trata de comisiones negociadoras con la función de establecer modificaciones del convenio o nuevas
reglas no contenidas en el mismo. Se impide
por tanto a las partes firmantes de un convenio colectivo que establezcan comisiones con
función de modificación o regulación de condiciones de trabajo no abiertas al sindicato
no firmante que tenga legitimación para negociar59.
3.1.3. Integración de aspectos
Como es sabido, interpretando ambos preceptos conjuntamente, la jurisprudencia y la
doctrina distinguen entre una legitimación
inicial, simple o interviniente para referirse a
la del art. 87 ET y de una legitimación plena,
deliberante o negociadora para aludir a exigida en el art. 88 ET60. En realidad, podría afirmarse que el primero de los dos preceptos
configura, simplemente, «un poder genérico
para negociar, encuadrable (...) en el concepto
de capacidad», mientras que «la legitimación
estricta (aparece) al constituirse (en los términos previstos en el art. 88 ET) la comisión
negociadora»61. Y todavía en un planteamiento más sencillo y esclarecedor, podría considerarse que el Estatuto de los Trabajadores
distingue en este punto entre capacidad jurídica, entendida como «aptitud genérica para
convenir» respecto de cada unidad de negociación posible y capacidad de obrar o si se
prefiere, la legitimación en cuanto aptitud específica para negociar válidamente un convenio colectivo determinado62.
59
STC 213/1991, de 11 noviembre, FJ nº 1 (Ponente Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer).
60
Por todas, SSTS 25 mayo 1996 (RJ 1996, 4674),
18 enero 1993 (RJ 1993, 94), 17 octubre 1994 (RJ
1994, 8053).
61
OJEDA AVILÉS, A., Derecho Sindical, cit., pág. 729.
62
MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V. y RÍOS SALMERÓN, B., Comentarios al
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
61
ESTUDIOS
Los requisitos de legitimación traducen el
doble significado de constituir una garantía
de representatividad de los participantes y
expresar un derecho de los más representativos a participar en las negociaciones, en orden a asegurar la representación de los intereses del conjunto de los trabajadores y
empresarios63.
En definitiva, la válida negociación y conclusión de un concreto convenio colectivo exige que las partes negociadoras posean capacidad para obligarse en la comisión negociadora
en los términos del art. 88 ET; si bien, «para
formar parte de tal Comisión negociadora es
indispensable haber cumplido previamente
los requisitos que previene el citado art. 87;
es decir, la legitimación plena del art. 88.1
requiere la observancia previa, por cada entidad representativa interviniente, de las
prescripciones que otorgan a éstas legitimación inicial»64.
3.1.4. La presencia sindical o patronal
Naturalmente, el terreno en el que la relación-tipo entre ambas manifestaciones de legitimación negocial se desarrolla es en el de
la negociación de convenios colectivos de ámbito supraempresarial, pues en este caso, sin
perjuicio del derecho de «todo sindicato, federación o confederación sindical, y toda asociación empresarial que reúna el requisito de
legitimación, (...) a formar parte de la Comi-
Estatuto de los trabajadores, 6ªed., Aranzadi, Pamplona,
2005, págs. 646 y 649.
63
STC 73/1984, de 27 junio, FJ nº 2 (Ponente, Díez
de Velasco Vallejo).
64
STS 25 mayo 1996 (RJ 1996, 4674).
La STS 21 noviembre 2002 (RJ 2003, 509) descarta
que esos requisitos los pueden reunir sumando todas
las empresas a que representan las Asociaciones, computando la suma o conjunto de todas que actúan en la
negociación, aunque cada una de ellas por separado no
alcance a observar tales exigencias, sino que es preciso
que cada organización representativa cumpla por sí sola esos condicionamientos.
62
sión negociadora» (art. 87.5 ET), esta última
sólo quedará válidamente constituida «cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que
se refiere el artículo (87 ET) representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría
absoluta de los miembros de los comités de
empresa y delegados de personal, en su caso,
y a empresarios que ocupen a la mayoría de
los trabajadores afectados por el convenio»
(Art. 88.1 ET).
En la negociación colectiva de las condiciones de trabajo converge no sólo la dimensión estrictamente subjetiva de la libertad
sindical en relación con el sindicato afectado,
sino que alcanza también al sindicato en
cuanto representación institucional al que
constitucionalmente se reconoce la defensa
de determinados intereses65.
3.2. Los problemas de interpretación
y aplicación de los arts. 87 y 88 ET
El rigor con que tanto la doctrina como la
jurisprudencia explican los requisitos de capacidad y legitimidad de los arts. 87 y 88 ET
no impide que cuando estas distinciones se
llevan al terreno de la negociación en una
concreta y determinada unidad de negociación puedan plantearse numerosos problemas. Sobre todo, en la negociación de convenios colectivos de ámbito supraempresarial.
Y es que, en este supuesto, y sin perjuicio del
derecho de «todo sindicato, federación o confederación sindical, y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación,
(...) a formar parte de la Comisión negociadora» (Art. 87.5 ET), esta última sólo quedará
válidamente constituida «cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el
artículo (Art. 87 ET) representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta
65
STC 225/2001, de 26 noviembre, FJ nº 5 (Ponente, Casas Baamonde).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
de los miembros de los comités de empresa y
delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio» (Art. 88.1
ET).
Las partes negociadoras no pueden modificar libremente las reglas relativas a la legitimación, ya que constituyen un presupuesto
de la negociación colectiva, en la que inciden
derechos de carácter sindical que no pueden
ser desconocidos66. Desde luego, la exclusión
de un sindicato legitimado para participar en
las negociaciones supone un atentado a la libertad sindical67.
3.2.1. Las «representaciones sindicales»
en los convenios de empresa o ámbito
inferior
La atribución por parte del ET de capacidad negocial a las «representaciones sindicales, si las hubiere» ha venido planteando
tradicionalmente variados problemas. Al
aprobarse el ET en 1980 porque se trataba
de una figura desconocida en el Acuerdo
Marco Interconfederal (1980) y poco frecuentada en la negociación colectiva de la época.
Y más tarde, una vez que la LOLS (1985)
dejó claro que tales representaciones no son
otra cosa que las secciones sindicales reconocidas en el art. 8.2 b) LOLS –esto es, las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de aquellos otros que tengan
representación en los órganos de representación unitaria existentes en la empresa–, por
la posible concurrencia en una misma unidad de negociación de dos clases distintas de
representación legal de los trabajadores en
la empresa.
En todo caso, queda claro de la lectura del
art. 8.2 LOLS que la legitimación para inter-
66
STC 73/1984, de 27 junio, FJ nº 2 (Ponente, Díez
de Velasco Vallejo).
67
STC 187/1987, de 24 noviembre, FJ nº 4 (Ponente, Leguina Villa).
venir en la negociación colectiva se reconoce
únicamente a las secciones sindicales, no a
los sindicatos, ni a los delegados sindicales68,
aunque esa distinción carezca de trascendencia generalmente69. Y también que dicha legitimación se entiende «en los términos establecidos en su legislación específica»70. El
art. 8.2 b) LOLS se ocupa, en definitiva, del
problema de la llamada legitimación inicial
de las secciones sindicales para negociar convenios de empresa, siendo «claro que gozan
de (ella) aquellas representaciones sindicales
que cumplan los requisitos que establece el
art. 8.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical»71. Por su parte, y respecto de éstas, el
art. 87.1 inciso segundo ET, al exigir que
aquellas representaciones «sumen la mayoría de los miembros del comité», resuelve
la cuestión de la legitimación plena72.
Véase, STC 98/1985, de 29 julio.
Las SSTS 28 febrero y 14 julio 2000 (RJ 2000,
2246 y 9642) y 16 septiembre 2004 (RJ 2004, 7304)
explican que las secciones sindicales son meros órganos
del sindicato y que a éste corresponde originariamente
el derecho; la negociación directa por el sindicato o indirecta a través de sus secciones es un problema de régimen interno o de oportunidad, pues «no sería lógico
obligar a que el derecho a la negociación colectiva tenga que ejercitarse de forma compleja a través de numerosas secciones sindicales en lugar de instrumentarlo a
través del sindicato. De ahí que el problema de delimitar la legitimación entre secciones y sindicato podría
surgir cuando existiera un conflicto entre éstos».
70
La STS 3 octubre 2001 (RJ 2001, 8979) descarta
que una agrupación de trabajadores y cargos representativos pueda tratarse como un verdadero sindicato, sin
que se haya constituido como tal. «El que una conducta o situación en el ámbito de las relaciones colectivas
de trabajo pueda calificarse de ajustada o no ajustada a
derecho no depende de que se trate de un práctica tradicional o de una práctica novedosa, sino de que se
ajuste a las normas legales establecidas».
Igualmente, la SAN 27 septiembre 2005 (AS 2006,
1080) sale al paso de un grupo de miembros del comité
que «quieren actuar en las negociaciones como si fueran una sección sindical, mas no puede haber sección si
no hay sindicato, ello es evidente».
71
STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94).
72
Cuanto se dice está referido, obviamente, a la llamada negociación colectiva estatutaria. La negociación
de un convenio colectivo de empresa o ámbito inferior,
68
69
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
63
ESTUDIOS
Por otra parte, habrá que entender también que la atribución de legitimación inicial
tanto a la representación unitaria como a la
sindical no significa que una y otra puedan
negociar simultáneamente. Parece claro, por
el contrario, que «la legitimación de las representaciones electivas y de las representaciones sindicales es alternativa, de forma
que negociarán unas u otras representaciones pero no las dos conjuntamente»73.
Ahora bien, pese a que el ET establece un
«sistema dual, alternativo y no acumulativo»74, ni fija un criterio de preferencia entre
representación unitaria y sindical, ni ofrece
solución al problema de la posible concurrencia entre diferentes secciones sindicales con
legitimación inicial. Ello no obstante, no se
puede perder de vista que conforme al inciso
final del art. 87.1 ET «en todos los casos será
necesario que ambas partes se reconozcan
como interlocutores» (Art. 87.1, in fine ET).
Y, por tanto, que la comisión negociadora
podrá constituirse válidamente con aquella
representación legitimada que sea reconocida a tales efectos por el empresario; bien entendido que de este «recíproco reconocimiento (no puede resultar) que quien careciera de
tales requisitos alcanzara legitimación, ni la
falta del mismo privaría de dicha legitimación a quien los cumpliera»75. Además, y para el caso concreto de concurrencia entre secciones sindicales, habrá que aceptar que de
llevada a cabo por sección sindical de sindicato que no
sea más representativo, ni cuente con representación
en el órgano unitario, nos situará ante un convenio colectivo extraestatutario. Sobre la cuestión, planteando
además otras hipótesis de negociación colectiva extraestatutaria de ámbito de empresa o inferior, AGUT
GARCÍA, C., El sindicato en la empresa (secciones y delegados sindicales), Tirant Lo Blanc, Valencia, 1997, págs.
447 y ss; APILLLUELO MARTÍN. M., «Los convenios colectivos extraestatutarios y los acuerdos colectivos y plurales
de empresas. Algunas precisiones de la jurisprudencia y
la nueva LET de 1994», Actualidad Laboral, 1995-I,
págs. 133 y ss).
73
STC 137/1991, de 20 junio. FJ 4º.
74
STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94).
75
STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94).
64
su legitimación inicial se sigue el derecho de
toda sección sindical a participar en la negociación (Cfr. art. 87.5 ET). Y ello incluso en el
caso de que se trate de una sección sindical
de sindicato más representativo sin representación en el comité de empresa habida
cuenta que el art. 8.2 b) LOLS reconoce el derecho a la negociación colectiva tanto a las
secciones sindicales de los sindicatos más representativos, como a las de los que –siendo
o no más representativos– tengan representación en los órganos unitarios76.
En definitiva, si el convenio de empresa es
negociado con la representación sindical
existente en la misma, todas la secciones sindicales de los sindicatos más representativos
o con presencia en el comité de empresa tienen legitimación inicial (Art. 8.2 LOLS) y,
por tanto, derecho a intervenir en las negociaciones. Y es que, «forma parte del contenido esencial de la (libertad sindical) el derecho de los sindicatos a la propia actividad,
dentro de la cual la negociación colectiva
constituye sin duda el medio primordial de
acción»77.
Rectamente entendía, sin embargo, la regla expuesta significa más bien que «si negocian las representaciones o Secciones Sindicales, todas ellas tienen derecho, cuando
menos, a participar en la designación de los
componentes (del) ‘banco social’, aun cuando
76
Sobre los problemas que plantea el reconocimiento de legitimación a secciones sindicales de sindicatos más representativos sin considerar su implantación en la empresa o centro de trabajo, véase
RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F., «La legitimación para
negociar convenios colectivos. El art. 87 (reformado)
del Estatuto de los Trabajadores», en RODRÍGUEZ PIÑERO,
M. (Coord.), Comentarios a la nueva legislación laboral.
El Estatuto de los Trabajadores, Tecnos, Madrid, 1985,
pág. 73.
77
STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94). Véanse SSTC
70/1982, de 29 noviembre; 4/1983, de 28 enero;
12/1983, de 22 febrero; 37/1983, de 11 mayo;
59/1983, de 6 julio, 74/1983, de 30 julio; 118/1983,
de 13 diciembre; 45/1984, de 27 marzo y 73/1984, de
27 junio.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
pueda ser impracticable, por las limitaciones
numéricas, que todas hayan de contar con
algún miembro en el mismo, sin que la o las
Secciones que por sí solas reúnan la mayoría
de los miembros de la representación unitaria puedan designar la Comisión Negociadora, excluyendo de dicha designación a las
restantes secciones sindicales». A su vez, «si
la negociación se produce con los representantes unitarios la designación de los componentes del banco social (…) deber ser proporcional al índice de representatividad que
cada sindicato tenga en aquella representación electiva»78.
3.2.2. La legitimación del sindicato
más representativo
El derecho a la negociación colectiva es un
típico derecho de actividad del sindicato que
forma parte del contenido esencial de la libertad sindical. El derecho de libertad sindical en su faceta colectiva «no se agota en los
aspectos meramente organizativos o asociativos, expresamente aludidos en el art. 28.1
CE», sino que comprende también «el derecho de los sindicatos (a) ejercer aquellas actividades que permitan la defensa y protección
de los trabajadores»79 en cuanto «elemento
teleológico que forma parte del contenido
esencial de la libertad sindical»80 y «que, por
contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las
que es llamado por el art. 7 de la Constitución, constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical, sin el cual este
derecho no sería recognoscible»81.
STC 137/1991, de 20 junio.
SSTC 40/1985, de 13 marzo, 39/1986, de 31
marzo, 30/1992, de 18 marzo, STC 94/1995, de 19 junio, STC 168/1996, de 29 octubre.
80
STC 37/1983, de 11 mayo.
81
STC 30/1992, de 18 marzo. El origen de la doctrina se halla en STC 70/1982, de 29 noviembre, aunque las resoluciones más representativas son SSTC
118/1983, de 13 diciembre; 39/1986, de 31 marzo;
51/1988, de 22 marzo y 95/1996, de 29 mayo.
78
79
De este modo, entre los derechos de las organizaciones sindicales en el ejercicio de la
libertad sindical, el art. 2.2 d) LOLS identifica «el ejercicio de la actividad sindical en la
empresa o fuera de ella, que comprenderá,
en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al
planteamiento de conflictos individuales y
colectivos y a la presentación de candidaturas (a las elecciones para órganos unitarios),
en los términos previstos en las normas correspondientes».
Esta remisión final a lo previsto en las
normas correspondientes conduce, en primer lugar, a la propia LOLS, cuyo art. 6.3 b)
dispone que «las organizaciones que tengan
la consideración de sindicato más representativo (…), gozarán de capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para (…) la negociación colectiva,
en los términos previstos en el Estatuto de
los Trabajadores». La legitimación para intervenir en la negociación colectiva resulta,
pues, un atributo o corolario de la mayor representatividad. Lo que no obsta para que
las organizaciones sindicales que sin ser
más representativas obtengan en un ámbito
territorial y funcional específico el 10 por
100 o más de delegados de personal y miembros de comité de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones
públicas, resulten también legitimadas para
ejercitar, en dicho ámbito funcional y territorial, funciones y facultades características
de la mayor representatividad, entre ellas,
la negociación colectiva «de acuerdo con la
normativa aplicable a cada caso» (Art. 7.2
LOLS). Y, en segundo término, la remisión
lleva también al art. 87 ET que, por una
parte, reconoce la legitimación inicial de los
sindicatos que tengan la consideración de
más representativos –a nivel estatal o de
Comunidad Autónoma, incluida la llamada
legitimación adicional o especial de los sindicatos más representativos de Comunidad
Autónoma en convenios de ámbito esta-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
65
ESTUDIOS
tal82–, y, por otra, consagra el derecho de
«todo sindicato, federación o confederación
sindical, y (de) toda asociación empresarial
que reúna el requisito de legitimación, (…) a
formar parte de la comisión negociadora»
(Art. 87.5 ET).
Se trata, no obstante, de previsiones legales de interpretación y alcance dudoso y litigioso. La primera, porque, además de la serias reservas de constitucionalidad que
plantea83, permite en la práctica la participación en la negociación de un convenio de sector de ámbito estatal no solo de sindicatos de
Comunidad Autónoma con de escasa o ninguna representatividad en el ámbito funcional del convenio dentro de la correspondiente Comunidad, sino incluso de sindicatos
82
A tenor del art. 87.4 ET «estarán legitimados en
los convenios de ámbito estatal: los sindicatos de Comunidad Autónoma que tengan la consideración de
más representativos conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 7 (LOLS) y las asociaciones empresariales de la Comunidad Autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta
(ET)». Adviértase que esta redacción procede la reforma
ordenada por Ley 11/1994, de 19 mayo. Hasta entonces el reconocimiento de esta legitimación adicional
exigía que el sindicato en cuestión contase en la correspondiente Comunidad Autónoma y en el ámbito funcional del convenio con el 15 por 100 de representantes unitarios. Sobre la regla anterior a la reforma, que
contrataba con los requisitos de la mayor representatividad de los sindicatos de Comunidad Autónoma exigidos por el art. 7.1 LOLS, véase ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.,
«Sindicatos de Comunidad Autónoma y negociación
colectiva en el ámbito estatal», Documentación Laboral,
núm. 34, 1991. Sobre el alcance la señalada reforma,
que termina atribuyendo una legitimación inicial sin
consideración a la representatividad real de las organizaciones sindicales (y empresariales) beneficiadas en el
ámbito de que se trate, véase, SOLANS LATRE, M. A., El
ejercicio de la legitimación para negociar convenios colectivos, cit, págs. 179 y ss.
83
Véase FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., «De nuevo sobre la
mayor representatividad: asociaciones patronales, procedimiento de elección de los representantes legales de
los trabajadores; negociación colectiva», en ALONSO
OLEA, M., Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y
Seguridad Social, tomo VII (1989), Civitas, Madrid,
1987, ref. 390.
66
más representativos de Comunidad Autónoma sin verdadera implantación en ésta al
haber adquirido su representatividad por
irradiación84.
Por su parte, el derecho de toda organización sindical «que reúna el requisito de legitimación» a participar en la negociación de un
convenio colectivo (Art. 87.5 ET) plantea directamente la cuestión relativa a la posible
exclusión de las negociaciones de un sindicato más representativo. Sin embargo, parece
consecuencia del precepto citado que si uno
de estos sindicatos quiere intervenir en la
negociación del convenio colectivo, su exclusión constituiría atentado a su libertad sindical, que, en principio, privaría de eficacia al
convenio negociado85. Y ello, incluso en el caso de que se trate de la revisión de un convenio en cuya negociación el sindicato no quiso
intervenir86. Otra cosa –todavía más problemática, si cabe– es que tal participación
haya de concretarse luego «en proporción a
Sobre la cuestión, amplia y críticamente, SOLANS
LATRE, M. A., El ejercicio de la legitimación para negociar
convenios colectivos, cit., págs. 183 y ss.
85
En este sentido, SSTC 73/1984, 235/1985,
187/1987, 108/1989, 137/1991, 105/1992, 208/1993;
ATC 1074/1988. En la jurisprudencia ordinaria, entre
otras STS 18 enero 1993 (RJ 1993, 94).
Adviértase, no obstante, que en ocasiones el pronunciamiento del TC se ha limitado a reconocer el derecho de conformidad con su contenido constitucional
(art. 55 LOTC), pero sin otorgar a esta declaración eficacia retroactiva y manteniendo la validez jurídica de las
situaciones producidas. Así, en STC 137/1991, donde
se discute sobre un convenio para los años 1987, 1988
y 1989 en cuya negociación se posterga a CC.OO. , y
es que otra solución «podría generar repercusiones
económicas y imprevisibles y afectar a la seguridad jurídica respecto de relaciones laborales que han estado
sujetas al convenio controvertido y se han regido por
él». También en STC 73/1984.
86
En estos casos habrá que distinguir, sin embargo,
entre revisión del convenio que implica una auténtica
nueva negociación, bien que materialmente limitada y
mera ejecución de lo inicialmente pactado de manera
análoga a como actúan las comisiones que nacen del
convenio: seguimiento, solución de conflictos, etc. Véase SAN 27 octubre 1989.
84
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
(la) representatividad» de los sujetos inicialmente legitimados (Art. 88.1.2º ET).
3.2.3. La determinación
de la representatividad sindical
En la medida en que la legitimación negocial de los representantes de los trabajadores
y de los empresarios se define y concreta a
partir de la noción de representatividad, cobra especial interés la correcta comprensión
de lo que ésta sea.
Respecto de la representatividad sindical,
el art. 6.2 LOLS reconoce la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal a
aquellos que «acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en dicho ámbito del 10 por 100 o más del total de delegados de personal de los miembros de los
comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas», pero también a «los sindicatos o entes
sindicales, afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito estatal que tenga la consideración de más representativa». Igualmente, y a tenor del art.
7.1 LOLS, son sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma los que
en dicho ámbito que acrediten en el mismo
una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 por 100 de los representante unitarios, siempre que cuenten
con un mínimo de 1.500 representantes y no
estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal, y los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados
o confederados a una organización sindical
de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de más representativa.
Así definida, la representatividad sindical
puede determinarse fácilmente mediante copia auténtica de las actas electorales, certificación de los resultados electorales y, en su
caso, certificación acreditativa de capacidad
representativa de los sindicatos expedidas
por la oficina pública dependiente de la auto-
ridad laboral que actúa como fedataria en los
procesos de elección de órganos de representación de los trabajadores en las empresa
(Arts. 67 y 75 ET y concordantes).
Por otra parte, y tanto en el caso de las representaciones sindicales como en el de las
empresariales, el ET silencia toda indicación
respecto del momento en que los requisitos
de legitimación y capacidad deban reunirse.
En principio, como tal podría tomarse tanto
el de la promoción de la negociación del convenio (Art. 89.1 ET87), el de la constitución de
la Comisión Negociadora –lo que, conforme
al art. 89.2 ET, deberá acontecer en el plazo
máximo de un mes a partir de la recepción de
la comunicación–, e incluso el momento de la
firma del convenio. No obstante, la jurisprudencia señala con reiteración que el momento fundamental para determinar el nivel de
representatividad de sindicatos y asociaciones intervinientes en la negociación colectiva
es aquel en que se constituye la Comisión negociadora88, sin que, como matiza STS 9
marzo 1994 (RJ 1993, 2218), sea posible subsanar el defecto con posterioridad al inicio de
las negociaciones89.
Téngase presente, además, que el trasvase de representación no tiene ningún efecto
sobre el cálculo de la representatividad a es-
87
A tenor del art. 89.1 ET «La representación de los
trabajadores, o de los empresarios, que promueva la
negociación, lo comunicará a la otra parte, expresando
detalladamente en la comunicación, que deberá hacerse por escrito, la legitimación que ostenta de conformidad con los artículos anteriores, los ámbitos del convenio y las materias objeto de negociación». Además, de
esta comunicación se envía copia, a efectos de registro,
a la autoridad laboral correspondiente en función del
ámbito territorial del convenio.
88
El momento en que ha de existir y probarse la legitimación es el del inicio de las negociaciones del convenio colectivo, como se afirma en SSTS 23 noviembre
1993 (RJ 1993, 8933), 9 marzo 1994 (RJ 1994, 2218) y
25 mayo 1996 (RJ 1996, 4674), entre otras.
89
Además de las citadas en nota anterior, véanse
SSTS 7 julio 1997 (RJ 1997, 6251) y 25 mayo 2006 (RJ
2006, 3791).
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67
ESTUDIOS
tos efectos. Claramente resulta así del art.
12. 3 Reglamento de elecciones aprobado por
RD 1844/1994, de 9 septiembre, a cuyo tenor
«el cambio de afiliación del representante de
los trabajadores, producido durante la vigencia del mandato, no implicará la modificación de la atribución de resultados»90. Otra
cosa es que se produzca una integración o fusión de sindicatos, en cuyo caso «los resultados electorales de los que se integran serán
atribuidos al que acepta la integración» (Art.
12.4 RD 1844/1994).
Conviene insistir en que tratándose de
convenios de ámbito superior al de empresa
la legitimación se atribuye ex lege a las organizaciones sindicales, con exclusión de otras
formar de articulación de los intereses unitarios de los trabajadores. Este «monopolio sindical» en las unidades sectoriales91 plantea
diversas cuestiones. En primer lugar, la de
su intrínseca constitucionalidad, si bien ya el
Tribunal Constitucional advirtió muy tempranamente que la legitimación exclusiva a
favor de las organizaciones sindicales para la
negociación colectiva en el ámbito supraempresarial es congruente con el alto rango del
derecho de libertad sindical92. Igualmente se
cuestionó en algún momento si los independientes pueden o no apoderar a los sindicatos
independientes para incrementar la representatividad de éstos, aunque también aquí
la respuesta parece negativa93. En relación
con esto último, y aceptada la presencia exclusiva de las organizaciones sindicales en la
mesa negociadora, también podría discutirse
si para determinar el reparto de puestos conforme a la representatividad de cada organización sindical se ha de atender al total de
De la «proscripción de trasvases que puedan alterar, desnaturalizándolos, los resultados de las elecciones sindicales» se ocupa ATC 159/1998. Véase, entre
otras, STS 6 abril 1997.
91
OJEDA AVILÉS, A., Derecho Sindical, cit., pág. 735.
92
STC 4/1983, de 28 enero, STC 12/1983, de 22
febrero.
93
STC 12/1983, de 22 febrero.
90
68
representantes unitarios o debe excluirse a
los independientes; si bien, parece que debe
imponerse la primera opción; sobre todo porque el mismo art. 88.1.2º ET expresamente
exige, sin matiz, ni reserva, que la comisión
negociadora se constituya por organizaciones
sindicales que «representen como mínimo
(…) a la mayoría absoluta de los miembros
de los comités de empresa y delegados de
personal».
3.2.4. La determinación
de la representatividad patronal
La determinación de la representatividad
de las organizaciones empresariales también
suscita interesantes interrogantes. Sabido es
que en los convenios de ámbito supraempresarial la legitimación inicial se reconoce a
aquellas asociaciones empresariales que «en
el ámbito geográfico y funcional del convenio
cuenten con el 10 por 100 de los empresarios
(…) siempre que éstas den ocupación a igual
porcentaje de los trabajadores afectados»
(Art. 87.3 ET). Esto es, la implantación de
cada organización empresarial «pondera de
forma acumulativa (…) el número de empresas asociadas y los trabajadores empleados
por éstas»94, doble condicionamiento plenamente justificado por la necesidad de «lograr
un equilibrio ponderado entre las empresas
del sector para que no se dé un predominio
excesivo de las empresas de plantilla amplia
sobre las de plantilla reducida, ni de éstas
sobre aquellas»95.
El problema aquí estriba en la inexistencia de un mecanismo fiable y objetivo de me-
94
La STS 21 noviembre 2005 (RJ 2006, 684) precisa que para determinar la concreta legitimación de los
representantes del banco empresarial, se ha de computar no solo aquellos empresarios que ejerzan su actividad en la totalidad del ámbito funcional y geográfico,
sino también la de cualquier empresario que en el ámbito territorial se dedique a alguna de las actividades
que integran en marco funcional del Convenio.
95
STS 15 febrero 1993 (RJ 1993, 1164).
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ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
dición de estos datos, aparte de que el dinamismo característico de la creación y desaparición de empresas hace extremadamente
dificultoso cifrar ante cada intento negociador la legitimación simple y, sobre todo, la
plena, de las asociaciones empresariales
concurrentes. La STS 25 enero 2001 (RJ
2001, 2065) se hace eco de ello razonando que
la justificación del nivel de representatividad
de las asociaciones empresariales ofrece serias dificultades en la mayoría de las ocasiones pues, a diferencia de lo que sucede con los
sindicatos, en este ámbito empresarial ni se
celebran elecciones a representantes ni existe
un archivo público capaz de ofrecer datos fiables y objetivos sobre la representatividad de
una determinada asociación empresarial.
Además, tampoco la disposición adicional 6ª
ET «arroja demasiada luz sobre el problema
para disipar las dudas que plantea, pues se limita a fijar los topes mínimos de representatividad de las asociaciones empresariales a
distintos niveles, pero no señala los medios
para cuantificar tal representatividad». Por
ello, y a fin de «salvar esa laguna se ha acudido a la técnica de presumir que, en principio, quienes hayan negociado un convenio colectivo, reconociéndose recíprocamente como
interlocutores, gozan de la legitimación y representatividad suficientes para negociar en
los respectivos niveles, invirtiendo la carga
de la prueba de manera que quien niegue alguna de esas cualidades habrá de demostrar
que carece de ellas la asociación empresarial
de que se trate, y no pesa sobre la demandada el gravamen de probar la representatividad que se le niega»96.
96
En el mismo sentido, entre otras, SSTS 21 marzo
2002 (RJ 2002, 3812), 18 diciembre 2002 (2003,
2344), 27 abril 2000 (RJ 2000, 4253), 3 marzo 1998 (RJ
1998, 2072), 14 mayo 1998 (RJ 1998, 4651), 14 febrero 1996 (RJ 1996, 1017), 5 octubre 1995 (RJ 1995,
8667), 17 junio 1994 (RJ 1994, 5445).
Por descontado, cuando se acredita la ausencia de
representatividad en quien ha negociado, la sentencia
ha de proclamar que no existe verdadero convenio colectivo; por todas, SAN 5 octubre 2004 (AS 2004,
3428).
Esta construcción jurisprudencial hace recaer en quien impugna la carga de la prueba
sobre la falta de legitimación de quienes han
negociado un convenio estatutario publicado
en el oportuno boletín oficial, entendiendo
que su apariencia de legalidad viene respaldada por la intervención de la autoridad laboral, a quien incumbe su control mediato o
indirecto; surge así una especie de círculo cerrado: a quien negocia se le presume la legitimación y se la concede su interlocutor 97.
Probablemente tal criterio ha acabado por
generar una coraza protectora excesiva, posibilitando la negociación de convenios con eficacia general en casos difíciles, al tiempo que
presupone un papel de la Administración Laboral más protagónico que el diseñado por el
legislador. Que la situación resultante ofrezca seguridad, y cierta comodidad a los agentes sociales más representativos, no debe impedir que se observe con espíritu crítico 98, lo
que tampoco significa sostener su inconstitucionalidad o falta de argumentos 99.
97
En la STS 3 abril 2006 (RJ 2006, 5307) hay una
inmejorable condensación de la posición acogida por la
jurisprudencia: «la legitimación de la asociación empresarial demandada, única que negoció, ha de presumirse
–conforme a nuestra expuesta doctrina– del hecho de
la negociación, habiendo sido reconocida como interlocutora válida por la otra parte contratante».
98
La STS 25 mayo 2006 (RJ 2006, 3791) resume,
con naturalidad, la principal consecuencia práctica de
la construcción reseñada: en la impugnación de un
convenio estatutario corresponde al impugnante acreditar los vicios que alega, pues estos son hechos constitutivos de su pretensión y la naturaleza especial de dichos convenios, que exigen la intervención de la
autoridad laboral, a quien corresponde el control mediato o indirecto sobre su legalidad, les dota de una
apariencia de validez sólo desvirtuable por prueba a
cargo de quien lo impugna.
99
La STS 21 marzo 2002 (RJ 2002, 3812) realiza
una brillante exposición de los mismos, concluyendo
que el reconocimiento mutuo entre los interlocutores
sociales y el subsiguiente control oficial de la legalidad
del convenio colectivo, trámite que puede ser solicitado a la autoridad laboral por los «representantes legales
o sindicales de los trabajadores o de los empresarios
que sostuvieran la ilegalidad del mismo», asignan a las
partes negociadoras una posición diferenciada de la
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68
69
ESTUDIOS
Esta actitud conservacionista de nuestros
tribunales, que ha acabado calando en la
práctica totalidad de la doctrina, reaparece
cuando se trata de asignar consecuencias a
los supuestos en que el convenio colectivo se
ha suscrito sin que concurran los requisitos
de legitimación y representatividad expuestos. La interminable polémica sobre la dual
naturaleza del convenio reaparece aquí, de
manera implícita, prefiriéndose la vertiente
contractual sobre la normativa: en lugar de
afirmar que el convenio carece de validez (como se haría respecto de cualquier norma
emanada de sujeto incompetente) se abraza
su validez como convenio de carácter extraestatutario100. ¿Realmente esa es la solución
más acorde con el relevante papel que se
asigna al convenio en nuestro sistema de
fuentes? Es como si se dijera que un Real Decreto-Ley aprobado por el Gobierno es nulo
como norma con rango de Ley, pero válido en
cuanto manifestación del poder reglamentario.
Sin perjuicio del fundamento y vigencia de
esos criterios101, también habrá que considerar que la modificación del tenor del art.
88.1.2º ET por Ley 11/1994, de 19 mayo, pue-
que tienen los sujetos no participantes; esta posición diferenciada puede servir de justificación a un distinto
tratamiento de las partes negociadoras a efectos de
acreditación caso por caso de su representatividad, por
lo que debe entenderse que tal trato distinto está basado en un criterio objetivo y razonable.
100
La doctrina se enuncia afirmando que la anulación de un convenio por falta de legitimación supone
solo la expulsión del mismo del grupo de los convenios
de naturaleza estatutaria, sin necesidad de una expulsión radical si se cumplen las exigencias de negociación
común, de tal modo que el convenio pueda mantener
la eficacia residual del pacto extraestatutario. En cierto
modo pues la acción de anulabilidad del convenio es
una acción de simulación, que denuncia el convenio
estatutario como una apariencia, y cuya estimación no
excluye la eficacia del negocio «verdadero y lícito» subyacente (Art. 1276 del C.Civil). Por todas, SAN 18 diciembre 2003 (JUR 2004, 205566).
101
Véase, últimamente, STS 3 abril 2006 (RJ 2006,
5307).
70
de ofrecer alguna otra solución. Y es que,
frente a la redacción del primitivo art. 88.1.
2º ET, que cifraba la legitimación plena empresarial en el hecho de que las asociaciones
empresariales representasen «a la mayoría
de los empresarios afectados por el convenio», el ET exige ahora que dichas organizaciones asocien a la mayoría de empresarios
que en conjunto «ocupen a la mayoría de los
trabajadores afectados por el Convenio». Y
este último dato resulta más fácil de medir,
por ejemplo acudiendo al Fichero General de
Afiliación de la TGSS.
Desde otro punto vista, debe subrayarse
que el art. 87. 3 ET atribuye legitimación inicial a las asociaciones de empresarios que lo
sean en el sentido del art. 1.2 ET, esto es,
empresarios laborales porque dan ocupación
a trabajadores que prestan para ellos sus
servicios bajo dependencia y por cuenta ajena a cambio de una retribución. Por tanto, es
obvio que ni tienen legitimación, ni pueden
intervenir en la negociación de un verdadero
convenio colectivo asociaciones integradas
sólo por trabajadores autónomos que no emplean a trabajadores asalariados. El convenio colectivo está llamado a convertirse en
norma reguladora de las condiciones de trabajo asalariado en su ámbito personal, geográfico y funcional, por lo que ninguna
razón tiene la intervención en su génesis de
quienes no son empleadores y, por tanto, de
ningún modo van a quedar vinculados por el
mismo pues no dan empleo a trabajadores
asalariados.
En la práctica, sin embargo, la presencia
de esta clase de asociaciones en la negociación
de un convenio no es enteramente desconocida102. No obstante, la intervención de este tipo
de asociaciones empresariales en la negociación de un convenio no debería provocar su
Por ejemplo, Primer Convenio Colectivo para el
personal asalariado del sector de Auto-taxi de los Illes
Balears. Sobre éste STSJ Baleares 29 enero 1998 [AS
1998, 176]).
102
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ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
nulidad si, excluidas las mismas del cómputo,
los demás sujetos negociadores reúnen los requisitos de legitimidad simple y plena impuestos por los arts. 87 y 88 ET; bien entendido que el convenio colectivo carece de rango
normativo bastante para extender al ámbito
del trabajo autónomo soluciones laborales.
ximo de 12 miembros por bando– se constituya por el empresario o sus representantes y
por los representantes de los trabajadores,
que esta representación de los trabajadores,
cualquiera que sea su naturaleza sindical o
unitaria, sume la mayoría del comité de empresa y que «ambas partes se reconozcan como interlocutores» (Art. 87.1 in fine ET).
4. LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR
Y ELECCIÓN DE LAS UNIDADES
DE NEGOCIACIÓN
Más interrogantes suscitan, sin embargo,
los convenios de franja. Sobre todo porque
exigen la previa delimitación de su concreto
ámbito subjetivo104. Por eso el art. 87.1 ET
una vez supuesta la legitimación inicial de
los representantes unitarios y sindicales,
exige, en regla que en rigor trata de la legitimación plena o negociadora y que quizá debería aparecer en el art. 88 ET105, que «los
trabajadores incluidos en su ámbito» adopten en asamblea un acuerdo expreso de designación, a efectos de negociación, de las representaciones sindicales con implantación
en tal ámbito». Cuando esta concreta regla se
incumple, el convenio colectivo será extraestatutario, con independencia de la implantación que posea el sindicato que lo haya negociado106; aunque un sindicato tenga mayoría
absoluta de afiliados (entre el colectivo del
ámbito funcional constituido por la «franja»)
debe cumplimentar los trámites de referencia para que la empresa venga obligada a reconocerle la legitimación negocial pues lo
contrario sería confundir los conceptos de
implantación y legitimación107.
Las reglas sobre legitimación de los arts.
87 y 88 ET suponen la existencia de unos
agentes sociales a los que la Constitución
(Art. 37.1) y las leyes (ET, LOLS) reconocen
en abstracto el derecho a la negociación colectiva. Dicho reconocimiento no basta, sin
embargo, para permitir a todas las organizaciones la intervención en cualquier negociación colectiva, ni para que puedan concluir
válidamente el contrato que da vida al convenio colectivo. Para que ocurra esto último,
aquellas deben estar suficiente y adecuadamente implantadas en la correspondiente
unidad de negociación.
La ordenación legal de la legitimación negocial de los sindicatos es razonable puesto
que no excluye de la negociación a quienes
tienen una implantación específica en el ámbito del convenio103.
4.1. Convenios de empresa
En el caso de los convenios de empresa, la
cuestión no plantea excesivas dudas: va de
suyo que por un lado negociará con plena legitimación el propio empresario y, por otro, una
representación de sus trabajadores, ya sea ésta unitaria o sindical. Y siendo así, bastará
para que su negociación fructifique con que la
comisión negociadora –integrada por un má-
103
STC 57/1989, de 16 marzo, FJ nº 2 b) (Ponente,
Díaz Eimil).
104
NOGUEIRA GUASTAVINO, M., Sindicato y negociación colectiva de franja, Tirant Lo Blanc, Valencia, 2001,
pág. 267.
105
SOLANS LATRE, M. A., El ejercicio de la legitimación para negociar convenios colectivos, cit., pág. 18.
106
La STS 21 febrero 2006 (RJ 2006, 1903) aborda
el convenio de RENFE y el SEMAF; puesto que los pactos extraestatutarios no pueden regular condiciones de
empleo o de trabajo con proyección general para todos
los trabajadores del ámbito funcional de aplicación,
cuando se desborda ese límite (como es el caso) surge
la nulidad de las cláusulas afectadas.
107
En STS 7 octubre 2004 (RJ 2004, 6553) se acoge
ese punto de vista, al hilo de la pretendida negociación
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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71
ESTUDIOS
4.2. Convenios supraempresariales
En cualquier caso, los problemas aparecen
en toda su extensión cuando se trata de convenios de ámbito supraempresarial. Y ello
porque tanto la legitimación inicial de los
sindicatos que no sean más representativos
(Art. 87.2 c ET) y la de las organizaciones
empresariales, como la legitimación plena de
todos los sujetos colectivos intervinientes se
condiciona a su implantación real y demostrada en el concreto ámbito geográfico y funcional en el que se pretende imponer la vigencia del convenio. Y es precisamente en
dicho ámbito donde los sujetos con capacidad
plena para negociar pueden conformar válidamente una unidad de negociación.
4.3. Grupos de empresa
En fin, lo que se dice aprovecha especialmente al supuesto de la negociación colectiva
en unidades empresariales complejas, como
los grupos de empresas108, en las que, por
una parte, «no negocia un único empresario,
como persona física o jurídica, también única, sino un conjunto empresarial dotado de
una cierta unidad de dirección o de actuación, pero integrado por distintas personas
que, aunque puedan constituir un grupo con
homogeneidad en su actuación en el ámbito
laboral, siguen siendo formalmente centros
de imputación jurídica distintos»109, y, por
otra, las «peculiaridades y rasgos específicos
de la unidad negocial (aconsejan) la necesidad de que la representación contractual de
los trabajadores sea asumida directamente
de convenio de franja para los pilotos de helicópteros:
al SEPLA están afiliados 40 de los 79 existentes, pero no
se ha cumplimentado la actuación marcada por la Ley.
108
SSTS 27 abril y 30 octubre 1995 (RJ 1995, 3273
y 7930).
109
STS Sala General 21 diciembre 1999 (RJ 1999,
528). También SSTS 28 febrero 2000 (RJ 2000, 2246), 9
mayo 2001 (RJ 2001, 5201), SAN de 23 mayo 2003 (AS
2003,3876).
72
por los Sindicatos, dada la notoria dificultad
de que sea ejercitada por los órganos de representación unitaria de aquéllas, o por secciones sindicales, siempre claro está, que el
sindicato correspondiente acredite unos niveles adecuados de implantación y representatividad»110. La solución se acuñó a la vista
de los problemas suscitados en la negociación de convenios colectivos para Administraciones Públicas y pretende salvar las dificultades que surgen cuando se aplican
globalmente las reglas contempladas en el
ET para convenios de uno u otro ámbito; al
margen del juicio que merezca, la doctrina
sólo puede aplicarse cuando concurra el presupuesto fáctico de referencia, alusivo a la
complejidad del ente negociador111.
Hay que llamar la atención sobre el criterio mixto que la jurisprudencia acoge, pues
significa que al mismo convenio se le aplican,
a la vez reglas, para los de empresa y para
los supraempresariales («la integración de la
comisión negociadora no puede obtener un
tratamiento jurídico homólogo»): al empleador se le trata como tal («la unidad de dirección y el carácter público de las entidades
que han de negociarlo obsta a que pueda ser
STS 15 diciembre 1994 (RJ 1994, 4436).
En STS 15 diciembre 1994 (RJ 1995, 4436) se
habla de «diferentes y números centros de trabajo, de
muy dispar naturaleza y actividad, que presentan una
gran dispersión geográfica y funcional»; las SSTS 30
abril y 21 junio 1996 (RJ 1996, 3623 y 5221) se refieren
a «la multiplicidad de organismos afectados por el convenio y de sus centros de trabajo, hace frecuentemente
difícil la intervención negociadora de las representaciones unitarias o de las secciones sindicales».
La STS 24 abril 2001 (RJ 2001, 4879) explica que se
necesita por tanto, un complejo organizativo plural con
una dirección común, con personas jurídicas que ostentan posiciones empresariales independientes y, un
grado de complejidad significativo.
La STS 6 mayo 2004 (RJ 2004, 4396) aplica la anterior doctrina y concluye que las notas referidas no concurren en la empresa Sociedad Estatal de Correos y
Telégrafos, SA., por lo que tampoco existe el derecho
de los sindicatos a que operen las reglas de legitimación
propias de ámbitos supraempresariales (pretensión del
sindicato demandante).
110
111
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
asumida su representación por asociaciones
empresariales») y a los representantes de los
trabajadores como si estuviéramos en ámbito
sectorial («en estos peculiares supuestos la
legitimación para negociar [ha de ser] la conferida a los sindicatos para los convenios de
ámbito superior al de empresa»)112. No en vano el voto particular que se formuló a la STS
21 diciembre 1999 (RJ 2000, 528) considera
que la solución es demasiado creativa y compleja, habiendo sido preferible la aplicación
de las reglas propias del convenio de empresa (solución «más flexible y menos restrictiva
de la autonomía colectiva»).
4.4. Visión conjunta
En el plano teórico la idea es sencilla: como libertad para fijar el ámbito del convenio «no puede ser entendida en términos absolutos, sino en relación con la unidad
negocial de que se trate y a la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación»113, habrá que concluir
que «la unidad de negociación determina la
legitimación y esta última a su vez delimita
la elección de la unidad de negociación»114.
Esto es, «los convenios colectivos tendrán el
ámbito de aplicación que las partes acuerden» (Art. 83.1 ET) siempre que éstas estén
legitimadas, según lo dispuesto en los arts.
83.2; 87 y 88.1 ET para convenir en dicha
unidad115. Además, siquiera sea de manera
implícita, el propio ET prefigura unas unidades de negociación típicas al concretar los
requisitos de legitimación. Éstas serían, por
112
Por todas, SSTS 21 junio 1996 (RJ 1996, 5221) y
10 octubre 2005 (RJ 2005, 9969).
113
STS 28 octubre 1996 (RJ 1996, 7797). Véanse
también SSTS 23 junio 1994 (RJ 1994, 5470), 19 diciembre 1995 (RJ 1995, 9315), 2 diciembre 1996 (RJ
1996, 8991), STS de 3 mayo 2006 (RJ 2006, 3032).
114
SOLANS LATRE, M. A., El ejercicio de la legitimación para negociar convenios colectivos, cit., pág. 20.
115
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E., Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 833.
un lado, la empresa, sus centros de trabajo o
unidades inferiores, incluido en su caso el
convenio de franja116; y, por otro, unidades
sectoriales configuradas en la práctica sobre
todo a nivel provincial y estatal según el
modelo de la negociación colectiva preestatutaria.
Quizá por ello, la problemática de la identificación de las unidades de negociación en
función de la legitimación de los sujetos colectivos intervinientes ha terminado desplazándose hacía la amplitud y límites de su
poder para acotar en cada unidad de negociación los ámbitos del convenio. Y es que, como
en su momento postulara STS 20 septiembre
1996 (RJ 1996, 6889), el principio en virtud
del cual los convenios colectivos tendrán el
ámbito de aplicación que las partes acuerden
no es una regla «incondicionada, sino que
está sometida a determinadas limitaciones
que se relacionan (…) con exigencias de objetividad y estabilidad».
116
Como recuerda Señala STS 17 mayo 2004 (RJ
2004, 4969), «la figura del convenio de franja está admitida en el artículo 87.1.2º del Estatuto de los Trabajadores y por la doctrina del Tribunal Constitucional». En
particular, STC 136/1987, de 22 julio, considera «el
principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar
la unidad de negociación con todos los trabajadores de
una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente
fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes
para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía
para la defensa de sus intereses». Lo que impide el artículo 14 CE es la exclusión de la unidad de negociación
de trabajadores que están comprendidos en ella de
acuerdo con los criterios objetivos, pero que se excluyen contra su voluntad por la precariedad de su empleo
o por la modalidad de su contrato de trabajo, pues en
estos casos «la exclusión puede no ser el fruto de una
mera ordenación de la negociación colectiva en virtud
de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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73
ESTUDIOS
4.5. Límites a la configuración
del ámbito aplicativo
Frente a soluciones judiciales propuestas
en otros momentos117, el atenimiento a criterios objetivos en la determinación de la unidad de negociación, que implica el cumplimiento de las reglas sobre legitimación, se
configura como criterio adecuado para delimitar las unidades atípicas o artificiales de
negociación118. De este modo, «las partes tienen reconocida la facultad de establecer unidades de negociación que no tienen por qué
venir acomodadas a una previa definición legal, siempre que lo hagan respetando las exigencias constitucionales del principio de no
discriminación y respetando las exigencias
derivadas de los principios que sobre la articulación de la negociación del art. 83.2 ET,
las exigencias de legitimación de los arts. 89
y ss. ET o la necesidad de objetivación del
ámbito»119.
prudencia constitucional y ordinaria ya han
puesto de relieve múltiples veces que el principio de igualdad no obliga a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores
de una empresa o de un ámbito geográfico y
funcional determinado121. Pero a esa exclusión no puede asimilarse la de aquellos otros
grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su
contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos y, al mismo tiempo, se ven
apartados contra su voluntad del ámbito de
aplicación del convenio correspondiente. En
este último supuesto, la exclusión puede no
ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad
concedida a las partes por el ordenamiento,
sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados122.
De lo que se trata en último término es de
poder dar vida a una «unidad apropiada de
negociación» construida «a partir de criterios
de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo»120. A estas alturas, la juris-
En la misma línea, se ha considerado que
la diferenciación entre unos y otros trabajadores por razón de la fecha de ingreso en la
empresa, por sí sola, no es fundada ni razonable, de acuerdo con criterios y juicios de
valor generalmente aceptados, y, por lo tanto, es contraria al principio de igualdad123.
117
Sobre la exigencia del TCT de razonabilidad, y
adecuación a la naturaleza de las cosas en la configuración de la unidad de negociación y definición de los
ámbitos del convenio, véase SEMPERE NAVARRO, A.V. y
LUJÁN ALCARAZ, J., «Límites a la fijación de unidades de
negociación en la jurisprudencia española», cit., págs.
32 y ss. Pese a la aparente superación del criterio, véase
STS 20 octubre 1997 (RJ 1997, 8083).
118
Aunque en un primer momento la distinción entre unidades de negociación naturales y unidades artificiales parecía responder a otro criterio (Cfr. STS 20 octubre 1997 [RJ 1997, 8083]), finalmente parece que se
trata de otra manera de referirse a la distinción entre
unidades típicas y atípicas. El criterio diferenciador
sería, pues, la coincidencia o no de la correspondiente
unidad con las predeterminadas en los arts. 87 y 88 ET.
Véase STS 17 noviembre 1998 (RJ 1998, 9750).
119
STS de 17 julio 2002 (RJ 2004,1864).
120
STS de 3 mayo 2006 (RJ 2006,3032).
121
Por eso, determinados grupos de trabajadores
que cuenten con suficiente fuerza negociadora pueden
pactar por separado sus condiciones de empleo, si es
que consideran que, por sus singulares características o
por otras circunstancias relevantes para la prestación de
sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus
intereses.
122
En la STS 28 octubre 2003 (RJ 2003, 8721) puede verse un buen resumen sobre los criterios sentados
en tal dirección.
123
Por todas, STC 27/2004 y STS 16 enero 2006 (RJ
2006, 2293).
74
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO y JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
RESUMEN
Previa identificación de los rasgos principales del modelo español de negociación colectiva,
con clara preferencia por el convenio de eficacia normativa y efectos erga omnes, y a partir
de la regla estatutaria del art. 83.1 ET según la cual «los convenios colectivos tendrán el
ámbito de aplicación que las partes acuerden», se indaga en el estudio sobre la virtualidad
real de dicha manifestación de autonomía colectiva.
Al hacerlo se alcanza como primera conclusión que ni la elección de la unidad de negociación, ni la fijación de los ámbitos de aplicación geográfico, funcional y personal del convenio que la presuponen, pueden ser operaciones dejadas sin límite ni condicionante al libre
ejercicio de la autonomía colectiva: una cosa es que las eventuales restricciones del derecho
no estén explicitadas en la norma, y otra muy distinta que no existan.
Resulta necesaria, entonces, una interpretación sistemática e integradora del precepto que
lo ponga en relación con otras previsiones del mismo cuerpo legal, muy especialmente con
las reglas sobre legitimación y capacidad para negociar. Y es que las partes del convenio
que, conforme al art. 83.1 ET, pueden decidir su ámbito de aplicación sólo pueden serlo
aquéllas que posean suficiente representatividad en el área de relaciones profesionales
donde el convenio ha de regir. Por tanto, solo cumpliendo las exigencias que resultan de los
arts. 87 y 88 ET los representantes de los trabajadores y de los empresarios pueden constituirse en unidad de negociación y proceder a crear la norma que es el convenio colectivo,
delimitando sus ámbitos geográfico, funcional, personal y temporal y llenándolo de contenido.
En razón de ello, el estudio se detiene, en primer lugar, en los pormenores de la regulación
que los arts. 87 y 88 ET hacen de la representatividad de los sujetos legitimados para negociar convenios colectivos, destacando los principales problemas interpretativos que suscitan. Y, seguidamente, plantea la cuestión principal de la conexión entre legitimación para
negociar y la elección de unidad de negociación destacando cómo una y otra se influyen
recíprocamente. Pero poniendo también de manifiesto el desplazamiento del interés desde
la pura identificación de las unidades de negociación, en buena parte prefiguradas ya en el
ET, hacia los límites de éstas para acotar los ámbitos del convenio con respeto a criterios
objetivos.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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75
Estructura y concurrencia
entre convenios colectivos
JESÚS CRUZ VILLALÓN*
1. LA ESTRUCTURA NEGOCIAL
1.1. Su complejidad
E
l análisis de la estructura de la negociación colectiva constituye, sin
lugar a dudas, la materia de mayor
complejidad dentro del conjunto de la regulación de los convenios colectivos, al menos por
lo que afecta a nuestro ordenamiento positivo. En él confluyen factores de diverso origen
que dificultan, tanto la comprensión del funcionamiento de la estructura en nuestro ordenamiento jurídico, como la identificación de
los factores que con mayor intensidad pueden
introducir elementos de razonabilidad del
sistema vigente.
Ante todo, resaltan las dificultades de tipo
jurídico. Éstas, a su vez, encuentran un origen diverso. De un lado, la práctica totalidad
de la ordenación legal e incluso convencional
relativa a los convenios colectivos incide, con
mayor o menor intensidad, sobre la estructura de la negociación colectiva. Es cierto que
existen una serie de preceptos directamente
dirigidos a diseñar las reglas del juego centrales relacionadas con la estructura, como
son las relativas a las unidades de negociación y los principios de solución de las situa-
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Sevilla.
ciones de concurrencia o articulación de convenios colectivos. Aunque, igualmente, muchas otras vertientes institucionales de la
negociación colectiva confluyen en esta materia: la regulación más o menos amplia de la
legitimación subjetiva para negociar convenios colectivos produce una repercusión inmediata sobre la estructura; otro tanto puede afirmarse en relación con el régimen de
vigencia temporal del convenio, con su repercusión sobre la estabilidad de las unidades
de negociación preexistentes; igualmente
podría traerse a colación la dualidad tipológica de convenios colectivos y, en particular,
la viabilidad de concurrencia de convenios
estatutarios y extraestatutarios, con la consiguiente posibilidad de que los segundos se
puedan utilizar como una vía de elusión de
las reglas generales de ordenación de la estructura convencional; acumulativamente a
lo anterior, el binomio convenios colectivos
stricto sensu versus acuerdos de empresa, vía
una determinada interpretación del modelo
legal, puede alterar los distintos niveles negociales y, sobre todo, la forma de conexión
entre ellos; el alcance material del reconocimiento del deber de negociación colectiva, en
algunos casos en favor de unos procedimientos negociales en detrimento de otros, también puede favorecer una concreta estructura negocial; el régimen de control judicial o,
en su caso, administrativo, de la legalidad de
los convenios firmados, puede también influir indirectamente sobre la eficacia aplica-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
77
ESTUDIOS
tiva de las reglas de ordenación de la estructura.
Habría incluso que ampliar el abanico
normativo de referencia, si tomamos en consideración la circunstancia de que el régimen
de otras instituciones, en principio ajenas al
núcleo normativo de los convenios colectivos,
también puede tener su repercusión sobre la
evolución de la estructura de la negociación
colectiva. Por sólo citar las materias de más
directa afectación, se podrían mencionar los
siguientes ejemplos: la mayor o menor permisibilidad legal de las huelgas novatorias y,
en general, de las medidas de conflicto durante la vigencia de un convenio colectivo; la
fórmula legal adoptada en relación con la figura del sindicato más representativo, a
través de la cual indirectamente se pueda favorecer a aquellas organizaciones sindicales
de implantación general en todo el territorio
y en todos los sectores, lo que a la postre pueda incidir sobre la mayor centralización o
descentralización de la negociación colectiva;
la regulación de las fuentes del Derecho en el
ámbito laboral, con particular atención a los
criterios generales de solución de la concurrencia entre fuentes, en la medida en que el
convenio reciba el tratamiento de fuente y,
por extensión, se le atribuyan también tales
principios generales de aplicación de las
fuentes laborales; el reparto de roles entre el
sindicato como asociación de base afiliativa y
la representación unitaria en la empresa de
base electiva, con atribución o no de competencias compartidas en materia negocial; el
reparto de materias entre lo que debe ser objeto de negociación vía convenios y lo que debe ser materia típica de participación en la
gestión de la empresa básicamente por la vía
de la consulta obligada a los representantes
de los trabajadores en la empresa o centro de
trabajo por parte de la dirección.
Aun en el terreno de los condicionantes de
carácter jurídico, debe adelantarse cómo, en
el vigente modelo del Estatuto de los Trabajadores, los artículos directamente dirigidos
a la ordenación de la estructura negocial son
78
de difícil comprensión en cuanto a la significación y alcance material de su redacción. En
algunos casos son el resultado de un método
de legislar a través de reformas «aluvionales», en el sentido de que incorporan nuevos
sedimentos de reglas, que no hacen desaparecer los precedentes y con los que a veces
entran en directa colisión en cuanto a orientación y filosofía general. La presencia igualmente en el mismo texto legal de preceptos
diferenciados cuyo ensamblaje no resulta nada fácil, por cuanto que es compleja la labor
hermenéutica de precisar el supuesto de hecho aplicativo de cada uno de los preceptos
en cuestión, al mismo tiempo que el mandato
tiende a ser diverso cuando no opuesto en cada uno de los artículos objeto de comparación. Hay que tener presente al mismo tiempo varios tipos de reglas, por cuanto que,
paralelo a los artículos que con carácter general y global tratan el sistema de articulación y concurrencia de convenios colectivos,
van a ir surgiendo de forma desperdigada reglas particulares para la regulación de una
concreta materia; es decir, junto a las reglas
omnicomprensivas del título III del Estatuto
de los Trabajadores, aparecen –en el título I
del propio ET, en otras leyes e incluso en disposiciones reglamentarias– prescripciones
especiales en lo que afecta a un elemento
puntual de la regulación vía convenio del régimen de la relación individual de trabajo, en
concreto, habilitando la intervención de un
determinado ámbito sectorial de negociación
con proscripción del resto. No resulta tampoco nada clara la relación que en esta materia
se pretende establecer entre la norma estatal
y el convenio colectivo, de forma que no se
precisa con nitidez hasta qué punto las reglas estatutarias relativas a la estructura y
en particular a la concurrencia constituyen
mera norma supletoria alterable por los
acuerdos interprofesionales que tienen justamente por objeto la configuración de la estructura en un concreto ámbito o, por el contrario, se contemplan como imperativas a
todos los efectos, no alterable ni siquiera por
los negociadores vía acuerdos interprofesio-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS CRUZ VILLALÓN
nales. Finalmente, van a surgir otras reglas
que, si bien formalmente van dirigidas a regular materias de índole diversa –por ejemplo, las facultades empresariales de modificación sustancial de condiciones de trabajo
por causas económicas o empresariales–, sin
embargo, en su aplicación práctica producen
efectos inmediatos sobre la alteración de lo
pactado en un convenio por acuerdo colectivo
sucesivo, con la lógica repercusión sobre la
estructura negocial; reglas éstas otras que a
su vez pueden entrar en colisión con las generales sobre estructura negocial.
Desde otras perspectivas de análisis, es
obligado también indicar como la configuración y evolución de la estructura de la negociación colectiva en un momento dado responde a factores adicionales a los estrictamente
jurídicos. Incluso puede partirse de la premisa de que esos otros factores realmente no
son sólo «adicionales», sino que pueden tener
un efecto decisivo y más influyente sobre el
discurrir práctico de la estructura negocial.
Sin poder entrar en mayores pormenores, resulta obvio que factores de tipo económico, de
política salarial, de estructura empresarial,
de intensidad en las opciones de descentralización productiva, de reparto territorial del
mercado de trabajo, de evolución de los sectores productivos, de conformación de las organizaciones de representación de los intereses
colectivos, de configuración del poder político
del Estado, etc., influyen con fuerza sobre la
estructura de la negociación colectiva en su
conjunto.
Así, por todos se ha destacado como, desde
un punto de vista sociológico, se aprecia una
fuerte tendencia a la conservación de la estructura negocial existente, al extremo que
–con un calificativo de clara connotación peyorativa– se viene a hablar de «petrificación»
de la negociación colectiva. De este modo,
puede reconocerse como la estructura de la
negociación colectiva se remonta bien atrás
en el tiempo, al extremo que los factores
históricos poseen una notable incidencia sobre la configuración de la actual estructura.
Al menos por lo que refiere a la estructura
negocial en España, ésta no puede explicarse
simplemente en atención al modelo negocial
del Estatuto de los Trabajadores y al sistema
constitucional vigente, pues la misma es
deudora de tiempos pretéritos; se ha ido conformando a partir de las Bases de Trabajo de
la II República y perpetúa en gran medida
unidades negociales creadas durante el
período franquista, sin perjuicio de que se
hayan producido cambios de mayor o menor
calado a partir de la entrada en vigor del ET
en 1980. En otros términos, se trata de una
estructura construida también en clave aluvional, en la que sucesivamente han ido influyendo factores de muy diversa naturaleza
y que, como tales, responden a contextos
históricos bien diferenciados, cuando no
marcadamente contradictorios. Por ello, si el
enfoque pretendido es el de la actuación sobre la estructura presente con pretensión de
alterarla en una u otra dirección, debe partirse de la realidad de la citada tendencia a
la conservación de lo existente y, por tanto,
de la dificultad de encontrar cauces efectivos
para su alteración.
Asimismo, el modelo de negociación colectiva se encuentra estrechamente vinculado
al modelo sindical o de asociacionismo empresarial que se consolide en un momento
dado en el país. Por simplificación, la presencia de organizaciones sindicales y empresariales fuertes, poco numerosas pero intensamente representativas, con implantación a lo
largo de todo el territorio nacional y, sobre
todo, con un núcleo central en la cúspide con
intenso control del funcionamiento conjunto
de la organización tiende a establecer un sistema más centralizado de negociación; en
tanto que la situación inversa es más propensa a fórmulas descentralizadas, que pueden manifestarse de distintas formas.
Una prueba bien significativa de todo lo
anterior podría resumirse en la valoración
general del grado de descentralización o centralización de nuestra estructura negocial.
En efecto, contemplado desde un punto de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
79
ESTUDIOS
vista estrictamente jurídico llegaríamos a la
conclusión de que nos enfrentamos a un modelo marcadamente descentralizado. Y, sin
embargo, si el panorama se presenta en toda
su complejidad, atendiendo a la influencia de
factores colaterales, se puede advertir un
contraste, que da lugar a una fuerte matización de esa presunta descentralización. En
concreto, la atención a las cifras globales de
ubicación de la negociación colectiva, muestra cómo el grueso de la negociación en nuestro país se concentra en los convenios provincias sectoriales y en los de empresa, con
escasa incidencia de la negociación a nivel
nacional.
Sin embargo, frente a este dato, que
podríamos calificar de puramente formal,
podrían traerse a colación otros elementos
caracterizadores de nuestro sistema de relaciones laborales que han actuado o están actuando a modo de fuerzas centrípetas, que
corrigen y contrapesan este punto de partida
notablemente descentralizado y aparentemente carente de coordinación, uniformidad
y coherencia. A título meramente ilustrativo
y descriptivo se podrían citar los siguientes
datos.
En primer lugar, la unidad de la política
económica desarrollada a nivel nacional desde hace ya unas cuantas décadas, que obviamente influye en la uniformación de los
parámetros económicos pactados en las diversas mesas de negociación de los convenios
colectivos.
En segundo lugar, la atribución al Estado
de la competencia exclusiva en materia laboral (art. 149.1.7 CE), con escasa capacidad de
que la actuación de las Comunidades Autónomas en materia de ejecución de la legislación laboral pueda tener incidencia directa
sobre la estructura de la negociación colectiva; dato éste último que se ve acentuado a
partir de un progresivo repliegue también
del intervencionismo administrativo en materia laboral, que es justamente donde las
Autonomías asumen sus competencias de
80
ejecución; aunque se refiera a un dato externo a la autonomía colectiva, indirectamente
influye sobre los marcos negociales, en el
sentido de que uniforma la relación Ley-convenio colectivo.
En tercer lugar, la concentración de la afiliación, tanto sindical como empresarial en
un número reducido de organizaciones de representación colectiva de los intereses respectivos, que además coincide con las organizaciones que actúan a nivel nacional. A
mayor abundamiento, en el seno de estas
asociaciones, sindicales y quizás en menor
medida empresariales, se verifica una fuerte
concentración de las decisiones de actividad
sindical, siendo sus cúspides de dirección
quienes marcan las líneas más relevantes en
materia de estrategia de negociación de los
convenios.
En cuarto lugar, el amplio desarrollo durante los primeros años de implantación del
modelo constitucional y de vigencia del Estatuto de los Trabajadores de una amplia experiencia de Acuerdos-Marco de concertación
social (Acuerdo Básico de Empleo, Acuerdo
Marco Interconfederal, Acuerdo Nacional de
Empleo, Acuerdo Interconfederal, Acuerdo
Económico y Social), a través de los cuales se
condensaban entre las partes las innovaciones principales a introducir en los contenidos
de los convenios colectivos en todo el territorio nacional. Si bien es cierto que en un determinado punto, situado en torno a mediados de los años ochenta, esa experiencia se
diluyó para desaparecer por completo, quedaron sus efectos uniformadores de la negociación; en concreto, una vez desaparecidos
estos Acuerdos, pervivió la práctica de elaboración anual por parte de las cúspides de las
Confederaciones Nacionales de indicaciones
generales acerca de las exigencias a plantear
con cierta homogeneidad en las múltiples
mesas de negociación. Posteriormente, esa línea de actuación en la cúspide de fijación de
pautas de actuación, a modo de recomendaciones a los negociadores, se retomó a resultas de la nueva hornada de Acuerdos Inter-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS CRUZ VILLALÓN
profesionales de Negociación Colectiva, que
se inicia a partir del año 2002 y que se prolonga hasta el momento presente.
En quinto lugar, la mortecina supervivencia durante bastante tiempo de las Ordenanzas Laborales para los diversos sectores jugaba como factor de uniformidad que suplía
la ausencia de convenios sectoriales nacionales, de modo que los convenios provinciales
durante mucho tiempo no han ido mucho
más allá de actualizar las cifras de los contenidos de las Ordenanzas y de recoger algunas especialidades de adaptación a la provincia. No es casual que en el momento en el
que se provoca el proceso de sustitución de
las ya derogadas Ordenanzas Laborales, se
plantea la conformación de una unidad negocial a nivel nacional, abarcando idéntico ámbito aplicativo de la fenecida Ordenanza.
De igual forma, a efectos de poder valorar
cuál es la situación efectiva de la estructura
que funciona en nuestro sistema de relaciones laborales, se debe ser consciente de la dificultad para efectuar una estimación deductiva de la información oficialmente conocida.
De un lado, los datos estadísticos publicados
no son de la suficiente fiabilidad, cuando menos por tres razones.
Primera razón, porque los datos reflejados
en las hojas estadísticas de los convenios
pueden resultar de difícil acceso o conocimiento para los propios sujetos que las cumplimentan; dichos datos pueden resultar bastante fiables en las cifras relativas a los
convenios de empresa, pero más inseguros
en cuanto a los convenios sectoriales, al menos de aquellos sectores integrados por un
alto número de empresas cada una de ellas
con una reducida ocupación.
Segunda razón, porque dichas cifras presentan un mapa estanco de la negociación colectiva, que no permite identificar los lazos
de conexión entre los diversos niveles de negociación, de modo que resulta prácticamente imposible adivinar cual es el grado de co-
ordinación, articulación o complementariedad entre cada uno de los ámbitos o unidades
de los convenios. A título ilustrativo, es bastante habitual que en los datos estadísticos
se proceda a efectuar una suma de los trabajadores y empresas afectados por el conjunto
de la negociación colectiva; esa suma total
puede inducir a error, si se piensa que en algunos ámbitos pueden existir fórmulas de
negociación articulada o concurrente, en términos tales que un grupo de trabajadores o
empresas sea contabilizado varias veces, al
encontrarse incluidos en el ámbito de aplicación de varios convenios colectivos.
Tercera razón porque los datos estadísticos reflejan exclusivamente los resultados de
la negociación más institucionalizados, es
decir, los convenios colectivos que han sido
registrados ante y publicados por la autoridad laboral. En sentido inverso, olvidan la riqueza de la negociación que se desarrolla por
medio de los acuerdos de empresa cada vez
más extendidos, instrumento convencional
en auge que para algunas materias se instituyen como un nivel o unidad adicional de
negociación colectiva. Unidad que representa no ya sólo una expresión adicional de negociación descentralizada, sino además de
una negociación más flexible, dinámica y menos fija en cuanto a su iter temporal.
De otro lado, también debe tenerse en
cuenta que existe un elevado riesgo de incurrir en análisis «planos» de la estructura negocial, en el sentido de que no se pueda penetrar en la realidad práctica, pues es difícil
precisar cuando un concreto texto convencional que figura en las estadísticas, realmente
está siendo de aplicación, o bien contiene un
clausulado innovador respecto de otro nivel
negocial o de la propia normativa estatal,
que permita reconocer la presencia de un
auténtico proceso negociador, más allá de la
formalidad del registro público de un concreto texto.
La pluralidad de factores que convergen
en la construcción de la estructura provoca
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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81
ESTUDIOS
una dificultad singular cuando se pretende,
con simplicidad, realizar una comparación
entre los diversos sistemas nacionales de negociación colectiva. Nunca es fácil responder
a un simple respuesta aseverativa o negativa
a la pregunta relativa a si el sistema español
es más o menos centralizado que el de cualquier otro país.
1.2. Factores de tensión sobre
la estructura
A partir de lo anterior conviene proceder a
una somera descripción de aquellos procesos
que en nuestro sistema de relaciones laborales pueden presionar o aconsejar un cambio
en la estructura de la negociación colectiva.
Se trata de fenómenos ciertamente no novedosos en nuestro panorama laboral, estando
presentes en el mismo desde hace ya algunos
años; pero sí que se pueden considerar como
influyentes actualmente por lo que se refiere
a la estructura de la negociación. Por ser ésta más lenta en la recepción de los efectos de
los cambios más estructurales, los efectos de
cambio posiblemente aún no se han producido en grado suficiente, siendo de esperar que
se verifiquen con mayor intensidad en el inmediato futuro.
En primer lugar, el empequeñecimiento
de las dimensiones de las empresas y centros
de trabajo. Factores económicos, tecnológicos
y de estructura empresarial de diversa índole están provocando que las organizaciones
productivas cada vez requieran de menor número de asalariados para la realización de
una misma actividad. Por lo que afecta a las
grandes empresas, éstas logran incrementar
su productividad sin necesidad de incrementar empleo e incluso en muchas ocasiones reduciéndolo. Incluso allí donde permanece la
gran empresa, ésta se desmembra en forma
grupal y además se tiende a configurar sobre
la base de una multiplicidad de centros de
trabajo integrados cada uno de ellos por un
número reducido de asalariados. En cuanto a
82
las pequeñas, éstas logran acceder a tecnologías tan avanzadas como las propias de las
grandes empresas, al tiempo que utilizan redes de conexión que les permiten una ductilidad y respuesta a la demanda notablemente
eficaz con un número bien reducido de empleados. Uno de los factores más incisivos en
este terreno lo constituye la extensión y generalización de la descentralización productiva, que por su propia esencia tiende a la
fragmentación empresarial y, con ello, a la
reducción de las dimensiones de las empresas y centros de trabajo. Si el panorama empresarial español de partida tradicionalmente ha estado caracterizado por una fuerte
presencia de la pequeña empresa en cuanto a
los niveles de ocupación laboral, a partir de
los cambios indicados la dispersión del mapa
empresarial se intensifica, para ser excepcionales las entidades económicas de alta ocupación, con la casi única excepción del empleo público.
En cuanto a su incidencia sobre la estructura de la negociación colectiva, tal reducción de dimensiones ocupacionales deriva en
una mayor dificultad de penetración del sindicato en la unidad centro de trabajo y, como
efecto derivado de ello, una mayor dificultad
en reproducir la negociación a nivel de centro
de trabajo, al menos en su conformación tradicional de firma de un texto formalizado
omnicomprensivo de regulación del conjunto
de condiciones de cumplimiento del contrato
de trabajo. En algunos centros de trabajo y
empresas ni siquiera se llegan a superar los
umbrales legales o sociológicos precisos para
poder celebrar las elecciones a representantes unitarios, como se sabe condicionante previo a la constitución de la mesa negociadora
de un convenio estatutario. Por ello, para
atender a este tipo de negociación tradicional, el convenio sectorial ha de incrementar
su rasgo de centralidad, con independencia
de cuál sea el nivel territorial predominante:
provincial, autonómico o estatal. Desde esta
perspectiva, la subsistencia del texto convencional clásico va a requerir inexorablemente
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JESÚS CRUZ VILLALÓN
una cierto incremento de la centralización de
la estructura negocial. Como contrapunto y
de forma coetánea, para estas unidades empresariales cada vez más reducidas puede reforzarse el papel complementario del acuerdo de empresa, incentivado a su vez por otro
de los factores que describiremos inmediatamente a continuación.
En segundo lugar, el crecimiento del sector terciario en detrimento primero de la
agricultura y, sucesivamente, de la propia
industria. Históricamente, las unidades negociales de mayor entidad y de superior riqueza de contenidos se han venido ubicando
en el sector industrial, mientras que la negociación colectiva penetraba con menos fuerza
en el sector servicios. La transformación acelerada de nuestro país hacia un modelo postindustrial de empleo, debe llevar consigo
una pérdida de peso específico relativo de la
negociación industrial. Ya se está advirtiendo, en una primera fase, en el aspecto organizativo, pues se generaliza la fusión, dentro
de las asociaciones sindicales y organizaciones empresariales, de las federaciones industriales al impulso de la pérdida de los niveles
de ocupación; ello previsiblemente conduzca,
a su vez, desde el punto de vista funcional a
un agrupamiento de convenios en los sectores industriales más próximos.
Parejo a ello, debe darse un nuevo enfoque
al sector servicios, también en lo que afecta
al sistema negocial. En concreto, la implantación de la llamada empresa «flexible» comporta una notable indefinición de muchas
empresas de servicios, lo que puede ir provocando una dificultad de inserción dentro de
las definiciones actuales de ámbitos de aplicación de los respectivos convenios. En unos
casos, dando lugar, a dudas aplicativas acerca de las fronteras espaciales de aplicación
de los convenios vigentes; en otros casos, incrementando las empresas de servicios que
manifiestan vacíos de cobertura convencional, particularmente acentuada a partir de
la definitiva derogación de las Ordenanzas
Laborales.
En tercer lugar, la generalización de las
nuevas tecnologías informáticas y de las telecomunicaciones. En gran medida, los tres
elementos analizados previamente –empequeñecimiento de las empresas, centralidad
del sector terciario, implantación de la empresa flexible– encuentran sus raíces en el
propio cambio tecnológico. Pero además, en
lo que interesa destacar en estos momentos,
se aprecia una extensión de idénticas herramientas de trabajo para sectores bien diversos, lo que provoca una llamativa asimilación de las condiciones de trabajo entre unos
y otros asalariados, siendo bastante secundario a estos efectos el sector productivo
donde uno realice su actividad profesional.
En otros términos, un incremento del empleo cualificado, de profesionales en actividades de servicios, que provoca una significativa homogeneidad en cuanto a las
necesidades de regulación de condiciones de
trabajo. En materia de estructura negocial,
ello puede permitir también desde esta perspectiva una uniformación de unidades negociales, cuando menos desde el punto de vista
funcional.
En cuarto lugar, las exigencias de flexibilidad empresarial en lo que afecta al factor
trabajo. La precedente tendencia a la homogeneidad de condiciones en base al dato tecnológico, aunque pudiera parecer lo contrario, no se contrapone con las presentes
exigencias de flexibilidad empresarial. Desde este otro punto de vista, se trata de tener
presente cómo los cambios bruscos del mercado están exigiendo la configuración de una
empresa dúctil, que tenga amplias capacidades de adaptación a los cambios externos de
la demanda. Ello supone que, a pesar de la
precedente tendencia a la homogeneidad de
condiciones, también presionan las exigencias de flexibilidad. En materia de estructura negocial ello no impide una cierta centralización de la negociación colectiva, cuanto
que exige la introducción de elementos de
flexibilidad en la forma de realizarlo. En
otros términos, apela más a los contenidos
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
83
ESTUDIOS
negociales de los convenios sectoriales de
ámbitos de aplicación extensos, de modo que
faculten a una flexible aplicación a las situaciones cambiantes en cada empresa. En suma, supone, o bien un reforzamiento del
acuerdo de empresa con un equilibrado reparto de roles con el convenio tradicional, o
bien mayor presencia de los procedimientos
de modificación sustancial de condiciones de
trabajo ante cambios justificados sobrevenidos con efectos incluso sobre lo pactado en el
texto convencional clásico de aplicación.
En quinto lugar, la incidencia sobre el sistema de relaciones laborales del diseño político de la España de las Autonomías. A pesar
de que la implantación del modelo de Comunidades Autónomas en nuestro Estado tiene
tras de sí ya varias décadas, aún no acaba de
cerrarse o, al menos, de fijarse el marco de
reparto equilibrado de poder político Estado
versus Autonomías. La negociación colectiva
no es extraña a esta permanente tensión en
la construcción de la estructura del Estado,
al extremo de que algunos de los grandes hitos de diseño legal del Derecho Sindical
están imbuidos por este problema: en el modelo estatutario de 1980, la relevancia y ámbito territorial de negociación de los acuerdos interprofesionales de fijación de la
estructura de los convenios colectivos; la regulación en 1985 de la figura del sindicato
más representativo; la reforma en 1994 de
las reglas estatutarias sobre concurrencia de
convenios colectivos; la filosofía de las reformas de 1997 tanto directa por vía del Acuerdo sobre Negociación Colectiva como indirecta por vía de la intervención del convenio
colectivo en la regulación de la contratación
laboral; su continuidad a través de los Acuerdo Interconfederales para la Negociación Colectiva celebrados a partir de 2002. Dicho con
rotundidad, nos encontramos con dos modelos enfrentados: de un lado, el postulado por
las dos grandes Confederaciones Sindicales a
nivel estatal, propensos a reforzar el papel
central del convenio colectivo sectorial de
ámbito estatal; de otro lado, el propugnado
84
por ciertas organizaciones sindicales a nivel
de Comunidades Autónomas, de afianzar un
nivel o marco autonómico de relaciones laborales, que requiere como uno de sus pilares
básicos la presencia central del convenio de
Comunidad Autónoma.
En sexto lugar, la construcción europea y
la elaboración de criterios de convergencia
económica. La progresiva plasmación de la
Europa comunitaria en una realidad cotidiana está provocando la formación de un nuevo
nivel negocial, en este espacio europeo, que
hasta el presente era meramente testimonial
o simbólico. En efecto, por diferentes vías va
penetrando la negociación colectiva en el
conjunto de la Unión Europea. De una parte,
la consolidación de las empresas de dimensión comunitaria, está dando pie a la celebración de los conocidos acuerdos en materia
de información y consulta, en algunos casos
a la constitución del denominado Comité de
Empresa Europeo, implantado no caprichosamente por vía negocial; a partir de esta experiencia puntual, cabe presagiar que la negociación empresarial de ámbito europeo se
extienda a otros contenidos materiales; así
por ejemplo, cierto tipo de reestructuraciones
empresariales comienzan a ser discutidas a
nivel comunitario, si bien lo sean a través de
los canales más flexibles del diálogo social.
De otro lado, para ciertas materias concretas
y aunque sea como mero valor de declaración
de intenciones se extienden ciertos acuerdos
europeos de ámbito sectorial. En tercer lugar, la implementación de los Tratados de
Maastricht y de Amsterdam está produciendo ya resultados prácticos de incorporación
al acervo comunitario de ciertas Directivas
que son el resultado de previos Acuerdos a
nivel Europeo entre sindicatos y asociaciones empresariales o incluso de Acuerdos Europeos denominados libres, no reforzados
posteriormente a través de Directivas. Finalmente, la solidificación de la Unión monetaria y, en especial, la continuidad en la senda
de fijar criterios de política económica comunes a todos los Estados miembros y vinculan-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS CRUZ VILLALÓN
tes para los mismos, pueden tener efectos inmediatos sobre las políticas salariales y de
empleo, que aconsejen a los sindicatos a crear foros estables de diálogo social sobre estas
materias; foros cuyos resultados puede que
no alcancen niveles de vinculabilidad jurídica, pero que implícitamente provoquen efectos directos sobre las respectivas negociaciones nacionales. En definitiva, todas estas
experiencias o perspectivas de futuro en el
ámbito europeo, no sólo tienen la virtualidad
de crear un nuevo nivel de interlocución sindical-empresarial, sino que necesariamente
fuerzan a una sucesiva recomposición del
puzzle general, en el sentido de que provocarán un nuevo reparto de papeles, con consecuencias sobre las estructuras negociales
de niveles inferiores.
2. CARACTERES JURÍDICOS
DEL SISTEMA LEGAL
2.1. La inicial asepsia estatal
La posición de partida por parte de la normativa estatal en esta materia es la de considerar que son los propios negociadores
quienes con total libertad deben decidir cuál
es la estructura negocial que desean darse.
Por tanto, los poderes públicos formalmente
adoptan una postura abstencionista, no interviniendo en el diseño de la estructura
desde la Ley. No obstante, también ha de tenerse en cuenta que existen igualmente reglas adicionales que, de alguna forma, tratan de encauzar la estructura negocial,
siendo paradigmáticas por ejemplo las reglas contenidas en el art. 84 ET aunque no
se trata del único precepto que se podría traer a colación.
Claro resulta desde la perspectiva constitucional, donde el texto de 1978 se limita a
un genérico reconocimiento y fomento de la
negociación colectiva; es decir, un fomento de
la negociación colectiva indiferenciada. Procede a la recepción constitucional del derecho
a la negociación colectiva por parte de los representantes de los trabajadores, otorgando
«fuerza vinculante» a los convenios colectivos. En lo que aquí interesa, el art. 37.1 CE
otorga esa eficacia vinculante a todos los convenios colectivos; por tanto, sin establecer jerarquía alguna ni preferencia aplicativa concreta de unos convenios respecto de otros.
Igualmente esa es la posición aparente
por parte del Estatuto de los Trabajadores,
al menos por lo que refiere a los preceptos de
apertura, en particular el art. 83 ET. Así, éste introduce la plena libertad de opción por
los negociadores de los niveles o unidades de
negociación, cuando estipula que «los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden» (art. 83.1 ET).
De este modo, da la impresión de que se
adopta una neutralidad en materia de estructura, con abandono de toda tentación de
recuperación de la idea de las «unidades
apropiadas de negociación». Las partes, como
primera expresión de su autonomía negocial,
deciden el ámbito personal, funcional, territorial y temporal de aplicación del convenio,
limitándose la Ley –por meras exigencias de
seguridad jurídica– a exigir que en todo texto
convencional se precise con suficiente exactitud ese ámbito aplicativo (art. 85.3.b ET).
Tal libertad permite la existencia de convenios de ámbito personal limitado, como los
convenios de franja, o de acuerdos que traspasan la frontera de la empresa, como los
convenios de grupo, llegando a legitimar, salvo exclusión discriminatoria, la propia efectividad de los convenios de grupo empresarial
de carácter parcial1.
Ahora bien, este principio de libre delimitación de la unidad negocial «no es absoluto,
sino que está sometido a determinadas limitaciones, entre ellas las que puedan surgir de
la articulación que prevé el artículo 83.2 del
Estatuto de los Trabajadores y de las reglas
imperativas sobre legitimación del artículo
1
STS 27 abril 1995, Ar. 3273.
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85
ESTUDIOS
87 del mismo Texto Legal»2, o, en otras palabras, de «la real representatividad que los
negociadores ostenten»3. Este criterio interpretativo ha conducido en ocasiones a nuestro juicio a consecuencias desmesuradas y
carentes de apoyo legal, por cuanto en ciertas sentencias se llega a entender que con
ello se recupera en nuestro ordenamiento el
principio de unidad apropiada de negociación: «la unidad apropiada de negociación
suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer
una regulación uniforme de condiciones de
trabajo»4. No obstante ello, la recuperación
teórica del criterio de la unidad apropiada de
negociación no viene a tener trascendencia
aplicativa en la mayoría de las ocasiones,
pues en casi todos estos supuestos las sentencia lo hacen a título meramente expositivo, en el sentido de que al final del razonamiento para el caso concreto concluyen que
los negociadora han seleccionado un criterio
objetivo y razonable que hace aceptable la
unidad negocial seleccionada como «apropiada».
En segundo lugar, utiliza unos criterios de
determinación de legitimación para negociar
los convenios colectivos que son objetivos y,
en particular, uniformes en cuanto a su intensidad, comparando unos niveles de negociación con otros. Dicho de otro modo, la reglas de legitimación no son ni más estrictas
ni más laxas en función de que se opte por un
ámbito más centralizado o descentralizado
de negociación; de este modo, tampoco se observa una utilización indirecta de las reglas
de legitimación como vía de condicionamiento de la estructura negocial. Es cierto que las
STS 17 noviembre 1998, Ar. 9750; 20 septiembre
1993, Ar. 6889; 18 de diciembre de 2002, RJ
2344/2003.
3
STS 23 junio 1994, Ar. 5470.
4
STS 19 de diciembre de 1995, RJ 9315; 28 de octubre de 1996, RJ 7797; 2 de diciembre de 1996, RJ
8991; 20 de septiembre de 1993, RJ 6889; 17 de julio
de 2002, RJ 1864/2004; 8 de junio de 2005, RJ 6014.
2
86
reglas sobre legitimación han sido más oscuras para algunos concretos niveles; y ello de
facto ha provocado una mayor dificultad en
la concertación de cierto tipo de convenios.
Nos referimos, en concreto, a los convenios
de franja y a los convenios para grupos de
empresa. Pero incluso estos dos supuestos
constituyen ya más un dato de pasado que de
presente, pues con el paso del tiempo han venido a superarse los obstáculos formales: para los primeros, los convenios de franja, por
la vía de la reforma legislativa de 1994 con la
nueva redacción dada al art. 87.1 ET, que
aunque literalmente no hace mención a tales convenios, en la mente de todos está que
el destinatario por excelencia de tal prescripción es el convenio de franja y así se viene interpretando con unanimidad; para los
segundos, por la vía de sucesivos pronunciamientos jurisprudenciales, que han clarificado las reglas de legitimación exigibles a estos
casos, no diferentes de las impuestas con
carácter general a los convenios colectivos de
empresa. En esta misma línea cabe situar la
normativa de instauración del Comité de
Empresa Europeo5, sobre la constitución de
un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresa de dimensión comunitaria. Para
España, Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre
derechos de información y consulta de los
trabajadores en las empresas y grupos de
empresa de dimensión comunitaria, por medio de la cual se habilita –a los efectos que
nos interesan– un procedimiento de negociación colectiva singular en los grupos de empresa de dimensión comunitaria.
En tercer lugar, las reglas relativas a la
eficacia de los convenios son indistintas para
todos ellos, sin hacer distingos en cuanto a
su rango normativo y eficacia general. Todas
ellas van mencionadas de forma indiferenciada en el art. 3 ET, cuando se formula el
elenco de jerarquía normativa entre las fuen5
Directiva 45/94, de 22 de septiembre.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS CRUZ VILLALÓN
tes laborales. El alcance de la obligatoriedad
general de los convenios previsto en el art.
82.3 se realiza de igual forma en favor de todos los convenios, sin diferenciación por parte de la norma estatal. Ni siquiera cuando se
alude o introduce la figura de los acuerdos de
empresa, concurre una previsión explícita de
diferenciación de rango entre unos y otros
productos de la autonomía colectiva.
En cuarto lugar, en esta ocasión refiriéndonos en exclusiva al modelo inicial implantado en 1980, se da identidad de tratamiento
a los convenios colectivos en lo que afecta
ahora a los contenidos. La Ley, en el diseño
de 1980, aunque con leves matizaciones a
partir de reformas sucesivas sobre todo desde 1994, se preocupa básicamente de marcar
las relaciones entre la norma convencional y
la norma estatal, pero sobre la premisa de
que todo aquello que puede ser pactado vía
convenio se puede hacer indistintamente en
cualquiera de los niveles imaginables de
cualquier estructura negocial. En concreto,
el art. 85.1 ET, cuando alude a las materias
que pueden ser objeto de regulación por los
convenios colectivos, se refiere una vez más a
todos los convenios, sin efectuar remisiones
en favor de unos niveles ni proscribir la intervención de otros niveles.
2.2. La autonomía de las partes
en la delimitación de la estructura
negocial
Esa remisión a la libre decisión de las partes no lo es sólo a la autónoma fijación de ámbitos por cada una de las mesas negociadoras,
sino que abarca también la propia configuración general de la estructura de la negociación colectiva. Por la vía de los acuerdos interprofesionales –a los que aludiremos más
detenidamente en el siguiente apartado–
(art. 83.2 ET), se atribuye a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas una amplia facultad de ordenación de
la estructura. Como ha expresado con clari-
dad alguna sentencia, «suscrito y publicado
convenio colectivo de los que regula el artículo 83.2 del Cuerpo Legal últimamente citado
por quienes gozan de legitimación para negociarlo, haciéndolo conforme a las reglas establecidas al respecto, resulta evidente que la
estructura negocial que fija para ámbitos inferiores, con determinación de materias excluidas para dichos ámbitos, debe producir
en éstos sus correspondientes efectos, sin
que sea aducible para desvirtuarlo que quienes pactaron el convenio provincial no se hallaban representados por quienes negociaron
aquél, ya que lo que éste dispone obliga a
quienes ostentan representatividad en tal
ámbito inferior, los cuales, después de publicado y vigente el que dispone la estructura
negocial, fijando materias reservadas, no
pueden desconocer tales disposiciones paccionadas, suscribiendo nuevo convenio que
rompe tal estructura e invade las aludidas
materias, ya que tal actuación viene vedada
por lo dispuesto por los citados artículos 83.2
y 84»6. Ello supone que, conforme a tales
acuerdos interprofesionales, se puede optar
por fórmulas centralizadas o descentralizadas de la misma, dar preferencia aplicativa a
unos convenios colectivos frente a otros, fijar
las reglas que han de resolver los conflictos
de concurrencia entre los convenios colectivos de distinto ámbito, determinar los principios de complementariedad de las diversas
unidades de contratación, enumerar materias reservadas a concretos niveles de negociación o bien aquellas otras que no podrán
ser objeto de negociación en ámbitos diversos. De este modo, con las importantes matizaciones que enseguida veremos, incluso los
criterios legales de ordenación de las situaciones de concurrencia convencional adquieren el carácter de normas supletorias; la norma según la cual un convenio colectivo no
puede ser afectado durante su vigencia por
otro de distinto ámbito «es de carácter imperativo salvo para los Convenios o Acuerdos
6
STS 23 octubre 1995, Ar. 7864.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
87
ESTUDIOS
Marco del artículo 83.2»7. El acuerdo interprofesional puede sustituir y contradecir
cualquiera de esas reglas legales de ordenación. En particular, por lo que concierne a la
regla de la mayor favorabilidad del art. 3.3
ET, la jurisprudencia ha indicado que «el
artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores es un precepto especial y por ello de preferente aplicación frente al precepto genérico
contenido en el artículo 3.3»8.
Algo diversa es la situación respecto a los
criterios que sobre la concurrencia se recogen
en el artículo 84 ET, pues la reforma de 1994
«ha venido a excepcionar o limitar en buena
medida las disposiciones establecidas en el
art. 83.2»9. Al establecerse que los sindicatos
y las asociaciones empresariales que reúnan
los requisitos de legitimación de los arts. 87 y
88 de esta Ley pueden, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior, se limita y
reduce el alcance de las previsiones recogidas
en el art. 83.2 ET. En palabras del Tribunal
Supremo «puede sostenerse que este nuevo
párrafo segundo del art. 84 ha venido a implantar fórmulas de dirigismo contractual
que ponen de manifiesto la preferencia hacia
ciertos niveles de negociación de ámbito reducido. Este art. 84.2 ha estatuido, por razones
de carácter político, un sistema de descentralización contractual que restringe las facultades que el art. 83.2 ha venido concediendo a
los convenios colectivos y a los acuerdos interprofesionales de modo tal que en ámbitos inferiores al de estos convenios y acuerdos, pero
superiores al de empresa, se pueden suscribir
pactos colectivos «que afecten a lo dispuesto
en los de ámbito superior»»10. Todo ello lleva
STS 16 julio 2001, Ar. 2002/576.
STS 27 octubre 1999, Ar. 8411.
9
STS 22 septiembre 1998, Ar. 7576; 3 noviembre
2000, Ar. 9631; 7 de noviembre de 2005, RJ 1302/2006.
10
STS 22 septiembre 1998, Ar. 7576; 3 noviembre
2000, Ar. 9631; 17 octubre 2001, Ar. 2002/3075; 27
de marzo de 2003, RJ 5163; 26 de enero de 2004, RJ
1373; 1 de junio de 2005, RJ 7320.
7
a concluir que lo dispuesto en el art. 84 párrafo 2º ET prevalece sobre el art. 83.2 ET, y
que aquél es «un precepto de derecho necesario que obligatoriamente ha de ser respetado, no pudiendo ser rectificado mediante
convenios colectivos o acuerdos interprofesionales»11. Se debilita, pues, la eficacia ordenadora de los acuerdos interprofesionales del
art. 83.2 ET, artículo que, aunque no se ve
modificado en su redacción literal, recibe un
golpe de gracia profundo, de modo que, para
la generalidad de las materias, la ordenación
de la estructura por parte de los acuerdos interprofesionales se transforma en meramente programática para los convenios sectoriales inferiores, que pueden asumirla o no
libremente, quedando como imperativa tan
sólo respecto de los convenios de empresa y
ámbito inferior12. Tal como señala la jurisprudencia, «ello supone que las reglas sobre
estructura de la negociación colectiva y las
que tienen por objeto la solución de los conflictos de concurrencia entre convenios de
distinto ámbito, establecidas en los acuerdos
interprofesionales o convenios colectivos a
que alude el art. 83.2, tienen plena fuerza
vinculante en relación con los siguientes convenios colectivos comprendidos dentro del
ámbito de aquéllos:
– Los convenios de empresa o de ámbito
inferior a la empresa.
– Los convenios de ámbito superior a la
empresa que no reúnan los requisitos
que exige el párrafo segundo del art. 84.
– Los convenios de ámbito superior a la
empresa, aunque cumplan las exigencias de dicho párrafo segundo del art.
84, en cuanto traten de la regulación de
las materias a que se refiere el párrafo
tercero de tal precepto. En consecuen-
8
88
11
STS 22 septiembre 1998, Ar. 7576; 3 noviembre
2000, Ar. 9631; 17 octubre 2001, Ar. 2002/3075; 27
de marzo de 2003, RJ 5163; 26 de enero de 2004, RJ
1373; 1 de junio de 2005, RJ 7320.
12
STS 29 enero 1997; 18 febrero 1999, Ar. 2600.
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68
JESÚS CRUZ VILLALÓN
cia, y por el contrario, las reglas sobre
estructura de la negociación colectiva y
las de solución de conflictos de concurrencia entre convenios estatuidas en
los acuerdos interprofesionales o en los
convenios colectivos a que se refiere el
art. 83.2 carecen de virtualidad y fuerza
de obligar en lo que concierne a aquellos otros convenios colectivos que, encontrándose en el radio de acción de los
anteriores, son de ámbito superior a la
empresa y cumplen los demás requisitos que impone el párrafo segundo del
art. 84, siempre que sus normas no traten sobre las materias mencionadas en
el párrafo tercero de este precepto»13.
3. ACUERDOS MARCO Y ACUERDOS
SOBRE MATERIAS CONCRETAS
3.1. Concepto y alcance
El Estatuto de los Trabajadores, junto a la
regulación de los convenios colectivos, llamémosles comunes u ordinarios, se refiere a
otro tipo de acuerdos o convenios, a los que
denomina Acuerdos Interprofesionales (conocidos como Convenios o Acuerdos-Marco
en atención o su contenido) y Acuerdos sobre
materias concretas. Los primeros se caracterizan, como ha indicado la jurisprudencia,
por tres notas: la unidad de negociación, que
es muy amplia, tanto desde el punto de vista
territorial (todo el Estado), como funcional
(el conjunto de las relaciones de trabajo asalariado o, al menos, un sector significativo de
las mismas); los sujetos negociadores (al los
que más adelante aludiremos) y la finalidad
o propósito de estos convenios-marco, a saber, el establecimiento de reglas o pautas,
tanto sobre la estructura de la negociación
como sobre el contenido de los convenios co-
lectivos ordinarios negociados en ámbitos inferiores14.
Junto a éstos, los Acuerdos sobre materias
concretas (Art. 83.3 ET), que pueden celebrarse en el mismo nivel y por los mismos sujetos que los Convenios-Marco, se diferencian por su finalidad, que es la de establecer
de manera directa e inmediata una determinada regulación «que se impone sin necesidad de su recepción en un convenio colectivo
posterior de ámbito más reducido»15. Dentro
de los Acuerdos sobre materias concretas se
pueden incluir, por ejemplo, el Acuerdo para
la solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC)16, o bien el IV Acuerdo Nacional de Formación17. Más complejos en cuanto
a su caracterización son aquellos que tienen
un carácter tripartito, debido a la firma, junto a los representantes sindicales y empresariales, de la propia autoridad gubernativa;
inicialmente se trata de procesos de concertación social que van más allá de la negociación colectiva articulada vía título III del Estatuto de los Trabajadores, si bien en
algunos casos nuestra jurisprudencia ha valorado que en algunos de ellos hay contenidos que comportan compromisos de carácter
estrictamente bipartito entre sindicatos y
empresarios, o bien debido a que la presencia
de la Administración Pública es meramente
instrumental, lo que determina a calificarlos
también como Acuerdos interprofesionales
estatutarios. Entre estos últimos, cabría
mencionar el Acuerdo Interconfederal para
la constitución del sistema de resolución extrajudicial de conflictos colectivos laborales
en Andalucía18.
Al lado de estos dos tipos de convenios, es
igualmente posible la existencia de una modalidad mixta o híbrida, en la que en un mismo
STS 16 noviembre 1989, Ar. 8068.
STS 16 noviembre 1989, Ar. 8068.
16
STS 22 septiembre 1998, Ar. 7422.
17
Acuerdo de 1 de febrero de 2006 (BOE 27 de
marzo).
18
STS 30 enero 1999, Ar. 1118.
14
15
13
STS 22 septiembre 1998, Ar. 7576; 3 noviembre
2000, Ar. 9631; 17 octubre 2001, Ar. 2002/3075; 27
de marzo de 2003, RJ 5163; 26 de enero de 2004, RJ
1373; 1 de junio de 2005, RJ 7320.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
89
ESTUDIOS
cuerpo de convenio se integran cláusulas que
responden a los caracteres de las normas-marco y otras de aplicación directa e inmediata19.
3.2. Legitimación para negociarlos
Las características diferenciales de estos
acuerdos, fundamentalmente centradas en
su contenido y finalidad, se proyectan sobre
la propia determinación de sus sujetos negociadores. La amplitud de la unidad negocial y
su posible repercusión sobre niveles inferiores hace que el Estatuto reserve la facultad
de su negociación a las organizaciones sindicales y asociaciones más representativas, de
carácter estatal o de Comunidad Autónoma,
sin que, por tanto, ostenten legitimación los
sindicatos representativos de ámbito específico, pues con ello se convertirían tales acuerdos en convenios ordinarios20.
3.3. Eficacia
Tanto los Acuerdos-Marco como los Acuerdos sobre materias concretas tendrán el tratamiento previsto en el Estatuto para los
convenios colectivos (art. 83.3 ET). Ello significa aplicarles las reglas y requisitos establecidos en la norma legal, en particular las
concernientes a su eficacia. Así, estos acuerdos gozarán de eficacia general erga omnes,
para lo que nos remitimos al comentario del
art. 82 ET.
4. LA PROTECCIÓN
DE LA ESTABILIDAD
DE LA ESTRUCTURA
Las consideraciones generales precedentes realizadas acerca de la neutralidad de la
STS 16 noviembre 1989, Ar.8068; 9 julio 1998,
Ar. 6260.
20
STS 9 julio 1998, Ar. 6260, 16 junio 1989, Ar.
4593; 16 noviembre 1989, Ar. 8068.
19
90
norma estatal en la configuración de la estructura negocial pueden resultar en exceso
formalistas si realizamos una lectura más
pausada y contextual del marco legal. En
efecto, un visión algo más compleja del texto
legal comienza a mostrar como, aunque sea
de forma indirecta, el Estatuto de los Trabajadores incorpora otra serie de mandatos a
través de los cuales pretende encauzar suavemente la estructura negocial. Se trata de
un conjunto de reglas que la práctica de estos
últimos años ha demostrado que tienen una
influencia real de conducción desde las
«bambalinas» de la evolución de nuestra estructura negocial. Son reglas que, vistas aisladamente, pueden producir una incidencia
marginal, pero al enfocarse todas ellas en la
misma dirección, provocan efectos relevantes
en el desarrollo de la estructura.
Y ese encauzamiento de sentido único a
nuestro juicio se dirige hacia el mantenimiento o conservación de la estructura preexistente, de modo que si el modelo hasta ahora se ha caracterizado en lo sustancial desde
la perspectiva formal en un esquema básicamente descentralizado de negociación y con
intensa descoordinación entre cada una de
las unidades de negociación existentes, es
ello lo que pervive con pequeños matices con
el paso del tiempo también, cuando menos en
la primera fase aplicativa del Estatuto de los
Trabajadores.
Esas reglas favorecedoras indirectas de la
situación dada, o bien de mayor permisión de
la descentralización productiva serían las siguientes.
En primer lugar, lo que denominaríamos
la protección de la estabilidad aplicativa del
convenio vigente. Nos referimos a reglas que
garantizan la eficacia vinculante de lo negociado y su inalterabilidad por elementos exógenos o endógenos. Manifestación directa de
ello sería el párrafo primero del art. 84 ET,
conforme al cual un convenio colectivo, durante su vigencia, no puede ser afectado por
lo dispuesto en convenios de ámbito distinto.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS CRUZ VILLALÓN
La finalidad de este párrafo es «evitar que en
el ámbito de aplicación, territorial o funcional, cubierto por un convenio estatutario, se
introduzca una nueva regulación negociada
que coincida en todo o en parte con alguno de
dichos ámbitos»21. Afectación que debe ser
entendida como equivalente a «alteración» o
«modificación»22.
En la misma línea se puede situar el art.
11.c) del Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo de 1977, cuando al prohibir las huelgas
novatorias, declara ilegales aquellas que tengan por objeto alterar, dentro de su período
de vigencia, lo pactado en convenio colectivo.
El objetivo inmediato de este tipo de reglas
no es otro que el de reforzar el principio pacta sunt servanda, la incorporación del llamado principio prior in tempore potior in iure23,
la seguridad contractual de cuáles van a ser
las reglas que van a regir durante el tiempo
de vigencia del convenio, la protección del
equilibrio interno de las contraprestaciones
mutuas pactadas por las partes, aportar a
las empresas las bases de una política previsional de los costes laborales en ese período
de vigencia del convenio, la pacificación social durante la vigencia del convenio en cuestión. Ahora bien, a los efectos que estamos
tratando aquí, no cabe la menor duda que estas reglas tienen también su repercusión sobre la estructura negocial, particularmente
si se analizan en conexión con las que mencionaremos más adelante. En particular, son
reglas que igualmente provocan un efecto de
STS 28 de octubre de 1999, RJ 8510; 27 de marzo de 2000, RJ 4794; 3 de mayo de 2000, RJ 4258; 17
de octubre de 2001, RJ 3075; 17 de julio de 2002, RJ
1864 y RJ 10542; 16 de noviembre de 2002, RJ 2698;
20 de mayo de 2003, RJ 1568; 8 de junio de 2005, RJ
6014.
22
STS 16 julio 2001, Ar. 2002/576.
23
«Es la prioridad temporal la que debe prevalecer
cuando se produce este tipo de concurrencia conflictiva» (STS 29 de enero de 1992, RJ 123; 7 de abril de
1994, RJ 3233; 23 de octubre de 1995, RJ 7864; 16 de
julio de 2001, RJ 576/2002; 8 de junio de 2005, RJ
6014).
21
frenar cualquier tipo de alteración de la estructura convencional durante los períodos
ordinarios de vigencia de los convenios, introduciendo lo que en terminología deportiva
llamaríamos «tiempos muertos», que paralizan cualquier impulso de alteración de la estructura negocial. Es decir, al estar vigente
un convenio colectivo no cabe ya la posibilidad de aplicar otro de nivel diverso respecto
del personal incluido en el ámbito de aquél24.
Desde luego no se puede ocultar que la interpretación judicial del art. 84 ET ha producido un cierto debilitamiento de esa inmunidad del convenio durante su vigencia, que se
traduce, por ejemplo, en lo siguiente:
1) La exigencia jurisprudencial de que
exista una estricta superposición espacial, objetiva, subjetiva y temporal de
ambos convenios, permite que el convenio posterior en el tiempo de superior
ámbito pueda entrar en vigor inmediatamente y aplicarse en aquellos concretos ámbitos donde no exista convenio
propio25.
2) La mera paralización aplicativa del
convenio posterior inferior en su ámbito, admitiendo su aplicabilidad en el
momento de pérdida de vigencia del
correspondiente de ámbito superior:
«lo que en dicho precepto se establece
no es una previsión de nulidad del convenio que nace a la luz cuando se hallan vigentes otros convenios, sino que,
partiendo de su validez inicial, lo que
realmente dispone el legislador es que
no podrá ser aplicado en aquellos lugares o ámbitos en los que ya se estuviera aplicando otro que se halle en vigor
en ese momento; es lo que se conoce como ineficacia aplicativa frente a nulidad»…«los dos convenios permanecen
24
STS 28 marzo 1994, Ar. 2644, 7 abril 1994, Ar.
3233; 16 julio 2001, Ar. 2002/576.
25
STS 7 de noviembre de 2005, RJ 1302/2006.
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68
91
ESTUDIOS
vigentes y válidos pero sólo es aplicable el anterior en su ámbito propio en
tanto dure su vigencia para pasar a
ocupar su lugar el nuevo cuando aquél
pierda la vigencia pactada»26.
3) La exigencia de regulación necesariamente contradictoria, de modo que el
convenio de ámbito superior en modo
alguno admita un juego de complementariedad, suplementariedad o supletoriedad del convenio inferior27.
4) La incompatibilidad plena en el sentido también de que se regulen idénticas
materias y con sentido contradictorio28.
5) La prohibición únicamente extensible
al período ordinario de vigencia, no durante la fase de eficacia ultra activa del
convenio por medio de las prórrogas tácitas o expresas del convenio precedente y, por supuesto, abriendo paso a la
alteración de la estructura en cada renegociación29.
6) La extensión de un convenio colectivo
no impide ni la negociación ni la aplicación de un nuevo convenio colectivo
dirigido en todo o parcialmente al ámbito hacia el que se dirige el acto administrativo de extensión, de modo que
producida la extensión a un ámbito
provincial nada impide la aplicación de
un convenio de empresa posteriormente pactado30.
26
STS 28 de octubre de 1999, RJ 8510; 27 de marzo de 2000, RJ 4794; 5 de junio de 2001, RJ 5488; 16
de julio de 2001, RJ 576: 17 de julio de 2002, RJ 1864;
20 de mayo de 2003, RJ 1568; 31 de octubre de 2003,
RJ 589/2004; 8 de junio de 2005, RJ 6014; 21 de diciembre de 2005, RJ 1426/2006; 24 de abril de 2006,
RJ 4708.
27
STS 10 de octubre de 2000, RJ 9423.
28
STS 29 enero 1991, Ar. 133.
29
STS 29 enero 1991, Ar. 133; 17 junio 1994, Ar.
5445; 23 octubre 1995, Ar. 7864; 2 de febrero de
2004, RJ 1069; 17 mayo 2004, Ar. 4969; 21 de diciembre de 2005, RJ 1426.
30
STSJ, Cantabria 23 de marzo de 2005, AS 640.
92
7) La exclusión de la prohibición de concurrencia a los convenios colectivos extraestatutarios, de modo que la presencia de uno estatutario no impide la
negociación y eficacia de uno extraestatutario31.
8) A la inversa, la vigencia de un extraestatutario no impide la negociación ni la
aplicación de uno estatutario posterior32.
Ahora bien, con todos esos matices, también es cierto que la regla limitativa ha jugado una importante influencia y que lo ha hecho justamente en la dirección de reforzar la
estabilidad aplicativa de las unidades convencionales ya existentes. Y ha jugado ese
importante papel precisamente porque se ha
visto complementada por otra serie de reglas
adicionales, éstas otras dirigidas ya más directamente a proteger, a otorgar continuidad
a la estructura de la negociación preexistente. Básicamente esto otro se ha hecho por la
vía de favorecer la renegociación de las unidades convencionales ya existentes y, por
contraste, no facilitando la creación de nuevos ámbitos de negociación.
Manifestación de ello, en primer lugar, es
el alcance otorgado al deber de negociación
de buena fe (Art. 89.1 párrafo 2º ET), pues
éste sólo rige para los convenios colectivos
ya vencidos, es decir, para las unidades negociales preexistentes, excluyéndose por
tanto para la constitución de una nueva unidad negocial, se trate de hacer por la vía de
negociación de un convenio estatutario o extraestatutario33. En segundo lugar, la conocida regla de la ultraactividad del convenio
vencido (Art. 86.2 y 3 ET), que, si bien no impide materialmente la incorporación como
«cuña» de nuevas unidades negociales de
ámbito diverso, sí que de hecho favorece a las
STS 17 octubre 1994, Ar. 8052; 27 diciembre
1994, Ar. 10508.
32
STS 14 febrero 1996, Ar. 1017.
33
STS 28 marzo 1994, Ar. 2644.
31
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68
JESÚS CRUZ VILLALÓN
unidades negociales ya existentes, favoreciendo incluso que algunas resoluciones judiciales hayan interpretado que el abandono
de una unidad negocial inferior ha de producirse por mutuo acuerdo de los negociadores;
con ello, puede decirse que también se refuerza un implícito principio de especialidad
y, por ende, se favorece la pervivencia de un
modelo descentralizado.
5. LOS MECANISMOS DE INCENTIVO
DE LA DESCENTRALIZACIÓN
Y ELEMENTOS DE LIMITACIÓN
La reforma legislativa de 1994 estableció
un conjunto de reglas superpuestas a las precedentes, sin que estas últimas resulten derogadas ni sustituidas. Se trata de la expresión más palmaria del modelo de normación
aluvional, añadiendo sedimentos al grupo de
preceptos preexistentes. No se produce una
alteración sustancial del sistema precedente.
Pero tampoco puede entenderse que se trate
de meros retoques menores, por cuanto que
las nuevas reglas condicionan significativamente la aplicación de las anteriores, en algunos casos llegando a desmentirlas.
Como orientación general puede afirmarse que dichas reglas adicionales tienen una
doble significación. De un lado, incrementan
el grado de intervención de la norma estatal
respecto de la estructura negocial, apartándose cada vez más del modelo inicial aséptico
o neutral. De otro lado, esa intervención,
aunque no lo sea en términos absolutos, viene marcada por el objetivo de ahondar en las
posibilidades de descentralización de la estructura y, en particular, de facilitar la flexibilización de condiciones a los niveles más
reducidos, empresa y centro de trabajo.
Una de las novedades más dignas de resaltar fue la regulación en materia de acuerdos de empresa. Cierto que los acuerdos de
empresa constituían una realidad precedente a la reforma de 1994, siendo bien conocidos por su plasmación legal los acuerdos de
reestructuración empresarial en materia de
modificación, suspensión y extinción de relaciones laborales y, más allá de ello, la existencia de formas diversas de consenso entre
representantes de los trabajadores en la empresa y la dirección de la misma en el ejercicio de las facultades de las primeras en materia de participación en las decisiones de
gestión empresarial. No obstante, también
resulta indiscutible que con las sucesivas reformas legales se ha producido un significativo reforzamiento de estos instrumentos, a
medio camino entre la negociación formalizada de convenios y la consulta con vistas a
lograr un acuerdo con los representantes legales. Reforzamiento que, a los efectos que
ahora interesa, tiene una importante repercusión por lo que refiere a la estructura de la
negociación colectiva. Influencia en el sentido de que los acuerdos de empresa manifiestan un nuevo nivel de interlocución negocial,
afianzan las posibilidades de flexibilidad negocial haciéndola más versátil a las necesidades de cambio cotidianas de la empresa actual.
En lo que refiere ya directamente a las relaciones de conexión entre las diversas unidades de negociación, se establecen reglas de
preferencia aplicativa de unos convenios
frente a otros. Preferencia que se fija no a
través de una regla única, sino diferenciada
en función de los ámbitos negociales que entran en situación de concurrencia, así como
en función de las materias objeto de negociación en los diversos convenios colectivos.
En primer lugar, principio de preferencia
aplicativa del convenio colectivo común frente al acuerdo de empresa. En multitud de
ocasiones, en preceptos correspondientes al
título I del Estatuto de los Trabajadores aparece una remisión a la regulación o complemento de una institución individual hacia el
convenio colectivo «o, en su defecto», al
acuerdo de empresa: sistema de clasificación
profesional (Art. 22.1 ET); régimen de ascensos profesionales (Art. 24.1 ET) modelo de recibo de salario (Art. 29.1 párrafo 3º ET); dis-
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68
93
ESTUDIOS
tribución irregular de la jornada anual (Art.
34.3 ET); acomodación de la representación
unitaria a disminuciones de plantillas (Art.
67.1 párrafo 5º ET). Con ello se fija lo que se
ha denominado una relación de «subsidiariedad» o «supletoriedad», que no es otra cosa
que la incorporación de una regla de aplicación preferente del primero respecto del segundo.
En segundo lugar, y por paradójico que
pueda parecer, principio de preferencia aplicativa del acuerdo de empresa frente al convenio colectivo para concretas materias: modificación sustancial de condiciones de
trabajo en materia de horario, régimen de
trabajo a turnos, sistema de remuneración,
sistema de trabajo y rendimiento (Art. 41.2
ET), así como régimen de descuelgue salarial
(Art. 82.3 ET). El procedimiento del art. 41
ET, así como del propio 82.3 ET, en este punto se presenta como una excepción a la regla
general de prohibición de afectación de convenios colectivos durante su vigencia contenida en el art. 84 ET. En efecto, conviene recordar que este precepto impide que un
convenio colectivo pueda ser afectado durante su tiempo de vigencia por otro de ámbito
distinto. Así pues, el llamado «paraguas protector» del que gozaba el convenio sectorial
durante su vigencia respecto del convenio de
empresa se ve excepcionado por el modelo de
modificaciones sustanciales del art. 41 ET:
«Desde el punto de vista técnico-jurídico, el
precepto reproducido es, como ha señalado la
doctrina científica, una norma especial de
concurrencias de regulaciones colectivas,
que, al permitir la modificación de las disposiciones de los convenios colectivos del Título
III ET por acuerdos de empresa, otorga a éstos preferencia aplicativa sobre aquellos»34.
Aplicando el mismo, pues, no es preciso esperar a que decaiga la vigencia ordinaria del
convenio del título III, sea de sector o de empresa, para que se puedan producir adapta-
34
94
STS 11 de mayo de 2004, RJ 5157.
ciones a las circunstancias particulares de
una empresa, vía acuerdo con los representantes y justificadas por las típicas razones
económicas, técnicas, organizativas o productivas. Si bien ello sólo se admita, de principio, para las cinco concretas materias a las
que con anterioridad nos hemos referido, debe entenderse que esta limitación objetiva de
materias juega, de principio, en ausencia de
previsión en contrario por parte del propio
convenio colectivo estatutario objeto de alteración. Nada impide interpretar que esta limitación por parte del art. 41 ET se presenta
como una norma ampliable en su contenido
por parte del propio convenio colectivo a afectar; en virtud de la libertad de contratación
por parte de la comisión negociadora, entre
otros a través del mecanismo del art. 83 ET
de remisión a niveles inferiores de negociación, el propio convenio colectivo puede admitir que determinadas materias pactadas
en el mismo sean modificables por acuerdo
de empresa.
La superación de la prohibición del art. 84
ET no es el único resultado deducible de esa
consideración autónoma de los presentes
acuerdos de empresa. Junto a ello, como segunda novedad, para estos casos se introduce también una regla de excepción al art.
89.1 ET. Ahora nos referimos al deber de negociación conforme al principio de buena fe
contractual que se regula para la negociación
de los convenios colectivos del título III. En
este punto, este precepto, como antes vimos,
excluye de tal deber de negociación a la parte
receptora del escrito solicitando su iniciación
«cuando no se trate de revisar un Convenio
ya vencido». Justamente, en el caso del art.
41 ET el procedimiento abre paso a la modificación de un convenio que aún no se encuentra vencido y, a pesar de ello, se incorpora
también aquí el deber de negociar de buena
fe (Art. 41.4 ET). Además un deber de negociación que adquiere un importante matiz
digno de mención: mientras que, como regla
general, en la práctica quienes proceden a
denunciar el convenio vencido son los repre-
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JESÚS CRUZ VILLALÓN
sentantes de los trabajadores y son éstos
quienes van a manifestar mayor interés en
exigir la constitución de la comisión negociadora a través del deber legal correspondiente,
en el caso de las modificaciones sustanciales
del art. 41 ET la iniciativa de propuesta de
modificación del convenio todavía vigente va
a provenir de la dirección de la empresa, que
va a ser en esta ocasión la interesada en exigir el cumplimiento del deber de negociación
incorporado con la reforma al art. 41 ET.
En tercer lugar, principio de preferencia
aplicativa del convenio de sector de ámbito
inferior frente al convenio sectorial de ámbito superior, para la generalidad de las materias: «en todo caso, a pesar de lo establecido
en el artículo anterior, los sindicatos y las
asociaciones empresariales que reúnan los
requisitos de legitimación de los artículos 87
y 88 de esta Ley podrán, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo
dispuesto en los de ámbito superior siempre
que dicha decisión obtenga el respaldo de las
mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación» (Art. 84 párrafo 2º ET).
Hay que advertir que, según la jurisprudencia, ese convenio superior se refiere al territorialmente más amplio, no al funcionalmente más extenso»35.
Posiblemente ésta constituye una de las
excepciones más significativas a la regla general de afectación con la que arranca el art.
84.1 ET, al menos en la formalidad literal de
la norma, por cuanto que cambia sustancialmente la orientación de partida de dicho precepto. El objetivo que impulsó en su momento la actual redacción del art. 84 ET fue el de
satisfacer las exigencias de los partidos nacionalistas –y tras éstos de los sindicatos
más representativos de Comunidades Autónomas– de que la instauración de los denominados marcos autonómicos de relaciones la-
35
STS 2 diciembre 1996, Ar. 8991.
borales no se encontrara encorsetada por los
procesos negociales que se hubieran desarrollado a nivel superior, en concreto en el ámbito estatal. Ahora bien, la redacción literal del
precepto hace abstracción formal de ello,
pues no hay mención explícita al convenio de
Comunidad Autónoma. Procede a generalizar
las situaciones de concurrencia para referirse
a todo solapamiento entre convenios sectoriales; y lo hace otorgando preferencia aplicativa
al nivel inferior. Es decir, a la postre fomentando la descentralización de la estructura
negocial por lo que se refiere a las relaciones
entre convenios sectoriales; en tanto que como ya vimos la potenciación de la descentralización por lo que refiere al nivel empresa y
centro de trabajo se efectúa por otra vía: los
acuerdos de empresa.
Pero, es más, esa preferencia aplicativa
del sectorial inferior no es meramente de fomento, pues el efecto más importante que
produce es que debilita en gran medida las
posibilidades de ordenación por las propias
partes sociales en la cúspide de la estructura
negocial. En concreto, es una fórmula que debilita la eficacia ordenadora de los acuerdos
interprofesionales del art. 83.2 ET, en los
términos bien precisados por la jurisprudencia y que tuvimos ocasión de referir con anterioridad.
En cuarto lugar, como corrección o contrapeso de lo anterior, se establece también por
contradictorio que parezca un principio de
preferencia aplicativa del convenio de sector
de ámbito superior frente al convenio sectorial de ámbito inferior, eso sí en esta ocasión
ceñido a determinadas materias (Art. 84 párrafo 3º ET). Más aún, como ha indicado la
propia jurisprudencia, no se trata en esta
ocasión de un criterio de mera preferencia
aplicativa tal como funciona la regla general
de no afectación del párrafo 1 del art. 84 ET,
sino que para este supuesto del párrafo tercero se trata de una directa prohibición de
negociación sobre materias concretas; ello
conduce a la misma jurisprudencia a declarar la nulidad de lo pactado cuando se infrin-
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68
95
ESTUDIOS
ge esta prohibición respecto de las materias
concretamente vedadas: «debe insistirse en
que el precepto que contiene el párrafo segundo del art. 84 es de derecho necesario lo
que significa que no puede reconocerse virtualidad ni eficacia a aquellos pactos que lo
contradigan»36.
Esta otra prohibición negocial se jerarquiza con diversa intensidad, pues conviene advertir que la preferencia aplicativa aquí contemplada no es idéntica en cada uno de los
supuestos, pues cabe separar tres fórmulas
diversas en la letra del precepto:
1) Preferencia absoluta, sin permitir resquicio de anteposición al convenio inferior. Situación que se produce en
materia de período de prueba, grupos
profesionales y régimen disciplinario.
2) Preferencia parcial, en cuanto que la
primacía no abarca al conjunto de la
regulación de esa institución, pues se
exceptúan ciertos aspectos de la misma. Así sucede en el caso de las modalidades de contratación, donde se otorga preferencia aplicativa al convenio
superior, excepto en lo que afecta a los
aspectos de adaptación al ámbito de la
empresa, en el que paradójicamente se
otorga preferencia aplicativa al convenio sectorial inferior cuando lo razonable hubiera sido concederle esta primacía al convenio de empresa.
3) Preferencia relativa, pues se introduce
una mera consideración de mínimo de
derecho necesario con posibilidad de
superación en beneficio del trabajador
por parte del convenio colectivo de ámbito inferior, de modo que se establece
una típica relación de suplementariedad entre el convenio superior y el inferior. Esta situación se observa en ma-
36
STS 22 de septiembre de 1998, RJ 7576; 3 de
noviembre de 2000, RJ 9631; 17 de octubre de 2001,
RJ 3075; 28 de enero de 2004, RJ 2180.
96
teria de seguridad e higiene en el trabajo y de movilidad geográfica.
6. LA LEVE DIVERSIFICACIÓN
DE CONTENIDOS NEGOCIALES
Otra de las técnicas normativas experimentadas a través de diversas reformas legislativas consiste en que la Ley comienza a
realizar la remisión de regulación –suplementaria, complementaria, supletoria o ex
novo– hacia la negociación colectiva, con
mención explícita a un concreto nivel o ámbito negocial. Se autoriza la actuación normativa del convenio, pero no de cualquier convenio, sino del concretamente referido por la
norma estatal. Dicho de otro modo, se fijan
reglas de reserva normativa en favor de cierto tipo de convenios en razón de su ámbito de
aplicación, excluyendo la posibilidad de que
convenios de diverso ámbito puedan entrar a
pactar sobre las citadas materias.
A título ilustrativo así ocurre en las siguientes materias, a partir de 1994: la duración de los contratos en prácticas, atendiendo a las características del sector y de las
prácticas a realizar (art. 11.1.b ET); los topes
de duración de los contratos para la formación, atendiendo a las peculiaridades del sector y de los puestos de trabajo a desempeñar
(art. 11.2.c ET); los topes de duración de los
contratos eventuales, en atención al carácter
estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir (art. 15.1.b
ET)37.
Esta técnica normativa se reitera y
acentúa con la reforma legislativa de 1997,
efectuada a impulso del Acuerdo Interprofesional de Estabilidad en el Empleo. Ejemplos
de esta continuidad se pueden localizar en
las siguientes materias: la determinación de
los puestos de trabajo, grupos, niveles o cate-
37
Su redacción fue parcialmente retocada con la
reforma de 1997.
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JESÚS CRUZ VILLALÓN
gorías profesionales objeto del contrato en
prácticas (Art. 11.1.a ET); de nuevo, la duración de los contratos en prácticas (Art. 11.1.b
ET); el número máximo de contratos para la
formación que se pueden realizar en función
del tamaño de la plantilla, así como los puestos de trabajo objeto de ese contrato (Art.
11.2.b ET)38; de nuevo, la concreción de la
duración del contrato para la formación (Art.
11.2.c ET); la fijación de la duración máxima
de los contratos eventuales y el período dentro del cual se puedan realizar (Art. 15.1.b
ET).
Posteriormente también lo hará la reforma de noviembre de 1998 en materia de trabajo a tiempo parcial, en lo que refiere a la
interrupción dentro de cada jornada laboral
(Art. 12.4.b ET); la posible ampliación del
número de horas complementarias a pactar
las partes (Art. 12.5.c ET); así como los procedimientos de cambios voluntarios del contrato a tiempo parcial en a tiempo completo
(Art. 12.4.e y g ET).
En las reformas posteriores a estas fechas, por el contrario, cuando se contemplan
algún tipo de remisión a la negociación colectiva no es casual ni anecdótico que se aprecie
un abandono de esta técnica normativa. En
efecto, en estas otras reformas más recientes
la remisiones lo son de forma genérica e indiferenciada a cualquier tipo de convenio colectivo, con independencia de cuál sea su ámbito de aplicación, sectorial o empresarial. Así,
a título de ejemplo se podrían traer a colación los siguientes supuestos: habilitación a
la negociación colectiva para la introducción
de cláusulas de jubilación obligatoria (Disp.
adic. 10ª ET)39; establecimiento de requisitos
para prevenir la rotación abusiva de trabaja-
38
No obstante, se autoriza también a que este número de contratos para la formación venga fijado en los
convenios de empresa cuando en el mismo exista un
plan de formación específico, cosa que no se requiere
para el convenio sectorial (art. 11.2.b ET).
39
Disposición incorporada conforme a la Ley
14/2005, de 1 de junio (BOE 2 de julio).
dores temporales en un mismo puesto de trabajo (Art. 15.5 p. 2 ET)40.
En términos cuantitativos debe indicarse
que se trata de una fórmula muy escasa en
cuanto a su utilización, si se compara con la
multitud de ocasiones en las que la regulación estatal del régimen de la relación laboral efectúa una remisión al convenio colectivo. En la gran mayoría de las ocasiones la
remisión se hace de forma indistinta en favor
de cualquier unidad negocial y por ello hemos utilizado la expresión «leve diversificación».
Elemento común a esta diversificación de
contenidos reside en que en todos los casos la
remisión lo es a los convenios colectivos de
sector; por tanto, con exclusión de que tal
materia sea objeto de regulación por parte de
los convenios de empresa. En algunos casos,
no obstante, se aprecia una matización superior por parte de la norma; se va más allá de
ello, pues la remisión es escalonada y por
tanto jerarquizada; la forma típica de redacción es remisión al «convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios
colectivos de ámbito inferior».
La motivación de fondo de este tratamiento diferenciado puede ser doble. De un lado,
la circunstancia de que el sentido de la habilitación a la intervención convencional lo es
en un sentido ampliatorio de la flexibilidad
empresarial y, por ende, reductiva de las garantías formales individuales; la norma estatal al establecer reglas de tutela del trabajador a estos efectos posee un valor supletorio
para la negociación colectiva, salvo la fijación en algunos casos de topes máximos o mínimos. Por ello, en la medida en que se autoriza a ampliar el mínimo protector legal, se
realiza con cautelas y, en concreto, limitándolo a aquellas mesas negociadoras de los
convenios sectoriales, que se donde se presu-
40
Apartado incorporado por medio del RDL
5/2006, de 9 de junio (BOE 14 de junio).
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ESTUDIOS
me concurren garantías de que la representación de los trabajadores no se encuentra en
situación de debilidad negocial; en sentido
negativo, implícitamente se viene a actuar
con desconfianza respecto de la actuación de
los negociadores en los convenios de empresa. De otro lado, una voluntad de actuar indirectamente sobre el diseño de la estructura
negocial, ahora en sentido de no favorecer
una intervención excesivamente descentralizada.
Este encauzamiento premeditado de la estructura resulta más palpable en los preceptos que fueron afectados como consecuencia
de la reforma laboral de 1997, tanto por la
forma como se produce como por su incardinación en el conjunto de otros acuerdos interprofesionales, que ahondan en esa misma
línea. En efecto, los preceptos de esa reforma
legal de 1997 en donde aparece esa remisión
selectiva a la negociación como ya hemos indicado se dirigen preferentemente a la negociación sectorial más centralizada, es decir,
la que se verifica a nivel estatal. Tan sólo en
la hipótesis de que esa remisión no venga
asumida por parte del convenio estatal, se
acepta que intervenga el convenio sectorial
de nivel inferior, en tanto que nunca se permite que lo haga el convenio de empresa o
ámbito inferior.
A estos efectos, esta forma de remisión diversificada para materias concretas juega como regla especial, que prima frente a otras
reglas más generales en materia de concurrencia entre convenios colectivos. Dicho con
más claridad, tales reglas de remisión se
aplican con carácter predominante respecto
de los principios de preferencia aplicativa del
art. 84 ET; en concreto, con carácter prevalente a la regla que prima al convenio sectorial inferior frente al superior, pues en estos
casos se prima al convenio sectorial estatal
frente a los de ámbito inferior. Desde este
punto de vista, estos preceptos comportan
una pequeña corrección –por limitada que
sea– del modelo descentralizador auspiciado
por la reforma de 1994.
98
Por último, existe otra técnica normativa
en la regulación estatal que, si bien en sentido estricto y formal no supone remisión selectiva a una concreta unidad negocial, sin
embargo a veces puede producir efectos indirectos similares. Me refiero a manifestaciones de reservas en favor de cierto tipo de convenios, no en atención a su ámbito, pero sí en
razón de los sujetos que los conciertan. En
ocasiones, el Estatuto se remite a productos
negociales pactados por los sindicatos y patronales más representativos, tanto a nivel
estatal como de Comunidad Autónoma.
Ejemplo de ello fue en su momento la atribución a tales organizaciones del protagonismo
del proceso de sustitución de las Ordenanzas
Laborales (Disp. trans. 6ª), o bien actualmente para el establecimiento de los procedimientos de conciliación preprocesal (Arts. 63
y 153.1 y disp. adic. 7ª LPL) así como de la
implantación de los medios extrajudiciales
de solución de los conflictos derivados de la
aplicación e interpretación de los convenios
colectivos (Art. 91 ET). En sede teórica tales
convenios colectivos pueden celebrarse en
cualquier ámbito o nivel, pero, en función de
los sujetos a los que se remite la norma, de
hecho tienden a concertarse a nivel sectorial
y en los ámbitos territoriales más amplios
posibles; de ahí, su posible incidencia indirecta sobre la estructura negocial.
A la luz de todo lo anterior, y analizado en
su conjunto, el panorama final es el de una
extrema complejidad de las reglas sobre concurrencia entre convenios colectivos, en términos tales que difícilmente ello puede estar
presente en la mente de quienes integran las
mesas de negociación de los diversos convenios colectivos. El resultado en estos momentos muy previsiblemente sea el de que la elevada complejidad de las reglas y excepciones
a la concurrencia entre convenios esté llevando en la práctica a un fuerte olvido e incumplimiento de la previsiones legales, por cuanto que los mensajes del legislador a los
negociadores han de ser claros y no contradictorios si se desea que tengan real efectividad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JESÚS CRUZ VILLALÓN
BIBLIOGRAFÍA
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RIVERO LAMAS, J.: «Estructura y funcionamiento de la negociación colectiva tras la reforma laboral de 1997», REDT nº 89 (1998).
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sobre la estructura de la negociación colectiva:
naturaleza jurídica, eficacia, contenido, Comares, Granada, 1998.
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99
ESTUDIOS
RESUMEN
100
La regulación en nuestro ordenamiento, relativa a la estructura y concurrencia de convenios colectivos, se ha ido construyendo de forma aluvional, en el sentido de que a partir de
una regulación inicial en el texto originario del Estatuto de los Trabajadores de 1980 se le
han ido añadiendo, a resultas de reformas sucesivas, sedimentos adicionales que, sin
suprimir las reglas iniciales, las han ido corrigiendo, por vía de introducción de excepciones o incluso reglas directamente opuestas a las precedentes. Incluso podría constatarse
cómo el texto estatutario inicial no comportó en su momento el establecimiento de un
modelo que partiera de cero, por cuanto que era deudor en gran medida del sistema de
negociación colectiva desarrollado en nuestro ordenamiento desde la década de los años
sesenta.
El resultado de todo ello es que –al margen de la innegable labor de clarificación interpretativa llevada a cabo por la jurisprudencia aplicando criterios con proyección de futuro– el
esquema legal imperante resulta en gran medida contradictorio por la presencia de reglas
y contrarreglas. Al final, el marco normativo estatutario se presenta excesivamente complejo para los negociadores, al menos respecto de una materia en la que los mensajes deben
ser muy simples y contundentes. A la postre, esa complejidad provoca una notable falta de
efectividad de la norma laboral, pues la realidad discurre por derroteros diversos, de modo
que las reglas estatutarias muestran una muy limitada capacidad de ordenación de la
estructura de la negociación colectiva en nuestro sistema de relaciones laborales.
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La interpretación del convenio
colectivo
(Apuntes de Derecho comparado)
ALFREDO MONTOYA MELGAR*
1. LA INTERPRETACIÓN,
PRESUPUESTO DE LA APLICACIÓN
DEL CONVENIO
E
l convenio colectivo típico es una singular figura jurídica que aúna el
carácter contractual y el normativo.
Esta extraña mixtura, tan ajena a la naturaleza de la fuente del Derecho por excelencia,
la ley, tuvo sus orígenes en las construcciones
jurídicas, a caballo entre el Derecho internacional y los nacionales, de la Vereinbarung, el
acto-regla, la institución-regla o el contratoley, construcciones cuya aparición fue acogida con grandes reticencias por la doctrina.
Así, todavía a mediados del siglo XX, el maestro Federico de Castro incluía a los que empezaron denominándose «contratos de tarifa»
entre las que él consideraba no más que «pretendidas fuentes del Derecho», producto a su
juicio de «una moda, más ruidosa que de
general aceptación» 1 ; opiniones más que
explicables en el momento en que se emitieron, cuando el convenio colectivo se hallaba
rigurosamente prohibido en España y la
* Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
Complutense de Madrid.
1
F. DE CASTRO: Derecho Civil de España, t. I, Madrid,
1949, págs. 334 y ss.
autonomía colectiva de sindicatos y organizaciones empresariales se encontraba sustituida por un estricto intervencionismo estatal
plasmado, en materia de fuentes del Derecho
del Trabajo, en la figura de las Reglamentaciones de Trabajo que aprobaba la Administración laboral para los distintos sectores de
la producción.
El tiempo, sin embargo, se ha encargado
de consolidar aquella extraña y precaria institución que, de hecho, ha pasado a ser la
norma reguladora más abundante e inmediata de las relaciones laborales, que todo
intérprete debe consultar ineludiblemente;
norma cuya singularidad es, al tiempo, uno
de los más fuertes rasgos definidores de la
peculiaridad y autonomía del Derecho del
Trabajo.
Tanto en su dimensión contractual como
en la normativa, el convenio colectivo es un
instituto jurídico nacido para ser aplicado en
el doble sentido a que responde su híbrida y
peculiar naturaleza: aplicado como pacto por
los propios sujetos contratantes en lo que refiere al compromiso obligacional por ellos
contraído, y aplicado como norma a los destinatarios –trabajadores y empresarios– incluidos en el ámbito de aplicación del convenio.
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ESTUDIOS
Obviamente, la aplicación del convenio colectivo presupone su interpretación; para
aplicar el convenio, sea con carácter normal
y pacífico o en situación litigiosa, es necesario conocer su verdadero sentido, que en esto
consiste la tarea interpretativa.
Si la norma legal no se libra de incurrir en
vaguedades, oscuridades e incluso contradicciones, tales defectos son más frecuentes en
el caso de la negociación colectiva, cuyos protagonistas carecen de la cualificada asistencia técnico-jurídica con que cuenta el poder
público (legisladores y gobiernos) y además
persiguen, por encima de pruritos de rigor
normativo, finalidades prácticas ajustadas
ante todo a la conciliación de sus intereses.
Con frecuencia se observa en el texto de los
convenios (y de los acuerdos bipartitos o tripartitos derivados de la concertación o diálogo social, algunos de los cuales operan como
antecedente de la llamada «legislación negociada») fórmulas ambiguas que lo son porque
los intereses de los pactantes no han permitido mayores cotas de precisión. Nuestro maestro inolvidable, Manuel Alonso Olea, advirtió
este hecho con su lucidez de siempre cuando
explicó que «los pasajes oscuros o poco decisorios de un convenio colectivo son así porque
las partes que han convenido quisieron que
fueran así, porque fueron incapaces de llegar a un acuerdo y sabían que si forzaban la
negociación hasta el punto de conseguir la
claridad absoluta, sobre esa claridad absoluta no iban a poder pactar» 2. El precio para
alcanzar el acuerdo es, pues, en muchas ocasiones, la adopción de una «ambigüedad calculada», expresión consagrada, por cierto,
para explicar ciertas oscuridades de nuestra
Constitución, que, de haberse optado por
fórmulas más precisas, no hubiera logrado
alcanzar el necesario consenso para su aceptación.
2
M. ALONSO OLEA: «Los principios básicos de la
nueva Ley de Convenios Colectivos», Estudios de Deusto, Bilbao, 1977, vol. XXV, pág. 10.
102
2. REGLAS DE INTERPRETACIÓN
DEL CONVENIO
La singular naturaleza mixta o compuesta
del convenio colectivo –contrato con efectos
normativos, o norma de origen contractual–,
explica en buena parte las vacilaciones doctrinales a la hora de determinar qué reglas
han de aplicarse para interpretar el convenio:
si las propias de la interpretación de la ley, si
las de la interpretación del contrato, si las
primeras para interpretar la parte normativa y las segundas para interpretar la obligacional o, en fin, si unas y otras conjuntamente para interpretar cualesquiera cláusulas,
obligacionales o normativas, del convenio.
Doctrina de autoridad viene poniendo de
manifiesto las diferencias que se derivan de
la aceptación de una u otra postura3. Ello con
independencia de los complejos problemas
que plantea, cada una por su lado, la interpretación de la ley y la interpretación del
contrato.
2.1. Las reglas de interpretación
de la ley
En efecto, por lo que se refiere a la interpretación de la ley, no hay una posición unívoca acerca del contenido que deba tener esta
tarea: para unos habría de indagarse exclusivamente el texto de la norma, lo que las palabras de la ley dicen; para otros habría que remontarse a la voluntad del legislador; para
unos terceros, con criterio más sociológico,
sería necesario buscar la interpretación más
congruente con la adecuación social de la norma al tiempo en que se aplica4.
3
Por todos, M.V. RUSSOMANO: «Interpretación de las
convenciones colectivas de trabajo», en el libro Estudios
sobre la negociación colectiva en memoria de Francisco
de Ferrari, Montevideo, 1973, págs. 111 y ss.
4
Una completa síntesis de las teorías sobre la interpretación de la norma jurídica, en F. DE CASTRO: Derecho Civil de España, cit., págs. 446 y ss.; N. DE BUEN:
Derecho del Trabajo, I, México, 2002, págs. 473 y ss.
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
En España rigió, hasta la modificación del
Código civil en 1974, una difusa línea de interpretación de la ley, basada tanto en criterios doctrinales –la interpretación gramatical,
lógica, histórica y sistemática de Savigny–
como, en ocasiones, en la recepción de los criterios de interpretación de los contratos5. La
reforma del Código civil llevada a cabo en
1974 supuso la introducción de una serie de
reglas interpretativas de las normas, que se
suman entre sí con criterio ecléctico. Según
el art. 3.1 del Código, los criterios que el
intérprete de la norma ha de seguir en su tarea hermenéutica son los muy conocidos siguientes:
bamos de referirnos, el art. 3.1 del Código civil español.
En síntesis, la interpretación de la norma
legal ha de basarse en el sentido gramatical,
incluido el sintáctico, de la proposición normativa, en el contexto histórico, social, etc.
en que la norma se aplica, y por supuesto en
el fin perseguido por ésta.
2.2. Las reglas de interpretación
del contrato
No es éste el momento de entrar en las
discusiones doctrinales acerca de la mayor o
menor pertinencia de estos criterios, sobre
los que no hay unanimidad ni siquiera en lo
que respecta a su obligatoriedad; pues para
algunos autores se trata de meras recomendaciones del Código, mientras que para
otros se está ante auténticos mandatos de
obligado cumplimiento. Menos oportuno aún
sería entrar en el inacabable tema de las
distintas opciones doctrinales, jurisprudenciales y legales existentes en el Derecho
comparado acerca de los criterios utilizables
para la interpretación de la ley. Bástenos,
como ejemplo próximo y concreto, al que aca-
Si de la interpretación de la ley pasamos a
la del contrato, la gran cuestión es si la diferente naturaleza de una y otro exige distintos
medios interpretativos. Doctrina consolidada
viene sosteniendo que la interpretación de la
ley tiene carácter objetivo, aplicándose sin
más al texto de la proposición normativa en
sí misma, mientras que la interpretación del
contrato atiende principalmente a la voluntad de los contratantes. Pese a los intentos de
alcanzar una teoría general de la interpretación común a la ley y al contrato (Shreier,
Heck, etc.), la doctrina más autorizada entiende que «no puede llegarse a una absoluta
equiparación» porque «el contrato y la ley son
reglas jurídicas, pero mientras la ley es una
regla abstracta y general, el contrato es un
precepto concreto; y mientras la ley es un
precepto heterónomo, el contrato es un precepto de autonomía privada», de donde se deduce que la interpretación de la ley ha de
atender al sentido o significado objetivo de
ésta, mientras que la del contrato ha de indagar de modo predominante en la voluntad de
los contratantes6. De este modo, y sin perjuicio de admitir un buen número de criterios
interpretativos del contrato de carácter objetivo (el sentido literal de las palabras cuando
es claro, la opción a favor del sentido más
adecuado, la aplicación de la interpretación
5
Cf. J.L. LACRUZ BERDEJO et al.: Elementos de Derecho Civil. I. Parte General. Vol. 1º, Madrid, 1999, págs.
217 y ss.
6
L. DÍEZ-PICAZO: Fundamentos del Derecho civil patrimonial. I. Introducción. Teoría del contrato, Madrid.
1996, pág. 395.
– el sentido propio de las palabras en las
que se vierte la norma.
– el contexto en el que se inscribe la norma.
– los antecedentes históricos y legislativos de la norma.
– la realidad social del tiempo en que se
aplica la norma.
– el espíritu y la finalidad de la norma.
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sistemática, la interpretación de las cláusulas a la luz de los usos y costumbres7), el Código civil español incluye criterios interpretativos subjetivos; así, la interpretación literal
cederá cuando no quede clara la intención de
las partes, en cuyo caso, esto es, «si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta
sobre aquéllas» (Art. 1281 CC). El art. 1282
CC completa esta disciplina añadiendo una
regla para entender cuál fue la intención de
los contratantes: «deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y
posteriores al contrato». El art. 1283 invoca el
propósito de los contratantes para interpretar el alcance de lo pactado. En fin, criterio
interpretativo subjetivo es también el contenido en el art. 1288 CC cuando dispone que
«la interpretación de las cláusulas oscuras de
un contrato no deberá favorecer a la parte
que hubiese ocasionado la oscuridad».
Desde luego, en aquellos ordenamientos
en que se admite explícitamente –v.g., el belga– o más bien de facto –caso español– el
convenio colectivo de eficacia limitada, la
opinión dominante le asigna puro carácter
contractual, por lo que las reglas interpretativas aplicables a sus cláusulas son las propias y exclusivas del contrato. En el derecho
belga, en caso de discrepancia entre las partes signatarias del pacto, es frecuente que tal
disidencia se resuelva mediante la suscripción de un nuevo convenio8.
2.3. La interpretación del convenio
colectivo, ¿legal, contractual
o ambas cosas?
Admitiendo las diferencias descritas anteriormente entre la interpretación de la ley y
Arts. 1281, 1284, 1285, 1286 y 1287 CC.
Ch. ENGELS y L. SALAS: «La negociación colectiva
en Bélgica», en el libro colectivo de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, Madrid, 2004, pág. 72.
7
8
104
la del contrato, sigue en pie la pregunta sobre si el convenio colectivo ha de ser interpretado como si fuera un contrato, como si
fuera una norma, o de acuerdo con ambas
naturalezas.
Una respuesta elemental nos llevaría a
afirmar que, puesto que en el convenio colectivo hay una parte obligacional y otra normativa, a la primera corresponderían las reglas
de la interpretación contractual y a la segunda las de la interpretación legal. Frente a este tipo de respuesta, hace más de treinta años
que el maestro Russomano declaró que «existiendo o pudiendo existir, en las convenciones
colectivas, cláusulas obligacionales y cláusulas normativas, sería muy simple que se dijera que las primeras deben ser interpretadas
según la manifestación conjunta de las partes
y las segundas dentro del sistema de hermenéutica de las leyes»9. En efecto, por mucho que se diga, con fundamento último en la
famosa frase de Carnelutti que otorga al convenio alma de ley y cuerpo de contrato, que el
convenio colectivo consta de esta doble naturaleza, lo cierto es que la institución se configura de un modo unitario, en muchos sistemas jurídicos como una auténtica norma (en
otros sistemas, sobre todo en los basados en
la negociación de empresa, el convenio reviste mero carácter contractual10). Por otra parte, en aquellos Ordenamientos en que el convenio colectivo posee una parte obligacional y
otra normativa, la primera suele tener una
significación muy inferior a la segunda, hasta
el punto de que el contenido obligacional
–concretado básicamente en el deber de bue-
9
M.V. RUSSOMANO: «Interpretación de las convenciones colectivas de trabajo», cit., pág. 112.
10
Tal el caso peruano, en el que, pese a que el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas (1992) dispone que las cláusulas normativas se interpretan como
propias de una ley y las obligacionales como propias de
un contrato, la realidad generalizada se basa en convenios de empresa puramente contractuales (M. PASCO
COSMÓPOLIS: «Negociación colectiva en el Perú», en el
libro, en prensa, del GRUPO DE LOS 9: La negociación colectiva en Iberoamérica).
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na fe que vincula a los pactantes, y que puede
concretarse en la adopción de cláusulas de renuncia a la adopción de medidas de conflicto
colectivo, incluida la huelga– «puede faltar
dentro de la estructura del contrato colectivo
sin que se lesione ni dañe la existencia del
que está conformado sólo de cláusulas normativas»11. Como dijo el maestro Alonso
Olea, ya en la primera edición de su Derecho
del Trabajo, el contenido obligatorio del convenio «ni es necesario ni es típico»12 en esta
institución; muestra de ello es que hay importantes sistemas jurídicos –como el francés–
en los que no rige el deber de paz absoluto, de
modo que la celebración de un convenio colectivo no obliga al sindicato o sindicatos pactantes a abstenerse durante su vigencia de
realizar actos reivindicativos, sino que sólo
exige «un vago grado de neutralidad» generador de «una obligación de paz muy aguada»13.
El propio Derecho español configura las cláusulas de paz como meramente facultativas
(Art. 82.2 del Estatuto de los Trabajadores:
las partes del convenio colectivo «podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten»).
Puede decirse que en muchos casos el sincretismo preside en la práctica las reglas de
interpretación del convenio colectivo, sincretismo que en principio opera con independencia de que se esté interpretando una
cláusula obligacional o normativa, aunque
su juego habitual se produzca respecto de la
interpretación de las cláusulas más frecuentes e importantes, que son sin ninguna duda
las que conforman la parte normativa del
convenio colectivo.
11
A. ARRIA SALAS: Contratación colectiva. Vol. I. Parte General, Caracas, 1987, pág. 286.
12
M. ALONSO OLEA: Derecho del Trabajo, Madrid,
1971, pág. 331; insistiendo en esta idea en «El concepto de convenio colectivo», en Estudios sobre la negociación colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, cit.,
pág. 11.
13
J. ROJOT: «Los convenios colectivos en Francia»,
en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 124.
En tal sentido, el Tribunal Supremo español (Sala de lo Social), separándose de la
tesis de la doble interpretación –legal para la
parte normativa del convenio y contractual
para la parte obligacional– viene aplicando
conjuntamente ambos criterios cuando se enfrenta con la interpretación de un precepto
–normalmente, un precepto normativo– del
convenio. No falta lógica a este método, pues
también la parte normativa del convenio tiene origen contractual, lo que permite no descartar el recurso a los criterios propios de la
interpretación de los contratos. Jurisprudencia reiterada viene así contemplando al
convenio como una unidad –«el convenio colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor
normativo y eficacia general, de forma que se
inserta en el sistema de fuentes» (STS de 24
de noviembre de 2004)– y declarando en tal
sentido que la interpretación de todas las
cláusulas del convenio debe combinar los criterios lógico, gramatical e histórico propios
de la interpretación de la ley (Ss. de 6 y 13 de
abril de 1992) con el criterio, propio de la interpretación del contrato, de la atención a las
palabras y la intención de los contratantes
(S. de 1 de julio de 1994). La doctrina de la
necesaria combinación de los criterios hermenéuticos normativos y contractuales se
encuentra, entre otras, en las sentencias del
Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997, 13
de junio de 2000 y 19 de septiembre y 10 de
octubre de 2003. Como dice la STS de 20 de
marzo de 1997, reiterada por la de 22 de
marzo de 2004, «en materia de interpretación de cláusulas de convenios (…) se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los
contratos». O, en los términos de la STS de
30 de enero de 2004, al participar el convenio colectivo de «la doble naturaleza de
acuerdo entre partes y de fuente de derechos
y obligaciones erga omnes, no es suficiente el
único auxilio del corpus iuscivilista para interpretar la voluntad del órgano representante de la voluntad de los trabajadores (y
del que representa a los empresarios»), de
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donde deduce que sin desechar la utilidad de
la indagación de tal voluntad pactante «también deberá considerarse la vertiente de interés general que posee la actuación de la representación de los trabajadores» (y la de los
empresarios). Los criterios hermenéuticos
puramente contractuales, «plenamente válidos entre sujetos estrictamente privados»
–concluye la citada sentencia– son ineficaces
cuando las partes contratantes asumen «una
voluntad colectiva … cuyas decisiones vinculan tanto a quienes le otorgaron su representación como a quienes se la negaron».
En resumen, las reglas interpretativas
de los contratos vendrán a auxiliar a las reglas de la interpretación normativa cuando
éstas se revelen insuficientes: cuando los
términos de la cláusula del convenio objeto
de interpretación son claros y no plantean
dudas acerca de la voluntad de los pactantes, huelga entrar en la averiguación de ésta (SsTS de 2 de febrero de 2000 y 5 de junio
de 2001); y a la inversa, cuando la estricta
interpretación gramatical y sistemática de
aquellos términos ofrezca dudas o parezca
contrariar la voluntad de los contratantes,
habrá de indagarse ésta (STS de 29 de junio
de 1999)14.
Algo parecido ocurre en el Derecho holandés, en el que, si en principio el convenio
se interpreta teniendo en cuenta su carácter
de norma y atendiendo por tanto al contenido expresado en su texto, la intención de las
partes no deja de tener alguna relevancia,
aunque sea menor15.
En ocasiones, la opción sincrética sigue el
criterio inverso, de modo que la interpreta-
14
Cfr. J. GARCÍA BLASCO y A.L. DE VAL TENA: «La negociación colectiva en España», en Comisión Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 286.
15
I. ASCHER-VONK: «Los convenios colectivos en los
Países Bajos», en Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 152.
106
ción utilizada básicamente es la subjetiva o
contractual, aplicándose la legal u objetiva
sólo cuando aquélla no es viable o suficiente;
de este sistema –un ejemplo relevante de él
es el Derecho italiano– se ha dicho que oscila
«como un péndulo» entre el principio de interpretación objetivista y el subjetivista. En
Italia coexisten, en efecto, opiniones distintas y cambiantes sobre el tipo de interpretación que debe presidir la hermenéutica de los
convenios colectivos; mientras que el Tribunal de Casación es partidario de aplicar las
reglas de interpretación de los contratos,
dando prioridad a la intención de las partes y
atendiendo al texto acordado sólo en defecto
de ésta, otra dirección doctrinal, acogida en
ocasiones por el propio Tribunal de Casación,
se inclina por la tesis objetivista16.
En algún otro sistema jurídico se produce
una contradicción entre el tipo de interpretación que procede legalmente y el que efectivamente se emplea en la práctica. Tal es el
caso del convenio colectivo brasileño, configurado como una ley (ley delegada) y de hecho interpretado como un contrato. Después
de un largo período de dominio de la concepción contractualista para definir el convenio
colectivo, la actual consideración de éste como una norma legal lleva a la conclusión de
que las reglas apropiadas para su interpretación han de ser las instituidas para interpretar las leyes (interpretación literal, histórica,
sistemática, teleológica, etc.). Sin embargo,
en la práctica los convenios «son interpretados como los contratos, dándose mayor valor
a la intención de los contratantes que al sentido literal de las palabras»17.
No es posible, por tanto, fijar un común
denominador de valor universal y absoluto,
ni legal ni doctrinal, en cuanto a las reglas
B. VENEZIANI: «La negociación colectiva en Italia»,
en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 179.
17
Vid. W.D. GIGLIO: «Negociación colectiva en Brasil», en el libro, en prensa, del GRUPO DE LOS 9: La negociación colectiva en Iberoamérica.
16
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adecuadas para interpretar un convenio colectivo. La diversidad de las posiciones de los
Ordenamientos jurídicos, de los Tribunales y
de los autores, unida a la frecuente e indiferenciada utilización de reglas interpretativas legales y contractuales, impiden extraer
una conclusión que pueda englobar a todas
esas posiciones. Quizá éstas sean las razones
por las que, pragmáticamente, se ha declarado que «la discusión tiene muy poco sentido
práctico», sobre todo porque «la interpretación de un texto legal se parece mucho a la de
un acto jurídico privado»18.
El criterio que viene manteniendo nuestra
jurisprudencia parece adecuado para salir de
una situación que en otro caso sería de excesiva indefinición. Nos referimos al criterio de
acudir en primer lugar a la interpretación
objetivista, tratando al convenio en su integridad como una norma, y sólo cuando esa
interpretación no arrojara resultados suficientemente terminantes, acudir a la indagación de la voluntad de las partes19 (expresada, por ejemplo, en las actas que se hubieran
levantado a lo largo de sus deliberaciones).
De este modo se aunarían la interpretación
normativa y la contractual, por lo demás no
tan alejadas; así, la interpretación literal rige para leyes (Art. 3.1 CC) y para contratos
(Art. 1281 CC), y del mismo modo que cuando las palabras de la ley no son suficientemente claras puede acudirse a los «antecedentes legislativos» –art. 3.1 CC– (esto es, al
iter seguido por la ley en su tramitación),
cuando la literalidad de las cláusulas contractuales no basta para entenderlas puede
acudirse a la investigación de la «intención
de los contratantes» –art. 1281 CC–. Los contratantes son, en la norma convencional, lo
18
Vid. R. ALBURQUERQUE: «La negociación colectiva
en la República Dominicana» en el libro, en prensa, del
GRUPO DE LOS 9: La negociación colectiva en Iberoamérica.
19
Criterio opuesto sigue, sin embargo, el Código civil italiano en sus arts. 1362 a 1371. Cfr. B. VENEZIANI:
«La negociación colectiva en Italia», cit., págs. 178-179.
que el legislador (usando esta palabra en
sentido amplio: el Parlamento, el Gobierno)
es en la norma estatal; aquéllos no son puros
y simples sujetos de un contrato sino además
poderes creadores de una norma. Por ello,
del mismo modo que puede buscarse el sentido de la norma legal en sus antecedentes
parlamentarios, puede indagarse el significado del convenio colectivo en las actas que
documentan su negociación.
2.4. La jerarquía normativa,
la analogía, los principios
del Derecho del Trabajo
y el problema de la selección
del convenio aplicable
En la interpretación del convenio colectivo
ha de tenerse en cuenta, por lo pronto, la jerarquía normativa, consagrada constitucionalmente y legalmente en numerosos Ordenamientos (el español entre ellos). De acuerdo
con ese principio, el convenio ha de adecuarse
a la ley, tanto en su elaboración como en el
respeto de los mínimos legales (Art. 85.1 ET).
Una primera interpretación de la cláusula de
un convenio es la que nos llevaría a pronunciarnos acerca de su legalidad, e incluso, ascendiendo en la pirámide normativa, acerca
de su constitucionalidad. De acuerdo con el
principio de jerarquía de las normas, la cláusula de un convenio que vulnerara derechos
fundamentales sería nula de pleno derecho, e
igual ocurriría con los preceptos que establecieran condiciones de trabajo inferiores a las
fijadas por norma estatal (p. ej.: salario inferior al mínimo interprofesional, o jornada superior a la máxima legal). En tales casos, la
norma ilegal se tendría por no puesta, y el
intérprete debería sustituirla por la norma
legal no respetada por aquélla.
En la interpretación del convenio serán
aplicables los principios generales del Derecho y los específicos del Derecho del Trabajo.
Así, principios como los de buena fe y pacta
sunt servanda son, obviamente, consustan-
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ciales a la interpretación y aplicación de todo
convenio; y el principio pro operario, ha de
regir en caso de duda interpretativa de un
precepto convencional. Lógicamente, principios como el de irrenunciabilidad, el de no
discriminación o el de primacía de la realidad han de ser tenidos en cuenta en la interpretación y aplicación del convenio20, por
más que algunos de estos principios ofrezcan
recientes muestras de erosión en más de un
Ordenamiento21.
El rechazo de la analogía como método de
interpretación del convenio colectivo está
bastante generalizado, y es lógico que así sea
ya que cada convenio posee sus específicos
ámbitos, lo que hace difícil el recurso a la
aplicación analógica de la regla de otro convenio. En algunos ordenamientos, es la propia ley la que prohibe la aplicación analógica
(caso del Derecho argentino)22. Sólo entre
convenios de ámbitos muy similares cabría
por excepción aplicar la técnica hermenéutica de la analogía. Menos problemas plantea
la que pudiéramos llamar analogía interna,
esto es, la interpretación de un precepto de
un convenio en relación analógica con otro
que aborde un supuesto semejante dentro
del mismo convenio23.
Misión de la labor interpretativa es también decidir, en caso de existencia de varios
convenios que en principio podrían regir una
determinada relación laboral, cuál es el realmente aplicable. La concurrencia de conve-
20
Vid. la obra colectiva del GRUPO DE LOS 9, coordinada por M. PASO COSMÓPOLIS: En torno a los principios
del Derecho del trabajo. Homenaje al Dr. Américo Plá
Rodríguez, México, 2005.
21
W.D. GIGLIO: «Negociación colectiva en Brasil»,
cit. Para el Derecho español, A. DESDENTADO BONETE:
«¿Existe realmente el principio in dubio pro operario?»,
RL, 2003, I, págs. 605 y ss.
22
M. ACKERMAN: «La negociación colectiva en Argentina» (en el libro, en prensa, del GRUPO DE LOS 9: La
negociación colectiva en Iberoamérica).
23
Sobre esta posibilidad, A. ARRIA SALAS: Contratación colectiva, cit., pág. 301.
108
nios constituye en los distintos Ordenamientos un difícil problema, al que se puede atender con criterios diversos: aplicando el convenio más favorable en su conjunto (solución
por la que pueden optar facultativamente las
partes del convenio en ciertos supuestos, en
el Derecho holandés24), o la cláusula específica más favorable, o el conjunto homogéneo de
cláusulas más favorable, o el convenio más
específico, o el de mayor ámbito, o el primero
en el tiempo, o el más reciente… También se
plantean problemas delicados sobre el convenio aplicable a los trabajadores de una empresa objeto de transmisión, fusión, absorción, etc.; problemas que a veces resuelve el
propio legislador; así ocurre en el Derecho holandés, en el que las condiciones laborales fijadas en el convenio de procedencia se mantienen hasta la firma de un nuevo convenio25.
El abordaje de la concurrencia de convenios
en nuestro Ordenamiento excede del propósito de este estudio, máxime cuando ese tema
es objeto de detenido análisis en otro trabajo
incluido en este mismo volumen26.
3. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN
DEL CONVENIO EN INSTANCIAS
PRIVADA Y PÚBLICA
¿A quién corresponde interpretar y aplicar el convenio colectivo? En primer lugar, y
en todos los supuestos de normalidad laboral, a los trabajadores y empresarios destinatarios del convenio. La aplicación cotidiana
de lo pactado por unos y otros presupone un
entendimiento previo –esto es, una interpretación– de lo que las cláusulas aplicadas sig-
24
I. ASCHER-VONK: «Los convenios colectivos en los
Países Bajos», en Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 154.
25
I. ASCHER-VONK: «Los convenios colectivos en los
Países Bajos», en Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 1523-154.
26
Vid. el estudio de J. CRUZ VILLALÓN: «Estructura y
concurrencia entre convenios colectivos».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
ALFREDO MONTOYA MELGAR
nifican. Lo normal es que la interpretación
de ambas partes del contrato de trabajo sea
coincidente, y que, por tanto, la aplicación
del convenio discurra pacíficamente. Sin embargo, también es posible que trabajador y
empresario discrepen en la interpretación (y,
sucesivamente, en cuanto a la aplicación)
que haya de darse a una determinada regla
del convenio.
En algún sistema europeo de negociación
colectiva –el alemán– tiene un gran protagonismo en la interpretación y aplicación del
convenio el Consejo de Empresa (Betriebsrat), que resuelve, por la vía de la cogestión,
conflictos derivados de la aplicación del pacto, de manera que «tras la firma de un convenio colectivo se sucede un segundo nivel de
negociación, la codeterminación en la empresa, que se encarga de adaptar las disposiciones de la empresa»27. De modo similar, en el
Derecho belga los representantes sindicales
–en primera instancia los de la propia empresa; en su defecto, los representantes externos– pueden denunciar la inaplicación general o colectiva del convenio, una vez
frustrada la reclamación ante el propio empresario, ante el comité de conciliación competente según el sector productivo al que corresponda la empresa28. Algo parecido ocurre
en el Derecho finlandés donde las discrepancias sobre interpretación del convenio colectivo se intentan zanjar en primera instancia
a través de acuerdos entre los delegados sindicales y los representantes del empresario29, y en el ordenamiento italiano, en el que
27
U. ZACHERT: «La negociación colectiva en Alemania», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit.,
pág. 48.
28
Ch. ENGELS y L. SALAS: «La negociación colectiva
en Bélgica», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa,
cit., pág. 72.
29
N. BRUUN: «Los convenios colectivos en Finlandia», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit.,
pág. 90.
las discrepancias derivadas de la aplicación
del convenio se intentan resolver en principio mediante acuerdos entre los representantes, sindicales y unitarios, de los trabajadores y los representantes de la empresa, y
fracasado ese intento, ante instancias conciliadoras de composición obrero-patronal30.
Por lo que se refiere al Derecho español, el
Comité de empresa y los delegados de personal están facultados para vigilar el cumplimiento de los convenios colectivos, ejercitando en su caso las oportunas reclamaciones
ante el empresario y ante los órganos administrativos y judiciales competentes (Art.
64.1.9º.a del Estatuto de los Trabajadores).
Naturalmente, también las propias partes
negociadoras del convenio ejercen una lógica
labor interpretativa de éste, para comprobar
si se aplica y cómo su parte normativa y para
analizar, en su caso, el cumplimiento de la
parte obligacional del convenio.
Esta interpretación y aplicación «privada»
conoce en diversos Ordenamientos una forma institucional, concretada en la figura de
las Comisiones mixtas o paritarias creadas
en los propios convenios colectivos precisamente para definir, en caso de discrepancia,
la que pudiera llamarse interpretación
auténtica del pacto, asegurando con ello su
recta aplicación31. Por el contrario, algunos
sistemas jurídicos –v-g., el finlandés– desconocen la figura de la comisión paritaria32.
Estas comisiones reciben del propio convenio colectivo su fuerza, en cierto modo reguladora, complementaria de la eficacia norma-
30
B. VENEZIANI: «La negociación colectiva en Italia»,
en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 179.
31
Vid. sobre la regulación de tal figura en nuestro
Derecho, el estudio de F. CAVAS MARTÍNEZ incluido en
este mismo volumen.
32
N. BRUUN: «Los convenios colectivos en Finlandia», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit.,
pág. 90.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
109
ESTUDIOS
tiva del pacto colectivo. El régimen jurídico
de las decisiones interpretativas y decisoras
de dichas comisiones varía de unos Ordenamientos a otros. En unos casos el legislador
dota de fuerza vinculante a los pronunciamientos de dichas comisiones, lo que disipa
dudas sobre su obligatoriedad, aunque plantea con frecuencia el problema de la posible
impugnación de esos pronunciamientos ante
los órganos jurisdiccionales. Hay Ordenamientos en los que son las propias partes del
convenio las que deciden el alcance que han
de tener las decisiones de las comisiones paritarias, a saber, si se trata de meras recomendaciones o de resoluciones vinculantes,
planteándose el problema adicional de la naturaleza de dichas decisiones cuando las partes del convenio no formulan ninguna regla
al respecto33. La solución más frecuente es
aquella que otorga a las decisiones de las comisiones mixtas la misma naturaleza y eficacia que las reglas del convenio colectivo.
También como regla general, el hecho de
que la comisión paritaria emita un pronunciamiento interpretativo o resolutorio de una
discrepancia no cierra el paso al acudimiento
ulterior a la Jurisdicción, cuando la labor de
la comisión no haya solucionado el conflicto34.
Muestra de la gran variedad existente en
cuanto a la naturaleza y configuración de estas comisiones paritarias es el hecho de que
algún ordenamiento –por ejemplo, el argentino– supedite la creación de la comisión a la
decisión de la Administración, previa propuesta de cualquiera de las partes del convenio; la influencia del poder público en este tipo de comisiones se manifiesta además en el
hecho de que la comisión esté presidida por
un funcionario público designado por la propia autoridad administrativa, y de que su la-
33
Vid. al respecto, R. ALBURQUERQUE: «La negociación colectiva en la República Dominicana», cit.
34
Así, W.D. GIGLIO: «Negociación colectiva en Brasil», cit.
110
bor interpretativa pueda desenvolverse a
instancia de las partes del convenio o de la
propia Administración laboral35. El Derecho
europeo de la negociación colectiva conoce
también estas comisiones mixtas creadas en
los convenios colectivos para resolver discrepancias surgidas de la aplicación de determinadas cláusulas (por ejemplo, en materia de
clasificación profesional); así ocurre en el Ordenamiento alemán, en el que, a falta de una
regulación legal uniforme de la materia, son
los convenios sectoriales los encargados de
definir las competencias de dichas comisiones36; también en el Derecho francés las partes del convenio pueden crear comisiones
conjuntas de interpretación de éste 37. Por lo
que se refiere al Derecho español, el Estatuto
de los Trabajadores reconoce expresamente
la competencia de las comisiones paritarias
para conocer y resolver «los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con
carácter general de los convenios colectivos»
(Art. 91)38, fórmula con la que se quiere indicar que a dichas comisiones corresponde una
labor de interpretación y aplicación general
de las cláusulas convencionales, sin que sea
misión suya dirimir litigios individuales derivados de la aplicación del propio convenio
colectivo, cuya solución corresponde a la jurisdicción. Muestra de la importancia que el
Estatuto de los Trabajadores reconoce a estas comisiones es el hecho de que su constitución forma parte del contenido mínimo obligatorio de todo convenio colectivo; como dice
el art. 85.3.d del citado Estatuto, los convenios han de designar una comisión paritaria
de la representación de las partes firmantes
35
Cfr. M. ACKERMAN: «La negociación colectiva en
Argentina», cit.
36
U. ZACHERT: «La negociación colectiva en Alemania», cit., pág. 48.
37
J. ROJOT: «Los convenios colectivos en Francia»,
en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 128.
38
Vid. en este mismo volumen, el trabajo de F. CAVAS MARTÍNEZ: «Las comisiones paritarias y la solución de
los conflictos laborales…», etc.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
ALFREDO MONTOYA MELGAR
del pacto. En caso de que la comisión paritaria no logre alcanzar una solución sobre la interpretación y aplicación del convenio, puede
instar la iniciación de los procedimientos de
solución de conflictos a cargo del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje39. En
último término, los conflictos jurídicos derivados de la interpretación y aplicación del
convenio pueden ser planteados ante los órganos de la jurisdicción laboral a través del
proceso de conflicto colectivo.
Junto a las comisiones paritarias, ejercen
una importante función en la aplicación (y
por tanto en la interpretación) de los convenios colectivos los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje, tanto públicos
como privados, voluntarios como obligatorios. Muestra de ellos en el Derecho español
son los regulados en el citado III Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales.
Algunos sistemas de relaciones laborales
atribuyen a la Administración la función de
interpretar el sentido del convenio, así como
la de controlar su cumplimiento y, como consecuencia de ello, plantear las oportunas denuncias ante los tribunales40. En otros Ordenamientos –entre ellos, el español vigente–
la Administración carece de potestad interpretativa sobre el convenio colectivo, a diferencia de lo que ocurrió con anterioridad a la
promulgación del ET, en la que el hecho de
que el pacto fuera aprobado u homologado
39
La materia está regulada actualmente por el III
Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC III, de 29 de diciembre de 2004, con vigencia hasta 31 de diciembre de 2008, suscrito por la
Unión General de Trabajadores y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, de un lado, y por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y
la Confederación Española de la Pequeña y Mediana
Empresa).
40
En este sentido, E. MORGADO VALENZUELA: «La negociación colectiva en Chile» (en el libro, en prensa, del
GRUPO DE LOS 9: La negociación colectiva en Iberoamérica).
por la Administración justificaba que ésta
ejerciese una suerte de interpretación auténtica de las cláusulas del convenio. La Administración española no tiene otra intervención que la de registrar y depositar el
convenio; en el caso de que encontrara en él
cláusulas ilegales o gravemente lesivas del
interés de terceros, se limitaría a ponerlo en
conocimiento de la Jurisdicción laboral (Art.
90.5 del Estatuto de los Trabajadores). Por
otra parte, en nuestro Derecho, la Administración laboral puede imponer a los empresarios sanciones administrativas por incumplimiento del convenio, sin perjuicio de poder
promover simultáneamente el llamado «procedimiento de oficio» ante la jurisdicción, con
el fin de defender los intereses de los trabajadores perjudicados.
En fin, la modalidad típica de interpretación oficial del convenio colectivo es la jurisdiccional. Con independencia de que puedan
existir sistemas privados de interpretación
del convenio –a cargo de las comisiones paritarias o de otras instancias conciliadoras,
mediadoras o arbitrales–, la última instancia interpretativa del pacto es la judicial. El
debate acerca de si la decisión interpretativa
privada puede tener naturaleza de cosa juzgada impidiendo el ulterior acceso a la jurisdicción, se zanja mayoritariamente en sentido negativo, atribuyendo la última facultad
revisora, con cauces procesales más o menos
estrechos, a los órganos judiciales.
La labor judicial de interpretación y aplicación general de los convenios colectivos
viene discurriendo por dos cauces fundamentales: el proceso colectivo para obtener la interpretación y aplicación generales o, en su
caso, la anulación de una cláusula convencional (o del convenio en su integridad) y los
procesos individuales sobre aplicación del
convenio. Algunos sistemas jurídicos –el español entre ellos– regulan procesos laborales, de los que conoce la jurisdicción social,
habilitados tanto para la solución de conflictos colectivos derivados de la interpretación
y aplicación general del convenio como para
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
111
ESTUDIOS
la impugnación de convenios que contengan
cláusulas ilegales o lesivas de intereses de
terceros, procesos estos últimos que pueden
concluir con sentencia que declare (o no) la
nulidad de la cláusula impugnada. La naturaleza colectiva de estos procedimientos determina que la legitimación activa para promoverlos corresponda a sujetos colectivos
(organizaciones sindicales o empresariales y
órganos de representación de los trabajadores); lógicamente están legitimados para pedir la declaración de lesividad del convenio
los terceros perjudicados por él. En otros sistemas jurídicos, como el francés, se produce
una escisión entre los órganos judiciales que
conocen de la interpretación general de los
convenios y de los litigios entre los firmantes
de éstos sobre la parte obligacional del pacto
–los tribunales civiles ordinarios– y los que
resuelven los conflictos individuales de aplicación del convenio colectivo –los tribunales
laborales o Conseils de prud’hommes–41. En
Italia, los órganos de la jurisdicción ordinaria conocen tanto las reclamaciones sobre
aplicación general del convenio como sobre
aplicación individual42.
La vía judicial más frecuente de interpretación y aplicación de los convenios es la que
tiene su origen en demandas individuales de
derechos reconocidos en las cláusulas normativas de los convenios. De este modo, la vulneración de un precepto del convenio en un
caso concreto abre la vía del proceso individual de trabajo, a través del cual el trabajador presuntamente perjudicado puede ejercitar una acción, bien declarativa bien de
condena al empresario infractor. Así ocurre
en el Derecho español y en el Derecho belga,
en los que tales acciones son conocidas y resueltas por los órganos especializados de la
jurisdicción social, que incluso pueden declarar inaplicable una cláusula convencional
por oponerse a una regla de superior jerarquía43; también ocurre así en el Derecho finlandés, en el que los Tribunales de Trabajo
pueden imponer multas compensatorias a los
empresarios (y, al menos en teoría, también a
los trabajadores) que infrinjan lo convenido
colectivamente44. En el Ordenamiento francés
los conflictos individuales derivados de la
aplicación de los convenios colectivos son conocidos por la peculiar jurisdicción social de
los Prud’hommes45.
J. ROJOT: «Los convenios colectivos en Francia»,
en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 129.
42
B. VENEZIANI: «La negociación colectiva en Italia»,
en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit., pág. 178.
43
Ch. ENGELS y L. SALAS: «La negociación colectiva
en Bélgica», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa,
cit., pág. 73.
44
N. BRUUN: «Los convenios colectivos en Finlandia», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos: La negociación colectiva en Europa, cit.,
pág. 91.
45
J. ROJOT: «Los convenios colectivos en Francia»,
en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: La negociación colectiva en Europa, Madrid,
2004, pág. 129.
41
112
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68
ALFREDO MONTOYA MELGAR
RESUMEN
Partiendo de la naturaleza dual del convenio colectivo –contrato y norma–, se estudian, a
la luz del Derecho comparado, las reglas propias de la interpretación de cada una de estas
figuras jurídicas, así como los criterios doctrinales y jurisprudenciales sustentados al respecto. El autor propone, como regla hermenéutica, acudir en primer lugar a la interpretación objetivista, tratando al convenio en su integridad como una norma, y sólo cuando esa
interpretación no arroje resultados suficientemente terminantes, acudir a la indagación de
la voluntad de las partes.
Tras reflexionar brevemente sobre diversas cuestiones atinentes a la interpretación del
convenio –la jerarquía normativa, la analogía, los principios del Derecho del Trabajo y el
problema de la selección del convenio aplicable–, el presente trabajo concluye con unas
observaciones sobre la interpretación y aplicación del convenio por instancias públicas y
privadas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
113
Las Comisiones Paritarias
y la solución de los conflictos
laborales derivados
de la interpretación y aplicación
del convenio colectivo
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ*
1. INTRODUCCIÓN
E
n un sistema de negociación colectiva estático o contractual, la firma del
convenio colectivo marca la frontera
entre la negociación y la administración del
convenio, al impedir que la comisión negociadora pueda seguir actuando más allá de dicho
momento. Aquélla se disuelve una vez cumplido su objeto y el convenio comienza a tener
vida propia. Pero en muchas ocasiones la
redacción de los artículos del convenio presenta una redacción confusa y hasta deliberadamente ambigua, optándose en más de un
caso por la inclusión de cláusulas de textura
abierta para facilitar el acuerdo de las partes
que intervienen en su elaboración, dando
lugar con ello a interpretaciones varias que
generan situaciones conflictivas. Por otro
lado, la amplitud de las materias tratadas,
unido a su rápido desfase temporal, requiere
la instrumentación de mecanismos adaptativos del acuerdo a las nuevas circunstancias,
antes incluso de que concluya el plazo de
vigencia previsto; cuando no se remite a un
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Murcia.
desarrollo posterior la regulación de ciertos
puntos que por su complejidad exigen un tratamiento particularizado (p.ej., la articulación de un nuevo sistema de clasificación profesional o la implantación de un nuevo sistema retributivo en la empresa). Es por ello por
lo que en el ámbito del convenio colectivo
regulado en el Estatuto de los Trabajadores se
ha impuesto legalmente la obligación de constituir un órgano bilateral, la Comisión Paritaria1 –también denominada comisión de seguimiento, vigilancia o interpretación–, que
actúa con competencias delegadas de la comisión negociadora y a través de la cual se lleva
a cabo la administración del convenio colectivo como fase de aplicación funcional posterior
a los momentos genéticos negociales2. Por
1
La Comisión Paritaria era un órgano desconocido
para la Ley de Convenios Colectivos de 14 abril 1958,
que surgió de la práctica negocial desarrollada bajo ella,
hasta que la Ley de Convenios Colectivos de 19 diciembre 1973 impuso su creación como contenido necesario del convenio.
2
ALEMÁN PÁEZ, F. y RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., «Aspectos orgánicos y funcionales de las comisiones paritarias. Panorama actual y líneas posibles de reforma»,
Relaciones Laborales, núm. 4, 2005, pág. 16. En general, sobre la administración del convenio colectivo y
sobre la institución de las comisiones paritarias, véase
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
115
ESTUDIOS
tanto, podemos definir la Comisión Paritaria
como el órgano de composición mixta, empresarial y laboral, encargado de la interpretación, administración y vigilancia del convenio, que recibe, por delegación, las facultades
que las partes negociadoras le asignen.
La Comisión Paritaria del convenio colectivo, al mismo tiempo que ha tenido formalmente la finalidad de resolver los conflictos
de aplicación e interpretación surgidos en su
ámbito, puede decirse que también ha actuado en muchos casos como un elemento dinamizador que ha suavizado los efectos de un
sistema de negociación cerrado3, propiciando
la adaptación del clausulado del convenio a
una realidad en permanente cambio. En tal
sentido, lo que en realidad hace la Comisión
Paritaria es seguir negociando, en tono menor, para la unidad de negociación, aplicando
día a día el contenido convencional4. Esta labor se ha visto en buena medida facilitada y
favorecida por una praxis sindical que está
ampliando cada vez más el contenido funcional de estos órganos mixtos5. Estamos asistiendo, en efecto, a nuevas y complejas relaciones entre los aspectos genuinamente
administradores de las Comisiones Paritarias
y los estrictamente negociales, fenómeno éste que se ve agudizado por una tendencia cada vez más generalizada a la especialización
temática de las instituciones paritarias que
tiene su reflejo en la constitución de subcomisiones o subcomités, que realizan una actividad paralela o subordinada a la Comisión
Paritaria general y a los que se asignan funciones que muchas veces exceden de la nuda
interpretación y/o aplicación del convenio.
Como certeramente se ha señalado, la
grandeza y el defecto de las Comisiones Paritarias estriba en gran medida en el hecho de
ser una institución cuya funcionalidad operativa depende de la «credibilidad» mostrada
hacia dichos órganos por los agentes sociales.
Y para ello es imprescindible que los protagonistas de la negociación colectiva se muestren convencidos del papel modulador que
corresponde jugar a estas instituciones paritarias en nuestro sistema de negociación colectiva y, más allá de la obligada previsión
convencional sobre la designación de este órgano ex. artículo 85.3.e) ET, pongan especial
énfasis en la necesidad de su efectiva constitución y puesta en funcionamiento.
2. MARCO NORMATIVO
también ALEMÁN PÁEZ, F., Las comisiones paritarias, Madrid, Civitas, 1996; BALLESTER PASTOR, Mª.A. y ALTÉS TÁRREGA, J.A., «Las comisiones paritarias en la negociación
colectiva», en Relaciones Laborales, núm. 19, 1996;
MORALES ORTEGA, J.M., La administración del convenio
colectivo, Madrid, Civitas, 1998; RODRÍGUEZ CRESPO,
Mª. J., La Administración del Convenio Colectivo, Sevilla, Consejo Económico y Social de Andalucía, 2006.
3
CFR. IGLESIAS CABERO, M., «Administración del
Convenio y solución judicial y extrajudicial de los conflictos colectivos», en VV.AA., Negociación Colectiva (II),
Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1996,
págs. 216-217.
4
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª.E., Derecho del Trabajo, cit., págs. 926-927.
5
MATEOS BEATO, A., «La aplicación e interpretación
de la negociación colectiva: el papel de las comisiones
mixtas y otros órganos de composición de las partes»,
en VV.AA., Nuevos problemas de la negociación colectiva, XVI Jornadas de Estudios sobre Negociación Colectiva, Madrid, MTAS, 2004, pág. 257.
116
La regulación legal de las Comisiones Paritarias es escasa y adolece de una considerable dispersión. Como preceptos básicos a tener cuenta pueden citarse los siguientes:
– El artículo 85.3.e) ET, que impone su
regulación como contenido mínimo del convenio colectivo estatutario. Éste habrá de incluir, bajo tacha de ilegalidad si no lo hace, la
designación de una Comisión Paritaria de la
representación de las partes negociadoras,
que habrá de entender «de cuantas cuestiones le sean atribuidas». La Comisión se configura así como un órgano permanente y estable durante la vigencia del convenio, con las
atribuciones que libremente le asignen las
partes negociadoras. Las únicas exigencias
que expresamente impone el precepto a la
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68
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
hora de institucionalizar estos organismos
son: que han de ser un órgano paritario y que
en él deben estar representados tanto la parte empresarial como la social. Con estos puntos de referencia, serán los negociadores los
que determinen su régimen jurídico, tanto en
su vertiente organizativa como funcional.
El mismo artículo 85.3.e) obliga a la «determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha
Comisión». Es decir, se pretende que la Comisión se dote de un instrumento procedimental que permita superar las situaciones
de bloqueo que inevitablemente han de producirse en la misma, en caso de desacuerdo,
como consecuencia de su carácter mixto y paritario.
– El artículo 91 ET, sobre aplicación e interpretación, prevé la posibilidad de que las
partes negociadoras atribuyan a las Comisiones Paritarias el conocimiento y resolución
de los conflictos derivados de la aplicación e
interpretación con carácter general de los
convenios colectivos. La atribución de esta
facultad a la Comisión Paritaria se entenderá sin perjuicio de la competencia que legal y constitucionalmente corresponde a los
órganos de la jurisdicción social para resolver, amén de otros, este tipo de conflictos.
En este mismo artículo se acepta también
que en los convenios colectivos y en los
acuerdos interprofesionales a que se refieren
los apartados 2 y 3 del artículo 83, se puedan
establecer procedimientos, como la mediación y el arbitraje, para la solución de las
controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos. Por último, se desarrolla el reconocimiento de la eficacia jurídica de los acuerdos
logrados a través de la mediación y del laudo
arbitral, así como los motivos y los procedimientos de impugnación de dichos acuerdos
y laudos.
– El artículo 82.3 ET concreta, como función específica de la Comisión Paritaria en el
ámbito del denominado «descuelgue salarial», la obligada resolución de las discrepancias que surjan en las empresas que pretendan sustraerse a la aplicación del
régimen salarial establecido en el convenio
colectivo supraempresarial al que están sometidas. A ello se añade la posible intervención de la Comisión Paritaria, cuando no haya acuerdo entre empresa y representantes
de los trabajadores en la determinación de
las nuevas condiciones retributivas, derivadas de la inaplicación de dicho régimen salarial.
– La Ley de Procedimiento Laboral (LPL),
en su art. 63, equipara el intento de conciliación efectuado ante el órgano que se haya
constituido conforme a lo dispuesto en «los
acuerdos interprofesionales o los convenios
colectivos» (supuesto en el que encaja perfectamente la Comisión Mixta), al realizado ante el «servicio administrativo correspondiente». Y, específicamente para el proceso de
conflicto colectivo, el artículo 154.1 LPL establece que para su tramitación será necesario
el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante los órganos de conciliación establecidos por los
acuerdos interconfederales o los convenios
colectivos contemplados en el artículo 83 del
ET, función ésta que, ex artículo 91 ET, pueden cumplir las Comisiones Paritarias.
– En fin, los acuerdos interconfederales
para la negociación colectiva vienen incluyendo entre sus orientaciones la necesidad
de impulsar fórmulas y procedimientos que
posibiliten un funcionamiento más eficaz de
las Comisiones Paritarias o mixtas de los
convenios, así como una mejor y más completa regulación de las mismas con vistas al
efectivo seguimiento y cumplimiento de los
compromisos adquiridos6.
6
Vid. últimamente el Cap. IX del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2005 (ANC 2005)
de 4 marzo 2005, prorrogado para 2006.
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117
ESTUDIOS
3. NATURALEZA JURÍDICA
DE LA CLÁUSULA CONVENCIONAL
QUE CREA LA COMISIÓN PARITARIA
La naturaleza de la Comisión Paritaria y,
más concretamente, de la cláusula o cláusulas convencionales que la crean, ha generado
importantes incertidumbres, no existiendo
una postura unánime sobre su consideración
como parte integrante del contenido normativo u obligacional del convenio. El asunto no
se reduce a un puro debate científico sino que
tiene importantes repercusiones prácticas, toda vez que nuestro ordenamiento únicamente
prevé la pérdida de vigencia de las cláusulas
obligacionales al momento de la denuncia del
convenio, prescribiendo, por el contrario, y
salvo que otra cosa se hubiera pactado, la «ultraactividad» o ampliación de vigencia de su
contenido normativo hasta tanto se logre
acuerdo expreso (Art. 86.3 ET). Sin olvidar
que el incumplimiento de las cláusulas normativas del convenio colectivo da lugar a responsabilidad administrativa (Art. 5.1 LISOS).
Para un sector de la doctrina, el acto de
creación del órgano de administración es uno
de los pactos que integran el contenido jurídico-formal del convenio (ex art. 85 ET), teniendo por esta razón carácter normativo7.
Para otro grupo de autores, en cambio, la
cláusula que crea una Comisión Paritaria se
circunscribe al contenido obligacional del
pacto, pues no se refiere a la incidencia del
convenio sobre los contratos de trabajo sino
que tiene por objetivo lograr una eficaz aplicación de las condiciones pactadas8. Incluso
7
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 27ª ed.,
Madrid, Tecnos, 2006, pág. 176; ALONSO OLEA, M. y
CASAS BAAMONDE, Mª.E., Derecho del Trabajo, 20ª ed.,
Madrid, Civitas, 2002, págs. 919, 926 y en nota 46,
pág. 928; APILLUELO MARTÍN, M., La intervención de la
Comisión Paritaria del convenio colectivo supraempresarial en la solución del conflicto de trabajo, Barcelona,
Cedecs, 1997, pág. 179.
8
PALOMEQUE LÓPEZ, C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.,
Derecho del Trabajo, 11ª ed., Madrid, Ed. Ceura, 2003,
pág. 299.
118
se ha llegado a calificar a las cláusulas que
crean la Comisión Paritaria como «híbridas»,
al poder encuadrarse tanto en el contenido
normativo como en el obligacional9. Otros
autores, en fin, sostienen que las Comisiones
Paritarias realizan una actividad caracterizable como de «gestión» o «administración»
del convenio colectivo, sin pronunciarse
abiertamente sobre su encuadramiento en el
contenido normativo o en el obligacional10.
En mi opinión, la regulación del ente paritario no forma parte del contenido obligacional del convenio (pues no fija propiamente obligaciones entre las partes), sino de su
contenido normativo «formal» (integrado por
los actos generales que configuran al pacto
como norma jurídica) que es diverso del contenido normativo «material» (al que pertenecen los acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo de los empresarios y trabajadores comprendidos en la unidad de negociación).
En la jurisprudencia se ha impuesto la tesis favorable a la consideración como normativa de la cláusula que crea la Comisión Paritaria, aunque con matices. Así, la Sentencia
de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de
21 de diciembre de 1995 (RJ 1995,9486), aunque reconoce que la naturaleza de dichos pactos puede resultar cuestionable en algunos
casos, sostiene que «salvo en los supuestos en
que la creación de estos órganos se vincula
instrumentalmente al mantenimiento de la
parte obligacional del convenio, hay que entender que se trata de normas sobre administración del convenio que forman parte del contenido normativo de éste, en la medida que
tienen por objeto la creación de un órgano y la
determinación de sus competencias»; y añade
que «el contenido normativo no se agota en las
9
ALEMÁN PÁEZ, F.A., Las comisiones paritarias, Madrid, Civitas, 1996, pág. 60.
10
MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ SAÑUDO, F. y
GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 15ª ed., Madrid, tecnos, pág. 369.
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68
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
normas de relación, que tienen por objeto definir las condiciones de trabajo, la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos,
sino que comprenden también las reglas que
definen los propios ámbitos del convenio (disposiciones de delimitación) y, desde luego, las
normas orgánicas que definen estructuras estables para la gestión de las acciones previstas
en el convenio. A este tipo de normas corresponde la que crea la Comisión Permanente,
pues se trata de un órgano de gestión general
del convenio, con competencias no limitadas a
la gestión de las relaciones obligacionales entre las partes negociadoras». De lo cual se desprende que la calificación pasa por atender al
contenido de la cláusula que regula la Comisión Paritaria: si establece «normas de configuración» o encomienda a la comisión funciones de control de cumplimiento del convenio,
la cláusula será normativa; pero si se le encomiendan funciones que la vinculen al mantenimiento de la parte obligacional, ésta será su
naturaleza11.
Las SSTS de 28 de octubre de 1997 (RJ
1997, 7682) y 2 de junio de 1998 (RJ 1998,
4941) se reafirman en la calificación como
normativa de la cláusula que crea un órgano
destinado a cumplir el convenio colectivo y
resolver los conflictos que surjan durante su
vigencia, y ello con independencia de cuál
sea la eficacia real de tal cláusula, sujeta, en
cualquier caso, a la ultraactividad prevista
en el artículo 86.3 ET.
4. ASPECTOS ORGÁNICOS
Y PROCEDIMENTALES
DE LA COMISIÓN PARITARIA
La exigencia legal de que los convenios colectivos cuenten con una Comisión Paritaria
como parte de su contenido mínimo determina que la creación de este órgano se lleve a
cabo en el propio texto convencional, lo cual
11
RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., La Administración del
Convenio Colectivo, cit., pág. 405.
quiere decir que su composición, su régimen
de funcionamiento interno y su marco de actuación dependen del acuerdo al que en cada
unidad de negociación lleguen los agentes sociales12. Como ya se ha apuntado, las dos
únicas limitaciones a las que los sujetos colectivos deben someterse son las contenidas
en el artículo 85.3.e) ET, conforme al cual los
convenios estatutarios deberán establecer
«la designación de una comisión paritaria de
la representación de las partes» (aspecto
orgánico) «para entender de cuantas cuestiones les sean atribuidas» (aspecto funcional).
La amplitud del precepto reviste, pues, a las
Comisiones Paritarias de una notable polivalencia funcional, pero también, y del mismo
modo, de un no menos significativo polimorfismo orgánico13.
Los convenios colectivos suelen dedicar
escasa atención al aspecto orgánico (constitución, composición interna) y de funcionamiento interno de las Comisiones Paritarias,
lo que en muchos casos representa un serio
obstáculo para la funcionalidad potencial
que estos órganos paritarios están llamados
a desempeñar. Todo lo más, dichos acuerdos
introducen una cláusula estereotipada que
declara la constitución formal del comité; se
hacen referencias a la composición identificando nominalmente los vocales o explicitando su número, para luego centrarse en sus
competencias, las cuales pueden a su vez formularse genéricamente o de manera algo
más específica según se trate del comité paritario central o de una subcomisión creada
para un cometido específico14. Sin olvidar el
elevado número de supuestos –desde luego,
superior al deseable– en los que la Comisión
Paritaria prevista en el texto del convenio
Sobre estos aspectos de configuración interna de
la Comisión Paritaria, vid. GOERLICH PESET, J.Mª., «Notas
sobre el régimen orgánico de la Comisión Paritaria», Actualidad Laboral, núm. 36, 1988.
13
ALEMÁN PÁEZ, F. y RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., «Aspectos orgánicos y funcionales...», cit., pág. 19.
14
ALEMÁN PÁEZ, F. y RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., «Aspectos orgánicos y funcionales...», cit., pág. 20.
12
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
119
ESTUDIOS
nunca llega a constituirse realmente, lo que
suele ocurrir cuando por ninguna de las partes se ha requerido su intervención durante
la vigencia del pacto.
El artículo 85.3.e) ET establece dos criterios que deben presidir en todo momento la
composición interna de la Comisión Paritaria: la paridad («designación de una comisión
paritaria») y la representatividad («de las representación de las partes negociadoras»).
Tan escasa regulación legal obliga a recurrir
tanto a la jurisprudencia, constitucional y ordinaria, como a la regulación convencional,
planteándose multitud de cuestiones huérfanas de regulación, tales como la legitimación
requerida para forma parte de la Comisión
Paritaria, la proporcionalidad en la que han
de estar representadas las partes negociadoras en la misma y la determinación del significado de la paridad15.
Con respecto a la primera cuestión, del
mismo modo que no todos los sujetos colectivos están legitimados para negociar convenios colectivos según los artículos 87 y 88 del
Estatuto de los Trabajadores, tampoco todos
ellos pueden formar parte de las Comisiones
Paritarias que éstos instituyen. Si la Comisión Paritaria es el órgano encargado de la
administración ordinaria del convenio, parece lógico que sólo puedan acceder a ella las
representaciones que han aceptado el convenio, firmándolo. Por tanto, quien ha rechazado formar parte de la comisión negociadora o
quien, habiendo participado en el proceso
negociador, rehúsa libre y voluntariamente
en el último momento firmar el convenio, carece del derecho a formar parte de la comisión mixta o paritaria de dicho convenio,
pues no parece razonable admitir que un tercero intervenga en la interpretación, aplicación y puesta en práctica de un pacto expresamente rechazado por él; otra solución
implicaría el absurdo de admitir a decidir so-
15
RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., La Administración del
Convenio Colectivo, cit., pág. 413.
120
bre la aplicación del convenio a quien lo ha
rechazado16.
El problema puede surgir cuando la Comisión Paritaria no se limita a desempeñar las
funciones típicas de gestión, interpretación
general y aplicación del convenio colectivo,
sino que asume también, por atribución de
quienes han firmado el convenio, genuinas
competencias negociadoras. La práctica, como tendremos ocasión de ilustrar después,
ha demostrado, en efecto, que los convenios
colectivos suelen instaurar comisiones con
competencias diversas, en ocasiones de renegociación o revisión, bajo la denominación de
Comisión Paritaria u otra equivalente, al objeto de instituir un órgano con representación exclusiva de las partes firmantes del
convenio. En estos casos es necesario establecer una serie de garantías para impedir
que los sujetos a los que la LOLS y el ET reconocen el derecho a la negociación colectiva
puedan verse privados de él torticeramente17.
A tal efecto, tanto el Tribunal Constitucional, primero, como después el Tribunal Supremo (que sigue en lo esencial la doctrina
sentada por aquél), han venido a concretar
las reglas de legitimación necesaria para forma parte de los órganos de administración
convencional, dependiendo de las funciones
que los agentes negociadores les hayan atribuido en sus respectivos convenios colectivos, distinguiendo entre comisiones de «administración y ejecución» de lo convenido y
comisiones «negociadoras».
Como la distinción está ya suficientemente estudiada18, bastará recordar aquí que las
Comisiones Paritarias administradoras son
16
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª. E., Derecho del Trabajo, cit., pág. 930.
17
RODRÍGUEZ CARDO, I.A., La comisión negociadora
del convenio colectivo, Valencia, tirant lo blanch, 2001,
pág. 28.
18
Vid. RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., La Administración
del Convenio Colectivo, cit., págs. 407 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
aquellas que persiguen la interpretación o
aplicación de alguna de las cláusulas del convenio (incluida la resolución extrajudicial de
discrepancias), la adaptación de las mismas
a problemas no previstos o según datos objetivos y prefijados (p. ej., subida salarial para
años posteriores aplicando el IPC) o la realización de cometidos como el estudio, seguimiento, vigilancia y control de aplicación del
convenio.
Son Comisiones Paritarias con funciones
negociadoras las que se constituyen para modificar las condiciones de trabajo pactadas o
crear reglas nuevas aplicables a los empresarios y trabajadores en el ámbito de aplicación
del convenio19. Entre dichas facultades negociadoras se incluyen el establecimiento de
nuevos pluses retributivos, la negociación
del incremento salarial para el año siguiente, el establecimiento de nuevos grupos o categorías profesionales, la regulación de las
materias de acción social, de los préstamos o
mejoras de la Seguridad Social complementaria así como la actualización de las normas
del convenio.
El que una determinada comisión pertenezca a uno u otro tipo no depende, según el
Tribunal Constitucional, del simple enunciado o de la simple descripción de sus funciones, sino que es absolutamente necesario valorarla en el seno del acuerdo en que se crea
y en la dinámica de intercambios que está en
su base20.
El Tribunal Constitucional ha partido de
esta clasificación para determinar las reglas
que han de observarse a la hora de llevar a
cabo la composición de dichos órganos y, concretamente, si se ha de admitir la participación en los mismos de sujetos colectivos que
no han formado parte del proceso negociador
o se han apartado del mismo. El Tribunal
19
SSTC 73/1984, de 27 de junio y 184/1991, de 30
de septiembre, entre otras.
20
STC 39/1986, de 21 de enero.
Constitucional ha excluido expresamente tal
derecho en relación con los órganos paritarios que llevan a cabo funciones de interpretación y/o aplicación convencionales, o de
adaptación de alguna de sus cláusulas a problemas no previstos o según datos objetivos y
prefijados21; en definitiva, respecto de Comisiones Paritarias que tengan atribuidas facultades de administración22. En cambio, el
hecho de que un determinado sindicato no
haya firmado o no se haya adherido a una regulación convencional, no es razón suficiente
para negarle su derecho a participar en aquellas comisiones que tengan como función modificar determinados aspectos del convenio o
introducir nuevas reglas o condiciones no
contenidas en el mismo, porque ello supondría una limitación y un desconocimiento
del derecho a la negociación colectiva y, por
ende, una violación de su derecho a la libertad sindical23. A juicio del Alto Tribunal, «la
no suscripción de un convenio no puede suponer para el sindicato disidente quedar al
margen, durante la vigencia del mismo, de la
negociación de cuestiones nuevas no conectadas ni conectables directamente con dicho
acuerdo. Más allá de este límite, las partes
del convenio pueden crear, en uso de la autonomía colectiva, una organización común de
encuentros, o la previsión de comisiones ad
hoc, en tanto que no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que haya de
restringirse tampoco a la mera función de interpretación o administración de las reglas
establecidas en el convenio colectivo»24.
Para el Tribunal Supremo, que ha seguido
en su integridad esta doctrina25, el alcance
STC 184/1991, citada.
Añadiendo unas comisiones de «cooperación y
colaboración», igualmente vinculadas sólo a los firmantes, SSTC 184/1991, citada y 213/1991, de 11 de noviembre.
23
SSTC 73/1984, 9/1986, 39/1986, 184/1991 y
213/1991, citadas, y 222/2005, de 12 de septiembre.
24
SSTC 184/1991, 213/1991 y 222/2005, citadas.
25
Entre muchas, SSTS de 30 mayo 1991 (RJ 5233),
10 febrero 1992 (RJ 1140), 21 diciembre 1994 (RJ
21
22
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
121
ESTUDIOS
«negociador» se plasma en la atribución a la
Comisión Paritaria de las funciones de actualización de las normas convencionales, de
determinación de las reglas sobre valoración,
modificación y supresión de puestos de trabajo, de revisión de primas de seguridad, la
creación de nuevos puestos de destino, el establecimiento de nuevos complementos de
calidad y cantidad de trabajo) y la regulación
de la acción social, entre otras funciones26.
Por tanto, el límite que imponen tanto la
jurisprudencia constitucional como la ordinaria respecto de la composición de las comisiones paritarias de los convenios colectivos
es de contenido mínimo27: sólo en el caso de
que éstas tengan atribuidas facultades negociadoras o de desarrollo normativo, deberá
abrirse la composición de las mismas a todos
los sujetos que acrediten representación y legitimación suficiente para ello, esto es, a los
que reúnan los requisitos que para negociar
convenios colectivos exigen los artículos 87 y
88 ET. Obviamente, de esto se deduce que si
se carece de la legitimación exigida por la
Ley para negociar en un determinado ámbito
no se puede pretender formar parte de las comisiones instauradas por el convenio que rige en él28. Pero si la función es tan sólo de ad-
10097), 9 julio 1999 (RJ 6161), 28 enero 2000 (RJ
1320), 9 y 13 mayo 2000 (RJ 5201 y 5443), 13 marzo
2002 (RJ 5143), 16 marzo 2005 (RJ 3510), 31 octubre
2005 (RJ 2006, 1305) y 8 marzo 2006 (RJ 4663).
26
El análisis de todas ellas se encuentra en la STS
de 15 diciembre 1994 (RJ 10097). Para esta sentencia,
cuya doctrina reiteran las de 5 abril y 30 octubre 2001
(RJ 4886 y 2381/2002), una decisión tiene contenido
normativo cuando introduce «una ordenación general
que como tal innova el conjunto de reglas aplicables»
en el ámbito de la unidad de negociación y es un mero
acto de administración cuando «se aplica una regla ya
existente o simplemente se prevén determinadas vías
de colaboración sin asunción de competencias normativas».
27
RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., La Administración del
Convenio Colectivo, cit., pág. 411.
28
SSTS de 9 y 24 mayo 2001 (RJ 5201 y 5443); 27
marzo 2002 (RJ 5999); 24 noviembre 2004 (RJ 2005,
1591).Concretamente, el Tribunal Supremo ha admiti-
122
ministración y aplicación de los mandatos
del convenio, no es inadecuado a Derecho
–sea visto éste en su nivel de legalidad ordinaria, o lo sea en el de legalidad constitucional– el que un convenio colectivo, al configurar e instituir una Comisión Paritaria,
reserve la calidad de miembro a las entidades que lo han firmado.
Por otro lado, la propia comisión negociadora puede pasar a ser la paritaria, si así lo
dispone el convenio29. Sea tal el caso o se designe en el convenio a personas distintas en
«representación de las partes negociadoras»,
la función de los designados se extiende y se
limita a las cuestiones que el convenio les
confíe30. Ahora bien, el que la composición de
una Comisión, ya sea negociadora, ya paritaria, coincida exactamente con la del órgano
que elaboro el convenio colectivo de referencia no supone su habilitación automática para modificar el pacto, ya que la representatividad a efectos de negociación colectiva se
mide en el momento de iniciar la negociación, sin que una vez aprobado el convenio
pueda propugnarse el mantenimiento sine
die de la legitimación que en su día ostentaron los negociadores iniciales31.
Una vez determinado qué sujetos colectivos tienen la legitimación suficiente para fordo que la doctrina del Tribunal Constitucional «por la
cual se considera la negociación colectiva como elemento de la libertad sindical, y estima que la exclusión de los
sindicatos que no firmaron el convenio de las comisiones creadas por los mismos con alcance negociador,
atenta al derecho a negociar y en consecuencia a la libertad sindical, se constriñe siempre, como es obvio, a
aquellos sindicatos que aunque no firmaron el Convenio, tienen legitimación para negociarlos» (SSTS 9 y 24
mayo 2001, cits.).
29
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª. E, Derecho del Trabajo, cit., pág. 930.
30
La extralimitación en el ejercicio de sus facultades por la Comisión Paritaria supone la violación del
convenio y determina la nulidad de su actuación: SSTS
de 12 diciembre 2000 (RJ 2001,809) y 20 mayo 2004
(RJ 5161).
31
RODRÍGUEZ CARDO, I., La comisión negociadora....,
cit., pág. 26.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
mar parte de la Comisión Paritaria, y sabiendo que ésta se compone de una representación de los dos bancos presentes en la comisión negociadora, social y empresarial, por
exigencia del artículo 85.3.e) ET, resulta necesario delimitar en qué proporción han de
formar parte de cada uno de los bancos que
la integran, si en la misma con que lo hicieron en la comisión negociadora32 o con arreglo a un criterio distinto. La traslación del
principio de proporcionalidad representativa
legalmente previsto para la comisión negociadora a la composición de la Comisión Paritaria suscita los interrogantes propios de la
ausencia casi absoluta de regulación legal,
que deja al arbitrio de los agentes negociadores esta cuestión33. El problema es que muchos convenios se limitan a fijar el número
de miembros de la comisión pero sin fijar el
criterio a seguir a la hora de distribuirlos entre las distintas organizaciones firmantes.
El planteamiento seguido por los tribunales de justicia para resolver esta problemática exige acudir de nuevo a la dicotomía entre
Comisiones Paritarias «administradoras» y
Comisiones Paritarias «negociadoras». Si el
comité realiza cometidos genuinamente negociadores es necesario mantener la proporcionalidad representativa para no violentar
los derechos de negociación colectiva y libertad sindical, mientras que en los casos de administración del pacto no es preciso mantener dicho criterio como pauta interpretativa
para la composición de dicho órgano, pudiendo los agentes negociadores utilizar reglas
alternativas para distribuir los puestos en la
comisión (p.ej., criterios mayoritarios) [(STSJ
32
El artículo 88.1 ET considera necesaria la composición de la comisión negociadora en atención al principio de proporcionalidad representativa, en cuya virtud
la configuración del órgano debe reflejar el resultado de
las elecciones sindicales.
33
RODRÍGUEZ CARDO, I., La comisión negociadora
del convenio colectivo, cit., pág. 19. Con amplia cita de
convenio colectivos y las diversas opciones por éstos
acogidas, RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., La Administración
del Convenio Colectivo, cit., págs. 427 y ss.
Madrid de 24 enero 2001 (AS 1200); STSJ
Castilla-La Mancha, de 30 abril 2002 (AS
2799); STSJ Andalucía/Sevilla, de 11 mayo
2000 (4636)]. En cambio, otras resoluciones
judiciales han optado por una interpretación
rigurosa que induce a extender el criterio de
proporcionalidad representativa «a todo tipo
de órgano, comisión o grupo que ejerza y ostente cualquiera de las misiones de defensa y
representación colectiva de los intereses de
los trabajadores» [(STSJ País Vasco de 11
enero 2000 [AS 3259]; siguiendo el mismo
criterio de respecto a la proporcionalidad de
la estructura del comité de empresa, STSJ
Galicia de 28 marzo 1995 (AS 980); STSJ
Castilla y León de 14 enero 1997 (AS 287);
STSJ Cantabria, de 8 agosto 2001 (AS
3058)].
En mi opinión, aunque de la jurisprudencia constitucional y ordinaria antes comentada se desprende que existe libertad en la
designación de los miembros del órgano paritario en tanto que la misma sólo exige
atender a la representatividad cuando la
Comisión Paritaria tenga funciones «negociadoras», es conveniente que el reparto de
puestos en la comisión permanente, incluso
en la genuinamente administradora, refleje
lo más fielmente posible el equilibrio de
fuerzas preexistente en el comité deliberador. La extrapolación a la Comisión Paritaria de la composición interna preexistente
en la comisión negociadora –posibilidad
traslativa que han adoptado varios convenios34– es la más respetuosa con el derecho
de libertad sindical al tiempo que favorece
que estos entes delegados de la comisión deliberante cuenten con un soporte suficientemente sólido de legitimidad al tomar sus decisiones.
Dado que el artículo 85.3.e) ET establece
la paridad en la composición de la Comisión
Paritaria, los convenios regulan en su ma-
34
Vid. ALEMÁN PÁEZ, F., Las comisiones paritarias,
cit., nota 113, pág. 64.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
123
ESTUDIOS
yoría tanto un número par de miembros en
la totalidad de aquélla (que oscila entre un
mínimo de cuatro y un máximo de doce, aunque hay excepciones tanto por exceso como
por defecto35), como la igualdad en el número
de miembros otorgados a cada parte36.
Junto a los vocales, los convenios colectivos han creado otras figuras, como el presidente y el secretario de la comisión. Su previsión es más que conveniente para un correcto
funcionamiento del órgano. Por lo general,
vienen a ser designados conjuntamente por
ambas partes de entre uno de sus vocales,
aunque nada se opone a que pueda actuar como presidente una persona que no ostente la
condición de vocal, con lo que se consigue reforzar su neutralidad.
Del mismo modo, para que resulte más
ágil y eficiente la labor de la Comisión Paritaria a la hora de acometer el examen de una
cuestión con vistas a su resolución, los convenios vienen permitiendo que cada uno de los
bancos pueda acudir a las deliberaciones en
compañía de asesores, con voz pero sin voto37.
Por último, presupuesto necesario para
que la Comisión Paritaria o Mixta pueda
ejercitar sus funciones es contar con unas
mínimas reglas de funcionamiento interno,
que se ocupen de los trámites a seguir, de los
requisitos y plazos de las convocatorias, la
periodicidad de las reuniones, la especificación del tipo de actuación que vaya a ser requerida a dicho órgano, el carácter e identifi-
35
Vid. BALLESTER PASTOR, Mª.A y ALTÉS TÁRREGA, J.A.,
«Las comisiones paritarias en la negociación colectiva»,
cit., pág. 20.
36
Vid., por ejemplo, CC Estatal para empresas de
mediación y seguros privados (BOE 8 junio 2006, art.
79); CC Estatal para las industrias de hormas, tacones,
cuñas (BOE de 15 mayo 2006, art. 47); o el CC Nacional para la Industria de Fabricación de Alimentos Compuestos para Animales (BOE 19 agosto 2003, art. 47).
37
Sobre el número y la forma de designación de los
asesores, vid. RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., La Administración del Convenio..., cit., págs. 422 y ss.
124
cación de los solicitantes, las reglas para la
adopción de acuerdos, la clase y eficacia de
sus decisiones, etc. Sin embargo, ha de señalarse que la ordenación de los convenios en
esta materia es muy desigual y, en general,
muy deficiente desde el punto de vista técnico, «adoleciendo de una fuerte dosis de desregulación que se vuelve en contra de la propia comisión mixta»38. En estas situaciones
de anomia convencional, cabe sugerir la
aplicación supletoria de las normas del ET
reguladoras del funcionamiento interno de
la comisión negociadora (nombramiento de
presidente y secretario, presencia de asesores, levantamiento de actas, principio de
buena fe en la actuación, decisiones tomadas
por mayoría de cada una de las representaciones, acuerdos por escrito).
En el ejercicio de sus facultades y funciones, puede que las partes de la Comisión Paritaria no alcancen acuerdos, generando, en
el intento de resolver los conflictos si las facultades ejercidas son de esta naturaleza,
nuevas controversias. Por ello, el Estatuto de
los Trabajadores exige, como contenido necesario del convenio colectivo, que éste determine expresamente los procedimientos para
solventar las discrepancias producidas en el
seno de su Comisión Paritaria (Art. 85.3.e)
ET). Con esta exigencia, el legislador pretende estimular la capacidad del convenio para
resolver autónomamente los conflictos surgidos en la labor de interpretación y aplicación
del mismo, favoreciendo el desarrollo de los
procedimientos de solución no judicial y el
engarce o articulación de los fijados por los
convenios colectivos ordinarios o comunes, y
de sus Comisiones Paritarias como órganos
autocompositivos, con la regulación general
que de estos procedimientos de solución extrajudicial efectúan los convenios marco y
acuerdos intersectoriales del art. 83.2 y 3 ET
38
ALEMÁN PÁEZ, F., «El papel de las comisiones paritarias en la solución de los conflictos», en VV.AA., Jornadas Confederales sobre mediación y arbitraje, UGT, Madrid, 1999, pág. 25.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
(art. 91, pár. 2º, ET)39. El fin último no es
otro que atribuir a órganos externos la resolución de los conflictos derivados del debate
interno en la Comisión Paritaria, que provoca discrepancias irresolubles en el seno de la
comisión por la falta de acuerdo entre los
componentes40. A este respecto, el III Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos
Laborales (ASEC-III) ha previsto (Art.
4.1.e)) –como antes que él ya habían hecho el
ASEC-II y su Reglamento (Art. 5.1.e))– que
el SIMA pueda mediar en las controversias
colectivas que surjan con ocasión de la aplicación e interpretación de un convenio colectivo a causa de la existencia de diferencias
sustanciales que conlleven el bloqueo en la
adopción del correspondiente acuerdo en el
seno de la comisión. La iniciativa de sometimiento a los procedimientos previstos en el
ASEC-III deberá instarse por la mayoría de
ambas representaciones de dicha Comisión
Paritaria.
5. FUNCIONES O COMPETENCIAS
DE LA COMISIÓN PARITARIA;
SU POSIBLE ACTIVIDAD NEGOCIAL
Como ya ha quedado dicho, las funciones o
competencias de la Comisión Paritaria se dejan al arbitrio de la partes que han negociado
el convenio, puesto que dicho órgano conocerá de «las cuestiones que le sean atribuidas» (Art. 85.2.e) ET), aunque es lógico que
éstas han de girar en torno al convenio mismo y, por consiguiente, han de ser relativas a
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª.E., Derecho del Trabajo, cit., pág. 929.
40
Ciertamente, «no puede aceptarse como correcta en términos estrictos de «mediación», la intervención
de la Comisión Paritaria cuando ésta forma parte del
conflicto, o es depositaria de los intereses de las partes
en conflicto, pues carece de credibilidad el hecho de
que la Comisión Paritaria, integrada por los afectados
en el conflicto, tenga capacidad para mediar «consigo
misma» (MATEOS BEATO, A., «La aplicación e interpretación de la negociación colectiva...», cit., pág. 297).
39
la interpretación y aplicación del propio convenio colectivo. Específicamente, las Comisiones Paritarias pueden tener atribuidas
funciones interpretativas del convenio (Art.
91 ET).
Por tanto, el ámbito natural de actuación
o función típica de las Comisiones Paritarias
es la administración del convenio colectivo,
la cual tiene como límite material el desarrollo de funciones negociadoras, reservadas, en
principio, a la comisión deliberante. El contenido material de las facultades administración atribuidas por la negociación colectiva
sectorial y de empresa a la comisión permanente comprende, desde luego, como funciones características, las labores de interpretación, aplicación, vigilancia o seguimiento de
las cláusulas convencionales, hasta el punto
que su inclusión en los convenios colectivos
se suele hacer a través de una cláusula de estilo de, aproximadamente, el siguiente tenor:
«se atribuye a la Comisión Paritaria la vigilancia, interpretación, aplicación y cumplimiento del convenio»41. Otro de los aspectos
en los que incide la administración del convenio es la revisión parcial de lo pactado como mecanismo que propicia la permanente
adaptación de los pactos que alcanzaron los
sujetos negociadores a las nuevas circunstancias, impidiendo que queden desfasados
durante la vigencia del convenio42. La Comisión Paritaria también recibe competencias
informativas, de estudio y asesoramiento, pudiendo las partes acudir a ella en demanda
de estudios, informes o dictámenes sobre as-
41
CC para el Banco de España y sus trabajadores
(BOE de 2 septiembre 2006), disposición final segunda.
42
Se ha afirmado que «la revisión, si prevista en el
momento de la estipulación del pacto colectivo, constituye una típica tarea con dimensión negocial que puede ser desempeñada por la CP sin sobrepasar las limitaciones sustantivas que condicionan la actividad de
administración; esto es, sin quebrantar la unidad del
convenio», VALDÉS DAL-RÉ, F., «Las comisiones paritarias
y la solución de conflictos en el marco del ASEC: algunos puntos críticos (I)», Relaciones Laborales, núm. 3,
2003, pág. 5.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
125
ESTUDIOS
pectos que tienen que ver con las relaciones
laborales. Por último, las Comisiones Paritarias, dentro de sus cometidos de gestión o administración, pueden realizar funciones de
resolución autónoma de los conflictos y discrepancias que surjan durante la vigencia
del convenio, como consecuencia de su interpretación y/o aplicación.
• Comisión de acción social.
Sin embargo, como ya tuvimos ocasión de
señalar, la práctica viene demostrando que
los convenios colectivos contemplan, cada
vez con más frecuencia, la creación de subcomisiones, con facultades delegadas de la comisión negociadora o de la paritaria central,
a las que asignan competencias sectoriales,
algunas de las cuales exceden de la mera
«administración», «interpretación» y/o «aplicación» del convenio. Inmediatamente ha de
precisarse que el carácter sumamente variopinto de las competencias que pueden ser
asumidas por la comisión mixta impide delimitar en muchos casos con precisión dónde
acaba la administración y empieza la negociación. El último término, será el juez el que
decida la naturaleza jurídica de la Comisión,
a la vista de las funciones que por el convenio
se le hayan atribuido.
• Comisión de retribuciones
Entre la rica tipología de subcomisiones
cuya institución prevén los convenios colectivos, podemos citar las siguientes43:
• Comisiones de consulta y participación.
• Comisiones de seguimiento y control.
• Comisión de conflictos laborales.
• Comisión de igualdad de oportunidades.
Los cometidos asignados a las comisiones especializadas son tan amplios como las condiciones y núcleos temáticos que pueden ser regulados por los convenios colectivos. Vid. a este respecto ALEMÁN PÁEZ, F. y
RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., «Aspectos orgánicos y funcionales de las comisiones paritarias...», cit., pág. 25 y ss.
• Comisión de movilidad geográfica.
• Comisión de formación profesional
• Comisión de productividad.
• Comisión de seguridad y salud en el
trabajo
• Comisión de clasificación profesional
• Comisión de régimen disciplinario.
• Comisión de valoración y definición de
puestos de trabajo, etc.
Centrándonos, una vez más, en la posible
actividad negocial de la Comisión Paritaria,
la jurisprudencia se ha mostrado muy restrictiva en este aspecto. Así, si bien se ha dicho que el Estatuto de los Trabajadores busca
superar el papel marginal que la Comisión
Paritaria ha tenido tradicionalmente y, en
general, incrementar el margen de actuación
de los medios autónomos en la solución de los
conflictos laborales, singularmente de los derivados de la interpretación y aplicación de
los convenios colectivos, el Tribunal Supremo
ha limitado su actuación a las «funciones que
corresponden a la administración del Convenio», incluidas las de cooperación y colaboración en la ejecución del mismo, pero con una
total carencia de competencias decisorias
vinculantes o de negociación, es decir, de
«aquellas cuyo ejercicio implica una acción
normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de
trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas»44. Éste es, según la jurisprudencia, el límite infranqueable de necesario respeto para la Comisión Paritaria que, como se
43
126
SSTS de 10 febrero 1992 (RJ 1140), 15 diciembre
1994, (RJ 10097), 28 enero 2000 (RJ 1320), 11 julio
2000 (RJ 7208), 5 abril 2001 (RJ 4886), 30 octubre
2001 (RJ 2381) y 6 marzo 2005 (RJ 4881).
44
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
ha advertido, carece de competencias negociadoras. La interpretación del convenio colectivo llevada a cabo por la Comisión Paritaria debe aclarar el significado de la cláusula
litigiosa, pero nunca modificar su alcance45;
pues, siendo cierto que el propio convenio colectivo puede atribuir a la Comisión Paritaria
de aplicación otras facultades relacionadas
con lo que la doctrina ha llamado «administración del convenio» (Art. 85.2, d) ET)46, la
determinación de las funciones respectivas
de la comisión negociadora del convenio y de
la comisión de aplicación del mismo corresponde en exclusiva al legislador, y excede por
tanto de las atribuciones de los sujetos con
capacidad convencional representados en la
propia comisión negociadora asignar valor
normativo a los acuerdos de la comisión de
aplicación47. En consecuencia, cualquier acto
emanado de aquellas modificando el contenido del convenio habría de ser declarado nulo48.
mentales derechos sindicales a ellos vinculados. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y ordinaria ya comentada, incurre
en doble causa de nulidad (por ilegalidad e
inconstitucionalidad) la cláusula convencional que otorga facultades negociadoras a la
Comisión Paritaria con privación de legitimación negocial al sindicato excluido de participar en la misma. Pero, respetando estas
exigencias, los acuerdos adoptados en el seno
de la Comisión Paritaria con el voto favorable de la mayoría de «cada una de las representaciones» legitimadas conforme a los artículos 87 y 88.1 ET (Art. 89.3 ET) serán
válidos y tendrán la eficacia propia de un
convenio estatutario. A la postre, habrá que
admitir que cuando el convenio colectivo
atribuye a la Comisión Paritaria competencias decisorias o de negociación, en realidad,
lo que está haciendo es desvirtuar la prístina
naturaleza del ente paritario, confiriéndole
el carácter de comisión negociadora.
Aun así, el TS se ha visto obligado a matizar su propia doctrina y ha acabado admitiendo que, cumpliendo estrictamente los requisitos de legitimación, el convenio puede
delegar en la Comisión Paritaria algunas
concretas facultades negociadoras 49.
Eso sí, la atribución de tales facultades
por los sujetos negociadores ha de ser expresa, no pudiendo la Comisión Paritaria rellenar vacíos, bajo pretexto de tratarse de la
aplicación del convenio. En caso contrario,
los acuerdos de la comisión mixta que excedan lo que se entiende por administración
del convenio serán, efectivamente, nulos.
En mi opinión, no debe existir inconveniente para que las partes negociadoras del
convenio puedan atribuir a la Comisión Paritaria facultades de desarrollo normativo o de
revisión parcial de lo pactado, con necesaria
observancia entonces de los indisponibles requisitos legales de legitimación, inicial y plena, y procedimentales previstos en el Estatuto de los Trabajadores (si se quiere que la
negociación sea estatutaria) y de los funda-
STS de 3 junio 1991 (RJ 5127).
SSTS de 24 diciembre 1993 (RJ 10010) y 8 noviembre 1994 (RJ 8600).
47
SSTS de 27 noviembre 1991 (RJ 8420), 24 junio
1992 (RJ 4669), 25 mayo 1993 (RJ 5533), 4 junio 1996
8RJ 4883), 19 diciembre 1996 (RJ 9736).
48
STS 20 mayo 2004 (RJ 5161).
49
STS de 9 julio 1999 (RJ 6161).
45
46
6. LA INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
PARITARIA EN LA SOLUCIÓN
DE LOS CONFLICTOS DERIVADOS
DE LA INTERPRETACIÓN
Y APLICACIÓN DEL CONVENIO
Ya hemos dicho que entre las funciones típicas de la Comisión Paritaria está la solución
de los conflictos colectivos surgidos durante la
vigencia del convenio, como consecuencia de
su interpretación y aplicación. No existe
obstáculo alguno para que el convenio atribuya a la comisión funciones de conciliación,
mediación e incluso de arbitraje, como mecanismos a través de los cuales solucionar
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
127
ESTUDIOS
autónomamente tales conflictos, sin tener
que recurrir a instancias judiciales o extrajudiciales ajenas al convenio (Art. 91, pár. 1º,
ET)50. Es más, los acuerdos de la Comisión
Paritaria que pongan fin al conflicto tendrán
la eficacia propia de los convenios colectivos
estatutarios cuando los sujetos que hayan
adoptado el acuerdo de acudir en mediación,
en conciliación o en arbitraje ante la Comisión Paritaria reúnan en el ámbito de la controversia la legitimidad inicial y plena que
los artículos 87 y 88 ET exigen para negociar
convenios colectivos estatutarios; en caso
contrario, dichos acuerdos serán plenamente
válidos y eficaces, pero tendrán eficacia limitada entre las partes que suscribieron el
compromiso arbitral u optaron por acudir a
la Comisión Paritaria en mediación o conciliación51.
Con todo, el tratamiento que los convenios
colectivos realizan de esta función componedora de la solución de conflictos surgidos durante su vigencia es muy desigual, lo que
ocasiona múltiples problemas a la hora de
precisar cuál deba ser la actuación de la Comisión Paritaria y la eficacia de sus decisiones.
Tras un minucioso estudio de la negociación colectiva, los autores han distinguido
varios tipos de regulación de esta modalidad
de intervención de la Comisión Paritaria52:
50
No faltan ocasiones, sin embargo, en las que el
conocimiento de la discrepancia por la Comisión Paritaria sólo es un requisito previo para acceder de otros
medios. Así, p. ej., el IV CC Estatal del sector de desinfección, desinsectación y desratización (BOE de 15 septiembre 2005), art. 12, tras atribuir a la comisión mixta
funciones de conciliación en los conflictos colectivos
que supongan la interpretación y aplicación de las normas del convenio, acuerda adherirse al ASEC y su Reglamento, afirmando que los procedimientos voluntarios de solución de conflictos se tramitarán con arreglo
a lo dispuesto en dicho Acuerdo.
51
RODRÍGUEZ CRESPO, Mª.J., La Administración del
Convenio Colectivo, cit., págs. 407 y 408.
52
MATEOS BEATO, A., «La aplicación e interpretación
de la negociación colectiva», cit., págs. 272-276;
128
– Convenios que aluden a la intervención
de la Comisión Paritaria sobre interpretación o aplicación, sin referencia expresa a los conflictos.
– Convenios que prevén una cláusula
genérica de intervención en la solución
de conflictos, pero sin concretar la fórmula (conciliación, mediación o arbitraje).
– Convenios que atribuyen a las Comisiones Paritarias funciones de conciliación, mediación o arbitraje, pero sin regular estos procedimientos.
– Convenios que realizan un tratamiento
más específico de las formas de solución, aunque sin detallar los supuestos
de la aplicación de cada una de estas
técnicas.
– Convenios, minoritarios, que introducen un régimen pormenorizado de los
procedimientos de mediación y arbitraje.
La solución de los conflictos individuales,
esto es, de los que opongan a un trabajador a
su empresario sobre la aplicación e interpretación del convenio, también puede ser confiada a la Comisión Paritaria, para que dirima a través de un procedimiento arbitral o
procure, con su mediación, una solución consensuada del conflicto (Arts. 85.3.e) y 91,
pár. 1º, ET). Pero es preciso que las partes
del conflicto individual «expresamente» se
sometan a ella, según la exigencia que el ET
impone a los procedimientos de solución no
judicial creados en convenios colectivos y
acuerdos interprofesionales de su artículo
83.2 y 3 (Art. 91, pár. 5º, ET). La conciliación
o mediación pueden imponerlas también los
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R.:
«La Mediación», en VV.AA.: La solución extrajudicial de
los conflictos laborales, II Congreso de Castilla y León
sobre Relaciones Laborales, Ed. Junta de Castilla y
León, 2001, pág. 150.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
convenios colectivos y acuerdos interprofesionales regulados en el art. 83 ET como trámite obligatorio previo al planteamiento jurisdiccional del asunto (Art. 63 LPL).
La Comisión Paritaria es, en suma, la institución más adecuada para velar por el deber de paz y por las reglas que sobre el mismo
y, en general, sobre las condiciones de trabajo
reguladas, puede contraer el convenio según
el artículo 82.2 ET, aunque su interpretación
judicial las haya mirado en el pasado con recelo, por lo que pudieran significar de entorpecimiento del ejercicio de acciones judiciales, o de cortapisa de la «tutela efectiva de los
jueces y tribunales» del artículo 24.1 CE53.
Este injustificado recelo judicial ha comportado una serie de limitaciones al papel interpretativo y componedor que el convenio atribuye a las Comisiones Paritarias. Aunque la
situación ha mejorado considerablemente, y
hoy se acepta sin reservas que el acuerdo de
la comisión tenga el carácter de vía previa
obligatoria a la demanda judicial si así lo ha
previsto el convenio, mantienen su vigencia
una serie de criterios jurisprudenciales que
pueden estar demorando una intervención
más eficaz de estos órganos:
a) La intervención obligatoria de la Comisión Paritaria, como trámite previo al
planteamiento de la demanda en la jurisdicción social, es conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE (STC
217/1991, de 14 noviembre), pero los
tribunales exigen que dicho trámite se
ha establecido de forma concluyente en
el correspondiente convenio colectivo,
sin que baste su configuración genérica
como órgano de interpretación y aplicación de las cláusulas del convenio
[SSTS de 25 marzo 1992 (RJ 1874), 8
noviembre 1994 (RJ 1994, 8600) y 28
octubre 1997 (RJ 7682)].
53
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª.E., Derecho del Trabajo, cit., pág. 927.
b) El establecimiento en convenio de la
intervención previa y preceptiva de la
Comisión Paritaria constituye una manifestación más de la autonomía colectiva y, más concretamente, del derecho
de negociación colectiva y del derecho a
adoptar medidas de conflicto colectivo
garantizados en el art. 37 CE, pero
siempre que no se vea afectada la competencia de los órganos jurisdiccionales, como recuerda el artículo 91 ET
[STS 27 marzo 1996 (RJ 2497)].
c) La intervención de la Comisión Paritaria no es exigible cuando el conflicto se
sitúa fuera de su esfera competencial,
lo que ocurre cuando no se trata de interpretar una norma del Convenio
[STS de 17 febrero 1997 (RJ 1440)].
d) Una cosa es establecer la obligación de
someter el conflicto a la Comisión Paritaria y otra diferente –e inadmisible–
establecer una obligación de convenir,
exigiendo el acuerdo en la comisión,
sin solución procesal posible [STS de 2
octubre 1996 (RJ 7682)].
e) La falta de agotamiento de dicho trámite preprocesal no fundamenta la interposición de un recurso de casación
(Art. 205 LPL), pues «no afecta a ninguna norma sustantiva, ni a ninguna infracción procesal relevante», ya que «dicho trámite previo ante la comisión no
es forma esencial del juicio, sino... procedimiento anterior a éste y su omisión
o cumplimiento defectuoso» no es determinante de indefensión [SSTS de 2
junio 1994 (RJ 5401), 12 mayo y 28 octubre 1997 (RJ 4087 y 7682), 25 marzo,
31mayo y 7 diciembre 1999 [RJ 3518,
6733 y 9689)]. Ahora bien, el órgano judicial debe advertir a la parte demandante sobre dicho defecto procesal (Art.
81.1 LPL), a fin de que pueda subsanarlo dentro del plazo de cuatro días
hábiles, con apercibimiento de que, de
no hacerlo, se archivará la demanda
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
129
ESTUDIOS
sin más trámite [STSJ La Rioja 16 julio 1993 (AS 3226)]. La brevedad de este plazo aconseja sus sustitución por el
de quince días previsto en el art. 81.2
LPL para que por el demandante se
acredite la celebración o el intento del
acto de conciliación previa.
f) Aunque el convenio colectivo imponga
el sometimiento previo de las controversias individuales a la Comisión Paritaria, ello no puede impedir el posterior acudimiento por el trabajador a la
vía judicial (STC 184/1991, citada).
g) Los tribunales no se encuentran vinculados por la interpretación que haya
podido realizar el órgano paritario, por
lo que sus dictámenes son revisables
en vía judicial [SSTSJ Castilla-La
Mancha de 11 febrero 2002 (AS 1731) y
21 julio 2005 (AS 2533)].
h) Los sujetos negociadores no pueden
atribuir a los acuerdos de las comisiones paritarias valor normativo [SSTS
de 27 noviembre 1991 (RJ 8420), 24 junio 1992 (RJ 4669), 25 mayo 1993 (RJ
5533)].
7. LOS PROCEDIMIENTOS
AUTÓNOMOS PARA LA SOLUCIÓN
EXTRAJUDICIAL
DE LOS CONFLICTOS LABORALES
Y LAS COMISIONES PARITARIAS
7.1. Planteamiento
En el proceso de construcción de un sistema de solución extrajudicial de los conflictos
laborales se pueden distinguir dos modelos y
dos etapas:
1º) El sistema fijado por los convenios colectivos (Arts. 85.3.e) y 91 ET), en los
que se atribuye preferentemente a las
Comisiones Paritarias el carácter de
órganos de composición de los conflic-
130
tos que surjan en su aplicación e interpretación.
2º) El sistema derivado de los acuerdos
interprofesionales sobre materias
concretas del art. 83.3 ET que han instaurado, a partir de los años noventa,
mecanismos (mediación, arbitraje) externos al ámbito del convenio y, por
tanto, a la intervención componedora
de su órgano de administración, para
la solución de todos los conflictos posibles, no sólo los de interpretación y
aplicación del convenio.
Operativamente, por tanto, estos Acuerdos
habrían significado, en materia de conflictos
de aplicación e interpretación, el desplazamiento hacia los órganos y procedimientos
previstos en tales Acuerdos de una labor que
antes venían desempeñando en exclusiva las
Comisiones Paritarias. Sin embargo, como se
analizará inmediatamente, se ha pretendido
evitar ese desplazamiento del papel componedor de las Comisiones Paritarias en el
acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de ámbito estatal y en algunos Acuerdos regionales que han seguido su
ejemplo (Extremadura, Murcia), mediante
una decisión integradora de la función compositiva atribuida por el convenio a las comisiones paritarias en los sistemas extrajudiciales de solución de conflictos creados por
dichos Acuerdos.
Al margen de las concretas regulaciones
efectuadas por los convenios colectivos de
sector o de empresa en relación con los órganos paritarios objeto de consideración, distintos Acuerdos Interprofesionales se han
empeñado, en el curso de los últimos años, en
establecer mecanismos enderezados a vigorizar el papel de las comisiones paritarias, a
ensanchar sus facultades y favorecer su capacidad resolutoria54.
54
VALDÉS DAL-RÉ, F., «Las comisiones paritarias y la
solución de conflictos...», cit., pág. 5.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
En este orden de cosas, el artículo 8 del
primer Acuerdo para la Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC), suscrito
el 25 de enero de 1996 por las organizaciones
sindicales (UGT y CC.OO.) y las asociaciones
empresariales (CEOE y CEPYME) más representativas de ámbito estatal, estableció
que en un concreto tipo de los conflictos laborales incluidos en su catálogo, los derivados
de la interpretación y aplicación de una norma colectiva, habría de resultar preceptiva
la intervención previa de la Comisión Paritaria del propio convenio. El artículo 8.1 del
Reglamento del ASEC (RASEC), suscrito por
las mismas partes sociales en idéntica fecha,
reiteraría la anterior previsión, extendiéndola a las controversias interpretativas y aplicativas «de otros acuerdos y convenios colectivos» siempre que los mismos previeran el
establecimiento de una Comisión Paritaria.
El ASEC se distinguía en este punto de la
mayoría de los Acuerdos de Comunidades
Autónomas, en los que la intervención previa
de la Comisión Paritaria sólo se reconoce
cuando el convenio colectivo así lo establece.
Denunciado y vencido que fue el ASEC,
las mismas partes que lo suscribieron procedieron, en fecha 31 de enero de 2001, a la firma del ASEC-II y del RASEC-II. El articulado de ambos pactos, del Acuerdo y del
Reglamento, mantendrá el régimen de intervención de las comisiones paritarias previsto
en los instrumentos contractuales precedentes (Art. 8); pero el ASEC-II fue más allá, al
integrar en el Servicio Interconfederal de
Mediación y Arbitraje (SIMA) los órganos específicos de mediación o arbitraje establecidos en los convenios colectivos o acuerdos
sectoriales, lo que es tanto como decir las comisiones mixtas o paritarias, siempre que en
su ámbito hubieran asumido lo dispuesto en
el ASEC-II y respetasen en su tramitación
los principios consagrados en el Acuerdo (art.
5 ASEC-II). La regulación se completaba en
el artículo 10.5 del ASEC-II, el cual determinaba que «de conformidad con lo previsto en
el artículo 5, las partes podrán recurrir, en
su caso, al órgano de mediación específico incorporado al Servicio», es decir, a la comisión
mixta o paritaria integrada en el SIMA en
cuanto que órgano de mediación.
Además, el ASEC-II llevó a cabo una ampliación del listado de conflictos susceptibles
de someterse a los procedimientos de mediación y arbitraje gestionados por el SIMA, introduciendo un nuevo supuesto en el artículo
4.1.e) que ensanchaba las oportunidades de
vinculación entre las comisiones paritarias y
aquellos procedimientos. Este nuevo supuesto se refería, como ya hemos tenido ocasión
de comentar, a «las controversias que surjan
con ocasión de la aplicación e interpretación
de un convenio colectivo a causa de la existencia de diferencias sustanciales que conlleven el bloqueo en la adopción del correspondiente acuerdo en la Comisión Paritaria».
El 29 de diciembre de 2004, las mismas
partes que habían suscrito los precedentes
Acuerdos sobre Solución Extrajudicial de
Conflictos Laborales (ASEC I y ASEC II), firmaron el ASEC-III55, en cuyo texto se unifican los del ASEC-II y el RASEC-II, al tiempo
que se incorporan algunas modificaciones
con la finalidad de dotar al sistema de una
mayor operatividad.
El ASEC-III mantendrá las previsiones de
sus predecesores sobre intervención previa
de las Comisiones Paritarias. Lo que a continuación se expone es la situación actual en la
materia concernida.
7.2. Articulación de los procedimientos
autónomos de solución
extrajudicial de conflictos
(mediación y arbitraje) previstos
en el ASEC-III con las Comisiones
Paritarias
El artículo 10. 3 ASEC-III establece, con
carácter preceptivo, la intervención previa
55
BOE de 29 enero 2005.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
131
ESTUDIOS
de la Comisión Paritaria en los conflictos de
aplicación e interpretación del convenio colectivo, así como de otros acuerdos o pactos
que tuvieran establecida una comisión de ese
tipo. Por tanto, el requisito de intervención
previa comporta una aplicación escalonada
de los procedimientos previstos por el convenio de sector o de empresa y en el ASEC-III.
Con ello se prima la intervención de quienes,
por haber participado en la negociación del
convenio, se hallan en mejor disposición de
resolver los conflictos derivados de su interpretación y aplicación.
No se dará trámite al planteamiento de
un conflicto colectivo de interpretación y/o
aplicación de un convenio conforme al ASECIII si antes no ha tenido ocasión de pronunciarse la Comisión Paritaria. A tal efecto, a
la solicitud de mediación debe acompañar la
acreditación de la intervención de la comisión, o de haberse dirigido a ella las partes
sin efecto, y el dictamen emitido en su caso
(Art. 14. 2, d) ASEC-III).
Con el propósito de evitar un retraso excesivo en la solución del conflicto como consecuencia de la sumisión previa a la Comisión
Paritaria, el ASEC-III considera agotado el
trámite preceptivo cuando transcurra el plazo establecido para ello en el propio Convenio o, en su defecto, transcurridos quince
días desde la presentación de la solicitud
(Art. 10.1 ASEC-III). Constituye éste plazo
una novedad plausible introducida en la segunda edición del ASEC.
Otro de los inconvenientes de la intervención preceptiva previa de la Comisión Paritaria consiste en la innecesaria duplicidad de
trámites que se produce cuando el convenio
prevé procedimientos semejantes a los regulados por el correspondiente Acuerdo de Solución Extrajudicial de Conflictos y, fracasada la labor mediadora de la Comisión
Paritaria, se hace preciso repetir la mediación entre las mismas partes ante el SIMA.
Para evitar esta situación, el ASEC-III ha
dispuesto la integración en el SIMA de los
132
órganos específicos de mediación y arbitraje
establecidos en los convenios colectivos o
acuerdos sectoriales, siempre que en su ámbito se haya producido la adhesión al ASECIII y respeten en su tramitación los principios
establecidos en dichos Acuerdos: gratuidad,
celeridad, igualdad procesal, audiencia de las
partes, contradicción e imparcialidad (Art.
6.4 ASEC-III). Las partes podrán recurrir,
en su caso, al órgano de mediación específico
incorporado al Servicio (Art. 14.4 ASEC-III).
El ASEC-III, siguiendo lo dispuesto en el
artículo 8 del RASEC-II, distingue tres supuestos de posible actuación de la Comisión
Paritaria:
• Si no tiene atribuidas competencias en
materia de solución de conflictos, la
parte promotora de la mediación o el arbitraje podrá solicitarlos directamente
ante el SIMA, acreditando que ha agotado el trámite previsto ante la Comisión Paritaria (Art. 10.3 ASEC-III).
Ello supone a la parte tener que dirigirse en todo caso a la Comisión Paritaria,
aun a sabiendas de que la misma carece
de funciones resolutorias, a fin de obtener de ella una resolución expresa que
así lo certifique o, si la Comisión no se
pronuncia, esperar a que trascurra el
plazo previsto en el número 1 del art.
10 ASEC-III desde la presentación de la
solicitud para después acudir al SIMA.
• Si tiene atribuidas funciones de mediación y normas de procedimiento, la controversia será sometida a la misma (no
al SIMA) (Art. 10.2 ASEC-III).
• Si tiene atribuidas funciones de mediación, pero carece de normas de procedimiento, la intervención de la Comisión
Paritaria debe ser solicitada por cualquiera de las partes o por los legitimados para promover los procedimientos
del ASEC-III, mediante escrito dirigido
al SIMA (Art. 10.2 ASEC-III).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
En cuanto a la designación de los mediadores, en la lista de mediadores/árbitros elaborada por el SIMA se integrarán también
los nombrados en los órganos específicos de
mediación que estén regulados en los Convenios o Acuerdos a que se refiere el art. 6.4
ASEC-III (Art. 7.1 ASEC-III).
En los conflictos planteados en las empresas con ocasión de la interpretación y aplicación de un convenio, acuerdo o pacto colectivo
sectoriales, cuya Comisión Paritaria tenga
asignadas funciones de mediación, podrán
ser designados como mediadores los miembros de la Comisión, sin que por ello les afecte ningún tipo de incompatibilidad (Art. 14.5
ASEC-III).
Conclusión de la mediación:
• Si los órganos intervinientes en la mediación fueren los propios constituidos
en el ámbito del convenio colectivo o
acuerdo, éstos darán cuenta al SIMA de
la solución habida (con o sin acuerdo), a
efectos de registro (Art. 16.3 ASEC-III).
• En el desarrollo de su tarea de aplicación e interpretación del Convenio, pueden surgir discrepancias que conlleven
el bloqueo en la adopción del correspondiente acuerdo en la Comisión Paritaria. La iniciativa de sometimiento a los
procedimientos previstos en el ASECIII deberá instarse por la mayoría de
ambas representaciones de dicha Comisión (Art. 4.1.e) ASEC-III).
7.3. La intervención previa
de la Comisión Paritaria
del convenio colectivo
en los Acuerdos Autonómicos
sobre Solución Extrajudicial
de Conflictos laborales
La mayoría de los Acuerdos autonómicos
que han instituido sistemas de Solución Ex-
trajudicial de Conflictos laborales establecen
también que es obligatorio acudir previamente
a la Comisión Paritaria en los conflictos colectivos de interpretación y aplicación, pero sólo si
dicho trámite está establecido como preceptivo
en los convenios, acuerdos o pactos (Andalucía56, Aragón57, Asturias58, Cantabria59, Castilla-La Mancha60, Castilla y León61, Comunidad Valenciana62, Extremadura63, Galicia64,
Islas Baleares65, Islas Canarias66, Madrid67,
56
Acuerdo Interprofesional para la constitución del
Sistema de Resolución Extrajudicial de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (BOJA de 23 abril
1996); Reglamento de funcionamiento y procedimiento del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos
Colectivos Laborales de Andalucía (BOJA de 4 febrero
2004).
57
III Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales en Aragón «ASECLA III» (BOA de 9
enero 2006).
58
Acuerdo Interprofesional sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales de Asturias – AISECLA
(BOPA de 10 noviembre 2003); Reglamento de Funcionamiento del Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos (BOPA de 24 febrero 2006).
59
IV Acuerdo Interprofesional de Cantabria sobre
Resolución Extrajudicial de Conflictos Laborales (BOC
de 24 enero 2001).
60
Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales de Castilla-La Mancha (ASEC-CLM) y su
Reglamento de aplicación (DOCM de 23 agosto 1996).
61
II Acuerdo Interprofesional sobre Procedimientos
de Solución Autónoma de Conflictos Laborales en Castilla y León (ASACL) (BOCyL de 20 mayo 2005).
62
IV Acuerdo de Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales de la Comunidad Valenciana (DOGV de
26 julio 2005).
63
Acuerdo Interprofesional sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales de Extremadura (ASECEX)(DOE de 16 abril 1998).
64
Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solución de Conflictos de
Trabajo (DOG de 4 mayo 1995).
65
II Acuerdo Interprofesional sobre Renovación y
Potenciación del Tribunal de Arbitraje y Mediación de
las Islas Baleares (TAMIB)(BOIB de 3 febrero 2005).
66
Acuerdo Interprofesional Canario sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solución de Conflictos de
Trabajo (BOC de 30 julio 2004).
67
Acuerdo Interprofesional sobre la creación del
Sistema de Solución Extrajudicial de Conflictos de Madrid y del Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
133
ESTUDIOS
Murcia68, Navarra69, País Vasco70). Si la Comisión Paritaria tiene, además, encomendadas funciones de mediación, la controversia
deberá ser sometida a ella (Castilla-La Mancha, Extremadura, Islas Baleares, Castilla y
León). En algunos pactos se exige expresamente que la Comisión Paritaria esté constituida y celebre reuniones (Andalucía, Extremadura, País Vasco). El trámite ante la
Comisión Paritaria se considera agotado si la
misma no se pronuncia dentro de un plazo,
que los Acuerdos vienen fijando entre 10 y 30
días (Aragón, Cantabria, Comunidad Valenciana, Galicia, Islas Baleares, Islas Canarias, Castilla y León, Murcia, Navarra). En
tres Acuerdos se prevé que la Comisión Paritaria pueda acordar directamente la remisión del conflicto al correspondiente Servicio
de mediación y arbitraje (Aragón, Cataluña71, La Rioja72).
y Reglamento de funcionamiento (BOCM de 7 marzo
1995).
68
II Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales en la Región de Murcia y Reglamento
de aplicación (BORM de 15 junio de 2005).
69
Acuerdo Interprofesional sobre Procedimientos
Extrajudiciales de Solución de Conflictos Laborales de
la Comunidad Foral de Navarra (BON de 10 mayo
1996).
70
III Acuerdo Interprofesional sobre Procedimientos Voluntarios para la Solución de Conflictos Laborales
–PRECO (BOPV de 4 abril 2000).
71
Acuerdo Interprofesional de Catalunya 20052007; Reglamento de funcionamiento del Tribunal Laboral de Catalunya (DOGC de 15 septiembre 1999).
72
Acuerdo Interprofesional de La Rioja (BOR de 31
diciembre 1994); Reglamento de funcionamiento del
Tribunal Laboral de La Rioja (BOR de 2 enero 1997).
134
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FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
RESUMEN
En un escenario tan cambiante como el de las relaciones laborales, influenciable por multiplicidad de factores, no sólo económicos, sino también sociales y legislativos, la negociación colectiva no es un proceso que pueda darse por definitivamente concluido con la firma
del pacto, sino que se extiende y prolonga durante toda la vigencia del convenio. En este
sentido, la institución de la Comisión Paritaria, entendida como órgano encargado de la
administración conjunta del convenio, permite a las dos representaciones, empresarial y
social, presentes en la negociación, asegurar la continuidad de sus encuentros y así poder
dar respuesta a los conflictos que pueden surgir con motivo de la interpretación y aplicación de apartados del texto convencional que resultan oscuros, ambiguos o excesivamente
amplios, o a los que se deriven de cambios en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el fomento de su firma y que han evolucionado con el tiempo, obligando a una permanente labor de readaptación de los pactos a la nueva realidad del entorno que deben regular.
El presente estudio pretende ahondar en la fisiología de esa figura, la Comisión Paritaria,
que recibe de las partes negociadoras el muy capital encargo de gestionar el contenido del
convenio colectivo que ellas mismas han aprobado y velar por el normal cumplimiento de
lo pactado. Para ello, tras realizar unas consideraciones introductorias y delimitar el marco normativo que sirve de encuadre a la actividad de las Comisiones Paritarias, nos detenemos en los aspectos orgánicos y procedimentales de estos órganos, pues resulta evidente
que la operatividad de las Comisiones Paritarias, en cualquiera de sus múltiples vertientes y manifestaciones (negociales o estrictamente aplicativas) depende, en primer término,
y sobre todo, de cómo estén constituidas y cuál sea su régimen interno de funcionamiento.
A continuación abordamos la descripción de las funciones o competencias que los convenios
colectivos atribuyen a la Comisión Paritaria, para centrarnos inmediatamente en el estudio y comentario de la que probablemente constituya la función más relevante del ente
paritario: su labor componedora de los conflictos surgidos a propósito de la interpretación
y aplicación del convenio. La proliferación en los últimos tiempos de Acuerdos disponiendo
la creación de sistemas para la solución extrajudicial de los conflictos laborales, en el ámbito del Estado y en cada una de las diecisiete Comunidades Autónomas, lejos de comer terreno a las Comisiones Paritarias, ha venido a reforzar el papel componedor de dichas Comisiones, ensanchando sus facultades y favoreciendo su capacidad resolutoria.
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Negociación colectiva sobre
representación de los trabajadores
en la empresa
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO*
INTRODUCCIÓN
L
a materia de la representación de los
trabajadores en el ámbito de la
empresa, con su natural prolongación hacia la participación en la gestión de
esta última, es una realidad plenamente consolidada en el conjunto de las relaciones laborales españolas; como lo es también en otros
muchos sistemas de relaciones laborales comparables al español. Realidad que no tiene
por qué permanecer estática, ni mucho
menos, sino que admite una cierta capacidad
de adaptación y de transformación como consecuencia de los cambios producidos en las
propias relaciones laborales y en su entorno
económico y social1.
* Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
Pablo de Olavide, Sevilla.
1
Una muestra reciente de lo que se dice, sin que
sea necesario extenderse más sobre ello, lo constituye
la materia objeto de XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social : «Gobierno de
la empresa y participación de los trabajadores. Viejas y
nuevas formas institucionales», Asociación Española de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Salamanca, 2006. En las cuatro ponencias presentadas se contienen referencias a novedades y cambios significativos
actuales en la participación: M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La
participación de los trabajadores en la empresa (Una
revisión institucional)». C. ORTIZ LALLANA, «La participación de los trabajadores en el plano internacional y co-
Hace algo más de veinticinco años se publicó un análisis de lo que los convenios colectivos estaban aportando sobre esta misma
materia de representación en la empresa2.
En aquella ocasión, cuando estaba en proceso de elaboración la Ley del Estatuto de los
Trabajadores (ET) y aún faltaban varios
años para la aprobación de la Ley Orgánica
de Libertad Sindical (LOLS), pudo comprobarse que la negociación colectiva había entrado con cierta decisión en la regulación de
la materia. Bien es verdad que tal actividad
de regulación por parte de los convenios no
operaba en el vacío: en primer lugar, porque
se partía de la regulación provisional representada por el Decreto de 12 de diciembre de
1977; en segundo lugar y principalmente,
porque en aquellos momentos se conocía el
texto del Proyecto de ley del ET que se estaba elaborando en las Cortes Generales, texto
que con un alto grado de probabilidad contaba como futura regulación de la materia.
munitario». J. SAMPER JUAN, «Los sistemas tradicionales y
el régimen español de participación de los trabajadores». J.P. LANDA ZAPIRAIN. «Las nuevas formas de partipación en la empresa».
2
F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO, «Negociación colectiva sobre representación y acción sindical en la empresa», Estudios de Derecho del Trabajo en memoria del Profesor
Gaspar Bayón Chacón, Editorial Tecnos, Madrid 1980,
págs. 409 ss.
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ESTUDIOS
Algunas conclusiones de interés pudieron
obtenerse de aquel estudio. Sin que en este
momento proceda reproducirlas in extenso,
conviene recordar con brevedad algunas de
las principales. La primera fue sin duda que
los textos de la regulación de 1977 y, sobre
todo, del Proyecto de ET, con decidida influencia sobre el conjunto de la negociación
colectiva en materia de representación unitaria, actuaron más como «techo» de la negociación que como punto de partida para su
desarrollo o ampliación. Especialmente por
parte empresarial quedaba incluso documentado que no había intención de llevar a los
convenios una regulación que fuese más allá
de lo que se preveía que hiciese el ET una vez
aprobado.
Una segunda conclusión, ahora con relación a los órganos de representación sindical
propiamente dichos, ponía de relieve que la
aportación de la negociación colectiva tampoco era en especial ni innovadora ni avanzada. En el supuesto caso de que los sindicatos
tuviesen un proyecto completo y claro de acción sindical en la empresa – lo que por lo
menos era dudoso – pudieron encontrar una
firme resistencia empresarial para llevarlo
en su totalidad a los convenios. La materia
de la representación y actuación del sindicato en la empresa en un régimen de libertad
sindical era en aquellos momentos, en los
que apenas se había salido del sistema de
sindicato único y obligatorio, algo nuevo, poco maduro, lo que explicaba que se entrase a
regularlo con cierta timidez. La regulación
de estas cuestiones, que en un principio se
había pensado incluir en el ET, se dejó, como
es sabido para la futura LOLS, que sería
aprobada años más tarde.
No obstante lo anterior, se advertían algunos puntos sobre la presencia y la actividad
del sindicato en la empresa de elaboración
algo más avanzada: la posibilidad de creación de la sección sindical, la designación de
delegados sindicales y la determinación de
funciones y competencias para estas representaciones sindicales fueron algunos de
138
ellos. De esta manera, la negociación colectiva adelantaba en varios años para los correspondientes ámbitos la regulación que la
LOLS habría de introducir en 1985 con
carácter general.
Se trata de hacer ahora un estudio similar, en una circunstancia considerablemente
diferente. Contando con un largo un período
de aplicación, tanto del texto del ET como del
de la LOLS, la experiencia de la representación y de la participación de los trabajadores
en la empresa debe entenderse que a estas
alturas se encuentra consolidada. En tal contexto se van a comprobar, de manera paralela a lo realizado en 1980, cuáles son las líneas maestras de la aportación que la
negociación colectiva está realizando en este
terreno, sobre la base ya de una ordenación
legal con algunos años de aplicación. Es un
momento del todo oportuno para volver a realizar el análisis y comparar sus resultados
con los obtenidos en aquella otra situación
tan diferente.
El período que ahora se toma para la realización del estudio es desde 1 de enero de 2005
hasta 30 de abril de 2006. Se analizan todos
los convenios colectivos publicados en el
B.O.E. durante estos dieciocho meses: un total de 231 textos, de los cuales 40 son de sector y 191 de empresa o grupos. No es desde
luego un análisis exhaustivo de la totalidad
de la negociación colectiva, objetivo prácticamente irrealizable para un trabajo como el
que ahora se presenta; faltan sectores y empresas cuyos convenios son de ámbito provincial o de Comunidad Autónoma, publicados
en los respectivos periódicos oficiales. Pero sí
es lo suficientemente amplio para proporcionar una visión global de tal actividad negocial, con una amplia variedad de actividades
económicas y un número significativo de empresas de mediana y gran dimensión; también de sectores en los que se encuadran numerosas empresas de menor dimensión.
Muestra que en cualquier caso puede calificarse como de suficiente representatividad a
los efectos propuestos.
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La lista completa de esos convenios colectivos se contiene en Anexo, numerados por
orden de publicación. Para hacer más fácil
las citas y la lectura de éstas, en las correspondientes notas a pie de página, cada convenio es mencionado sencillamente con el
número que en esa relación se le ha adjudicado.
Conviene precisar que no se ha incluido
en la materia objeto del trabajo la representación y participación de los trabajadores en
la prevención de riesgos laborales, regulada
como se sabe por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre; regulación específica aunque próxima a la que en este estudio se presenta, y
que con seguridad merece una exposición independiente por la presencia de esas características especiales. Tampoco se incluye lo
relativo a los órganos paritarios creados por
los propios negociadores para llevar a cabo la
mejor aplicación y administración del convenio, por las mismas razones, en este segundo
caso de mayor intensidad3.
El desarrollo del trabajo se ordena siguiendo lógicos criterios de claridad y sencillez expositiva, con un primer planteamiento
de cuestiones de carácter más general, seguido de las relativas a la constitución, organización y competencias de la representación
unitaria y de la representación sindical, las
garantías, medios y protección jurídica de
una y otra, para finalizar con otras cuestiones de variado contenido que también están
relacionadas con ambas instituciones representativas, como es el caso del derecho de
reunión de los trabajadores en la empresa y
algunas otras conexas con la actividad sindical.
1. OBSERVACIONES GENERALES
No se pretende otra cosa en este primer
apartado que llamar la atención sobre algunos rasgos generales de la negociación sobre
la representación de los trabajadores, rasgos
que pueden servir de introducción a las cuestiones más concretas que se exponen en los
sucesivos.
1.1. Carencia de regulación
A pesar de la importancia material de las
cuestiones de representación, un cierto número de los textos examinados no contiene
ninguna regulación sobre ella: del total de
231 convenios, 29 de ámbito empresarial4 y 3
de sector5. Sorprende sobre todo el primer
dato, puesto que es precisamente en la negociación de empresa donde cabe esperar una
mayor atención a estas cuestiones y, por consiguiente, una aportación de mayor contenido. El total de los convenios de uno y otro
ámbito con tal carencia supera el 13 por ciento de los analizados; porcentaje, si no exagerado, sí por lo menos significativo, pudiéndose pensar que en esos casos los negociadores
han considerado suficiente la regulación legal, sin necesidad de ampliación o desarrollo
alguno. No es descartable desde luego que en
los correspondientes ámbitos exista algún
acuerdo al margen del texto del convenio colectivo en el que esta materia haya podido
ser ordenada; no se ha encontrado sin embargo ninguna evidencia en tal sentido.
1.2. Una regulación prácticamente
en blanco
Asimilable en buena medida al grupo de
convenios que ni siquiera menciona la mate-
3
Sobre esta materia se contiene información de la
regulación de los convenios publicados entre 1998 y
2001 en M.J. RODRÍGUEZ CRESPO, La administración del
convenio colectivo, Consejo Económico y Social de Andalucía, Sevilla 2006.
Se trata de los CC 22, 25, 27, 29, 43, 52, 56, 67,
69, 84, 93, 104, 108, 109, 121, 123, 127, 137, 138,
152, 165, 171, 176, 187, 195, 200, 202, 212 y 215.
5
Es el caso de los CC 196, 213 y 225.
4
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ria de la representación, es fácil advertir
otro, más numeroso, en el que se le dedica
algún precepto o algunos preceptos pero sin
ningún contenido real distinto del legal (con
mera remisión a la ley o simple repetición de
sus disposiciones) o en el que lo que se añade
es de una importancia muy reducida. La incorporación más o menos literal del texto legal al convenio no aporta nada desde el punto
de vista jurídico, es obvio; no debe ocultarse
sin embargo un cierto efecto «didáctico» en
esta operación, que acerca y da a conocer determinados contenidos de la ley a los sujetos
afectados por la norma convenida.
El contenido de los convenios de este bloque no es homogéneo, alguna diferencia merece la pena subrayar en él: cabe apreciar en
primer lugar la presencia de aquellos convenios que dedican de uno a tres artículos a esta materia, con frecuencia breves, carentes
de cualquier novedad6; muy próximos a éstos se encuentran los convenios que dedican
una atención mayor, con un número más alto de artículos, pero también carentes de
contenido distinto del legal7; un tercer grupo
lo forman aquellos convenios que, aunque
dedican pocos preceptos a la materia y contienen remisiones a la ley o reproducen parte de su contenido, añaden una cierta regulación propia, en cualquier caso de escasa
entidad en el conjunto de su ordenación8. En
algún caso aislado, la escueta regulación
convenida se completa con la remisión a un
6
Pueden citarse en este grupo: art. 32 CC 8, art. 35
CC 12, arts. 53 y 54 CC 38, art. 39 CC 42, art. 32 CC
57, arts. 37 al 39 CC 59, arts. 30 y 31 CC 61, art. 55 CC
73, arts. 18 a 20 CC 75, art. 42 CC 76, arts. 34 y 35 CC
84, disp. adic. 3ª CC 86, cláusula 41 CC 90,arts. 32 y
33 CC 103, art. 75 CC 116, art. 45 CC 149, art. 43 CC
156, art. 52 CC 158, arts. 34 y 35 CC 168,, art. 39 y
disp. Adic. 2ª CC 173, art. 17 CC 181, art. 45 CC 221.
7
Se encuentran en este caso: arts. 53 a 57 CC 28,
arts. 47 a 57 CC 35, arts. 44 a 54 CC 71, arts. 55 a 63
CC151.
8
Pueden citarse a este respecto: arts. 47 a 57 CC
35, arts 41 y 42 CC 79, art. 16 CC 85, art. 46 CC 178,
art. 33 CC 185, Cap. VIII CC 194, art. 35 CC 197.
140
texto distinto9. Sorprende por último que
algún texto parezca desconocer la existencia
de la regulación legal sobre la representación sindical10.
Comprende este grupo un número de convenios superior al carente de toda regulación: algo más del 24 por ciento del total de
los analizados. La suma de aquél y de éste
alcanza un 38 por ciento del total de convenios colectivos, cifra realmente importante,
que sirve de indicador del interés que muestran los negociadores de estos últimos sobre
las cuestiones relativas a la representación
de los trabajadores. Esta cifra global proporciona sin duda un primer índice a la hora de
valorar, en conjunto, la aportación de la negociación colectiva en la materia estudiada.
Índice desde luego nada positivo, al representar más de un tercio de todos los convenios estudiados y ser esta materia una de las
centrales de las relaciones laborales.
Como contraste con esos convenios, puede
llamarse la atención sobre algunos otros, éstos con certeza muy minoritarios en el conjunto, que dedican una regulación de bastante mayor extensión, desde luego muy
superior a la media. Aunque en ellos pueden
advertirse también remisiones expresas a la
ley y reproducción, literal o no, de sus artículos, contienen una ordenación propia de cierta entidad: entre otras cosas, completando la
ley, mejorando las condiciones de ejercicio de
las funciones representativas o ampliando el
régimen de protección jurídica de los representantes11.
9
Es el caso del artículo 48 CC 209, en el que se
acuerda la constitución del Comité intercentros, remitiendo la totalidad de la regulación a su propio reglamento.
10
Caso del art. 117 CC 15 (empresa), que da reglas
sobre esta representación «en tanto se dispongan normas legales sobre acción sindical en la Empresa.»
11
Buenos ejemplos de este caso lo constituyen: el
CC 203, que dedica a la materia sus artículos 47 a 102;
el CC 227, con la regulación de los artículos 157 a 170;
y el CC 229, en sus artículos 69 a 94.
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1.3. Declaraciones generales
en coherencia con las reglas
legales
También con un cierto valor didáctico, seguramente más necesario respecto a empresarios y trabajadores afectados por las normas convenidas de ámbito sectorial, se
encuentran con alguna frecuencia determinadas declaraciones o compromisos de carácter
general, reiterando normas legales; declaraciones que se suelen ubicar como introducción de la regulación convenida sobre la materia. Por supuesto que no poseen valor
normativo añadido al contenido de la ley, pero no debe minimizarse su importancia: la
tiene en el sentido de que recuerdan a los sujetos obligados –por lo general los empleadores– ciertas normas de contenido esencial
para las relaciones laborales en la empresa.
Sobre la base de ese denominador común,
puede apreciarse la existencia de algunas variedades desde el punto de vista de su contenido. Así, algunas de estas declaraciones se centran en el debido respeto por parte de los
empleadores del ejercicio de la libertad sindical por los trabajadores12. Otras subrayan
compromisos de diálogo entre la parte empresarial y los representantes de los trabajadores, entendido como base indispensable para
el mejor desarrollo de sus relaciones13. La reEjemplos de esta primera modalidad: Introducción al Capítulo XI CC 24 (sector): «Las empresas afectadas por el presente Convenio respetarán el derecho
de todos los trabajadores a sindicarse libremente y a no
discriminar ni hacer depender el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie o renuncie a su
afiliación sindical.» En un texto prácticamente literal,
art. 62 CC 37 (empresa). Combina el compromiso de
respeto a la libertad sindical con los principios de representación de los trabajadores a través del comité de
empresa y de los delegados de personal, art. 113 («principios generales») CC 15 (empresa). El art. 88 CC 18
(sector) se refiere a las «prácticas antisindicales» en el siguiente tenor: «En cuanto a los supuestos de prácticas
que, a juicio de alguna de las partes, quepa calificar de
antisindicales, se está a lo dispuesto en las Leyes».
13
Así, art. 52 CC 54 (empresa): «La empresa y los
representantes de los trabajadores procurarán mante12
ferencia a estos contenidos podría ser más amplia, pero baste con lo indicado para dar cuenta de su inclusión en los textos analizados.
1.4. Atención al «doble canal»
de representación
No puede sorprender que la existencia de
este «doble canal» representativo de los trabajadores en la empresa encuentre su reflejo
y su complemento de regulación en las normas paccionadas. Si se llama la atención sobre ello en este momento es sencillamente
para subrayar, a través de esta simple comprobación, que se trata de una realidad aceptada y, es más, consolidada en las relaciones
laborales españolas, al menos en las empresas de una cierta dimensión, en las que la
afiliación sindical llega a un nivel apreciable
y donde los sindicatos pueden tener mayor
interés en llevar a cabo una acción directa a
través de secciones y delegados sindicales.
Es sabido que por varias razones –entre
ellas, la fundamental de que la ordenación
de la representación sindical se inscribe en el
marco de la libertad sindical– la ley entra
con mayor extensión en la regulación de la
representación unitaria. El convenio colectivo tiene así un más extenso campo para com-
ner un talante de diálogo constructivo en todo aquello
que les es común por aplicación de las normas vigentes,
pudiendo, según los casos y las circunstancias no someterse al rigor exacto de la norma si ello facilita la comunicación y resolución de temas.» En el art. 19 CC 166
(empresa) se contiene el compromiso de cumplir
«cuantas disposiciones, normas y leyes constituyan la
legislación vigente, en materia de representación de los
trabajadores en la Empresa»; ambas partes «expresan su
convencimiento de que el diálogo permanente entre la
Dirección y los Sindicatos más representativos y firmantes del presente acuerdo, en el conjunto de la Empresa
es un instrumento fundamental de la política de Relaciones Industriales del Grupo y el cauce idóneo para resolver las diferencias que pudieran presentarse. Especialmente, los firmantes del presente Acuerdo, se
comprometen a observar escrupulosamente y de buena
fe los derechos y obligaciones constitucionales sobre libertad sindical y libre empresa».
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pletar y desarrollar la ordenación de la representación sindical.
En el tratamiento actual por parte de la
negociación colectiva de la doble instancia representativa se observa la existencia de varias líneas dispares o, dicho en otros términos,
que no obedecen a una inspiración unificada.
Así, en primer término, se identifica un amplio grupo de convenios, sin duda el más numeroso entre los que atienden a la doble representación, que dedican una regulación de
comparable entidad a unitarios y sindicales,
con lo que en cierto modo parecen orientarse
hacia la consecución de un reequilibrio en la
respectiva regulación14. Esta última impresión se refuerza en aquellos casos en los que
la regulación ofrecida a la representación sindical domina en su extensión sobre la dedicada a la unitaria; diferencia que se produce en
casos bastante menos numerosos15. La posición contraria, esto es, con mayor atención a
los órganos unitarios, está representada
igualmente por un cierto número de convenios, no muy considerable16. De forma aislada, aparece algún texto en el que se regula en
exclusiva la representación unitaria17. En
14
Entre otros, pueden citarse: como convenios de
empresa, sin duda los más numerosos del grupo, arts.
78 ss. CC10, arts. 28 ss. CC 11, Anexo I CC 32, arts. 78
ss. CC 39, arts. 65 ss CC 88, art. 46 CC 89, arts. 36 ss.
CC 100, arts. 24 ss. CC 106, arts. 13 ss. CC 108, arts. 39
ss. CC 147, arts. 60 ss. CC 163, arts. 24 ss CC 182, arts.
27 ss. CC 188, arts. 66 ss. CC230. Como convenios de
sector: arts. 75 ss. CC 9, arts. 82 ss. CC 18, arts 58 ss.
CC 23, arts. 81 ss. CC 112, arts. 54 y 55 CC 144, arts.
39 ss. CC 180.
15
Es el caso de: arts. 65 ss. CC 4, arts. 50 ss. CC 91,
arts. 63 ss. CC 162, arts. 41 ss. CC 174, art. 18 CC 175,
arts. 9 ss. CC 201, arts. 154 ss. CC 216, arts. 157 ss. CC
227 (todos ellos convenios de empresa); también arts.
68 ss. CC 143 (convenio de sector).
16
Arts. 61 ss. CC 2, arts. 69 ss. CC 13, arts. 112 ss.
CC 15, arts. 85 ss. CC 16, arts. 31 ss. CC 66, arts. 37 ss.
CC 99, arts. 51 ss. CC 101, arts. 64 ss. CC 150, arts. 45
ss. CC 155, arts. 47 ss. CC 203, todos ellos convenios
de empresa.
17
Es el caso de los arts. 60 a 62 CC 159 (convenio
de empresa), en los que se atiende sólo al comité de
empresa y a la asamblea.
142
una visión general, parece claro que la atención a la duplicidad de representaciones,
más o menos equilibrada en extensión, es
considerablemente mayor en los convenios
de empresa que en los sectoriales; lo cual no
debe calificarse sino como lógico, dado que
en los primeros, por su ámbito específico,
puede entrarse con mayor decisión en las
cuestiones relativas a la representación sindical.
La referencia a los dos tipos de representación provoca en ocasiones declaraciones o
reglas que parecen desconocer la diferente
naturaleza de unas y otras, o al menos aquéllas se expresan en términos del todo inadecuados18.
Aparte de la extensión –comparable o no–
dedicada a cada representación, no se advierte en general una preocupación, materializada en su caso en normas concretas,
orientada hacia la mejora de las ambigüedades o carencias que ET y LOLS muestran en
el terreno de la convivencia y relaciones entre ellas. Se habrá de volver sobre ello en los
apartados específicos dedicados más adelante a cada una. Como también se dedicará en
su momento una mayor atención, como es lógico, a las aportaciones concretas que en materia de organización, competencias y funciones, protección jurídica y otros aspectos
realizan los convenios para unitarios y sindicales.
Vid. Por ejemplo: art. 59 CC 23 (sector): «en
cuanto a representación y acción sindical en la empresa y elección del Comité de Empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 10 del Texto Legal citado» (la
LOLS); disposición final cuarta CC 30 (grupo de empresas): «Las partes convienen en que dado el carácter
único para las empresas, la representación sindical sea
la del Comité Intercentros.»; Anexo I cc 32 (empresa),
que reconoce «Delegados de Sección Sindical de Comité de Centro de Trabajo»; art. 14 CC 136 (empresa):
«Tendrán la consideración de representantes sindicales, dentro del seno de la empresa, los miembros de
comités de empresa»; art. 60 CC 203 (empresa), que
se refiere a «los Delegados de Personal de cada Sindicato».
18
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2. LA REPRESENTACIÓN UNITARIA
Es conocido el detalle del ET y sus normas
de desarrollo en la regulación de las instituciones de la representación unitaria en sus
aspectos esenciales y también en otros de
menor importancia. A pesar de ello, las normas legales contienen más de una remisión a
la negociación colectiva: aparte de permitir
la posibilidad, en esta materia como en otras
distintas, de desarrollar y mejorar algunos
aspectos de su ordenación, se ha querido que
en algunos aspectos concretos se puedan flexibilizar determinadas reglas, bien en función de las características propias de empresas o sectores, bien por la mera voluntad de
adaptación por parte de los negociadores.
Desarrollo y mejora que, no obstante, encuentran una barrera infranqueable en ciertas normas, que es necesario considerar como de orden público, intocables por tanto por
la negociación colectiva. Varios aspectos de
la regulación de la representación unitaria
deben ser considerados separadamente.
2.1. La elección de los representantes
Una buena parte del Título II ET (Artículos 69 a 76) se dedica al «procedimiento electoral» de necesario seguimiento para la constitución de esta representación; normas
legales que se desarrollan luego por el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa
(RER), aprobado por R.D. 1844/1994, de 9 de
septiembre. Sólo algunos de los preceptos del
ET contienen remisiones expresas a la negociación colectiva en la materia, permitiendo
con ello una limitada flexibilización de su regulación para adaptarla a situaciones concretas. Son los casos del artículo 61 sobre la
constitución y las competencias del comité
intercentros; artículo 67.1 sobre acomodación de la representación a las disminuciones
de plantilla del centro de trabajo; artículo
69.2 sobre plazo inferior a seis meses de antigüedad para ser elegible; y artículo 71.1 pa-
ra la constitución de un tercer colegio electoral. Por su parte, el RER, norma más extensa y detallada, con 42 artículos, tres disposiciones adicionales y un Anexo con modelos
de documentación, no contiene remisión alguna en ese sentido. Por lo que hay que entender, en principio, que las únicas posibles
entradas de la negociación colectiva en la regulación del proceso electoral son las previstas por la ley, y ello en sus propios términos.
La mayor parte de lo regulado por el ET
ha de ser considerado, pues, como normativa
de orden público, en ningún caso como Derecho dispositivo modificable por los negociadores del convenio: destinada a establecer en
sus líneas básicas –constitutivas y estructurales– de manera uniforme la representación
unitaria, no parece que quepa mayor flexibilidad que la expresamente señalada por la
ley.
Ya en la negociación colectiva, la gran mayoría de los convenios examinados se atiene
a esta regla, sin entrar a regular aspecto alguno del proceso electoral. Pero un cierto número de ellos se aparta de esa línea y plantea, como cabe esperar y se comprobará
inmediatamente, algunos problemas de legalidad.
Particularmente delicado es el terreno del
ámbito de elección de los representantes y de
la consiguiente relación entre el órgano que
se elige y el centro de trabajo, base del sistema legal de la representación unitaria.
Algún texto convenido establece como ámbito el provincial, con independencia de los
centros de trabajo que en él existan19. En
19
Art. 78 CC 50 (sector): «Dadas las especiales características de la prestación de servicios en las empresas de telemarketing, el ámbito para la celebración de
elecciones para delegados de personal y miembros del
comité de empresa, será el provincial. En consecuencia
se constituirá un comité de empresa en aquellas empresas que sumen en dicho ámbito un número no inferior
a cincuenta trabajadores. Si no se alcanza dicho número se elegirán el número de delegados de personal que
corresponda.» Una previsión similar, de redacción algo
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ESTUDIOS
otro, se prevé la constitución de un único órgano de representación para toda la empresa
en su conjunto20. Fórmulas en todo caso que
incumplen lo ordenado por los artículos 62 y
63 ET, reglas estas desde luego de carácter
no dispositivo para las partes del convenio,
por lo que en consecuencia deben ser consideradas ilegales21.
Problema distinto es el planteado por las
cláusulas que permiten la elección de representantes en centros de trabajo con plantillas inferiores a diez trabajadores22. Se incumple con ellas lo ordenado por el artículo
defectuosa, art. 36.4 CC 222 (empresa): «Dada la dispersión existente de los empleados de Groupama Seguros en varios centros de trabajo, en el caso de que tuvieran que realizarse elecciones sindicales, éstas se
efectuarán tomando como base un único censo electoral formado por los empleados de todos los centros de
trabajo de la provincia donde hubiera que realizarlas.»
En un sentido similar, Anexo I CC 32 (empresa), que
considera la provincia como centro de trabajo a efectos
de la elección de delegados de personal y comités.
20
Art. 61 CC 160 (sector), en una formulación de
complicada redacción y no fácil interpretación, pero
que en cualquier caso no es conforme con el ET: «Dada
la dispersión de los trabajadores y su prestación de servicios en distintas Bases de trabajo que pudiera dar lugar a que cierto número de trabajadores quedara sin representación, en aquellos casos en los que, atendiendo
al número total de trabajadores que prestan sus servicios en una misma empresa, se pudiera constituir un órgano de representación unitario para todos ellos considerados en su conjunto –con independencia del lugar
efectivo de prestación de servicios– mediante la agrupación de los censos correspondientes a los distintos
centros de trabajo y la promoción de elecciones de manera generalizada en varios ámbitos electorales, se buscarán fórmulas consensuadas por las organizaciones
sindicales más representativas y las empresas afectadas,
con objeto de procurar un sistema de representación
unitaria para el conjunto de los trabajadores de la empresa».
21
Cfr. una opinión más matizada en J. CALVO GALLEGO, «Procedimiento electoral», en R. ESCUDERO, J. MERCADER, Manual jurídico de los representantes de los trabajadores, La Ley, Madrid 2004, págs. 58 ss.
22
Una visión crítica de esta posibilidad en A. ARUFE
VARELA, «Los representantes legales o unitarios «extraestatutarios» de los trabajadores», Revista Española de Derecho del Trabajo, num. 127 (julio-septiembre 2005).
144
62.1 ET al establecer que «podrá haber un
delegado de personal en aquellas empresas o
centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo decidieran éstos por mayoría.»
Esta última precisión del precepto impide
que sea el convenio el que decida tal elección23.
La previsión del artículo 71.1 ET de distribución de los trabajadores, en principio,
en dos colegios electorales es modificada en
algún caso aislado estableciendo un único
colegio24, norma también ilegal. Por el contrario, la puntualización realizada por el
convenio, distribuyendo las categorías profesionales en cada uno de los dos colegios, parece conforme con el mencionado artículo 25.
Algún convenio pretende colmar lo que
probablemente se ha considerado como una
laguna legal, en relación con los trabajadores
de una empresa de trabajo temporal que
prestan sus servicios en la empresa usuaria.
Se acuerda así que la jornada de estos trabajadores se computará a efectos de determinación del censo electoral26. Es claro, de acuer-
El art. 24 CC 204 (sector) establece que «podrán
celebrarse elecciones en Empresas que tengan más de
tres trabajadores, aunque sus atribuciones sólo tengan
el ámbito interno del Convenio»; no se entiende muy
bien cuál puede ser el significado del último inciso. El
art. 24 CC 226 (empresa) ordena una elección similar,
aunque las atribuciones de los así elegidos se asimilan a
los previstos por la ley: «En los centros de trabajo con al
menos cuatro trabajadores y, con el fin de conseguir
que puedan estar representados, éstos elegirán a un representante, con los derechos reconocidos a los Delegados de Personal en la legislación vigente».
24
Art. 32 CC 7 (empresa): «A los efectos meramente electorales y dadas las características de la empresa,
se establece la distribución del personal en un solo Colegio Electoral que englobará a todas las categorías profesionales».
25
Es el caso del art. 54 CC 101 (empresa).
26
Art. 40.8 CC 40 (empresa): «Cómputo del censo
electoral. A los efectos previstos de cómputo para el
censo electoral en caso de elecciones sindicales, se
computarán las jornadas de los trabajadores puestos a
disposición por Empresas de Trabajo Temporal legalmente establecidas».
23
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
do con el artículo 17.1 de la Ley 4/1994, de 1
de junio, que los representantes de las empresa usuaria lo son también de los trabajadores en misión en lo que se refiere a la prestación de sus servicios en aquella empresa27.
Pero ni esta Ley ni el ET contienen norma alguna que autorice a una operación como la
aludida. Es más: el precepto citado niega la
ampliación del crédito de horas de los representantes en la empresa usuaria por tal atribución de representación, lo cual debe interpretarse como impedimento legal para
modificar cualquier cosa del régimen legal de
estos últimos por la incorporación de los trabajadores en misión28.
En contraste, no parecen presentar problema alguno de inserción en el marco legal
aquellas previsiones de reducción de la antigüedad mínima en la empresa para ser elegible, posibilidad permitida por el artículo
69.2 ET «en aquellas actividades en que, por
movilidad de personal, se pacte en convenio
colectivo un plazo inferior, con el límite mínimo de tres meses de antigüedad»29. En otros
casos se añade una puntualización para el
cómputo de tal antigüedad en la empresa, in-
27
Sobre esta materia, TS 27 abril 2004 (Ar. 3665),
que insiste en la idea de que los representantes de los
trabajadores de la empresa usuaria entienden en las
condiciones de ejecución de la actividad laboral de los
trabajadores en misión, «pero no en aquellas reclamaciones que hayan de formular frente a la empresa de la
que dependan»; aunque la sentencia no lo formula de
manera expresa, podría deducirse de su contenido una
posición negativa frente a la cuestión del cómputo de
los trabajadores en misión para calcular la representación de los trabajadores en la empresa usuaria.
28
En relación con este punto, cfr. M. VERGARA DEL
RÍO, Empresas de trabajo temporal. Representación de
los trabajadores y negociación colectiva, Consejo
Económico y Social, Madrid 2005, pág. 117 ss., con
consideración de argumentos a favor y en contra de
una respuesta afirmativa, en conclusión parece que se
inclina por esta última.
29
Cumple los requisitos legales el art. 78 CC 50:
«Podrán ser elegibles aquellos trabajadores que tengan
18 años cumplidos y una antigüedad en la empresa de
al menos tres meses».
tegrándose en ella los períodos de varias relaciones laborales diferentes del mismo trabajador en momentos distintos30.
Algunas otras cláusulas convenidas conectan con la previsión del artículo 66.1 ET
que permite al pacto «acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa»31. Pero el margen
legal parece que se traspasa abusivamente
en otros casos, en los que se establecen medidas más drásticas, lo que plantea la cuestión
de su validez32.
Aunque el reducido número de convenios
que regula cuestiones relativas a la elección
de los representantes lo hace de manera muy
escueta, no falta algún ejemplo aislado en el
que los negociadores entran en la materia de
una manera mucho más amplia, con un afán
reglamentista; y ello a pesar de que, como se
ha recordado, tanto el ET como el RER la re-
30
Art. 65 CC 88: «A efectos de la antigüedad mínima exigible para ser candidato en las elecciones sindicales según se prevé en el artículo 69 del Estatuto de los
Trabajadores, se computará dicho período exigible dentro de los últimos doce meses, aunque en dicho período hayan concurrido distintas relaciones laborales del
trabajador en la empresa.» En el mismo sentido, art. 29
CC 146.
31
Art. 53 CC 54: «Si durante un período consecutivo de 6 (seis) meses la media de la plantilla decrece en
un número que esté situado en el límite inferior del baremo legalmente establecido, el número de miembros
del comité de trabajadores se reducirá en razón del
nuevo número correspondiente de los representantes.»
En sentido similar, art. 35 b) CC 179: «En el caso de disminución significativa de la plantilla se producirá la automática reducción de representantes de los trabajadores, para ajustar sus miembros al volumen de personal,
salvo que dicha reducción implique la total desaparición de representantes legales de los trabajadores.- Se
entenderá por disminución significativa de plantilla,
cuando ésta se produzca en un 10% respecto de la media de empleados en activo en un período de tres meses anteriores».
32
Art. 46.4 CC 155: «Si el Comité de Empresa/Delegados de Personal quedaran reducidos a los 2/3 o menos de los elegidos en las últimas elecciones, se convocarán nuevas elecciones en el centro de trabajo».
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68
145
ESTUDIOS
gulan ya con gran extensión. En una valoración de conjunto, que ahora no es momento
de ampliar, debe indicarse que un significativo número de estas cláusulas convenidas
pueden ser aceptadas, en la medida en que
añaden normas complementarias razonables
de ordenación del proceso electoral; pero
existen otras de muy dudosa legalidad, al suponer una intromisión de la norma convenida en un terreno que no le es propio33.
2.2. Competencias y funciones
del comité de empresa
En sin duda una de las materias centrales
de la representación unitaria; no puede sorprender por tanto que la negociación colectiva le dedique una particular atención. Pero,
por otra parte, se conoce que es materia regulada con extensión por el ET, básicamente
en su artículo 64 y también en algunas otras
normas, dentro y fuera de ese cuerpo legal.
De ahí que lo más interesante que el análisis
de los convenios colectivos pueda ofrecer al
respecto sea la posible ampliación de esas
competencias y funciones del órgano de representación unitaria, en el sentido de mejorar y completar el papel que éste desarrolle
en el marco de las relaciones laborales en la
empresa.
33
Se trata del CC 229 (sector), que dedica sus arts.
80 al 94 al «desarrollo de los procesos electorales». Entre las normas que probablemente pueden ser aceptadas se encuentran las relativas a censos y colegios, medios puestos a disposición de las mesas electorales,
realización de la campaña electoral, garantías para el
secreto del voto y características de las papeletas electorales. Plantean por el contrario dudas sobre su legalidad las normas que establecen una «Mesa Electoral
Central», con su propia composición y funciones, no
conforme con lo establecido por el artículo 5 RER, que
reserva su constitución a la decisión mayoritaria de los
componentes de las mesas existentes; e igualmente las
relativas a la «interpretación del voto»: aunque gran
parte de éstas son razonables, parece claro que tal interpretación es facultad de la mesa electoral, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 ET, sin perjuicio de las reclamaciones que pudieran presentarse.
146
Como ya se ha observado en anteriores
cuestiones y se volverá a comprobar con seguridad en otras que se exponen más adelante, se identifican casos de simple remisión a
la ley, prácticamente sin nada más34. Próximos a éstos pueden mencionarse aquéllos en
los que se transcribe, sea o no en su totalidad
y de manera más o menos literal, el contenido del citado artículo 64 ET y de otras normas35.
En los convenios –ciertamente no muy numerosos– que amplían la actividad del comité, las competencias añadidas son de una
variedad, que no es posible recoger ahora en
toda su amplitud. Baste remitir a algunos
ejemplos de cierto significado, que se materializan en la adición de materias sobre las
que la empresa está obligada a informar al
órgano representativoo36, de materias en las
que el comité ostenta la facultad de emitir
informe previo a la decisión empresarial 37,
de competencias en materia de formación38
o de reconocimiento de la facultad de distriValgan como ejemplos: art. 36 CC 21; art. 35 CC
129; y art. 35 CC 231, este último con remisión al art.
64 ET pero destacando escuetamente algunas materias.
35
Entre otros supuestos: art. 63 CC 23; art 57 CC
92; art. 57.1 CC 92. art.23 CC 108; art. 29 CC 132; art.
45 CC 155; art. 43 CC 167; art.47 CC 211; art. 71 CC
214.
36
Caso del art. 36 CC 100, que comprende algunas
de las señaladas por el ET y otras nuevas, como «flexibilidad del tiempo de trabajo», « política de personal»,
«jubilaciones», «concesión de excedencias», «acoplamiento de personal disminuido» y «complemento por
resultado». El art. 61 CC 159 incluye la información de
la empresa sobre sanciones leves y graves, no sólo las
muy graves que determina el art. 64 ET.
37
El art. 85 CC 16, además de remitir al art. 64 ET,
añade tal facultad de informe previo en el período de
prueba, convocatorias de concurso-oposición, acoplamiento de personal, creación y definición de niveles y
categorías, así como la participación en distintas Comisiones internas de la empresa. También se establece la
participación del comité en determinadas Comisiones
de trabajo de la empresa en el Anexo I CC 32. Informe
previo del comité sobre justificación de las horas extraordinarias, en art. 32 CC 66.
38
Es el caso del art. 63 CC 68, que le atribuye el
«control de la calidad de la docencia y de la efectividad
34
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68
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
bución de información39. Un contrapunto a
estas normas de ampliación puede advertirse en algún precepto, ciertamente aislado,
que introduce limitaciones, de legalidad dudosa, a ciertas facultades de los representantes40.
Próxima a esta materia se encuentra la de
la ordenación de la organización y funcionamiento del órgano representativo, más propia desde luego del reglamento previsto en el
artículo 69.2 ET; texto cuya aprobación parece de la exclusiva competencia de aquél, por
lo que su ordenación por parte del convenio
colectivo puede ser calificada como una intromisión excesiva. Ejemplos claros de esta
última actitud se dan, por ejemplo, en la creación de comisiones internas y consiguiente
determinación de sus competencias41 y en la
de la misma en los centros de formación y de capacitación del Centro de Trabajo».
39
Art. 60.2 CC 177 (empresa) aunque su redacción
no está del todo clara, ya que se refiere a la disponibilidad del tablón de anuncios por parte de los representantes para «publicar y distribuir sin perturbar el normal
desenvolvimiento del trabajo, publicaciones de interés
laboral y social».
40
Es el caso de lo dispuesto en el art. 100 CC 226
(empresa), referido a la facultad de los representantes
de «comunicarse con sus representados y mantenerlos
informados de su actuación y gestión» por medio de los
«tableros de anuncios» (sic) y del reparto de información: «No podrán ser objeto de difusión: Lo que sea
considerado confidencial por la Dirección.- Lo que sea
ajeno a intereses laborales de trabajadores y Empresa.Lo que en su contenido no se ajuste a unas normas éticas o al respeto debido a personas, grupos e instituciones».
41
El art. 16 CC 108 (empresa), por ejemplo, crea
varias «Comisiones Delegadas», cuyas competencias y
normas de funcionamiento «serán establecidas de mutuo acuerdo entre cada una de las Comisiones y la Dirección»; y varias comisiones de trabajo, «que funcionarán con carácter autónomo y tendrán plena
responsabilidad para adoptar acuerdos sobre asuntos
de su competencia.» El nombramiento de una «Comisión permanente», que «canalizará las relaciones con la
Dirección de la Empresa» se ordena en el art. 48 CC
170 (empresa). Crea varias «comisiones delegadas», cuyos componentes «actuarán de mediadores entre la Dirección y el Comité, facilitando los contactos mutuos y
regulación de los cargos del comité y del funcionamiento de éste42.
2.3. El comité intercentros
La creación y la determinación del régimen jurídico de este órgano representativo
es remitido por el artículo 63.3 ET al convenio colectivo: su constitución misma, el número de sus miembros y sus competencias.
Algunas prescripciones legales que el convenio debe respetar son, sin embargo: el número de sus miembros no puede ser superior a
trece, éstos deben ser designados de entre los
miembros de los comités de centro, necesidad
de respetar la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados de las elecciones.
Prescripciones legales que plantean algunos
problemas de interpretación, como se verá
inmediatamente.
La constitución y ordenación de este órgano es una de las cuestiones que con mayor
frecuencia se incluye en los textos analizados, en especial, y como cabe esperar, en los
de ámbito empresarial43, pero también en algunos sectoriales44. Se identifican, no obstante, no pocos casos de convenios de uno y
otro ámbito en los que tal constitución no se
prevé, seguramente porque, tratándose de
un convenio de empresa, ésta no tiene varios
centros con comité propio y tratándose de
convenio de sector, porque la mayoría de las
empresas afectadas tampoco reúnen las con-
la recíproca información.», el art. 80 CC 203 (empresa).En contraste, el art. 98 CC 226 (empresa) prevé «para un mejor reparto del trabajo y por razones de funcionalidad y especialización» que el Comité pueda crear
comisiones de trabajo, lo que respeta su autonomía.
42
Normas sobre el presidente y el secretario y también sobre las reuniones del comité, en arts 115, 116 y
117 CC 190 (empresa). Sobre reuniones, arts. 78 y 79
CC 203 (empresa).
43
Entre otros muchos, art. 61 CC 2, art. 70 CC 13,
art. 38 CC 34, art. 67 CC 45, art.31.2 CC 66, art. 9.4
CC 98, art. 69 CC 131, art. 69 CC 164.
44
Entre otros: art. 77.5 CC 9, art. 24 CC 26.
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68
147
ESTUDIOS
diciones legales para ello45. La constitución
en convenios de uno y otro ámbito confirma
la opinión doctrinal a favor de esta doble solución, establecida sobre la base de que el
artículo 63.3 ET no distingue qué clase de
convenio puede realizarla46; bien es verdad
que la técnica de constitución del comité intercentros en distinta en cada caso: en el convenio de empresa, el acuerdo crea directamente el órgano representativo (o confirma
su creación en el caso de convenios posteriores) en el ámbito empresarial correspondiente, mientras que en el sectorial se ordena su
creación en las empresas que, dentro de ese
sector, cumplen los requisitos de contar con
varios centros con comité propio, lo cual
habrán de ejecutar en un momento posterior.
La innegable utilidad de un comité de este
tipo para abordar cuestiones comunes a la
totalidad de los centros de trabajo, que justifica su constitución por un buen número de
convenios, lleva por otro lado a la creación en
algún caso de un órgano que parece obedecer
al mismo impulso legal pero recibe otra denominación47; en otros casos, ya no es sólo su
nombre sino también su composición o el ámbito de actuación del órgano creado los que
plantean serios problemas de dudosa legalidad, al encajar con mucha dificultad en la
previsión legal48. El problema que estos
45
Así, entre los de ámbito empresarial: CC 46, 55,
103, 134, 155, 177, 191, 207. Entre los sectoriales: CC
23, 48, 49, 50, 51, 102, 125, 133, 143, 228.
46
En ese sentido amplio, vid. M. ALONSO OLEA, G.
BARREIRO, El Estatuto de los Trabajadores. Texto, comentario, jurisprudencia, 4ª ed., Ed. Civitas, Madrid 1995,
págs. 314-315; J.CRUZ VILLALÓN, P. RODÍIGUEZ RAMOS, R.
GÓMEZ GORDILLO, Estatuto de los Trabajadores comentado, Ed. Tecnos, Madrid 2003, pág. 827.
47
Así por ejemplo, el «Comité General de Empresa» del Anexo I CC 32.
48
Es el caso de la «Comisión» que, formada por «los
representantes de los trabajadores en la empresa, firmantes del Convenio Colectivo» se ocupa de «cuestiones que afectan a varios centros y que por ello deben
ser tratados con carácter general» (Art. 51 CC 74). También el de la «Comisión Intersindical», compuesta «por
un máximo de doce miembros, que serán designados
148
acuerdos plantea no es tanto quizás la propia
creación del nuevo órgano, posible dentro de
ciertos límites, como que éste invade las competencias de los previstos legalmente o los
reemplazan. Se prescinde también a veces de
la exigencia legal de que el comité intercentros se constituye sólo si existen varios centros de trabajo con comité propio49. Deben
ser también considerados como ilegales
aquellos preceptos convenidos que introducen restricciones o limitaciones añadidas para la constitución del comité50.
Fijado por el artículo 63.3 ET el número
máximo de sus miembros (trece), la mayoría
de los convenios se atiene a esta regla, con cifras variadas51; sólo excepcionalmente se
identifica algún caso, sin duda ilegal, de
constitución con un número más elevado52.
El otro aspecto importante para la creación
del órgano es el de la designación de sus
miembros, para el que el ET solo puntualiza
quiénes pueden ser los designados («los componentes de los distintos comités de centro»),
por las Organizaciones Sindicales firmantes de este
Convenio (dos por centro más los dos Delegados Sindicales de la Sociedad) y con competencias, entre otras,
sobre problemas que afecten a dos o más centros de
trabajo y para recibir información sobre la marcha de la
sociedad (Art. 58 CC 124). En algún caso se denomina
«Comité Intercentros» en el encabezamiento del precepto a lo que en su texto se califica como «Comités Internacionales de Trabajadores en Empresas las cuales
tengan Centros de trabajo en Países de Europa» (sic): la
remisión a la Ley 10/1997, de 24 de abril permite comprender que se refiere al Comité europeo (Art. 32 CC
53).
49
Ocurre en el art. 55 CC 24 (sector), en el que de
forma genérica se ordena constituir el comité intercentros «en aquellas empresas donde exista una dispersión
de centros en diversas provincias..»
50
Art. 44 CC 26: «Aquellas empresas con dos o
más centros de trabajo y que en total superen los 200
trabajadores podrán constituir un Comité Intercentros».
51
Por ejemplo, entre otras variantes: 5 miembros
en art. 44 CC 47 y art. 46 CC 89; máximo de 6 en art.
65 CC 37; 9 en art. 34 CC 7; 11 en art. 20 CC 223; máximo de 13 en art. 77 CC 9 y art. 16 CC 108; 13 en art.
80 CC 39, art. 54 CC 150 y art. 25 CC182.
52
Art. 37 CC 100, que la fija en 19 miembros.
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68
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
lo cual impide que puedan serlo los delegados de personal, solución que sin embargo
adopta algún convenio53; pero nada dice sobre los facultados para realizarla. También
en este último punto los convenios optan por
soluciones diferentes, entre las que se encuentran: designación por delegados de personal y vocales de los comités, quizás la mayoría de los casos54; y la designación por las
secciones sindicales55. No faltan textos que
establecen sistemas de designación diferentes, con toda probabilidad ilegales por apartarse en un todo de lo que la ley prevé al respecto56. Ni tampoco otros en los que no se
indica a quién corresponde la facultad de designar los componentes del órgano representativo57.
Además de las cuestiones estructurales,
reenvía el ET al convenio, como ya se ha recordado, la fijación de las competencias del
comité. Materia sobre la que los textos analizados se detienen con bastante frecuencia,
como cabe esperar. Se advierten sin embargo
53
Así, art. 118 CC 15 y art. 67 CC 45. Opinión favorable a esta posibilidad en J. CRUZ, P. RODRÍGUEZ RAMOS, R. GÓMEZ GORDILLO, Estatuto de los Trabajadores
comentado, cit. pág. 828.
54
Por ejemplo, art. 67 CC 45; art. 31 CC 66; art. 51
CC 101; art. 25 CC 106; art. 61 CC 111; art. 25 CC
182; art. 83 CC 203.
55
Caso del art. 65 CC 88.
56
Algunos casos en este sentido: «Comité Intercentros formado por un representante de cada almacén y
uno de la administración central» (Art. 42 CC 70); en
un convenio de grupo de empresas, los miembros «se
repartirán proporcionalmente entre las Empresas a las
que este Convenio sea de aplicación en función del número de sus respectivas plantillas» (Art. 37 CC 100);
«formado por los miembros de los Comités de Empresa
y delegados de personal de los respectivos centros de
trabajo de carácter Divisional, a razón de dos representantes por División hasta un máximo de 13 miembros»
(Art. 53 CC 117); de los cinco miembros previstos, «tres
serán designados por los componentes del Comité de
empresa de Badajoz; uno por las Delegaciones de Cáceres, y otro por la de Ciudad Real» (Art. 30 CC 132).
57
Art. 9.4 CC 98. El art. 154 CC 216 dispone que
«existirá un Comité Intercentros, con la composición y
funcionamiento que la legislación general establece».
diferencias de tratamiento: entre los que lo
hacen de forma extensa y cuidadosa, relacionando competencias de contenido variado y
de indudable interés para el conjunto de los
trabajadores de la empresa58 y aquéllos otros
en los que se contiene solo una fórmula general, sin referirse a ninguna competencia concreta59. En algún caso se realiza una remisión a la ley60, lo que puede conducir a un
callejón sin salida, puesto que ésta no establece nada, según se ha recordado; en otros,
lo acordado es de difícil interpretación, al
menos para los ajenos al texto convenido61
58
Puede citarse a este respecto un número considerable de convenios. Baste como muestra los siguientes: art. 62 CC 2, «intervención en el Convenio Colectivo», «cambio de titularidad de la Red», «formación
profesional», «conflictos colectivos», «seguimiento del
convenio», entre otras; art. 65 CC 4 : derechos de información, «pactos y acuerdos con la Dirección», «declarar la huelga legal», etc.; art. 85 CC 10, derechos de
información, de consulta y audiencia, de vigilancia, de
designación, etc.; art. 118 CC 15, art. 32.2 CC 66, art.
43 CC 169; art. 69 CC 131, art. 25 CC 182, art. 60 CC
189. Un cuadro general de las competencias de los comités de centro, comité intercentros y secciones sindicales, en art. 23 CC 108. El art. 51 CC 101 contiene
una relación de derechos, obligaciones y competencias
del comité intercentros. Una relación especialmente
extensa de competencias, en art. 69 CC 230.
59
Por ejemplo, art. 38 CC 34: «Sin perjuicio de las
funciones propias de los Comités de Centro, y para conocer de las cuestiones de carácter general que no puedan ser tratadas adecuadamente a nivel local, y otras
cualesquiera que afecten a la generalidad de los trabajadores de la Empresa, se crea un Comité Intercentros
para el conjunto de la misma.» En una fórmula próxima, art. 61 CC 111: «El Comité Intercentros asume las
competencias previstas en los artículos 64 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, cuando las medidas o reivindicaciones afecten a más de un centro de trabajo».
60
Art. 46 CC 89, de redacción sin embargo contradictoria y confusa: «El Comité Intercentros asume las
funciones, derechos y deberes pactados, legalmente establecidos, para los cuales ha sido elegido, teniendo capacidad de decisión en todos y cada uno de los asuntos, que en el ámbito de funciones y competencias se
establecen en el presente Convenio y posibles acuerdos».
61
Así, el art. 39 CC 6, que plantea una difícil delimitación entre la actuación del comité intercentros y la
de los comités de centro: «El Comité Intercentros es el
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
149
ESTUDIOS
No falta, en fin, algún otro en el que la materia se reenvía a un acuerdo posterior62.
2.4. Comité de empresa europeo
El ámbito de aplicación de la Ley 10/1997,
de 24 de abril, sobre derechos de información
y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria se extiende, como es sabido a aquéllas y a éstos
que alcancen una dimensión más bien grande. Ello hace que el número de las organizaciones empresariales afectadas por sus preceptos no sea muy alto. Así se refleja en el
conjunto de los acuerdos analizados en el
período seleccionado, en el que se ha realizado y publicado solo un texto de creación del
comité de empresa europeo63.
En cumplimiento del artículo 12 de la Ley,
el acuerdo contiene, entre otras, las siguientes reglas: fijación de la composición del comité, sus reglas de funcionamiento y sus
competencias; designación de expertos y asesores de los representantes de los trabajadores; confidencialidad sobre la información recibida por estos últimos; protección de los
representantes; fijación de la vigencia del
acuerdo por tiempo indefinido, salvo denuncia escrita con una antelación mínima de seis
meses por parte de la Dirección Central del
grupo o por los representantes de los trabaja-
órgano unitario de representación de los trabajadores/
trabajadoras ante la empresa para todos aquellos asuntos que afecten a los mismos, cualquiera que sea su
centro de trabajo».
62
Art. 75 CC 115: «La Comisión Paritaria será la
encargada de establecer las facultades y funciones del
Comité Intercentros. Si en el plazo de 18 meses desde
la publicación de este Convenio los miembros de la Comisión no se hubieran puesto de acuerdo en la determinación de las funciones, designarán un árbitro, de
entre los que cuenta la Fundación SIMA, para que resuelva el problema. Si no hay acuerdo en la designación
de árbitro se nombrará por sorteo de entre los que ejercen para la indicada Fundación».
63
Se trata del CC 64 (Grupo Santander).
150
dores; y sometimiento de cualquier conflicto
que se suscite en relación con el acuerdo a la
jurisdicción de los tribunales españoles. En
Anexo, el acuerdo contiene la relación de las
empresas del grupo en España y en otro países.
3. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL
Se ha hecho ya alguna observación sobre
la atención que una buena parte de los
acuerdos estudiados dedica a este segundo
canal de representación de los trabajadores
en paralelo a la ofrecida a la representación
unitaria. La materia presenta aspectos muy
próximos, cuando no coincidentes, con esta
última y al mismo tiempo otros singulares,
propios de su particular régimen jurídico: su
encuadramiento en la libertad sindical impone algunos límites a su tratamiento por la
negociación colectiva, lo cual plantea algunos
problemas en la práctica.
En las consideraciones que siguen se
atiende en primer lugar a las cuestiones relativas a la sección sindical y en segundo lugar a las relacionadas con la figura del delegado sindical; esto en la medida en que sea
posible separarlas, puesto que con frecuencia
aparecen unidas.
3.1. La sección sindical
No son muy numerosos los preceptos convenidos dedicados al régimen jurídico de la
sección sindical, aparte aquéllos que se limitan a remitirse a la ley o reproducen su contenido de forma más o menos literal64. Los
que añaden algo a esto último suelen hacerlo
por lo general sobre aspectos secundarios.
En materia de constitución de la sección,
se reconoce el derecho a su constitución en
64
Vid., entre otros: art. 69 CC 13, art.40.4 CC 40,
art.18 CC 55, art. 37 CC 96.
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68
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
un ámbito general a aquellos sindicatos dotados de un cierto grado de representatividad y que al mismo tiempo reúnan ciertas
características65.
En una formulación de contenido censurable, se reconoce en algunos convenios a la sección la representación de todos los trabajadores de la empresa, no solo de los afiliados; lo
cual parece conferirle un cierto carácter «unitario» en competencia con los delegados de
personal y comité de empresa66. Con el mis-
65
Art. 65 CC 88: «Se reconoce el derecho a constituir Secciones Sindicales de carácter estatal a los Sindicatos más representativos en el seno de la Empresa que
reúnan los tres requisitos siguientes: a) Tener el veinticinco por ciento de los Delegados de Personal y Miembros del Comité de Empresa de la totalidad de la Empresa. b) Que alcancen, además, el veinticinco por
ciento de los Delegados o Miembros de los Comités de
Empresa en más de dos Delegaciones. c) Que tengan
constituidas al menos 10 secciones sindicales provinciales. En términos similares, art. 46 CC. 89. También art.
37 CC 81.
66
Así parece desprenderse, por ejemplo, de la redacción del art. 54 CC 46: «La representación empresarial reconoce a las Secciones Sindicales como representantes de los trabajadores de la Empresa, de acuerdo
con lo dispuesto en la normativa vigente, teniendo derecho a denunciar y negociar el Convenio Colectivo, así
como a constituir las Comisiones y Comités paritarios
previstos en la Ley y en el Convenio.» En términos similares, art. 40 CC 147, que se refiere a la sección sindical
como «órgano representativo de los empleados en general.» Con mayor claridad, art. 48 CC 62: «Al amparo
de lo establecido en los artículos 7 y 28.1 de la Constitución, 7 y 10 de la LOLS y 61 del Estatuto de los Trabajadores, con el fin de coordinar las relaciones sociolaborales, dadas las dificultades derivadas de la
diversidad y ubicación de centros de trabajo en distintas provincias, así como la complejidad de temas que
pueden suscitarse, se establece que las Secciones Sindicales que cumplan las condiciones el primer párrafo del
artículo siguiente (los que cuenten con determinados
porcentajes de representantes unitarios y las firmantes
del Convenio) asumen en su conjunto la representación
general de los trabajadores de (la empresa). En consecuencia, los acuerdos de carácter general que se adopten entre la Dirección de (la empresa) y la mayoría de la
representatividad que ostenten las referidas secciones
sindicales, vincularán a la totalidad de los trabajadores
de (la empresa) y producirán todos los efectos que las
mo problema de legalidad tropieza algún
precepto que entra en decisiones sobre la implantación de la sección y su organización interna, materias que corresponden a la autonomía sindical y que el convenio no puede
regular67.
Sobre la importante materia de derechos
y funciones, algunos convenios contienen listas elaboradas sobre la base del contenido
del artículo 64 ET referido al comité de empresa68. En otros se reconocen derechos adicionales para las secciones de los sindicatos
más representativos69. Tal tratamiento más
favorable a determinados sindicatos lleva en
ocasiones a reconocerles ciertos derechos que
el artículo 8.1 LOLS reconoce a todos 70.
leyes prevean, pudiendo, en su caso, ser inscritos en el
registro correspondiente de la Dirección General de
Trabajo.» En idénticos términos, artículo 45 CC 63.
67
Art. 81 CC 39, que establece : »La unidad de referencia para el desarrollo de la acción sindical es la
Empresa o, en su caso, la Dirección Territorial»; añade
que la sección territorial «designará a un Delegado Sindical y a un Responsable de Sección, que deberá pertenecer a la Dirección Territorial respectiva y haber superado el período de prueba», que la sección central
«designará «un Delegado Sindical y un Secretario, con
las mismas funciones y con idéntica condición de trabajador fijo con el período de prueba superado».
68
Por ejemplo, art. 40 CC 147, en el que se incluye
la facultad de emisión de informe por parte de la sección en los mismos casos señalados para el comité en el
citado art. 64 ET.
69
Por ejemplo, art. 45 CC 174, que reconoce a la
sección «que haya obtenido más del 10% de los Delegados de Personal o miembros del Comité de Empresa
de (la empresa) a nivel estatal» el derecho de reunión
en horas de trabajo con un máximo de 15 al año y a
«elegir tres delegados sindicales estatales».
70
Es el caso, por ejemplo, del art. 64 CC 111: «Los
Sindicatos con presencia en los órganos unitarios de representación en la Empresa podrán remitir información
en los centros en los que disponga de suficiente y apreciable afiliación, a fin de que ésta sea distribuida, fuera
de las horas de trabajo, y sin que, en todo caso, el ejercicio de tal práctica pudiera interrumpir el desarrollo
del proceso productivo.» Art. 76 CC 229: «Los sindicatos firmantes del presente Convenio Colectivo, podrán
remitir información a todas aquellas empresas en las
que dispongan de suficiente y apreciable afiliación, a
fin de que esta sea distribuida, fuera de horas de traba-
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68
151
ESTUDIOS
Alguna atención se presta a las reuniones
que pueden celebrar los trabajadores miembros de la sección sindical, de régimen jurídico distinto, como es sabido, del de la asamblea
de trabajadores de los artículos 77 y siguientes ET, en desarrollo de la escueta mención
del artículo 8.1 LOLS71. Como reflejo de lo
dispuesto en el artículo 77.1 ET, aparecen a
veces preceptos relativos a la asistencia a estas reuniones de personas no pertenecientes
a la empresa, previsión que seguramente se
aplica a representantes o dirigentes del sindicato a la que la sección pertenece72.
En un planteamiento más general, algún
convenio aislado reconoce los derechos de los
afiliados al sindicato, entre los que se incluyen los ya establecidos por la ley y se añade
algún otro73.
jo, y sin que, en todo caso, el ejercicio de tal práctica
pudiera interrumpir el desarrollo del proceso productivo».
71
Además del caso recogido en la nota 61, vid. art.
46 CC 169: «Los trabajadores afiliados a Centrales Sindicales legalmente constituidas, podrán reunirse en los
locales de la Empresa, fuera de las horas de trabajo,
procurando la Empresa proporcionarles el lugar adecuado, y siempre que como indica el artículo 8.1.b) de
la Ley Orgánica de Libertad Sindical, no se perturbe la
normal actividad. A tales efectos se conviene que tal
perturbación se produce, cuando la reunión afecte a
centros de trabajo cuya plantilla no supere los 20 trabajadores.»
72
Art. 21 CC 108: «Podrán asistir a los actos de la
Sección Sindical personas ajenas a la plantilla de la fábrica, siempre que las mismas pertenezcan a la Central
Sindical correspondiente. La asistencia de estas personas se deberá comunicar previamente a la Compañía,
entendiéndose que las mismas lo hacen bajo su propia
responsabilidad y comprometiéndose a respetar las
normas de acceso para personal visitante, que en cada
momento estén en vigor».
73
Así, art. 20 CC 108: junto a derechos ya reconocidos por la ley (ser elegido para ejercer funciones de
representación, disfrute de excedencias para el ejercicio de cargos sindicales, protección contra actos abusivos o discriminatorios, por ejemplo) se incluye alguno
nuevo, como el de reunión en la empresa dentro de la
jornada de trabajo.
152
3.2. El delegado sindical
Regulada con mayor frecuencia esta materia, una buena parte de lo convenido se centra en dos cuestiones esenciales de su régimen jurídico: el número de los designados en
la sección, de manera más favorable a lo dispuesto en el artículo 10.2 LOLS, que permite
«ampliar el número de delegados establecidos en la escala a que hace referencia este
apartado»; y las funciones atribuidas al representante.
Un cierto número de convenios, en norma
más favorable que la legal, reduce el número
mínimo de 250 trabajadores del centro de trabajo necesario para poder designar un delegado, según dispone el artículo 10.1 LOLS74.
Otros reconocen determinadas mejoras, pero
no a todos los sindicatos sino solamente a
aquéllos que alcanzan un determinado nivel
de representatividad75; la selección de ciertas organizaciones sindicales a estos efectos
sobre la base de otros criterios distintos de la
74
Por ejemplo, más de cincuenta trabajadores, en
el artículo 48 CC 153; más de cien, en art. 39 CC 148,
art. 18 CC 55, art. 45 CC 211; más de ciento veinticinco, art. 78 CC 186; más de ciento setenta y cinco, art.
76 CC 9; más de doscientos, art. 59 CC 23, art. 21 CC
140, art. 9 CC 201, art. 9 CC 224.
75
En este sentido, entre otros, art. 50.1 CC 62: «Las
Secciones Sindicales que cumplan los requisitos del párrafo primero del artículo 49 del presente Convenio
(sindicatos que cuenten con al menos el 8% de la totalidad de los representantes unitarios, los de Comunidad
Autónoma con el menos el 15 % de esos representantes
y los firmantes del Convenio) podrán nombrar un Delegado Sindical que las represente, con carácter general y
a todos los efectos, en el ámbito de (la empresa).» De
contenido similar, art. 47 CC 63. El art. 57.2 CC 124
dispone: «Las Organizaciones Sindicales legalmente establecidas que posean en el conjunto de la Sociedad
más del 15 % de la totalidad de los miembros que constituyen los distintos Comités de Empresa, podrán nombrar un Delegado que represente a la organización ante
la Sociedad S.G.V. Reconoce también a las secciones
más representativas «a nivel estatal» que además cuenten con el 15 % de los representantes unitarios en la
empresa, el derecho al nombramiento de un delegado
sindical adicional el art. 82.2 CC 10.
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68
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
representatividad puede, en contraste, presentar problemas de legalidad por razones
de discriminación76.
Aunque el ámbito lógico de designación y
actuación del representante sindical pueda
ser tanto el centro de trabajo como la empresa77, en algunos convenios se establece
otro distinto, al margen de lo establecido
por la ley78. Algún problema de legalidad
puede plantear determinada limitación introducida en la designación del delegado
sindical, forzando lo que corresponde a la
autonomía sindical79. Con mayor claridad,
si sitúa fuera de lo establecido por la ley el
sometimiento de la designación del delegado a requisitos distintos80. Otras veces la re76
Por ejemplo, art. 21 CC 166: «Los Sindicatos de
implantación mayoritaria y firmantes de este Acuerdo,
tendrán un Delegado Estatal Sindical con competencias
para todo el ámbito del Grupo E».
77
Es conocida la doctrina jurisprudencial a este respecto, en el sentido de que es un derecho del sindicato
decidir si la sección se constituye en el centro de trabajo, en la empresa e incluso en el grupo de empresas: TS
15 julio 1996 (Ar. 6158) y TS 27 junio 1994 (Ar. 6316).
78
Caso del art. 70 CC 143 (sector): «Cuando a nivel
provincial no exista ninguna empresa que supere los 20
trabajadores en plantilla las Centrales Sindicales podrán
elegir un Delegado Sindical de todas las empresas que
tengan centros de trabajo a nivel provincial con más de
diez trabajadores que nombrarán cuando se cumplan
con los dos requisitos siguientes. a) Que la central sindical, cuente con más del 10 por 100 de los miembros de
los Comités de empresa, Delegados de personal en el
ámbito geográfico y funcional a que se refiere este Convenio. b) Que cuente a su vez en el Centro de trabajo
con más del 20 por 100 de afiliación.» El art. 79 CC 50
(sector) dispone: «Cuando en las uniones temporales de
empresas no exista representación legal de los trabajadores, de acuerdo con lo establecido en el Título II,
capítulo I del Estatuto de los Trabajadores, los sindicatos
con el carácter de más representativos tendrán derecho
a nombrar un delegado sindical en la UTE que cuente
con más de cien trabajadores, cualquiera que sea la calse de su contrato».
79
Es el caso del artículo 73 CC 134, en el que se establece que el delegado sindical «será preferentemente
miembro del Comité de Empresa».
80
Art. 40.4 CC 40: «La representación del Sindicato en el centro de trabajo será ostentada por un delegado sindical cuando la afiliación al mismo sea superior al
dacción del precepto sobre la constitución de
la sección y la designación del delegado está
realizada sobre la base de que estas facultades corresponden en exclusiva a un único
sindicato81.
En el capítulo de la determinación de competencias y funciones del delegado sindical,
no pocos convenios se limitan a remitir a la
ley, a reproducir sus previsiones o poco
más82. Algunos, con un contenido de mayor
novedad, añaden su participación en determinados órganos internos de la empresa 83; o
les reconocen especiales prerrogativas o facilidades para el desarrollo de su función representativa84.
quince por ciento de la plantilla del centro. A tal efecto,
el Sindicato correspondiente deberá acreditar tal afiliación».
81
Art. 40 CC 20 (de UGT), que parece dar por sentado que los trabajadores de este sindicato no pueden
estar afiliados más que al mismo; en un caso distinto,
Anexo XII CC 60 (pilotos de una compañía aérea), que
se refiere únicamente a un sindicato. También se refiere
a una única sección el art. 41 CC 141: «Ambas partes
están de acuerdo en potenciar y valorar el trabajo realizado por la Sección Sindical Estatal de (la empresa) y
por lo tanto se comprometen a establecer mcanismos
que favorezcan su desarrollo».
82
Entre otros: art. 60 CC 23, art. 46 CC 26, art. 44
CC 102, art. 84 CC 112, art. 72 CC 115, art. 46 CC
211. El art. 55.8 CC 144, aunque con una relación algo
extensa, en realidad no hace más que recoger previsiones que aparecen dispersas en la ley.
83
Art. 18 CC 175 que, aunque contiene una lista
de derechos y funciones ya recogidas por la ley, añade
la participación de los representantes sindicales de determinados sindicatos en el Consejo de Administración,
en la «Comisión de Seguimiento» y en la «Comisión de
Objetivos».
84
Por ejemplo, art. 159 CC 216: «La Dirección de
la Empresa facilitará a los delegados sindicales la oportuna autorización para poder entrar y salir del Centro
de trabajo incluso fuera de su jornada habitual.- La referida autorización será válida asimismo para poder
circular por las diferentes dependencias de la Empresa, sin que ello suponga un incremento de lo acordado respecto del número de horas de dedicación sindical.
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68
153
ESTUDIOS
4. FACILIDADES Y GARANTÍAS
Los medios de acción que la ley pone a disposición de los representantes para hacer
más efectiva su labor es materia que, aunque
regulada por ET y LOLS de manera que pudiera parecer suficiente, siempre es susceptible de alguna ampliación o mejora; es lo que,
de forma general, hace la negociación colectiva. Ocurre, sin embargo, que – como ya se ha
comprobado que se hace en otras cuestiones–
los convenios introducen nuevas reglas con
limitaciones que no siempre son respetuosas
con los preceptos legales. Los datos que se recogen a continuación no se refieren a la totalidad de los medios de los que se habla, materia de alguna complejidad, sino tan sólo a
algunos de ellos, seguramente los más importantes de los previstos y a los que la negociación colectiva dedica una atención más intensa.
4.1. Crédito de horas
Es sin duda una de las «facilidades» de
mayor utilidad práctica para la realización
de las funciones de los representantes: es lógico por ello que los convenios colectivos le
dediquen una atención particular, sobre todo
– pero no sólo – en el sentido de aumentar el
tiempo puesto a su disposición con la consiguiente liberación de la prestación laboral.
La no contabilización de ciertas horas a efectos del crédito es también otro aspecto más
favorable ordenado por la negociación colectiva. Y lo es también el sistema de posible
acumulación de las horas del crédito en algunos de los representantes.
El aumento del crédito no es lo más frecuente, seguramente porque para la generalidad de los empresarios –sobre los que, en
definitiva, recae el coste económico de este
medio– lo reconocido por la ley, tanto para
unitarios como para sindicales, es ya suficiente. No obstante, se pueden identificar
ciertos convenios que lo hacen.
154
Una escala más favorable para los representantes que la establecida en el artículo 68
e) ET se acuerda a veces85; otras se fijan más
horas para algunos de los representantes86,
se fijan horas sin relación con la plantilla del
centro87, se amplía en determinadas circunstancias88 o se concede una exención total a
algunos de ellos89.
Atención especial se presta a la posibilidad de acumulación de las horas del crédito,
que el artículo 68.e) ET remite al convenio,
para hacerlo en uno o varios de los representantes «sin rebasar el número total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo,
sin perjuicio de su remuneración»90. La juris-
85
Por ejemplo, art. 44 CC 210, art. 34 CC 218. Como contraste, algún convenio parece establecer una escala menos favorable, a menos que en ese ámbito no
existan centros con plantilla de los niveles superiores, lo
que no aparece explícitamente en el texto: art. 52 CC
220.
86
Así, para miembros del comité intercentros y cargos de otros comités, art 83 CC 39; 40 horas anuales
más para miembros del comité intercentros, art. 40.3
CC 40; para los miembros del comité, art. 16 CC 85;
para delegados sindicales, art. 37 CC 99, art, 37.3 CC
222; para delegados de personal y vocales del comité,
art. 51 CC 118; una bolsa adicional de horas para los
miembros del comité intercentros, art. 65 CC 154.
87
Art. 79 CC 186 (sector); «Los miembros del Comité de Empresa y Delegados de Personal dispondrán
de 40 horas y de 20 horas mensuales, respectivamente,
para el desempeño de sus funciones».
88
Así parece establecerlo el art. 68 CC 131, que reconoce a los representantes unitarios el derecho a «interrumpir su actividad laboral en el Centro de trabajo
cuando la exigencia de su representación imponga su
intervención directa e inaplazable para intentar solucionar cualquier problema que afecte a los intereses de los
trabajadores, previo aviso y conformidad del Jefe del
Centro o responsable del mismo».
89
Anexo I CC 32: «Los miembros del Comité General de Empresa y los Delegados de Sección Sindical a
nivel Empresa estarán exentos de prestar servicio con
carácter permanente».
90
Sobre esta materia, con información del contenido de convenios colectivos de 2002 y 2003, A.V. SEMPERE NAVARRO, A.I. PÉREZ CAMPOS, Las garantías de los representantes de los trabajadores, Thomson/Aranzadi,
Pamplona 2004, pags. 163 ss.
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FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
prudencia, por su parte, ha puntualizado que
éste es un derecho personal del representante, que puede ejercerlo a favor de otro, incluso de aquél que modificó su afiliación tras la
elección91 y que el representante así «liberado» conserva todos sus derechos, incluido el
de huelga92.
Los convenios utilizan esta remisión de la
ley con una amplia variedad de fórmulas; pero surge el problema de que esta posibilidad
se somete con frecuencia a reglas y limitaciones que no encajan en la previsión legal. No
es posible recoger la totalidad de estas variantes, por lo que se da noticia solamente de
algunas de las más significativas. El sentido
general de todas ellas parece ser el de sustituir la decisión personal del representante
sometiéndola a una disciplina general; posiblemente se haga así a propuesta de la parte
empresarial, porque en los centros con elevado número de representantes la acumulación
puede producir modificaciones constantes de
las horas correspondientes a cada uno, con la
dificultad de conocerlas por parte del empresario y la consiguiente perturbación del proceso productivo. Es razonable pensar que esta ordenación del sistema de acumulación
está haciendo aparecer la conveniencia de revisar el contenido de la regulación legal y
abrir otro procedimiento más práctico, sobre
todo en los centros y empresas de mayor
plantilla; procedimiento que pudiera inspirarse en algunas de las fórmulas convenidas
de las que inmediatamente se da noticia, fórmulas que por el momento se sitúan, como se
ha indicado, fuera de lo ordenado por el ET93.
Las variantes de las que se habla se refieren en primer lugar al sujeto al que corresponde la decisión de la acumulación de ho-
91
92
5150.
Vid. en ese sentido, TS 17 junio 2002, Ar. 7908.
Doctrina mantenida en TS 6 abril 2004, Ar.
93
Una opinión distinta en C.L. ALFONSO MELLADO,
«Garantías y facilidades», en R. ESCUDERO, J. MERCADER,
Manual jurídico de los representantes…, cit., pág. 351.
ras; sujeto que, a pesar de la interpretación
jurisprudencial que se ha citado, no es en determinados convenios el propio representante sino el sindicato, directamente94 o a través
de la sección sindical o el delegado sindical95.
En algún convenio se hace participar al comité de empresa96. Más difícil de encajar en
la regulación del artículo 68 ET son las previsiones de intervención del empresario en la
Así, art. 57 CC 28 (sector): «Para facilitar la actividad sindical en la empresa, provincia, región, Comunidad Autónoma o Estado, las centrales sindicales con
derecho a formas parte de la Mesa Negociadora del
Convenio, podrán acumular las horas de los distintos
miembros de los Comités de Empresa y, en su caso, de
los delegados de personal pertenecientes a sus organizaciones en aquellos trabajadores, delegados o miembros del Comité de Empresa que las centrales sindicales designen.» El art. 63 CC 37 (empresa) atribuye la
facultad a los sindicatos con presencia en el comité intercentros; el art. 73 CC 94 (empresa), a los sindicatos
firmantes del convenio con más del 10% de representación de los trabajadores; el art. 51 CC 97 (empresa),
a «cada sindicato»; el art. 71 CC 164 (empresa), a «las
Centrales Sindicales firmantes de este Convenio»; el
art. 33 CC 185 (sector), a «las Centrales sindicales con
derecho a formar parte de la mesa negociadora del
Convenio».
95
Parte de las horas que se integran en una «bolsa
estatal» distribuida por la «Sección Sindical Estatal», art.
63 CC 2 (empresa); una bolsa con la totalidad de las
horas, administrada por cada sección, art. 55 CC 46
(empresa); en el mismo sentido, art. 44 CC 208. El art.
48 CC 184 (empresa) ordena también constituir una
bolsa de horas «que el delegado sindical controlará y
distribuirá, sin que sea necesaria la cesión expresa de
dichas horas por los miembros del comité o delegados
de personal del sindicato.» El art. 19 CC 223 (empresa)
dispone que «mensualmente, si así se determina por la
Sección Sindical del sindicato al que pertenezcan los
representantes de los trabajadores, se comunicará a la
empresa el período en el que se van a realizar o iniciar
la acumulación, indicando la persona o personas en
que se van a acumular las horas sindicales.» Con un sistema algo complejo de distribución por parte de los sindicatos a través de las secciones, art. 74.4 CC 230 (sector).
96
Art. 37 CC 207 (empresa): «Podrá procederse a
la acumulación del total de horas anuales de todos los
miembros del Comité de Empresa pudiéndose utilizar
por uno o varios de sus componentes según estime
oportuno dicho Comité».
94
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68
155
ESTUDIOS
decisión97. A veces el sistema de acumulación
parece remitirse a decisiones posteriores98.
Con alguna frecuencia entran también los
convenios en la determinación del representante al que favorece la cesión de horas, limitándolo a aquél que pertenezca al mismo
sindicato99 o a la misma candidatura100. Previsiones que tampoco son conformes con la
doctrina jurisprudencia ya citada.
Problemas de legalidad en algunos sistemas convenidos de acumulación surgen también a causa de limitaciones cuantitativas,
esto es, del número de horas que pueden ser
objeto de la cesión; limitaciones que en
ningún caso se prevén en el artículo 68.e) ET
y que seguramente no son admisibles101. Li-
97
El art. 61 CC 159 (empresa) establece que las
horas «podrán acumularse anualmente, de común
acuerdo con la Empresa». El art. 61 CC 177 (empresa)
admite la acumulación «previa autorización» de la empresa. Art. 81 CC 228 (sector): «Cada Central Sindical
afectada por el presente Convenio colectivo podrán
(sic) negociar con las Asociaciones empresariales, firmantes del mismo, en el ámbito que proceda, la acumulación de horas sindicales correspondientes al nivel
académico en el que se produzca la acumulación de
horas sindicales. Cada período de acumulación no
podrá exceder de seis meses».
98
Art. 53 CC 62 (empresa): «Podrán establecerse
sistemas de acumulación de horas entre los distintos representantes de personal, sin rebasar su máximo legal
(…) Cada Sección Sindical se compromete a no modificar el reparto de horas entre sus distintos representantes, al menos, dentro de cada cuatrimestre.» Vid. también art. 46 CC 63 (empresa).
99
Entre otros: art. 55 CC 19, art. 64 CC 23, art. 44
CC 47, art. 33 CC 53, art. 46 CC 80, art. 65 CC 88, art.
46 CC 89, art. 74 CC 115, art. 76 CC 134, art. 40 CC
219, art. 160 CC 227.
100
Con menos frecuencia; por ejemplo, art. 62 CC
161.
101
Hasta un máximo de 30 horas, art. 16.3 CC 85;
hasta un máximo de 40 horas, art. 54 CC 24; hasta 50
horas, art. 31 CC 139; hasta 60 horas, art. 35 CC 12;
hasta 80 horas, art. 44 CC 169. Hasta el 20 por ciento,
art. 35 CC 44; hasta el 50 por ciento, art. 42 CC 33;
hasta el 100 por cien, art. 37 CC 99; hasta el 150 por
ciento, art. 77 CC 9. Varias limitaciones en art. 73 CC
13.
156
mitaciones de otro tipo suelen también imponerse, con los mismos problemas de legalidad102. Con mayor claridad, en aquellos casos en los que la acumulación misma es
prohibida, en contra del precepto legal103; o
se impide que la acumulación en uno o varios
de los representantes pueda provocar la liberación de alguno de ellos de la totalidad de su
trabajo, extremo éste que se sitúa en contra
de lo que también de manera expresa admite
la ley104.
4.2. Derechos de comunicación
El ET prevé en diversos preceptos las acciones de comunicación que los representantes mantienen con los trabajadores en el
cumplimiento de su labor. Aparte de la declaración general contenida en el artículo 64.
1.12º, es medio específico el tablón de anuncios a que se refiere el artículo 81 y puede
serlo igualmente la asamblea regulada en los
artículos 77 y siguientes. Siendo esta última
102
Por ejemplo, además de algunos de los casos citados en la nota 85, vid. art. 68 CC 51: «Centrales Sindicales con derecho a formar parte de la Mesa Negociadora del Convenio»; art. 41 CC 148: «sindicatos con
presencia en más de un centro»; art. 47 CC 155: horas
«acumuladas dentro de un mismo centro».
103
Art. 65 CC 4 (empresa): «El crédito horario es individual y no acumulable al de otros miembros del Comité.» El art. 55 CC 19 prohibe la acumulación de horas
del presidente y el secretario del comité. Norma más
comprensible de limitación relativa, art. 35 CC 1: «No
se podrán acumular las horas de los miembros que se
encuentren en situación de Incapacidad Temporal, suspensiones temporales u otra causa por la que no se encuentren en la empresa.»; en contraste, art. 66 CC 45:
«Si durante su mandato, el número de miembros de los
Comités de Empresa se viera reducido, por producirse
vacantes entre los mismos, y éstas no fueran cubiertas,
se podrán acumular las horas de garantía vacantes entre
los miembros restantes, hasta un límite de 30 horas».
104
Art. 55 CC 19: «En ningún caso se procederá a
que los miembros del Comité queden relevados del trabajo en su totalidad.» Art. 26.4 CC 182: «Dicha acumulación en ningún caso podrá suponer la liberación efectiva de cualquiera de los representantes de los
trabajadores».
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FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
objeto de atención en el apartado siguiente,
se aborda ahora la materia relacionada con
el tablón como medio de comunicación de los
representantes con sus representados, con
una indicación adicional sobre otros medios,
nacidos estos últimos de la utilización de las
nuevas tecnologías de la información.
Pocos artículos convenidos añaden algo
sustantivo a lo que el ET establece en el artículo 81. Aparte de algunas simples remisiones a la ley o repeticiones más o menos literales de su contenido105 se añaden al tablón
previsto por la ley otros reconocidos a los sindicatos más representativos106 o incluso a todo el personal107 y a la misma empresa108.
Algunos textos, al introducir alguna regla
añadida sobre el régimen jurídico al que se
somete la utilización del tablón de anuncios,
plantean problemas de compatibilidad con la
regulación legal, bien sea por limitar el derecho a centros de trabajo de cierta dimensión109 o someter su uso a alguna intervención de la empresa110.
Con todo, ofrece mayor interés en este
apartado de la comunicación la aparición en
105
Entre otros, art. 52 CC 71, art. 68 CC 95, art. 29
CC 113.
106
Art. 74 CC 13, art. 26 CC 14.
107
Art. 68 CC 68: «Se autoriza al personal y a las
centrales sindicales, estén o no representadas en el Comité de Empresa, a colocar propaganda en los tablones
de libre expresión que existen en la Empresa. Los tablones de libre expresión se colocarán a razón de uno por
planta como mínimo».
108
Caso del art. 51 CC 159, que prevé la publicación de «comunicaciones» por parte de la empresa en
el tablón puesto a disposición del comité, «quien podrá
manifestar o razonar cualquier oposición o reparo de
las mismas».
109
Por ejemplo, art. 40 CC 148 (sector), que reconoce el derecho al uso de este medio «en los centros de
trabajo de más de 10 trabajadores».
110
Así, art. 30 CC 130 (empresa): «Los avisos que los
Representantes Legales de los Trabajadores, por medio
de su tablón de anuncios, pretendan difundir entre el
personal, deberán estar firmados por aquéllos o por su
Presidente y previamente comunicados a la Empresa».
la actual negociación colectiva de nuevos medios para llevarla a cabo, en especial aquellos que hacen posible las nuevas tecnologías
informáticas. Si la empresa cuenta con estos
medios (página web, correo electrónico, por
ejemplo) se abre la posibilidad de su uso por
parte de los representantes, con la adición de
algunas reglas para su uso más correcto111.
Es conveniente recordar que sobre la materia ya se cuenta con una mínima doctrina jurisprudencial, emitida como consecuencia de
algún litigio surgido en la utilización práctica de estos medios112.
111
Sobre esta materia, J. TORRENTS MARGALEF, «La
disposición de las tecnologías de la información y comunicación al servicio de los representantes de los trabajadores» en R. ESCUDERO RODRÍGUEZ (coord.), La negociación colectiva en España: una mirada crítica, Tirant lo
Blanch, Valencia 2006, pág, 326 ss., con información
sobre algunos convenios colectivos de los que no se indica fecha de firma o publicación, aunque parecen ser
de 2004 y 2005.
112
Vid. TC 281/2005, de 7 de noviembre a propósito del uso por parte de un sindicato del sistema de correo electrónico de la empresa. «Sobre el empresario
pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical
siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la
empresa y se respeten los límites y reglas de uso que a
continuación enunciaremos»; tales reglas son: que «la
comunicación no podrá perturbar la actividad normal
de la empresa», que «no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni
pretenderse que deba prevalecer el interés del uso sindical» y que «la utilización del instrumento empresarial
no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores riesgos» (fundamento jurídico 7º). Se afirma sin embargo
que «la obligación del empresario de permitir la comunicación entre el sindicato y los trabajadores mediante
la utilización del sistema interno de correo electrónico
no nace de una lectura actualizada de la norma legal
del art. 8.2 LOLS, partiendo de que sus previsiones
habrían quedado obsoletas como consecuencia de los
avances tecnológicos. Resulta claro que el derecho a
contar para uso sindical con un sistema de correo
electrónico a costa del empleador no encaja dentro de
los límites de dicho precepto, pues sólo podría fundarse
en una interpretación extensiva del derecho a un
tablón de anuncios, que pasaría a considerarse como
un tablón virtual. Una lectura extensiva de ese estilo no
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157
ESTUDIOS
Quizás las diferencias más importantes
identificadas en los textos convenidos puedan establecerse en función de los representantes que tienen acceso a tales medios informáticos. Así, algunos convenios reconocen
ese derecho a los sindicatos o a sus secciones
sindicales en la empresa113; otros, a los representantes unitarios y a los sindicales114 o
al comité intercentros115. Algunos de estos
preceptos contienen reglas para el uso adecuado a estos medios por parte de los representantes, tratando de evitar utilizaciones
abusivas por la cantidad de mensajes o por
su contenido.
Algunos textos no regulan directamente
la materia sino que contienen normas de reenvío de posteriores acuerdos116 o se refieren
a la materia con fórmulas muy generales117.
encuentra acomodo en nuestra doctrina sobre el contenido adicional de la libertad sindical» (fundamento jurídico 5º).
113
Art. 40 CC 20 (empresa): «Existirá el derecho a
gestionar un espacio web para la Sección Sindical Estatal.
Los trabajadores pueden utilizar el correo electrónico para recibir información de carácter sindical con las normas
de uso establecidas en cada Organismo.» También acceso al portal electrónico y al correo de esta naturaleza,
Anexo I CC 32 (empresa). Acceso al correo electrónico
de las secciones sindicales «para facilitar las comunicaciones … hacia las respectivas Centrales Sindicales, Federaciones de Industria y otras instancias», en al art. 20 CC
166 (empresa). Art. 37 CC 222 (empresa): «Para facilitar
la comunicación con los trabajadores, cada sección sindical dispondrá de una carpeta de correo electrónico para
insertar las comunicaciones que estime oportunas…».
114
En ese sentido, art. 46 CC 48 (sector), correo
electrónico para «centrales sindicales, miembros de comités de empresa o intercentros y delegados de personal»; en sentido similar, art. 53 CC 91 (empresa). Vid.
también art. 9.9.2 CC 98 (empresa) y art. 43 CC 174
(empresa).
115
Así en el art. 46 CC 89 (empresa).
116
Por ejemplo, art. 42 CC 133 (sector): «Caso de
así convenir a ambas partes, se podrá acordar en el seno de la empresa la utilización por parte de los representantes legales de los trabajadores en la empresa de
los medios telemáticos propiedad de la misma, así como las condiciones para su uso».
117
Art. 57 CC 203 (empresa): «Los representantes
legales de los trabajadores podrán utilizar en cada caso
158
Señálese por último que ciertos convenios ordenan que estos nuevos medios sustituyen al
tablón de anuncios previsto en los artículos
81 ET y 8.2 LOLS, en contra de lo interpretado por la citada doctrina constitucional118.
4.3. Garantías
No es éste ciertamente un terreno privilegiado por parte de la negociación colectiva,
que en conjunto añade bastante poco a la regulación legal. Dejando aparte los convenios
que no hacen más que remitirse a la ley119 o
la reproducen en términos literales o casi literales120, es posible encontrar en otros ciertas medidas de refuerzo de la protección dispensada con carácter general por las normas
legales. Algunas de ellas se refieren a situaciones especiales surgidas con ocasión de la
sucesión de empresa y la consiguiente subrogación del nuevo titular en las obligaciones
del anterior121 o se aplican a traslados y cambios de puesto de trabajo de los representantes122.
las tecnologías disponibles en cada momento siempre
que no se colapsen y dañen las comunicaciones de la
Empresa».
118
Art. 55 CC 46 (empresa), art. 56 CC 125 (sector), art. 35 CC 192 (empresa).
119
Así, entre otros, art. 66 CC 4 (empresa), art. 30
CC 6 (empresa), que añade a la ley «en Convenio General de Seguros y Reaseguros», art. 55 CC 31 (empresa).
120
Art. 87 CC 18 (sector), art. 47 CC 102 (sector).
121
Por ejemplo, art. 43 CC 49 (sector): «La nueva
empresa deberá respetar la garantía sindical de aquellos
delegados y delegadas de personal o miembros del comité de empresa y delegados y delegadas sindicales
afectados por la subrogación hasta la finalización del
mandato para el que fueron elegidos.» En el art. 10 CC
119 (sector) se inserta un extenso conjunto de reglas sobre la subrogación, algunas de las cuales se refieren a la
conservación de la condición de representantes.
122
Art. 42 CC 147 (empresa): «A los delegados de
personal y miembros del Comité de Empresa que sean
trasladados por la Empresa a otro centro de trabajo
dentro de la misma Provincia, se le reconoce dicha
condición de Representante de los Trabajadores a todos
los efectos.» Art. 53 CC 203 (empresa): «Ningún miem-
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FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
4.4. Apoyo económico
a los representantes
Solamente un número reducido de convenios establece medidas de apoyo económico a
los representantes por parte del empresario
con la finalidad del mejor cumplimiento de
sus funciones. Es sabido que la ley no prevé
nada en tal sentido, dejando la cuestión
abierta, sin resolver si deben ser los representantes los que cubran sus gastos o implícitamente está abriendo la posibilidad de
acuerdos con el empresario. No cabe duda de
que el convenio colectivo es medio idóneo para ordenar la materia. En el conjunto de los
textos analizados, se identifican dos sistemas distintos de cobertura de ciertos gastos.
El primero es el del reconocimiento, en
ciertos casos y con alguna limitación, del derecho a dietas o pago de los gastos producidos por los desplazamientos de los representantes en el cumplimiento de su función123.
bro del Comité de Centro, Delegado de Personal o Delegado Sindical, podrá ser despedido, sancionado, trasladado de centro o cambiado de puesto durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su
cese siempre que el despido, la sanción, el traslado o
cambio de puesto se basen en la actuación del trabajador en el ejercicio legal de su representación».
123
Art. 56.4 CC 24 (sector): «En aquellas empresas
que debido (sic) a la gran dispersión de centros, los
miembros del Comité de Empresas o Comité Intercentros tengan que desplazarse, recibirán en concepto de
dietas lo estipulado en el artículo 39 del presente Convenio.» El art. 61 CC 163 (empresa) reconoce el derecho al «percibo de dietas y gastos de desplazamiento» a
los representantes en las comisiones negociadoras y comisiones paritarias del convenio. El art. 36 CC 193 (empresa) reconoce el derecho a dietas para la asistencia a
«reuniones de los órganos centrales de representación
de la Empresa o a las que convoque la Dirección de la
misma.» El art. 38 CC 205 (empresa) ordena la cobertura por parte de la empresa de los «gastos de desplazamiento (…) para la celebración de reuniones en el desempeño de su cometido dentro de la Empresa.» El art.
30 CC 223 (empresa) establece que corren a cargo de
la empresa los gastos de los titulares del comité intercentros «una vez por semestre y siempre que la reunión
sea convocada por la parte empresarial.» El art. 72 CC
El segundo, quizás en menor número, es el
compromiso de la empresa de entregar determinadas cantidades, cifradas en el propio
texto, para la atención a los gastos de funcionamiento de la representación, generalmente la de carácter sindical124.
5. LA ASAMBLEA
La ordenación de los artículos 77 a 80 ET
sobre el «derecho de reunión» de los trabajadores en la empresa o el centro de trabajo,
con normas sobre la convocatoria de la asamblea, orden del día, lugar y tiempo de celebración, votaciones y otras materias, es desde luego susceptible de ser mejorada en más
de un punto por parte del convenio. Son así
numerosos los textos convenidos que efectivamente entran a regular este derecho de
reunión reconocido a todos los trabajadores,
230 (empresa) establece: «Los representantes de los trabajadores que hubieran de desplazarse de la población
en que están destinados para acudir a reuniones de comités conjuntos de los cuales sean miembros, tendrán
derecho al abono de los gastos de desplazamiento y
percibo de dietas».
124
Art. 46 CC 208 (empresa): «Se acuerda la concesión, con fecha de efecto de 1 de enero de 2005, de
un Fondo anual de Ayuda Sindical por importe de
3.000 euros a administrar por las Secciones Sindicales,
con representación en los Comités de Empresa y Delegados de Personal, en proporción a su presencia en los
mismos.» Art. 57 CC 220 (empresa): «Se establece una
ayuda total anual de 11.518,61 euros, a favor de las representaciones sindicales con implantación efectiva en
la empresa que será distribuida de forma proporcional
al número de representantes legales de los trabajadores.» Art. 74.3 CC 230 (empresa): «A los efectos de la
mencionada negociación (colectiva), se dotará, a la
constitución de la comisión negociadora de cada Convenio Colectivo, con una cantidad, a un tanto alzado,
que para la negociación de futuros Convenios queda
establecida como referencia de 2004 en 26.710,99 euros. Dicha cantidad se repartirá entre los Sindicatos participantes en las negociaciones y proporcionalmente a
su representación en la Comisión Negociadora. Si la negociación del Convenio se prolongara más de tres meses, se negociará una cantidad adicional por el tiempo
que exceda de los referidos tres meses».
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159
ESTUDIOS
distinto como se sabe del que tiene como sujetos a los afiliados a un mismo sindicato, sobre el que se ha comentado ya algún dato en
un apartado anterior. A ello se añade algún
dato sobre esta última manifestación del derecho de reunión, regulada a veces por el
convenio en paralelo con el general de todos
los trabajadores de la empresa.
Como en otras materias ya expuestas,
también en ésta se dan algunos casos de simples reglas de remisión a la ley o de mera
trascripción de su contenido125. Por contraste, los convenios que añaden alguna regulación original lo hacen en una amplia variedad de cuestiones, entre las que interesa
destacar ahora las relativas a la convocatoria de la asamblea, al aspecto temporal de su
celebración y al de los asistentes a la reunión.
En cuanto a la convocatoria, el artículo 77
ET es estricto en atribuir la facultad a «los
delegados de personal, el comité de empresa
o centro de trabajo» y a «un número de trabajadores no inferior al 33 por ciento de la plantilla». Ciertos convenios, interpretando la
norma, quizás, como derecho dispositivo, introducen determinadas modificaciones. Son
éstas, en primer lugar, la de reconocer la facultad de convocar la reunión a la sección
sindical126, a los sindicatos representati-
125
Por ejemplo, art. 31 CC 6, art.75 CC 13, art. 34
CC 66, art. 58 CC 92, art. 17 CC 181 (todos ellos de
empresa); art. 44 CC 211.
126
Art. 65 CC 68, art. 37.4 CC 222, art. 19 CC 223.
Sobre este punto, cfr. TS 5 febrero 2004 (Ar. 2198), que
con doctrina por lo menos discutible admite esta facultad de convocatoria de la reunión por parte de las secciones, reconocida por el convenio colectivo: tal reconocimiento constituye sin ninguna duda una clara
manifestación de ampliación del contenido del derecho constitucional a la libertad sindical, y por tanto (forma) parte de su contenido adicional aun cuando se entienda que ese derecho de convocatoria a una
asamblea de trabajadores por parte de las secciones sindicales no forma parte del contenido esencial de aquel
derecho fundamental, como sostiene la doctrina del Tribunal Constitucional. (…) Lo que resulta indubitado es
160
vos127, a los delegados sindicales128; en algún
caso, al atribuirla al comité de empresa, se
hace contra la regla lógica de adopción mayoritaria de sus decisiones129. Y en segundo lugar, señalan otros un porcentaje inferior de
la plantilla de trabajadores que puede realizar la convocatoria130.
De particular interés son las normas convenidas que introducen mejoras en el elemento temporal de las reuniones, que en la
ley no recibe un tratamiento especialmente
generoso, con seguridad para limitar el coste
que las reuniones de este tipo puede provocar para el empresario: el que la asamblea se
celebre «fuera de las horas de trabajo, salvo
acuerdo con el empresario» (Art. 78.1 ET) y
que el empresario no esté obligado a facilitar
el centro de trabajo «si hubiesen transcurrido menos de dos meses desde la última reunión celebrada» (Art. 78.2) son las dos normas legales al respecto. Una gran variedad
de soluciones en la línea de mejorar esta regulación es posible encontrar en los convenios.
que la Sección Sindical aquí demandante tenía el derecho a la convocatoria de Asamblea, ateniéndose a las
previsiones de los artículos 77 y siguientes del Estatuto
de los Trabajadores, a los que se remite (el artículo del
convenio).» Probablemente, el aspecto más discutible
de la decisión sea la identificación de la facultad del sindicato para convocar reuniones, inscribible desde luego
en el derecho de libertad sindical, y la facultad de convocatoria de asamblea según los artículos 77 y siguientes ET, que debe aplicarse en los términos que esos preceptos ordenan.
127
Art. 71 CC 162.
128
Art. 95 CC 203, con la limitación para estos representantes de no poder convocarla dentro de las horas de trabajo.
129
Art. 46.6 CC 155: «La asamblea de centro de
trabajo se convocará por el Comité de Empresa/Delegados de Personal, cuando: a) lo decida la mayoría simple
del Comité de Empresa/Delegados de Personal (sic)
(…)».
130
Así, se rebaja al 20 por ciento en art. 65 CC 68,
art. 29 CC 106 y art. 49 CC 153; al 25 por ciento en art.
81 CC 10, art. 85 CC 16, art. 39 CC 100 y art. 46.6 CC
155.
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FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
Una primera es la de celebrar asambleas
dentro de las horas de trabajo, con distintas
variedades en cuanto a la duración131; otras
son la de no predeterminar si la reunión se
ha de celebrar dentro o fuera de la jornada
de trabajo, pareciendo que se deja la decisión
a cada caso132, la de no descontar salarios si
se celebra en horas de trabajo133 o la de permitir un mayor número de reuniones fuera
de la jornada134. A veces se añade la posibili-
131
Art. 27 CC 14 (empresa), «con un máximo de
seis horas al año»: art. 85 CC 16 (empresa), con limitaciones diversas según sean los convocantes; art. 84 CC
39 (empresa): «un máximo de 16 horas anuales retribuidas para efectuar asambleas en horas de trabajo; art.
40.5 CC 40 (empresa): «Un máximo de ocho horas
anuales para la asistencia a las Asambleas dentro del
horario de trabajo»; art. 39 CC 100 (empresa): «cinco
horas y media anuales que serán distribuidas en función
de los acuerdos internos de cada Comité de Empresa»;
art. 29 CC 106 (empresa): «Se establecen 12 horas
anuales, a razón de 1 hora por mes, retribuidas y en horas de trabajo»: art. 63 CC 120 (empresa): «Anualmente la empresa concederá un máximo de tres asambleas
en horas de trabajo, siempre que haya probados motivos para su celebración y en tanto no se supere el tiempo que habitualmente se viene utilizando»; art. 49 CC
153 (empresa): «Un máximo de ocho horas anuales para la asistencia a las Asambleas dentro del horario de
trabajo»; art. 40 CC 180 (sector): «hasta tres asambleas
anuales dentro de las horas de trabajo por un tiempo
máximo de ocho horas sumando la duración de todas
ellas»; art. 29 CC 182 (empresa): «se establecen 12 horas anuales, a razón de 1 hora por mes, retribuidas y en
horas de trabajo»; art. 52 CC 220 (empresa): «cuatro
horas de asamblea al año dentro de la jornada de trabajo de cada centro».
132
Por ejemplo, art. 65 CC 68 (empresa): «podrá
celebrarse dentro o fuera de la jornada, procurándose
no interferir el normal desarrollo de la producción».
133
Caso del art. 53 CC 97 (empresa): «Cuando las
asambleas se realicen en horas de trabajo, no darán lugar a descuento retributivo las primeras 6 horas anuales,
avisando con 24 horas de antelación».
134
Art. 114 CC 15 (empresa): «La empresa podrá
autorizar la celebración de mayor número de asambleas de las que se mencionan en el Estatuto, previa solicitud de los convocantes legitimados y exposición de las
razones que las motivan y éstas sean fuera de las horas
de trabajo»; art. 41.3 CC 147 (empresa), modificando
lo establecido en el art. 78.2.b) ET como sigue: «si hubiera transcurrido menos de un mes desde la última
dad de otras reuniones en casos especiales135.
Por lo que se refiere a los asistentes a la
asamblea, el artículo 77.1 ET obliga a quien
vaya a presidirla que comunique a la empresa «los nombres de las personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir
a la asamblea» y le hace responsable de tal
presencia; pero nada dispone sobre intervención alguna de la empresa en esa decisión de asistencia de no trabajadores de esta última. De ahí que haya de considerarse
ilegal la atribución de facultades en ese sentido al empresario por parte del convenio colectivo136.
No faltan algunos otros preceptos que, a
las limitaciones citadas, añaden otras de diferente entidad, pero que igualmente plantean problemas de legalidad al restringir en
perjuicio de los trabajadores determinados
derechos137.
De forma paralela a la regulación del derecho de reunión de los artículos 77 y siguientes ET, determinados textos añaden la
de otras reuniones, como pueden ser las convocadas por los sindicatos, para afiliados y
reunión celebrada»; en similar sentido, art. 44 CC 211
(sector).
135
Art. 46.8 CC 155 (empresa): «El Comité de Empresa/Delegados de Personal podrán convocar asambleas informativas en sus centros de trabajo a razón de
¼ de hora semanal dentro de la jornada de trabajo, inmediatamente antes de finalizar la misma, mientras duran las negociaciones del Convenio Colectivo».
136
Vid. en ese sentido, art. 47 CC 110 (empresa):
«A las mencionadas Asambleas podrá asistir, únicamente, el personal perteneciente a la plantilla de la Empresa. La asistencia de cualquier persona ajena requerirá la
previa autorización de la Empresa»; en idénticos términos, art. 39 CC 205 (empresa). En términos similares,
art. 96 CC 203 (empresa).
137
Por ejemplo, art. 131 CC 190 (empresa) que
obliga a la empresa a facilitar el centro de trabajo para
la celebración de la asamblea, como ordena el artículo
77 ET, pero exceptuando, además de los tres casos previstos por el artículo 78.2, uno nuevo: «si existen circunstancias excepcionales que lo aconsejen».
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161
ESTUDIOS
no afiliados138, o la de la totalidad de los representantes, sean éstos los unitarios139 o sin
distinción140.
6. OTRAS MATERIAS
Aparte de las cuestiones estrictas de la representación de los trabajadores o relacionadas directamente con ellas, se incluyen en los
convenios algunas otras con las que mantienen una cierta conexión y que conviene mencionar ahora. Son las relativas a la cuota sindical, al canon de negociación colectiva y a las
reuniones de los representantes de los trabajadores con el empresario o sus representantes.
6.1. Cuota sindical
La muy escueta regulación que de esta
materia contiene el artículo 11.2 LOLS es
una regulación mínima pero, al mismo tiem-
Es el caso, por ejemplo, del art. 28 CC 14 (empresa), que faculta a las centrales sindicales que hubieran obtenido el 10 por ciento de los votos en la elección
al comité de empresa la facultad de «celebrar asambleas
con el personal en los locales del centro, fuera de las horas de trabajo, comunicándolo previamente con un día
de antelación, a la Dirección.» Art. 117.1 CC 15 (empresa: «Se reconoce el derecho de los trabajadores afiliados a un sindicato legalmente establecido, que posea
Representantes en el Comité de Empresa o entre los Delegados de Personal, a : a) Participar en reuniones en locales de la Empresa y fuera de las horas de trabajo, previa autorización de la Dirección de la Compañía».
139
Art.35 CC 66 (empresa): «Los Delegados de personal y miembros de Comités de Empresa podrán celebrar reuniones anuales cuando concurran circunstancias que las justifiquen, siendo los gastos a cargo de la
Empresa».
140
Art. 73 CC 230 (empresa): «Los Representantes
del personal tendrán derecho a reunirse en asamblea
conjunta en los términos y con los requisitos previstos
en los artículos 77 a 80 del Estatuto de los Trabajadores,
salvo que prefieran ejercitar dicho derecho de reunión
separadamente, mediante convocatoria del correspondiente Sindicato, en relación con los representantes afiliados, complementada, en su caso, con la convocatoria
de reunión independiente de los no afiliados».
138
162
po, suficiente para ser aplicada directamente
sin necesidad de ninguna otra regla adicional: solicitud por parte del sindicato, conformidad del trabajador y descuento del salario
por parte del empresario, con la subsiguiente
transferencia a favor del sindicato.
Un cierto número de convenios retoma la
materia, con toda probabilidad a propuesta
de la parte sindical, directamente interesada
en conseguir, con el apoyo del texto convenido, el mejor cumplimiento de la obligación de
los afiliados no siempre conseguido en la
práctica. La mayoría de tales convenios se limita a reproducir lo que la ley ordena, sin
añadir nada esencial, sólo algún complemento de carácter administrativo o burocrático
para la mejor aplicación de lo que la norma
legal prevé: es claro el carácter de «recordatorio» y refuerzo del precepto legal por parte
de tales cláusulas141.
En contraste, en otros convenios, desde
luego los menos, la regulación de la materia
con alguna otra ampliación plantea problemas de articulación con la norma legal, bien
sea porque la norma convenida parece que invade un campo que pertenece en exclusiva a
la autonomía sindical142, porque el procedimiento del descuento de los salarios se someta
a prescripciones no siempre claramente enunciadas, con el consiguiente riesgo de inseguridad jurídica143 o porque, incluso, parece que se
141
Entre otros, art. 40.6 CC 40, sin otro añadido
que la obligación de la empresa de entregar «copia de
las transferencias realizadas al Delegado Sindical correspondiente»; art. 32 CC 57, art. 52 CC 62, art. 49 CC
63, art. 51 CC 72 (también con obligación de entrega
de copia de la transferencia a la representación sindical), art. 59 CC 92, art. 36 CC 96, art. 46 CC 99, art. 63
CC 111, art. 73 CC 115, art. 58 CC 203, at. 28 CC 206,
art. 81 CC 228.
142
Así, por ejemplo, art. 66 CC 2: «Cada Central
Sindical velará porque el régimen de retención de la
cuota sindical con cargo a la nómina alcance caracteres
de generalidad para sus afiliados».
143
Caso del art. 28 CC 14, que regula la solicitud
de los sindicatos de descuento de la cuota «siempre y
cuando se sujeten a los criterios administrativos que les
señale el Departamento de Personal (…)».
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68
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
intenta eliminar la preceptiva «conformidad»
del trabajador para poder efectuar el descuento a que se refiere el artículo 11.2 LOLS144.
6.2. Canon de negociación colectiva
Es ésta una cuestión que en el momento
de aprobarse la LOLS resultó algo polémica
pero que en la actualidad parece casi olvidada o por lo menos relegada a un plano muy
secundario de importancia. Así lo demuestra
su muy reducida aparición en la actual negociación colectiva. Repárese que el artículo
11.1 LOLS remite al convenio el establecimiento de «cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación
atiendan económicamente a la gestión de los
sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando un canon económico y regulando las modalidades de su abono.» Se debe
respetar en todo caso «la voluntad individual
del trabajador, que deberá expresarse por escrito en la forma y plazos que se determinen
en la negociación colectiva.».No existe otro
medio, pues, de establecer la cuota que la vía
del convenio, desde luego en las condiciones
señaladas; luego hay que concluir que fuera
de esos textos no existen otros casos –al menos, legales– de este tipo de canon.
Los pocos textos en los que se ha encontrado una cláusula con este contenido no
presentan problema alguno de legalidad por
lo que se refiere al respeto a la voluntad del
trabajador, taxativamente enunciado en el
precepto legal trascrito. Sí se puede advertir, por lo menos, alguna duda por lo que se
refiere a los sujetos beneficiados por la cantidad o canon abonado en cada caso por los
144
Art. 41 CC 20 (precisamente es el convenio colectivo de la Unión General de Trabajadores): «A los trabajadores afiliados a la Unión General de Trabajadores
incluidos en el presente Convenio se les descontará el
importe de la cuota de su nómina mensual. Dichos trabajadores quedarán adscritos al ámbito dispuesto en las
resoluciones congresuales».
trabajadores. El artículo 11.1 LOLS es perfectamente claro al referirse a «los sindicatos
representados en la comisión negociadora» lo
que obliga a excluir a otros sujetos distintos,
como son los órganos de la representación
unitaria de los trabajadores en la empresa;
algunos convenios parecen reconocer el derecho al cobro por parte de estos últimos, aunque no esté del todo claro si son éstos los receptores finales de esas cantidades o lo son
los sindicatos145.
6.3. Reuniones de los representantes
con el empresario
Aunque el texto del ET parece dar por supuesto que los representantes de los trabajaArt. 86 CC 10 (empresa): «La dirección procederá a ponerse en contacto con todos los trabajadores
de la Empresa para conocer si desean colaborar con 6
euros para atender a los gastos derivados del asesoramiento del Comité Intercentros en la elaboración del
Convenio Colectivo. Para ello adjuntará en la nómina
siguiente a la firma del Convenio un escrito para el que
quiera pagar el citado canon pueda hacerlo. Ese canon
será descontado a razón de 3 euros en las dos nóminas
siguientes.» Art. 40.7 CC 40 (empresa): «De acuerdo
con el artículo 11 de la LOLS, la Empresa descontará en
concepto de canon de negociación la cantidad de
64,00 euros/año de vigencia, respetándose en todo caso la voluntad del trabajador que deberá cumplimentar
por escrito, previamente al descuento, el formulario
que al efecto se repartirá y que deberá cumplimentarse
en el plazo de dos meses.– Dichas cantidades recaudadas se repartirán proporcionalmente a la representación de los miembros del comité de las Centrales Sindicales representadas en la Comisión Negociadora del
presente Convenio.» Art. 51 CC 184 (empresa): «Para
atender económicamente la gestión de los Representantes de los Trabajadores, el personal afectado por este
Convenio que lo desee podrá contribuir con la cantidad
anual de 21,05 euros en 2005, 2006, 2007 2008 y
2009, destinados específicamente a tal fin.- Dicha contribución voluntaria podrá ser hecha efectiva por los
trabajadores conformes con ella, bien directamente al
Secretario del Comité Intercentros, bien mediante la
detracción de su importe de la nómina del mes de julio
de cada año, previa autorización expresa y escrita, por
carta dirigida, antes del 31 de mayo inmediato anterior,
al Jefe de Personal de (la empresa), con copia al Secretario del Comité Intercentros».
145
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
163
ESTUDIOS
dores, para el mejor desarrollo de sus funciones, han de mantener contactos y reuniones
con el empresario o sus representantes, no lo
dispone así en ninguno de sus preceptos; parece dejarlo así a la decisión de unos y otros
con plena libertad, según lo aconsejen o lo
impongan las circunstancias en cada caso.
Un cierto número de convenios, en especial los de ámbito empresarial, sí lo prevén:
su ámbito más restringido y la mayor proximidad de sus negociadores hacen más lógico
que estos contactos se ordenen por medio de
compromisos concretos, con objeto de mantener el diálogo entre ellos, idea esta que algunos de estos textos reconocen expresamente.
Estas reuniones entre las dos partes se
suelen establecer de forma periódica146; otras
veces, quizás las menos, se prevé su celebración a petición de las partes147; en ocasiones,
146
Art. 45 CC 135 (empresa): «dos reuniones anuales de información con la asistencia de todos los representantes de los trabajadores» y «reuniones periódicas
trimestrales con los Comités de Trabajadores/as/as (sic)
de los centros donde existan.» Art. 24 CC 140 (empresa): «Cada dos meses se celebrará una reunión entre el
Comité de Empresa de cada centro de trabajo y la representación de la Dirección en cada centro de trabajo.» Art. 29.4 CC 188 (empresa): «reuniones ordinarias
del Comité de Empresa con la Dirección de los Centros
de Trabajo respectivos (que) se celebrarán trimestralmente, como mínimo.» Art. 12 CC 201 (empresa): «Cada dos meses se celebrará en cada centro de trabajo
una reunión ordinaria entre los representantes legales
de los trabajadores del centro de trabajo y la Empresa.»
Art. 74 CC 214 (empresa): «Los Comités de Empresa de
cada centro celebrarán reuniones ordinarias periódicas
trimestrales con la Dirección de Recursos, dentro de los
treinta días siguientes en que se haya entregado la información establecida en el artículo 71.1º del presente
Convenio.» Art. 20 CC 223 (empresa): «El Comité Intercentros se reunirá con la empresa cuando la mayoría de
los miembros de éste lo solicite y al menos dos veces al
año.» Art. 12 CC 224 (empresa): Cada dos meses se celebrará en cada centro de trabajo una reunión ordinaria
entre los representantes legales de los trabajadores del
colectivo de Rampa del centro de trabajo y la Empresa».
147
Art. 68 CC 143 (sector): «El Comité de Empresa
o los Delegados de Personal celebrarán reuniones pe-
164
se crean comisiones o mesas de carácter permanente, con su correspondiente régimen
jurídico148.
CONCLUSIÓN
No hay en el conjunto de la negociación colectiva analizada, valga esta afirmación como primera impresión de carácter general,
ninguna novedad que pudiera suponer, en el
marco de la normativa establecida por la ley,
claro está, una línea de transformación de
las instituciones representativas en el sentido de su perfeccionamiento, de su puesta al
día de acuerdo con las circunstancias actuales o de su enriquecimiento sobre la base de
la experiencia adquirida. Los convenios conservan el esquema legal y mejoran algunas
de sus normas en beneficio de la representación, básicamente en lo que se refiere a las
funciones y competencias y al régimen protector. Pero da la impresión, sea dicho en
otros términos, que se está ante una regulación fijada ya para siempre, que no va a evolucionar ni se trata de innovar desde dentro.
riódicas con la Dirección de la Empresa, previa petición
escrita de cualquiera de ambas partes, y en la que deben figurar tanto los asuntos a tratar como la fecha de
su eventual celebración.» El art. 92 CC 203 (empresa)
prevé también la celebración de reuniones a solicitud
del comité intercentros o de la Dirección de la empresa, con normas sobre convocatoria, orden del día, asistencia, acuerdos y actas.
148
El art. 39 CC 147 (empresa) constituye una «mesa de diálogo social», compuesta de 16 miembros, «elegidos entre los Delegados de Personal, miembros de los
Comités de Centro de Trabajo y Delegados Sindicales,
en base a la proporcionalidad que cada Sindicato obtenga en las Elecciones Sindicales»; el art. 40.3 señala
sus funciones y aunque no se menciona expresamente
ningún tipo de reunión con la representación de la empresa, algunas de ellas parecen darlas por supuesto. El
art. 68 CC 164 (empresa) establece varias comisiones
paritarias (Comisión de puestos de Trabajo, Comisión
Social, Comité de Seguridad y Salud y Comisión de Productividad), «constituidas por un máximo de 8 miembros, 4 en representación de la empresa y 4 en representación de los trabajadores» y señala sus funciones
respectivas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
Que ello sea resultado de un freno u oposición de la parte empresarial o que exista sobre ello un consenso no explícito de las dos
partes, es algo que no puede concluirse de la
simple lectura de los textos convenidos y exigiría una investigación añadida que no corresponde hacer en este lugar. Lo cierto es
que el conjunto ofrece una impresión de muy
poca creatividad por parte de los sujetos negociadores, desde luego mucho más clara en
los convenios sectoriales que en los de ámbito empresarial: en estos últimos, la aportación es desde luego más rica, aunque nunca
en el sentido de innovar nada fundamental.
Es cierto que tanto el Título II ET como el
Título IV LOLS –especialmente el primero–
son conjuntos normativos de bastante densidad, reconocedores de un sistema completo
de derechos y competencias a favor de la representación colectiva de los trabajadores en
la empresa. Pero en todo caso es un sistema
mejorable, puesto que el grado de participación de estos últimos en el funcionamiento y
la gestión de la empresa que la ley ha establecido se encuentra bastante alejado del nivel máximo. Ahora bien, puede pensarse que
a partir de un cierto punto las propuestas de
mejora o de mayor intensidad en la participación generan seguramente en la generalidad de los empleadores alguna resistencia.
El sistema legal, por otra parte, ha estado
funcionando desde 1980, a pesar de todas sus
limitaciones e imperfecciones, de forma correcta y consiguiendo sus objetivos en un
grado aceptable; lo cual puede que sea utilizado, también por la parte empresarial, como argumento para frenar las propuestas de
reforma.
Las mejoras en múltiples aspectos concretos del sistema de representación y participación en la empresa son evidentes: se trata,
con seguridad, del resultado de la continuidad en la presentación de las propuestas en
ese sentido por parte de los trabajadores, que
han terminado por convencer a la parte empresarial en la búsqueda y articulación de
soluciones de común acuerdo, al menos en
puntos determinados de su ordenación. También parece claro que, como resultado de la
técnica negociadora, la parte empresarial
también ha obtenido, a cambio que aquellas
cesiones, ciertas novedades que le favorecen.
Entre las carencias más importantes que
pueden observarse en los textos estudiados
–y cabe suponer que esto es extrapolable a
los de períodos anteriores y posteriores– hay
que situar la insuficiencia de una necesaria
reordenación del doble canal de representación de los trabajadores. Como en su lugar se
ha indicado, no pocos convenios entran en la
regulación de una y otra institución, pero no
se advierte que la negociación colectiva, en
su conjunto, se haya enfrentado con decisión
e ideas claras con uno de los problemas del
funcionamiento de esa duplicidad de representaciones: el de la coexistencia de órganos
unitarios y sindicales, no siempre bien resuelta por la ley.
Junto a ello debe destacarse el elevado
número de preceptos convenidos que plantea
problemas de legalidad. Es indiscutible que
la ordenación del ET y de la LOLS, como de
forma reiterada se ha comentado, admite desarrollos, mejoras y determinados cambios;
o, en otras palabras, es flexible en no pocos
puntos, realizando en algunos de ellos remisiones expresas a la negociación colectiva,
con el propósito de evitar una rígida regulación invariable para todos los ámbitos: el
convenio colectivo, pues, tiene su lugar junto
a la ley como fuente reguladora de esta materia, al igual que en otras muchas. Pero esto no puede significar de ninguna manera
que sus negociadores puedan considerar la
totalidad de la ordenación legal como Derecho dispositivo, al ser una buena parte de ésta Derecho necesario absoluto, barrera que
el convenio colectivo traspasa de manera incorrecta con demasiada frecuencia. En el
texto anterior han quedado señaladas algunas de las materias en las que esto se produce y no parece necesario reiterarlas en este
momento.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
165
ESTUDIOS
La consideración anterior conduce necesariamente a dos comentarios complementarios en relación con la aplicación de los preceptos del ET en materia de negociación
colectiva. El primero, relativo al mecanismo
de control de legalidad del contenido del convenio establecido en el artículo 90.5 ET; mecanismo que, a la vista de los numerosos preceptos ilegales contenidos en los convenios,
algunos sin posibilidad de duda o discusión,
no se demuestra que funcione según lo esperable. El segundo tiene que ver con la actuación de asesores de las partes negociadoras,
prevista en el artículo 88.2 ET. Desde luego
que no consta el grado de intervención de estas personas en los convenios examinados,
pero es presumible que alguno habrá habido.
Si esto es así, también habría que plantear
en qué medida han realizado su función; naturalmente, en el caso de que su asesoramiento haya sido legal o jurídico, aspecto éste sobre el que la ley no indica nada, dejando
pensar que se puede referir más bien a otros
aspectos de las relaciones entre empresarios
y trabajadores, como puede ser el económico,
el de la organización de la empresa u otros.
Abundando en una idea que más arriba
se ha expuesto, parece lógico que sea el convenio de empresa el que con mayor extensión se ocupe de la ordenación de la materia
de la representación de los trabajadores, por
las razones que también en su lugar se han
recordado. Pero es ésta una observación de
carácter muy general, que en caso que aquí
se ha tratado conoce bastantes excepciones,
en ambos sentidos. En primer lugar, porque
hay numerosos convenios de empresa que no
regulan nada o casi nada nuevo: recuérdese
que, como al comienzo de este trabajo se ha
indicado, la gran mayoría de los textos que
ni mencionan la materia son precisamente
convenios de este ámbito. En segundo lugar,
porque se pueden mencionar ejemplos de
convenios de sector con una aportación significativa, a veces muy superior a la realizada por no pocos convenios de empresa. La
conclusión en este punto podría ser la de que
166
el ámbito más general o más concreto es un
factor importante pero no decisivo; lo es
también, con seguridad en grado mayor, la
voluntad conjunta de las partes negociadoras de llegar a acuerdos sustanciales que
amplíen y mejoren la regulación legal.
En relación con esta muy limitada capacidad de las partes negociadoras de los convenios examinados para enriquecer los contenidos de la representación en la empresa o
para innovarla en aspectos esenciales,
habría que añadir el hecho de que tampoco
por parte de los sujetos sindicales y empresariales a nivel nacional se ha llevado a cabo
un impulso eficaz en ese sentido. Para comprobarlo, baste repasar el texto del último de
los Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva, suscrito en marzo de 2005,
con vigencia para ese año y prórroga prevista
para 2006: ninguna mención a la materia de
la representación en la empresa se incluye
en él.
Puede mantenerse la opinión que en el
sistema español de relaciones laborales se
cuenta con una negociación colectiva madura, después de un período de cerca de cincuenta años tras la aprobación de la primera ley que la reguló. Período en el que se
debe incluir, por supuesto, aquél en el que la
negociación se realizó en un medio carente
de libertad sindical y con fuertes limitaciones para los sujetos que la llevaban a cabo.
Tal valoración debe matizarse sin embargo
con la adición, en lo que se refiere al menos
a la materia que en este trabajo se ha tratado, de algunos aspectos negativos o, al menos, poco positivos. Parece de difícil explicación que esa madurez conseguida por los
sujetos a lo largo de casi cincuenta años sea
compatible con el desconocimiento de la indisponibilidad de determinados preceptos
legales, con el desenfoque de ciertos conceptos básicos en la ordenación de las relaciones laborales y también con las carencias en
la innovación o en la evolución de estas instituciones.
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68
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
ANEXO
Relación de convenios colectivos analizados
(la fecha entre paréntesis indica la de su publicación en el B.O.E.)
Año 2005: 1. Industria hormas, tacones,
cuñas (7.1). 2. Paradores de Turismo, S.A
(7.1). 3. Serfirum, S.L. (7.1). 4. Retevision,
S.A. (11.1). 5. Santa Bárbara Sistemas, S.A.
(11.1). 6. Ibermutuamur (11.1). 7. Autobar
Spain, S.A. (13.1). 8. Cadbury España (13.1).
9. Mediación seguros privados (17.1). 10.
Agencia Efe, S.A. (27.1). 11. Demag Cranes
& Components, S.A. (9.2). 12. Control y
Montajes Industriales, S.A. (11.2). 13. Supermercados Sabeco, S.A. (11.2). 14. Fiat Auto España, S.A. (15.2). 15. Unysis España,
S.A. (15.2). 16. Canal Isabel II (16.2). 17.
Banco de España (21.2). 18. Industrias cárnicas (28.2). 19. Exide España, S.A. (28.2).
20. Unión General de Trabajadores (9.3). 21.
Electrolux Home Products España (14.3) 22.
Grupo Asegurador Reale (14.3). 23. Industrias lácteas (14.3). 24. Minoristas droguerías, herboristerías (15.3). 25. La Región
S.A. (17.3). 26. Instalaciones deportivas
(17.3). 27. Volkswagen Finance, S.A. (17.3).
28. Centros asistenciales para discapacitados (21.3). 29. Lagun Air, S.A. (22.3). 30.
Grupo empresas Ortiz (22.3). 31. Federaciò
Farmacèutica, Soc. Coop. (22.3). 32. RENFE
(22.3). 33. Central Lechera Vallisoletana
(23.3). 34. Alcatel España, S.A. (23.3). 35.
Recoletos Grupo de Comunicación, S.A.
(25.3). 36. Transporte de enfermos en ambulancias (1.4). 37. Zena Grupo de Restauración, S.A. (1.4). 38. Gestión y Aplicaciones
Hidráulicas, S.A. (1.4). 39. Transformación
Agraria, S.A. (1.4). 40. San Miguel Fábrica
de Cervezas y Malta, S.A. (5.4). 41. British
Airways (6.4). 42. Productores de obras audiovisuales (26.4). 43. Centro disminuidos físicos de Aragón (26.4). 44. Santiago Cucart,
S.L. – Cofiser, S.L. (26.4). 45. European Air
Transport (27.4). 46. MAPFRE Gupo Asegurador (30.4). 47. Sagital, S.A. (2.5). 48. Agencias de viajes (5.5). 49. Hostelería (5.5). 50.
Telemarketing (5.5). 51. Centros de educa-
ción infantil (6.5). 52. Mediterráneo Obra
Agrícola (6.5). 53. Grenco Ibérica, S.A. (6.5).
54. CTC Ingeniería Dedicada, S.A. (6.5). 55.
Grupo de Proyectos Sociales de Gestión, S.A.
(13.5). 56. Míele, S.A. (13.5). 57. Insagra
PVC, S.A. (20.5). 58. Compañía Internacional de Coches-Cama (20.5). 59. Reintegra,
S.A. (20.5). 60. Spanair, S.A. (pilotos) (24.5).
61. Hormigones y Morteros Preparados, S.A.
(25.5). 62. Iberdrola Energías Renovables,
S.A. (25.5). 63. Iberdrola Operación y Mantenimiento, S.A. (25.5). 64. Grupo Santander
(30.5). 65. Iman Corporation, S.A. (30.5). 66.
Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo
(1.6). 67. Gas Natural Informática, SA. (1.6).
68. Diario El País, S.A. (1.6). 69. Trevenque
Sistemas de Información, S.A. (2.6). 70. Centro Europeo Reparto Farmacéutico de Cataluña (14.6). 71. Recoletos Medios Digitales,
S.L. (14.6). 72. JC Decaux España, S.L.
(17.6). 73. Federaciò Farmacèutica, Soc. Coop. (18.6). 74. The Disney Store Spain, S.L.
(21.6). 75. Ibaizabal Management Services,
S.L. (25.6). 76. Ros Fotocolor, S.A. ( 21.6). 77.
Recuperación residuos sólidos (24.6). 78. Mediación seguros privados (24.6). 79. Logo Almacenaje y Distribución, S.A. (25.6). 80. Protección Castellana, S.L. (27.6). 81. Servicios
Seguritas, S.A. (29.6). 82. Instituto Técnico
de Materiales y Construcciones, S.A. (29.6).
83. Gas Natural Servicios, S.A. (8.7). 84. Pescados PCS, S.L. (8,7). 85. Compañía General
de Sondeos, S.A. (18.7). 86. Servicio de asistencia en tierra aeropuertos (18.7). 87. Celite
Hispanica, S.A. (19.7). 88. Vigilancia Integrada, S.A. (20.7). 89. V-2 Complementos
Auxiliares, S.A. (21,7). 90. Alcatel Integración y Servicios, S.A. (21.7). 91. Uniprex,
S.A. (22.7). 92. Grupo Tafisa (22.7). 93. Europcar Renting (22.7). 94. Grupo Ineuropa
Handling (22.7). 95. Minoristas e importadores de productos químicos (22.7). 96. Agroexpansión, S.A. (23.7). 97. Anteixo Telecom, S-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
167
ESTUDIOS
A. (23.7). 98. Getronics España Solutions,
S.A. (26.7). 99. Zardoya Otis, S.A. - Ascensores Eguren, S.A. (8.8). 100. EADS Casa –
Airbus España, S.L. – EADS Casa España
(8.8). 101. Compañía Logística Acotral, S.A.
y otras (8.8). 102. Industria metalgráfica
(18.8). 103. Novara Planifica, S.L. (20.8).
104. Pfizer Consumer Healthcare (20.8).
105. Nexana Iberia, S.L. (22.8). 106. Gas Natural, S.A. (23.8). 107. St. Gobain Vicasa
(25.8). 108. Bridgestone Hispania, S.A.
(26.8). 109. Spanair, S.A (técnicos mantenimiento) (29.8). 110. Autopista Vasco-Aragonesa, S.A. (30.8). 111. Puntocash, S.A. (31.8).
112. Industria textil y confección (31.8). 113.
Siemens Dematic, S.A. (2.9). 114. Anaya Comunicación España, S.A. (2.9). 115. Conservas vegetales (2.9). 116. Difusiò Digital, S.A.
(13.9). 117. Philips Ibérica, S.A. (13.9). 118.
Docks Comerciales de Valencia, S.A. (13.9).
119. Limpieza de edificios y locales (14.9).
120. British American Tobacco España, S-A(14.9). 121. Consultec, S.A. (14.9). 122. La
Vanguardia Ediciones, S.A. (14.9). 123. Gas
Natural Comercializadora, S.A. (14.9). 124.
St. Gobain Vicasa (14.9). 125. Sociedades cooperativas de crédito (14.9). 126. Nordás
Control, S.L. (15.9). 127. La Región, S.A.
(14.9). 128. Hero España, S.A. (15.9). 129.
Renault España Comercial, S.A. (15.9). 130.
Cargil España, S.A. (15.9). 131. Sociedad de
Salvamento y Seguridad Marítima (15.9).
132. Refrescos Envasados del Sur, S.A.
(15.9). 133. Ingeniería y oficinas de estudios
técnicos (20.9). 134. Vega Mayor, S.A. (20.9).
135. AGFA Gevaert, S.A. (21.9). 136. Novedades Agrícolas, S.A. (24.9). 137. Clima Roca
York, S.A. (26.9). 138. Servi Risk Control,
S.L. (27.9). 139. Cadbury Schweppes, S.A.
(27.9). 140. Iberhandling, S.A. (5.10). 141.
Fundación Instituto de Formación y Estudios Sociales (5.10). 142. Bombardier European Investments, S.L. (5.10). 143. Contratas ferroviarias (6.10). 144. Industria del
calzado (7.10). 145. Lucent Technologies España, S.A. (8.10). 146. Servimax Servicios
Generales, S.A. (10.10). 147. Grupo Axa Seguros (12.10). 148. Comercio de flores y plan-
168
tas (26.10). 149. Peluquerías, institutos de
belleza, gimnasios (29.10). 150. Paradores de
Turismo, S.A. (29.10). 151. Unidad Editorial,
S.A. (31.10). 152. Inergy Automotive Systems (31.10). 153. Mahon, S.A. (1.11). 154.
Carlson Wagonlit España, S.A. (1.11). 155.
Air Liquide y otras (9.11). 156. Provivienda
(12.11). 157. Air Nostrum, S.A. (22.11). 158.
Grupo V, S.L. (22.11). 159. Kaefer Aislamientos, SA. (22.11). 160. Transporte y trabajos aéreos en helicópteros (22.11). 161.
Consorcio de Servicios, S.A. (23.11). 162.
Enagas, S.A. (23.11). 163. Compañía Española de Tabaco en Rama, S.A. (23.11).
164. Irisbus Ibérica, S.L. (23.11). 165. Red
Araña (23.11). 166. Grupo Ercros (23.11).
167. Grupo Generali España (23.11). 168.
Grupo empresas JC Decaux (15.12). 169.
Hertz España, S.A. (15.12). 170. Amper Soluciones, S.A. (15.12). 171. La Veneciana
Norte, S.A. (16.12). 172. Ertisa (16.12). 173.
Industria de turrones y mazapanes (16.12).
174. Asociación Telefónica de Asistencia a
Minusválidos (20.12). 175. Equipos Nucleares, S.A. (23.12). 176. Trox Española, S.A.
(26.12).
Año 2006: 177. Instituto de Crédito Oficial (4.1). 178. Galletas Siro, S.A. (5.1). 179.
Establecimientos financieros de crédito
(11.1). 180. Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (11.1). 181. Parker Hannifin,
S.A. (12.1). 182. Gas Natural Distribución,
S.A. (13.1). 183. Transportes Olliquiegui,
S.A. (17.1). 184. Avis Alquile un Coche, S.A.
(18.1). 185. Universidades privadas (18.1).
186. Ferralla (27.1). 187. Gestión y Servicios
de Empresas de Melilla, S.A. (2.2). 188.
Unión Española de Explosivos y otras (3.2).
189. Danone, S.A. (6.2). 190. Ford España,
S.A. (9.2). 191. Hermandad Farmacéutica
Mediterránea, soc. coop. (10.2). 192. Axion
Red Banda Ancha Andalucía (10.2). 193. Alcatel España, S.A. (10.2). 194. Marconi Iberia, S.A. (11.2). 195. VB Autobaterías, S.A.
(11.2). 196. Cemento (13.2). 197. Velpa, S.A.
(13.2). 198. Mercadota, S.A. (16.2). 199. Electrolux España, S.A. (17.2). 200. Hierros
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
Ibáñez, S.A. (17.2). 201. Newco Airport Services, S.A. (20.2). 202. Swift Air, S.A. (20.2).
203. Finanzauto, S.A. (22.2). 204. Autoescuelas (24.2). 205. Autopista Astur-Leonesa,
S.A. (27.2). 206. La Veneciana Bética, S.A.
(2.3). 207. Telecomunicaciones Tecnovis,
S.L. (7.3). 208. Smasa Seguros, S.A. – Elviaseg Seguros, S.A. (7.3). 209. Cogelec, S.A.
(8.3). 210. Asociación Aldeas Infantiles de
España (9.3). 211. Fabricación de helados
(10.3). 212. Gas Natural Soluciones, S.A.
(28.3). 213. Distribuidores cinematográficos
(28.3). 214. Essilor España, S.A. (28.3). 215.
Alimentos Friorizados, S.A. (28.3). 216. SEAT, S.A. (28.3). 217. Selección y Servicios Integrales, S.A. (29.3). 218. Colegio Huérfanos
de Ferroviarios (29.3). 219. Pimad, S.A.
(29.3). 220. Bimbo, S.A. (1.4). 221. Foro de
Formación y Ediciones (4.4). 222. Seguros
Groupama, S.A. (4.4). 223. Unipost, S.A.
(7.4). 224. Rampa de Spanair, S.A. (14.4).
225. Taurino (15.4). 226. Bridgestone Hispania, S.A. (17.4). 227. AENA (18.4). 228. Enseñanza privada no concertada (26.4). 229.
Grandes almacenes (27.4). 230. CLH Aviación, S.A. (27.4). 231. Intemac, S.A. (27.4).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
169
ESTUDIOS
RESUMEN
170
Se expone y comenta en este trabajo la aportación de la negociación colectiva reciente a la
ordenación de las instituciones de representación y acción colectiva de los trabajadores en
la empresa. La exposición sistemática y prácticamente exhaustiva del contenido de 231
convenios, sectoriales y de empresa, publicados desde 1 de enero de 2005 hasta 30 de abril
de 2006, permite valorar el sentido y la importancia de esta aportación, que al tiempo queda referida tanto a las instituciones de la representación unitaria como a la de la representación sindical. En sentido inverso, permite también identificar otros tantos puntos
débiles del conjunto de lo convenido, como es el de la carencia de regulación o de regulación
insuficiente, de los preceptos convencionales de contenido ilegal o de los conceptos desenfocados o mal comprendidos por los negociadores. El resultado puede ser contrastado con el
del estudio publicado hace algo más de veinticinco años sobre esta misma materia pero en
un contexto muy diferente, cuando aún no habían sido aprobadas ni la Ley del Estatuto de
los Trabajadores ni la Ley Orgánica de Libertad Sindical.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
La Comisión Consultiva Nacional
de Convenios Colectivos
TOMÁS SALA FRANCO*
EL PUNTO DE PARTIDA:
LA DISPOSICIÓN ADICIONAL
OCTAVA DEL ESTATUTO
DE LOS TRABAJADORES
1
La Disposición Adicional Octava
del ET: su contenido y origen.–
Teniendo su origen en la literalidad de
una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en el debate parlamentario del Estatuto de los Trabajadores (en
adelante, ET), con la finalidad de «crear un
mecanismo estable coadyuvante para solucionar los conflictos interconvenios», la Disposición Adicional Octava del ET (hoy, Disposición Final Segunda) vino a establecer lo
siguiente:
«Se crea una Comisión Consultiva Nacional, que tendrá por función el asesoramiento
y consulta a las partes de las negociaciones
colectivas de trabajo en orden al planteamiento y determinación de los ámbitos funcionales de los convenios. El Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social (hoy, Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales) dictará las
disposiciones oportunas para su constitución
y funcionamiento, autónomo o conectado con
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia-Estudio General y
Presidente de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
alguna otra institución ya existente de análogas funciones. Dicha comisión funcionará
siempre a nivel tripartito y procederá a elaborar y mantener al día un catálogo de actividades que pueda servir de indicador para las
determinaciones de los ámbitos funcionales
de la negociación colectiva. El funcionamiento y las decisiones de esta comisión se entenderán siempre sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a la jurisdicción y la
autoridad laboral en los términos establecidos en las leyes».
2. Las bases de la CCNCC sentadas
en la Disposición Final Octava del ET.–
En la Disposición Final del ET se sentaron
las bases de la naturaleza, estructura organizativa, composición, funciones y procedimiento de actuación de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (en
adelante, CCNCC) a constituir.
3. La naturaleza de la CCNCC.– En
cuanto a su naturaleza, la Ley configuró la
CCNCC, no como un órgano consultivo del Estado sino de las partes sociales: «tendrá por
función el asesoramiento y consulta a las partes de las negociaciones colectivas de trabajo
en orden al planteamiento y determinación de
los ámbitos funcionales de los convenios».
Pese a la participación en la CCNCC de la
Administración General del Estado, como
señaló Valdés Dal-Ré, F. (La Comisión Con-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
171
ESTUDIOS
sultiva Nacional de Convenios Colectivos.
Revista Española de Derecho del Trabajo. nº
17. 1984. págs. 7 y ss.), no se trata de un órgano administrativo en sentido propio sino
de un órgano atípico en el que participa la
Administración Pública con la finalidad de
cooperar con los agentes sociales en la promoción de la negociación colectiva, facilitando a las partes sociales los medios materiales
y personales precisos para tratar de resolver
los problemas que plantea la vertiente funcional de la negociación colectiva, haciéndola
más efectiva. Queda claro, pues, que no se
trata de una actuación administrativa en defensa y garantía de los intereses públicos.
4. La estructura organizativa, de la
CCNCC.– Por lo que se refiere a la estructura organizativa, de la CCNCC, la Disposición
Final señalaba que su «constitución y funcionamiento, (habría de ser) autónomo o conectado con alguna otra institución ya existente
de análogas funciones.
Se preveía, así, una cierta «independencia» de la Administración Pública, rechazando su estructuración orgánica jerarquizada
dentro de la Administración y posibilitando
opcionalmente una estructuración «autónoma» o «conectada» con la Administración.
5. La composición de la CCNCC.– En
cuanto a su composición, la Ley dispuso claramente que «dicha Comisión funcionará
siempre a nivel tripartito», esto es, con participación de la Administración Pública y de
los sindicatos y asociaciones empresariales.
fueron básicamente consultivas –«tendrá por
función el asesoramiento y consulta a las partes de las negociaciones colectivas de trabajo
en orden al planteamiento y determinación de
los ámbitos funcionales de los convenios»– y
no vinculantes para las partes consultantes,
dado que el Art. 83.1 del ET establecía la libertad de elección del ámbito funcional de
aplicación de los convenios colectivos.
Aunque, ciertamente, desde el primer momento se le encomendaron, además, determinadas funciones de estudio y documentación.
Así, la CCNCC debería «elaborar y mantener
al día un catálogo de actividades que pueda
servir de indicador para la determinación de
los ámbitos funcionales de la negociación colectiva».
7. El procedimiento de actuación de
la CCNCC.– En cuanto al procedimiento de
actuación, la Ley legitima únicamente para
solicitar las consultas a la CCNCC a «las
partes de las negociaciones colectivas de trabajo», debiéndose entender éstas últimas en
un sentido amplio, comprensivas tanto de la
negociación colectiva estatutaria como de la
negociación colectiva extraestatutaria.
LA PRIMERA ETAPA DE LA CCNCC
A PARTIR DEL RD 2976/1983,
DE 9 DE NOVIEMBRE
No se estableció, sin embargo, la necesaria paritariedad, de las tres representaciones
previstas, que quedó abierta en la Ley. En
este sentido, si bien la paritariedad de los
sindicatos y asociaciones empresariales se
encuentra en la misma naturaleza de las cosas, no ocurre así con la de la Administración
Pública (Valdés Dal-Ré, F. Op. Cit., pág. 12).
8. El desarrollo reglamentario de la
Disposición Final del ET.– La Disposición
Final Octava del ET (hoy, Disposición Final
Segunda del ET) fue olvidada por el Gobierno de la época, teniendo que esperar para su
desarrollo reglamentario hasta el RD
2976/1983, de 9 de noviembre, esto es, más
de tres años después de la aprobación del
ET. Esta norma reglamentaria vió la luz por
la presión al Gobierno hecha por las partes
firmantes del Acuerdo Interconfederal de 17
de febrero de 1983.
6. Las funciones de la CCNCC.– Las
funciones atribuidas por la Ley a la CCNCC
Por otra parte, pese a que la habilitación
reglamentaria se hizo por la Ley al Ministe-
172
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
TOMÁS SALA FRANCO
rio de Trabajo, la necesidad de modificar el
RD 572/1982, de 5 de marzo, sobre extensión
de los convenios colectivos, al atribuir nuevas funciones a la CCNCC, hizo necesario
que ésta última fuese regulada por Real Decreto y no por simple Orden Ministerial.
El RD 2976/1983 sería desarrollado por la
Orden de 28 de mayo de 1984, donde se estableció el Reglamento de la CCNCC.
9. La naturaleza de la CCNCC.– En
cuanto a la naturaleza de la CCNCC, ésta
cambió con el RD 2976/1983 por cuanto, al
atribuírsele la nueva función, no prevista en
la Disposición Final Octava del ET, de dictaminar los expedientes de extensión de los
convenios colectivos (Arts. 2.3 del RD
2976/1983 y 2.2.b) de la OM de desarrollo), la
CCNCC pasó de ser un órgano exclusivamente consultivo de las partes sociales a ser
un órgano, en parte al menos, consultivo de
la Administración Pública que debía resolver
estos expedientes administrativos.
Como señaló oportunamente Valdés DalRé (Op. Cit., pág. 23), «(la CCNCC) deja de
ser expresión de la actuación cooperativa de
la Administración en punto al logro de intereses singulares y específicos para transformarse en un órgano consultivo de participación de los intereses sociales en el ejercicio de
funciones administrativas, en un instrumento de actuación orgánica de sindicatos y patronales en la realización de actividades de
índole pública».
10. La estructura organizativa de la
CCNCC.– En cuanto a su estructura organizativa, el RD 2976/1983 optó, no por la «autonomía» de la CCNCC, sino por la «conexión
con alguna otra institución ya existente». Así,
la adscribió orgánicamente al Instituto de
Mediación, Arbitraje y Conciliación, si bien
declarando expresamente que «ejercerá sus
competencias con independencia y autonomía funcional plenas» (Arts. 1.2 del RD y
de la OM de desarrollo).
Con posterioridad, el RD 1888/1996, de 2
de agosto, de estructura orgánica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales adscribiría la CCNCC a la Dirección General de
Trabajo y Migraciones y, finalmente, el RD
1600/2004, de 2 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, la adscribió a
la Dirección General de Trabajo.
11. La composición de la CCNCC.– La
composición tripartita de la CCNCC legalmente prevista fue naturalmente respetada
por el RD 2976/1983, optando asimismo por
la paritariedad de las tres representaciones.
En este sentido, el Art. 4 del RD señala
que la CCNCC estará integrada por seis representantes por la Administración del Estado, seis representantes por las organizaciones sindicales más representativas y seis
representantes por las Asociaciones Empresariales más representativas.
Todos los representantes y sus respectivos
suplentes son designados por el Ministro de
Trabajo y Asuntos Sociales. Directa y libremente en el caso de los representantes de la
Administración del Estado y a propuesta
vinculante de los sindicatos y asociaciones
empresariales más representativos los representantes de éstos. Las funciones de los representantes vocales vienen establecidas en
el Art. 6 de la OM de 28 de mayo de 1984.
El Presidente de la CCNCC viene designado por el Ministro de Trabajo y Asuntos
Sociales, previa consulta con las Asociaciones Empresariales y Sindicales más representativas, entre profesionales de reconocido prestigio en el campo de las relaciones
laborales. Sus funciones vienen establecidas en el Art. 4 de la OM de 28 de mayo de
1984.
El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales
nombra un Vicepresidente por cada una de
las tres representaciones a su propuesta y de
entre sus miembros, viniendo establecidas
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
173
ESTUDIOS
las funciones de los Vicepresidentes en el
Art. 5 de la OM de 28 de mayo de 1984.
Como Secretario de la CCNCC actúa un
funcionario adscrito a la Dirección General
de Trabajo. Las funciones del Secretario vienen establecidas en el Art. 7 de la OM de 28
de mayo de 1984.
12. Las funciones de la CCNCC.– En
cuanto a las funciones a desarrollar por la
CCNCC, el Art. 2 del RD 2976/1983 respetó
naturalmente las previstas en la Disposición
Final del ET –la función consultiva no vinculante sobre el ámbito funcional de los convenios colectivos y la elaboración y puesta al
día de un «catálogo de actividades»– pero
añadió dos funciones más. De un lado, la preceptiva consulta a la CCNCC en el supuesto
de extensión de un convenio colectivo regulado en el Art. 92 del ET y en el RD 572/1982,
de 5 de marzo (más tarde sustituido por el
RD 718/2005, de 20 de junio, por el que se
aprueba el procedimiento de extensión de los
convenios colectivos) (Art. 2.3). Y, de otro lado, la evacuación de consultas acerca de la
posibilidad de un acuerdo de adhesión a un
convenio colectivo en vigor (Art. 3.1 b).
El Art. 2.3 de la OM de 28 de mayo de
1984 añadiría aún otras funciones más a las
anteriores. Así, estableció que «la Comisión
podrá elaborar estudios y encuestas, efectuar
propuestas acerca de la estructura de la negociación colectiva, así como ejercer cualquier
otra función que le sea atribuida, como competencia, por disposiciones legales». De esta
manera, la Orden vino a ampliar y profundizar las funciones de estudio y documentación
en materia de negociación colectiva previstas
en la Ley y en el RD.
Más tarde, la Disposición Transitoria Sexta del ET, introducida por la Ley 11/1994, de
19 de mayo, atribuyó a la CCNCC la competencia para informar acerca de cobertura negocial de los ámbitos de las Ordenanzas Laborales, para convocar a las partes legitimadas
para negociar en su caso convenios colectivos
174
sustitutivos de la Ordenanza y para someter
a arbitraje las discrepancias existentes entre
las partes negociadoras de estos convenios
colectivos sustitutivos, designando a los correspondientes árbitros.
13. La función consultiva en materia
de ámbitos funcionales de la negociación colectiva.– Ésta es sin duda alguna
una de las funciones más importantes que ha
cumplido la CCNCC desde su constitución,
resolviendo consultas sobre el ámbito funcional de aplicación de los convenios colectivos.
La Ley y el RD hablan, literalmente, de
consultas referidas al «planteamiento adecuado del ámbito funcional de un convenio
colectivo que se pretenda negociar» y a «la interpretación de un convenio vigente en orden
a determinar su ámbito de aplicación». Esto
es, de conflictos planteados en fase de negociación y de conflictos planteados en fase de
aplicación de los convenios colectivos.
En este sentido, conviene aclarar desde el
principio que nunca se han planteado ante la
CCNCC consultas referidas a la negociación,
por lo que la CCNCC nunca ha auxiliado a
las partes negociadoras de un convenio colectivo para que delimitaran su ámbito funcional de la manera más adecuada posible, cosa
que según la Ley y el RD es posible y podía
haber sucedido. Todas las consultas efectuadas a la CCNCC desde su constitución han
venido referidas a la aplicación de los convenios colectivos, en orden a delimitar y calificar las actividades económicas realizadas
por una empresa o tipo de empresa a los efectos de incluirlas en el ámbito funcional de
aplicación de uno o varios convenios colectivos sectoriales o subsectoriales, determinando en definitiva el/los convenio/s colectivo/s
aplicable/s a una determinada empresa.
Las contestaciones a las consultas planteadas han sido recogidas de forma sistemática
como «doctrina» de la CCNCC en el libro «El
ámbito funcional de los convenios colectivos.
Respuestas de la Comisión Consultiva Nacio-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
TOMÁS SALA FRANCO
nal a las consultas planteadas», publicado en
la Colección «Informes y Estudios» del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, publicado en el año 1998. Los Dictámenes emitidos
con posterioridad a esa fecha, han sido recogidos en la página web de la CCNCC.
14. La función de elaboración y mantenimiento de un «catálogo de actividades».– En el año 1990, los Servicios Técnicos
de la CCNCC ultimaron un «catálogo de actividades» que no prosperó por falta del consenso suficiente.
Actualmente, se pretende acometer su
confección indirectamente a través de la realización de un mapa sobre la Negociación Colectiva en España, con base en los criterios
que se han consensuado previamente al efecto en la CCNCC y en colaboración con las
distintas Comunidades Autónomas.
15. La función consultiva en materia
de adhesión a un convenio colectivo en
vigor.– Conforme a los antecedentes que
obran en la CCNCC, no consta que ésta haya
sido requerida nunca para informar en esta
materia.
16. La función consultiva en materia
de extensión de los convenios colectivos.– El art. 7.2 del RD 718/2005, de 20 de junio, por el que se aprueba el procedimiento de
extensión de convenios colectivos, exige la
emisión del preceptivo informe de la CCNCC
en los procedimientos de extensión de convenios colectivos que sean de la competencia del
MTAS y, cuando le sea solicitado, en los expedientes de extensión de la competencia de las
correspondientes Comunidades Autónomas.
zas Laborales.– La Disposición Transitoria
Sexta del ET, en la versión dispuesta en el
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo, después de establecer el fin de la vigencia de las Ordenanzas de Trabajo que
quedaban aún vigentes al término del año
1995 –en torno a 70 Ordenanzas Laborales–
atribuyó a la CCNCC ciertas facultades con
vistas a evitar los vacíos de regulación que
pudieran derivarse de la decadencia a término de las OO.LL.
Tales facultades quedaron concretadas,
en síntesis, en las dos siguientes:
a) De un lado, se invistió a la CCNCC de
un poder de convocatoria a las partes
legitimadas para emprender negociaciones en el ámbito de cada Ordenanza
con vistas a iniciar tratos contractuales encaminados a una sustitución pactada de la correspondiente norma reglamentaria.
b) De otro lado, para la hipótesis de frustración de dicha negociación, se habilitó también al citado organismo de
carácter tripartito para acordar someter la solución de la controversia a arbitraje.
18. Otras funciones de estudio y documentación.– En el año 1999, la CCNCC
inició una política de elaboración de estudios
sectoriales y puntuales sobre la negociación
colectiva, que se han venido publicando por
el MTAS.
Paradójicamente, el número de expedientes de extensión de convenios colectivos ha
bajado ostensiblemente a partir de la entrada en vigor del nuevo RD 718/2005, tanto de
la competencia del Gobierno como de las Comunidades Autónomas.
Junto a las anteriores publicaciones, la
CCNCC viene publicando los libros relativos
a las Jornadas de Estudio sobre Negociación
Colectiva, que anualmente organiza, en las
que participan expertos en negociación colectiva, nacionales e internacionales, pertenecientes principalmente a los ámbitos académico, judicial, de la Administración Pública
en general y de las organizaciones empresariales y sindicales.
17. Las funciones de la CCNCC en los
procesos de sustitución de las Ordenan-
19. El procedimiento de actuación de
la CCNCC.– En cuanto a la legitimación pa-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
175
ESTUDIOS
ra solicitar la actuación consultiva de la
CCNCC, el RD 2976/1983 fue sin duda más
allá de lo previsto en la Disposición Final del
ET (las partes negociadoras de convenios colectivos supraempresariales), al atribuir legitimación a «las organizaciones sindicales y
asociaciones empresariales más representativas», a «cualquier órgano o entidad sindical
o empresarial que, en virtud de su representatividad, acredite un interés legítimo en la
consulta que se formule» y a «cualquier autoridad laboral o jurisdiccional que tenga
competencia en asuntos relacionado, directa
o indirectamente, con la aplicación o interpretación de un convenio colectivo».
La solicitud de actuación de la CCNCC se
efectúa siempre por escrito, ajustándose a lo
dispuesto en la OM de 28 de mayo de 1984 y
a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (Art. 9.1 de la OM de 28 de mayo de
1998).
El Secretario de la CCNCC da traslado a
de la solicitud a las organizaciones o entidades sindicales y empresariales directamente
afectadas por el asunto, a efectos de que puedan aportar las informaciones que estimen
convenientes (Art. 9.2 de la OM de 28 de mayo de 1998).
El Presidente de la CCNCC puede acordar
que los solicitantes completen el expediente
con cuantos antecedentes susceptibles de ser
aportados por ellos estime necesario, así como solicitar de otras personas u Organismos
que tuvieran notoria competencia técnica en
las cuestiones relacionadas con el asunto sometido a consulta que emitan informe. La
adopción de esta diligencia suspende el plazo
para emitir el informe (Art. 9º.3 de la OM de
28 de mayo de 1998).
La CCNCC puede acordar que se amplíe
la información o el encargo de dictámenes
antes de resolver (Art. 9.6 de la OM de 28 de
mayo de 1984).
176
Las reuniones de la CCNCC pueden ser
ordinarias (al menos una cada trimestre) o
extraordinarias (cuando por la urgencia de
los temas a tratar así lo decida el Presidente,
a iniciativa propia o a propuesta de seis o
más Vocales), debiendo ser convocadas por
escrito y por los medios más idóneos para garantizar la recepción con la debida antelación (de cinco días como mínimo en las reuniones ordinarias y de tres días en las
extraordinarias, salvo casos de urgencia).
Las convocatorias deberán comunicar el día,
hora y lugar de la reunión, así como el orden
del día (abierto en las reuniones ordinarias y
cerrado en las extraordinarias) (Art. 10 de la
OM de 28 de mayo de 1984).
La CCNCC funciona en pleno o en Subcomisión (Art. 9.6 de la OM de 28 de mayo de
1984), siendo muchos los asuntos de los que,
en la práctica, conoce la Subcomisión.
Para la validez de las deliberaciones y
acuerdos se requiere la presencia del Presidente o de quien le sustituya, la de la mitad,
al menos, de sus miembros y la del Secretario o quien le sustituya (Art. 11.1 de la OM
de 28 de mayo de 1984).
Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de los asistentes, salvo en el supuesto
del dictamen sobre la extensión de un convenio colectivo en que es necesaria la mayoría
absoluta de los miembros de la CCNCC para
la adopción del acuerdo, pudiendo los miembros discrepantes de la decisión mayoritaria
formular un voto particular por escrito en el
término de de 24 horas, que se incorporará al
texto del dictamen (Art. 11.2 y 3 de la OM de
28 de mayo de 1984).
Los informes o dictámenes de la CCNCC
deben ser emitidos en el plazo de 15 días hábiles a partir de la fecha de entrada de la solicitud, salvo en el caso de que el Presidente
haya adoptado alguna diligencia que suspenda el mismo (ver supra) (Art. 11.4 de la OM
de 28 de mayo de 1984),
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
TOMÁS SALA FRANCO
Quienes acrediten tener interés legítimo o
directo podrán solicitar de la CCNCC que el
Secretario de la misma expida certificación
de los dictámenes, informes o propuestas elaboradas por la Comisión que pudieran afectar a la empresa o entidad que represente
(Art. 11.5 de la OM de 28 de mayo de 1984).
20. El personal de la CCNCC.– Históricamente, la CCNCC ha dispuesto de muy
escaso personal propio. Así, a título de ejemplo, en diciembre de 2005, el personal de la
CCNCC estaba constituido por el Secretario,
un Técnico y dos Administrativos, existiendo
en aquel momento dos vacantes (una de Técnico y otra de Administrativo).
21. El presupuesto y los medios materiales de la CCNCC.– La CCNCC no
cuenta con un presupuesto económico propio.
Sus necesidades, a nivel de instalaciones y
de personal, se resuelven por la Administración (MTAS), mediante las correspondientes
dotaciones de local y para las actividades que
puntualmente desarrolla (Jornadas, Estudios, Publicaciones, etc.).
LA NUEVA ETAPA DE LA CCNCC
A PARTIR DE LA DECLARACIÓN
PARA EL DIÁLOGO SOCIAL
DE 8 DE JULIO DE 2004
22. La Declaración para el Diálogo
Social de 8 de julio de 2004.– A la luz de la
creciente importancia de la negociación colectiva en España –convertida en la principal
fuente de regulación de las condiciones de
trabajo y en la más eficaz herramienta de
que disponen los empresarios y los trabajadores para gobernar las relaciones laborales– y del paralelo déficit de infraestructuras
públicas dedicadas al apoyo y a la promoción
de la negociación colectiva –reducida la intervención del Estado a las actividades administrativas de depósito, registro, control
de legalidad, publicación oficial y extensión
de los convenios colectivos– es como debe valorarse la afirmación incluida en la «Declara-
ción para el Diálogo Social 2004: competitividad, empleo estable y cohesión social», firmada el 8 de julio de 2004 por el Gobierno, CEOE, CEPYME, UGT y CCOO, según la cual
«Las partes firmantes se comprometen a estudiar la revalorización de algunas instituciones laborales mejorando su funcionamiento y
la participación de los interlocutores sociales.
En este sentido se abordarán en sus correspondientes ámbitos las competencias de la
Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos».
Habiéndose manifestado posterior y públicamente las partes firmantes de la Declaración anterior en repetidas ocasiones en el
sentido de crear un «Observatorio de la Negociación Colectiva» en España.
23. El Programa de Objetivos y de
Necesidades de la Comisión Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos.– En
cumplimiento de lo pactado en la Declaración para el Diálogo Social de 8 de julio de
2004, el Pleno de la CCNCC, celebrado el 16
de diciembre de 2004, propuso un Programa
de Objetivos y de Necesidades de la CCNCC
para revalorizar y mejorar su funcionamiento, propuesta que sería más tarde refrendada
por la Comisión de Seguimiento y Evaluación del Diálogo Social.
En este Programa se planteaban mejoras
en la actuación de la CCNCC en cuanto a las
actuaciones regladas y una serie de nuevas
actuaciones no regladas.
En cuanto a las actividades regladas, se
establecía, de una parte, el compromiso de
revisar el procedimiento interno de actuación para la resolución de las consultas sobre
el ámbito funcional de los convenios colectivos, dada la trascendencia práctica que de
hecho tienen, pese a su carácter no vinculante; y, de otra parte, la inclusión de los códigos
de los ámbitos funcionales de los convenios
en los TC2 de las empresas y la mejora de la
hoja estadística de los convenios colectivos
en orden a hacerla más operativa y solicitar
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
177
ESTUDIOS
de las partes negociadoras el cumplimiento
responsable de las mismas, dada la funcionalidad de los datos que en ellas aparecen.
externo a la CCNCC, estableciendo
el método de actualización anual sucesiva del mismo.
En cuanto a las actividades no regladas,
se proponía lo siguiente:
– La elaboración de estudios puntuales sobre temas de actualidad de la
negociación colectiva que la CCNCC
determine en cada momento.
a) En la dirección manifestada coincidentemente por el Gobierno y los agentes
sociales de crear un «Observatorio sobre la Negociación Colectiva Española»:
– La elaboración de un banco de datos
sobre los convenios colectivos vigentes y su actualización permanente
(derogaciones, pérdidas de vigencia,
prórrogas, ultractividades normativas, corrección de erratas, actualizaciones salariales, etc.).
– La elaboración de una página web
de la CCNCC, con la pretensión de
convertirse en el «referente» de la información existente en España acerca de la negociación colectiva, cuyo
contenido y técnicas de utilización
se irían perfeccionando con el tiempo.
– La elaboración de un mapa acerca
de la estructura de la negociación
colectiva en España y su actualización permanente.
– El encargo de la actualización de los
estudios sectoriales sobre negociación colectiva realizados hasta ahora por distintos equipos externos a
la CCNCC y su actualización permanente.
– El encargo a equipos externos a la
CCNCC de la realización de nuevos
estudios sectoriales sobre negociación colectiva.
– La elaboración de un informe económico sobre la negociación colectiva
española, a realizar por un equipo
178
b) La celebración una jornada anual sobre la negociación colectiva.
c) La apertura de un foro de debate permanente sobre los problemas actuales
de la negociación colectiva, en pequeños grupos de trabajo, aisladamente o en colaboración con otras instituciones, mediante la realización de una
serie de reuniones periódicas.
d) La elaboración de un Informe anual
sobre la situación de la negociación colectiva en España.
e) La eventual elaboración de encuestas
sobre negociación colectiva.
f) La realización de informes puntuales a
requerimiento del gobierno, de los Sindicatos y de las asociaciones empresariales.
24. La Disposición Adicional Séptima del Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de
junio, para la mejora del crecimiento y
del empleo.– En el anterior «Programa de
Objetivos y de Necesidades», junto al desarrollo de la mejora de las funciones consultivas
tradicionales (consultas sobre ámbitos funcionales de los convenios colectivos e informes sobre la extensión de los convenios colectivos), se identificaron nuevas funciones a
desarrollar por la CCNCC. Básicamente las
dos siguientes:
a) Una actividad de documentación y estudio de la negociación colectiva, concretada en la elaboración de la página
web de la CCNCC, de un Banco de Datos sobre los convenios colectivos vi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
TOMÁS SALA FRANCO
gentes, de un mapa de la estructura de
la negociación colectiva en España, de
Informes sectoriales y puntuales sobre
la negociación colectiva y de un Informe Anual sobre la negociación colectiva española, con inclusión de un Informe Económico.
b) Una actividad de apoyo a la negociación colectiva, concretable en la continuidad de las Jornadas anuales de la
CCNCC sobre negociación colectiva,
en la celebración de Foros de Debate
sobre temas puntuales de la negociación colectiva, en la elaboración de Libros sobre buenas prácticas negociales
y en la organización de Cursos de Formación de negociadores.
A la vista de lo anterior, resultaba evidente la disparidad existente entre las funciones, nuevas y antiguas renovadas, que se
pretendían acometer por la CCNCC y la estructura orgánica y funcional y los limitados
medios personales y materiales con que contaba.
Por ello, el compromiso del Gobierno y de
los interlocutores sociales de revalorizar la
CCNCC no podía entenderse plenamente
cumplido con la aprobación del anterior «Programa de Objetivos y de Necesidades». Parecía, pues, oportuno que el Gobierno y los
agentes sociales trabajasen juntos en el diseño y puesta en práctica de un nuevo modelo de CCNCC que cumpliera a satisfacción, y
de manera más ambiciosa, el objetivo de su
revalorización funcional.
Así, en la Exposición de Motivos del Real
Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la
mejora del crecimiento y del empleo, se señaló que «en coherencia con el compromiso asumido por los firmantes de la Declaración pa-
ra el Diálogo Social de 8 de julio de 2004 en
cuanto al estudio de la revalorización de instituciones laborales como la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, se
incluye en este real decreto-ley una disposición, igualmente consensuada, para que asuma funciones de observatorio de la negociación colectiva, previéndose la adaptación por
el Gobierno de su marco jurídico institucional».
Y la Disposición Adicional Séptima del
Real Decreto-Ley establece:
«Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. 1. Sin perjuicio del respeto a
la autonomía colectiva de las partes, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos a que se refiere la disposición final
segunda de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, asumirá las funciones de observatorio de la negociación colectiva que englobará
la información, el estudio, la documentación
y la difusión de la misma.
2. Con el fin de garantizar el funcionamiento eficaz de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, el Gobierno
podrá adaptar el marco jurídico institucional
de la misma en el que se garantice la participación de las organizaciones empresariales y
sindicales más representativas; asimismo le
proporcionará el apoyo técnico y los medios
que sean necesarios».
25. El desarrollo de la Disposición
Adicional Séptima del Real Decreto-Ley
5/2006, de 9 de junio, para la mejora del
crecimiento y del empleo.– Las bases normativas para la renovación de la vieja
CCNCC están ya puestas a partir del Real
Decreto-Ley. Tan sólo falta la suficiente y coordinada voluntad política del Gobierno y de
los agentes sociales para llevarla a efecto.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
179
ESTUDIOS
RESUMEN
180
El presente estudio toma como punto de partida la Disposición adicional 8ª del Estatuto de
los Trabajadores, que configuró a la CCNCC como órgano consultivo no del Estado sino de
las partes sociales, y analiza la estructura, composición, funciones y procedimiento de
actuación originarios del ente. Más adelante, se reflexiona sobre la primera etapa de la
CCNCC, a la que corresponde el RD 2976/1983, de 9 de noviembre, destinado a desarrollar
reglamentariamente la citada Disposición adicional 8ª del ET, y que hizo derivar la
CCNCC a un órgano consultivo tanto de las partes como de la Administración. La nueva
etapa de la institución arranca de la Declaración para el Diálogo Social de 8 de julio de
2004, que se propuso la revalorización de las competencias de la CCNCC, a cuya iniciativa
responde el Programa de objetivos y necesidades de la Comisión, adoptado por su Pleno el
16 de diciembre de 2004. En fin, en esa línea de revalorización de competencias se sitúa la
Disp. adic. 7ª del RDL 5/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
La negociación colectiva
«extraestatutaria»
JESÚS MARTÍNEZ GIRÓN*
PLANTEAMIENTO Y OBJETIVO
1
Tras más de un cuarto de siglo de reflexiones doctrinales y jurisprudenciales
orientadas a averiguar lo que sea la
negociación colectiva «extraestatutaria»1 ,
creo que es de justicia reconocer ahora que
supuso en su día una marca notable, para la
comprensión y enfoque del tema, la promulgación de nuestra sexta Ley de Procedimiento Laboral de 19902. En efecto, sus dos lacónicas afirmaciones relativas a que cabía tramitar a través del proceso laboral especial de
conflictos colectivos demandas que versasen
sobre interpretación y aplicación de un «Convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia» (Art. 150.1), y a que también cabía
impugnar por los trámites de ese mismo pro-
* Catedrático de Derecho del Trabajo. Facultad de
Derecho. Universidad de A Coruña.
1
Eventualmente incluso, jurídicamente nada, si es
que se se postula su naturaleza contra legem (cfr., al respecto, A. MONTOYA MELGAR, «Prólogo» a R.Y. QUINTANILLA NAVARRO, Los convenios colectivos irregulares, CES
[Madrid, 1998], pág. 13). Acerca de que la negociación
colectiva «al margen de la Ley» se remonta, siempre en
España, a mucho antes de 1980 (incluso a la etapa de
prohibición pura y dura de la negociación colectiva,
por el Fuero del Trabajo de 1938 y la Ley de Reglamentaciones Nacionales de Trabajo de 1942), véase J.
MARTÍNEZ GIRÓN, Los pactos de procedimiento en la negociación colectiva, IELSS (Madrid, 1985), págs. 349 ss.
2
Texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 abril.
ceso laboral especial «un convenio colectivo,
cualquiera que sea su eficacia» (Art. 162.1),
implicaban la legalización de dicha compleja
clase de negociación colectiva3, que dejaba
de tener –como hasta entonces venía ocurriendo– un régimen jurídico de naturaleza
única y exclusivamente jurisprudencial
(incluidos, por supuesto, algunos importantes pronunciamientos de nuestro Tribunal
Constitucional) 4 . Sólo a partir de este
momento es cuando nuestra jurisprudencia
laboral ordinaria se atreve a afirmar, por
ejemplo, que la existencia de semejante clase de convenios colectivos «estaba implícita
en el texto del Estatuto de los Trabajadores,
al referirse en el artículo 82.3, a los convenios colectivos regulados por esta Ley […],
expresión que supone reconocer la existencia de convenios colectivos no regulados en el
Estatuto»5.
«Sin mandato explícito en este punto de la Ley de
Bases [de Procedimiento Laboral] de 1989» (cfr. J.
MARTÍNEZ GIRÓN, «La negociación colectiva en la Constitución», Cuadernos de Derecho Judicial, vol. V-2003,
pág. 59, nota 54).
4
Acerca de estos últimos, véase infra, núm. 12.
5
Por todas, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 noviembre 1998 (Aranzadi
10047), fallada en casación para la unificación de doctrina, Fundamento de Derecho 4º, párrafo 1º. Obviamente, el texto aludido del Estatuto es el texto refundido del mismo aprobado por Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 marzo.
3
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
181
ESTUDIOS
2. La marca en cuestión –subrayada por
el dato de que los dos recién citados preceptos procesales pasasen a ser reproducidos a
la letra en nuestra séptima y actualmente vigente Ley de Procedimiento Laboral de
19956, aunque en sus artículos 151.1 y
163.1– resultó ser, sin embargo, sólo calificable de un mero punto y seguido. Y es que este tema de la negociación colectiva «extraestatutaria», al igual que le ocurrió durante los
tres primeros lustros de vigencia del Estatuto de los Trabajadores7, sigue acreditando
ser todavía un tema extraordinariamente litigioso y sumamente necesitado de algún tipo de intervención legislativa –con seguridad, en el texto actualmente vigente del
propio Estatuto de los Trabajadores–, que
marcase un verdadero y clarificador punto y
aparte8. Buena prueba de esta extraordinaria litigiosidad suya, que resultaría temerario desconocer a la hora de abordar el estudio
del tema, la suministra el dato de que sólo en
lo que va de siglo XXI haya habido al menos
cuarenta y cinco pronunciamientos explícitos
y de algún modo significativos de la Sala de
lo Social de nuestro Tribunal Supremo acerca del fenómeno en cuestión, de los cuales
treinta y tres se dictaron resolviendo recursos de casación ordinaria9, y los doce restan-
Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril.
7
Mientras estuvo vigente la Ley 8/1980, de 10 marzo, aprobando la originaria versión del mismo.
8
Poniendo de relieve –mientras no se produzca dicha intervención legislativa– que el Estatuto de los Trabajadores seguirá siendo «Ley imperfecta» en materia
de negociación colectiva, véase A. ARUFE VARELA, «Los
representantes legales o unitarios «extraestatutarios» de
los trabajadores», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 127 (2005), pág. 298.
9
Sentencias de 17 enero 2001 (Aranzadi 777), de
31 enero 2001 (Aranzadi 2137), de 1 marzo 2001
(Aranzadi 2829), de 6 junio 2001 (Aranzadi 5490), de 3
julio 2001 (Aranzadi 6479), de 17 julio 2001 (Aranzadi
577 de 2002), de 19 septiembre 2001 (Aranzadi
10021), de 5 febrero 2002 (Aranzadi 3775), de 16 mayo 2002 (Aranzadi 7561), de 3 junio 2002 (Aranzadi
7572), de 18 julio 2002 (Aranzadi 9341), de 26 septiembre 2002 (Aranzadi 10658), de 24 octubre 2002
6
182
tes, al resolver recursos de casación para la
unificación de doctrina (indicio este último
revelador, a su vez, de las complicaciones del
tema en el plano de la suplicación)10.
3. En toda esta masa de jurisprudencia laboral, hay por supuesto novedades –incluso
alguna sorprendente–, que se verán, pero
también mucho continuismo y mucha inercia.
A mi juicio, lo más lacerante de esta falta de
solución de continuidad se refiere a la concretísima faceta del tema sobre el que pretendió incidir y sobre el que explícitamente alude ya la Ley de Procedimiento Laboral, que
es justamente la faceta de la eficacia a asignar a este peculiar tipo de convenios colectivos (recuérdese, «convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia»). En efecto,
continúa resultando tópica la afirmación jurisprudencial –contenida, por ejemplo, en
(Aranzadi 458 de 2003), de 21 noviembre 2002 (Aranzadi 509 de 2003), de 27 enero 2003 (Aranzadi 3626),
de 18 febrero 2003 (Aranzadi 3372), de 3 junio 2003
(Aranzadi 4893), de 11 septiembre 2003 (Aranzadi
9030), de 25 septiembre 2003 (Aranzadi 8380), de 25
septiembre 2003 (Aranzadi 7210), de 13 noviembre
2003 (Aranzadi 1773 de 2004), de 11 diciembre 2003
(Aranzadi 3268 de 2004), de 29 enero 2004 (Aranzadi
958), de 5 febrero 2004 (Aranzadi 2198), de 7 julio
2004 (Aranzadi 9070), de 15 diciembre 2004 (Aranzadi
2302 de 2005), de 24 febrero 2005 (Aranzadi 2914), de
14 marzo 2005 (Aranzadi 2992), de 18 mayo 2005
(Aranzadi 9654), de 27 junio 2005 (Aranzadi 7325), de
10 octubre 2005 (Aranzadi 8109), de 15 noviembre
2005 (Aranzadi 1300 de 2006) y de 29 noviembre
2005 (Aranzadi 1232 de 2006).
10
Siempre de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, véanse Sentencias de 17 septiembre 2001
(Aranzadi 585 de 2002), de 28 noviembre 2001 (Aranzadi 3746 de 2002), de 11 diciembre 2001 (Aranzadi
2976 de 2002), de 4 enero 2002 (Aranzadi 2211), de
22 marzo 2002 (Aranzadi 3820), de 30 abril 2002
(Aranzadi 6345), de 17 noviembre 2003 (Aranzadi
9094), de 18 noviembre 2003 (Aranzadi 504 de 2004),
de 20 noviembre 2003 (Aranzadi 29 de 2004), de 19
enero 2004 (Aranzadi 1685), de 11 febrero 2004 (Aranzadi 2211), de 21 abril 2004 (Aranzadi 4360), de 24
mayo 2004 (Aranzadi 5026), de 8 octubre 2004 (Aranzadi 7687), de 22 noviembre 2004 (Aranzadi 1223 de
2005), de 10 febrero 2005 (Aranzadi 3677) y de 26 diciembre 2005 (Aranzadi 1420 de 2006).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS MARTÍNEZ GIRÓN
una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 noviembre 200311, fallada en casación para la unificación de doctrina– relativa a que «la doctrina de esta Sala
ha admitido la figura del convenio colectivo
extraestatutario, pero esto no significa que
este tipo de convenio colectivo tenga la misma eficacia que el convenio estatutario»12,
pues «mientras el convenio estatutario tiene
eficacia personal general y eficacia jurídica
normativa, el convenio extraestatutario tiene
sólo una eficacia personal limitada y una eficacia jurídica contractual»13, por lo que «estos
dos tipos de convenios no son, por tanto, instrumentos de regulación que puedan equipararse»14. Desmontar esta tópica afirmación
jurisprudencial –que indiscriminadamente
afirma la eficacia limitada e indiscriminadamente niega la eficacia normativa, respecto
de todo tipo de convenios colectivos «extraestatutarios»– constituye justamente el objetivo del presente trabajo. Como enseguida se
comprobará, el error del tópico radica en
prescindir del dato de que la negociación colectiva «extraestatutaria» es sólo un género,
que cobija muy distintas especies de convenios colectivos «extraestatutarios».
del Estatuto de los Trabajadores (rotulado,
como se sabe, «De la negociación y de los convenios colectivos»). En efecto, el propio Estatuto de los Trabajadores se refiere a la variadísima gama de convenios colectivos
integrados en el género de la negociación colectiva estatutaria, afirmando respecto de todos ellos que se trata de «los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente
Ley»15 o, también, que cualquiera de ellos es
«un convenio colectivo de los previstos en este Título III»16, mientras que la Ley de Procedimiento Laboral –en la misma línea– indica, por su parte, que el convenio colectivo
estatutario es precisamente «un convenio colectivo de los regulados en el Título III del
texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores»17. De ahí, también, la tópica
afirmación jurisprudencial –contenida, por
ejemplo, en una Sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo de 29 noviembre 200518, fallada en casación ordinaria–, a
la que en principio nada se puede objetar, relativa a que un convenio colectivo «tiene naturaleza extraestatutaria por no haber sido
negociado y concluido de acuerdo con las reglas del Título III del Estatuto de los Trabajadores»19.
LOS TRES ELEMENTOS
CONFIGURADORES
DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
ESTATUTARIOS
5. Por supuesto, los artículos 82 a 92 del
Estatuto de los Trabajadores –que son los
preceptos que conforman su Título III– contienen multitud de reglas, tanto imperativas
o de ius cogens como meramente dispositivas. Pero es claro –separando el trigo de la
paja– que de ellas las verdaderamente esenciales resultan ser las relativas a la legitimación, a la tramitación y –como precitado de
dichas dos premisas– a la eficacia, de modo
que sólo los convenios colectivos que cumplan las reglas relativas a estos tres elementos configuradores, contenidas todas en di-
4. Evidentemente, la negociación colectiva «extraestatutaria» constituye un género
contrapuesto –como tal– a otro género distinto, que es el representado por la negociación
colectiva estatutaria, marcando la línea divisoria entre ambos –así lo indican tanto la legislación laboral sustantiva como la legislación laboral adjetiva– el dato de su regulación
o no al margen de lo dispuesto en el Título III
15
11
12
13
14
Aranzadi 504 de 2004.
Fundamento de Derecho 2º, párrafo 2º.
Ibidem.
Ibidem.
16
17
18
19
Artículo 41.2, párrafo 3º.
Artículo 92.2, párrafo 1º.
Artículo 161.1.
Aranzadi 1232 de 2006.
Fundamento de Derecho 7º, párrafo último.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
183
ESTUDIOS
cho Título III, podrán ser calificados como
verdaderos convenios colectivos estatutarios.
Permite efectuar esta reconducción, de un lado, el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores –que menciona con acribia los tres elementos citados–, al indicar que «el acuerdo
logrado a través de la mediación y el laudo
arbitral tendrán la eficacia jurídica y tramitación de los convenios colectivos regulados
en la presente ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que
les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un convenio colectivo conforme a lo previsto en los artículos 87, 88 y 89 de esta
ley»20; pero también, de otro lado, la Ley de
Procedimiento Laboral –aunque aquí con
menos acribia–, al afirmar que «lo acordado
en conciliación tendrá la misma eficacia atribuida a los convenios colectivos por el artículo 82 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, siempre que las
partes que concilien ostenten la legitimación
y adopten el acuerdo conforme a los requisitos (obviamente referidos a la tramitación)
exigidos por la citada norma»21.
6. Sobre esta base, resulta evidente que
lo que falla en los convenios colectivos pertenecientes al género de la negociación colectiva «extraestatutaria» necesariamente tendrá
que ver con esos tres elementos configuradores de los verdaderos convenios colectivos estatutarios, bien porque se negocian por sujetos sin toda la legitimación requerida por el
Título III del Estatuto de los Trabajadores,
bien porque se negocian sin observar todos
los trámites procedimentales regulados por
ese mismo Título, bien porque carecen de toda la eficacia normativa propia de los convenios colectivos regulados al amparo del Título estatutario en cuestión. No siempre tienen
por qué faltar simultáneamente, sin embargo, los tres elementos citados; y por ello mismo, existe una variadísima tipología de con-
20
21
184
Párrafo 3º.
Artículo 154.2, inciso 1º.
venios colectivos «extraestatutarios», que parece que sólo puede ser clasificada utilizando
como criterio taxonómico precisamente el del
concreto elemento caracterizante que falta22.
Desde esta perspectiva, cabe hablar –como
inmediatamente se comprobarᖠde convenios colectivos «extraestatutarios» en los que
falta un solo elemento, de convenios colectivos «extraestatutarios» en los que faltan dos
elementos y, por último, de convenios colectivos «extraestatutarios» en los que faltan los
tres elementos configuradores de los verdaderos convenios colectivos estatutarios.
LOS CONVENIOS COLECTIVOS
«EXTRAESTATUTARIOS»
EN LOS QUE FALLA UNO SOLO
DE LOS ELEMENTOS
CONFIGURADORES
DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
ESTATUTARIOS
7. Indudablemente, los convenios colectivos «extraestatutarios» más jurídicamente
próximos a los convenios colectivos estatutarios son los usualmente denominados «acuerdos o pactos» colectivos «de empresa»23. Como
se sabe, aparecen mencionados en muy diversos preceptos del propio Estatuto de los Trabajadores, especialmente en su Título I, habiéndose multiplicado en él las alusiones a
los mismos sobre todo a partir de 1994, lo que
la jurisprudencia laboral expresamente reconoce, afirmando que «el propio Estatuto de
los Trabajadores, sobre todo a partir de la reforma operada en dicha norma por la Ley
11/1994, remite a esta negociación en el marco de la empresa […], lo que ha supuesto un
auténtico relanzamiento de estos acuerdos»24.
Para este planteamiento del tema, véase J. MARTÍGIRÓN, A. ARUFE VARELA y X.M. CARRIL VÁZQUEZ, Derecho del Trabajo, 1ª edición, Netbiblo (A Coruña,
2004), pág. 431.
23
Sobre ellos, ibidem, págs. 436 ss.
24
Por todas, Sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 febre22
NEZ
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS MARTÍNEZ GIRÓN
En cualquier caso, las referencias que el Estatuto de los Trabajadores efectúa a estos
acuerdos o pactos colectivos no tienen ningún
carácter exhaustivo, probándolo contundentemente el dato de que más referencias expresas a los mismos aparezcan asimismo contenidas en la Ley de Procedimiento Laboral25 e,
incluso, en normas de naturaleza reglamentaria.26
8. Se trata de acuerdos o pactos colectivos
en los que lo que falla es la tramitación legalmente prevista por el Título III del Estatuto
de los Trabajadores para la negociación de los
convenios colectivos estatutarios, lo que explica su usual falta de publicación –precisamente porque no se observó la tramitación
estatutaria– en ningún tipo de periódico oficial. Para la jurisprudencia laboral, este dato
resulta suficientemente revelador de su indiscutible naturaleza «extraestatutaria»,
afirmándose a este respecto, por ejemplo,
que si el pacto en cuestión «carece, […] sin necesidad de ahondar más, del requisito último
de su publicación», no queda más remedio
que afirmar «su calidad de convenio colectivo
extraestatutario»27. Ahora bien, a pesar de
este fallo, se negocian y acuerdan con la empresa por las representaciones legales o sindicales de los trabajadores acreditadas ante
ella, con toda la legitimación que para negociar verdaderos convenios colectivos estatutarios de empresa imponen los artículos 87.1
y 88.1 del Estatuto de los Trabajadores, lo
que explica que la jurisprudencia laboral –a
propósito siempre de este concreto tipo de
convenios colectivos «extraestatutarios»– no
ro 2004 (Aranzadi 553), Fundamento de Derecho 3º,
párrafo 3º.
25
Cfr., por ejemplo, artículo 125.a) de la Ley de
Procedimiento Laboral.
26
Cfr., por ejemplo, artículos 7, 22.2 y 23.2 del Real Decreto 1561/1995, de 21 septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.
27
Todas estas afirmaciones, por ejemplo, en Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional
de 11 octubre 2005 (Aranzadi 612 de 2006), Fundamento de Derecho 3º, párrafo 2º.
haya tenido más remedio que reconocer que
su eficacia ni era sólo meramente obligacional ni tampoco meramente limitada.
9. Acerca de esto último la jurisprudencia
laboral es constante, afirmándose al respecto
de dicha eficacia, por ejemplo: 1) en Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 marzo 199428,
que los acuerdos o pactos colectivos empresariales «despliegan una eficacia general o erga
omnes, dado que la Ley atribuye a tales órganos –esto es, a los comités de empresa o delegados de personal– una representación del
conjunto de los trabajadores en la empresa o
en el centro de trabajo para la defensa de sus
intereses, y pese a que dichos Convenios sean
celebrados sin los requisitos procedimentales
del Estatuto de los Trabajadores, obligan a la
totalidad de los trabajadores representados»29; 2) en Sentencia de la Sala de lo Social
de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 20 febrero 200230, en
idéntico sentido, que «en el supuesto que nos
ocupa el Acuerdo de Cierre del proceso de homologación se concertó con el Comité de empresa, titular social del derecho a la negociación colectiva, y su eficacia personal ha de
ser general o erga omnes […] con independencia de que el Acuerdo fuera celebrado
sin los requisitos procedimentales que el
Estatuto de los Trabajadores exige»31; y 3)
en Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de
26 febrero 200432, que «estos acuerdos o pactos de empresa no van a ser, normalmente,
auténticos convenios colectivos estatutarios»33 –cabiendo «referir solamente, a efectos meramente ejemplificativos, la falta de
[…] los requisitos de remisión a la Autoridad laboral y posterior publicación oficial
28
29
30
31
32
33
Aranzadi 895.
Fundamento de Derecho 2º, párrafo 2º.
Aranzadi 2582.
Fundamento de Derecho 3º, párrafo 3º.
Aranzadi 553.
Fundamento de Derecho 3º, párrafo 4º.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
185
ESTUDIOS
del mismo»–34, aunque sin perjuicio de su eficacia «general en la mayoría de los casos»35,
siempre que «los mismos se hayan logrado
con la conformidad de la mayoría de la representación de los trabajadores»36.
10. Supuesta esta eficacia suya, la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo ha confirmado, además, que cabe incluso –en el supuesto
de hecho contemplado por el artículo 41.2, párrafo 3º, del Estatuto de los Trabajadores–
que este peculiar tipo de convenios colectivos
«extraestatutarios» llegue a empeorar incluso
la regulación contenida en un verdadero convenio colectivo estatutario, en cuyo caso no
queda más remedio que hablar –al igual que
ocurre en la hipótesis de la negociación colectiva estatutaria– de que también cabe, al menos en el supuesto de hecho contemplado por
dicho importante precepto, la existencia de
una negociación colectiva «extraestatutaria»
regresiva37. Sobre el tema, la resolución clave
es una Sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo de 11 mayo 200438, fallada
en casación ordinaria39. En ella, partiendo de
la base de que el citado precepto del Estatuto
de los Trabajadores «facilita la modificación
mediante acuerdos colectivos de empresa
pactados con los representantes de los trabajadores de determinadas condiciones de trabajo –«horario», «régimen de trabajo a turnos», «sistema de remuneración», «sistema de
trabajo y rendimiento»– establecidas en convenios colectivos de eficacia general de ámbito supraempresarial»40, rotundamente se
concluye: 1) que el concreto precepto estatutario en cuestión «es […] una norma especial
Ibidem, párrafo 7º.
Ibidem, párrafo 5º.
36
Ibidem.
37
Véase J. MARTÍNEZ GIRÓN, A. ARUFE VARELA y X.M.
CARRIL VÁZQUEZ, Derecho del Trabajo, 1ª edición, cit.,
pág. 39.
38
Aranzadi 5157.
39
Téngase en cuenta que esta Sentencia cuenta
con un voto particular, firmado por sólo uno de los magistrados que formaban Sala.
40
Fundamento de Derecho 4º, párrafo 2º.
34
35
186
de concurrencia de regulaciones colectivas,
que, al permitir la modificación de las disposiciones de los convenios colectivos del Título
III del Estatuto de los Trabajadores por
acuerdos de empresa, otorga a éstos preferencia aplicativa sobre aquéllos»41; 2) que «no
hay duda de que […] el acuerdo colectivo […]
negociado entre la dirección y el comité de
empresa, en cuanto que contiene diversas
disposiciones sobre complementos salariales
(plus de nocturnidad, incentivos, plus de penosidad), afecta a la estructura salarial o
«sistema de remuneración» en la empresa»42;
y 3) que «aun en la hipótesis de que el tantas
veces citado acuerdo de empresa haya introducido una modificación peyorativa en el
artículo 22 del convenio colectivo»43 –que «es
un convenio sectorial estatutario de los regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores»44–, «tal modificación es lícita y entra dentro de las competencias atribuidas a
los sujetos de la negociación colectiva a nivel
de empresa»45.
11. No es del todo idéntica, sin embargo, la
eficacia general o erga omnes que posee este
concreto tipo de convenios colectivos «extraestatutarios» y la que el Estatuto de los Trabajadores asigna a los convenios colectivos regulados al amparo de su Título III. En efecto,
sólo estos últimos se benefician de la prórroga
automática o «ultraactividad» de su eficacia
–que regula ahora el párrafo 2º del artículo
86.3 del Estatuto de los Trabajadores–, de
manera que el convenio colectivo «extraestatutario» cesa automáticamente de producir
efectos, una vez transcurrido el período de vigencia que las partes del mismo hubiesen
acordado. A propósito siempre de estos acuerdos o pactos colectivos «extraestatutarios» de
empresa dotados de eficacia general, se trata
de un tema sobre el que viene insistiendo rei-
41
42
43
44
45
Ibidem.
Ibidem, párrafo 3º.
I
bidem, párrafo 4º.
Ibidem, párrafo 3º.
Ibidem, párrafo 4º.
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JESÚS MARTÍNEZ GIRÓN
teradísima jurisprudencia laboral –aun cuando se tratase de un pacto colectivo «extraestatutario» de empresa que «se lleva firmando
desde hace más de 20 años»46–, posterior a
una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 enero 199947, fallada en
casación para la unificación de doctrina, en la
que rotundamente se concluye que «la ultra
actividad de los convenios colectivos, establecida en el artículo 86.3 del Estatuto de los
Trabajadores respecto a las cláusulas normativas de Convenio ya vencido, sólo es predicable respecto de los que hayan sido negociados
y concluidos con los requisitos y trámites establecidos en el Título III del propio Cuerpo legal»48, no cabiendo su pervivencia –aun en la
hipótesis de que el pacto de empresa mejorase
las condiciones del convenio estatutario sectorial– ni siquiera a título de condición más beneficiosa adquirida, pues «no podría producirse el nacimiento de esta condición más
beneficiosa cuando los complementos salariales devengados por los trabajadores eran consecuencia de un pacto (colectivo «extraestatutario»), suscrito en el ejercicio de la libre
autonomía de la voluntad, que expresamente
preveía su duración temporal, sin que hubiera
razón alguna para mantenerlo después de haber expirado, en contra de lo pactado»49.
LOS CONVENIOS COLECTIVOS
«EXTRAESTATURARIOS» EN LOS
QUE FALLAN DOS DE LOS
ELEMENTOS CONFIGURADORES
DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
ESTATUTARIOS
12. Los convenios colectivos «extraestatutarios» que se estipulan como consecuencia
46
Al respecto, véase Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7
marzo 2006 (Aranzadi JUR 131455), Fundamento de
Derecho 4º, párrafo 4º.
47
Aranzadi 896.
48
Fundamento de Derecho 2º, párrafo 3º.
49
Ibidem.
del fracaso de la negociación de los convenios
colectivos estatutarios son, sin duda, los que
poseen un parecido más acusado con estos
últimos, al menos desde el punto de vista formal (esto es, si se atiende sólo al parecido externo entre ambos). Constituyen, por ello
mismo, la especie más llamativa dentro del
género de la negociación colectiva «extraestatutaria» –lo que explica que tantas y tantas veces se identifique esta concreta especie
con el propio género50–, apareciendo registrado con toda precisión este segundo supuesto de hecho en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 108/1989, de 8 junio 51, usualmente considerada como el detonante que
forzó la legalización de los convenios colectivos «extraestatutarios» en los dos preceptos
de la Ley de Procedimiento Laboral, que antes se mencionaron52. En efecto, en esta importante sentencia se afirma, respecto del
supuesto de hecho que enjuiciaba, todo lo si-
50
Al respecto, véase J. MARTÍNEZ GIRÓN, A. ARUFE
VARELA y X.M. CARRIL VÁZQUEZ, Derecho del Trabajo, 1ª
edición, cit., págs. 432 ss.
51
Aranzadi Constitucional 108.
52
Al respecto, véase J. MARTÍNEZ GIRÓN, «La negociación colectiva en la Constitución», cit., pág. 56. El tema lo había condicionado decisivamente la Sentencia
del Tribunal Constitucional 98/1985, de 29 julio (Aranzadi Constitucional 98), resolutoria de los tres recursos
previos de inconstitucionalidad planteados contra el en
su día «Proyecto de Ley Orgánica de Libertad Sindical».
Y es que en ella, al efecto de no desdecir la jurisprudencia constitucional previa acerca de la negociación
colectiva como contenido esencial de la libertad sindical, se sentó explícitamente la siguiente doctrina: 1)
frente al reproche, a propósito de los sindicatos de funcionarios –todavía no se había promulgado la Ley
9/1987, de 12 junio–, de que el Proyecto resultaba inconstitucional «por no garantizarse a todo sindicato el
derecho de negociación colectiva» (cfr. Fundamento
Jurídico 3º, párrafo 1º), que cabía perfectamente «una
negociación común de eficacia limitada» (ibidem, párrafo 3º); y 2) frente al reproche de que se reservaba la
negociación en los términos regulados por el Estatuto
de los Trabajadores sólo a determinados sindicatos, que
resultaba justificable esa «limitación a quienes ostentan
una mínima representatividad, teniendo en cuenta que
la negociación de eficacia reducida se reconoce a todo
sindicato» (cfr. Fundamento Jurídico 10º, párrafo 2º).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
187
ESTUDIOS
guiente: 1) que «el Convenio en cuestión»
–que era un convenio colectivo «extraestatutario» de ámbito sectorial– nació «en el contexto de las conversaciones preliminares para la negociación del Convenio (sectorial) de
eficacia general»53; 2) que «si la mesa negociadora (del convenio de eficacia general
frustrado) no llegó a constituirse formalmente no fue como consecuencia de fraude o acto
de fuerza, sino resultado de la discrepancia
existente entre los dos sindicatos predominantes en el sector (aunque con muy distinta
implantación)»54; y 3) que «el desarrollo de la
negociación colectiva en el sector demuestra
que se trata de un episodio simplemente ocasional, puesto que, según se deduce de las actuaciones, tanto el año anterior como el subsiguiente la Federación recurrente pactó el
convenio colectivo de eficacia general, incluso aceptando las cláusulas que habían sido
contenidas en el convenio («extraestatutario»
impugnado)»55.
13. Pues bien, sobre esta base, el Tribunal Constitucional constató aquí que había
fallado la legitimación exigida por los artículos 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores
para negociar un convenio colectivo regulado
por el Título III del mismo y, como consecuencia de ello, que no podía asignarse al
convenio concluido la eficacia general o erga
omnes contemplada en el artículo 82 del propio Estatuto, indicando al respecto que «el
carácter estatutario o no del convenio es simple consecuencia de que se cumplan o no los
requisitos de mayoría representativa que el
Estatuto de los Trabajadores exige para la
regularidad del convenio colectivo, al que se
otorga en este caso un plus de eficacia, por el
carácter erga omnes del llamado convenio colectivo estatutario»56. No había fallado, en
cambio, la tramitación –evidenciada por el
dato de la publicación en el correspondiente
53
54
55
56
188
Fundamento Jurídico 2º, párrafo 6º.
Ibidem.
Ibidem, párrafo 7º.
Fundamento Jurídico 2º, párrafo 2º.
periódico oficial del convenio colectivo «extraestatutario» en cuestión–, pues en la propia Sentencia se declara hecho probado que
se llegó «a un acuerdo entre las partes, que
se publicó en el «Boletín Oficial de la Comunidad», denominado “pacto de eficacia limitada del sector… para 1986”»57. Por lo
demás, la pretensión de registrar administrativamente y publicar oficialmente este
otro gran tipo de convenios «extraestatutarios» se ve favorecida por el dato de que no
quepa, según incontrovertida jurisprudencia
laboral posterior a 1990, que la autoridad laboral impugne de oficio la ilegalidad o lesividad de los mismos, dado que –como afirma,
por ejemplo, una Sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo de 4 diciembre
200058, fallada en casación ordinaria– «la
modalidad procesal de impugnación de oficio
de convenios colectivos prevista en […] la
Ley Procesal (Laboral) no es la adecuada para combatir el Acuerdo («extraestatutario»)
de mérito, pues se trata de cauce reservado
exclusivamente para la impugnación de los
«convenios colectivos regulados en el Título
III de la Ley del Estatuto de los Trabajadores», o lo que es igual los conocidos como convenios colectivos estatutarios»59, aunque «sin
perjuicio de que las partes interesadas y legitimadas, puedan ejercer las acciones que estimen oportuno frente al Acuerdo […] por la
vía del artículo 163 de la Ley de Procedimiento Laboral que permite la impugnación
directa de los Convenios Colectivos “cualquiera que sea su eficacia”»60.
14. Evidentemente, frente a los convenios
colectivos «extraestatutarios» de eficacia general de que antes se trató, es a esta otra especie de los mismos a la que sí parece, en
cambio, calzarle como un guante la tópica
afirmación jurisprudencial, también antes
mencionada, relativa a que «mientras el con-
57
58
59
60
Cfr. Antecedente de Hecho 2º, apartado b).
Aranzadi 2055 de 2001.
Fundamento de Derecho 7º, párrafo 1º.
Ibidem.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS MARTÍNEZ GIRÓN
venio estatutario tiene eficacia personal general y eficacia jurídica normativa, el convenio extraestatutario tiene sólo una eficacia
personal limitada y una eficacia jurídica contractual»61. Este tópico, allí donde niega toda
eficacia normativa –incluso limitada– a los
convenios colectivos «extraestatutarios», parece haber sido apuntalado por una reciente
y sorprendente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 febrero
200362, fallada en casación ordinaria. En
ella, a propósito de las relaciones entre convenios colectivos estatutarios y «extraestatutarios», teniendo a la vista uno «extraestatutario» de ámbito sectorial –que había sido
publicado en el BOE63– y supuesto, según
ella, que los segundos «no tienen fuerza normativa, sino únicamente obligacional entre
quienes los conciertan y sus representados»64, se concluye todo lo siguiente: 1) «si esto es así, en el orden jerárquico de la relación
laboral previsto en el artículo 3 del Estatuto
de los Trabajadores, el puesto que corresponde al pacto colectivo extraestatutario será
sin duda el tercero, es decir, después de las
normas legales y reglamentarias y de los
convenios colectivos de eficacia general, situándose al mismo nivel que el contrato de
trabajo, aunque su ámbito subjetivo no sea
individual propiamente dicho»65; 2) «la conclusión que se obtiene de este razonamiento
es que el pacto extraestatutario no puede
contradecir las cláusulas del convenio colectivo de eficacia general, en perjuicio de los
trabajadores»66; y 3) produciéndose esta contradicción y descartada la posibilidad de recurrir a una posible comparación en conjunto
y en cómputo anual de ambos tipos de convenios67, lo procedente –para obtener la nuli-
Véase supra, núm. 3.
Aranzadi 3372.
63
Cfr. Antecedente de Hecho 1º, apartado IV.
64
Cfr. Fundamento de Derecho 7º, párrafo 2º.
65
Ibidem.
66
Fundamento de Derecho 8º, párrafo 1º.
67
Acerca de la jurisprudencia laboral anterior ahora
rectificada (que sí admitía, en cambio, la tesis del «con61
62
dad parcial del convenio colectivo «extraestatutario»– era, siempre según esta Sentencia,
aplicar «cuanto dispone el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores, que desarrolla y
complementa en cierto sentido el artículo 3
de la propia Ley»68.
15. Esta brutal y forzadísima reconducción de los convenios colectivos «extraestatutarios» de eficacia limitada al régimen jurídico del contrato individual de trabajo no
puede, sin embargo, empañar la evidencia de
que los convenios de dicha clase son contratos, sí, pero con toda su «alma de ley» –de que
hablaba F. Carnelutti69– y, por tanto, con
globamento»), exhaustivo, véase A. ARUFE VARELA, La denuncia del convenio colectivo, Civitas (Madrid, 2000),
págs. 210 ss.
68
Fundamento de Derecho 9º. Esta doctrina fue
reiterada, poco después, por una Sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo de 11 septiembre
2003 (Aranzadi 9030), en la que también se afirma que
«es claro que un pacto de eficacia limitada no puede
prevalecer ni contradecir los derechos fundamentales,
ni las disposiciones de un convenio colectivo estatutario, por razones de jerarquía, al igual que no puede hacerlo el contrato de trabajo individual […], de modo
que carecen de virtualidad en lo que respecta a las
cláusulas y condiciones que impliquen, en perjuicio de
los trabajadores, posiciones menos favorables que las
establecidas en disposiciones de superior rango, legales,
reglamentarias o convencionales, y eso es justamente lo
que se dice en el artículo 3.1.c)» [Fundamento de Derecho 3º, apartado 4)]; y todo ello, al efecto de concluir
que «en el caso presente el pacto extraestatutario respeta el contenido general de las condiciones de trabajo
establecido en los Convenios Colectivos estatutarios y
su objeto es negociar y pactar ciertas mejoras salariales,
por encima del Convenio Colectivo, a cuyo efecto la
voluntad colectiva ha instrumentado una representatividad no referida a la generalidad de la plantilla, sino a la
rama de la misma destinataria del pacto, sin que se haya acreditado que la representatividad así establecida
incurra en discriminación; y no se produce lesión de la
libertad sindical con este proceder, porque el acuerdo
colectivo tendrá eficacia limitada y no impediría en su
momento abrir la negociación colectiva sobre los puntos litigiosos» (ibidem).
69
«Il contratto collettivo è un ibrido, che ha il corpo
del contratto e l’anima della legge» (cfr. su Teoria del regolamento collettivo dei rapporti di lavoro, 1ª edición,
Cedam (Padua, 1928), pág. 108).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
189
ESTUDIOS
verdadera eficacia normativa –de lo contrario, no podrían ser llamados «convenios colectivos»–, aunque se trate de una eficacia
normativa limitada. De ahí el automatismo
de su aplicación a los afiliados a los sujetos
colectivos que los pactan70, frente a la necesidad de «adhesión» individual por parte de los
no afiliados, si es que también pretendiesen
quedar comprendidos dentro de su ámbito71.
Y este automatismo, inexplicable sólo con el
nudo amparo del tenor del artículo 1257 del
Código Civil –los afiliados al sindicato pactante no son ni «herederos» suyos, ni tampoco «terceros»– o del nudo vínculo asociativo
entre sindicato y afiliados –recuérdese, a este respecto, «el gráficamente llamado principio de la «doble pertenencia», pues requiere
que tanto la empresa como los trabajadores
estén representados por quienes participan
en la mesa negociadora»72–, sólo es jurídicamente posible por causa del amparo que el
artículo 37.1 de la Constitución otorga al
fenómeno, debiendo recordarse –siempre sobre la base de que tales pactos colectivos «se
encuentran amparados por el artículo 37
CE»73– que la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 58/1985, de 30 abril 74, declaró
–sin efectuar distingos de ningún tipo– que
«la garantía constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versión primera y
70
Rotunda al respecto, por ejemplo, véase Sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 13 marzo 2006
(Aranzadi JUR 110264).
71
Sobre las diversas modalidades de dicha «adhesión», últimamente, véase Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 junio 2004 (Aranzadi 2526), y las que cita. Un
tratamiento doctrinal impecable del tema, en F.J. GÓMEZ
ABELLEIRA, La adhesión al convenio colectivo, EGAP (Santiago de Compostela, 1997), págs. 535 ss.
72
Por todas, Sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 julio 2003
(Aranzadi JUR 260262), Fundamento de Derecho único, párrafo 3º.
73
Por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional
121/2001, de 4 junio (Aranzadi Constitucional 121),
Fundamento Jurídico 5º, párrafo 3º.
74
Aranzadi Constitucional 58.
190
esencial, la atribución a los Convenios Colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la
cual el contenido normativo de aquéllos se
impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación
de manera automática, sin precisar el auxilio
de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales»75. Nada distinto, en definitiva, a lo que
ocurre en la Europa continental que nos rodea. En efecto, recuérdese ¿también como argumento de autoridad? que los convenios colectivos alemanes poseen eficacia limitada 76,
lo que no impide que el mismísimo Código
Civil alemán hable, con absoluta naturalidad y sin ningún escándalo, de «los derechos
y deberes […] regulados por medio de las
normas jurídicas de un convenio colectivo
(durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags)»77.
16. Téngase en cuenta, además, que en
este concreto tipo de convenios colectivos
«extraestatutarios» resulta perfectamente
posible distinguir su eficacia normativa limitada y su eficacia estrictamente contractual
u obligacional, asimismo limitada. En efecto,
frente a la prohibición contenida en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 marzo, sobre relaciones de trabajo –según el
cual, recuérdese, «son nulos los pactos establecidos en contratos individuales de trabajo
que contengan la renuncia o cualquier otra
restricción al derecho de huelga» 78–, lo evidencia el dato de que sí quepa, en cambio,
pactar cláusulas de renuncia al ejercicio del
Fundamento Jurídico 3º, párrafo 3º.
Últimamente, véase O.E. KEMPEN y U. ZACHERT,
Tarifvertragsgesetz, 4ª ed., Bund-Verlag (Frankfurt a.M.,
2006), págs. 801 ss.
77
Parágrafo 613a [relativo a «Derechos y deberes
en la transmisión de empresa (Rechte und Pflichten bei
Betriebsübergang»)].
78
Acerca de la constitucionalidad del artículo 8.1
de la propia norma, allí donde afirma que «los Convenios Colectivos podrán establecer […] la renuncia, durante su vigencia, al ejercicio de tal derecho», véase J.
MARTÍNEZ GIRÓN, A. ARUFE VARELA y X.M. CARRIL VÁZQUEZ, Derecho del Trabajo, 1ª edición, cit., pág. 444.
75
76
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS MARTÍNEZ GIRÓN
derecho de huelga en esta clase de convenios
colectivos «extraestatutarios» de eficacia limitada. Así lo sancionó una Sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1
marzo 200179, fallada en casación ordinaria80, concluyendo que «no hay infracción del
artículo 28-2 de la Constitución Española por
el hecho de pactarse la paz social en ese Convenio extraestatutario»81, pues «es cierto que
en ningún precepto material en el ámbito del
ordenamiento jurídico, está previsto ese tipo
de cláusulas en los Convenios extraestatutarios pero tampoco existe precepto que los
prohíba, por lo cual, no hay razón alguna para negar su validez de acuerdo con el artículo
1257 del Código Civil; aparte de que su eficacia está limitada a las partes firmantes del
mismo y en el tiempo, vinculando sólo en
cuanto a las materias acordadas»82.
17. En cualquier caso, es clara la prevención con que la jurisprudencia laboral aborda
últimamente los asuntos relativos a los convenios colectivos «extraestatutarios» de eficacia
limitada, seguramente por causa de su totalmente precario tratamiento normativo –a pesar de tratarse de una realidad social tan extendida– en el plano de la legislación laboral
ordinaria, que lleva a impedir aplicarles las
reglas del Título III del Estatuto de los Trabajadores sobre el deber legal de negociar83, so-
bre la ultraactividad84 o sobre la prohibición
de concurrencia de convenios colectivos 85. Lo
prueba el hecho de que, en ocasiones, se interprete restrictivamente incluso la nuda expresión legal «convenio colectivo», al efecto
de impedir asimismo que el concreto precepto legal que la contiene comprenda también
esta concreta especie de convenios colectivos
«extraestatutarios». En este sentido, resulta
paradigmática una Sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo de 18 noviembre 200386, fallada en casación para la unificación de doctrina, en la que se afirma que
«cuando la Ley contempla un efecto tan excepcional como el desplazamiento de una
norma legal por una norma convencional que
permite el artículo 15.1.b) del Estatuto de los
Trabajadores (a propósito de la modalización
del régimen del contrato de trabajo eventual
por medio de «convenio colectivo sectorial»),
hay que entender que se está refiriendo a un
desplazamiento que tiene que realizarse necesariamente a través de un convenio estatutario, que es el único que garantiza tanto la
representatividad de los sujetos negociadores que acuerdan una medida de tanta trascendencia, como la eficacia general y normativa de la regla que ha de sustituir a la
regulación legal»87.
Últimamente, por ejemplo, véase Sentencia de la
Sala de lo Social de Las Palmas del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias de 30 enero 2004 (Aranzadi JUR
107112).
85
Últimamente, por ejemplo, véase Sentencia de la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 5 julio
2005 (Aranzadi 2860).
86
Aranzadi 504 de 2004.
87
Fundamento de Derecho 2º, párrafo 2º. Apoyándose en esta doctrina, una Sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de
13 septiembre 2005 (Aranzadi 3404) afirma, por su parte, que «esta Sala no puede desconocer que la disposición transitoria única de la Ley 14/2005, de 1 julio, reconoce validez a las cláusulas de los convenios
colectivos celebrados con anterioridad al 3 de julio de
2005 en las que se hubiera pactado la extinción del
contrato de trabajo por el cumplimiento por el trabajador de la edad ordinaria de jubilación, siempre que garanticen su acceso a la pensión de jubilación, con el
84
Aranzadi 2829.
Sobre ella, véase A. ARUFE VARELA, «Un supuesto
típico de sucesión, por convenio colectivo extraestatutario, de un convenio colectivo estatutario denunciado
y vencido», Actualidad Laboral, núm. 29 (2002), págs.
629 ss.
81
Fundamento de Derecho 6º. La cláusula de paz
en cuestión afirmaba lo siguiente: «durante el período
de vigencia del presente Convenio Colectivo, no
podrán convocarse ni secundarse huelgas que tengan
por objeto cualquiera de las materias tratadas en este
Convenio Colectivo, salvo su incumplimiento por parte
de la Empresa» (cfr. Antecedente de Hecho 3º, apartado V).
82
Fundamento de Derecho 6º.
83
Ultimamente, por ejemplo, véase Sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 febrero 2004 (Aranzadi JUR 177601).
79
80
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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191
ESTUDIOS
LOS CONVENIOS COLECTIVOS
«EXTRAESTATURARIOS»
EN LOS QUE FALLAN
LOS TRES ELEMENTOS
CONFIGURADORES
DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
ESTATUTARIOS
18. En fin, la especie más precaria a incluir, asimismo, en el género de la negociación colectiva «extraestatutaria» es, sin
ningún género de dudas al respecto, la representada por aquellos convenios colectivos en
los que simultáneamente fallan la legitimación, la tramitación y la eficacia configuradoras de los convenios colectivos estatutarios 88.
Se trata de una realidad forzada por el hecho
de que el Título II del Estatuto de los Trabajadores sólo concibe la existencia de representantes legales o unitarios de los trabaja-
añadido de que esta previsión no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran ganado firmeza antes de la
entrada en vigor de la Ley», pero «aun dejando al margen las dudas que suscita tal disposición, la misma no
resulta aplicable en el presente caso, por una doble
razón: a) la nueva Ley circunscribe tanto su contenido
autorizatorio pro futuro, como convalidatorio, a los
«convenios colectivos», en lugar de a la «negociación
colectiva», como sucedía en la anterior redacción de la
Disposición Adicional, lo que pone de relieve un claro
propósito del legislador de restringir la posibilidad de
inclusión de estas cláusulas a los convenios colectivos
regulados en el Texto Legal en el que se reintroduce
aquella Disposición, que son los únicos que garantizan
tanto la representatividad de los sujetos negociadores
que acuerdan una medida de tanta trascendencia, como la eficacia general y normativa de la cláusula que limita el derecho individual al trabajo, lo que entraña
una prohibición implícita de pactarla en acuerdos extraestatutarios; b) a diferencia de la anterior regulación,
la actualmente en vigor sólo concede validez, también
a ambos efectos, a las cláusulas convencionales que impongan la obligatoriedad de la jubilación cuando el trabajador cumpla la edad ordinaria, establecida en 65
años, lo que excluye la posibilidad de pactar jubilaciones forzosas anticipadas» (cfr. su Fundamento de Derecho 3º, párrafo 8º).
88
Sobre el tema, véase J. MARTÍNEZ GIRÓN, A. ARUFE
VARELA y X.M. CARRIL VÁZQUEZ, Derecho del Trabajo, 1ª
edición, cit., págs. 438-439.
192
dores precisamente en empresas de seis o
más trabajadores, de donde que no pueda haber sujetos legitimados para negociar un
convenio colectivo estatutario de ámbito empresarial –del lado de los trabajadores– en
empresas que cuenten con un censo laboral
menor (por ejemplo, de sólo cinco trabajadores). A pesar de ello, la necesidad de que en
estas «microempresas» tengan que realizarse
tareas de representación y gestión de los intereses colectivos del conjunto de los trabajadores que emplean –necesidad expresamente
reconocida, por ejemplo, en los artículos 42.6
(«carezcan de representación») y 44.7 («de no
haber representantes legales de los trabajadores») del Estatuto de los Trabajadores 89–
explica que la jurisprudencia laboral venga
conociendo y resolviendo, ya desde mediados
de la década de los años ochenta del siglo pasado, pleitos relativos a convenios colectivos
«negociados directamente por el empresario
con sus trabajadores o los representantes por
ellos designados ad hoc»90.
19. En nuestra jurisprudencia laboral,
este supuesto de hecho aparece registrado y
enjuiciado, por ejemplo, en una Sentencia de
la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía de 23 mayo 200091. El caso es realmente de libro 92,
89
Al respecto, véase A. ARUFE VARELA, «Los representantes legales o unitarios «extraestatutarios» de los
trabajadores», cit., pág. 301.
90
Véase J. MARTÍNEZ GIRÓN, «Unidades de negociación colectiva sin representantes legales o sindicales de
los trabajadores», en el vol. VI Jornadas Luso-HispanoBrasileñas de Derecho del Trabajo, Xunta de Galicia
(Santiago de Compostela, 1992), pág.68; también, F.J.
GÓMEZ ABELLEIRA, «La negociación colectiva en empresas sin representantes legales de los trabajadores, en especial tras la reciente reforma del mercado de trabajo»,
Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 70
(1995), págs. 227 ss.
91
Aranzadi 4643.
92
Esta Sentencia reitera otra de la propia Sala de 7
diciembre 1999 (Aranzadi 539 de 2000), pero relativa a
convenio colectivo «extraestatutario» negociado en empresa que tenía «seis» trabajadores (cfr. su Antecedente
de Hecho 2º, apartado II, párrafo 2º).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS MARTÍNEZ GIRÓN
pues fallaban en él los tres elementos configuradores de los convenios colectivos estatutarios, lo que no obstó para que se declarase
que lo pactado constituía un convenio colectivo «extraestatutario» de eficacia limitada,
aunque inasimilable a la concreta especie de
éstos, en la que fallan sólo dos de dichos elementos configuradores, anteriormente tratada. En efecto, fallaba aquí la legitimación estatutaria, puesto que el convenio en cuestión
había sido estipulado por «el empresario […]
armador del pesquero «Virginia y Lili» y sus
cinco trabajadores»93, los cuales eran todos
los «empleados en el referido pesquero»94.
Fallaba, como consecuencia de ello, también
la eficacia estatutaria, «lo cual no significa
que los trabajadores, cuando no están obligados a nombrar Delegado de Personal (artículo 62.1 del Estatuto de los Trabajadores) no
puedan directamente pactar y obligarse colectivamente»95, de manera que «pudiendo
hacerlo, cuando así lo hagan, dan lugar a un
pacto colectivo extraestatutario, que carece
de fuerza vinculante erga omnes»96 –a pesar
de aplicarse a absolutamente todo el censo
actual de trabajadores de la empresa–, puesto que «el Convenio suscrito por los cinco trabajadores actuales de la empresa, solamente
puede obligar a los mismos, pero no a otros
hipotéticos trabajadores futuros que pudieran vincularse a la misma, respecto de los
que aquellos carecen de todo tipo de repre-
sentación»97. Y fallaba, por último, asimismo
la tramitación estatutaria, concluyéndose
–respecto del «registro» de la comunicación a
que se refiere el artículo 89.1 del Estatuto de
los Trabajadores (precisamente bajo el rótulo
«Tramitación»), que en cualquier caso había
sido intentado por el empresario98– que «desde el momento en que estamos ante un Convenio extraestatutario, tal requisito deviene
innecesario»99.
20. En fin, acerca del encaje del fenómeno
–que nada tiene que ver con el fraude representado por la llamada negociación «plúrima»100– en el tenor del artículo 37.1 de la
Constitución, a pesar de referirse este último
precepto a «la negociación colectiva laboral
entre los representantes de los trabajadores y
empresarios» –tema, por tanto, no necesariamente obvio–, resultan convincentes los argumentos esgrimidos por una Sentencia de
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Aragón de 26 enero 1994101 –expresamente tenida en cuenta por la que acaba de citarse102–, en la que se afirma: 1) que
«en la realidad diaria del mundo laboral, se
acude al mecanismo de la representación
[…], precisamente para facilitar la relación
entre trabajadores y empresarios»103, pero
«cuando es posible […] por la dimensión de la
plantilla de la empresa […] establecer (directamente) la relación interpartes, no por ello
Ibidem.
Cfr. Antecedente de Hecho 2º, apartado III.
99
Fundamento de Derecho único, párrafo 7º.
100
Véase J. MARTÍNEZ GIRÓN, A. ARUFE VARELA y X.M.
CARRIL VÁZQUEZ, Derecho del Trabajo, 1ª edición, cit.,
pág. 388.
101
Aranzadi 34. Sobre ella, véase J. MARTÍNEZ
GIRÓN, «Comentario al Artículo 82.1», en E. BORRAJO
DACRUZ (Director), Comentarios a las leyes laborales. El
Estatuto de los Trabajadores, t. XII-vol. 1º, Edersa (Madrid, 2001), pág. 19.
102
Aunque para discrepar de su conclusión, a todas
luces inadmisible, de que el convenio colectivo «extraestatutario» por ella enjuiciado debía reputarse de eficacia general (cfr. su Fundamento de Derecho único,
párrafo 5º).
103
Fundamento de Derecho único, párrafo 2º.
97
Fundamento de Derecho único, párrafo 1º.
94
Cfr. Antecedente de Hecho 2º, apartado I. Reflexionando –al hilo de un caso insólito, aunque real–
acerca de que en modo alguno podría considerarse
convenio colectivo, ni siquiera «extraestatutario», el negociado «por el único trabajador de la empresa y el empleador», véase F.J. GÓMEZ ABELLEIRA, «La negociación
colectiva en empresas sin representantes legales de los
trabajadores, en especial tras la reciente reforma del
mercado de trabajo», cit., pág. 243, nota 92. Sobre la
fronteras entre lo «individual» y lo «colectivo», no siempre nítidas en el plano del Derecho comparado, véase J.
MARTÍNEZ GIRÓN, A. ARUFE VARELA y X.M. CARRIL VÁZQUEZ, Derecho del Trabajo, 1ª ed., cit., págs. 443-444.
95
Fundamento de Derecho único, párrafo 3º.
96
Ibidem.
93
98
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
193
ESTUDIOS
dejan de ser válidos los resultados de aquélla»104; 2) que «si, según el artículo 62.1 del
Estatuto de los Trabajadores, en las Empresas que cuentan entre 6 y 10 trabajadores se
admite la posibilidad de existencia de Delegado de Personal si así lo decidiesen los trabajadores por mayoría, con expreso reconocimiento de la legitimidad para negociar
Convenios Colectivos de Empresa […] es claro que en modo alguno queda excluida a tal
fin la acción directa de los propios trabajadores si se deciden, tanto a no ejercitar aquel
derecho de representación como a negociar y
concertar per se, por acuerdos mayoritarios
Convenios Colectivos de Empresa»105; y 3)
que «no se puede pretender paralizar […] el
ejercicio del derecho de negociación colectiva
–ex artículo 37 de la Constitución– mediante
la negación del derecho […] para las empresas de mínimo tamaño o censo de trabajadores»106, no resultando «válido admitir […] la
restrictiva interpretación de supervaloración
del representante, anulando la legal acción
de los representados»107.
105
106
104
194
Ibidem.
107
Ibidem, párrafo 3º.
Ibidem, párrafo 4º.
Ibidem.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JESÚS MARTÍNEZ GIRÓN
RESUMEN
La negociación colectiva «extraestatutaria» es un género –como también lo es la negociación colectiva estatutaria–, que comprende muy diversas especies. Sobre la base de que los
convenios colectivos estatutarios típicos poseen tres elementos configuradores –relativos a
la legitimación, a la tramitación y a la eficacia–, este trabajo analiza tres concretas especies de convenios colectivos «extraestatutarios», singularizadas por el dato de que en ellas
fallan uno, dos o los tres elementos caracterizantes citados. Y ello, con la finalidad de someter a crítica el tópico jurisprudencial que indiscriminadamente afirma la eficacia limitada
e indiscriminadamente niega la eficacia normativa de los convenios colectivos «extraestatutarios».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
195
El derecho a la negociación colectiva
de los funcionarios públicos
JUAN RIVERO LAMAS*
ANGEL LUIS DE VAL TENA**
1. LOS DERECHOS DE LIBERTAD
SINDICAL Y DE NEGOCIACIÓN
COLECTIVA EN LA FUNCIÓN
PÚBLICA
1.1. La libertad sindical
de los funcionarios públicos:
alcance y contenido diferenciado
respecto de los trabajadores
por cuenta ajena
E
l derecho constitucional a sindicarse
libremente se reconoce a «todos», si
bien la ley puede limitar o exceptuar
su ejercicio para determinados colectivos –las
Fuerzas e Institutos armados y demás Cuerpos sometidos a disciplina militar– y, asimismo, debe regular «las peculiaridades de su
ejercicio para los funcionarios públicos» (art.
28.1 CE). Además de extender el ámbito subjetivo de aquel derecho con tan genérica referencia, el legislador constituyente de forma
explícita también reconoce a los funcionarios
** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Zaragoza.
** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Universidad de Zaragoza.
Nota: Con posterioridad a la elaboración de este
estudio se aprobó la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. (BOE nº 89 de
13/abril/2007).
públicos su titularidad, quedando limitado el
legislador ordinario por el mandato de regular algunas peculiaridades en su ejercicio;
expresión que se repite en el artículo 103.3 de
la CE. Cierto es que, por otra parte, a «los
sindicatos de trabajadores» se atribuye la
defensa y promoción de los intereses económicos y sociales propios (art. 7 CE); sin
embargo, el contenido de este último precepto
y, particularmente, el término «trabajadores»
debe ser interpretado en relación directa con
el tenor del artículo 28.1 de la CE, por lo que
cabe afirmar que los sindicatos fundados por
funcionarios gozan también de libertad de
actuación para alcanzar y defender sus propios intereses socioeconómicos.
Diferente es que el legislador ordinario no
sólo pueda, sino que deba –dado el tono imperativo del texto constitucional– regular algunas peculiaridades que afecten al ejercicio
del derecho de libertad sindical, que en su
configuración legal se han de traducir en limitaciones que respeten el contenido esencial
del derecho de libertad sindical –idéntico al
del derecho fundamental atribuido a los trabajadores del sector laboral– y también el
principio de proporcionalidad1. Aún más, aun1
MEDINA GUERRERO, M., La vinculación negativa del
legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill,
Madrid, 1996, págs. 117-165; también, del mismo au-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
197
ESTUDIOS
que no sea la libertad sindical de los funcionarios públicos un derecho fundamental de mera
configuración legal, la libertad del legislador
ordinario para determinar las peculiaridades
de su ejercicio descansa en un reconocimiento
expreso y singular de la Constitución, que ordena regular aquéllas, aspecto que merece
destacarse frente a la aplicación directa y la
nueva posibilidad de regular su ejercicio que
establece el artículo 53.1 de la CE respecto de
todos los derechos y libertades del Capítulo II,
del Título I, de la Constitución.
Pese a todo, la Ley Orgánica 11/1985, de 2
de agosto, de libertad sindical2 (en adelante,
LOLS) da un tratamiento unificado3 al contenido esencial del derecho de libre sindicación reconocido en la Constitución, incorporando a los funcionarios públicos a su ámbito
de aplicación sin especialidad alguna. Puesta
en duda la constitucionalidad de la LOLS
por la aparente uniformidad en el tratamiento de la libertad sindical de los funcionarios y
de los trabajadores, el Tribunal Constitucional señaló que «la consideración de que el
Proyecto –más tarde convertido en Ley– implica la atribución de funciones excesivas e
inadecuadas para los sindicatos de funcionarios no se ve confirmada, por cuanto, según
su artículo 2.2.d), tales funciones se reconocen ‘en los términos previstos en las normas
tor, «El principio de proporcionalidad y el legislador de
los derechos fundamentales», Cuadernos de Derecho
Público, núm. 5, 1998 (monográfico sobre El principio
de proporcionalidad), págs. 119-141. Sobre la aplicación de ese principio a la libertad sindical y al derecho
de huelga, vid. RIVERO LAMAS, J., «Medidas restrictivas de
los derechos fundamentales y principio de proporcionalidad (Sobre la constitucionalidad de la filmación de
los piquetes en una huelga general)», en ALONSO OLEA,
M. y MONTOYA MELGAR, A., Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo XVI, Civitas,
Madrid, 1999, págs. 100-120.
2
BOE de 8 de agosto de 1985.
3
Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 9/1987, de
12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del
personal al servicio de las Administraciones Públicas
(BOE de 17 de junio de 1987).
198
correspondientes’, quedando reservado a éstas establecer las diferencias de regulación
pertinentes»4. De acuerdo con esta doctrina,
conforme con la previsión constitucional, las
peculiaridades del ejercicio del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos
sólo corresponde determinarlas al legislador
estatal, por cuanto, de una parte, implica la
regulación o desarrollo de un derecho fundamental y, de otra, integra el régimen estatutario de los funcionarios públicos.
Es lo cierto, no obstante, que pese a esta
posibilidad, permanentemente abierta, de regular por ley las peculiaridades de ejercicio
del derecho, la LOLS no quiso establecerlas o,
excepcionalmente, se ha hecho de forma muy
limitada. Se ha incumplido hasta el momento
el mandato constitucional, por más que sigan
hoy presentes en la propia Constitución y en
la realidad a regular las mismas razones que
impulsaron al legislador constituyente a prever, sin concretarlas, algunas singularidades
en el ejercicio del derecho de libertad sindical.
Los funcionarios públicos tienen intereses similares en su relación de empleo –remuneraciones, condiciones de trabajo, carrera profesional, …– a los trabajadores del sector
privado; pero no se puede olvidar que la defensa de esos intereses se transforma por lo
general en reivindicaciones frente al Estado u
otras administraciones territoriales, y a la
postre contra la sociedad en su conjunto, lo
que justifica la existencia de condicionamientos y peculiaridades que afectan a la acción
sindical y, de forma muy relevante, a la negociación colectiva y al derecho de huelga5.
Por estas razones, se ha propuesto no extender el mismo contenido esencial de la libertad sindical de los trabajadores a la libertad de
sindicación reconocida a los funcionarios en
STC 98/1985, de 29 de julio.
Al respecto, RIVERO LAMAS, J., «El proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm.
6-7, 1995, pág. 95.
4
5
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
todas sus potencialidades y modular, concretamente, los «derechos de actividad de los
sindicatos», ya que en el marco de las relaciones laborales se mantiene una estrecha conexión6 del derecho de libertad sindical con el
derecho de huelga (art. 28.2 CE), el de negociación colectiva (art. 37.1 CE) y el de adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2
CE). Pues bien, parece que no todos estos derechos, o al menos no con la misma extensión, deben conformar el núcleo duro e indisponible del derecho de libertad sindical de
los funcionarios públicos.
1.2. La negociación colectiva como
«derecho de actividad» integrado
en el derecho fundamental
a la libertad sindical
de los funcionarios públicos
Reparando en el derecho a la negociación
colectiva funcionarial, el Tribunal Constitucional, sobre la base de la no identidad del
contenido de la libertad sindical en los sectores laboral y funcionarial, señaló que «la
Constitución no reconoce a los funcionarios
públicos el derecho a la negociación colectiva
de sus condiciones de empleo»7, por no encontrar fundamento ni en el artículo 28.1 ni, menos aún, en el artículo 37.1 de la CE. Si bien
esta afirmación no suponía la prohibición,
por inconstitucional, de reconocer tal derecho
a los funcionarios públicos en la legislación
ordinaria, sí puso de manifiesto una clara diferenciación con la negociación colectiva laboral reconocida constitucionalmente, puesto
que «del derecho de sindicación de los funcionarios públicos no deriva como consecuencia
necesaria la negociación colectiva, y menos
todavía con efectos vinculantes, porque no
existe un racional nexo causal que conduzca
con exclusividad a aquellas consecuencias, al
6
Vid. DURÁN LÓPEZ, F., Jurisprudencia constitucional
y Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992, págs. 128-138.
7
STC 57/1982, de 27 de julio.
no ser obligado en lógica y en derecho que de
la agrupación de los funcionarios en defensa
de sus intereses derive como única solución
el celebrar un convenio obligatorio, haciendo
perder la supremacía a la Administración
con graves consecuencias»8. En definitiva, lo
que vino a advertir el Alto Tribunal es que el
contenido constitucionalmente protegido de
la libertad sindical de los funcionarios no incluye el derecho a la negociación colectiva ni
la fuerza vinculante de los convenios en los
términos reconocidos por el artículo 37.1 de la
CE a los trabajadores y empresarios, cuando
los representantes de los primeros sean sujetos sindicales.
El legislador constituyente, en verdad, limita subjetivamente en derecho a la negociación colectiva laboral9 a los representantes
de los trabajadores y empresarios, identificando en exclusiva a las partes de la relación
jurídico-laboral, sin que tal expresión comprenda a los funcionarios públicos10. Si negaSTC 98/1985 (cit.).
No podemos atribuir carácter delimitador a la adjetivación «laboral» que sigue al reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, pues ese calificativo
«no supone una limitación subjetiva respecto de los titulares de la negociación, en el sentido de identificar a
las partes de una relación de trabajo, esto es, trabajadores por cuenta ajena, de un lado, y empresario, de otro,
excluyendo la relación de servicios de los funcionarios
públicos para la Administración» (RIVERO LAMAS, J. y DE
VAL TENA, A. L., «El derecho a la negociación colectiva:
reconocimiento constitucional y garantías legales», en
VV.AA., El modelo social en la Constitución Española de
1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid,
2003, pág. 659); en fin, la referencia a lo «laboral» se
debe vincular a la materia de negociación posible y,
consecuentemente, al contenido del convenio. De las
dos interpretaciones posibles, se posicionan a favor de
la expuesta ALONSO OLEA, M., «Artículo 37.1: Negociación Colectiva», en VV.AA., Comentarios a la Constitución Española de 1978, tomo III, Cortes GeneralesEdersa, Madrid, 1996, pág. 673, y MONEREO PÉREZ, J. L.,
«El derecho a la negociación colectiva», en VV.AA., Comentario a la Constitución socio-económica de España,
Comares, Granada, 2002, pág. 630.
10
Esta es la posición mayoritaria; por todos, ALONSO
OLEA, M., «Artículo 37.1: Negociación Colectiva», cit.,
pág. 680. No faltan, sin embargo, opiniones contrarias:
8
9
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
199
ESTUDIOS
mos que el derecho a la negociación colectiva
sea un derecho autónomo, en tanto el artículo 37.1 de la CE no incluye a los funcionarios
en su configuración subjetiva como titulares
de aquel derecho, la clave pasa por determinar el contenido esencial y adicional de la libertad sindical reconocida a todos, también a
los funcionarios públicos –aunque la ley regule las condiciones de su ejercicio–, y en
concreto si cabe considerar incorporados a
aquélla los «derechos de actividad» del sindicato, entre los que se encuentra el derecho a
la negociación colectiva.
No obstante, algunos autores11 han considerado que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos no se encuentra reconocido en la Constitución, ni en
el artículo 37.1, ni tampoco en el artículo
28.1, rechazando la interdependencia entre
el derecho de sindicación y el derecho a la negociación colectiva. Desde esta posición, se
destaca que existe una sustancial diferencia
entre el marco jurídico-constitucional de las
relaciones colectivas de los trabajadores con
contrato de trabajo y aquel otro de los funcionarios públicos, señalando, tras negar que la
ausencia de reconocimiento expreso lleve
implícita una prohibición, que es al legislador ordinario a quien corresponde reconocer
o no el derecho de negociación colectiva; y si
la opción es favorable, determinar su extensión y eficacia. En sentido contrario, otro am-
ORTEGA ÁLVAREZ, L., Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Tecnos, Madrid, 1983, págs. 324327; MARTÍNEZ ABASCAL, V. A., «Alcance y efectos de la
capacidad convencional colectiva en la función pública
española», Revista Española de Derecho del Trabajo,
núm. 39, 1989, págs. 439-447; SANTIAGO REDONDO, K.
M., «A vueltas con el modelo constitucional de negociación colectiva: titularidad y contenido», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 87, 1997, págs. 757762.
11
Vid. BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva
de los funcionarios públicos», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 52, 1986, págs. 514-516, y
ARENILLA SAEZ, M., La negociación colectiva de los funcionarios públicos, La Ley, Madrid, 1993, pág. 87.
200
plio y reconocido sector de la doctrina12 ha
entendido que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos deriva del
derecho de libertad sindical reconocido en el
artículo 28.1 de la CE, formando parte de su
contenido esencial. De esta manera, la exclusión de los funcionarios públicos del artículo
37.1 de la CE no debe suponer la negación de
aquel derecho, sino tan solo un señalamiento
de las diferencias y peculiaridades de la negociación colectiva en la función pública. Y
ello porque, en cuanto derecho fundamental,
el contenido esencial de la libertad sindical
debe ser el mismo para todos sus titulares;
no reconocerlo, más que una simple peculiaridad, supondría, de facto, una limitación.
Partiendo del derecho constitucional de libertad sindical atribuido a los funcionarios
públicos, también la jurisprudencia constitucional se ha planteado el posible reconocimiento del derecho a la negociación colectiva
o, al menos, del derecho a participar en la determinación de las condiciones de trabajo.
En una primera toma de posición, como ya se
ha adelantado, el Tribunal Constitucional
declaró que del derecho de sindicación de los
12
Defienden esta tesis, entre otros, LÓPEZ GANDÍA, J.,
«Las relaciones colectivas en el empleo público y la
Constitución Española», Revista de Derecho Público,
núm. 83, 1981, págs. 403 y ss.; BAYLOS GRAU, A., «El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios», La
Ley, núm. 4, 1982, págs. 130 y ss.; APARICIO TOVAR, J.,
«La contratación colectiva de los funcionarios públicos»,
en VV.AA., Jurisprudencia constitucional y relaciones laborales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983, págs. 307 y ss.; RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Ley
9/1987», Relaciones Laborales, núm. 20, 1987, págs. 2 y
ss.; GÓMEZ CABALLERO, P., Los derechos colectivos de los
funcionarios, Consejo Económico y Social, Madrid,
1994, pág. 285; SALA FRANCO, T. y ROQUETA BUJ, R., Los
derechos sindicales de los funcionarios públicos, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995 pág. 224; MONEREO PÉREZ, J. L.,
«El derecho a la negociación colectiva», cit., págs. 631633. Sostiene, asimismo, BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y autonomía colectiva, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006, págs. 71-73, que el derecho a la negociación colectiva «forma parte del contenido adicional
de la libertad sindical».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
funcionarios públicos no derivaba «como consecuencia necesaria la negociación colectiva,
y menos todavía con efectos vinculantes»,
confirmando abiertamente que «la Constitución no reconoce a los funcionarios públicos
el derecho a la negociación colectiva de sus
condiciones de empleo»13. Ahora bien, estas
afirmaciones deben ser ponderadas, pues
fueron realizadas al resolver un conflicto de
competencia planteado por el Presidente del
Gobierno que impugnaba así un Decreto del
Gobierno Vasco sobre regulación colectiva de
condiciones de trabajo en la Administración
Local, y en un contexto –como se advierte–
donde, «de la legislación vigente examinada,
racionalmente se deduce que los funcionarios
públicos y asimilados de las Administraciones Públicas (…) están sometidos a las condiciones de empleo determinadas por la ley y
los reglamentos, con exclusión del sistema de
negociación colectiva»14.
Pese a que el legislador –en la fecha de
aquel primer pronunciamiento– todavía no
había regulado los derechos colectivos de los
funcionarios públicos, el Tribunal no descarta cualquier fórmula de participación en la
determinación de las condiciones de trabajo;
tan solo excluye que ese modelo de gestión
«haya de llevar, como única solución, el celebrar un convenio colectivo, con efectos vinculantes y en el que la Administración se colocase en una situación de estricta paridad con
los sindicatos»15. Quizá estaba identificando
erróneamente negociación colectiva y convenio colectivo16, olvidando que el reconociSTC 57/1982 (cit).
La doctrina constitucional insiste en afirmar que
la Administración «no se rige en sus relaciones jurídicas
por el principio de autonomía de la voluntad, sino que
debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho, con interdicción expresa de la arbitrariedad, sin
margen para la cesión de su potestad, en definitiva»
(STC 2/1998, de 12 de enero).
15
RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva
de los funcionarios públicos en la Ley 9/1987», cit.,
pág. 3.
16
Vid. DURÁN LÓPEZ, F., Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo, cit., pág. 223.
13
14
miento del derecho a la negociación colectiva
de los funcionarios no implica que el resultado único de esos procesos de negociación sea
un «convenio colectivo», tal como se regula en
la normativa laboral y con los mismos efectos, cuando en realidad también puede culminar en pactos y acuerdos de diversa naturaleza y alcance. En el fondo, tan enérgica
declaración del Tribunal, rechazando el fundamento constitucional del derecho a la negociación colectiva, venía forzada por el objetivo de preservar la competencia legislativa
estatal sobre la materia17.
Contrasta esta opinión primigenia con la
doctrina constitucional sobre el contenido
esencial del derecho de libertad sindical, que
ha ido delimitando el conjunto de facultades
y derechos que la conforman. Así, con palabras del propio Tribunal Constitucional, «forma parte del contenido esencial de la libertad sindical el derecho de los sindicatos a
participar en la determinación de las condiciones de trabajo cuyo instrumento básico,
según se desprende de la Constitución y de
los Convenios Internacionales, es la negociación colectiva»18; y, en el mismo sentido, que
«la negociación colectiva es un medio necesario para el ejercicio de la actividad sindical
que reconocen los artículos 7 y 28.1 de la
Constitución»19. Con lo señalado se está poniendo de relieve la doble vertiente de la libertad sindical, una orgánica o asociativa,
que no agota su contenido, y otra dinámica,
que integra los «derechos de actividad»20, en
tanto contribuyen de forma primordial a que
el sindicato pueda desarrollar las funciones
que le asigna el artículo 7 de la CE, constituyendo éstos «el núcleo mínimo e indisponible
de la libertad sindical»21. Aquellos derechos
17
Así lo manifiesta, acertadamente, ROQUETA BUJ,
R., La negociación colectiva en la función pública, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 54.
18
STC 73/1984, de 27 de junio.
19
STC 98/1985 (cit.).
20
STC 70/1982, de 29 de noviembre.
21
STC 127/1989, de 13 de julio.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
201
ESTUDIOS
de actividad de los sindicatos de trabajadores
son, fundamentalmente, el derecho de huelga, el de negociación colectiva y el de adopción de medidas de conflicto colectivo22.
Desde una perspectiva focalizada en el
ámbito de las relaciones laborales, se ha delimitado la extensión del derecho de libertad
sindical más allá del enunciado del artículo
28.1 de la CE, puesto que «la enumeración
expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical –derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
elección o a no afiliarse, y el de los sindicatos
a formar confederaciones o a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas– no agota, en absoluto, el
contenido global o total de esa libertad»23.
Concretamente, el derecho constitucional de
libertad sindical comprende no sólo los derechos mencionados en el artículo 28.1 de la
CE; también incluye el derecho a que los sindicatos fundados lleven a cabo las funciones
que de los mismos «es dable esperar», por lo
que inexcusablemente incorpora aquellos
otros medios que permiten al sindicato desarrollar la actividad a la que está llamado –ex
artículo 7– por el texto constitucional24.
Aun reconociendo esa perspectiva singular de este análisis constitucional, la doctrina mayoritaria25, según se ha expuesto, traslada los mismos argumentos al ámbito de la
función pública; y así confirman que el artículo 28. 1 de la CE consagra para los funcionarios públicos el derecho fundamental a la libertad sindical, como a todos los demás trabajadores, con la única distinción relativa al
ejercicio del derecho por cuanto podrá sujetarse a peculiaridades, sin que este último
término deba identificarse con limitaciones,
salvo para los colectivos reseñados expresamente. Y es que en cuanto derecho funda-
mental, su contenido debe ser el mismo para
todos los titulares del derecho de libertad
sindical, aunque su puesta en práctica no llegue a ser idéntica; con otras palabras, si bien
las reglas para el ejercicio de aquel derecho
fundamental pueden ser distintas, en todo
caso han de permitir reconocer el derecho
ejercitado, ya que las especialidades solamente pueden «afectar al contenido no esencial de ese derecho de libertad sindical»26. En
suma, habiéndose reconocido reiteradamente que el contenido esencial de la libertad
sindical queda integrado, como derechos de
actividad, por los derechos de huelga, de negociación colectiva y de adopción de medidas
de conflicto colectivo, que configuran el núcleo mínimo e indisponible, diferenciándolo
del contenido adicional27, parece lógico concluir que dicho contenido esencial no puede
ser otro distinto para los funcionarios públicos bajo la justificación de las peculiaridades
que en hipótesis caracterizan el ejercicio de
libertad sindical de ese colectivo. Por la
razón anterior, y al declarar el Tribunal
Constitucional que las peculiaridades de la
libertad sindical sólo afectan al contenido no
esencial, se podría concluir que la tesis restrictiva inicial ha sido superada por la jurisprudencia constitucional posterior28.
No se debe olvidar, sin embargo, que esta
doctrina ha sido elaborada hasta el momento
desde un punto de vista parcial, referida al
ámbito exclusivamente laboral, donde sí está
reconocido expresamente el derecho a la negociación colectiva entre los representantes
de los trabajadores y de los empresarios (art.
37.1 CE). No siendo trasladable esa misma
conclusión, sin reservas, al ámbito funcionarial, las sentencias constitucionales más re-
STC 57/1982 (cit.).
Sobre la distinción entre contenido esencial de la
libertad sindical y contenido adicional de la misma, vid.
DURÁN LÓPEZ, F., Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo, cit., págs. 133-136.
28
De esta opinión, ROQUETA BUJ, R., La negociación
colectiva en la función pública, cit., pág. 55.
26
27
22
23
24
25
202
STC 23/1983, de 25 de marzo.
STC 23/1983 (cit.).
STC 39/1986, de 31 de marzo.
Vid. nota 12.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
cientes, centradas en el análisis del derecho
a la negociación colectiva de los funcionarios
públicos, dan un paso de aproximación, no
sin incurrir en alguna contradicción.
En efecto, pese a reiterar –como la STC
57/1982– que del reconocimiento de su titularidad a los funcionarios no deriva como
consecuencia necesaria el derecho a la negociación de este colectivo, a continuación se
añade –como novedad– que, si bien el reconocimiento del derecho de libertad sindical en
el ámbito funcionarial impone modulaciones
en atención a las peculiaridades propias, ello
no significa que la negociación colectiva, configurada legalmente, «no quede integrada en
el contenido del derecho (constitucional) de
libertad sindical»29. Asimismo, por más que
en el plano de la legalidad se establezcan diferencias entre la negociación colectiva en el
ámbito laboral y en el de la función pública,
estas diferencias no alcanzan a la referida
comprensión de ambos ámbitos en el art.
28.1 de la CE. Consecuentemente, el Tribunal está admitiendo, sin reservas, que el derecho a la negociación colectiva en la función
pública forma parte del derecho fundamental de libertad sindical.
Ahora bien, con ser relevante la toma de
posición del Tribunal Constitucional, no tiene un valor unívoco respecto de la reconocida
en el sector laboral. En primer lugar, niega
todavía que del reconocimiento del derecho
de libertad sindical a los funcionarios se derive como contenido necesario el derecho a la
negociación de este colectivo, límite contradictorio con la conclusión que sí reconoce el
fundamento constitucional de este último derecho, como parte del contenido necesario de
la libertad sindical. Además, en segundo tér-
29
STC 224/2000, de 2 de octubre. Un amplio estudio de esta sentencia constitucional en DE VAL TENA, A.
L., «Ejercicio del derecho de libertad sindical y derecho
a la negociación colectiva en el ámbito de la función
pública», Revista Española de Derecho del Trabajo,
núm. 107, 2001, págs. 791-811.
mino, y aunque dice ajustarse a la doctrina
mantenida en la STC 80/2000, en realidad la
contradice o, al menos, la limita, pues esta
última introduce una caracterización diferencial al incluir el derecho a la negociación
colectiva de los funcionarios públicos en el
«contenido adicional» de la libertad sindical,
mediante la configuración dada por su propia ley reguladora. A partir de esa génesis y
caracterización, se justifican, en ese plano de
legalidad, las diferencias entre la negociación colectiva laboral y la de la función pública30. En síntesis, en el contexto de esta interpretación constitucional, el derecho a la
negociación colectiva no forma parte del derecho de libertad sindical por integrarse en
su «contenido esencial», sino que aparece como manifestación contingente de su «contenido adicional».
Con todo, el Tribunal Constitucional abre
un cauce hermenéutico que, de verse confirmado en otras sentencias, supondrá un cambio cualitativo en la posición restrictiva que
había mantenido acerca del reconocimiento
del derecho de negociación colectiva a los
funcionarios públicos como parte del núcleo
mínimo e indisponible del derecho constitucional de libertad sindical.
1.3. Configuración legal del derecho
a la negociación colectiva
El hecho de ser, como ha dicho el Tribunal
Constitucional, un derecho «esencialmente
de configuración legal» significa, entre otras
cosas, que los funcionarios y los sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones públicas en las que aquél se desarrolla, no gozan de libertad para ejercerlo sin
condiciones31. Pues bien, aunque en principio el derecho de libertad sindical de los trabajadores y de los funcionarios se somete a
un régimen unitario en la LOLS, esta mis-
30
31
STC 80/2000, de 27 de marzo.
STC 80/2000 (cit.).
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68
203
ESTUDIOS
ma prevé, con pleno ajuste a la Constitución
(art. 28.1 CE), la posibilidad de un tratamiento diferencial en ciertos aspectos. Uno
de ellos es, precisamente, el de la negociación
colectiva, que no se atribuye a los sindicatos
en los mismos términos que a los trabajadores, siendo significativas las diferencias de
los artículos 2.2.d) y 6.3.b) y c) de la LOLS.
La lectura «en paralelo» de los dos apartados del artículo 6.3 de la LOLS evidencia
que no se atribuye de modo inequívoco a los
funcionarios públicos un derecho a la negociación colectiva, sino un simple derecho a
participar como interlocutores a través de
unos procedimientos que aquélla no determina. La libertad de configuración legal
queda abierta en la LOLS, de modo que a la
ley ordinaria corresponde determinar las facultades del sindicato en esta materia. Así,
el texto legal refleja lo que antes, en el mismo sentido, había establecido el Tribunal
Constitucional, confirmando que «el legislador puede optar en amplio espectro por diferentes medidas de muy distinto contenido
que resuelven adecuadamente la participación de los órganos representativos de los
funcionarios en la fijación de las condiciones
de empleo, como lo demuestra el derecho
comparado, en que existen diversos sistemas (…)»32.
Y, en efecto, ha sido el legislador ordinario
el que ha reconocido expresamente el derecho
a la negociación colectiva funcionarial. La
Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre órganos de
representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal
al servicio de las Administraciones Públicas33
(en adelante, LORAP), que en su Capítulo III
desarrollaba la «Participación en la determinación de las condiciones de trabajo» de los
funcionarios públicos –norma que fue modificada por la Ley 7/1990, de 19 de julio34, que
32
33
34
204
STC 57/1982 (cit.).
BOE de 17 de junio de 1987.
BOE de 20 de julio de 1990.
dio una nueva redacción al mismo Capítulo
bajo un título más clarificador: «De la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo»; y
más recientemente, también, por la Ley
21/2006, de 20 de junio35– determina tres sistemas para establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos atendiendo
a las diferentes materias: negociación, consulta y determinación unilateral.
Siempre que se recojan los principios y límites contenidos en la doctrina constitucional reseñada y en la jurisprudencia ordinaria36, el legislador dispone de plena libertad
para configurar este derecho e incluir sus bases o su régimen completo en un futuro estatuto de la función pública. Y ello, pese a la no
mención de aquel derecho como contenido
potencial de un futuro estatuto de la función
pública, lo que no significa una exclusión tácita del bloque estatutario para el que se preceptúa la reserva de ley establecida en el
artículo 103.3 de la CE; pero tampoco el que
deba constituir parte de su contenido obligatorio inexcusablemente. Por lo tanto, desde
una perspectiva constitucional, cualquier opción legislativa, en principio, resulta admisible. No obstante, la discrecionalidad del legislador sí tiene un límite, ya que introducir
peculiaridades en el ejercicio de la libertad
sindical no autoriza «una regulación que sumiera a sus sindicatos en la indefensión más
absoluta, negándoles toda vía de participación efectiva»37. Incorporada la negociación
colectiva como un cauce más de participación
entre los establecidos por la ley, es obvio que
no podrá abordar todas las materias ni re-
BOE de 21 de junio de 2006.
Cfr. SSTS de 14 de junio de 1994 (Ar. 6017), de
20 de enero de 1995 (Ar. 609), de 1 de febrero de
1995 (Ar. 1210), de 29 de junio de 1995 (Ar. 5107), de
4 de julio de 1995 (Ar. 6155), y –más reciente– de 8 de
mayo de 2000 (Ar. 4579).
37
DEL REY GUANTER, S., Estado, sindicatos y relaciones colectivas en la Función Pública, Instituto Nacional
de Administración Pública, Madrid, 1986, págs. 124125.
35
36
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
vestir sólo el tipo del convenio colectivo laboral38.
El legislador, en fin, ha diseñado un modelo de negociación colectiva para los funcionarios públicos, sin atribuir su configuración
a los sindicatos, únicos sujetos negociadores
reconocidos, y a las Administraciones Públicas implicadas, sino que establece las unidades y la posible estructura de la negociación
–aunque con carácter no básico–, los órganos
de la misma, su objeto y las líneas generales
del procedimiento para alcanzar acuerdos y
pactos, en atención a la eficacia general y al
valor normativo reconocidos a los productos
de aquélla, en simetría, así, con el mandato
constitucional de garantizar la ley el derecho
a la misma –de los funcionarios y de sus sindicatos, en este caso– establecido para la negociación colectiva laboral.
2. EL SISTEMA JURÍDICO
DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA
EN LA FUNCIÓN PÚBLICA
El ordenamiento estatal perfila dos regímenes jurídicos claramente separados para
articular la negociación colectiva del personal
al servicio de las Administraciones Públicas.
Ello es reflejo del diferente reconocimiento
constitucional del derecho a la negociación
colectiva, que da lugar a dos sistemas normativos excluyentes, uno de aplicación al personal laboral, contenido en el Título III de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores (en
adelante, LET), y otro para los funcionarios
públicos, conforme a lo dispuesto en el Capítulo III de la LORAP. También es una muestra más del doble estatuto al que se sujeta el
colectivo de empleados del sector público: por
un lado, el personal que se rige por la legislación de la función pública y, por otro, el personal vinculado a las Administraciones Públicas por un contrato laboral.
38
RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva
de los funcionarios públicos en la Ley 9/1987», cit.,
pág. 3.
La configuración que se llega a establecer
en las regulaciones positivas del derecho a la
negociación colectiva, y de la cobertura convencional por convenios colectivos en el sector laboral y de los pactos y acuerdos en el
sector funcionarial, no responde a una común
e idéntica proyección de las categorías constitucionales básicas que fundamentan su régimen y eficacia –las de «garantía institucional» y protección del «contenido esencial»–.
En realidad, en el ámbito funcionarial, el derecho a negociar colectivamente se debe entender que también responde al concepto de
«garantía institucional», en cuanto atributo
imprescindible y parte del contenido de la libertad sindical de los funcionarios. Su calificación como tal, limita el desarrollo legal al
respeto de unas líneas maestras necesarias e
indispensables, cuya ausencia no haría reconocible el instituto al cohonestarlo con la
imagen que de él tiene la conciencia social en
cada tiempo y lugar. De todos modos, la calificación por el Tribunal Constitucional del
derecho a la negociación colectiva funcionarial como parte del «contenido adicional» de
la libertad sindical, rompe una obligada correspondencia con el derecho a celebrar convenios colectivos que reúnan la caracterización incluida en el artículo 37.1 de la CE, e
impone una total independencia de la ley en
cuanto a su régimen, contenido y eficacia, en
atención a la primacía de los intereses públicos que se han de respetar en este tipo de
acuerdos, más acusados que los recogidos por
la ley como límites de contenido de los convenios colectivos laborales (art. 85.1 LET) 39.
39
Por lo que afecta a la aplicación de los conceptos
de «garantía institucional» y «contenido esencial» de la
negociación colectiva laboral y a la estipulación de convenios colectivos, vid. RIVERO LAMAS, J., «La garantía de
los derechos y libertades constitucionales», en VV.AA.,
Comentario a la Constitución socio-económica de España, Comares, Granada, 2002, págs. 2.016-2.021. Sobre la «bifurcación de regímenes jurídicos» para la negociación colectiva de los funcionarios públicos y para
la negociación colectiva del personal laboral, sus elementos comunes y la «tendencia hacia la convergencia», vid. CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de
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68
205
ESTUDIOS
La LORAP ha sido la primera ley que, con
carácter general, ha regulado el derecho a la
negociación colectiva de los funcionarios públicos, así como los órganos de representación
y la participación del personal al servicio de
las Administraciones Públicas, materias todas que constituyen una parte del régimen
estatutario de los funcionarios públicos ex
artículo 103.3 de la CE. Interesa destacar
que, desde su publicación, se han introducido
en esta Ley importantes modificaciones que
afectan principalmente a la negociación colectiva, aunque también a los órganos de representación, con los objetivos de avanzar
hacia una consolidación de los mecanismos
de determinación de las condiciones de trabajo y de perfilar las funciones atribuidas a
los órganos de representación de los empleados públicos. Primero la Ley 7/1990, de 19 de
julio, y después la Ley 21/2006, de 20 de junio, se han ocupado de esa tarea; labor que
parece, no obstante, inconclusa por cuanto,
en el presente, se está tramitando el Proyecto de Ley de Estatuto Básico de Empleado
Público40 (en adelante, PEBEP).
la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la
Administración Pública», en VV.AA., La negociación colectiva en la Administración Pública andaluza, Instituto
Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2005, págs.
20 y ss.
40
BOCG, serie A, de 8 de septiembre de 2006. Se
han conocido otras versiones anteriores, incluso un Anteproyecto de Ley Reguladora del Estatuto de la Función Pública, que tuvo su origen en el acuerdo alcanzado el 10 de febrero de 1998 en la Mesa General de
Negociación. Sobre las reformas que dicho Anteproyecto pretendía introducir en materia de negociación colectiva, vid. ROJAS RIVERO, G. P., «Notas sobre la negociación colectiva en el Anteproyecto Básico de la
Función Pública», Revista de Derecho Social, núm. 1,
1998, págs. 233 y ss.; ROQUETA BUJ, R., «La negociación
colectiva en el proyecto de estatuto básico de la función pública», Actualidad Laboral, núm. 33, 1998, págs.
613 y ss.; MARÍN ALONSO, I., « Problemática de la negociación colectiva funcionarial en el anteproyecto de estatuto básico de la función pública», Revista de Trabajo
y Seguridad Social (Estudios Financieros), núm. 193,
1999, págs. 3 y ss.
206
En el análisis del vigente sistema de negociación colectiva en la función pública, que
presenta –como vamos a tener oportunidad
de señalar– lagunas de regulación, es obligado destacar las novedades que introduce el
PEBEP, aunque por ahora sólo sea un proyecto de ley, en tanto asume las elaboraciones doctrinales y la doctrina jurisprudencial
formuladas sobre la base del texto legal vigente. Y es que, ciertamente, el Capítulo IV
del PEBEP, de acuerdo con las recomendaciones de los expertos, realiza un importante
esfuerzo para clarificar los principios, el contenido, los efectos y los límites de la negociación colectiva, así como para mejorar su articulación. La norma proyectada realza los
principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación, buena fe, publicidad y transparencia que han de
presidir la negociación; además, introduce
novedades relevantes en orden a la estructura de la negociación, define con mayor precisión las materias que han de ser objeto de
negociación y las que quedan excluidas de la
misma, clarifica los efectos jurídicos de los
pactos y acuerdos y su vigencia, y establece
la solución legal aplicable en el caso de no alcanzar un acuerdo en la negociación colectiva. No se pretende alterar, sin embargo, la
naturaleza y esencia del sistema de negociación colectiva funcionarial preestablecido en
la LORAP, pero sí perfeccionarlo y ajustarlo
a la experiencia negociadora.
2.1. El ámbito subjetivo
de la negociación
Con insistencia, estamos acotando el objeto de estudio al derecho a la negociación colectiva «de los funcionarios públicos». De ahí
que, en primer lugar, debamos precisar a qué
empleados públicos se reconoce el derecho a
la negociación de sus condiciones de trabajo.
El título de la Ley 9/1987 ayuda poco a identificar una de las partes que tiene reconocido
el derecho a negociar colectivamente, pues
no es propiamente todo el personal al servi-
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68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
cio de las Administraciones Públicas41, sino
el personal «que preste sus servicios en las
distintas Administraciones Públicas, siempre que esté vinculado a las mismas a través
de una relación de carácter administrativo o
estatutario», incluyendo «el personal al servicio de los órganos constitucionales» y «el
personal al servicio de la Administración de
Justicia» (art. 1 LORAP). Así pues, la referencia a los funcionarios públicos comprende
al personal incluido en el ámbito de aplicación de la LORAP; por lo tanto, también al
personal estatutario de la Seguridad Social42
y a los contratados administrativos, quedando excluidos de manera expresa los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar, los Jueces,
Magistrados y Fiscales, los miembros de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y, claro
está, el personal laboral al servicio de las distintas Administraciones Públicas (art. 2 LORAP).
Con la representación sindical de los funcionarios públicos negocia, por la otra parte,
la Administración Pública, en su condición
de sujeto empleador. Reconocido el carácter
básico de las normas sobre negociación colectiva (disp. final LORAP), éstas son aplicables
a todas las Administraciones Públicas, es decir, a la Administración General del Estado,
a las Administraciones Autonómicas y a las
Entidades Locales, así como a la Administración Institucional dependiente de cualquiera
de las anteriores43.
Esta crítica en DEL REY GUANTER, S., Comentarios
a la Ley de órganos de representación, determinación
de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, MAP,
Madrid, 1988, págs. 32-33, considerando más apropiada, por exacta, una referencia a los «funcionarios
públicos».
42
Cfr. artículo 78 del Estatuto Marco del personal
estatutario de los servicios de salud, aprobado por la
Ley 55/2003, de 16 de diciembre (BOE de 17 de diciembre de 2003).
43
Vid. ROQUETA BUJ, R., «Las relaciones entre los sistemas de negociación colectiva laboral y funcionarial en
41
2.2. La estructura de la negociación
y la Ley 21/2006
Con la expresión «estructura de la negociación colectiva» se alude –stricto sensu44–
al ámbito o marco (bargaining unit) en el que
es posible la negociación, dejando al margen
las organizaciones a las que se atribuye capacidad y legitimación para negociar, así como los procedimientos que las partes negociadoras han de seguir para concluir los
acuerdos, cuestiones estas últimas que se
tratan en los apartados siguientes. Como elementos complementarios del marco o ámbito
en el que es posible desarrollar la actividad
convencional, hay que reparar, asimismo, a
las conexiones45 entre las unidades de negociación y, si la hubiera, a la regulación de los
supuestos de concurrencia, pues sólo así se
alcanza una visión completa de la estructura
de la negociación colectiva en la función pública.
El legislador diseña un modelo cerrado,
donde las partes no pueden determinar libremente los ámbitos funcionales de la negociación. Los sujetos colectivos carecen de
autonomía para crear nuevas unidades de
negociación y regular su articulación; al contrario, la estructura negocial se establece a
través de un sistema de Mesas de negociación, como órganos estables que «preexisten
la Administración Pública», en VV.AA., Negociación colectiva y solución de conflictos en el sistema español de
relaciones laborales, XI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Trotta, Madrid, 1994, págs. 137 y 156.
44
Sobre el significado de la expresión «estructura
de la negociación colectiva», vid. RIVERO LAMAS, J., «Estructuras y funciones de la negociación colectiva tras la
reforma laboral de 1997», Revista Española de Derecho
del Trabajo, núm. 89, 1998, pág. 384.
45
VALDÉS DAL-RE, F., «Aspectos de la descentralización contractual colectiva», en VV.AA., Negociación colectiva y reforma laboral, Universidad de Cádiz, 1996,
pág. 12, destaca esta perspectiva en el análisis de la estructura de la negociación colectiva, esto es, la complementariedad de las unidades de negociación y la regulación de los supuestos de concurrencia.
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207
ESTUDIOS
y subsisten»46 a cada proceso de negociación
y cuyo número está predeterminado legalmente, sin que puedan crearlas ad hoc los
sujetos legitimados para negociar (art. 30
LORAP). Se puede afirmar, pues, que existe
una prefiguración legal de la estructura de
la negociación colectiva con la precisión de
«unidades apropiadas de negociación»47.
Ello, sin duda, se justifica por el sistema
constitucional de distribución de competencias48 normativas en materia funcionarial
entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, y por la propia
estratificación de las diferentes Administraciones Públicas territoriales49.
A la vista de la experiencia de los últimos
años y con la finalidad de mejorar la articulación de la negociación colectiva funcionarial, la Ley de reforma 21/2006 introduce novedades relevantes en cuanto a la estructura
de la negociación colectiva: crea una Mesa
General de las Administraciones Públicas,
en la que van a estar representadas todas
ellas, para negociar los proyectos de legislación básica y otras cuestiones de interés general. En efecto, se debe constituir una «Me-
46
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., «Hacia una negociación colectiva conjunta de trabajadores y funcionarios
al servicio de la Administración Pública», en VV.AA., Las
relaciones laborales en la Administración Pública, XI
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. II, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2001, pág. 138.
47
CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de la
negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit., pág. 25.
48
Sin duda, como ha destacado VALDÉS DAL-RE, F.,
«Los derechos de negociación colectiva y de huelga de
los funcionarios públicos», Revista Española de Derecho
del Trabajo, núm. 86, 1997, pág. 848, la negociación
colectiva es reflejo del diseño competencial establecido
en nuestra Constitución.
49
En opinión de PIÑAR MAÑAS, J. L., «Las estructuras
de participación y representación del personal al servicio de las Administraciones Públicas», Revista Española
de Derecho Administrativo, núm. 65, 1990, pág. 60, «la
distribución de las mesas está (…) en todo vinculada a
la estructura de las diferentes Administraciones territoriales».
208
sa General de Negociación de las Administraciones Públicas», con una representación
unitaria de las Administraciones, para negociar aquellas materias «que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de
norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a
que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondiente ámbito territorial
en virtud de sus competencias exclusivas y
compartidas en materia de Función Pública»
(disp. adic. sexta 1 LORAP)50. Es, por lo tanto, una Mesa «interadministrativa», a modo
de foro de encuentro de las Administraciones
del Estado, de las Comunidades Autónomas
y de las Entidades Locales, por un lado, y las
organizaciones sindicales representativas,
por otro, que va a permitir negociar los temas que afecten al conjunto de funcionarios
de todas las Administraciones Públicas que
requieran una regulación estatal básica y
aquéllos de carácter general que afecten globalmente al personal de las Administraciones Públicas.
Asimismo, también por imperativo legal,
debe constituirse «una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración
del Estado, así como en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales,
que será competente para la determinación
de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos del ámbito correspondiente»
(art. 31.1, párrafo primero, LORAP). Una
vez constituida la Mesa General en la Administración del Estado, y sólo en ese ámbito,
se crearán, además, otras «Mesas sectoriales
de negociación» con la finalidad de negociar y
determinar las condiciones de trabajo en determinados sectores específicos, a saber (art.
31.1, párrafo segundo, LORAP):
50
La legislación proyectada, cuando determina las
materias objeto de negociación en la Mesa General de
Negociación de las Administraciones Públicas, destaca
especialmente «el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de
Presupuestos Generales del Estado» (art. 36.2, párrafo
segundo, PEBEP).
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JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
– Para el personal docente en los centros
públicos no universitarios.
– Para el personal de los servicios de Correos, Telégrafos y Caja Postal de Ahorros51.
– Para el personal al servicio de las Instituciones sanitarias públicas52.
– Para el personal al servicio de la Administración de Justicia53.
– Para el personal funcionario de las Universidades.
51
Según el RD 370/2004, de 5 de marzo, por el
que se aprueba el Estatuto del personal de la Sociedad
Estatal Correos y Telégrafos, S. A. (BOE de 8 de marzo
de 2004), la base representada por la Mesa sectorial
prevista «para el personal de los servicios de Correos,
Telégrafos y Caja Postal de Ahorros» queda referida al
personal funcionario del Organismo autónomo Correos
y Telégrafos que pasa a prestar servicios en la nueva sociedad estatal.
52
Esta Mesa sectorial, según la Ley 55/2003, de 16
de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (cit.), es competente para
negociar las materias relacionadas con las condiciones
de trabajo del personal estatutario que ejerce sus funciones en los centros y servicios sanitarios pertenecientes a la Administración General del Estado y las bases
del régimen aplicable al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades
Autónomas (art. 80.2). Esta relación de materias, siendo
ya de por sí abundante, ha de ser completada con las referencias que salpican buena parte de las disposiciones
del Estatuto Marco y que contienen referencias expresas
a la obligatoriedad para las Administraciones sanitarias
de someter a la negociación colectiva determinadas
cuestiones. Una enumeración completa de las mismas
en LARIOS RISCO, D., «Comentario al artículo 80. Pactos y
acuerdos», en VV.AA., Comentarios a la Ley 55/2003,
del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, págs. 707-708.
53
Como ejemplo, cfr. Resolución de 12 de mayo
de 2006, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la
que se ordena la publicación del Acuerdo suscrito entre
el Ministerio de Justicia y las organizaciones sindicales
más representativas en el ámbito de la Administración
de Justicia (BOE de 19 de junio de 2006), alcanzado en
la Mesa sectorial de retribuciones y empleo de Justicia,
el 18 de noviembre de 2005.
– Para el personal de la Administración
Central e Institucional y de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.
No obstante, esta enumeración de Mesas
sectoriales es abierta, puesto que por decisión de la Mesa General podrán constituirse
otras, «en atención al número y peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos» (art. 31.1, párrafo segundo, LORAP),
facultad que se favorece tras posibilitar el legislador que los órganos de gobierno de las
Administraciones Públicas, previa negociación y acuerdo con las organizaciones sindicales representativas, puedan modificar o establecer Juntas de Personal «en razón al
número o peculiaridades de sus colectivos,
adecuando las mismas a las estructuras administrativas y/o a los ámbitos de negociación constituidos o que se constituyan» (art.
7.5 LORAP)54.
A la vista del mandato legal, la estructura
de la negociación colectiva exclusivamente
funcionarial se asienta sobre unidades de negociación amplias, agrupando colectivos muy
numerosos de funcionarios a los que procurar condiciones de trabajo homogéneas. La
norma «tiende a una centralización rígida de
las unidades de negociación»55 conforme a la
propia organización competencial y territorial de la Administración Pública, esto es, armoniza la estructura negocial con el organigrama administrativo, según el reparto de
competencias normativas en materia de personal. La única vía para descentralizar la negociación colectiva es la constitución de Mesas sectoriales en los principales sectores
administrativos y en otros sectores, por decisión de la autonomía colectiva, atendiendo al
número de funcionarios y a las peculiaridades
del colectivo, adecuando las Juntas de Personal a tales ámbitos de negociación, siendo és-
54
nio.
Cfr. artículo único dos Ley 21/2006, de 20 de ju-
55
RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva
de los funcionarios públicos en la Ley 9/1987», cit.,
pág. 57.
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209
ESTUDIOS
te el único ámbito de decisión reservado a la
autonomía colectiva. Con todo, el modelo
centralizado se preserva, ya que la Mesa General en la Administración del Estado es la
competente para decidir la creación de otras
Mesas sectoriales suplementarias; decisión
que se toma libremente, respondiendo quizá
a criterios de oportunidad, en tanto sólo hay
que valorar, a modo de requisitos habilitantes, las peculiaridades del sector –criterio
subjetivo– y el número de funcionarios –criterio objetivo– que pertenecen al mismo. Es
más, la competencia de las Mesas sectoriales
se extiende únicamente a los temas que no
hayan sido objeto de decisión por parte de la
Mesa General (art. 31.1, párrafo cuarto, LORAP).
A estas unidades de negociación verticales
se unen, tras la última reforma legislativa56,
otras Mesas Generales de Negociación, que
refuerzan aún más aquella estructura centralizada. Así, para negociar todas aquellas
materias y condiciones generales de trabajo
comunes al personal funcionario, estatutario
y laboral de cada Administración Pública,
«se constituirá en la Administración General
del Estado, y en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, una
Mesa General de Negociación» (disp. adic.
sexta 2 LORAP). Estas nuevas Mesas se crean con una finalidad particular, si bien desde
el punto de vista de la estructura de la negociación vienen a confirmar el modelo centralizado, aunque se haga bajo la cobertura del
principio de participación. De esta manera se
da cobertura legal a la negociación conjunta57 de funcionarios y trabajadores, lo que
permitirá resolver los problemas que la dualidad de sistemas de negociación origina en
la gestión del personal y facilitará la aproximación de los regímenes jurídicos aplicables
a los empleados públicos, sean personal fun-
56
Cfr. artículo único cuatro Ley 21/2006, de 20 de
junio, que añade una nueva disposición adicional sexta
a la LORAP.
57
In extenso, vid. apartado 3 de este trabajo.
210
cionario, estatutario o laboral, consiguiendo,
a la postre, una mayor eficacia administrativa. En suma, el legislador legitima una experiencia negociadora58, sobre todo en los ámbitos autonómico y local59, que se ha venido
desarrollando con notables dificultades, fundamentalmente porque la jurisprudencia60
ha anulado muchos de estos acuerdos por entender que la articulación unitaria de un
pacto que abarque conjuntamente al personal funcionarial y laboral resultaba inviable
dadas las diferencias de régimen jurídico de
la negociación colectiva de uno y otro.
Con todo, el análisis de estructura de negociación que recoge el texto legislativo descubre algunas insuficiencias del sistema
preestablecido. Es, en verdad, un marco excesivamente rígido, que no tiene en cuenta
las singularidades de cada Administración
Pública territorial. La opción legal, que impone constituir una Mesa General de Negociación por Administración con competencias
58
Como se ha destacado en RIVERO LAMAS, J., «El
proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites», cit., pág. 117, a partir del Acuerdo
para modernizar la Administración y mejorar las condiciones de trabajo, de 16 de noviembre de 1991, se inicia una nueva etapa, pues, aunque referido genéricamente al «personal al servicio de las Administraciones
Públicas», los empleados afectados por los acuerdos
eran los funcionarios y el personal laboral de la Administración Pública. Asimismo, el Acuerdo Administración-Sindicatos para el periodo 2003-2004, para la modernización y mejora de la Administración Pública (BOE
18 de noviembre de 2002), aunque negociado en la
Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado, resulta aplicable al personal laboral de
dicha Administración, en particular las previsiones sobre la protección de la estabilidad en el empleo público; al respecto, vid. RIVERO LAMAS, J., «Selección y contratación del personal laboral por las Administraciones
Públicas: marco general», Revista Española de Derecho
del Trabajo, núm. 124, 2004, págs. 630-632.
59
Sobre esas experiencias negociadoras, vid. SALA
FRANCO, T. y otros, La negociación colectiva en el empleo público, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos-Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, págs. 203-205.
60
Por todas, STS de 22 de octubre de 1993 (Ar.
7544).
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JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
normativas en materia funcionarial, resulta
inadecuada para las Entidades Locales de
pequeña dimensión, puesto que obliga a
abrir innumerables Mesas Generales «locales»61. Una solución para evitar esa disfunción sería facilitar, sin imponerla, la negociación supramunicipal, es decir, posibilitar
«acuerdos supralocales»62 para todas las Entidades Locales de una Comunidad Autónoma o, incluso, para todas las del Estado, a los
que se pudieran adherir las Entidades Locales en las que existiera alguna dificultad para
negociar. Se cubrirían así los vacíos de regulación, desplazando la potestad de la Entidad
Local correspondiente de determinar unilateralmente las condiciones de trabajo. Precisamente, el PEBEP, manteniendo la obligación
de constituir una Mesa General de Negociación en la Administración General del Estado
y en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, reconoce legitimación para negociar a las asociaciones de municipios, así como a las Entidades Locales de
ámbito supramunicipal, de manera que los
municipios podrían adherirse a la negociación colectiva desarrollada en el ámbito correspondiente o a los acuerdos alcanzados
dentro del territorio de cada Comunidad
Autónoma o a los acuerdos suscritos en un
ámbito supramunicipal (art. 34.2 PEBEP).
Otro elemento de rigidez del sistema de
negociación colectiva en la función pública es
la propia estructura centralizada, que conduce a una homogeneidad en las condiciones de
Destacan este dato BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Administración Local», en VV.AA., Tratado de Derecho
Municipal, tomo II, Civitas, Madrid, 1988, pág. 2.165;
LÓPEZ GANDÍA, J., «La negociación colectiva de los funcionarios», Revista de Treball, núm. 8, 1988, pág. 17;
PIÑAR MAÑAS, J. L., «Las estructuras de participación y
representación del personal al servicio de las Administraciones Públicas», cit., pág. 60.
62
Así lo propone ROQUETA BUJ, R., «La negociación
colectiva de los funcionarios locales», en VV.AA., Tratado de Derecho Municipal, tomo II, Civitas, 2ª ed., Madrid, 2003, págs. 2.496 y ss.
61
trabajo para colectivos de funcionarios que
desarrollan funciones o prestan servicios especializados, cuyas peculiaridades, además
de su elevado número, justificaría una unidad de negociación propia. La alternativa
podría ser potenciar nuevas Mesas sectoriales en todos los ámbitos territoriales de la
Administración Pública63. Como el artículo
31.1 de la LORAP no tiene la condición de
norma básica (disp. final LORAP), una Comunidad Autónoma podría fijar la estructura negocial en su respectivo ámbito64. Novedosamente, acoge esta posibilidad el PEBEP
al confirmar que, «dependiendo de las Mesas
Generales de Negociación y por acuerdo de
las mismas, podrán constituirse Mesas sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de
sectores concretos de funcionarios públicos y
a su número» (art. 34.4 PEBEP). En paralelo, y para salvar la dificultad de la ausencia
de legitimación para negociar en esos nuevos
ámbitos, se pretende permitir que el Estado
o cada Comunidad Autónoma establezcan
nuevas unidades electorales, pudiendo
además los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas, previo acuerdo con las
organizaciones sindicales más representativas, modificar o establecer unidades electorales según el número y las peculiaridades
de sus colectivos, adecuando la configuración
de las mismas a las estructuras administrativas o «a los ámbitos de negociación consti-
63
Ya se adelantó esta opinión; vid. RIVERO LAMAS, J.,
«El proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites», cit., pág. 131.
64
Vid. GARCÍA FERNÁNDEZ, M., «Representatividad
sindical y negociación colectiva en el sector público»,
Actualidad Laboral, núm. 42, 1988, pág. 2.468, y ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función pública, cit., pág. 164. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que esa posibilidad queda prohibida por el
artículo 79.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre,
del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (cit.) que, con el carácter de norma básica,
prevé la constitución de una Mesa sectorial de negociación «en el ámbito de cada servicio de salud».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
211
ESTUDIOS
tuidos o que se constituyan» (art. 39.4 PEBEP)65.
Se hecha en falta, por último, que no se reconozca –conforme está proyectado– la posibilidad de establecer, más que una verdadera
regulación de la estructura de la negociación
colectiva, ciertas reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre los Acuerdos y
Pactos de distinto ámbito y los criterios de
complementariedad entre las diferentes unidades de negociación (art. 38.9 PEBEP).
Nos encontramos, ahora, ante un periodo
de diálogo social en el ámbito de las Administraciones Públicas. Concretamente, el
Gobierno y las organizaciones sindicales representativas en el ámbito de las Administraciones Públicas han acordado, según se
expresa en la Declaración para el diálogo social (2004)66, propiciar reformas en el marco
normativo que incidan, entre otros aspectos,
en «el reforzamiento de los derechos de participación y negociación colectiva en las Administraciones Públicas». En este contexto hay
que situar la reciente reforma de la LORAP
por la Ley 21/2006, tal como se afirma en su
preámbulo67, y el futuro PEBEP, resultando
ser manifestaciones del diálogo social pro-
65
Esta previsión se ha adelantado, aunque no en
idénticos términos, por la Ley de reforma 21/2006, que
ha dado nueva redacción al artículo 7.5 LORAP; es la
siguiente: previa negociación y acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas, «los órganos de
gobierno de las Administraciones Públicas podrán modificar o establecer Juntas de Personal en razón al número y peculiaridades de sus colectivos, adecuando las
mismas a las estructuras administrativas y/o a los ámbitos de negociación constituidos o que se constituyan»;
ya cit.
66
Cfr. Declaración para el diálogo social en las Administraciones Públicas. (http://www.intersindical.org/
stepv/detotes/declaracionforodialogo.pdf).
67
Confirma el preámbulo de la Ley 21/2006 que
«el texto de esta Ley, en su fase de Anteproyecto, ha sido debatido en la Mesa General de Negociación de la
Administración General del Estado y en el Foro de Diálogo Social en el ámbito de las Administraciones Públicas».
212
yectado en normas de reforma o en proyectos
de textos legislativos que avanzan mejoras
en las condiciones de trabajo de los empleados públicos. No es nueva, sin embargo, esta
forma de alumbrar nuevas leyes que afecten
a la regulación del derecho a la negociación
colectiva. A principios de 1990, en la Mesa
General de Negociación de la Administración
del Estado se alcanzó –entre otros– un pacto
sobre el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos68; negociación que se convirtió en concertación social por cuanto, al tratarse de un
Acuerdo que versaba sobre materias que
eran competencia del Consejo de Ministros,
se requería su aprobación, siendo ésta una
manifestación clara del «intercambio político»69.
2.3. Sujetos legitimados para negociar
El legislador ha previsto que en las «Mesas de negociación» estén presentes, por una
parte, los representantes de la Administración Pública correspondiente y, por la otra,
las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido, al menos, el 10 por 100 de los
representantes en las elecciones a Delegados
y Juntas de Personal (arts. 30, párrafo segundo, y 31.2, párrafo primero, LORAP).
Idéntica legitimación se requiere para negociar en las nuevas «Mesas Generales de Negociación», si bien no se hace un expreso reconocimiento al nivel de representación que
68
Cfr. Resolución de la Dirección General de Trabajo de 5 de junio de 1990 (BOE de 18 de junio de
1990). Trae causa de este Acuerdo la Ley 7/1990, de 19
de julio, sobre negociación colectiva y participación en
la determinación de las condiciones de trabajo de los
empleados públicos (cit.), que dio nueva redacción al
Capítulo III de la LORAP.
69
Así lo afirma SOLANS LATRE, M. A., Concertación
social y otras formas de neocorporativismo en España y
en la Comunidad Europea, Tecnos, Madrid, 1995, pág.
154.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
deben acreditar las organizaciones sindicales, sino que se remite a lo dispuesto en los
artículos 6 y 7 de la LOLS (disp. adic. sexta
LORAP). Finalmente, en las «Mesas sectoriales, además de las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de
Comunidad Autónoma, estarán presentes
los sindicatos que hayan obtenido en el correspondiente sector el 10 por 100 o más de
los representantes en las elecciones a Delegados y Juntas de Personal» (art. 31.2, párrafo segundo, LORAP).
Por su novedad, hay que destacar que la
Ley de reforma70 da nueva redacción a este
último precepto legal, sustituyendo la referencia genérica –«además de las organizaciones sindicales señaladas en el párrafo anterior»– por otra más precisa, a la vez que más
restrictiva, al incluir sólo a las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, excluyendo, tácitamente, a los sindicatos que hayan
obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones a Delegados y Juntas
de Personal. Con este «ajuste» se persigue
delimitar y reducir la legitimación representativa para formar parte de las Mesas sectoriales, puesto que la traslación automática de
la capacidad negocial de las organizaciones
sindicales de unas Mesas a otras, en el contexto actual de modificación de la estructura
negociadora en las Administraciones Públicas, acarreaba dificultades. Parece acertada
la intervención legislativa porque, tratándose
de Mesas sectoriales, es de pura lógica que
las organizaciones sindicales acrediten su representación en el ámbito territorial y funcionarial concreto, sin que pueda operar de
forma automática la irradiación de representatividad.
Al margen de esta modificación normativa, lo realmente trascendente es que los su-
Cfr. artículo único tres de la Ley 21/2006, de 20
de junio, que da nueva redacción al artículo 31.2, párrafo segundo, LORAP.
70
jetos legitimados para negociar del lado de
los funcionarios sean exclusivamente las organizaciones sindicales, y no los representantes unitarios, esto es, los Delegados y
Juntas de Personal. La LORAP acoge la «distinción tradicional de funciones entre los órganos electivos y los sindicatos, encomendando a éstos la llamada ‘participación’ en la
determinación de las condiciones de trabajo
(…) y configurando a las Juntas y a los Delegados de Personal como órganos estrictos de
consulta e información»71. La opción legal
viene predeterminada por el engarce constitucional del derecho a la negociación colectiva con el derecho fundamental de libertad
sindical. Así, la LOLS condiciona la actuación futura del legislador, adelantando el reconocimiento de esa función negociadora a
las organizaciones sindicales más representativas y a las simplemente representativas
[arts. 6.3.d) y 7.1.y 2 LOLS]. Llama la atención que el mismo legislador ordinario, pese
a seguir aquel molde normativo, olvide72
atribuir legitimación para negociar también
a las secciones sindicales ex artículo 8.2.b) de
la LOLS. Ciertamente, las secciones sindicales tienen atribuida por ley73 esa legitimación; este último artículo [el mencionado
8.2.b)] sí resulta aplicable a la negociación
colectiva en la función pública74, en tanto se
71
RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «La negociación colectiva
de los funcionarios públicos en la Ley 9/1987», cit.,
pág. 49.
72
Sobre la base de esa omisión, GÓMEZ CABALLERO,
P., Los derechos colectivos de los funcionarios, cit., pág.
228, afirma que «el derecho a la negociación colectiva
no es de aplicación al caso de las secciones sindicales
en la función pública, habida cuenta que la LOLS remite a la legislación específica para el ejercicio de este derecho, y en ese ámbito la competencia para negociar se
reconoce a las organizaciones sindicales».
73
Sólo carecen de legitimación para negociar en las
«Mesas Generales de Negociación», puesto que la remisión para determinar aquéllas sólo alcanza a los artículos 6 y 7 LOLS (disp. adic. sexta LORAP).
74
Mayoritariamente, entre otros, FERNÁNDEZ LÓPEZ,
Mª. F. y CRUZ VILLALÓN, J., «Los sindicatos en la función
pública: régimen jurídico y representaciones sindicales
en el centro de trabajo», en VV.AA., Seminario sobre re-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
213
ESTUDIOS
identifica expresamente a las secciones sindicales de los sindicatos más representativos
y de los que tengan presencia «en los órganos
de representación que se establezcan en las
Administraciones Públicas». Es más, en las
Comunidades Autónomas uniprovinciales y
en las Entidades Locales sí puede darse coincidencia entre los ámbitos de las Mesas de
negociación y de las secciones sindicales, desapareciendo en estos casos toda dificultad
práctica para armonizar dichos ámbitos.
Cualquiera que sea el escenario, lo cierto
es que se ha configurado ex lege un «monopolio sindical cualificado»75, y que no todas las
organizaciones sindicales están legitimadas
para negociar. En efecto, solamente lo están
los sindicatos más representativos a nivel
del Estado o de Comunidad Autónoma y los
simplemente representativos, con un 10 por
100, como mínimo, de representantes unitarios en el ámbito de las Mesas Generales de
Negociación y, específicamente, en el correspondiente sector, si es una Mesa sectorial.
Como regla común, los sindicatos más representativos están legitimados para negociar
en todas las Mesas de negociación, sin que
esté prevista excepción alguna. Los sindicatos simplemente representativos, es decir,
los que han obtenido el 10 por 100 o más de
los representantes en las elecciones a Delegados y Juntas de Personal, pueden negociar
en todas las Mesas Generales de Negociación
laciones colectivas en la Función Pública, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 1990, pág. 236;
ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función
pública, cit., pág. 234 y ss.; LAHERA FORTEZA, J., La titularidad de los derechos colectivos de los trabajadores y
funcionarios, CES, Madrid, 2000, pág. 275; SALA FRANCO, T., «La negociación colectiva en el empleo público»,
en VV.AA., Cuestiones actuales sobre la negociación colectiva, XIV Jornadas de estudio sobre la negociación
colectiva, Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos-Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 2001, pág. 127; BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y autonomía colectiva, cit., págs.
122-123.
75
SALA FRANCO, T. y ROQUETA BUJ, R., Los derechos
sindicales de los funcionarios públicos, cit., pág. 247.
214
en las que acrediten esa cualificación, pero
no –como antes de la reciente reforma legislativa– en todas las Mesas sectoriales76, pues
es obligado para acreditarse en estos ámbitos que justifiquen aquella condición en el correspondiente sector. Con ello, al menos, se
ha logrado limitar la extensión de la «irradiación» legitimadora de los sindicatos simplemente representativos en el ámbito de las
Mesas sectoriales, pues no estaba justificado
extenderla a todas las organizaciones sindicales que lleguen al umbral mínimo de representatividad exigido cuando no tengan implantación en el ámbito sectorial donde se
negocia.
El reconocimiento de legitimación para
negociar en las Mesas Generales de Negociación a las organizaciones sindicales más representativas y a los sindicatos simplemente
más representativos, facilita que pueda haber negociación en todos los niveles territoriales de la Administración, incluso en las
Entidades Locales de pequeña dimensión77.
Ya sea porque no sean seis, al menos, los
funcionarios públicos, ya porque no se promueva un proceso electoral o, si promovido,
no obtienen representación, los sindicatos
que tienen reconocida legitimación para negociar no serán los auténticos representantes de los funcionarios locales, pudiendo carecer de aceptación. Sin dejar de reconocer
este inconveniente, el modelo tiene la ventaja de asegurar la posibilidad de negociar en
todas las Administraciones Públicas.
Del lado de la Administración Pública, la
legitimación para negociar la ostenta cada
76
Cfr. artículo 79.2 de la Ley 55/2003, que únicamente reconoce la legitimación para estar presentes en
las Mesas sectoriales de negociación que se constituyan
a las organizaciones sindicales más representativas en el
nivel estatal y de Comunidad Autónoma, «así como las
que hayan obtenido el 10 por ciento o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas
de Personal en el servicio de salud».
77
Así lo pone de relieve BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la
Administración Local», cit., pág. 2.164.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
Administración según sus competencias en
materia de personal, atendiendo al ámbito
de la Mesa de negociación de que se trate.
Ahora bien, negociarán los representantes
de la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades
Locales (arts. 30, párrafo segundo, y 35 LORAP), de acuerdo con las instrucciones recibidas, respectivamente, del Gobierno, de los
Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas o del Pleno de los municipios o
diputaciones (art. 37.1 LORAP). Se trata de
un mandato imperativo, pues no se debe olvidar que, para la validez y eficacia de los
acuerdos y pactos alcanzados en las Mesas
de negociación, se exige «la aprobación expresa y formal de aquellos órganos en su ámbito respectivo». Parece que en las Mesas sectoriales está legitimado para negociar el
Ministerio competente78 en el sector administrativo de referencia o, cuando la negociación
implique a varios departamentos ministeriales, el propio Gobierno o el departamento con
competencias en Administración Pública, si
lo hubiera. Por último, en la Mesa General
de Negociación de las Administraciones Públicas se prevé que la representación de las
Administraciones Públicas sea unitaria, presidida por la Administración General del Estado y contando con representantes de las
Comunidades Autónomas y de la Federación
Española de Municipios y Provincias (disp.
adic. sexta LORAP).
Conocedor de la praxis negocial, el PEBEP corrobora que las Administraciones Públicas pueden encargar el desarrollo de las
actividades de negociación colectiva «a los órganos creados por ellas, de naturaleza estric-
Cfr. artículo 4.2.a) de la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de medidas para la reforma de la función pública. En la doctrina, entre otros, GÓMEZ CABALLERO, P., Los
derechos colectivos de los funcionarios, cit., pág. 297, y
ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función
pública, cit., págs. 232-233, que especifica el Ministerio
competente, respectivamente, en las Mesas sectoriales
del artículo 31 de la LORAP.
78
tamente técnica, que ostentarán su representación en la negociación colectiva»; eso sí,
«previas las instrucciones políticas correspondientes y sin perjuicio de la ratificación
de los acuerdos alcanzados por los órganos
de gobierno o administrativos con competencia para ello» (art. 33.2 PEBEP).
2.4. El contenido de la negociación
De entrada, interesa poner de manifiesto
que, aunque falte en la LORAP una expresión semejante a la que encabeza el precepto
legal relativo al contenido de la negociación
colectiva en el sector laboral –«Dentro del
respeto a las leyes,…» (art. 85.1 LET)–, en el
ámbito funcionarial la ley es siempre un límite natural, y presupuesto, además, de lo
que el legislador llegue a establecer respecto
de instrumentos y áreas de actuación de las
respectivas Administraciones Públicas sobre
materias determinadas.
Ciertamente, el legislador también se ocupa de concretar las materias objeto de posible negociación. Pretende con ello dirigir el
proceso negociador hacia aquellos contenidos
conexos a la relación de servicio de los funcionarios públicos, excluyendo otros propios
de la relación orgánica79. La técnica que se
sigue es enumerar, en positivo, las materias
objeto de negociación y, al mismo tiempo,
señalar cuáles están excluidas.
En punto a la delimitación de los estrictos
contenidos, se establece ex lege que «serán
objeto de negociación en su ámbito respectivo
y en relación con las competencias de cada
79
Sobre la utilización reciente de esta clásica distinción de R. ALESSI, vid. DEL REY GUANTER, S., Estado, sindicatos y relaciones colectivas en la Función Pública, cit.,
pág. 188; BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva
de los funcionarios públicos en la Administración Local», cit., pág. 2.167; SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de
la función pública, Tecnos, 4ª ed., Madrid, 2004, pág.
253; BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y
autonomía colectiva, cit., pág. 129.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
215
ESTUDIOS
Administración Pública», las materias siguientes (art. 32 LORAP): a) el incremento
de retribuciones de los funcionarios y del
personal estatutario de las Administraciones
Públicas que proceda incluir en el Proyecto
de Presupuestos Generales del Estado de cada año, así como el incremento de las demás
retribuciones a establecer, para su respectivo personal, en los proyectos normativos correspondientes de ámbito autonómico y local;
b) la determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios públicos; c) la
preparación y diseño de los planes de oferta
de empleo público; d) la clasificación de puestos de trabajo80; e) la determinación de los
programas y fondos para la acción de promoción interna, formación81 y perfeccionamiento; f) la determinación de las prestaciones y
pensiones de las clases pasivas y, en general,
todas aquellas materias que afecten, de
algún modo, a la mejora de las condiciones
de vida de los funcionarios jubilados; g) los
sistemas de ingreso, provisión y promoción
profesional de los funcionarios públicos;
h) las propuestas sobre derechos sindicales y
de participación; i) medidas sobre salud laboral82; j) todas aquellas materias que afecten,
de algún modo, al acceso a la Función Pública, carrera administrativa, retribuciones y
Seguridad Social, o a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, y cuya regulación exija norma con rango de ley; y,
k) las materias de índole económica, de prestación de servicios, sindical, asistencial, y en
general cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo83 y al ámbito de relaciones de
Vid. STS de 6 de febrero de 2004 (Ar. 972).
Cfr. Resolución de 17 de octubre de 2005, de la
Secretaría General para la Administración Pública, por
la que se ordena la publicación del IV Acuerdo de Formación Continua en las Administraciones Públicas (BOE
de 19 de noviembre de 2005).
82
Sobre la obligatoriedad de negociar contenidos
de salud laboral, vid. STS de 23 de junio de 2003 (Ar.
4444).
83
Cfr. Orden APU/3902/2005, de 15 de diciembre,
por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la
Mesa General de Negociación por el que se establecen
80
81
216
los funcionarios públicos y sus organizaciones sindicales con la Administración.
De otra parte, y dentro de la esfera de actuación administrativa, se confirma que
«quedan excluidas de la obligatoriedad de la
negociación, en su caso, las decisiones de las
Administraciones Públicas que afecten a sus
potestades de organización, al ejercicio del
derecho de los ciudadanos ante los funcionarios públicos y al procedimiento de formación
de los actos y disposiciones administrativos»
(art. 34.1 LORAP); si bien, cuando las decisiones de las Administraciones Públicas que
afecten a sus potestades de organización
«puedan tener repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos», se debe consultar con las organizaciones sindicales más representativas y los
sindicatos simplemente representativos (art.
34.2 LORAP).
Son dos, en suma, los bloques de materias
clasificados por el legislador: el primero, delimitado positivamente, incluye los contenidos
objeto de negociación colectiva, típicos –como
se ha dicho– de la relación bilateral de servicio entre el funcionario y la Administración;
el segundo, se describe de forma negativa,
puesto que no pueden ser negociadas por
quedar dentro del ámbito de la relación orgánica o interna entre el funcionario y el órgano administrativo en el que se integra. En
cuanto a las materias sobre las que está
prohibido negociar, la norma habilita un procedimiento alternativo de consulta, preservando de esta manera la participación de los
sindicatos que, de no existir aquella prescripción, estarían legitimados para negociar.
La ordenación por bloques no es una tarea
exenta de dificultades porque, a modo de
ejemplo, si negamos la posibilidad de negociar las decisiones de las Administraciones
Públicas que afecten «a sus potestades de or-
medidas retributivas y para la mejora de las condiciones
de trabajo y la profesionalización de los empelados públicos (BOE de 16 de diciembre de 2005).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
ganización», es llamativo que sean negociables materias que inciden en los aspectos organizativos de cada Administración como la
clasificación de los puestos de trabajo, la
oferta de empleo público y los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional84.
Quizá esta crítica pudiera salvarse con una
simple concreción legal de lo que se entiende
por «potestades de organización», al ser una
expresión no precisada en la ley; sólo si con
ella se pretendiera hacer referencia exclusivamente a la fijación de la estructura orgánica de las Administraciones Públicas y, en general, a la potestad de autoorganización, así
como a las funciones que se atribuyen a cada
órgano de la estructura administrativa85, desaparecería aquella invasión establecida en
la propia LORAP.
Sin embargo, la Ley no se limita a atribuir
facultades de negociación sobre unas determinadas materias; lo verdaderamente relevante es el carácter obligatorio de la negociación colectiva en relación con tales materias,
esto es, el deber de negociar. El legislador
afirma que las materias enumeradas «serán
objeto de negociación» en todo caso (art. 32
LORAP); utiliza la forma imperativa, de ahí
que los sujetos legitimados en los distintos
ámbitos de negociación, de conformidad con
la competencia normativa de cada Administración Pública, estén obligados a entablar
una negociación sobre esas materias, al margen de que la negociación concluya o no con
acuerdo86. Tan es así que el Gobierno y los
En este sentido, ROQUETA BUJ, R., «La negociación
colectiva en la función pública», Temas Laborales, núm.
76, 2004, págs. 331-332.
85
Así lo destaca BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y autonomía colectiva, cit., pág. 130.
86
En la jurisprudencia, SSTS de 10 de noviembre
de 1994 (Ar. 9040), de 18 de octubre de 1995 (Ar.
7566), de 29 de mayo de 1997 (Ar. 4534), de 14 de
abril de 2000 (Ar. 4823), de 25 de junio de 2001 (Ar.
5738), de 17 de febrero de 2003 (Ar. 2112), de 23 de
junio de 2003 (Ar. 4444), de 16 de enero de 2004 (Ar.
428), de 19 de enero de 2004 (Ar. 558), de 6 de febrero de 2004 (Ar. 972), entre otras.
84
órganos de gobierno de las demás Administraciones Públicas, en sus respectivos ámbitos, sólo tienen potestad para regular unilateralmente las condiciones de trabajo de los
funcionarios públicos «en los casos en que no
se produzca acuerdo en su negociación o no
se alcance la aprobación expresa y formal»
del órgano de gobierno correspondiente (art.
37.2 LORAP)87.
Del tenor de estos últimos preceptos parece deducirse «una reserva de ley para la negociación colectiva respecto a las materias
enunciadas»88 en el artículo 32 de la LORAP,
a la vez que se condiciona la posibilidad de
regular unilateralmente esas materias por
las Administraciones Públicas a que previamente se haya intentado una negociación
con buena fe. No obstante, negociar esas materias es una «obligación relativa», porque,
según establece el propio legislador, el proceso de negociación «comprenderá, de entre las
materias relacionadas en el artículo anterior, las que ambas partes estimen oportuno»
(art. 33 LORAP). Si se negocia, sólo podrá
hacerse sobre las materias enumeradas en la
Ley, sobre todas o sobre algunas de ellas,
atendiendo –como se dice a continuación– a
la competencia normativa en materia de personal de la Administración presente en la
mesa de negociación y a la decisión conjunta
de ambas partes negociadoras. La exclusión
de la negociación de cualesquiera de aquellas
materias únicamente puede hacerse de
común acuerdo por las partes89, pues esta-
Esta última previsión «presupone (…) la existencia previa de una negociación, real o intentada» [STS de
10 de noviembre de 1994 (Ar. 9040)].
88
STS 16 de noviembre de 1995 (Ar. 8791).
89
La SAN de 7 de noviembre de 2000 (RJCA 2585)
razona así: «dado que la negociación tiene por objeto
las materias del artículo 32, que por exclusión no es
obligatoria la negociación en los supuestos del artículo
34 y que el artículo 33 establece que se negociará sobre
las materias que ambas partes estimen oportunas, resulta evidente que la exclusión de algunas de las cuestiones del artículo 32 sólo podrá hacerse con el consentimiento de ambas partes negociadoras».
87
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
217
ESTUDIOS
blecido el deber de negociar no es admisible
la exclusión unilateral de alguna de las materias.
En efecto, las materias relacionadas ex lege no pueden negociarse en todas las Mesas
de negociación. Tales materias serán objeto
de negociación «en su ámbito respectivo y en
relación con las competencias de cada Administración Pública» (art. 32 LORAP). El factor clave es el reparto de competencias en
materia funcionarial entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, de tal manera que las materias cuya regulación compete al Estado quedan fuera de
la negociación en el ámbito autonómico y local, al igual que las materias de competencia
autonómica quedan vedadas a la negociación
de ámbito local90.
A la vista de este condicionamiento, se ha
podido decir91 que los funcionarios públicos
autonómicos y, sobre todo, los de la Administración Local no tienen siempre garantizado
el derecho a negociar sus condiciones de trabajo en sus aspectos fundamentales, ya que
buena parte de ellas se deciden por unas Mesas de negociación en las que no están representados. Para satisfacer el derecho a la negociación colectiva de todos los funcionarios,
recientemente el legislador estatal92 ha previsto la constitución de una Mesa General de
Negociación de las Administraciones Públicas, negociándose en ella las materias relacionadas en el artículo 32 de la LORAP «que
resulten susceptibles de regulación estatal
con carácter de norma básica, sin perjuicio
de los acuerdos a que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondien-
90
SSTS de 16 de noviembre de 1994 (Ar. 1995), de
7 de noviembre de 1995 (Ar. 8173), de 10 de febrero
de 1997 (Ar. 1409) y de 30 de junio de 1997 (Ar. 6138).
91
Lo pone de manifiesto ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva de los funcionarios locales», cit.,
págs. 2.509-2.510.
92
Cfr. artículo único cuatro Ley 21/2006, de 20 de
junio, que añade una nueva disposición adicional sexta
a la LORAP.
218
te ámbito territorial en virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia
de Función Pública» (disp. adic. sexta LORAP). Si reparamos en la legitimación reconocida para negociar en la Mesa General de
Negociación de las Administraciones Públicas hay que convenir que se trata de una solución parcial al problema planteado. En
efecto, si bien los sindicatos más representativos y los simplemente representativos a nivel de Comunidad Autónoma pueden estar
presentes en la negociación, no ocurre lo mismo con los de ámbito inferior. Por ello, sólo si
se extendiera la medida de la representatividad sindical también al ámbito local quedaría satisfecha aquella demanda. La raíz
del problema está en que sobre las materias
básicas de competencia estatal no cabe una
negociación colectiva autonómica y/o local
contraria o distinta, aunque ésta sea de mejora, a la norma estatal, siendo nulos los
acuerdos y pactos que así procedan a introducirla93.
En definitiva, las potestades normativas
del órgano administrativo correspondiente
determinan los ámbitos de la negociación. Es
éste el criterio básico para distribuir los contenidos objeto de negociación en cada nivel.
El legislador insiste una y otra vez en ello:
los Pactos se celebrarán «sobre materias que
se correspondan estrictamente con el ámbito
competencial del órgano administrativo que
los suscriba», del mismo modo que los Acuerdos versarán «sobre materias competencia
del Consejo de Ministros, Consejos de Gobierno de Comunidades Autónomas u órganos correspondientes de las Entidades Locales» (art. 35, párrafos segundo y tercero,
LORAP). Cada Administración está legalmente legitimada para estipular Acuerdos y
Pactos siempre que se refieran a su compe-
93
Entre otras, SSTS de 3 de febrero de 1997 (Ar.
923), de 10 de febrero de 1997 (Ar. 1409), de 30 de junio de 1997 (Ar. 307/1998), de 22 de diciembre de
1997 (Ar. 315/1998), de 25 de junio de 1999 (Ar. 5511)
y de 25 de septiembre de 2003 (Ar. 7198).
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JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
tencia, de ahí que «las concretas extralimitaciones que puedan apreciarse deban ser declaradas ilegales y dejadas sin efecto»94.
La relación del artículo 32 de la LORAP
determina las materias negociables, procediendo a identificar aquéllas en las que es
posible una verdadera negociación de aquellas otras sujetas a reserva de ley en su regulación. Como se sabe, en todo caso, la Administración Pública debe respetar la reserva
de ley; más aún, las disposiciones administrativas no pueden «regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de
Autonomía reconocen de la competencia de
las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas»
(art. 51.1 Ley 30/1992)95. Si las Administraciones Públicas no pueden regular las materias funcionariales reservadas a la ley, debemos concluir que esas materias tampoco
pueden desarrollarse mediante Pactos y
Acuerdos96. No obstante, si se negocia sobre
materias incluidas en la reserva de ley, la
negociación no puede tener como efecto alcanzar un acuerdo directamente aplicable al
personal incluido en su ámbito de aplicación.
En estos supuestos, lo que se llegará a negociar es el posible contenido de un proyecto de
ley97, y el acuerdo, de alcanzarse, tendrá una
eficacia obligacional para el órgano de gobierno que deberá presentar ante el Parlamento o la Asamblea Legislativa un proyecto
STS de 7 de noviembre de 1995 (Ar. 8173).
Cfr. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (BOE 27 de noviembre de 1992).
96
GÓMEZ CABALLERO, P., Los derechos colectivos de
los funcionarios, cit., pág. 312.
97
DEL REY GUANTER, S., «La nueva regulación de la
negociación colectiva y de la solución de los conflictos
en la función pública», Relaciones Laborales, núm. 11,
1991, pág. 12; GARCÍA MURCIA, J., «Marco legal y contenido de la negociación colectiva de los empleados públicos», Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 11,
1993, pág. 159; GÓMEZ CABALLERO, P., Los derechos colectivos de los funcionarios, cit., pág. 308 y ss.
94
95
de ley redactado según lo pactado98, sin que,
por supuesto, éstos queden vinculados por el
acuerdo negociado, disponiendo de plena libertad para aprobar la iniciativa, modificarla sustancialmente o rechazarla99.
Hay que distinguir, en síntesis, la negociación propiamente dicha de la negociación
con fines legislativos, esto es, la que va dirigida a colaborar100 con el poder legislativo,
98
STS de 15 de septiembre de 1999 (Ar. 3197). En
la doctrina, por todos, GÓMEZ CABALLERO, P., «La vinculación de los acuerdos colectivos en el ámbito de la función pública (A propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000)»; Relaciones
Laborales, núm. 13, 2001, pág. 49; MARTÍNEZ ABASCAL,
V. A., «La eficacia de la negociación colectiva de los
funcionarios: a propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000», Relaciones
Laborales, núm. 13, 2001, pág. 26; MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., «La sentencia de la Audiencia Nacional sobre el
incremento retributivo de los funcionarios: crónica de
un conflicto anunciado», Aranzadi Social, núm. 2,
2001, pág. 58; ROQUETA BUJ, R., «La negociación del incremento de las retribuciones de los funcionarios públicos (A propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000)»; Justicia Laboral,
núm. 6, 2001, pág. 50.
99
SSTS de 21 de marzo de 2002 (Ar. 4318 y 4319).
La jurisprudencia sentada en estas sentencias es clara: la
negociación colectiva puede tener por objeto el incremento de las retribuciones de los funcionarios, con la
consecuencia de que, de alcanzar un acuerdo, éste consistirá en la inclusión del incremento negociado en el
Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado
del año de que se trate. Aparece así claramente consagrada «la subordinación a la Ley de Presupuestos de todo incremento en el gasto público, pues al aprobar el
Parlamento los Presupuestos Generales del Estado que
el Gobierno elabora, a tenor del artículo 134.1 de la
Constitución, en el ejercicio de una función o competencia específica, desdoblada de la genérica potestad legislativa, amparada en el artículo 66.2 de la Constitución, el articulado de la ley que los aprueba integra un
todo cuyo contenido adquiere fuerza de ley». Se corrige
así la línea argumental, carente de fundamento jurídico,
de la SAN de 7 de noviembre de 2000 (RJCA 2585), que
sostuvo la obligación del Parlamento de acoger el contenido del Acuerdo previo con las organizaciones sindicales en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
100
«Pseudo-negociación» o «legislación prenegociada», con palabras de ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva en el proyecto de estatuto básico de la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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219
ESTUDIOS
en el cual reside la potestad normativa, para
regular las materias sometidas a reserva legal. Así lo recoge el PEBEP que, siguiendo la
línea jurisprudencial marcada, diferencia la
naturaleza y eficacia de los instrumentos negociados, según afecten o no a materias incluidas en la reserva de ley. Sin embargo, y
por contraste, cuando los Acuerdos afecten a
temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, una vez
ratificados, «el contenido de los mismos será
directamente aplicable al personal incluido
en su ámbito de aplicación»; por contra, si los
Acuerdos ratificados tratan sobre materias
sometidas a reserva de ley, su contenido carece de eficacia directa, y el órgano de gobierno respectivo que tenga la iniciativa legislativa «procederá a la elaboración, aprobación y
remisión a las Cortes Generales o a las
Asambleas Legislativas del correspondiente
proyecto de ley conforme al contenido del
Acuerdo y en el plazo acordado» (art. 38.3 PEBEP). En uno y otro supuesto, se trata de una
normativa ya en vigor que el PEBEP recepciona y regula con mayor precisión y detalle.
2.5. El proceso de negociación
y la conclusión de los pactos
y acuerdos: su eficacia jurídica
Son escasas e imprecisas las reglas sobre
el procedimiento a seguir en la negociación
colectiva de las condiciones de trabajo de los
funcionarios públicos. Ciertamente, las lagunas legislativas pueden suplirse por la voluntad mayoritaria de los sujetos colectivos
intervinientes, adoptando acuerdos para
avanzar en la negociación. Sin embargo, la
ausencia de criterios de ordenación del proceso negociador acarrea inseguridad jurídica
y, a la postre, dificulta los acuerdos. Sin llegar a reglamentarlo todo, el legislador debió
función pública», cit., pág. 625, y SALA FRANCO, T., «Las
relaciones laborales en las Administraciones Públicas»,
Actualidad Laboral, núm. 32, 2000, pág. 534.
220
establecer unos criterios a seguir, que resultaran de orden público, dieran homogeneidad al sistema y eliminaran, en la medida de
lo posible, las controversias que con frecuencia aparecen en cada fase negociadora101.
En el presente, el legislador se limita a
señalar que «el proceso de negociación se
abrirá, con carácter anual, en la fecha que de
común acuerdo fijen el Gobierno u órganos
de gobierno de las restantes Administraciones Públicas y los sindicatos más representativos a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, según lo dispuesto en los artículos 6 y 7
LOLS» (art. 33 LORAP). Antes, ordena que
«la Mesa General y las Mesas sectoriales de
negociación se reunirán, al menos, una vez al
año», pudiendo convocarse más reuniones
«por decisión de la Administración Pública
correspondiente, por acuerdo entre ésta y las
organizaciones sindicales presentes en la correspondiente Mesa, y por solicitud de todas
las organizaciones sindicales presentes en la
respectiva Mesa» (art. 31.3 LORAP).
Así pues, todas las Mesas de negociación102
se reunirán, al menos, una vez al año. Al fijar
este periodo de referencia, el año natural, se
piensa en la negociación de los contenidos
económicos, en particular el incremento retributivo a incluir en las normas presupuestarias, y en la oferta de empleo público, que se
101
Como afirma DEL REY GUANTER, S., «Evolución
general y problemática fundamental de las relaciones
colectivas en la función pública», en VV.AA., Seminario
sobre relaciones colectivas en la Función Pública, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 1990,
pág. 53.
102
También –así lo entendemos– la Mesa General
de Negociación de las Administraciones Públicas y la
Mesa General de Negociación conjunta para el personal funcionario, estatutario y laboral, reconocidas en la
nueva disposición adicional sexta LORAP, deberían reunirse, como mínimo, una vez al año; aunque para dejarlo claro debió modificarse el artículo 31.3 LORAP para referirse en plural a las «Mesas Generales» o, mejor,
llevar esa regla al artículo 33 LORAP. Sólo una interpretación literal y sistemática, no finalista, llevaría a conclusión distinta.
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JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
programan ambas anualmente. Una Mesa de
negociación, lógicamente, puede reunirse en
más de una ocasión durante el año, bastando
la decisión unilateral de la Administración
Pública interesada. Se reconoce a la Administración una potestad que no tienen los
sindicatos a título individual; sólo si la solicitud parte de forma unánime de todas las
organizaciones con legitimación para negociar en una Mesa, la Administración vendrá
obligada a reunirse para negociar. Ningún
valor práctico tiene atribuir la convocatoria
extraordinaria a la voluntad conjunta de las
partes negociadoras, cuando es suficiente la
decisión de la Administración Pública competente.
La fecha de la reunión anual se fija de
común acuerdo por el Gobierno u órganos de
gobierno de las otras Administraciones Públicas y los sindicatos más representativos a
nivel estatal y de Comunidad Autónoma. Como todavía no se ha constituido la Mesa, son
los órganos con competencias en materia de
personal, de un lado, y los sindicatos, de otro,
los llamados a pactar la fecha de la primera
reunión. Sorprende la llamada en exclusiva
a los sindicatos más representativos, excluyendo –por omisión– a los sindicatos simplemente representativos, que también pueden
gozar de legitimación para negociar. Estando
todavía en una fase previa a la negociación,
quizá para facilitar este acuerdo inicial, se
reduce el número de sindicatos pactantes a
los más representativos, si bien ello, en
ningún caso, puede suponer privarles del derecho a negociar, cuando lo tengan reconocido ex lege, debiéndoles comunicar a aquéllos
la fecha de comienzo del proceso negociador.
No está previsto qué sucede cuando no exista
acuerdo sobre la fecha, ni tampoco se determina cómo o quién establece el día inicial de
reunión caso de convocar otras reuniones, al
margen de la anual, aunque parece lógico
que se celebre en la fecha comunicada por la
parte o las partes que impulsen la negociación. El PEBEP establece que, a falta de
acuerdo, el proceso se iniciará «en el plazo
máximo de un mes desde que la mayoría de
una de las partes legitimadas lo promueva,
salvo que existan causas legales o pactadas
que lo impidan» (art. 34.6 PEBEP).
El proceso de negociación comienza con la
constitución de la Mesa negociadora. En ella
pueden estar presentes, junto a la Administración o Administraciones Públicas, todos
los sindicatos legitimados, según el ámbito
de la negociación. La convocatoria que abra
la negociación debe estar dirigida a todos,
evitando así que un sindicato legitimado y no
convocado pueda impugnar el proceso sobre
la base de la vulneración de su derecho a negociar. Cuestión distinta es que un sindicato
legitimado opte voluntariamente por no participar103.
De no comparecer ningún sindicato, se tiene por intentada la negociación, recuperando
la Administración la potestad de establecer
las condiciones de trabajo de manera unilateral, equiparándose este supuesto a los casos en que no se llegue a un acuerdo en el
curso de la negociación (art. 37.2 LORAP).
Ninguna previsión encontramos en el texto legal sobre los requisitos para la válida
constitución de la Mesa negociadora: no se
establece el número de puestos, ni los criterios de reparto de los mismos entre las organizaciones sindicales legitimadas para negociar; tampoco hay regla alguna sobre la
exigencia de un quorum mínimo. Del silencio
normativo, cabe intuir que no se han querido
predeterminar esos aspectos del proceso negociador, de manera que la Mesa negociadora queda válidamente constituida cuando to-
103
En el supuesto contrario, cuando sea la Administración la que muestre una total pasividad, cualquiera
de los sindicatos legitimados podrá recurrir a los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo
para que ordene sentarse a negociar a la Administración. De esta misma opinión, ROQUETA BUJ, R., La negociación colectiva en la función pública, cit., pág. 337, y
BENGOETXEA ALKORTA, A., Negociación colectiva y autonomía colectiva, cit., pág. 150.
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68
221
ESTUDIOS
dos los sindicatos legitimados para negociar
hayan sido convocados y se les permita participar en las negociaciones, independientemente de que opten por participar o no104, y
de cuál sea la representatividad global ostentada por quienes decidan hacerlo. En consecuencia, el reparto de puesto entre los sindicatos legitimados participantes debe ser
proporcional a la representatividad105 acreditada según los resultados electorales obtenidos en el ámbito específico de la negociación. El riesgo, sin duda, es permitir negociar
cuando los representantes de los funcionarios
gocen de escasa capacidad de representación,
porque quienes pueden llegar a ostentar la
mayor representatividad hayan decidido no
integrarse en la Mesa negociadora.
Estos vacíos de regulación difícilmente
pueden ser cubiertos por la propia autonomía colectiva. De tal posición parece partir
también el PEBEP, que trata de hacer frente
a esta importante laguna de la legislación actual precisando que la Mesa negociadora
quedará válidamente constituida cuando,
además de la representación de la Administración correspondiente, y sin perjuicio del
derecho de todas las organizaciones sindicales legitimadas a participar en ella en proporción a su representatividad, tales organizaciones sindicales «representen, como mínimo,
la mayoría absoluta de los miembros de los
órganos unitarios de representación en el
ámbito de que se trate» (art. 35.1 PEBEP)106.
104
Estaríamos ante un «apartamiento» o «exclusión» voluntarios [SSTS de 20 de diciembre de 2002
(Ar. 1423/2003) y de 19 de mayo de 2003 (Ar. 3908)].
105
STS de 18 de octubre de 1995 (Ar. 7566).
106
Con todo, advierte ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva en la función pública», cit., pág. 330, que
no parece acertado este único criterio, puesto que resultaría imposible la válida constitución de la mesa negociadora cuando: 1) no se hubieran elegido representantes unitarios; 2) todos o la mayoría de los representantes
unitarios comprendidos en el ámbito de la negociación
fueran independientes; 3) la organización sindical claramente mayoritaria decida no formar parte de la Mesa
negociadora y las restantes comparecientes no lleguen
222
Menor trascendencia tiene la falta de pautas
acerca de la composición numérica de las
Mesas, la forma de designar a sus componentes o el aspecto relativo a la posibilidad de
contar con la asistencia de asesores en las
deliberaciones.
En cuanto al desarrollo de las negociaciones, nada se dice expresamente sobre la obligación de negociar de buena fe107, como principio básico que debe presidir la negociación
colectiva, aunque parece obligado presumir
su exigencia. En realidad, la única referencia
al comportamiento de las partes en la negociación es la relativa a la posibilidad de que
el Gobierno, los Consejos de Gobierno de las
Comunidades Autónomas o el órgano correspondiente de las Entidades Locales, transmitan «las instrucciones a que deberán atenerse sus representantes cuando proceda la
negociación con la representación sindical».
Quienes representan a las Administraciones
Públicas quedan bajo el mandato de éstas,
que pueden dictar a sus representantes en la
Mesa negociadora las instrucciones políticas
oportunas, reteniendo, no obstante, la decisión final sobre la ratificación de los acuerdos. Ninguna mención hay a los sujetos conformadores, a la formalización misma de la
negociación, tales como la designación de un
presidente y un secretario de la Mesa, o a la
adopción de acuerdos parciales, aspectos organizativos y de funcionamiento que una
praxis negociadora experimentada tiene sobrada capacidad para acordar, en cada caso,
las medidas más apropiadas.
Obviamente, alcanzar acuerdos en el seno
de la Mesa negociadora es la finalidad perse-
a alcanzar el porcentaje requerido de audiencia electoral.
107
En cambio, el PEBEP sí recoge que «ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la
buena fe y a proporcionarse mutuamente la información que precisen relativa a la negociación» (art. 34.7
PEBEP). También se reconoce en el artículo 80.3 Ley
55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del
personal estatutario de los servicios de salud (cit.).
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JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
guida al iniciar el proceso de negociación. Lo
primero será determinar, de entre las materias relacionadas en el artículo 32 LORAP,
aquéllas sobre las que versará la negociación
(art. 33, in fine, LORAP). A la conclusión del
periodo negociador, los representantes de las
Administraciones Públicas y de las organizaciones sindicales legitimadas para negociar
«podrán llegar a Acuerdos y Pactos para la
determinación de las condiciones de trabajo
de los funcionarios públicos»: los Pactos –como ya se ha expresado– se celebran sobre
materias que se correspondan estrictamente
con el ámbito competencial del órgano administrativo que lo suscriba y vinculan directamente a las partes; mientras que los Acuerdos versan sobre materias competencia del
Consejo de Ministros, de los Consejos de Gobierno de Comunidades Autónomas o de los
órganos correspondientes de las Entidades
Locales, siendo necesaria, para su validez y
eficacia, la aprobación expresa y formal de
estos órganos en su ámbito respectivo (art.
35 LORAP). Así pues, se establece ex lege la
distinción entre ambos instrumentos negociales sobre la base de un doble criterio108:
material o competencial, de un lado, y formal, de otro.
Aunque se reconocen y regulan los Pactos
y Acuerdos como los dos instrumentos formales para concluir con éxito la negociación, la
Ley guarda silencio sobre cómo se adoptarán
los mismos, resultando el criterio mayoritario la única respuesta admisible109; de manera que cuando la mayoría sindical manifiesta
una voluntad contraria al acuerdo, habrá
que considerar fracasada la negociación.
El imperativo respeto a las leyes constituye, en todo caso, un límite más a la auto-
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y RODRÍGUEZ ESCANS., La negociación colectiva de los funcionarios
públicos, Cedecs, Barcelona, 1996, págs. 180-181.
109
Por todos, SALA FRANCO, T. y ROQUETA BUJ, R., Los
derechos sindicales de los funcionarios públicos, cit.,
pág. 268.
108
CIANO,
nomía colectiva110. Según se ha reiterado antes, la negociación colectiva no puede abordar contenidos que estén regulados en la ley
o sobre los que haya una reserva de ley preestablecida (art. 51.1 y 62.2 Ley 30/1992). A
la negociación colectiva, por consiguiente, le
corresponde una competencia de especificación de las materias mencionadas legalmente o, cuando sea el caso, de ordenación de
cuestiones no tratadas por la ley; pero no
pueden mejorarla111, salvo que así se autorice112.
Volviendo sobre los Pactos y Acuerdos
suscritos en las Mesas de negociación, sólo
respecto de estos últimos, en tanto inciden
en materias que son competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas, el legislador obliga a su ratificación
por dichos órganos administrativos. La aprobación expresa y formal es una condición de
validez y eficacia, pues sin ella lo acordado
no tiene virtualidad alguna. Probablemente,
convendría distinguir, como lo hace el PEBEP, según los Acuerdos ratificados afecten
a temas que pueden ser decididos de forma
definitiva por los órganos de gobierno, de los
que traten sobre materias sometidas a reserva de ley. Mientras en el primer supuesto el
contenido del Acuerdo será directamente
aplicable al personal incluido en su ámbito
de aplicación, en el segundo, por el contrario,
su contenido carecerá de eficacia directa, viniendo obligado el órgano de gobierno a elaborar, aprobar y remitir a las Cortes Generales o a la Asamblea Legislativa autonómica
el correspondiente proyecto de ley conforme
Vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El nuevo marco
de la negociación colectiva de los funcionarios públicos», Relaciones Laborales, núm. 19, 1990, pág. 95. En
la jurisprudencia, SSTS de 14 de febrero de 1992 (Ar.
988) y de 12 de noviembre de 2003 (Ar. 8690).
111
Por todas, STS de 14 de octubre de 1998 (Ar.
7543).
112
ROQUETA BUJ, R., «La aplicación de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales en las Administraciones Públicas», Tribuna Social, núm. 73, 1997, págs. 58
y ss.
110
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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223
ESTUDIOS
al contenido del Acuerdo (art. 38.3 PEBEP)113.
Como requisitos adicionales, los Pactos y
Acuerdos deben incluir, además de las partes intervinientes y el plazo de vigencia, su
ámbito personal, funcional y territorial (art.
35, párrafo cuarto, LORAP). Asimismo, los
Acuerdos aprobados y los Pactos celebrados
se remitirán a la oficina pública competente
para su depósito, registro y publicidad, siendo de inmediato publicados en el Boletín Oficial del Estado o en los diarios oficiales correspondientes (art. 36 LORAP).
En los supuestos de desacuerdo en la negociación, el Gobierno o los órganos de gobierno de las demás Administraciones Públicas, en sus respectivos ámbitos, pueden
establecer las condiciones de trabajo de los
funcionarios públicos (art. 37.2 LORAP); alternativamente, las Administraciones Públicas y los sindicatos legitimados para negociar pueden nombrar de mutuo acuerdo un
mediador o varios mediadores de no resultar
posible llegar a un acuerdo en la negociación
(art. 38.1.LORAP)114. La finalidad, en ambos
casos, es que los funcionarios públicos cuenten con una regulación de sus condiciones de
trabajo; no obstante, frente a una intervención administrativa unilateral, se debería
preferir la mediación de un tercero imparcial
para intentar aproximar las posiciones encontradas de las partes negociadoras. La legislación vigente no muestra preferencia por
una u otra opción, de forma que queda a la libre disposición de aquéllas. En realidad, sin
113
Aún añade más este precepto proyectado:
«cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en
su caso, una negativa expresa a incorporar lo acordado
en el proyecto de ley correspondiente, se deberá iniciar
la renegociación de las materias tratadas en el plazo de
un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una
de las partes».
114
Como destaca SANTOR SALCEDO, H., La mediación en los conflictos de trabajo: naturaleza y régimen
jurídico, La Ley, Madrid, 2006, pág. 361, su aplicación
práctica «ha sido muy excepcional».
224
embargo, se deja en manos de la Administración Pública puesto que ésta puede oponerse
a la mediación (art. 38.3 LORAP), recuperando de inmediato su poder de regulación115. La legislación proyectada se posiciona de manera diferente: de no producirse
acuerdo, sólo «una vez agotados, en su caso,
los procedimientos de solución extrajudicial
de conflictos», corresponderá a los órganos de
gobierno de las Administraciones Públicas
establecer las condiciones de trabajo de los
funcionarios (art. 38.7 PEBEP). Esta solución legislativa respeta mejor, sin duda, lo
dispuesto en el artículo 8 del Convenio núm.
151 de la OIT, sobre protección del derecho
de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, que rechaza de plano
la intervención administrativa decisoria, decantándose por la negociación y por procedimientos independientes e imparciales de solución de las controversias.
También cuando, de ser preciso, no se logre la aprobación expresa y formal del
Acuerdo, se atribuye al órgano de gobierno
de la respectiva Administración Pública competencia para establecer directamente las
condiciones de trabajo de sus funcionarios.
No se indican las causas –podrían ser, al menos, la ilegalidad de lo acordado, no respetar
las instrucciones dadas a sus representantes
en la Mesa negociadora o el cambio sustancial de las circunstancias presentes durante
la negociación– que pueden motivar la negativa a ratificar los acuerdos alcanzados en la
Mesa de negociación correspondiente, reteniendo así la misma Administración la potestad última de regular las condiciones de tra-
115
Esta solución final, de acuerdo con ROQUETA BUJ,
R., «La negociación colectiva en la función pública»,
cit., pág. 339, «no respeta el Convenio núm. 151 de la
OIT, sobre protección del derecho de sindicación y los
procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la Administración Pública, ratificado por España, cuyo artículo 8 exige que los conflictos novatorios
sean resueltos por medio de la negociación o mediante
procedimientos independientes e imparciales».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
bajo, por no aprobar lo pactado. Una vez
más, destacamos la posición dominante de la
Administración Pública, también en el proceso de negociación colectiva.
A modo de comisiones paritarias, por
acuerdo de las partes, podrán establecerse comisiones de seguimiento de los Pactos y
Acuerdos (art. 35, in fine, LORAP), sin que se
les atribuyan competencias de interpretación.
Asumen tan sólo la función de comprobar el
cumplimiento de lo pactado y acordado, pudiendo denunciar cualquier incumplimiento
observado.
Los conflictos que surjan sobre el cumplimiento116 de los Pactos y Acuerdos podrán
someterlos las Administraciones Públicas y
los sindicatos legitimados para negociar a la
mediación de un tercero (art. 38.1 LORAP).
No se habilita ningún otro medio de solución
extrajudicial de los conflictos117, de ahí que el
arbitraje voluntario118 resulte ilegal, ya que
la Ley no contempla esa posibilidad y la Administración está sujeta al principio de legalidad, lo que impide la remisión o delegación
en un tercero de la decisión última que sólo a
ella compete tomarla119. En el PEBEP se
El PEBEP garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, «salvo cuando excepcionalmente y por
causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y
Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público» (art. 38.10
PEBEP).
117
Por todos, DEL REY GUANTER, S., Los medios extrajudiciales de solución de conflictos de trabajo en la función pública, MAP, Madrid, 1991, págs. 65-70.
118
Sobre la posibilidad de recurrir al arbitraje voluntario, vid. ALFONSO MELLADO, C. L., «Cuestiones actuales
entorno a los derechos colectivos de los empleados públicos», Tribuna Social, núm. 120, 2000, pág. 23, y SALA
FRANCO, T., «Acerca de la posibilidad de establecer autónomamente procedimientos extrajudiciales de solución
de conflictos laborales en las Administraciones Públicas», Actualidad Laboral, núm. 48, 2000, págs. 94 y ss.
119
Además, la Administración no tiene capacidad
para renunciar a sus competencias (art. 12.1 Ley
116
contempla que las partes negociadoras puedan acordar la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial
de conflictos colectivos, en particular los derivados de la negociación, aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos, salvo en
aquellas materias en las que exista reserva
de ley. Junto a la mediación, se posibilita que
las partes voluntariamente encomienden a
un tercero la resolución del conflicto planteado, comprometiéndose de antemano a aceptar el contenido de la misma (art. 45 PEBEP), esto es, la posibilidad de acudir a un
arbitraje voluntario.
3. LA NEGOCIACIÓN «EN COMÚN»
DE CONDICIONES DE TRABAJO
PARA TODOS LOS EMPLEADOS
PÚBLICOS –TRABAJADORES
Y FUNCIONARIOS–
La relación de servicio del personal de las
Administraciones Públicas puede estar configurada por diversos vínculos jurídicos, unos
a través de un régimen estatutario o administrativo y otros mediante una relación laboral, si bien muchas veces ambos colectivos
desarrollan funciones similares e, incluso,
coinciden física y temporalmente en un mismo lugar de trabajo. La negociación colectiva
puede ayudar a aproximar las condiciones de
empleo de funcionarios y trabajadores, haciendo posible una gestión homogénea de los
aspectos comunes a todo el personal de la
Administración Pública. Sucede, sin embargo, que la legislación ordinaria, trasladando
el diferenciado reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva,
establece dos regímenes jurídicos claramente separados para desarrollar la negociación
colectiva del personal al servicio de las Administraciones Públicas: para el personal laboral en el Título III de la LET y para los
30/1992); el arbitraje, por lo tanto, puede comportar
dejación de facultades de soberanía inherentes a la Administración.
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68
225
ESTUDIOS
funcionarios públicos en el Capítulo III de la
LORAP. Pero, también, hay que expresarlo
con nitidez, la negociación colectiva no es el
único instrumento, ni siquiera el principal,
para lograr la unificación o, al menos, la
aproximación de las condiciones de trabajo.
Por medio de varias técnicas normativas120
se puede alcanzar mejor ese objetivo, si realmente ese es el interés de la política legislativa.
El modelo jurídico establecido para la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos presenta diferencias notables respecto del fijado para los
trabajadores; entre las más significativas,
una vez analizado aquél, podemos destacar
las siguientes121: sólo están legitimadas para
negociar las organizaciones sindicales, no los
órganos de representación unitarios; queda
determinada ex lege la estructura de negociación colectiva, claramente centralizada; se fijan los contenidos de la negociación colectiva;
se establece una periodificación anual de la
negociación; es necesaria la ratificación de
los Acuerdos colectivos por los órganos de
gobierno, recuperando, de no producirse
aquélla, la Administración Pública la capa-
120
Así, en el ámbito de la normativa estatal, describe CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit., pág. 36, cuatro alternativas:
primera, la aprobación de normas diferenciadas para
uno y otro tipo de personal, pero con redacciones materialmente idénticas o muy similares; segunda, la regulación en paralelo por parte de una misma norma, de
modo que ésta reforme con contenido similar, cuando
no idéntico, la legislación laboral y la de los funcionarios públicos; tercera, con la aprobación de una normativa dirigida a regular el régimen de los funcionarios públicos, resultando dicha normativa supletoria para todo
el personal al servicio de las Administraciones Públicas
no incluido en su ámbito de aplicación; cuarta, por la
aprobación de una norma de aplicación directa a ambos colectivos.
121
En los mismos términos, vid. CRUZ VILLALÓN, J.,
«Algunas especialidades de la negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit.,
pág. 25.
226
cidad de dictar unilateralmente las condiciones de trabajo. Tales diferencias particulares, además de otra más general como los diversos principios inspiradores de una y otra
normativa, dificultan que la negociación colectiva asuma con garantías de éxito la asimilación de las condiciones de trabajo a disfrutar por los trabajadores y los funcionarios.
Pese a todo, el ejercicio conjunto del derecho a la negociación colectiva de los trabajadores y funcionarios en el sector público se
introdujo, primero, en la esfera local, para extenderse después a la Administración del Estado y a las Comunidades Autónomas122. Lo
relevante y significativo de estas experiencias de negociación colectiva conjunta en el
sector público es que se trataba de un fenómeno extra legem123. Estas prácticas eran ajenas
por completo al diseño normativo, pues no sólo no las contemplaba, sino que expresamente
establecía dos vías diferenciadas y, además,
excluyentes entre sí. La doctrina jurisprudencial124 dominante confirmaba que ese modo de
negociar «en común» no respetaba el marco legal, en el entendimiento de que, entre la regulación administrativa y la laboral de la negociación colectiva, no existía «el grado de
permeabilidad suficiente para posibilitar una
negociación y eventual regulación unitaria»125. Los argumentos en que se apoyaba tal
aserto reparan, como sucede en el presente,
en que las estructuras de las comisiones negociadoras no son coincidentes, como tampo-
122
Vid. BLASCO ESTEVE, A., «La negociación colectiva
de los funcionarios públicos», cit., págs. 541 y ss.
123
Este tipo de prácticas no eran necesariamente
contra legem, sino meramente extra legem. Así lo afirman ROQUETA BUJ, R., «Las relaciones entre los sistemas
de negociación colectiva laboral y funcionarial en la Administración Pública», cit., págs. 147 y ss., y CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de la negociación
colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración
Pública», cit., pág. 37.
124
SSTS de 22 de octubre de 1993 (Ar. 7544), de 6
de junio de 1994 (Ar. 5105), de 9 de febrero de 1998
(Ar. 2110) y de 16 de julio de 1998 (Ar. 7021).
125
SSTS de 22 de octubre de 1993 (Ar. 7544).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
co el grado de autonomía de las partes para
elegir las unidades de negociación y decidir
sobre las materias objeto de estipulación; de
otro lado, la situación de supremacía de una
de las partes, que se pone de manifiesto en
la necesidad de aprobación expresa de los
Acuerdos que se alcancen, no se cohonesta
con la libertad de las negociaciones que se
afirma en los artículos 82 y 90 de la LET, diferencias de régimen que también se registran
en los supuestos de fracaso de la negociación;
por último, es distinta la competencia jurisdiccional relativa al reconocimiento de las
pretensiones a que de lugar la negociación
colectiva en uno u otro caso, quedando reservada a la Jurisdicción social las que afectan al personal laboral, por más que sea una
empleadora pública. En cualquier caso,
además, estas expresiones de negociación
colectiva conjunta de los empleados públicos
debían salvar escollos importantes en un
proceso final de formalización y respetar la
diversidad del régimen legal de la negociación colectiva funcionarial y laboral, para así
cobrar validez y efectos constitutivos en el ordenamiento jurídico, separadamente, uno y
otro tipo de acuerdos.
Hasta tanto una ley no tendiera puentes
entre ambos regímenes de negociación colectiva, no resultaba imposible que en una primera fase de las negociaciones colectivas, y
con carácter extra legem, pudiera tener lugar
una negociación unitaria preliminar en la
que estuvieran presentes las representaciones profesionales legitimadas para negociar
según la normativa laboral y funcionarial, y
que, en una fase posterior, se diversificaran
los procedimientos de negociación y tuviera
lugar, conforme a la legislación aplicable en
cada caso, una formalización de lo acordado
en los instrumentos correspondientes, dando
a éstos la tramitación y publicación oficial
que procediera. En apoyo de esta solución126
126
Vid. RIVERO LAMAS, J., «El proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites»,
cit., pág. 124.
se invocaban los artículos 39 y 40 de la LORAP, que prevén la existencia de órganos colegiados de participación para el empleo funcionarial y laboral, de manera que no
resultaría contrario a la ley que pudieran
existir formas de coordinación de intereses y
de negociación conjunta, aunque por la diferente naturaleza y alcance de los destinatarios de estos pactos debían formalizarse en
instrumentos no sólo separados sino diferentes, por estar sometidos a distinto régimen
jurídico.
Conocedor, sin duda, de la realidad preexistente127, el legislador en la más reciente
reforma128 ha reconocido la negociación conjunta de las condiciones de trabajo para todos
los empleados públicos, ya sean trabajadores
o funcionarios. Así, se prevé la constitución
de Mesas Generales de Negociación en la Administración General del Estado, en las Comunidades Autónomas y en las Entidades
Locales para la negociación de las condiciones de trabajo comunes a todos los empleados públicos, sean personal funcionario, estatutario o laboral (disp. adic. sexta 2 LORAP).
La singularidad –no podía ser otra– es el
reconocimiento de legitimación para negociar en cada Mesa General de Negociación a
las organizaciones sindicales más representativas y a las simplemente representativas,
según lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la
LOLS, tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones
a los órganos de representación del personal
funcionario, del personal estatutario y del
personal laboral del correspondiente ámbito
de representación. Y no sólo a éstos; también
están legitimados para negociar en esas Mesas generales las organizaciones sindicales
que formen parte de la Mesa General de NeUna descripción de estas experiencias negociadoras en SALA FRANCO, T. y otros, La negociación colectiva en el empleo público, cit., págs. 158-201.
128
Cfr. artículo único cuatro Ley 21/2006, de 20 de
junio, que añade una nueva disposición adicional sexta
a la LORAP.
127
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68
227
ESTUDIOS
gociación de las Administraciones Públicas
siempre que hubieran obtenido el 10 por 100
de los representantes del personal funcionario o del personal laboral en el ámbito correspondiente de la Mesa de que se trate.
La Ley de reforma no altera lo dispuesto
en la legislación vigente en materia de Pactos y Acuerdos para el personal funcionario,
de modo que para la validez y eficacia de los
mismos es necesaria la aprobación expresa y
formal por parte de la Administración Pública que corresponda y, en igual sentido, para
el personal laboral se precisa, siguiendo lo
dispuesto en su propia normativa, la formalización del acuerdo en el seno de la unidad de
negociación de que se trate, tal y como venía
haciéndose en los últimos años.
Más que tender puentes hacia la aproximación de los regímenes jurídicos de la negociación colectiva para los empleados públicos, la Ley ha optado por legalizar una
práctica de negociación que tiene lugar ya,
de facto, en no pocas de nuestras Administraciones, haciendo suyos los criterios jurisprudenciales sobre la cuestión. De las dos
partes negociadoras, la Administración es
una, sin que se planteen problemas para
constituir ese banco. Mayores dificultades
surgen del lado de la parte social, pues únicamente pueden estar presentes en esas Mesas generales las representaciones sindicales, perjudicando a las representaciones
unitarias de los trabajadores, que pierden toda posibilidad de participar en la negociación. Si la opción a favor y en exclusiva de los
representantes sindicales era la única factible, por ser el punto de intersección entre los
dos regímenes jurídicos de negociación colectiva, podían haberse tomado otras decisiones
legislativas en orden a reconocer legitimación a unos sindicatos o a otros.
En efecto, pueden asumir la negociación
–como se reconoce en la Ley– los sindicatos
más representativos y los simplemente representativos, que integran tanto a trabajadores como a funcionarios, o los más repre-
228
sentativos y los simplemente representativos
–posibilidad que no se contempla en la Ley–
en sólo uno de los colectivos, según los resultados obtenidos, computados independientemente, en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario o del
personal laboral. Se explica esta selección
restrictiva si se pretende favorecer a los sindicatos generalistas «de servicios públicos».
Para evitar que la norma sea tachada de ser
excluyente con los sindicatos de «clase», bien
de trabajadores o bien de funcionarios, se
atribuye legitimación para negociar en una
Mesa General también a los sindicatos que,
siendo más representativos o simplemente
representativos, según los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal –Delegados de Personal, Juntas de Personal y Comités de
Empresa– en el conjunto de las Administraciones Públicas, alcancen, al menos, el 10 por
100 de los representantes del personal funcionario o del personal laboral en el ámbito
correspondiente a aquella Mesa. Tan prolija
norma se hubiera evitado con cierta dosis de
generosidad por parte del legislador ordinario, esto es, reconociendo legitimación a todos los sindicatos simplemente representativos en el ámbito funcionarial o en el del
personal laboral de la Mesa constituida, con
independencia de si lo son también en el conjunto de las Administraciones Públicas computando los resultados obtenidos en los dos
sectores del personal.
Al margen del problema de identificar a
los sindicatos legitimados para negociar, que
resuelve con mayor o menor acierto la nueva
disposición legal, quedan bastantes elementos por ensamblar. La unidad de negociación
viene predeterminada en la Ley y con ella
tendrá que coincidir ineludiblemente la propuesta por la representación laboral. Los
contenidos están limitados a aquellas materias que per se son comunes a ambos colectivos de empleados públicos –por ejemplo, la
seguridad y salud en el trabajo–; sin embargo, al no especificar cuáles son esas materias
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68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
se corre el riesgo de que se pacten condiciones de trabajo que no tienen por qué ser necesariamente idénticas. El procedimiento negociador se debe acomodar a los requisitos
formales previstos en la normativa laboral. Y
sobre la naturaleza del acuerdo guarda silencio el legislador, explicando su posición en la
Exposición de Motivos que precede a la Ley
21/2006: no se modifica la naturaleza jurídica de los Pactos y Acuerdos para el personal
funcionario y de los convenios colectivos laborales, resultando obligatorio formalizar lo
acordado en dos instrumentos separados.
Implícitamente, se está reconociendo la naturaleza jurídica dual de los acuerdos suscritos en este tipo de Mesas de Negociación.
«indivisibilidad» de ambos, de forma que la
nulidad parcial o total de uno de ellos, declarada por la Jurisdicción que corresponda, determinará la necesidad de renegociar la cláusula o el acuerdo en relación con todo el
personal, funcionarios y laborales130.
4. LA SEDIMENTACIÓN
INSTITUCIONAL
DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Y SU PROYECCIÓN DIVERSIFICADA
4.1. Un proceso de reconocimiento
breve y de integración sucesiva
En cualquier caso, finalizado el proceso de
negociación y suscrito el acuerdo «mixto» en
documentos separados, la igualdad en las condiciones de trabajo del personal de la Administración Pública firmante no está garantizada. De surgir dudas sobre la interpretación
de una cláusula del acuerdo, la controversia
se resolverá ante los órganos de la Jurisdicción social o de la Jurisdicción contencioso-administrativa competentes, según sea uno u
otro el instrumento impugnado, pudiendo
plantearse idéntica cuestión y ser resuelta
de manera divergente; igual que si se somete
a consideración de los órganos jurisdiccionales la legalidad del acuerdo. Ciertamente, la
competencia para conocer de los conflictos
suscitados a partir de dos documentos formalmente diferentes, pero de contenido único, es la pieza que realmente separa en la actualidad a los dos sistemas de negociación en
el seno de la Administración Pública129. Ante
esta disyuntiva, si de veras se quieren conseguir iguales condiciones de trabajo más allá
del acto formal de reconocimiento, ello se
puede lograr incorporando tanto en el Acuerdo o Pacto como en el convenio colectivo una
cláusula de «vinculación a la totalidad» o de
El corto periodo de reconocimiento y desarrollo de la negociación colectiva en el sector
público funcionarial, en el marco del nuevo
Estado autonómico, no ha sido óbice para
que se afirmen y destaquen unos rasgos definitorios propios, ya latentes de forma germinal en la originaria redacción del Capítulo
III de la LORAP, que no reconoció el derecho
a la negociación colectiva en la función pública hasta la reforma introducida por la Ley
7/1990, a su vez objeto de la más reciente modificación que aporta la Ley 21/2006. Esta última es relevante, entre otros aspectos, por
el enriquecimiento que incorpora con la creación de las Mesas Generales de Negociación,
en un intento inequívoco de acentuar la centralización de las negociaciones que se traduce en la creación de una Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas,
en primer término, como «foro de encuentro
necesario» interadministrativo; pero también
por haber dado un tratamiento legal –sacando la cuestión de un ámbito extra legem, a
cargo de la exclusiva iniciativa de los agentes
negociadores en los distintos niveles– a las
Mesas Generales para la Negociación conjunta de las condiciones de trabajo comunes
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y RODRÍGUEZ ESCANS., La negociación colectiva de los funcionarios
públicos, cit., pág. 97.
130
ROQUETA BUJ, R., «Las relaciones entre los sistemas de negociación colectiva laboral y funcionarial en
la Administración Pública», cit., págs. 153-154.
129
CIANO,
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229
ESTUDIOS
para los empleados públicos, ya se trate de
personal funcionario, estatutario o laboral,
así como para determinar las organizaciones
sindicales que formarán parte de aquéllas.
4.2. Continuidad en las líneas matrices
de la regulación legal de la negociación
colectiva en el sector público
Más allá de las criticas a las que se hayan
hecho acreedoras las Administraciones Públicas por la facilidad brindada a las representaciones sindicales para conseguir unas
reivindicaciones estrechamente ligadas, en
ocasiones, a las prerrogativas y potestades
públicas, o por el excesivo coste económico de
aquéllas, a corto o largo plazo, o por facilitar
la normalización de situaciones de hecho
aparecidas extra legem, apurando el respeto
al principio de igualdad en la ley, es lo cierto
que las conquistas alcanzadas en punto al reconocimiento de derechos por los funcionarios se han comunicado con rapidez también
a los empleados laborales de las diferentes
Administraciones Públicas; transferencia
que también se registra en sentido inverso,
esto es, del sector laboral hacia el funcionarial. De esta manera puede hablarse de un
doble movimiento de flujo y reflujo, de un
proceso de funcionarización del empleo de los
empleados administrativos bajo régimen laboral al que ha seguido, y en ocasiones ha
precedido también, otro de laboralización de
la función publica. Hay que señalar, sin embargo, que estas transferencias no se han
traducido siempre en un mero traslado y comunicación de los mismos beneficios –que en
muchos casos era técnica y materialmente
imposible por las características y principios
de cada bloque normativo–, si no en la búsqueda de una equivalencia funcional de los
derechos y beneficios alcanzados por uno y
otro subsector de empleados públicos, partiendo de una consideración global de los ya
reconocidos a cada conjunto regulador.
La búsqueda de una mayor aproximación
en la regulación sustantiva del régimen de
230
trabajo entre el sector funcionarial y laboral
de los empleados públicos se ha llevado a cabo conforme a unas líneas de expresión y formación de la normativa correspondiente a
cada bloque normativo, que se pueden resumir en las siguientes:
– Diferenciación del régimen de la negociación colectiva aplicable a los funcionarios
públicos respecto del existente, con anterioridad notoria, para los empleados públicos laborales. Ello tuvo lugar, con eficacia declarativa limitada, por obra del Acuerdo suscrito
el 6 de abril de 1990 entre UGT, CC.OO. y la
Administración del Estado, en el que ambas
partes reconocían que el derecho a la negociación colectiva forma parte del «contenido
básico del derecho de libertad sindical», cuyo
ejercicio era preciso normalizar «sin restricción alguna» (Preámbulo). Tal Acuerdo dio
lugar a un Proyecto de Ley que después se
concretó en la Ley 7/1990, de 19 de julio, llamada a modificar en parte la LORAP131.
– Monopolio de la capacidad representativa y convencional de las organizaciones
sindicales para la negociación colectiva, conforme a los artículos 6.3.c), 7.1 y 7.2 de la
LOLS, con la atribución del derecho a negociar colectivamente sólo a aquéllas que reúnan las condiciones de representatividad
previstas en la LORAP. Con ello se excluía el
dualismo recogido en la LET para la negociación a nivel de empresa, que es conforme, por
lo demás, a los amplios términos de reconocimiento del derecho a la negociación colectiva
en el artículo 37.1 de la CE.
– Sometimiento al principio de legalidad
administrativa del coste económico máximo
reconocido al trabajo contratado en la negociación colectiva, lo que conlleva una limitación implícita de los márgenes de negociación para las partes, y que se ha tratado de
131
Vid., ampliamente, SOLANS LATRE, M. A., Concertación social y otras formas de neocorporativismo en España y en la Comunidad Europea, cit., págs. 152-153.
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JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
compensar con la prolongación de la acción
reivindicativa en otras áreas de regulación
más dúctiles en la regulación legal, como la
duración y gestión del tiempo de trabajo.
– Determinación legal de la estructura de
la negociación colectiva y de las unidades de
negociación, si bien respetando las competencias de las Comunidades Autónomas y de
los Entes Locales. En este punto, como ya se
ha puesto de manifiesto, se han añadido nuevas unidades de negociación por la Ley
21/2006 (disp. adic. sexta), creando diferentes Mesas de Negociación para una mayor
centralización del conjunto de la estructura
negociadora en nuevos ámbitos geográficos,
además de las ya previstas en el artículo 31
de la LORAP. Interesa resaltar, por lo
demás, que la nueva disposición adicional
sexta –pese a la afirmación contenida en su
núm. 1, en punto al carácter «unitario» de las
representaciones de las Administraciones
Públicas en la Mesa General de Negociación
interadministrativa– carece de la consideración de «norma básica» en el sentido previsto
en el artículo 149.1.18ª de la CE, por lo que
no es de aplicación obligada para todas las
Administraciones Públicas, como tampoco lo
es el artículo 31 de la LORAP, excepto su
núm. 3, sólo referido este apartado a una
genérica –y, en la actualidad, no identificable– Mesa General y a las Mesas sectoriales
para imponerles la obligación de reunirse al
menos una vez al año, sin mencionar que deba ser una reunión conjunta, como con claridad se deriva del párrafo siguiente, referido
a otros supuestos de reuniones obligatorias.
– Ello no obstante, desde la regulación originaria ha estado presente, pero ahora en todos los niveles –aunque con la fuerte restricción de no tratarse de una norma básica– el
establecimiento de formulas de coordinación y
articulación con el respeto obligado a los espacios funcionales de las unidades de negociación descentralizadas territoriales (autonómicas, provinciales y locales) y sectoriales. No
obstante, pesa una fuerte limitación sobre estas últimas: no podrán ser objeto de negocia-
ción sectorial las materias que hayan sido
objeto de acuerdo en las correspondientes
Mesas Generales.
– De otra parte, cabe registrar una convergencia de actitudes entre el sector funcionarial y el laboral para concretar vías de
acuerdo que hagan posible una comunicación
de reivindicaciones y políticas frente a las correspondientes Administraciones Públicas
destinatarias de la prestación de servicios, lo
que ha conducido a una aproximación en los
regímenes –que no identificación en la regulación colectiva nacida de esta acción sindical conjunta– y, lo que es más relevante, a la
difusión de prácticas de negociación unitarias que han conducido a regulaciones unitarias o, por lo menos, de contenido equivalente, que deben recepcionarse para cobrar
fuerza reguladora en instrumentos colectivos
situados en sectores jurídicos distintos: esto
es, en los correspondientes convenios colectivos para los empleados públicos sometidos a
un régimen laboral y en los Pactos y Acuerdos regulados en la LORAP. La frecuencia de
estas prácticas de negociación colectivas nacidas extra legem, justifica que la reciente
Ley 21/2006 haya configurado –pese a la
fuerte limitación que supone el no reconocimiento de carácter básico, conforme al artículo 1.3 de la Ley 36/1984, de medidas para la
reforma de la función pública, y a la disposición final de la LORAP–, una Mesa General
de Negociación en la Administración General del Estado, en cada una de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, para
la negociación de todas aquellas materias y
condiciones de trabajo comunes al personal
funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública.
4.3. Proyección pluridireccional
y nuevas tendencias
de la negociación colectiva
en el sector público
A consecuencia de los cuatro Acuerdos
concluidos en las Mesas de Negociación naci-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
231
ESTUDIOS
das de la Mesa General prevista en la LORAP, y que, como tales, se ajustaban al
carácter atribuido a estas estipulaciones en
el artículo 35 de la mencionada norma –aunque también participaran de la naturaleza
de los «pactos sociales» desde una perspectiva política132–, se produce una clara proyección de los contenidos hacia cuestiones pertenecientes a áreas de política económica,
como también se orientan a proporcionar
criterios de configuración de un modelo futuro, en fase de formación, de Función Pública;
así, en concreto: definición de los criterios
para fijar el incremento de las retribuciones
de los empleados públicos a incluir en la Ley
de Presupuestos Generales del Estado; revisiones salariales en caso de que el IPC alcanzado realmente superara las previsiones
consignadas; reconocimiento del derecho a la
negociación colectiva de los funcionarios; diseño de los planes de empleo y de la oferta de
empleo público, … Pero, también, con el
acompañamiento de otros temas de más amplio alcance político, como lo son: las premisas
para una modernización de las Administraciones Públicas; las medidas para conseguir
una mayor eficiencia y calidad de los servicios; y la forma de alcanzar un consenso sobre
los temas nucleares a incluir en un futuro
Proyecto de Estatuto de la Función Pública.
Ciertamente, estos temas fueron objeto de
concreciones muy relevantes, que incorporaría el Acuerdo para la modernización de la
función pública y mejorar las condiciones de
trabajo de 1992133. En esta línea de invasión
132
SOLANS LATRE, M. A., Concertación social y otras
formas de neocorporativismo en España y en la Comunidad Europea, cit., pág. 154 (y nota 207).
133
Resolución de 3 de enero de 1992, de la Dirección General de Trabajo, que publica el texto del
Acuerdo suscrito entre la Administración del Estado y
los sindicatos UGT, CC.OO., CSIF y ELA-STV, para mejorar la Administración y mejorar las condiciones de trabajo (BOE de 21 de enero de 1992). Sobre el problema
del campo de aplicación y de la extensión material del
Acuerdo, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El Acuerdo para la modernización de la Administración Pública. La
Orden de cotización para 1992 y las normas laborales»,
232
del campo político de la organización administrativa y de la política de personal funcional, también incide el Acuerdo-marco establecido entre la Administración General
del Estado y las organizaciones sindicales
más representativas para el periodo 20032004134.
Hay que registrar que estos Acuerdos en la
cúspide no han tenido continuidad en los últimos años, tal vez porque se vio la necesidad
de ubicarlos en un marco de referencia que
les proporcionara una previa habilitación y
respaldo legal, y que no es otro en el presente
que el contenido en la Ley 21/2006, que prevé
la constitución de una Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas que
tendrá por objeto la negociación de aquellas
materias «relacionadas con el artículo 32 de
esta Ley que resulten susceptibles de regulación estatal con el carácter de norma básica,
sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondiente ámbito territorial en virtud de
sus competencias exclusivas y compartidas
en materia de Función Pública» (disp. adic.
sexta.1 LORAP). Con ello se ha llevado a cabo
una importante delimitación del objeto de las
negociaciones colectivas a este nivel, que impide el desbordamiento de los contenidos que
se puede registrar en los Acuerdos de 1992 y
2002. Límites, por lo demás, que se reiteran
en términos similares en el PEBEP135.
Relaciones Laborales, T. I., 1992, págs. 1.132-1.138. De
otra parte, como ya expresaba este autor, la dinámica
generada por este Acuerdo fue tal que, a partir del mismo, ya no podían «tener acogida las opiniones que (sostenían) la falta de una verdadera negociación colectiva
en la Administración Pública y, en concreto, entre los
funcionarios. El resultado del proceso emprendido va a
ser que el entramado negociador tenderá a hacerse más
denso y, a la vez, más interdependiente, en el interior
de las Administraciones Públicas. La contratación de
pactos y acuerdos va a enriquecerse con la aparición de
nuevos satélites en espacios inéditos hasta el presente»
(cit., pág. 1133).
134
Resolución de 15 de noviembre 2002 (BOE de
18 noviembre de 2002).
135
Cfr. artículo 36.2 PEBEP.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
De otra parte, la convergencia entre los
regímenes jurídicos de los empleados públicos, funcionarios y laborales, originante del
proceso que se ha dado en llamar de «ósmosis
institucional», ha continuado y continúa
operándose de forma intensiva, utilizándose
a tal fin las técnicas normativas ya registradas136, con el resultado de un mutuo influjo
de cada bloque normativo sobre el otro, sin
que al final del trayecto sea pensable admitir
una unificación, objetivo imposible desde
nuestro planteamiento constitucional.
Así, también, es preciso consignar el retroceso de la igualdad sustancial en el tratamiento económico de los funcionarios públicos y el personal estatutario en las distintas
Comunidades Autónomas, lo que ha llevado
a que, en ocasiones, se llegue a postular por
los sindicatos la vuelta a la centralización de
los servicios públicos transferidos por aquellas137.
No parece que sean suficientes, no obstante, las previsiones legales contenidas en el
PEBEP para brindar materias que forman
parte de las potestades de organización de
las Administraciones Públicas y de prerrogativas públicas que no pueden quedar incluidas, en ningún caso, en el ámbito de la regulación colectiva funcionarial. En efecto, la
distinción establecida en los artículos 32 y 34
de la LORAP, tras la redacción de 1990, era
la de materias «objeto de negociación en su
ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública»
Sobre tales técnicas normativas, vid. CRUZ VIJ., «Algunas especialidades de la negociación
colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración
Pública», cit., pág. 36.
137
De lo que son muestra las recientes informaciones aparecidas en la prensa diaria sobre diferencias en
las retribuciones, según las distintas Comunidades
Autónomas, de hasta el 45 por ciento en el sistema sanitario español (ABC, 15 diciembre 2006): así, mientras
en Baleares un especialista gana 53.000 euros brutos
anuales, en Cataluña algunos perciben, por hacer lo
mismo, 28.000 euros.
136
LLALÓN,
(art. 32), bloque en el que la negociación colectiva es obligatoria para la empleadora;
frente a otras materias respecto de las que se
excluía «la obligatoriedad de la negociación»
(art. 34), revistiendo ambos preceptos carácter básico en punto a las previsiones del artículo 149.1.18ª de la CE.
Pues bien, el hecho de que la negociación
sea obligatoria no excluye que la Administración que ostente, en cada caso, la condición
de contraparte decida no acceder a negociar
sobre tales materias. Con ello se corre el riesgo de convertir una cuestión de «orden público» ligada al ejercicio de las potestades administrativas y, por su propia naturaleza, de
carácter indisponible, en posible objeto de
negociación y, en consecuencia, de regulación
convencional con la intervención de unas representaciones sindicales llamadas por la
Ley a contribuir al establecimiento de las
condiciones de trabajo de un colectivo de funcionarios públicos. La condición de éstos no
puede desplazar el lugar y el papel de la Ley
–general, por definición– ni condicionar la finalidad de las Administraciones Públicas de
«servir con objetividad los intereses generales» (art. 103 CE).
En un intento de recuperar áreas de materias de regulación colectiva funcionarial sometidas en el presente a un «deber de negociar» de compleja configuración, el PEBEP ha
eliminado algunas de ellas expresamente de
tal elenco –así, la regulación y determinación
concreta de los sistemas, criterios, órganos y
procedimientos de acceso al empleo público y
la promoción profesional–, convirtiéndolas
en materias excluidas de la obligatoriedad de
la negociación, pero no de la posibilidad de
que ésta tenga lugar.
Con todo, el propósito de recuperación de
las facultades de regulación unilateral de las
Administraciones Públicas aparece debilitado con carácter general en el PEBEP, porque
el actual deber de aquéllas de proceder a la
«consulta» a las organizaciones sindicales y
sindicatos, si las decisiones de aquéllas que
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
233
ESTUDIOS
afecten a sus potestades de organización pudieran tener repercusiones en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos,
se transforma en el PEBEP en un supuesto
de negociación «obligatoria», esto es, incluida, en consecuencia, en el ámbito del deber
de negociar [art. 37.2.a)].
La reflexión y el resultado del análisis que
se impone ante estas previsiones futuras, es
la de que hasta ahora no existe una regulación clara por la Ley de lo que puede ser objeto de negociación colectiva en las relaciones
que vinculan a las respectivas Administraciones Públicas con sus funcionarios, y que esta
relativa anomia genera un contexto de incertidumbre que obliga a aquéllas a soportar la
presión directa de las organizaciones sindicales y sindicatos en la negociación, quedando
un bloque de cuestiones –relevantes para la
objetividad e independencia de las Administraciones– sometidas a un «deber de negociar»
y, en otras ocasiones, condicionada su negociación al riesgo de que no se pueda excluir ésta en la Mesa de Negociación por falta de apoyo legal suficiente de los representantes de las
Administraciones Públicas en aquélla.
4.4. La consolidación del sistema
de negociación colectiva
en la función pública no alcanza
el grado de funcionalidad deseable
para postular su estabilidad
El tiempo de desarrollo de la negociación
colectiva en el sector público funcionarial
permite afirmar que ésta ha llegado a alcanzar un grado de consolidación notable. Prueba de tal situación es la circunstancia de que,
tras su larga fase de gestación, el PEBEP haya llegado a recoger el actual sistema legal
con sus principios, materias, estructuras institucionales y régimen de regulación, abundando, principalmente, sólo en precisiones
instrumentales y reglas aplicativas que no
son estrictamente necesarias para su funcionamiento.
234
Desde la perspectiva del grado de adecuación a la función pública de la regulación legal de las vigentes estructuras de negociación, la Ley 21/2006 ha venido a llenar unos
huecos importantes con su regulación, tanto
en lo relativo al ámbito y a los contenidos potenciales de la Mesa General de Negociación
de todas las Administraciones Públicas, como en orden a la formación de las unidades
de representación intervinientes como parte
del lado, respectivamente, de las Administraciones Públicas y de los empleados públicos. Con ello, como se expresaba, se ha puesto punto final a los Acuerdos-marco para las
Administraciones Públicas, que constituyen
su precedente –el último fue el de 2002–.
Sin embargo, las debilidades de la negociación colectiva en el sector público no se pueden resolver de forma abstracta y apriorística, es decir, sin tomar razón de otras fuentes
de problemas que tienen –en su mayoría–
una raíz sociológica y coyuntural, pero que,
por su persistencia y cambiante morfología,
llegan a convertirse en estructurales. Esta
otra fuente de problemas a la que hacemos
referencia, son patologías funcionales que
consisten en situaciones de imposición y abuso en la regulación de las relaciones de empleo o laborales de colectivos determinados,
a los que de forma alguna se puede reconocer
unos instrumentos de reivindicación que
conduzcan a las situaciones patológicas a
que hemos hecho referencia.
Estas anomalías funcionales se conectan,
en su mayoría, a situaciones constituidas por
un «debilitamiento de la confrontación de intereses»138 en los procesos de negociación imputables a factores de diversa índole, pero
originantes de consecuencias no deseables,
bien porque limitan derechos consolidados
de grupos de funcionarios o porque modifican
sustancialmente su identidad profesional y
138
CRUZ VILLALÓN, J., «Algunas especialidades de la
negociación colectiva (laboral y funcionarial) en la Administración Pública», cit., págs. 40-41.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
JUAN RIVERO LAMAS y ANGEL LUIS DE VAL TENA
el ámbito potencial del ejercicio de sus funciones.
La consecuencia que se sigue de este trascendente papel de las actitudes y solicitaciones, políticas o prácticas, de los agentes negociadores de las Administraciones Públicas
frente a las representaciones sindicales en
las negociaciones colectivas, es la de una
aparente o real vulnerabilidad del poder de
negociación de los primeros, imputable a
causas muy diversas.
Cabe afirmar, en definitiva, que estas
fuentes de desajuste funcional de la negociación colectiva en el sector público funcionarial impiden sostener que se haya alcanzado
una plena consolidación estructural del sistema de negociación colectiva, sin que sea
posible afirmar, sin merma del rigor al analizar su proceso evolutivo, que se haya alcanzado el final del trayecto, esto es, su estabilización jurídica. Antes bien, la aplicación del
régimen vigente demanda en un futuro medidas de diversa índole –incluidas las de
carácter estructural– que afronten los problemas que se plantean por un Estado autonómico en el que cada Comunidad Autónoma tiende a crear vínculos exclusivos con los
funcionarios públicos sin tomar razón de
que, con anterioridad, era única su vinculación estatal para los que realizan funciones
después transferidas y el pleno reconocimiento de sus derechos en cualquier parte
del territorio nacional. Los nuevos problemas de funcionamiento, que se crean –entre
otros factores– por la propia aplicación del
régimen de competencias compartidas en relación con un amplio sector de funcionarios
públicos al servicio de las Comunidades
Autónomas, obligan a concluir que la negociación colectiva en el sector público funcionarial sigue precisando de sucesivos ajustes
y adaptaciones que aborden y resuelvan
unas anomalías –distintas y variables– que
se originan con su funcionamiento.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
235
ESTUDIOS
RESUMEN
236
Los autores comienzan analizando el alcance y el contenido diferenciados de la libertad sindical de los funcionarios públicos respecto de los trabajadores por cuenta ajena, pasando a
estudiar la negociación colectiva como «derecho de actividad» integrado en el derecho fundamental a la libertad sindical de los funcionarios públicos. El trabajo reflexiona sobre el
sistema jurídico de esa libertad en la función pública, sobre la negociación «en común» de
condiciones de trabajo para todos los empleados públicos –trabajadores y funcionarios– y
sobre la sedimentación institucional de la negociación colectiva en la Administración
Pública y su proyección diversificada.
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68
Aporías de la negociación
colectiva europea*
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL**
1. INTRODUCCIÓN
L
a crisis institucional que atraviesa,
mediado el año dos mil cinco, la
Unión Europea, seguramente la más
profunda de las que ha vivido, debe ser una
ocasión propicia para detenerse a reflexionar
sobre las grandes preguntas existenciales
–quien soy y quien quiero ser– que acosan
tanto a las instituciones como a los hombres
y que no menos aquellas que éstos acostumbran a eludir cuanto pueden. Si algo parece
haber hecho aguas en esta crisis europea es
el llamado «método funcionalista», que ha
sido un modo de «ir tirando», enormemente
útil en el pasado –ha forzado muchos «pasos
siguientes» en el proceso de construcción
europea–, pero que seguramente hoy, víctima de su propio éxito, es insuficiente para
dar respuesta a esas grandes cuestiones que
la Unión tiene ante sí planteadas. El hecho
consumado de una Europa a veinticinco, con
las dificultades de funcionamiento institucional que le son inherentes, exige –nadie se
atreve a negarlo– profundos cambios, pero
está por ver que esos cambios puedan ser una
vez más el resultado de un compromiso apó-
** El presente artículo fue elaborado por su autor
para los «Estudios sobre Negociación Colectiva en
homenaje al prof. Sala Franco».
** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid.
crifo, que satisfaga los muy dispares intereses estatales, que compagine proyectos de
construcción europea entre sí antagónicos y
del que al final resulte, de nuevo, un dibujo
institucional abstruso, inasequible para los
ciudadanos europeos, que continúen sintiéndolo muy ajeno.
Se abre un proceso de reflexión, en el que
conviene hacer dos cosas: Primero, juzgar
críticamente lo hecho, sin esa autocomplacencia europeísta que tanto adoba y limita
los análisis del proceso de construcción europea. Y segundo, clarificar las alternativas
políticas y jurídicas que se nos abren y las
implicaciones que de ellas se derivarían.
El presente trabajo quisiera hacer suyo
este planteamiento para abordar el análisis
de una institución comunitaria –como veremos es más que dudoso que, en puridad, de
tal quepa hablar– que, apenas aludida en el
Acta Única Europea y reconocida y regulada
luego en el Acuerdo relativo a la Política Social del Tratado de Maastricht y en el Tratado de Ámsterdam, despertó muchas esperanzas, por lo que su reconocimiento significaba
de avance para la llamada Europa Social y
por el papel que eventualmente podría representar en el proceso de construcción europea.
Me refiero a la negociación colectiva comunitaria, regulada en los arts. 138 y ss. del Tratado de la Unión Europea vigente, a los que
sólo de modo marginal afecta el Proyecto de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
237
ESTUDIOS
Constitución Europea en tormentoso proyecto de ratificación.
Cuando hace ya más de una década, el
Tratado de Maastricht incorporó en el Acuerdo relativo a la Política Social las primeras
bases –hoy prácticamente inalteradas– de lo
que parecía que quería ser un sistema de relaciones laborales europeo, no fuimos pocos
quienes señalamos las carencias de los
«mimbres» que el legislador comunitario
había diseñado y destacamos las dificultades
que en ellos iban a encontrar los agentes sociales si querían desarrollar una negociación
colectiva europea vigorosa. Por suerte o desgracia, el tiempo nos ha dado la razón. Como
veremos, las carencias estructurales que entonces señalamos siguen siendo hipotecas
que dificultan el desarrollo de un sistema de
negociación colectiva europeo. No me atrevería a asegurar, sin embargo, que esas carencias, en las que las sucesivas reformas de
los Tratados han perseverado, incluido el
proyecto de Constitución en proceso de ratificación, no sean deliberadas y no respondan a
un proyecto político que pueda, a la postre,
imponerse. De hecho, existe, a mi juicio, un
estrecho ligamen entre la concepción federalista de la Unión y la que apuesta por el desarrollo de una negociación colectiva comunitaria y, en sentido contrario, una prevención
liberal frente a cualquier desarrollo de un
sistema comunitario de negociación colectiva. Quizás las que en su día identificamos como carencias no sean sino elementos de un
modelo institucionalizado de concertación social en el que a la negociación colectiva no se
le asigna otro1 papel que el que sea capaz de
ganarse. Quizás, pese a lo que todos hemos
dicho, los redactores de las sucesivas versiones del Tratado han escrito lo que querían
escribir y han dado a la negociación colectiva
europea la dimensión que querían para ella,
Vid. L. CADIOU, S. GUICHARD y M. MAUREL, «Zone
euro: flexibilité des salaires, taux de change el politique
économique», en «Problèmes économiques», n. 2.627,
18 agosto 1999, pág. 24 y ss.
1
238
coherente con una determinada visión política y, desde luego, económica de la Unión. En
realidad, la unión económica y monetaria tal
y como fue concebida en Maastricht, en la
medida en la que, europeizadas las políticas
monetaria y en menor medida la fiscal,
confía los ajustes económicos a las políticas
salariales, probablemente sea, en principio,
incompatible con el desarrollo de una negociación colectiva fuerte de nivel europeo. Como vemos, también aquí el análisis conduce
a preguntarse sobre lo fundamental: qué negociación colectiva queremos para la Unión
Europea y en qué medida el Tratado vigente
dificulta o contribuye a conseguirla. Los
tiempos de crisis, para las instituciones como
para los hombres, se caracterizan por eso,
porque son tiempos en los que las cuestiones
fundamentales no pueden seguir soslayándose.
2. LEGISLACIÓN NEGOCIADA
VERSUS NEGOCIACIÓN COLECTIVA
EUROPEA
El rompecabezas que constituían las diversas vías previstas para el diálogo social
en el Tratado de Maastricht podía, en su andadura, haber producido resultados muy dispares. Como la doctrina se encargó de señalar desde el primer momento, el «material
normativo» de Maastricht era, como pocos,
un material semielaborado, que necesitaba
de un buen rodaje para saber lo que podía
dar de sí. Quizás ni siquiera hoy tengamos la
distancia necesaria para enjuiciar los frutos
de este complejo entramado normativo y
señalar las carencias que el texto desnudo
del Tratado permitía entonces a lo más intuir. No obstante, el tiempo transcurrido
permite ya –creo– confirmar algunas limitaciones señaladas en la primera hora.
En los artículos 138 y 139 TCEE el legislador comunitario hace básicamente dos cosas:
1ª) En primer lugar, reconoce a los interlocutores sociales europeos un papel funda-
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68
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
mental en el procedimiento legislativo comunitario en materia social, sin parangón por
su nivel de institucionalización y por su alcance en los países miembros. El art. 138, en
efecto, previene que toda iniciativa legislativa en materia social debe ser consultada por
la Comisión Europea a los interlocutores sociales europeos y contempla la posibilidad de
que éstos sustituyan la iniciativa de la propia Comisión negociando entre ellos el texto
en cuestión.
2ª) En segundo lugar, reconoce la autonomía colectiva de los agentes sociales europeos al prever que: «El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito comunitario
podrá conducir, si éstos lo desean, al establecimiento de relaciones contractuales entre
ellos». La aplicación de los acuerdos que resulten de esta previsión podrá, conforme al
precepto, llevarse a cabo a través de dos vías:
bien sobre la base de una «decisión» del Consejo, bien «según los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales y de
los Estados miembros», esto es, a través de la
negociación colectiva.
Se trata, bien mirado, de dos instituciones
diferentes entre las que se establecen algunas vías de comunicación –los acuerdos autónomos que encajen en la competencia comunitaria pueden, verbigracia, ser incorporados
al Derecho comunitario derivado trámite
una decisión del Consejo– pero entre las que
se ha establecido una inevitable relación
dialéctica, que dado el desequilibrado diseño
institucional de partida, la práctica ha vencido en favor de la primera. No creo, en efecto,
exagerar al afirmar que el rodaje del «diálogo
social» diseñado en Maastricht ha dado, hoy
por hoy, por resultado una consolidada participación institucional de los interlocutores sociales europeos en el procedimiento legislativo comunitario en materia social y un
incipiente y modesto desarrollo de la negociación colectiva –valga la redundancia– autónoma. No deja, en este sentido, de ser significativo que la Comisión Europea en una de sus
últimas Comunicaciones sobre el particular
hable de la existencia de «convenios colectivos europeos» que sean fuente de Derecho como de una cuestión a abordar «más adelante
y a medio plazo», «en los debates sobre la
próxima reforma del Tratado»2.
Es importante distinguir entre la participación institucional de los agentes sociales en
el proceso legislativo comunitario y la negociación colectiva porque, a menudo, criticando
el alcance de ésta última se minusvalora el de
la primera, que merece una valoración bien
distinta. El raquitismo de la negociación colectiva comunitaria no puede ni debe ocultar
la importancia del papel que el Tratado asigna a los interlocutores sociales europeos en
el proceso de producción normativa en materia social, y ello aunque quizás el desarrollo
de éste pueda, en alguna medida, haber redundado en perjuicio de aquella. El que la
negociación colectiva europea siga siendo todavía hoy más un proyecto que una realidad
cumplida, no obsta al hecho de que la participación de los agentes sociales en el proceso
legislativo social constituye una interesante
singularidad del proceso de producción normativa europeo3 y una incuestionable fuente
2
Literalmente la Comisión Europea ha escrito:
«Más adelante, y a medio plazo, el desarrollo del diálogo social europeo plantea la cuestión de la existencia
de convenios colectivos europeos como fuentes de derecho. Los debates sobre la próxima reforma del Tratado deberían tener en cuenta esta dimensión» [«Comunicación de la Comisión «El diálogo social europeo,
fuerza de modernización y cambio», COM (2002)0136,
pág. 20)].
3
Hay quien ha visto justamente en estos «acuerdos
legiferantes» de los arts. 138-139 del TCEE una manifestación del fenómeno jurídico de la «contractualización», entendido como «la aparición de nuevos conceptos y nuevas técnicas jurídicas que tienden a superar
la oposición entre heteronomía y autonomía. En lugar
de someter las relaciones de trabajo a reglas impuestas
desde el exterior o de remitirse al libre juego de la relación de fuerzas entre empresarios y trabajadores, se trata de implicar a los unos y a los otros en la elaboración
de las reglas necesarias para el buen funcionamiento
del mercado de trabajo», esto es, en la definición del
«bien común» (A. SUPIOT, «Un faux dilemme: la loi ou le
contrat?», Droit Social, 2003, nº 1, pág. 61).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
239
ESTUDIOS
de legitimación de las normas sociales europeas.
Este estado de cosas no puede extrañar si
se repara en que el origen de estos preceptos
que glosamos es, en última instancia, «el viejo diálogo social», inventado por Delors para
salvar el bloqueo a que se veían sometidas
las iniciativas de la Comisión en materia social e incorporado luego al Acta Única Europea4. Si con las mesas de diálogo de Val Duchesse se buscaba legitimación para las
iniciativas de la Comisión y salvar la manida
acusación hacia ésta de «burocratismo», el
grueso del mecanismo institucional diseñado
en Maastricht e incorporado en Ámstedarm
al Tratado, bien mirado, no pretende otra cosa. Prever una intensa participación de los
agentes sociales europeos en el procedimiento legislativo en materia social cumple, básicamente, dos objetivos: 1) En primer lugar,
es una garantía de realismo en el diseño de
las propuestas legislativas: ya no es «la burocracia europea» la que dice lo que hay que regular y cómo hay que hacerlo, sino que tanto
en la oportunidad de la iniciativa legislativa,
como en la formulación de su contenido mismo, el parecer de los interlocutores sociales
europeos va a ser tenido muy en cuenta. Se
robustece así la capacidad «reguladora» de
las normas sociales europeas, que, en mayor
o menor medida, cuentan con el consenso de
los sujetos presentes en el tejido social5.
2) En segundo lugar, es una garantía de legitimación para las normas sociales europeas,
una vía de superación del congénito «déficit
democrático» del que se acusa a la Unión6.
4
En este sentido, COMUNICACIÓN relativa a la «aplicación del protocolo sobre la política social presentada
por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo»,
COM (93) 600 final, 14 diciembre 1993, pág. 6.
5
T. TREU, «L’Europa Sociale: problemi e propettive»,
Diritto delle relazioni industrialli, 2001, n. 3, pág. 314.
6
Sobre el llamado «déficit democrático» y sus límites, vid. el interesante artículo de G.D. MAJONE, «Déficit
democratico, istituzioni non-maggioritarie ed il paradosso dell’integrazione europea», en Stato e Marcato,
n. 67, 2003, págs. 3 y ss.
240
Las normas sociales comunitarias que nacen
bien de un intenso diálogo con los agentes sociales europeos, bien del mero pacto entre éstos, disfrutan de la legitimación que tales
prácticas les confieren.
2.1. La «legislación social europea
negociada»
La institucionalización de la participación
de los agentes sociales en el procedimiento
legislativo en materia social se materializa,
básicamente, en tres previsiones normativas. En primer lugar, en el deber de la Comisión de consultar a los interlocutores sociales
toda propuesta en el ámbito de la Política Social, y que alcanza, en un primer momento, a
la posible orientación de una acción comunitaria y, con posterioridad, si la Comisión juzga dicha acción conveniente, al contenido de
la propuesta. En segundo lugar, en la posibilidad que el Tratado ofrece a las partes sociales de sustituir la iniciativa legislativa de la
Comisión. Conocida la propuesta de la Comisión, los interlocutores sociales pueden informar a la misma de su voluntad de negociar el
contenido de la misma. Se trata, al decir
unánime de la doctrina, de una clara preferencia del Tratado por las normas comunitarias pactadas, de la recepción del principio
de «subsidiariedad horizontal». En tercer lugar, en la posibilidad de recabar del Consejo
la adopción de una decisión para garantizar
la aplicabilidad del acuerdo. El texto negociado por los agentes sociales, en efecto, puede bien aplicarse a través de la negociación
colectiva de los países miembros, bien, a petición conjunta de las partes firmantes, aplicarse «sobre la base de una petición del Consejo adoptada a propuesta de la Comisión»
(art. 139.2 TCEE).
La implementación de estas previsiones
normativas realizada hasta la fecha, permite
claramente advertir que estamos ante la «procedimentalización» de una negociación legislativa. Una procedimentalización flexible que
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68
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
consiente diversos grados de participación de
los agentes sociales en las iniciativas normativas comunitarias –desde la mera evacuación
de las consultas hasta la propia redacción
pactada del texto normativo–, pero que, en todo caso, aparece claramente funcionalizada a
la producción de un acto normativo comunitario típico. En este sentido, hay quien ha hablado de estos trámites como de «actos internos al proceso de formación de la voluntad
legislativa en el sentido del art. 190 del
TCEE» (actual 253)7. Son varias las razones
que avalan la ubicación de este procedimiento
en el ámbito de la «legislación negociada»:
1ª) En primer lugar, el monopolio de la
iniciativa legislativa reconocido a la Comisión8 y el papel fundamental asignado a la
misma durante toda la fase de consulta/negociación. A la Comisión corresponde, en efecto,
la gestión de la consulta/negociación tripartita prevista en el Tratado y, en particular, la
iniciación del procedimiento poniendo sobre
la mesa un tema que considera puede ser objeto de regulación comunitaria. El ejercicio
por parte de la Comisión de todas las prerrogativas que se le reconocen es básico para la
consecución de los objetivos del Tratado. La
iniciativa de la Comisión está concebida como
un acicate para la negociación bipartita de la
materia sobre la que verse: ante la amenaza
real de una iniciativa reguladora de la Comisión, si las partes sociales quieren «controlar»
el alcance de la regulación futura pueden
sustituir a aquella iniciando una negociación
bipartita. Es lo que Blanpain ha llamado «negociación de Damocles»9. Cuando las nego-
7
B. VENEZIANI, «Dal dialogo socialle alla contrattazione collettiva nella fase della trasformazione istituzionale dell’Unione Europea», en Rivista italiana di Diritto
del lavoro, 1998, I, pag. 253.
8
Es imaginable, no obstante, la existencia de
Acuerdos resultado de la iniciativa libre de los interlocutores sociales para los que luego éstos reclamen su incorporación a una decisión del Consejo.
9
R. BLAINPAIN en R. BLANPAIN y C. ENGELS, Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized
Market Economies, La Haya 2001, pág. 173.
ciaciones bipartitas se frustren, es también
esencial para que el mecanismo funcione que
la Comisión retome la iniciativa y siga adelante con el proceso legislativo, pues, de lo
contrario, la persuasión de una regulación no
controlada por los agentes sociales europeos
perdería todo mordiente.
2ª) En segundo lugar, la limitación material de los acuerdos al ámbito de las competencias sociales comunitarias. Tanto los textos iniciativa de la Comisión, como los que
resulten del acuerdo de los agentes sociales
europeos sustitutivos de aquella, cuando se
pretenda su aplicación a través de una decisión del Consejo, deben respetar escrupulosamente el ámbito de las competencias asignadas por el Tratado a la Comunidad y
aprobarse conforme al régimen de mayorías
establecido en el mismo en función de la materia abordada (mayoría o unanimidad). No
estamos, por consiguiente, ante acuerdos cuyos contenidos vengan autónomamente decididos por las partes en ejercicio de su autonomía sino que nacen ceñidos al alcance de
las competencias comunitarias, al ejercicio
de las cuales acaban por resultar instrumentales10. Esta sujeción del contenido de los
acuerdos a la competencia comunitaria en
materia social produce, además, una situación paradójica: los acuerdos a menudo abordan materias impropias de la negociación colectiva y tienen vedado entrar en otras –tal
es el caso de las retribuciones– típicas de la
negociación colectiva.
3ª) En tercer lugar, el soslayo al que se
vió sometido el Parlamento Europeo en el
procedimiento legislativo en materia social.
Como ha sido generalmente destacado, la
participación de los agentes sociales en el
procedimiento legislativo prevista en Maas-
A decir de LO FARO, «una autonomía colectiva
obligada a desarrollarse dentro de ámbitos competenciales heterónomamente predeterminados ... no puede
llamarse tal (Cfr. Funzioni e finzioni della contrattazione
collettiva comunitaria, Milán 1999, pag. 191).
10
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
241
ESTUDIOS
tricht se hizo en desdoro del papel atribuido
al Parlamento Europeo, institución que formalmente encarna el principio democrático
en la Unión. En alguna medida, podría decirse que, al concebir el procedimiento legislativo en materia social, Maastricht opuso la
legitimación corporativa a la legitimación
democrática y que prefirió –máxime habida
cuenta de que ignora el problema de la representatividad de las organizaciones– la
primera a la segunda. O, si se prefiere, que,
como han sostenido los jueces comunitarios,
Maastricht incorpora una versión nueva del
principio democrático en virtud de la cual «la
representatividad acumulada suficiente de
los grupos de interés sustituye la representatividad electoral de los parlamentarios europeos»11. Aunque el Tratado de Ámsterdam
cambió en buena medida las cosas, aumentando la influencia del Parlamento Europeo
como legislador en el área social, previendo
la utilización del procedimiento de codecisión
(art. 251 TCCE ), es evidente que cuando el
texto normativo es fruto del diálogo social el
papel del Parlamento –que sin embargo no
ha tenido empacho en reconocer la fundamental aportación que el diálogo social supone12– queda muy desdibujado. Es verdad
que la Comisión viene informando al Parlamento de la iniciación de consultas y de la
apertura y conclusión de negociaciones y
que somete a su dictamen el acuerdo que va
a ser transpuesto a través de una decisión
del Consejo, también lo es, con el Tratado en
la mano, ésta última práctica es una «concesión» de la Comisión13 y no un ejercicio de
11
A. SUPIOT, «Un faux dilemme: la loi ou le contrat?», Droit Social, 2003, n. 1, pág. 66.
12
«Los procedimientos previstos en los arts. 3 y 4
del Acuerdo relativo a la Política Social –ha afirmado el
propio Parlamento Europeo- pueden en algunos casos
ser útiles para superar el impasse decisional del Consejo» [Resolución del Parlamento relativa a la propuesta
de Directiva en materia de part-time (A4-0352/97) de
19 noviembre 1997, punto 12)].
13
La propia Comisión lo reconoció al afirmar: «En
el apartado 2 del art. 4 del Acuerdo no está previsto
que la Comisión consulte al Parlamento Europeo sobre
242
las prerrogativas reconocidas al Parlamento
en aquel.
4ª) En cuarto lugar, los controles que sobre la representatividad de los agentes sociales y, caso de que el texto sea fruto de un
acuerdo y vaya a incorporarse a una decisión
del Consejo, también de la legalidad del mismo realiza la Comisión, «garante del interés
comunitario y guardiana de los Tratados». En
efecto, como la propia Comisión ha reconocido, al implementar las previsiones del Tratado, ejerce al menos sendos controles. Uno inicial sobre la representatividad de los agentes
sociales que van a participar en la consulta.
Se trata a través de este control de garantizar que quienes participan en el procedimiento legislativo sean representativos, es decir,
de que la participación sea un mecanismo democrático. Al efecto, la Comisión realiza o encarga continuos controles sobre la representatividad de los agentes sociales europeos. El
segundo opera cuando los agentes sociales
europeos, que han concluido un acuerdo, solicitan conjuntamente su incorporación a una
decisión del Consejo. Este segundo control es
un control de «democraticidad» pero también
de legalidad de los Acuerdos, por eso versa
sobre la representatividad suficiente de las
partes contratantes y sobre la legalidad de todas las cláusulas del acuerdo conforme al Derecho comunitario y, en particular, el cumplimiento de las disposiciones relativas a las
pequeñas y medianas empresas.
El ejercicio de estos controles por parte de
la Comisión, en los casos habidos hasta aho-
peticiones que los interlocutores sociales le hayan dirigido con respecto a la aplicación de un Acuerdo mediante una decisión del Consejo. Sin embargo, la Comisión
se propone informar al Parlamento y enviarle el texto
del Acuerdo, así como su propuesta de decisión y la exposición de motivos, de modo que el Parlamento pueda, si lo considera aconsejable, expresar su opinión a la
Comisión y al Consejo» [Comunicación relativa a la aplicación del protocolo sobre la política social presentada
por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo,
COM (93) 600 final, 14 diciembre 1993, pág. 17].
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
ra, ha sido «todo menos ritual, habiéndose
materializado en textos voluminosos que han
explorado a fondo los acuerdos colectivos antes de certificar su legalidad» y dar el placet
a su asunción por una decisión del Consejo14.
No parece, sin embargo, que, ante la petición
conjunta de las partes sociales de que el
Acuerdo que han pactado se incorpore a una
decisión del Consejo, la Comisión pueda en
ejercicio de sus prerrogativas negarse a llevar el Acuerdo ante el Consejo. Puede, desde
luego, informar en contra de su asunción por
el Consejo, pero debe elevar la propuesta al
Consejo15.
5ª) En quinto lugar, el hecho de que, incluso en el supuesto de que el texto normativo sea pactado entre los interlocutores sociales europeos, para que pueda considerarse
«Derecho comunitario» y resulte garantizada
su aplicabilidad, para que goce de «indiscutible relevancia jurídica-comunitaria»16, debe
incorporarse a una decisión del Consejo. Trámite que, además, el Consejo puede rechazar
si entiende que el acuerdo vulnera el Derecho comunitario o si –entiendo– discrepa del
contenido del mismo.
Como ha sido expresivamente afirmado,
para que el acuerdo se convierta en fuente
del Derecho comunitario debe ser «devorado»
por una decisión del Consejo17: el precio de la
garantía de su eficacia es la transformación
de su naturaleza jurídica. Cuando el acuerdo, en efecto, se incorpora a una Directiva co-
A. LO FARO, «Europei, comunitari e comunitarizzati: i contratti collettivi nell’era della sovranazionalità»,
Rivista giuridica del lavoro, 2000, nº 4, pág. 875.
15
En este mismo sentido, A. JACOBS, «La concertación social europea», en Comisión Consultiva Nacional
de Convenios Colectivos (ed.), La negociación colectiva
en Europa, Madrid 2004, pág. 354.
16
A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 1999, pág. 128.
17
U. ROMAGNOLI, «I profili istituzionali della contrattazione collettiva europea», en A. LETIERI y U. ROMAGNOLI (ed.), La contrattazionje collettiva in Europa, Roma
1988, pág. 25.
14
munitaria «deja de existir para confundirse
con el instrumento normativo que lo acoge»18, con todas las consecuencias que de ello
se derivan. Esta vía permite, sin embargo,
eludir –todo sea dicho– la delicada cuestión
de la representatividad de los actores europeos19.
Creo que las notas expuestas permiten
afirmar que, aunque por economía verbal se
aluda con frecuencia a la negociación colectiva europea para referirse al procedimiento
de participación institucional en el proceso
legislativo descrito, ésta «negociación colectiva» dista mucho, genética, morfológica y
funcionalmente, de la que conocemos y, en
consecuencia, el aparato conceptual e interpretativo elaborado para ésta dificilmente va
a ser aplicable a aquella. En realidad, el mecanismo de consulta/negociación previsto en
el Tratado es una suerte de procedimentalización del proceso legislativo comunitario en
materia social, cuyo principal valor añadido
es aportar legitimación a las normas fruto
del mismo. No comparto, sin embargo, las
críticas de quienes reprochan a este procedimiento no ser lo que quisieran que fuera y
renglón seguido le niegan las indudables virtualidades que tiene. El diálogo social, con
las limitaciones que se quieran, ha prestado
buenos servicios al proceso de construcción
de la «Europa social» y constituye ya un elemento de identidad del «modelo social europeo». Un elemento que viene desplegando
también positiva influencia en la cultura
política de algunos países miembros que, siguiendo la pauta europea, superan viejas resistencias internas a la institucionalización
de la participación de los agentes económicos
y sociales.
18
A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 1999, pag. 215.
19
M. D’ANTONA, «Contratazione collettiva e concertazione nella formazione del diritto sociale europeo», en A. LETIERI y U. ROMAGNOLI (ed.), La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág. 109.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
243
ESTUDIOS
2. 2. La negociación colectiva
«autónoma»
Frente a esta «negociación legiferante», la
regulación en el Tratado de la «negociación
autónoma» presenta numerosas debilidades.
En realidad, como en su día afirmamos, por
lo que se refiere a la posibilidad de suscribir
convenios colectivos comunitarios «libres», lo
que el Tratado hace es reconocer el principio
de autonomía colectiva, sin establecer un
marco jurídico regulador para la negociación
colectiva europea20. El art. 139 TCEE se limita a hacer, en efecto, «un mero reconocimiento por parte del Ordenamiento comunitario de la autonomía de los interlocutores
sociales, al que se refuerza con previsiones
normativas destinadas a garantizar la efectividad de los acuerdos que se alcancen»21. Este reconocimiento se produce, además, en un
contexto poco propicio al desarrollo de la negociación colectiva libre: sujetos colectivos
insuficientemente articulados22 y de representatividad discutible, un mercado de trabajo europeo segmentado sometido a reglamentaciones dispares, la ausencia de percepción
de un nivel de conflicto europeo, ausencia de
prácticas relevantes cuantitativa y cualitativamente de negociación colectiva europea,
etc.
La existencia de estos problemas estructurales, unida al hecho de que la única previsión normativa establecida en el Tratado para los «acuerdos autónomos» venga referida a
la aplicación de los mismos cuando no se op-
20
F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, El Derecho social
comunitario en el Tratado de la Unión Europea, Madrid
1994, pág. 136.
21
Ibidem.
22
«El problema de la contratación colectiva europea –ha escrito ANTONIO LETIERI– es en efecto el de la
existencia de un sindicalismo europeo. En otros términos, el de la superación de la histórica heterogeneidad
de sus reglas y estrategias» (A. LETIERI, «La ‘frontiera’ europea del sindacato», en A. LETTIERI y U. ROMAGNOLI, La
contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág.
15).
244
te por solicitar del Consejo que los incorpore
a una decisión y remita «a los procedimientos
y prácticas propios de los interlocutores sociales y de los Estados miembros», ha hecho
que a estos acuerdos no pueda atribuírseles
la consideración de «Derecho comunitario»,
con las consecuencias que de tal calificación
derivan, y que, con el arsenal de instrumentos disponibles, no pueda garantizarse la
aplicación general y efectiva de los mismos.
La transposición de los acuerdos se lleva a
cabo a través de la muy heterogénea negociación colectiva interna de los países miembros, sin que existan ni instrumentos coercitivos más allá de los endoasociativos para
exigir su observancia, ni mecanismos de control sobre su efectiva aplicabilidad. El paso
del nivel comunitario al nivel estatal en la
práctica –pudo escribirse en su día y puede
repetirse hoy– «se revela, desde un punto de
vista general, irrealizable y, por eso mismo,
letal para la posible negociación libre a nivel
comunitario»23.
Los magros resultados de la negociación
colectiva autónoma a nivel interconfederal,
los temas de no nucleares abordados en la
misma –el teletrabajo y el estrés en el trabajo– y las dificultades de implementación con
que se ha topado dan buena cuenta de lo que
digo24. Muy significativo resulta, en este sen-
23
A. LETTIERI, «La ‘frontiera’ europea del sindacato»,
en A. LETTIERI y U. ROMAGNOLI, La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág. 14.
24
Recientemente, el Tribunal Supremo ha debido
pronunciarse sobre la licitud de una modificación sustancial de condiciones de trabajo fruto de un pacto colectivo mediante el cual se transformaban en supuestos
de teletrabajo contratos de trabajo comunes. En el supuesto fue alegado el contenido del «Acuerdo marco
europeo sobre el teletrabajo», cuyo art. 3 insiste en el
carácter voluntario de esta nueva figura, alegación que
el Tribunal rechazó afirmando que «el Acuerdo no es
aplicable todavía en nuestro ordenamiento, pues su publicación como Anexo del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva no equivale a una recepción en Derecho interno a través de la negociación
colectiva, al tener el mencionado Acuerdo Interconfederal sólo una eficacia obligacional para las partes que
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
tido, que la Comisión Europea, en una reciente Comunicación de título «Colaboración para el cambio en una Europa ampliada: potenciar la contribución del diálogo
social europeo», tras valorar con carácter
general positivamente, como no podía ser de
otra forma, las experiencias de diálogo social
autónomo realizadas, y singularmente la
abundancia de los llamados textos de nueva
generación, subraya, sin embargo, la necesidad de discriminar entre estos los textos que
incorporan verdaderos acuerdos de aquellos
que abren un proceso de colaboración y consultas, pues, a su juicio, el impacto real de
muchos de estos textos deja mucho que desear, de un lado, porque se formulan en términos vagos e imprecisos, y de otro, porque no
se prevén medidas que garanticen su aplicación a nivel estatal, dada la ausencia de una
eficaz interacción entre el nivel europeo y el
nacional de relaciones industriales25. La crítica sobre los acuerdos autónomos, adoptados ex art. 139.2 del Tratado, contenida en el
texto, abunda en la misma dirección, esto es,
en la inexistencia de garantías sobre la aplicabilidad real de los mismos y en la insuficiencia de mecanismos de control. Para incentivar la corrección de estas insuficiencias,
la Comisión afirma que va a llevar a cabo su
propio control sobre la aplicación de los
acuerdos y no excluye, si constata el incumplimiento, adoptar al efecto iniciativas legislativas26. Se diría que la Comisión, consciente de que su espada de Damocles ha sido
eficaz para estimular los acuerdos de legiferantes, parece decidida ahora a blandirla pa-
lo suscriben en orden al respeto de las orientaciones y
criterios que han de seguirse en la negociación, y en esta materia las organizaciones empresariales y sindicales
firmantes sólo se comprometen ‘a promover la adaptación y el desarrollo’ del Acuerdo Marco Europeo «a la
realidad española» (STS 11- IV- 2005).
25
COM (2004) 557 final, 12 agosto 2004, pág. 6. La
crítica llueve sobre mojado, pues es reiteración de la
contenida en la Comunicación sobre «El diáologo social
europeo, fuerza de modernización y cambio»,
COM(2002) cit. pág. 18.
26
COM (2004) 557 final, 12 agosto 2004, pág. 11.
ra asegurar la aplicación de los acuerdos
autónomos a través de los sistemas nacionales de negociación colectiva.
Como apuntábamos más arriba, este desequilibrio entre la regulación de los acuerdos
legiferantes y los acuerdos autónomos en el
que incurre el Tratado, quizás no sea una carencia inocente del legislador comunitario sino una opción de política del Derecho. Es
muy probable que el legislador comunitario
no haya ido más lejos en su regulación de la
negociación colectiva porque no ha que querido hacerlo y que así como ha instituido, poco menos que de la nada, una intensa participación de los agentes sociales europeos en el
proceso legislativo en materia social, por lo
que se refiere a la negociación colectiva no ha
querido hacer otro tanto, sino que se ha limitado a reconocer la autonomía colectiva, pretendiendo que la negociación colectiva europea se haga a sí misma. En este sentido,
probablemente el embrión de la «futura» negociación colectiva europea no haya que buscarlo en los acuerdos interprofesionales en la
cúspide sino en las interesantes experiencias
de negociación colectiva que a nivel sectorial
y a nivel de empresa empiezan a arraigar.
Seguramente serán estos ámbitos los laboratorios dónde se visualicen los «intereses colectivos», que siguen siendo el «humus» sin el
que la práctica de una auténtica negociación
es inconcebible. El nivel sectorial es generalmente considerado «un nivel eficaz de intervención sobre las cuestiones de empleo, organización del trabajo y mejora de las
condiciones de trabajo, pues es el más cercano a la base y el mejor capacitado para anticipar los cambios»27. Es allí –ha dicho la Comisión Europea– donde «se encuentran los
desafíos económicos y sociales: en relación
con la reestructuración industrial, la introducción de nuevas tecnologías, los cambios
en las ocupaciones y la apertura a la compe-
27
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN, «Adaptación y fomento del diálogo social a escala comunitaria», COM
(1998) 322 final, 20 mayo 1988, pág. 14.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
245
ESTUDIOS
tencia»28. El diálogo social y la negociación
colectiva autónoma han producido ya a nivel
sectorial frutos estimulantes. Son ya apreciables los sectores implicados y, curiosamente, se empiezan a abordar questiones
que han sido un auténtico tabú comunitario,
como la materia retributiva29. Por su parte,
como la propia Comisión reconoce, el diálogo
social a nivel de empresa «ha conocido un inmenso éxito» y los acuerdos adoptados en el
seno de los grupos de empresa europeos son
numerosísimos30. La constitución de alrededor de 700 Comités de Empresa Europeos ha
supuesto la creación de un nivel de negociación, que ya vive una dinámica propia, como
evidencian el volumen de los acuerdos adoptados y la amplitud de los temas tratados en
los mismos. «Gracias a la intervención y a la
mediación del Comité de Empresa Europeo
–ha podido escribir Blanke– se han evitado
traslados de la producción ya previstos o se
han reducido notablemente su envergadura
y sus repercusiones, se han abandonado ‘planes de outsourcing’, se han negociado planes
sociales, se han iniciado negociaciones sobre
la concesión de compensaciones a los trabajadores que desempeñen sus tareas en su
propio domicilio y se han constituido nuevos
órganos de composición paritaria»31.
Ibidem, pág. 15.
Cfr. M. CILENTO, «Il dialogo sociale europeo di
settore», Diritto delle reazioni industriali, 2001, n.1,
págs. 90 y 91. Más escépticos sobre las potencialidades
de la negociación sectorial se muestran S. CLAUWAERT, R.
HOFFMANN, J. KIRTON-DARLING y E. MERMET, «Diálogo social y coordinación de la negociación colectiva en Europa», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos (ed), La negociación colectiva en Europa, Madrid 2004, págs. 322-325.
30
COM (2004) 557 final, 12 agosto 2004, pág. 8.
31
T. BLANKE, «Acuerdos del Comité de Empresa Europeo: tipos, contenidos y funciones, naturaleza jurídica», Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (ed), La negociación colectiva en Europa, Madrid
2004, pág. 401. Vid. asimismo, A. PERULLI, «Contrattazione transnazionale nell’impresa europea e Cae: spunti di riflessione», Diritto delle relazioni industriali, 2000,
n. 2, pág. 187 y ss.
28
29
246
No cabe duda de que la opción abstencionista del Tratado ha tenido mucho que ver
con el actual raquitismo de la negociación colectiva europea, pero quizás sea una opción
más respetuosa con lo que ha sido la historia
general de la institución y a la postre con el
desarrollo natural de la misma. La negociación colectiva debe nacer desde la base y responder a una genuina relación de fuerzas.
De la impostura institucional, por importante que sea, no nacerá nunca un sistema de
negociación colectiva solvente. Esto no significa, obviamente, que se rechacen aquí, ni
mucho menos, las intervenciones comunitaria de promoción de la negociación colectiva,
seguramente, sin embargo, estas intervenciones deben centrarse en el fortalecer las estructuras representativas de empresarios y
trabajadores, en procurar que cuajen las experiencias de negociación europea que vienen desarrollándose a nivel de empresa y
sectorial y, madurado el momento, en garantizar la eficacia real –jurídica y personal– de
los acuerdos suscritos.
3. LA REPRESENTATIVIDAD
DE LOS AGENTES SOCIALES
EUROPEOS
Una de las carencias que, sin duda, están
dificultando enormemente la conformación
de un sistema europeo de negociación colectiva es la inexistencia de reglas solventes que
certifiquen la representatividad de quien pretende negociar, máxime después del último
proceso de ampliación. El Acuerdo relativo a
la Política Social del Tratado de Maastricht,
al establecer el doble deber de consulta que
hacer recaer sobre la Comisión y al prever la
negociación colectiva autónoma, se refirió
una y otra vez a los «interlocutores sociales»,
mas sin definir nunca quiénes eran éstos y
qué requisitos había que acreditar para ser
considerados como tales. En aquel momento,
la referencia en el Acuerdo a los interlocutores sociales no pudo ser interpretada sino como una alusión a quienes hasta ese momen-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
to habían sido protagonistas de las prácticas
de diálogo social32, pero con posterioridad no
se han introducido cambios normativos, y
ello pese a que la cuestión, como veremos, se
ha manifestado problemática y la ampliación
al Este ha complicado las cosas. El silencio
del Tratado sobre quienes sean los interlocutores sociales, en efecto, perdura hasta nuestros días, pues ni en Ámsterdam, ni en Niza
–de los que el proyecto de Constitución en
proceso de ratificación sigue los pasos– se
produjo clarificación alguna sobre el particular.
Los principales esfuerzos por clarificar y
dotar de contenido a la noción de «interlocutor europeo» los ha hecho la Comisión, que ya
en 1993 dictó una «Comunicación relativa a
la aplicación del protocolo sobre la política
social presentada por la Comisión al Consejo
y al Parlamento Europeo» donde abordó la
cuestión, retomada en textos posteriores, y
que ha elaborado continuos estudios sobre la
representatividad de los agentes sociales europeos33. La Comisión ha distinguido tres niveles o formas de participación en el diálogo
social: una amplia actividad de información
y consulta sobre temas generales, a disposición de todas las organizaciones que la requieran; la doble consulta prevista en el Tratado sobre la posible orientación de una
acción comunitaria y sobre el contenido de la
misma; y la negociación colectiva autónoma
que puede requerir para su implementación
de una decisión del Consejo o del concurso de
la negociación colectiva de los países miembros.
32
Cfr. F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, El Derecho social comunitario en el Tratado de la Unión Europea, Madrid 1994, pág. 138.
33
En la reciente COMMUNICATION DE LA COMMISSION
«Partenariat pour le changement dans une Europe élargie –Renforcer la contribution du dialogue social européen», la Comisión prevé que se acelere el ritmo de
los estudios en curso de realización, así como su actualización periódica y publicidad [COM(2004) 557 final,
pag. 10].
A efectos de seleccionar los sujetos de la
participación, la Comisión distingue claramente entre la doble consulta, esto es, la participación de los interlocutores sociales europeos en el proceso legislativo ordinario en
materia social, para la que establece y exige
la observancia de una serie de criterios, y la
negociación autónoma, respecto de la cual
mantiene una actitud abstencionista sólo rota cuando, concluido el acuerdo autónomo,
las partes de consuno requieren del Consejo
su aplicación mediante una «decisión».
Para participar en el proceso de consultas,
la Comisión viene exigiendo de las organizaciones el que respondan globalmente a los siguientes criterios: 1) «ser interprofesionales,
sectoriales o de una categoría de trabajadores,
y estar organizadas a nivel europeo; 2) estar
compuestas por organizaciones que, a su vez,
formen parte integrante y reconocida de las
estructuras de interlocutores sociales de los
Estados miembros, tengan la capacidad de
negociar acuerdos y sean, en lo posible, representativas en todos los Estados miembros; y
3) disponer de las estructuras adecuadas que
garanticen su participación efectiva en el proceso de consulta»34. Sobre la base de este
«principio general», la Comisión ha evacuado
consultas con hasta cinco categorías diferentes de organizaciones: a) organizaciones interprofesionales de carácter general: la Unión de
Confederaciones de la Industria y de los Empresarios de Europa (UNICE), el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) y la Confederación Europea de Sindicatos (CES);
b) organizaciones interprofesionales que representan a determinadas categorías de trabajadores o de empresas: la Unión Europea de
Artesanos y de la Pequeña y Mediana Empresa (UEAPME), la Confederación Europea de
Cuadros (CEC) y Eurocadres; c) organizaciones específicas: Asociación de Cámaras de Co-
34
COMUNICACIÓN relativa a la aplicación del protocolo sobre la política social presentada por la Comisión
al Consejo y al Parlamento Europeo, COM (93) 600 final, 14 diciembre 1993, pág. 13.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
247
ESTUDIOS
mercio e Industrias Europeas (EUROCHAMBRES); d) organizaciones sectoriales (veintitrés organizaciones de sectores diversos); y
e) federaciones sindicales europeas afiliadas a
la CES (quince federaciones)35.
Para el supuesto de la negociación autónoma, la doctrina establecida es muy diferente:
«la Comisión no puede intervenir en las negociaciones», «son los interlocutores sociales
quienes han de decidir quien se sienta a la
mesa de negociación y quienes han de llegar
a los compromisos necesarios»36. No hay, por
consiguiente, en la negociación autónoma, a
diferencia de lo que ocurre en la legiferante,
ingerencia alguna de la Comisión sobre la representatividad de las partes que negocian:
son ellas en ejercicio de su autonomía quienes se reconocen como interlocutores válidos
y suscriben libremente los acuerdos. «El respeto al derecho de cualquier interlocutor social a elegir con quien quiere negociar –ha
afirmado con rotundidad la propia Comisión
Europea– es un elemento clave de la autonomía de los interlocutores sociales»37. En el
caso, sin embargo, de que las partes contratantes requieran una decisión del Consejo para aplicar el acuerdo concluido, la Comisión,
«como guardián de los Tratados», elaborará
la propuesta de decisión que someta al Consejo «teniendo en cuenta el carácter representativo de las partes contratantes»38, esto es,
su «representatividad suficiente» dado «el alcance del tema objeto de la negociación»39. La
35
Anexo I, 35 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN
«Adaptación y fomento del diálogo social a escala comunitaria», COM (1998) 322 final, págs. 21 y 22.
36
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN «Adaptación y fomento del diálogo social a escala comunitaria», COM
(1998) 322 final, pág. 13.
37
Ibidem.
38
COMUNICACIÓN relativa a la aplicación del protocolo sobre la política social presentada por la Comisión
al Consejo y al Parlamento Europeo, COM (93) 600 final, 14 diciembre 1993, pág. 17.
39
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN «Adaptación y fomento del diálogo social a escala comunitaria», COM
(1998) 322 final, pág. 17.
248
no ingerencia de la Comisión en la negociación autónoma cesa, en consecuencia, cuando
se pretende la incorporación del acuerdo al
Derecho comunitario, entonces la Comisión,
guardiana de los Tratados, realiza un control
de representatividad y otro de legalidad.
La modulación del control de la representatividad en las diversas fases del procedimiento legislativo es, para la Comisión Europea, una manifestación de respeto hacia la
autonomía colectiva de los interlocutores sociales europeos. A la vista de las reflexiones
realizadas más arriba, cabe, sin embargo,
apuntar otra interpretación: el control de la
representatividad se ejerce cuando la participación institucional de los interlocutores sociales europeos se inserta en el procedimiento legislativo ordinario, esto es, cuando sirve
a la legitimación de las normas comunitarias40, y se deja en manos de los propios interlocutores sociales cuando éstos negocian a
su suerte y cuando el producto de la negociación no va a insertarse en el sistema de fuentes.
Repárese en que toda la construcción sobre el control de la representatividad reseñada, y particularmente la modulación de su
intensidad en las distintas fases del proceso
legislativo, es una elaboración de la Comisión Europea, que ha hecho una lectura muy
«creativa» de los mismos. Tan creativa que la
misma ha sido objeto de impugnación judicial y ha obligado al Tribunal de Primera
Instancia de las Comunidades a pronunciarse sobre el particular.
El conflicto es conocido. La UEAPME
(Unión Europea de Artesanos y de la Pequeña
y Mediana Empresa), que se encuentra entre
las organizaciones representativas reconoci-
En este mismo sentido, la doctrina ha dicho que,
en este caso, «la representatividad es un concepto cuya
función consiste en legitimar el proceso de formación
de la actividad legislativa comunitaria» (A. BAYLOS, «Rappresentaza e rappresentatività sindacale nella globalizzazione», GDLRI, 2002, n. 98, pág. 186).
40
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
68
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
das por la Comisión (vid. supra) y que había
participado en la doble consulta sobre la posibilidad de una iniciativa comunitaria en materia de permiso parental y sobre el contenido
de la misma, fue luego excluida de la negociación del Acuerdo autónomo, pues en ella sólo
participaron las principales organizaciones
interprofesionales, es decir, la UNICE, la
CEEP y la CES. Este acuerdo, a petición conjunta de las partes sociales, fue luego asumido por el Consejo que lo incorporó como anexo en la Directiva 96/34/CE que regula los
mecanismos de aplicación del mismo.
Pues bien, ante tal situación, la UEAPME
recurrió ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades solicitando la anulación del Acuerdo, básicamente por entender
que se le había negado su derecho a negociarlo, un derecho que derivaría de su condición de organización representativa «reconocida» y de «disposiciones superiores del
Ordenamiento jurídico comunitario»41; a su
juicio, su exclusión arbitraria habría venido
a viciar «la regularidad de la extensión» erga
omnes que su implementación a través de
una Directiva supuso.
La cuestión fundamental que centraba el
litigio era, por consiguiente, la de decidir
cuales eran –y son– las relaciones existentes
entre el derecho de los interlocutores sociales
a participar en la fase de doble consulta que
inicia el procedimiento legislativo en materia
social y el derecho a negociar acuerdos reconocido a los interlocutores sociales en el siguiente párrafo en el propio texto del Tratado. Las organizaciones consideradas por la
Comisión representativas a efectos de la doble consulta, ¿tenían –y tienen– derecho a
41
Un segundo motivo contenía el recurso sobre el
que, por razones obvias, no voy a detenerme. Me refiero a la alegación de que la Directiva no tenía en cuenta
las exigencias de las pequeñas y medianas empresas y
violaba, por tanto, el art. 2. 2 del APS según el cual las
«Directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y desarrollo de pequeñas y medianas empresas».
participar en la negociación del acuerdo llamado a sustituir la iniciativa de la Comisión? ¿O, por el contrario, la consulta y la negociación son procedimientos independiente
regidos por distintas reglas?.
La Comisión Europea, como hemos visto,
había con anterioridad ya optado por esta segunda interpretación, arrogándose la función de controlar la representatividad de los
interlocutores sociales en dos momentos, el
de la consulta y el de la incorporación del
Acuerdo a una Directiva, y dejando en manos
de los propios agentes sociales la selección de
sus interlocutores válidos para la fase de negociación. El Consejo hizo suyas durante el
proceso y reprodujo en sus alegaciones las tesis de la Comisión, solicitando del Tribunal
la desestimación del recurso.
Y esta interpretación fue la que, al cabo,
asumió el Tribunal en su sentencia de 18 de
junio de 1998, con la que resolvió el conflicto42. La principal doctrina de esta importante sentencia puede sintetizarse como sigue:
1º) El Tribunal hace suya la doctrina «oficial», contenida en la conocida Comunicación
de la Comisión de 1993, que distingue claramente entre los procedimientos de consulta y
negociación del acuerdo. El Tribunal afirma
que estamos ante «procedimientos alternativos» (sic), que integran «actividades diferentes, que atienden objetivos diferentes y se desenvuelven con sujetos diferentes» 43.
42
Un comentario crítico a esta sentencia en M. E
CASAS BAAMONDE, «La negociación colectiva europea
como institución democrática (y sobre la representatividad de los ‘interlocutores sociales europeos’)», Relaciones Laborales, 1998, pág. 71 y ss.; A. BELLAVISTA, «Contrattazione collettiva europea e rappresentatività
cumulativa suficiente», Diritto delle relazioni industriali,
1999, nº 3, págs. 301 y ss.; F. SCARPELLI, «I nodi del neocorporativismo al pettine del Diritto comunitario», Rivista Giuridica del Lavoro, 1999, n. 2, págs. 306 y ss.
43
M. E. CASAS BAAMONDE, «La negociación colectiva
europea como institución democrática (y sobre la representatividad de los ‘interlocutores sociales europeos’)», Relaciones Laborales, 1998, pág. 78.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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249
ESTUDIOS
2º) El procedimiento de doble consulta,
previsto en el Tratado, se materializa en la
evacuación por la Comisión de estas consultas con las organizaciones que consideró representativas en la ya citada Comunicación
de 1993. «Ello no implica, sin embargo, –dice
el Tribunal– que todos los interlocutores sociales consultados por la Comisión, a saber,
los interlocutores sociales que figuran en la
relación recogida en el Anexo 2 de la Comunicación, tienen derecho a participar en las
negociaciones que se lleven a cabo». El derecho a la consulta, por así decirlo, no comporta el derecho a participar en la negociación
autónoma.
3º) La negociación, en efecto, se desarrolla libremente entre las organizaciones que
la entablan, que deben formar parte del catálogo de las reconocidas por la Comisión como
representativas. El criterio de selección que
rige esta negociación autónoma no es otro
que el del mutuo reconocimiento. La negociación –dice el Tribunal– «depende de la exclusiva iniciativa de los interlocutores sociales
que deseen entablarla». «Los interlocutores
sociales afectados por dicha fase de negociación –sigue diciendo– son, en consecuencia,
aquellos que hayan manifestado mutuamente su voluntad de iniciar el proceso previsto
en el artículo 4 del Acuerdo y de concluirlo».
«Serán los interlocutores sociales implicados
–remacha la sentencia– quienes decidan negociar entre sí. La conclusión de tal Acuerdo
está enteramente en manos de las diversas
organizaciones».
4º) Concluido el Acuerdo, si las partes,
para garantizar su aplicación, requieren del
Consejo su incorporación a una «decisión»,
la Comisión debe, antes de proponer al Consejo la adopción de la misma, evaluar la representatividad de las partes sociales firmantes. Este control, que a juicio del
Tribunal derivaría del art. 3. 1 del Acuerdo,
viene exigido por el principio democrático,
fundamento del Ordenamiento comunitario
y de la propia participación de los interlocutores sociales en el proceso legislativo. «El
250
cumplimiento del principio de democracia,
en el que se basa la Unión, requiere –a falta
de participación del Parlamento Europeo en
el proceso de adopción del acto legislativo–
que la participación de los pueblos en dicho
proceso se garantice de forma alternativa,
en este caso a través de los interlocutores
sociales que celebraron el Acuerdo al que el
Consejo ... confiere un soporte legislativo a
escala comunitaria. Para controlar el cumplimiento de dicha exigencia, incumbe a la
Comisión y al Consejo comprobar la representatividad de los interlocutores sociales
interesados».
5º) Sólo cuando las partes contratantes
del Acuerdo acrediten, en el ámbito concreto
de éste, lo que el Tribunal llama una «representatividad acumulada suficiente», la Comisión debe informar favorablemente su incorporación a una decisión del Consejo y éste
llevarla a cabo. Esta noción de «representatividad acumulada suficiente» está estrechamente ligada al objeto y a la eficacia personal
del Acuerdo, hasta el punto de que dependiendo de cuales sean éstos los elementos a
valorar para ponderar a aquella serán unos u
otros. Sea como fuere, en el supuesto de que
tal representatividad no se diera, la Comisión
y el Consejo deben denegar la aplicación del
Acuerdo a escala comunitaria, pues, de lo
contrario, las organizaciones representativas
excluidas de la negociación podrían recurrir
la decisión ante el Tribunal solicitando su
anulación.
La importancia de la doctrina judicial expuesta no puede ocultar sus debilidades. Los
poderes de control de la representatividad
que la Comisión se ha arrogado no están en
el Tratado, ni está en el Tratado la modulación en la exigencia de la misma. La «representatividad acumulada suficiente», por su
parte, es un concepto evanescente, como demuestra el hecho de que sólo resulta asible
frente al caso concreto, y ha servido paradójicamente al Tribunal para salvar el statu quo
y soslayar un verdadero control sobre la representatividad de los interlocutores socia-
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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
les44. Como ha sido expresivamente destacado, interlocutor social representativo, con la
sentencia en la mano, no es el que representa a la mayoría sino «cualquier asociación dotada de representatividad y reconocida como
tal por las otras organizaciones (a su vez, reconocidas como representativas)» 45. Quizás
sean estas debilidades las que han llevado a
las partes sociales a solucionar el problema
planteado por vía de hecho, esto es, a través
de un acuerdo entre la UEAPME y UNICE
que prevé una «cooperación estrecha» entre
ambas organizaciones y establece vías de
participación de la primera en la adopción de
decisiones de la segunda46.
La complejidad procedimental –repárese
en ello– lleva a un control diversificado de la
representatividad. En el caso de la doble consulta, el control se verifica al elaborar la Comisión sus listas de organizaciones representativas. En los supuestos de incorporación de
un Acuerdo a una decisión del Consejo, el
control se verifica también por la Comisión
antes de proponer al Consejo dicha incorporación y por el Consejo luego, y versa sobre la
concurrencia de una representatividad acumulada suficiente en las partes que han suscrito el Acuerdo. El mecanismo es un feed
back de legitimaciones mutuas: los interlocutores sociales legitiman la norma comunitaria participando en su proceso de elaboración
y dicha participación los fortalece y legitima
44
En el mismo sentido crítico, A. GARILLI, «Concertazione e contrattazione collettiva nell’Europa dell’Unione Economica e monetaria», Diritto del Lavoro,
1999, pág. 457.
45
G. ARRIGO, «Rappresentatività, contratto collettivo e processo di determinazione delle fonti nel diritto
del lavoro comunitario», Rivista giuridical del lavoro,
2000, n. 4, pág. 845.
46
Vid. in extenso, M. E. CASAS BAAMONDE, «El principio de autonomía en la organización del sistema europeo de negociación colectiva y el desarrollo de la dimensión convencional del Derecho social comunitario»,
Relaciones Laborales, 1999, T. II, págs. 68 y ss. Asimismo, vid. L. DUEÑAS HERRERO, Los interlocutores sociales
europeos, Valencia 2002, pág. 95 y ss.
en su condición de sujetos representativos 47.
En los supuestos, en fin, de acuerdos autónomos llamados a ser aplicados mediante la negociación colectiva de los países miembros,
por el contrario, no hay más control que el
que resulta del «mutuo reconocimiento» de
los signatarios del mismo. Y, de hecho, cuando ha habido problemas ha sido al cabo el
«mutuo reconocimiento» la vía para solucionarlos.
Este estado de cosas que viene prolongándose en el tiempo quizás no pueda dilatarse
sine die. Los estudios sobre la representatividad con los que la Comisión ha venido respondiendo a la cuestión de a qué sujetos debe
consultar se enfrentan ahora a la realidad
problemática de la ampliación, que va a multiplicar los problemas. El criterio del «mutuo
reconocimiento», por su parte, no mostrará
sus debilidades mientras funcione, esto es,
mientras no se genere nueva conflictualidad
jurídica, mas si ésta, como es lógico pensar,
se produce aquellas se manifestarán con toda crudeza. En fin, es inimaginable pensar
en la construcción de un sistema europeo de
negociación colectiva sin garantías de la representatividad de los sujetos que deben encarnarlo y no es claro que ese necesario sistema de garantías, si se quiere jurídicamente
eficaz, sea en la práctica viable. No parece
que la Comunidad tenga competencias para
regular la representatividad de los agentes
sociales europeos habida cuenta de que ex
art. 137. 5 excluye su intervención en la regulación de los derechos de «asociación y sindicación»48, y un acuerdo autónomo sobre la
cuestión chocaría con el problema jurídico de
la irrelevancia jurídico-comunitaria del mis-
47
Se trata de una tendencia perceptible en otros
ámbitos (Vid. M. REGINI, «I mutamenti nella regolazione
del lavoro e il resistibile declino dei sindicati europei»,
Stato e Mercato, 2003, n. 67, págs. 99-101).
48
En el mismo sentido, M. E CASAS BAAMONDE, «La
negociación colectiva europea como institución democrática (y sobre la representatividad de los ‘interlocutores sociales europeos’)», Relaciones Laborales, 1998, T. II,
pág. 72.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
mo y con el práctico de la muy deficiente interacción entre los niveles europeos y nacionales de negociación colectiva, de la que, en
buena medida, son responsables las propias
organizaciones colectivas.
4. LA DIFÍCIL INTERACCIÓN
CON LOS SISTEMAS NACIONALES
DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Una de las claves fundamentales de las
que depende el buen funcionamiento del mecanismo de participación/negociación diseñado en Maastricht, es la capacidad de interactuar de la negociación colectiva europea y de
los sistemas nacionales de negociación colectiva. Esta interacción está prevista en el Tratado sobre todo en dos momentos:
1º) En primer lugar, para la aplicación de
los Acuerdos colectivos autónomos, cuando
se desecha la vía de la asunción del Acuerdo
por una decisión del Consejo. De acuerdo con
lo previsto en el art. 139. 2 del Tratado, la
primera vía prevista para la aplicación de los
acuerdos celebrados a nivel comunitario es la
de «los procedimientos y prácticas propios de
los interlocutores sociales y de los Estados
miembros».
2º) En segundo lugar, para la trasposición de las Directivas comunitarias en materia social. «Todo Estado miembro –reza el
art. 137. 3 del Tratado– podrá confiar a los
interlocutores sociales, a petición conjunta
de estos últimos, la aplicación de las Directivas adoptadas en virtud del apartado 2». «En
tal caso –sigue el precepto– se asegurará de
que, a más tardar en la fecha en la que deba
estar traspuesta una Directiva con arreglo al
artículo 249, los interlocutores sociales hayan establecido, mediante acuerdo, las disposiciones necesarias; el Estado miembro interesado deberá tomar todas las disposiciones
necesarias para poder garantizar, en todo
momento, los resultados fijados por dicha Directiva».
252
Son ya numerosas las Directivas que expresamente han considerado a la negociación
colectiva interna como el instrumento natural
para su trasposición, previendo, incluso, plazos más dilatados para que ésta pueda desempeñar dicho papel. Es, por ejemplo el caso de
la Directiva 95/34/CE relativa al Permiso Parental que prevé hasta un año suplementario
para que la negociación colectiva pueda trasponer el Acuerdo que incorpora y hace hasta
cinco llamadas a la negociación colectiva. De
otra parte, si, en su día, entra en vigor el Tratado sometido a ratificación que contiene la
Constitución Europea, la función traspositoria de la negociación colectiva interna se reforzará, pues el art. 210.4 del Tratado, extiende la posibilidad de utilizar este instrumento
no sólo para implementar leyes marcos europeas sino también reglamentos y decisiones49.
El desempeño por parte de la negociación
colectiva de estas funciones de implementación ha chocado con importantes problemas
de todo orden, hasta el punto de que la Comisión Europea en una reciente comunicación
ha reiterado con machaconería la necesidad
de mejorar la interacción existente entre la
negociación de nivel comunitario y los sistemas nacionales de negociación colectiva. «La
autonomización creciente del diálogo social
europeo, señaladamente la adopción cada
vez más frecuente de diversas iniciativas y
textos de nueva generación, cuya aplicación
debe ser asegurada por las propias partes sociales, hace –ha dicho la Comisión Europea–
que una interacción eficaz entre los niveles
europeo y nacional de relaciones industriales
sea esencial»50.
La norma se refiere más precisamente a reglamentos y decisiones que incorporen al Derecho derivado un reglamento europeo, esto es, los adoptados al
amparo del art. 212 de la Constitución, pero entiendo
que igualmente podría utilizarse la negociación colectiva para trasponer otros reglamentos y decisiones (Cfr.
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «Aspectos sociales de la constitución europea», en prensa).
50
COMMUNICATION DE LA COMISIÓN, «Partenariat pour
le changement dans une Europe élargie. Renforcer la
49
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68
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
Los problemas que impiden el que la negociación colectiva interna pueda garantizar la
aplicación efectiva de los Acuerdos autónomos son, fundamentalmente, de tres tipos: la
ineficacia jurídica de los mismos, la diversidad de los sistemas nacionales de negociación colectiva llamados a implementarlos y
la ausencia de mecanismos coercitivos que
obliguen a su observancia, pues los Acuerdos
no los contemplan y los Estados miembros se
desentienden de ellos.
Los convenios colectivos europeos autónomos carecen de eficacia jurídica. No son, desde luego, Derecho comunitario porque el sistema de fuentes comunitaria los ignora.
Mientras que una decisión del Consejo no los
incorpore, son para el Derecho comunitario
«irrelevantes»51. Pero tampoco son Derecho
interno de los países miembros, pues, como
con rotundidad decía la Declaración 27 relativa al art. 139 TCEE, la aplicación de estos
Acuerdos «según los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales»,
consiste «en desarrollar el contenido de dichos Acuerdos mediante negociación colectiva y con arreglo a las normas de cada Estado», sin que ello suponga «que los Estados
miembros estén obligados a aplicar de forma
directa dichos Acuerdos o a elaborar normas
de transposición de los mismos, ni a modificar la legislación nacional vigente para facilitar su ejecución». No se trata, por tanto, de
acuerdos directamente aplicables en el Derecho interno, ni de ellos cabe derivar para los
Estados obligación alguna de trasposición o
de garantía de su aplicabilidad. En efecto,
aunque no han faltado los intentos de la doctrina por dotarlos de eficacia jurídica52, en
contribution du dialogue social européen», Com (2004)
557 final, pag. 6.
51
A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 2000, pág. 163 y ss.
52
Vid. una buena síntesis en A. LO FARO, «Europei,
comunitari e comunitarizzati: i contratti collettivi nell’era della sovranazionalità», Rivista Giuridica del Lavoro,
2000, n. 4, págs. 877 y ss. Sobre esta cuestión, vid. asimismo, A. OJEDA, «Eficacia de los Convenios Colectivos
honor a la verdad, no hay tal53. La eficacia
jurídica del Acuerdo va exclusivamente a depender de la que sea capaz de prestarle el
convenio colectivo interno que lo aplique o
desarrolle54.
La diversidad de los sistemas nacionales
de negociación colectiva, y señaladamente de
la naturaleza jurídica y personal de los convenios colectivos en los distintos Estados
miembros, ahora agravada por la reciente
ampliación55, es otro de los problemas estructurales de calado. Con independencia de la
valoración que de esta diversidad se haga,
que es fruto de la historia de los diferentes
Europeos», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (ed), La negociación colectiva en Europa, Madrid 2004, págs. 440-443.
53
JACOBS sostiene, sin embargo, que de la expresión
del art. 139 del Tratado «La aplicación de los acuerdos
se realizará...», puede desprenderse la vinculatoriedad
del acuerdo para las partes firmantes y, en última instancia, la posibilidad de que los tribunales los apliquen
[Cfr. A. JACOBS, «La concertación social europea», en
Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
(ed.), La negociación colectiva en Europa, Madrid 2004,
págs.370 y ss.].
54
El Tribunal Supremo –se recordaba más arribaha tenido ocasión reciente de pronunciarse sobre la eficacia jurídica del Acuerdo Europeo sobre Teletrabajo
en ST de 11 de abril de 2005, en la que sostiene que
«el Acuerdo no es aplicable todavía en nuestro ordenamiento, pues su publicación como Anexo del Acuerdo
Interconfederal para la Negociación Colectiva no equivale a una recepción en Derecho interno a través de la
negociación colectiva, al tener el mencionado Acuerdo
Interconfederal sólo una eficacia obligacional para las
partes que lo suscriben en orden al respeto de las orientaciones y criterios que han de seguirse en la negociación, y en esta materia las organizaciones empresariales
y sindicales firmantes sólo se comprometen ‘a promover la adaptación y el desarrollo del Acuerdo Marco Europeo’ a la realidad española».
55
La ampliación, a juicio de la Comisión Europea,
va a «ampliar el abanico de las tradiciones existentes en
materia de relaciones industriales y a movilizar grupos
de negociación más grandes, lo que puede complicar la
conclusión de los acuerdos» [Cfr. COMMUNICATION DE LA
COMISIÓN, «Partenariat pour le changement dans une Europe élargie. Renforcer la contribution du dialogue social
européen», Com (2004) 557 final, pag. 3.].
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253
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sistemas nacionales de relaciones laborales,
una cosa es clara: esta diversidad impide la
aplicación general y homogénea de los
Acuerdos europeos. Es más, es justamente
una garantía de lo contrario, de la eficacia
dispareja. La realidad es la del «convenio colectivo fragmentado» –ahora– en veinticinco
convenios colectivos nacionales, sometidos a
veinticinco distintos regímenes de eficacia
jurídica56.
jetivos comunitarios», «se planteará la posibilidad, si ha lugar, de elaborar una propuesta de un acto legislativo».«La Comisión –sigue expresivamente la Comunicación de
marras– podrá igualmente hacer uso de su
derecho de iniciativa en todo momento, incluso durante el periodo de aplicación del
Acuerdo, si constata que uno de los interlocutores sociales tarda en realizar los objetivos
comunitarios»58.
En fin, la Comisión Europea ha hecho mucho hincapié en sus últimas comunicaciones
en la necesidad de que los Acuerdos colectivos autónomos, cualquiera que sea su nivel,
contemplen mecanismos coercitivos que aseguren su observancia. Los interlocutores sociales deben –ha dicho la Comisión– «reforzar significativamente los procedimientos de
seguimiento existentes y realizar informes
periódicos sobre la aplicación de los Acuerdos
firmados»57. Y ha afirmado que cuando el
Tratado prevé, para la aplicación de los
Acuerdos autónomos, la vía de los procedimientos y prácticas «propios de los interlocutores sociales y de los Estados miembros»,
con este último inciso permite a las autoridades públicas nacionales desempeñar un papel que facilite la aplicación de los textos europeos en determinados Estados miembros.
En todo caso, cuando en ejercicio de sus poderes de control, la Comisión constate que,
expirado el plazo para la aplicación de los
Acuerdos, éstos «no han respondido a los ob-
Los problemas que enfrenta la trasposición de Directivas a través de la negociación
colectiva europea derivan, en primer lugar,
del hecho de que, conforme a las exigencias
del Tratado y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades, no cualquier tipo de convenio colectivo sería instrumento útil para garantizar la adecuada
trasposición de las Directivas. La necesidad
de garantizar la aplicación general de la Directiva hace, en efecto, que, en principio, solo
el convenio colectivo de eficacia erga omnes59
pueda cumplir plenamente la función traspositoria, de suerte que donde tal convenio no
existe debería el Estado «completar» la labor
traspositoria de la negociación colectiva estableciendo algún mecanismo ad hoc. Pues
bien, no puede decirse que el convenio colectivo de eficacia general sea una figura generalmente presente en los Ordenamientos de
los países miembros. Hay países –los casos
de Italia o el Reino Unido60 son paradigmáticos– en los que existen robustos sistemas de
negociación colectiva y en los que, sin embar-
56
A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 2000, pág. 167. Como
clarividentemente se ha dicho «afirmar que un contrato
colectivo europeo se aplica a los trabajadores afectados
según los procedimientos y las prácticas de cada país
significa que no se aplicará de ningún modo o que sufrirá distorsiones tales que harán del acuerdo una fuente de nuevos conflictos y desigualdades» (A. LETTIERI, «La
frontiera europea del sindacato», en A. LETTIERI y U. ROMAGNOLI, La contrattazionje collettiva in Europa, Roma
1988, pág. 14).
57
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN sobre «El diálogo
social europeo, fuerza de modernización y cambio»,
COM (2002), pag. 20.
254
58
COMMUNICATION DE LA COMISIÓN, «Partenariat pour
le changement dans une Europe élargie. Renforcer la
contribution du dialogue social européen», Com (2004)
557 final, pag. 11.
59
Sobre la jurisprudencia del TSJ de las Comunidades sobre la cuestión, vid. M. E. CASAS BAAMONDE, «Directivas comunitarias de origen convencional y ejecución
convencional de las Directivas: el permiso parental»,
R.L., 1996, T. II, págs. 85 y ss; J. M. MIRANDA BOTO, «El
papel de la autonomía colectiva en la transposición de
directivas», A.S., 2003, n. 21, pags. 49 y ss.
60
Vid. C. BARNARD, EC Employment Law, Oxford
2000, págs. 79-80.
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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL
Las aporías expuestas dan cuenta creo de
las enormes dificultades que enfrenta la
construcción de un sistema de negociación
colectiva europeo. Llevar adelante este proyecto, con los pobres mimbres disponibles en
el Tratado, es desde luego un desafío para la
interlocutores sociales europeos y también,
como hemos visto, para la Comisión. Sólo,
quizás, robusteciendo las relaciones endoasociativas y supliendo las carencias expuestas
desde la unidad y disciplina interna de las
organizaciones, podría afrontarse el reto con
ciertas garantías. No en balde se ha señalado
que, en última instancia, «el problema de la
contratación colectiva europea es el de la
existencia misma de un sindicalismo europeo»62. Mas también en este ámbito las dificultades son muchas y se han multiplicado
con la ampliación. Baste a este propósito aludir al debate interno que se ha producido en
el seno de la CES a propósito de la postura a
adoptar en el proceso de ratificación de la
Constitución Europea, y, del lado empresarial, a la tradicional postura de la UNICE
contraria al desarrollo de la negociación colectiva europea. Desde luego, no parece que
la patronal europea tenga entre sus prioridades la construcción de un sistema de negociación colectiva comunitario. En fin, si, como
resulta muy probable, estamos ante un reto
hoy por hoy inasequible, seguramente no
quepa otra salida que la de abordar seriamente el debate que con recurrentes compromisos apócrifos se ha querido eludir, a saber:
el de si verdaderamente se quiere articular
un sistema de negociación colectiva europeo,
si éste constituye, en fin, un proyecto político
factible y deseable y, caso de que así sea, qué
enmiendas habría que introducir en el Tratado para hacerlo posible.
61
Tal sería el caso italiano, A. LO FARO, «Europei,
comunitari e comunitarizzati: i contratti collettivi nell’era della sovranazionalità», Rivista Giuridica del Lavoro,
2000, n. 4, pág. 888.
A. LETTIERI, «La «frontiera europea del sindacato»,
en A. LETTIERI y U. ROMAGNOLI, La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, pág. 15.
go, la figura del convenio colectivo de eficacia
general brilla por su ausencia. Es más, la
adopción en ellos de mecanismos de extensión de la eficacia personal del convenio choca con su propia tradición jurídica, y puede,
incluso, toparse con problemas constitucionales61. Mas ni siquiera en los países en los
que el convenio de eficacia erga omnes es un
convenio común –y aquí el caso paradigmático es el nuestro– la negociación colectiva se
ha utilizado a estos efectos, quizás porque los
agentes sociales ven –no sin razón– la trasposición de las Directivas como una obligación que corresponde al Estado y prefieren
participar en los procesos de negociación legislativa informal que acompañan toda trasposición, a asumir la responsabilidad de la
trasposición. Sea como fuere, lo cierto es que,
por una cosa o por otra, la trasposición de Directivas mediante la negociación colectiva de
los países miembros continúa siendo excepcional y la interacción pretendida a su través
entre el Derecho comunitario derivado y los
sistemas nacionales de negociación colectiva
un desideratum.
62
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ESTUDIOS
RESUMEN
256
El presente ensayo analiza las principales limitaciones que, a juicio de su autor, dificultan
en el Tratado de la Unión Europea el desarrollo de un sistema de negociación colectiva
europeo. La primera sería la relación dialéctica que el propio Tratado establece entre la
participación de los agentes sociales europeos en el proceso legislativo laboral y la negociación colectiva autónoma, y que claramente privilegia la primera frente a la segunda. Aunque el Tratado reconoce la autonomía colectiva de los agentes sociales europeos, tal reconocimiento se ha hecho en un contexto caracterizado por sujetos colectivos insuficientemente articulados y de representatividad discutible, un mercado de trabajo sometido a
reglamentaciones dispares, la ausencia de percepción de un nivel de conflicto europeo y la
ausencia de prácticas de negociación colectiva europea. La segunda sería la ausencia de
reglas solventes que certifiquen la representatividad de quien pretende negociar. La tercera serían las dificultades de interacción entre el nivel europeo y los sistemas nacionales de
negociación colectiva. Estas limitaciones son objeto de un detenido análisis.
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