MEMORIA DEL CONVENIO 87 SOBRE LA LIBERTAD SINDICAL Y

Comentarios Relativos a los convenios de seguridad social núms. 12, 19, 24, 25, 35 a
40, 44 y 102 de la OIT
Como venimos señalando en informes previos, de acuerdo a lo señalado por la Comisión de
expertos en aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT en su informe 2010; El
Estado Peruano incumple los principios básicos de los Convenios sobre seguridad social.
El Perú está vinculado por las obligaciones contenidas en el Convenio sobre la seguridad social
(norma mínima), 1952 (núm. 102), respecto de cinco de las nueve ramas de la seguridad social
(asistencia médica, prestaciones de enfermedad, prestaciones de vejez, maternidad e
invalidez), así como por otros convenios de seguridad social (núms. 12, 19, 24, 25, 35 a 40 y
44). Debido a que los problemas de aplicación señalados por la Comisión en sus numerosos
comentarios son básicamente los mismos para todos los convenios, la Comisión ha
considerado oportuno formular un comentario general para el conjunto de los convenios de
seguridad social ratificados por el Perú. Para hacerlo, la Comisión ha recurrido a estudios
realizados en 2009 por la OIT relativos al régimen de seguridad social del Perú, y por el Fondo
Monetario Internacional en lo que respecta a los efectos de la crisis financiera sobre los
sistemas de seguro de pensión a escala mundial, Dicho informe señala puntualmente los
siguientes incumplimientos al convenio:
1. Incumplimiento de los principios básicos establecidos por los convenios internacionales de
seguridad social
En ese sentido la Comisión señala que se incumplen los principios comunes de los convenios
internacionales de seguridad social ratificados por el país como son:
a)
b)
c)
d)
La financiación colectiva de las prestaciones;
La gestión democrática y transparente de las instituciones de la seguridad social.
El abono de las prestaciones durante toda la contingencia,
La garantía de una tasa mínima de prestaciones.
El principio de la financiación colectiva de la seguridad social establecido por los instrumentos
de la OIT prevé que el costo de las prestaciones y los gastos de administración de estas
prestaciones deberán ser financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de
impuestos (artículo 71, párrafo 1, del Convenio) y que el total de cotizaciones a cargo de los
asalariados protegidos no deberá exceder del 50 por ciento del total de recursos destinados a
la protección de los asalariados (artículo 71, párrafo 2).
El Perú incumple lo señalado en el convenio puesto que la ley autoriza a los empleadores a
efectuar de forma facultativa, sólo los asegurados contribuyen a las cuentas individuales de
capitalización y a la financiación de las primas del seguro de invalidez y de sobrevivientes. De
esta manera, las contribuciones y los gastos de administración sólo están a cargo de los
trabajadores afiliados a una Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP) y a la
Oficina de Normalización Provisional (ONP), lo que es contrario al principio de financiación
colectiva de las prestaciones establecido por los convenios de la OIT. La Comisión señala que,
al no respetar los principios de solidaridad y financiación colectiva, el régimen de cuentas
individuales de capitalización no está de conformidad con el artículo 72, párrafo 2, del
Convenio.
2. Mal funcionamiento del sistema público de pensiones
El sistema público de pensiones gestionado por la ONP parece sufrir problemas serios que
causan numerosos retrasos en la determinación del derecho a pensiones, lo que genera a su
vez muchos conflictos judiciales. Según un informe de julio de 2008 de la Defensoría del
Pueblo del Perú, institución pública independiente creada por la Constitución con miras a
controlar el respeto de los derechos fundamentales y el buen funcionamiento del Estado de
Derecho, se habían presentado alrededor de 100.000 demandas de determinación de
derechos a pensión que estaban en espera de decisión y los tribunales instruían el examen de
un número igualmente elevado de reclamaciones sobre las decisiones de la ONP. Según este
informe, la ONP es la institución contra la que se han presentado más reclamaciones instruidas
por la Defensoría. Este número adquiere una importancia significativa si se contrapone a las
500.000 pensiones gestionadas por la ONP y otros tantos contribuyentes activos en el marco
del sistema público de pensiones. El informe de la Defensoría señala, además, que
actualmente no existe ningún registro actualizado sobre las contribuciones por afiliado, que la
carga de la prueba de los períodos de contribución no la tiene que asumir la ONP, sino los
asegurados, y que los procedimientos para otorgar pensiones son excesivamente complejos.
Por último, el informe aborda una serie de recomendaciones que se han dirigido tanto al Poder
Ejecutivo como al Poder Legislativo a fin de solucionar las graves insuficiencias antes citadas.
3. Efectos de la crisis económica y financiera sobre el sistema de la seguridad social del Perú
Según los datos estadísticos de 2009 (FMI), la crisis financiera ha afectado muy duramente a
los fondos privados de pensiones peruanos, que han perdido, como media, el 32 por ciento de
su capitalización. Las consecuencias,
especialmente para los asegurados que se acercan a la edad de jubilación, son muy duras ya
que el valor de las cuentas de capitalización ha disminuido mucho, lo que ha conllevado una
reducción del nivel de las pensiones que se pagan. La crisis ha sido más devastadora cuando las
inversiones de los regímenes privados de pensiones no han estado lo suficientemente
encauzados y cuando no existía como complemento un sistema de jubilación de reparto
basado en el principio de solidaridad que garantizase prestaciones definidas.
4. Cobertura insuficiente y evasión de la obligación de afiliación al sistema de la seguridad
social.
Según un estudio realizado por la OIT (2009), en 2007 sólo el 35 por ciento de la población
económicamente activa asalariada disfrutaba de una cobertura de vejez, invalidez y
sobrevivientes, cifra de la cual se desprende que existe una importante evasión a la obligación
de afiliación en la economía formal. El año pasado, de entre los 2,2 millones de personas que
tenían más de 65 años, sólo 500.000 percibían prestaciones de vejez, invalidez o
sobrevivientes, lo que representa una tasa de cobertura de las personas de edad de alrededor
del 23 por ciento. En lo que concierne a la protección de la salud, sólo el 36 por ciento de la
población total disfrutaba de cobertura.
El Gobierno tiene, en efecto, el deber de garantizar el respeto de la obligación de afiliación
obligatoria al sistema de la seguridad social y de adoptar medidas concretas con miras a
mejorar la cobertura del conjunto del sistema de la seguridad social. A este respecto, el
artículo 5 del Convenio precisa que los Estados deberán cerciorarse de que en la práctica se
alcance el porcentaje determinado de afiliación en relación con cada rama de la seguridad
social. Para obtener este resultado, entre otras cosas, hay que proporcionar a los órganos
responsables de la recaudación de las cotizaciones los medios de llevar a cabo su misión, y
prever sanciones que sean lo suficientemente disuasorias para los infractores. En el caso del
Perú, las medidas de control de la aplicación de la legislación nacional se verán muy facilitadas
por el hecho de que la mano de obra urbana representa el 65 por ciento de la mano de obra
total.
15. Situación de las micro y pequeñas empresas
Cuando el Perú ratificó el Convenio núm. 102, en 1961, utilizó la facultad que el Convenio
otorga a todo Miembro cuya economía y cuyos recursos médicos estén insuficientemente
desarrollados, por la que este Miembro podrá aplicar sus disposiciones sólo al 50 por ciento de
los trabajadores de las empresas de más de 20 asalariados, en lugar del 50 por ciento del
conjunto de los asalariados (artículo 3 del Convenio). Los Estados que hayan recurrido a la
excepción antes mencionada tienen que indicar en sus memorias periódicas las medidas
adoptadas para ampliar de forma progresiva el ámbito de las personas cubiertas, precisando si
los motivos para mantener un ámbito de aplicación reducido siguen existiendo, o si renuncian
a utilizar en el futuro esta excepción.
6. Introducción del seguro de salud universal
El sistema de protección de la salud del Perú está compuesto por los regímenes del Seguro
Social de Salud (ESSALUD), el Seguro Integral de Salud (que garantiza prestaciones
significativamente reducidas en lo que respecta al sistema ESSALUD a cargo del Ministerio de
Salud) y por seguros privados (EPS). A pesar de que entre 1999 y 2007 se produjo un aumento
considerable de la tasa de cobertura contributiva del sistema de seguridad social de salud, en
2007 sólo alrededor de un 36 por ciento de la población general disfrutaba de una cobertura
de la salud, y el 64 por ciento restante no tenía ningún tipo de cobertura. En 2006, el
porcentaje de asalariados cubiertos era de una media del 32 por ciento, con importantes
disparidades entre el sector público en el que esta tasa era del 68 por ciento y el sector
1 Perú: Ha aceptado las partes II, III, V, VIII y IX. En virtud del párrafo 1 del artículo 3 del
Convenio, el Gobierno se acoge a las excepciones temporales que figuran en los
artículos 9,d); 12,2; 15,d); 18,2; 27,d); 48,c) y 55,d).
privado, con un 24 por ciento. Estas tasas convierten al Perú en uno de los países de la región
en los que la cobertura de la salud es, en general, más reducida y en el país en el que las
desigualdades regionales son más pronunciadas.
Reconociendo este estado de cosas, el Gobierno adoptó en 2009 una Ley marco de
Aseguramiento Universal en Salud (ley núm. 29344, de 9 de abril de 2009) cuyo objetivo es
ampliar progresivamente al conjunto de la población las prestaciones de salud de carácter
preventivo, curativo y de readaptación en base a un plan esencial para el aseguramiento en
salud.
Cabe resaltar que a la actualidad ya se ya se inició la implementación de dicha ley, pero con
prestaciones mínimas, entre las cuales solo se incluye atención médica. Según indicó Melitón
Arce, Viceministro de Salud, casi la mitad de peruanos no tienen seguro, “existe un 20 y un
25% está cubierto por la seguridad social, un 4% posee algún seguro privado, y el resto es
cubierto por el Sistema Integral de Salud (SIS).
El reglamento de la Ley, aclara que la universalidad en el aseguramiento en salud se irá
alcanzando progresivamente en función a los recursos disponibles.
Según el reglamento de Ley, existen tres tipos de afiliados al régimen, el contributivo, el
semicontributivo y el subsidiado, los mismos que estarán condicionados
socioeconómicamente del sistema de Focalización de Hogares-SISFOH.
Asimismo, los afiliados contributivos, denominados a todos los trabajadores y profesionales
dependientes e independientes.
Carencias del AUS
1. Esconde problemas de presupuesto. “La norma dice que el cubrimiento de la
atención estará en relación con los fondos. No queda claro de donde van a sacar esos
fondos”, cuestionó Ciro Maguiña, Decano del Colegio Médico del Perú.
2. No presenta garantías de atención. “Ésta Ley no garantiza el acceso a los servicios
de salud, ya que no aclara cómo se dará una atención oportuna”, Mario Ríos,
representante de Foro Salud.
3. Cobertura económica parcial. “En el AUS, el paciente tiene derecho a ser
diagnosticado, según la Ley, sólo cubrirá el 65% de gastos del servicio de la Salud,
mientras que los seguros de ESSALUD y del SIS cubren el 100%”, comparó Mario Ríos.
En el caso de los residentes de extrema pobreza, serán subsidiados al 100%
7. Elaboración de una estrategia nacional para el desarrollo sostenible de la seguridad social
Los Estados, como el Perú, que son parte en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), también tienen que elaborar una estrategia nacional para la
aplicación integral del derecho a la seguridad social y conceder recursos presupuestarios, y de
otro tipo, suficientes a nivel nacional 2(observaciones generales núm. 19 del Comité de las
Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), formuladas en
2007). La CEACR considera que la necesidad de elaborar una estrategia nacional de este tipo se
deriva de la responsabilidad general del Estado establecida por convenio sobre seguridad
social de garantizar la sostenibilidad y buen funcionamiento del sistema de la seguridad social.
Llevar a cabo una estrategia nacional de consolidación y desarrollo sostenible del régimen de
la seguridad social permitiría al Estado utilizar plenamente todo el potencial que ofrecen las
normas internacionales de la seguridad social con miras a garantizar la buena administración
de los regímenes y permitir la ampliación progresiva de la cobertura al conjunto de la
población.
2 El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC) – suscrito y ratificado por el
Perú - reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. Pero es
sólo hasta el 2007 que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales - encargado de
monitorear el cumplimiento del PIDESC – aprobó la Observación General Nº 19 sobre el derecho a
la seguridad social (OG 19).
En esta Observación se establece que el derecho a la seguridad social es un bien social y no un
mero instrumento de política económica o financiera. Elementos del derecho a la Seguridad
Social: Observación General Nº 19:
a. Disponibilidad (Existencia de un Sistema administrado y supervisado eficazmente, con planes
sostenibles).
b. Riesgos e imprevistos sociales (atención de salud; enfermedad; vejez; desempleo; accidentes
laborales; prestaciones familiares; maternidad; discapacidad; sobrevivientes y huérfanos).
c. Nivel suficiente (Importe y duración de prestaciones)
d. Accesibilidad (cobertura; condiciones; asequibilidad; participación e información; acceso físico)
e. Relación con otros derechos del PIDESC
El derecho a la seguridad social, según la Observación General 19, impone la obligación de
respetar: no interferir directa o indirectamente en el ejercicio del derecho a la seguridad social;
proteger: impedir que terceros (particulares, grupos, empresas u otras entidades, agentes que
actúen bajo su autoridad) interfieran en el disfrute del derecho a la seguridad social; y cumplir:
adoptar las medidas necesarias, en particular el establecimiento de un régimen seguridad social,
para la plena realización del derecho a la seguridad social.
La OG 19, también señala que los Estados Partes del PIDESC deben prestar especial atención a las
personas y los grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en
particular las mujeres, los desempleados, los trabajadores insuficientemente protegidos por la
seguridad social, las personas que trabajan en el sector no estructurado, los trabajadores
enfermos o lesionados, las personas con discapacidad, las personas de edad, los niños y adultos
a cargo, los trabajadores domésticos, las personas que trabajan en su domicilio, los grupos
minoritarios, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los repatriados, los
no nacionales, los presos y los detenidos. Todos derechos que el Estado incumple como se señala
en la OG19.
COMENTARIOS CONVENIOS 87 Y 98 OIT
La situación de los derechos sindicales y laborales no mejoró en relación con años anteriores.
Siguen registrándose despidos a dirigentes sindicales y trabajadores sindicalizados,
favorecidos con la flexibilidad laboral y la falta de voluntad política de la autoridad de
trabajo para prevenir y sancionar los abusos laborales. Siguen siendo muy bajas las
sanciones a las empresas violadores de los derechos laborales de los trabajadores.
Según datos del INEI para el 2011 el Perú alcanza en el 2011 la cantidad de 29.797.694
habitantes, asimismo la Población Económicamente Activa (PEA) en el Perú, proyectada al 30
de junio del presente año, alcanzaría los 15 millones, 946 mil 921 personas, según datos del
mismo INEI, de este total, el 56 por ciento (ocho millones, 930 mil 883) serían hombres y el 44
por ciento (siete millones, 16 mil 38) mujeres.
Asimismo, haciendo referencia a cifras del Ministerio de Trabajo la tasa de sindicalización
bordea el 4% para el sector privado y una cifra similar para el sector publico.
El INEI señala además que solo el 60.5 de la población peruana cuenta con algún tipo de
seguro de salud, de los cuales al 2009 solo un 21.2% correspondía a ESSALUD, es decir al
seguro de salud para los trabajadores, 33.8 al SIS Seguro Integral para población en situación
de pobreza y un 5.6 poseía algún otro tipo de seguro de naturaleza privada
Derechos sindicales según la ley
Libertad sindical: La Constitución reconoce el derecho de los trabajadores/as del sector
público y privado a la sindicalización. No se requiere autorización previa y los trabajadores/as
pueden formar sindicatos en función de su ocupación o territorio geográfico. Igualmente,
éstos pueden afiliarse a organismos internacionales vinculados al ámbito laboral.
No obstante, existen ciertas restricciones a este derecho, tales como que los trabajadores/as
temporales no pueden afiliarse al mismo sindicato que los trabajadores/as fijos; o el hecho de
que se necesitan al menos 20 miembros para formar un sindicato de empresa y hasta 50 para
sindicatos de otra naturaleza. En el caso de las empresas, este requisito sigue siendo excesivo y
como consecuencia hay una carencia total de sindicatos en las pequeñas y medianas
empresas.
Según datos de MTPE3 el 72% de las empresas del sector privado poseen de 1 a 4 empleados,
lo que limita drásticamente su capacidad de organizarse en sindicatos, quedando únicamente
la opción de los sindicatos por rama de actividad o gremio lo cuales no tienen niveles
adecuados de negociación colectiva
3 Fuente: MTPE. Anuario Estadístico 2009 Oficina de Estadística
Sigue vigente la Ley de Productividad y Competitividad Laboral dictada por Fujimori, que
legaliza la posibilidad de despedir sin justificación alguna al trabajador/a a cambio de una
indemnización fijada por la ley. De esta forma la empresa puede presionar a un trabajador
sindicalizado a que acepte la indemnización que establece la ley. Esta ley flexibilizó además al
extremo las distintas modalidades de contratación. Ante la amenaza de la no renovación del
contrato, los trabajadores/as optan por no sindicalizarse. Esta norma estableció también el
mecanismo de los ceses colectivos bajo diversos supuestos. Si bien esto requiere aprobación
administrativa previa, la Autoridad Administrativa del Trabajo no tiene capacidad legal para
evaluar si en el cese están implicados de modo discriminatorio dirigentes sindicales o afiliados,
por lo que dicho procedimiento se ha prestado también para encubrir despidos antisindicales.
Zonas Francas: Las zonas francas se rigen por regulaciones laborales especiales. Permiten una
mayor flexibilidad en los contratos laborales, el recurso a mano de obra temporal está muy
extendido y los salarios se establecen en base a la oferta y la demanda, lo que restringe la
capacidad de los sindicatos para organizar a los trabajadores/as y negociar colectivamente. En
el país existen seis Zonas Francas: Ilo (Moquegua), Desaguadero (Puno), ZOFRATACNA (Tacna),
Matarani (Arequipa), Tumbes y Paita (Piura).
Negociación colectiva: El derecho de los trabajadores/as, tanto en el sector privado como en
el público, a negociar colectivamente está consagrado en la Constitución. Ésta establece que
un sindicato debe representar al menos a 20 trabajadores/as para convertirse en agente oficial
para la negociación colectiva. Sin embargo, la ley que cubre a los trabajadores/as de la
administración pública restringe el ámbito de la negociación colectiva excluyendo aspectos
salariales.
Un caso particular es el de Telefónica del Perú, empresa integrante de la trasnacional Española
Grupo Telefónica, la cual por sexto año consecutivo se niega a negociar colectivamente
afectando gravemente la libertad sindical y la negociación colectiva de sus trabajadores.
Asimismo, se hace mención que la empresa Telefónica del Perú empresa integrante de la
trasnacional Grupo Telefónica desde el inicio sus actividades en Perú sigue el modelo
empresarial de separar en unidades de producción sus actividades, creando empresas
paralelas para realizar diversas actividades propias de su trabajo como empresa por cuenta de
terceros pasándoles, a ellos la carga laboral esto es mediante el outsourcing y estas empresas
a su vez aprovechando la legislación nacional operan bajo la modalidad descentralización
productiva de empresas, o tercerizadoras de servicios, comúnmente denominados “services”
Todo esto en evidente perjuicio de los trabajadores quienes a pesar de realizar variadas
actividades todas ellas son inherentes y necesarias para la actividad principal de TELEFONICA
DEL PERÚ, esta no los reconoce como sus trabajadores.
La autoridad administrativa de trabajo se ha pronunciado igualmente sobre estos procesos de
descentralización productiva señalando que las empresas que crea telefónica para
descentralizar sus servicios si son parte del grupo empresarial Telefónica y realizan actividades
de telecomunicaciones, Así, en este contexto, las empresas que ha creado Telefónica niegan
ser parte de este grupo empresarial, a pesar de que su razón de ser, su ingreso principal y su
denominación alegando que son empresas diferentes, hecho que jurídicamente al amparo de
las leyes peruanas algunas anacrónicas y en manifiesta contraposición de la legislación
internacional puede ser posible, pero que nos lleva cuando menos a cuestionar la mala fe del
GRUPO TELEFÓNICA y la violación del artículo quinto de los principios generales de las líneas
directrices de la OCDE.
Cabe mencionar que con fecha 02 de Diciembre del 2008 la CUT PERÚ, Central Sindical que
representa a SITENTEL y FETRATEL, presentó ante el Comité de Libertad Sindical una queja en
contra del Estado Peruano, por violación de las obligaciones derivadas de la ratificación de los
Convenios 98º y 97º, al amparo del procedimiento prescrito en la Constitución de la OIT,
artículos del 26 al 34 la que fue asignada como queja numero 2689, la misma que en el 357º
Informe del Comité de Libertad Sindical señala que no existe merito para un mayor examen
por cuanto el Estado Peruano ha probado que las resoluciones administrativas favorecen la
negociación colectiva de SITENTEL y FETRATEL con Telefónica del Perú, sin embargo dichas
resoluciones a las que alude el Estado, son del año 2008 y a la fecha actual son letra muerta
ya que el Estado no hace cumplir las mismas estando la negociación colectiva paralizada desde
el año 2006.
Derecho de huelga: Continua la potestad unilateral del Estado de declarar legal o ilegal una
huelga, cabe mencionar que el porcentaje de huelgas declaradas legales sigue siendo
mínimo, no alcanzando ni al 10% de las huelgas registradas en el 2011.
El derecho de huelga está reconocido constitucionalmente. Son requisitos para su legalidad,
entre otros, la autorización del Ministerio de Trabajo y la aprobación por votación de la mitad
más uno de los trabajadores de una empresa reflejada en acta notarial. El Ministerio de
Trabajo está facultado para poner fin a la huelga si ésta compromete gravemente la empresa o
el sector productivo o asume características graves por su magnitud o consecuencia.
Asimismo, de la Directiva 003-2004-DNRT se desprende que corresponde a la Autoridad
Administrativa del Trabajo declarar la legalidad o ilegalidad de la huelga, en contradicción con
los principios de la OIT, que establecen que esta facultad debe corresponder a la autoridad
judicial.
El derecho de huelga se ve socavado por el hecho de que se necesite la autorización del
Ministerio de Trabajo para poder convocar una huelga. Por otro lado, Asimismo la Autoridad
Administrativa del Trabajo – y no los tribunales – son responsables de declarar si una huelga es
legal o no, y también pueden determinar el alcance de los servicios mínimos en caso de
divergencia entre las partes. Por último una Resolución Ministerial estipula la creación de un
padrón nacional de docentes alternos para reemplazar a los docentes en huelga.
Caso núm. 2664
En su informe provisional Nº 357 el CLS señala que :
810. El Comité toma nota de las observaciones del Gobierno.
811. En cuanto al literal a) de las recomendaciones, el Comité observa que el Gobierno, si
bien se refiere a las distintas resoluciones que declararon la ilegalidad de las huelgas, no envía
información en cuanto a la base legal que autoriza al Ministerio de Trabajo a declarar la
ilegalidad de la huelga. A este respecto,
El Comité recuerda una vez más que la declaración de ilegalidad de la huelga no debería
corresponder al Gobierno sino a un órgano independiente de las partes y que cuente con su
confianza [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical,
quinta edición, 2006, párrafo 628]. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que tome
medidas para que en el futuro no sea la autoridad administrativa quien declare la ilegalidad de
las huelgas sino un órgano independiente que goce de la confianza de las partes. El Comité pide
al Gobierno que lo mantenga informado de toda medida adoptada al respecto.
812. En cuanto al literal b) de las recomendaciones relativo a los despidos de varios
dirigentes sindicales y numerosos sindicalistas (mencionados por sus nombres en la queja) en el
sector minero después de su participación en huelgas que fueron declaradas ilegales por la
autoridad administrativa del trabajo, el Comité toma nota de que el Gobierno informa que en
cuanto al despido de 17 trabajadores por la empresa Southern Perú Copper Corporation y el
despido de nueve trabajadores por la empresa minera Barrik Misquichilca S.A. se realizaron
diferentes reuniones convocadas por la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo pero las
partes no llegaron a ningún acuerdo, con lo cual toda cuestión relativa a las medidas
adoptadas debería ser definida ante las instancias judiciales. En cuanto al despido de cuatro
dirigentes sindicales efectuado por la empresa minera Los Quenuales S.A., la empresa aceptó
voluntariamente contratar nuevamente a los cuatro dirigentes despedidos. A este respecto, el
Comité observa que de conformidad con los alegatos y la respuesta del Gobierno, los despidos
se produjeron como consecuencia de las ausencias de los trabajadores a sus puestos de
trabajo, en virtud de su participación en las huelgas que se produjeron el 30 de abril de 2007, el
5 de noviembre de 2007 y el 30 de junio de 2008, las cuales fueron declaradas ilegales por la
autoridad administrativa. El Comité ha considerado que cuando se despide a sindicalistas o
dirigentes sindicales por hechos de huelga, no puede sino llegar a la conclusión de que se les
está perjudicando por su acción sindical y de que están sufriendo discriminación antisindical
[véase Recopilación, op. cit., párrafo 662]. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno
que tome las medidas necesarias para que se proceda sin demora a realizar una investigación
respecto de estos alegatos y si se constata que los trabajadores fueron despedidos únicamente
con motivo de su participación en las huelgas mencionadas, tome las medidas necesarias para
el reintegro de los 17 trabajadores despedidos por la empresa Southern Perú Cooper
Corporation y los nueve trabajadores despedidos por la empresa minera Barrik Misquichilca
S.A. con el pago de los salarios caídos y en caso de que el reintegro no sea posible, que tome las
medidas necesarias para que sean indemnizados de manera completa de manera que
constituya una sanción suficientemente disuasoria contra los despidos antisindicales. El Comité
pide al Gobierno que lo mantenga informado al respecto.
Las condiciones nacionales resultantes de la aplicación de la legislación nacional relativa a los
derechos de sindicación y negociación colectiva así como la aplicación en la práctica de una
política articulada de menoscabo al ejercicio de estos derechos, impiden o limitan la
negociación colectiva de sus condiciones de empleo a un gran número de trabajadores, sin que
el Estado adopte ninguna medida para modificar o revertir esta situación. En efecto, aún
cuando los convenios ratificados y la propia Constitución peruana imponen el deber estatal de
fomento de la negociación colectiva4, la normativa nacional vigente sobre relaciones
colectivas e individuales de trabajo y la práctica nacional configuran una situación adversa en
la que:
En algunos casos, un importante número de trabajadores no puede hacer efectivo su derecho
de sindicación debido a que la legislación no les reconoce este derecho o porque prestan
servicios al margen de la legalidad o de los registros formales, lo que les impide acceder a la
protección que la Constitución peruana y la legislación laboral otorgan. Por ejemplo, las
normas que regulan la situación laboral de los trabajadores bajo el régimen especial de
fomento previsto para la microempresa, las que regulan el régimen de modalidades
formativas, o las que establecen el contrato administrativo de servicios carecen de
disposiciones que consagren específica y expresamente el derecho de sindicación de estos
trabajadores, lo que en la práctica les impide formar sindicatos y negociar colectivamente sus
condiciones de empleo. Esto constituye una clara violación del artículo 11° del convenio num.
87 de la OIT .
En otros casos, aún cuando los trabajadores tienen reconocido por la legislación sus derechos
de sindicación y negociación colectiva, ven limitada severamente su posibilidad efectiva de
sindicarse o negociar colectivamente debido a situaciones que derivan tanto de la legislación
como de la práctica y cuyo efecto directo es impedir el desarrollo pleno de este derecho.
Desde el año 1992 y como parte de una estrategia de desarticulación del movimiento sindical,
la legislación laboral en materia de relaciones colectivas de trabajo, reconduce la formación de
sindicatos y la acción sindical (incluida la negociación colectiva) al nivel de empresa, lo que
implica una importante limitación de los derechos de sindicación y negociación colectiva de
gran número de trabajadores.
Ley Procesal del Trabajo.
A casi dos años de la promulgación de la nueva ley Procesal del Trabajo, esta ha sido
implementada parcialmente en los distritos judiciales de menor carga procesal en materia
laboral, obviando Lima, ciudad con la mayor cantidad de conflictos laborales.
Si bien se puede observar una mejor herramienta procesal a favor de una mejor
administración de justicia esta no llega a la mayoría de procesos en materia laboral
conjuntamente con las observaciones del 2010, formulamos las de la aplicación parcial de la
nueva ley, debido a su no implementación en los distritos judiciales con mayores conflictos
laborales, los pocos recursos que el Estado dispone para esta importante reforma de la
administración de justicia no permiten avizorar un real cambio de la situación, al menos en el
corto plazo.
Con fecha 15 de Enero del 2010 año se publicó en el diario oficial El Peruano la Nueva Ley
Procesal del Trabajo.
Esta nueva ley entró en vigencia a los 6 meses de publicada, es decir, el 15 de junio de 2010.
No obstante, a partir del 16 de enero de 2010 entran en vigencia las disposiciones transitorias
de la presente Ley.
Cabe señalar que en la mencionada ley toda la normatividad hace mención expresa a los
sindicatos como los sujetos de derecho y partes procesales, no haciendo mención a las
federaciones ni confederaciones, quienes en observancia a los prescrito en los C87 y C98
deberían poder accionar directamente en defensa de sus afiliados, requiriendo una necesaria
aclaración por parte del poder judicial y los jueces quienes son los facultados a interpretar la
norma en caso de vacío o deficiencia.
Un componente esencial de la libertad sindical es la capacidad de representación la misma que
debe ser suficiente. Este derecho está internacionalmente reconocido en el artículo 7º del
Convenio 87 de la OIT. Por su parte la Constitución peruana reconoce los derechos de
sindicación, negociación colectiva y huelga, cautelando el ejercicio democrático de la libertad
sindical.
En ese sentido tenemos que la personalidad gremial y sindical son expresión de los mismos
derechos que consagra la libertad sindical poseyendo esta personalidad ambas expresiones,
implicando el que se le otorgue la calidad de ser sujeto de derechos y obligaciones y la
posibilidad de desarrollar actividades jurídicas destinadas a la defensa y promoción de los
derechos e intereses de sus afiliados.
TRABAJADORES ESTATALES Y DEL REGIMEN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE
SERVICIOS DEL ESTADO PERUANO.
El 28 de Junio del 2008 el gobierno del presidente Alan García publicó el Decreto Legislativo
1057 que creó el régimen de Contratación Administrativa de Servicios, supuestamente dirigido
a solucionar la problemática de los casi 200 mil trabajadores del Estado que venían
laborando sin reconocimiento de derechos laborales bajo contratos de locación de servicios o
de servicios no personales.
En realidad con el mencionado régimen sólo se reconocieron dos derechos: derecho a 15 días
de vacaciones remuneradas anuales y derecho a seguridad social, dado que lo demás (jornada
de 8 horas diarias o 48 semanales y descanso semanal de 24 horas continuas) siempre se
aplicó por ser inherente a la jornada laboral establecida en las entidades públicas.
El régimen CAS es abiertamente inconstitucional porque coexiste con otros dos regímenes que
se aplican en el sector público a libre arbitrio de la entidad contratante: el régimen de la
carrera administrativa y el régimen de la actividad privada. Si al establecer la vigencia del
régimen CAS se hubieran derogado los otros dos regímenes generales del sector público no
habría mayor controversia, en tanto habría quedado cerrada la posibilidad de acceder a los
mismos y todos los nuevos contratos se sujetarían de modo general al régimen creado por el
Decreto Legislativo 1057.
Pero no es así. La norma creó un régimen pernicioso alternativo a los dos regímenes laborales
generales facultando a las entidades estatales a aplicarla indiscriminadamente al no establecer
parámetros que permitieran determinar en qué casos se aplican las normas de la carrera
administrativa, en qué casos las normas de la actividad privada y en qué casos excepcionales el
régimen CAS. Con dicha permisividad se producen situaciones absurdas como las siguientes:
dos servidores ingresan a laborar para desarrollar funciones similares y a uno le consideran en
régimen CAS y a otro en el régimen laboral privado, sin que exista una causa justificante para
la diferenciación; se convoca a concurso público para cubrir plazas vacantes y a unos se los
contrata bajo el régimen de la carrera administrativa y a otros bajo régimen CAS; la entidad
está sujeta al régimen laboral privado por mandato legal y como tal está prohibido de
contratar personal por fuera de planillas en virtud del principio de primacía de la realidad, sin
embargo todas sus contrataciones las hace bajo régimen CAS; etc.
En todos estos casos, existe un trato desigual a trabajadores que realizan sus labores en
situaciones iguales, por lo cual se viola el principio constitucional de igualdad. Pero hay más.
Antes del régimen CAS los trabajadores SNP de las entidades públicas sujetas a la carrera
administrativa gozaban de protección contra el despido arbitrario si tenían más de un año de
labores, pues si eran cesados injustificadamente tenían a su favor la Ley 24041 que posibilitaba
la reposición vía acción de amparo. En cuanto a los trabajadores SNP de las entidades públicas
sujetas al régimen de la actividad privada, el principio de primacía de la realidad permitía el
reconocimiento de todos los derechos laborales inherentes a dicho régimen (vacaciones,
gratificaciones, CTS, indemnización por despido, reposición laboral, etc.). Todo eso se perdió
con la implementación del régimen CAS, que a cambio sólo concedió unas vacaciones anuales
de 15 días.
Con fecha 02 de abril del 2012, se publica en el diario oficial el Peruano ley nº 29849, que
establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga
derechos laborales.
Contrariamente a lo que indica su título oficial, la Ley 29849 no elimina nada sino que posibilita
indefinidamente la subsistencia del régimen CAS. Así es. La norma se limita a señalar que el
régimen CAS se eliminará progresivamente a partir del 2013, cuando entre en vigencia el
nuevo régimen del Servicio Civil, pero no hay un cronograma ni porcentajes mínimos de
implementación (como por ejemplo: se pudo haber establecido que a partir del 2013 queda
cerrado el régimen CAS, que los nuevos trabajadores pertenecerán al régimen del Servicio
Civil, y que quienes ingresaron a laborar antes del 2013 pasarán gradualmente al régimen del
Servicio Civil a razón de un porcentaje por año). Antes bien, se establece como nuevo derecho
el pago del aguinaldo de fiestas patrias y navidad, se legaliza como causal de extinción del
contrato el despido arbitrario o injustificado (absurdamente, por cuanto ello puede ser
materia de una demanda de inconstitucionalidad), se incrementa las vacaciones a 30 días,
entre otras medidas, con lo cual se evidencia que el propósito es mantener la vigencia del
régimen CAS todo el tiempo que sea posible.
Sin embargo queda todavía pendiente su reglamentación la que esperamos que también se
expidan las normas legales complementarias que fueren menester, para precisar y aclarar
todos estos cuestionamientos a la precitada norma.
Del mismo modo; Especialmente preocupante es el caso de los trabajadores con contratos
temporales, que son sometidos a modalidades contractuales desligadas de auténticas
necesidades temporales de personal de las empresas y cuyo uso es alentado por el Estado.
Cuando se recurre a estas modalidades contractuales, la duración del contrato queda a la
entera discrecionalidad del empleador y la renovación del contrato se sujeta a que los
trabajadores no formen sindicatos ni se afilien a ellos. También es preocupante la situación de
los trabajadores que son víctimas de la intermediación laboral y la tercerización, figuras que
precarizan el empleo y en las que, por efecto de los arreglos contractuales entre empresarios,
se reduce el alcance del sindicato y la cobertura de la negociación colectiva. Los datos
estadísticos indican que tanto la contratación temporal como la intermediación y la
tercerización han reducido severamente el nivel de afiliación sindical en los sectores en los que
con mayor intensidad se recurre a estas figuras. También es especialmente crítica la situación
de los trabajadores estatales bajo régimen de carrera pública que no acceden a ningún
mecanismo de participación en la determinación de sus condiciones de empleo, siendo similar
la situación de los trabajadores estatales bajo régimen laboral de la actividad privada que, si
bien tienen reconocido en la normativa su derecho de negociación colectiva, no acceden a una
efectiva negociación de sus condiciones de empleo debido a impedimentos de las normas
presupuestales vigentes desde hace más de 20 años. En todos estos casos, a pesar de tener
proclamados en la legislación sus derechos de sindicación y negociación colectiva, los
trabajadores no pueden hacer efectivos estos derechos en la práctica. Además de todo ello, a
pesar de las constantes observaciones de los órganos de control de la OIT, la legislación no
contempla un adecuado sistema de protección de la libertad sindical que impida o sancione los
actos antisindicales..
El escenario configurado por la legislación y la aplicación en la práctica de una política
articulada de menoscabo de los derechos sindicales, así como la ausencia de medidas estatales
dirigidas a revertir este escenario determinan la violación del artículo 11 del convenio num. 87
de la OIT en virtud del cual “todo miembro de la OIT se obliga a adoptar todas las medidas
necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio
del derecho de sindicación”, y del artículo 4° del convenio num. 98, que señala que “deberán
adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para
estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una
parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo”: