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FUNDAMENTOS MODERNOS
DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Carlos Gómez-Jara Díez
Profesor Asociado de Derecho penal
(Universidad Autónoma de Madrid)
Abogado
FUNDAMENTOS
MODERNOS DE
LA CULPABILIDAD
EMPRESARIAL
EDICIONES JURÍDICAS DE SANTIAGO
A mi padre, Carlos Gómez-Jara
in memoriam
Presentación
H
acer la presentación de una obra como la que el Dr. Carlos
Gómez-Jara Díez pone hoy a disposición del público chileno
es una tarea doblemente compleja. En primer lugar, porque no es
común tener entre las manos una obra de tan altas pretensiones teóricas y que aspire a refundar los presupuestos para la imputación de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por otro lado, porque menos común es encontrar obras que consigan hacerse cargo de
tales pretensiones con tanta solvencia conceptual y solidez teórica.
La afirmación de que la responsabilidad penal de las personas
jurídicas ha ocupado un lugar de privilegio en las preocupaciones de
la doctrina penal europea de los últimos años, es un recurrido lugar
común. Lamentablemente, fuera de sintonía con ello, la presencia
expresa en nuestro medio del principio societas delinquere non potest ha
relegado esta discusión a un relativo segundo plano. Más allá de esto,
lo verdaderamente valioso de la obra es que trasciende con mucho
las meras pretensiones explicativas de este complejo fenómeno, y
termina por proponer una verdadera revisión de los conceptos más
fundamentales de la imputación de responsabilidad penal.
En general la discusión acerca de la posibilidad (o imposibilidad) de hacer responsables penalmente a las personas morales se
ha encontrado con un verdadero muro de Planck en la formulación
tradicional del principio de culpabilidad. De este modo, la afirmación irrestricta de dicho principio ha parecido incompatible con
una imputación penal de estos sujetos pues el propio concepto de
reprochabilidad individual parece incompatible con ello. El autor
reconoce en este punto el problema epigonal y a partir de ello revisa
las posibilidades que de ahí se siguen. Una primera posibilidad es la
de renunciar a la punibilidad de las personas jurídicas por la sujeción
al principio de culpabilidad. La segunda renunciar al principio de
culpabilidad para incriminar a estos sujetos. La tercera, elaborar un
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
concepto propio de culpabilidad para las personas jurídicas, es decir
construir un concepto ad hominem (o más bien ad societas). Como era
de esperar, el autor opta por el camino más ambicioso, demostrar
que el propio principio de culpabilidad es diferente de cómo lo
hemos entendido tradicionalmente y que no hay que reinventarlo
para estos efectos sino más bien construirlo adecuadamente. Este
camino exige un muy potente arsenal teórico que pueda revisar hasta sus últimos fundamentos la función de la culpabilidad. Y el autor
encuentra ese arsenal en la teoría de los sistemas autopoiéticos de
Niklas Luhmann y muy especialmente en la vertiente del constructivismo operativo.
Probablemente dos principios –con lo aventurada que una afirmación de esta naturaleza resulta– puedan resumir la propuesta de
este trabajo. Por una parte, que nuestro concepto tradicional de
culpabilidad parte de una premisa indubitada (la adscripción a un
sujeto individual) que informa a modo de paradigma todo el resto
de la discusión. Esto genera de un modo natural una petitio principii
pues esta misma premisa es la que posteriormente se utiliza para
negar la imputación de sujetos no individuos. Luego, no queda más
que someter a una exhaustiva revisión este punto de partida. La segunda cuestión, que probablemente se transforma en el gran aporte
del trabajo, es que la culpabilidad en el ámbito corporativo es una
verdadera “propiedad emergente” que surge cuando la persona jurídica alcanza un cierto nivel de complejidad y autoreferencia. En
otros términos, el hecho de que se haga responsables penalmente
a las personas jurídicas no puede redundar en que toda persona
jurídica es susceptible de responsabilidad penal. Es necesario que
alcance un cierto grado de desarrollo, tal como se hace respecto de
los inimputables.
Este planteamiento no es solo un hallazgo luminoso del autor
sino que más bien es el resultado de un tránsito teórico tan potente
como convincente. Tal como el ciudadano debe mantener un cierto grado de fidelidad al Derecho que se manifiesta en su ámbito
de organización propia, asimismo el ciudadano corporativo debe
mantener su propia organización dentro de los límites de su rol, de
modo que se le atribuirá responsabilidad cuando esa organización se
estructure defectuosamente. A esto se refiere el autor cuando habla
de la expectativa normativa de organización dirigida al ente corporativo. Esta se caracteriza como una verdadera dirección de contexto, pues la ortodoxia sistémica lo lleva, coherentemente, a negar la
posibilidad de una incidencia directa en la organización (ello habría
implicado afirmar una apertura normativa del sistema al entorno, lo
10
Presentación
que la coherencia del planteamiento no toleraría). Lo relevante no
es, por tanto, que lleve adelante una acción delictiva –lo que ha constituido otra constante, junto con la ausencia de verdadera voluntad,
en la crítica a la posibilidad de su punición– sino más bien que ella
es fruto de una deficiente organización del ente corporativo.
Esto solo puede comprenderse si se tienen presentes algunos de
los presupuestos luhmannianos a los que adscribe fielmente el autor.
En primer término, la empresa es un sistema autopoiético tal como
el individuo, específicamente una organización a la que se le dirigen
expectativas y que, por ende, puede defraudar. Las expectativas que
se le dirigen se resumen en la configuración de su propio ámbito de
organización de tal modo que no exceda de los riesgos permitidos.
En términos sencillos, cuando la organización muestra una cultura
corporativa deficiente puede ser sujeto de una pena pues se configura con esa estructuración la culpabilidad estrictamente empresarial.
La utilización de la pena, en ese camino, se explica a través de la
prevención general positiva, es decir, se impone para reestabilizar
la vigencia de la norma puesta en entredicho por la organización
defectuosa de la empresa.
No hay que perder de vista que esta asunción es la que permite
cortar el nudo gordiano de la culpabilidad individual pues desde
la perspectiva de la teoría de sistemas tanto la conciencia como la
comunicación (eje de autorreferencialidad de los sistemas psíquicos
–individuos– y de las organizaciones) tienen una idéntica capacidad
de autorreflexión. Precisamente esto permite que la imputación de
responsabilidad penal no sea un mero ejercicio analógico sino que
se trate de culpabilidad propiamente tal en ambos casos.
Por esta razón el autor propone el tránsito a un verdadero modelo de autorresponsabilidad empresarial que se aparte de todas las
frecuentes explicaciones sobre la base de héterorresponsabilidad,
como las que exigen una acción delictiva de la persona física –hecho
de conexión– o las que no permiten la existencia de auténticas causas
de exclusión de la culpabilidad empresarial. Las explicaciones encaminadas a apartarse de estos episodios de héterorreferencialidad, y
no escatimo aquí en adjetivos, deben catalogarse sencillamente de
magistrales. Y dejan constancia indubitada del impresionante rendimiento del constructivismo operativo para generar un concepto de
culpabilidad propiamente corporativo.
Tuve la oportunidad de ser testigo de largos pasajes en la elaboración del trabajo que ahora se presenta al lector chileno. El acervo
bibliográfico de la obra es absolutamente monumental e incorpora
no solo la ya tradicional discusión de las dogmáticas alemana y espa11
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
ñola sino también las últimas tendencias norteamericanas en la responsabilidad corporativa. En el curso de su elaboración, el autor no
solo puso a prueba sus ideas en el seminario del Profesor Jakobs en
Bonn donde el nivel de la discusión jurídico-penal no merece comentarios, sino incluso llegó a someterlo a consideración del seminario
de teoría de sistemas del Profesor Gunther Teubner en Frankfurt. Fui
testigo presencial de esos trayectos por vía férrea a Frankfurt en que
el Dr. Gómez-Jara, además de su solidez teórica, mostraba toda su
bravura y capacidad de poner en problemas incluso a las cabezas más
ilustradas y reconocidas en los derroteros sistémico-constructivistas.
Como si todo lo anterior fuera poco, su lectura resulta francamente deliciosa. Es indudable que a ratos algunos pasajes alcanzan
niveles de abstracción elevados y que ello resultará demandante para
el lector no familiarizado con los conceptos teórico-sistémicos. Sin
embargo, existe un momento en su lectura en que dichos conceptos
logran hacerse familiares al lector. En ese punto el libro se transforma en una pieza de toda evidencia y en que –aunque eso corresponda juzgarlo al lector– debe reconocerse que en ella no existe una
frase de más ni una palabra que no trasunte absoluta coherencia en
el modelo creado por el autor.
Dr. Juan Ignacio Piña Rochefort
Profesor de Derecho Penal.
Universidad de los Andes.
Santiago, Primavera de 2008
12
ABREVIATURAS
ABA . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acad.Mgmt.J. . . . . . . . . .
Acad.Mang.Rev. . . . . . . .
ADPCP . . . . . . . . . . . . . .
Adm.Sc.Q. . . . . . . . . . . . .
AFD . . . . . . . . . . . . . . . . .
AFDUAM . . . . . . . . . . . .
Alb.L.Rev. . . . . . . . . . . . .
ALI . . . . . . . . . . . . . . . . .
Am.Bus.L.J. . . . . . . . . . . .
Am.Crim.L.Rev. . . . . . . .
Am.J.Comp.L. . . . . . . . . .
Am.J.Crim.L. . . . . . . . . .
Am.Ph.Q. . . . . . . . . . . . .
AP . . . . . . . . . . . . . . . . . .
AöR . . . . . . . . . . . . . . . . .
ARSP . . . . . . . . . . . . . . . .
Arz.L.Rev. . . . . . . . . . . . .
AT . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Behav.Sc. . . . . . . . . . . . . .
Beh.Sc.&L. . . . . . . . . . . .
BGB . . . . . . . . . . . . . . . . .
BR . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Buff.Crim.L.Rev. . . . . . . .
B.U.L.Rev. . . . . . . . . . . . .
Bus.Eth.Q. . . . . . . . . . . .
Bus.Lawyer . . . . . . . . . . .
BVerG . . . . . . . . . . . . . . .
Cal.L.Rev. . . . . . . . . . . . .
Card.L.Rev. . . . . . . . . . . .
Chi.L.Rev. . . . . . . . . . . . .
American Bar Association
Academy of Management Journal
Academy of Management Review
Anuario de Derecho penal y ciencias penales
Administrative Science Quaterly
Anuario de Filosofía del Derecho
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Alabama Law Review
American Law Institute
American Business Law Journal
American Criminal Law Review
American Journal of Comparative Law
American Journal of Criminal Law
American Philosophical Quaterly
Actualidad Penal
Archiv des öffentlichen Rechts
Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie
Arizona Law Review
Allgemeiner Teil
Behavioral Science
Behavioral Science and the Law
Bürgergesetzbuch - Código Civil Alemán
Bundesrat
Buffalo Criminal Law Review
Boston University Law Review
Business Ethics Quarterly
Business Lawyer
Bundesverfassungsgericht - Tribunal Constitucional
Federal alemán
California Law Review
Cardozo Law Review
Chicago Law Review
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FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Cor.L.Rev. . . . . . . . . . . . .
Col.L.Rev. . . . . . . . . . . . .
Corp.Cond.Q. . . . . . . . . .
CP . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CPC . . . . . . . . . . . . . . . . .
Crim.L.F. . . . . . . . . . . . . .
DOCE . . . . . . . . . . . . . . .
DÖV . . . . . . . . . . . . . . . .
DOXA . . . . . . . . . . . . . . .
DVBl . . . . . . . . . . . . . . . .
Fl.St.U.L.Rev. . . . . . . . . .
Em.L.J. . . . . . . . . . . . . . .
Ethikos&Corp.Cond.Q. .
Food & Drug L.J. . . . . . .
GA . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GeorgetownL.J. . . . . . . .
Harv.Bus.Rev. . . . . . . . . .
H.J.L.&Pub.Pol. . . . . . . .
Harv.L.Rev. . . . . . . . . . . .
Int.J.Soc.L. . . . . . . . . . . .
Io.L.Rev. . . . . . . . . . . . . .
JA . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
J.Bus.Eth. . . . . . . . . . . . .
J.Contemp.Leg.Iss. . . . . .
J.Corp.L. . . . . . . . . . . . . .
J.Cr.L.&Crim. . . . . . . . . .
J.L.&Econ. . . . . . . . . . . .
J.Leg.Stud. . . . . . . . . . . .
J.Soc.&Bio.Str. . . . . . . . .
Jura . . . . . . . . . . . . . . . . .
JuS . . . . . . . . . . . . . . . . . .
JZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Kent.L.J. . . . . . . . . . . . . .
KritV . . . . . . . . . . . . . . . .
KJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
L.&Cont.Pro. . . . . . . . . .
Law&Soc.Rev. . . . . . . . . .
Mang.&Dec.Econ. . . . . .
Mc.Gill L.J. . . . . . . . . . . .
Mich.L.Rev. . . . . . . . . . . .
Minn.L.Rev. . . . . . . . . . .
MschrKrim . . . . . . . . . . .
NDP . . . . . . . . . . . . . . . . .
NJW . . . . . . . . . . . . . . . . .
NK . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cornell Law Review
Columbia Law Review
Corporate Conduct Quaterly
Código Penal
Cuadernos de Política Criminal
Criminal Law Forum
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
Die öffentliche Verwaltung
Cuadernos de Filosofía del Derecho
Deutsche Verwaltungsblatt
Florida State University Law Review
Emory Law Journal
Ethikos & Corporate Conduct Quaterly
Food & Drug Law Journal
Goltdammer’s Archiv
Georgetown Law Journal
Harvard Business Review
Harvard Journal of Law & Public Policy
Harvard Law Review
International Journal of the Sociology of Law
Iowa Law Review
Juristische Arbeitsblätter
Journal of Business Ethics
Journal of Contemporary Legal Issues
Journal of Corporation Law
Journal of Criminal Law & Criminology
Journal of Law & Economics
Journal of Legal Studies
Journal of Social & Biological Structure
Juristische Ausbildung
Juristische Schulung
Juristische Zeitung
Kentucky Law Journal
Kritische Vierteljahreschrift für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft
Kritische Justiz
Law & Contemporary Problems
Law & Society Review
Managerial & Decision Economics
Mc Gill Law Journal
Michigan Law Review
Minnesota Law Review
Monatschrift für Kriminologie und
Strafrechtsreform
Nueva Doctrina Penal
Neue Juristische Wochenschrift
Nomos Kommentar
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ABREVIATURAS
N.Y.U.L.Rev. . . . . . . . . . .
ÖJZ . . . . . . . . . . . . . . . . .
OWiG . . . . . . . . . . . . . . .
PG . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
RCCP . . . . . . . . . . . . . . . .
RCP . . . . . . . . . . . . . . . . .
RDPCr. . . . . . . . . . . . . . .
RDPE . . . . . . . . . . . . . . . .
RDPP . . . . . . . . . . . . . . . .
RECPC . . . . . . . . . . . . . .
RPDJP . . . . . . . . . . . . . . .
Rev.Der.Mer. . . . . . . . . .
Rev.Est.Crim. . . . . . . . . .
Rev.F.Can. . . . . . . . . . . . .
RP . . . . . . . . . . . . . . . . . .
RPDJP . . . . . . . . . . . . . . .
Rut.L.J. . . . . . . . . . . . . . .
SAP . . . . . . . . . . . . . . . . .
S.Cal.L.Rev. . . . . . . . . . . .
SchwZStr . . . . . . . . . . . . .
SK . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Soc.&Leg.Stud . . . . . . . .
Soc.Phil.&Pol’y . . . . . . . .
South.Cal.L.Rev. . . . . . . .
Soz.Sys. . . . . . . . . . . . . . .
STC . . . . . . . . . . . . . . . . .
St. John’s L.Rev. . . . . . . .
St.L.War.Tr.L.Rev. . . . . . .
StGB . . . . . . . . . . . . . . . .
STC . . . . . . . . . . . . . . . . .
Syd.L.Rev. . . . . . . . . . . . .
Tex.Bus.J. . . . . . . . . . . . .
Th.Cult.&Soc. . . . . . . . . .
TC . . . . . . . . . . . . . . . . . .
TJCE . . . . . . . . . . . . . . . .
UCLA L.Rev. . . . . . . . . . .
U.Penn.L.Rev. . . . . . . . . .
U.Pitt.L.Rev. . . . . . . . . . .
UPR . . . . . . . . . . . . . . . . .
USSC . . . . . . . . . . . . . . . .
USEPA . . . . . . . . . . . . . . .
Vand.L.Rev. . . . . . . . . . . .
Verw.Arch. . . . . . . . . . . .
New York University Law Review
Österreichische Juristen-Zeitung
Ordnungswidrigkeitengesetzt.
Parte General
Revista del Poder Judicial
Revista Canaria de Ciencias Penales
Revista de Ciencias Penales
Revista de Derecho penal y Criminología
Rivista Trimestrale di Dirito Penale Dell’Economia
Revista de Derecho y Proceso Penal
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales
Revista de Derecho Mercantil
Revista de Estudos Criminais
Revista del Foro Canario
Revista Penal
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penal
Rutgers Law Journal
Sentencia de la Audiencia Provincial
Southern California Law Review
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
Systematisches Kommentar
Social & Legal Studies
Social Philosophy & Policy
Southern California Law Review
Soziale Systeme
Sentencia del Tribunal Constitucional Español
St. John’s Law Review
Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal
Strafgesetzbuch - Código Penal Alemán
Sentencia del Tribunal Constitucional
Sydney Law Review
Texas Business Journal
Theory Culture & Society
Tribunal Constitucional
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
UCLA Law Review
University of Pennsylvania Law Review
University of Pittsburg Law Review
Umwelt und Planungsrecht
United States Sentencing Commission
United States Environmental Protection Agency
Vanderbilt Law Review
Verwaltunsarchiv.
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FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
VVDStRL . . . . . . . . . . . . .
Wash.U.L.Q. . . . . . . . . . .
Whitt.L.Rev. . . . . . . . . . .
wistra . . . . . . . . . . . . . . . .
YaleL.J. . . . . . . . . . . . . . .
ZGR . . . . . . . . . . . . . . . . .
ZHR . . . . . . . . . . . . . . . . .
ZRP . . . . . . . . . . . . . . . . .
ZfRSoz . . . . . . . . . . . . . .
ZfSoz . . . . . . . . . . . . . . . .
ZStrR . . . . . . . . . . . . . . . .
ZStW . . . . . . . . . . . . . . . .
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtler
Washington University Law Quarterly
Whittier Law Review
Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht.
Yale Law Journal
Zeitschrift für Unternehmens- und
Gesellschaftsrecht
Zeitschrift für das gesamte Handels- und
Wirtschaftsrecht
Zeitschrift für Rechtspolitik
Zeitschrift für Rechtssoziologie
Zeitschrift für Soziologie
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
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PRÓLOGO
A
uguro a esta obra, que tuve la enorme satisfacción de dirigir y
ahora de prologar, la distinción de convertirse en un referente
internacional en lo relativo a la responsabilidad criminal de las empresas. Se ha defendido como primera tesis doctoral europea en el
área de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid. Para ello, con independencia de la presencia
en el Tribunal del Prof. Gunther Teubner, hubo de aportar dos informes de profesores extranjeros (Heine y Jakobs) cargados de adjetivos
que califican el trabajo de magistral, sobresaliente y profundamente
coherente que generará impacto en la discusión europea.
El autor sabe de mi posición contraria al reconocimiento de la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas porque pone en
peligro el principio de personalidad de las penas y el de culpabilidad.
Entiendo, sin embargo, que el pensamiento jurídico y las legislaciones caminan –parece que inexorablemente– por la senda de hacer
responder penalmente a las corporaciones, no sólo el Derecho penal
estadounidense que tan bien utiliza aquí Gómez-Jara, sino también el
propio continental como se deduce del Código penal francés o de
las Directivas europeas. De ahí que alguna vez propuse salvaguardar
el carácter garantista del Derecho penal tradicional creando un Derecho penal marginal, el Derecho penal de las personas jurídicas,
que opere sin culpabilidad como ocurre con el Derecho penal de
menores o Derecho penal de inimputables. Carlos Gómez-Jara no cree
satisfactoria esta propuesta porque nunca sería un Derecho penal
aquél que no se fundamentara en la culpabilidad del sujeto responsable. Propone, en su contra, una auténtica culpabilidad empresarial
que sea fundamento y a la vez límite de la pena por la vía de concebir
la función de ésta como prevención general positiva. Para el autor
sólo la pena impuesta en función de la culpabilidad (empresarial)
restablecerá completamente la vigencia de la norma. Desde la pers17
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
pectiva de un concepto de culpabilidad que llama constructivista y
que se basa en una vertiente de la prevención general positiva, la
culpabilidad individual y la culpabilidad empresarial aparecen como
funcionalmente equivalentes, y ésta es la aportación básica de este
extraordinario trabajo.
El autor parte de la Teoría de los sistemas de Luhmann considerando la organización empresarial y el Derecho como sistemas autopoiéticos, es decir, autorreferenciales y autónomos que se producen
a sí mismos, en los que lo fundamental es la comunicación. El Derecho genera sus propios destinatarios de comunicación, las personas
como sistemas autónomos. Lo decisivo es que empresa e individuo
son sistemas autorreferenciales, con complejidad interna suficiente,
capaces de autorregularse y de guardar fidelidad al Derecho.
Gómez-Jara cree objetivo irrenunciable fundamentar de modo autónomo la culpabilidad de la organización empresarial. A la empresa
se le concede una libertad de organizarse con el correlativo deber de
cuidar que de su ámbito organizativo no dimanen riesgos superiores
al permitido. Libertad de organización a cambio de responsabilidad
por las consecuencias. La empresa, como sistema que se organiza a
sí mismo, ha de desarrollar una cultura empresarial favorable al ordenamiento jurídico. Gómez-Jara es conciente de haber introducido
aquí un término, “libertad”, referido tradicionalmente a la libertad
de voluntad, por lo que se esmera en advertir que esta “libertad”
ha de entenderse como “atribución”, no referida al libre albedrío o
libertad de decisión, sino a la libertad de autoadministración, relacionada con la libertad de empresa reconocida en la Constitución y
con la proliferación del fenómeno de la autorregulación.
La organización empresarial, en cuanto persona o destinatario
de la norma jurídico-penal, es ciudadano, tiene, –como se ha reconocido en la jurisprudencia estadounidense–, libertad de expresión y
de participación en el debate democrático, contribuye a la creación
y vigencia de las normas sociales y, por tanto, también puede conculcarlas.
El mérito de la propuesta, a mi juicio, estriba en que se aporta un
concepto de culpabilidad empresarial equivalente al de la persona
física, para lo cual debe de apartarse de los paradigmas tradicionales e incorporar el nuevo paradigma de la Teoría de los sistemas. El
concepto de culpabilidad constructivista aportado por el autor parte
de la base de que la persona es un ente construido por el Derecho al
que se le imputan comunicaciones, derechos y deberes. Es necesario
que concurra una complejidad suficiente para imputar la capacidad
de organización empresarial, equivalente a la capacidad de acción de
18
PRÓLOGO
las personas físicas. De este modo, la culpabilidad empresarial constituye fundamento y límite de la responsabilidad penal de la empresa.
Pero, al contrario que otros partidarios de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, no acude a controvertibles conceptos
como la culpabilidad por la conducción de vida o por el carácter
(Heine, Lampe), o al no denostado pero técnicamente resbaladizo
de la actio libera in causa (Tiedemann), sino a la moderna prevención
general positiva.
Las consecuencias prácticas de la propuesta son importantes: Por
ejemplo, se explicaría así la diferencia entre organizaciones empresariales imputables y otras que no tienen esa capacidad de culpabilidad,
como ocurre con las empresas sin suficiente complejidad o auterreferencialidad. Toda persona, incluida la empresa, requiere una
complejidad suficiente que se determina normativamente. Un niño
o una sociedad pantalla no son imputables. De ahí que encuentre
justificación la doctrina del levantamiento del velo como técnica de
intervención en las empresas. En principio, Gómez-Jara aboga porque
en el Derecho penal empresarial se aplique la doble vía de la pena y
la medida de seguridad. Los programas de cumplimiento corporativo
o de normas internas de comportamiento creadoras de una cultura
empresarial de fidelidad al Derecho, pueden ser causas de exclusión
de la culpabilidad de la empresa. El fundamento autónomo de la
culpabilidad empresarial permite la responsabilidad penal independiente de la empresa respecto de la del órgano. El autor cree que,
con la culpabilidad contructivista, queda resuelta la cuestión de la
temporalidad (el “defecto de organización” no coincide temporalmente con la comisión del hecho) que aparece como problema en
las tesis alemanas contemporáneas que basan la culpabilidad en la
responsabilidad por la organización.
La teoría de los sistemas a la que se apunta Gómez-Jara, conduce
por un derrotero que parece ineluctable, el paso de una sociedad de
individuos a una sociedad de organizaciones, lo que desde otro punto
de vista científico se denomina los estados emergentes en los que se
encuentra aquél sistema que traspasa cierto umbral de complejidad
emergiendo ex novo una cualidad distinta. Quienes nos hemos formado en el contexto de un pensamiento liberal garantista tenemos una
cierta prevención por esta idea, por lo demás cargada de evidencias.
El Derecho penal americano que tantas sorpresas contrarias a la certeza del Derecho nos produce, parece aquí inexorable y ha creado
todo un sistema de responsabilidad de la organización empresarial
con referencias la ética empresarial, la culpabilidad corporativa, o
el modelo del buen ciudadano corporativo de donde Gómez-Jara ha
19
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
extraído el concepto de fidelidad al Derecho como característica de
la culpabilidad empresarial.
El lector tiene en sus manos un libro nada habitual. Como ha
dicho alguno de sus mentores, este libro desarrolla una teoría que,
por el cambio de paradigma que significa, inducirá al debate a nivel
europeo, incluso mundial. El dominio de la técnica de investigación,
la exhaustiva utilización de la bibliografía, el manejo consumado de
idiomas que le han permite asimilar a autores tan complejos como
Luhmann o indagar sobre el Derecho americano tan poco familiar
en estas latitudes, la claridad de exposición y, sobre todo, la aportación de una tesis valiente y novedosa sobre el fundamento de la
culpabilidad empresarial, son las distinciones de este importante
libro que se incorpora ahora al acervo jurídico-penal de manos de
un autor que ya ha demostrado su extraordinaria capacidad para
la investigación. Ojala el sistema universitario español sea capaz de
aprovechar para sí de modo completo los servicios de un pensador
de estas características.
Miguel Bajo
Madrid 2005
20
NOTA PREVIA
L
a presente monografía constituye una versión abreviada de la
Tesis Doctoral “Fundamentos modernos de la culpabilidad jurídico-penal empresarial” que, bajo la dirección del profesor Dr. D.
Miguel Bajo Fernández, fue defendida en la Universidad Autónoma
de Madrid el 14 de mayo de 2004. Los miembros del Tribunal que
juzgó que dicha tesis merecía la nota de Sobresaliente cum laude
por unanimidad fueron los profesores Dres. D. Gonzálo Rodríguez
Mourullo, D. Enrique Bacigalupo Zapater, D. Gunther Teubner, D. José
Miguel Zugaldía Espinar y D. Jesús-María Silva Sánchez. Debido a la
naturaleza de la mención académica a la que se optaba –Doctor con
mención europea– el idioma escogido para la defensa fue el alemán
y los preceptivos dictámenes externos sobre el contenido de la tesis
doctoral corrieron a cargo de los profesores Drs. D. Günther Jakobs
(Bonn, Alemania) y D. Günter Heine (Berna, Suiza). A todos ellos desearía expresar mi más sincero agradecimiento por las observaciones
y sugerencias efectuadas, gran parte de las cuales han sido tenidas en
cuenta de cara a la publicación del manuscrito.
Aún a riesgo de extenderme más de lo habitual en estas líneas
preliminares, no puedo evitar aprovechar esta ocasión para manifestar mi agradecimiento de manera un tanto más detallada a quienes
han hecho posible que esta investigación se iniciara, desarrollara
y finalizara. Así, debo a mi Director de Tesis, Don Miguel Bajo Fernández, un agradecimiento muy especial por haber apoyado desde
un principio este proyecto y por haberme alentado continuamente
a explorar nuevos caminos. A lo largo de dicha exploración nunca
trató de influir en las conclusiones resultantes y prueba de ello es
que éstas son sustancialmente divergentes a las por él defendidas. Ha
sido una verdadera suerte y un privilegio contar con su magisterio,
su dirección y su tolerancia.
21
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Sin los miembros del área de Derecho penal de la Universidad
Autónoma de Madrid la elaboración de esta monografía habría resultado si no imposible, sí mucho más complicada. Le debo, entre otras
muchas cosas, a Silvina Bacigalupo Saggese el decantarme finalmente
por investigar sobre un tema relacionado con la responsabilidad penal de las personas jurídicas; gracias a Bernardo Feijóo Sánchez y a sus
agudas y contundentes críticas me vi obligado a replantear muchas
cuestiones; gracias a Enrique Peñaranda Ramos la obra adquirió dosis
de razonabilidad de las que carecía hasta entonces; y, en fin, gracias
a Manuel Cancio Meliá es que me dediqué en primer lugar a la investigación. En efecto, desde aquella ya lejana tarde en que Manuel Cancio Meliá se acercó a mí y me alentó a dedicarme a esta disciplina han
pasado varios años en los cuales la lista de favores que le debo ocupa
más páginas que las que el lector tiene ahora entre sus manos.
Sin embargo, uno de ellos sobresale entre los demás: haberme
abierto las puertas del Rechtsphilosophisches Seminar de Bonn y de la
persona de Günther Jakobs. Por lo que respecta a lo primero, la atmósfera científica que allí se respira proporciona uno de los entornos
más adecuados para la investigación y, sobre todo, para la discusión
constructiva. En cuanto a lo segundo, cualquier persona que haya tenido la suerte de acercarse al Profesor Jakobs podrá atestiguar que su
talla científica sólo se ve superada por su calidad humana. Como tanto otros, he recibido de él mucho más de lo que he podido devolver,
y por ello deseo dejar constancia de mi más sincero agradecimiento.
De entre el sinfín de detalles a agradecerle, cobra especial relevancia
el hecho no sólo me estimulara constantemente a exponer las tesis
aquí defendidas en diversas ponencias del seminario, sino que me
alentara a presentarlas en el seminario de teoría de sistemas dirigido
por el profesor Gunther Teubner en la Universidad de Frankfurt. A
este último debo agradecer su constante predisposición a la discusión
–de nuevo– constructiva y, sobretodo, que tuviera la amabilidad de
desplazarse hasta Madrid para formar parte del Tribunal encargado
de evaluar la tesis.
El periplo alemán, cuya financiación debo agradecer encarecidamente a una beca del Servicio de Intercambio Académico Alemán
(DAAD), finalizó en uno de los lugares más idóneos y hospitalarios
para llevar a cabo una investigación de Derecho penal económico:
el Instituto de Derecho penal económico de Friburgo dirigido por
el profesor Klaus Tiedemann. Tanto a él como al profesor Wolfgang
Frisch debo agradecer que me permitieran exponer las reflexiones
contenidas en esta obra en sus respectivos seminarios e institutos de
la mano de sendas ponencias.
22
NOTA PREVIA
Last but not least deseo expresar un profundo agradecimiento a
mis compañeros del seminario de Bonn –entre otros, José Caro John,
Marco Cerletti, Luigi Cornacchlia, Miguel Polaino-Orts, Yamila Fakhouri,
Percy García Cavero, Ángela González, Teresa Manso, Mario Maraver,
Guillermo Orce, Nuria Pastor, Jorge Fernando Perdomo Torres, Juan
Ignacio Piña Rochefort, Luis Rey y Alex van Weezel– al Priv. Doz. Bernd
Müssig y a Antonio Bellver Sánchez. Por último, gracias al apoyo incondicional de mi madre fue posible realizar la investigación que ahora
se ofrece al público.
Carlos Gómez-Jara Díez
Sierra Nevada
3 de enero de 2005
23
PRESENTACIÓN DE LA OBRA
Tal y como se ha adelantado, el texto que ahora tiene entre sus manos el lector se basa en la tesis doctoral “Fundamentos modernos
de la culpabilidad jurídico-penal empresarial”. Como es preceptivo
cuando se opta al título de Doctor con mención europea, se deben
emitir dos dictámenes sobre el contenido de la misma por dos profesores de distintos países europeos que no sean España. En este caso,
dicha tarea fue amablemente aceptada por los Profs. Drs. Günther
Jakobs y Günter Heine. Dado que ambos autores se encuentran en la
actualidad entre los máximos exponentes de la discusión contenida
en la presente monografía, y puesto que dichos dictámenes esbozan
las líneas maestras de esta obra, entiendo que sirven de inmejorable
presentación de este libro, en tanto que orientarán rápidamente sobre su contenido a quien decida adentrarse en el mismo. Por último,
debo agradecer a ambos autores que hayan accedido a la publicación
de sus respectivos dictámenes y a Manuel Cancio Meliá que haya traducido los originales al español.
25
DICTAMEN DE GÜNTHER JAKOBS
T
uve ocasión de conocer el contenido del trabajo ya durante su
génesis, puesto que el Sr. Gómez realizó una estancia prolongada
en Bonn, en el Seminario de Filosofía del Derecho. Desde el principio tuve grandes expectativas; estas expectativas se han visto incluso
superadas por la tesis doctoral que ahora se presenta.
El Sr. Gómez lleva a cabo su argumentación sobre la base estricta
de la teoría de los sistemas (siguiendo a Luhmann), en particular, trata tanto al ordenamiento jurídico como a la empresa como sistemas
autopoyéticos. Como en Luhmann, también para él toda sociedad es
comunicación y sólo comunicación. El sistema jurídico es el contexto
de las comunicaciones jurídicas. La empresa la entiende como sistema que se organiza a sí mismo, sin ser, sin embargo, completamente
libre en la organización, sino que, en su opinión, ha de desarrollar
una cultura empresarial favorable al ordenamiento jurídico.
En contraste con mi posición (a la que Gómez se enfrenta siempre
de modo exhaustivo, en parte desde una perspectiva crítica, pero en
todo momento con gran conocimiento), para Gómez concurriría –en
caso de darse un nivel de complejidad interna suficiente del sistema–
una autoreflexión funcionalmente comparable a la consciencia de las
llamadas personas físicas. Del mismo modo que en la persona física
el deber de procurarse fidelidad al ordenamiento jurídico constituye
el sinalagma de su libertad de acción, de acuerdo con la posición de
Gómez, de la libertad de organización de la empresa ha de inferirse el
deber de configurar su propio ámbito de organización de tal modo
que no se generen riesgos no permitidos.
En conclusión, por tanto, Gómez trata a la empresa como persona
también en sentido jurídico-penalmente activo, es decir, como destinataria de las correspondientes expectativas normativas. Todo esto es
expuesto de modo exhaustivo, en intensa referencia a la bibliografía
jurídica, filosófica y sociológica.
27
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
De acuerdo con la posición de Gómez, si una empresa muestra una
cultura empresarial suficiente, queda excluido que se le imponga una
pena. De lo contrario, es decir, en caso de existir una cultura defectuosa, en su opinión concurre una culpabilidad propia de la empresa, que puede externalizarse en un hecho punible. La pena impuesta
a la empresa Gómez la entiende como prevención general positiva,
ésta, a su vez, como respuesta confirmadora de la norma frente al
cuestionamiento de ésta por parte del hecho de la empresa.
La reflexión de Gómez –meramente esbozada en sus líneas básicas
con lo dicho hasta ahora– es desarrollada en constante y siempre
profunda consideración de la bibliografía, y ello con una coherencia
admirable. Una vez que se asume el punto de partida en la teoría de
los sistemas, la persona ya sólo puede ser concebida como destino de
expectativas normativas (y titularidad de derechos) que es constituida en la comunicación, y la diferenciación entre una persona física y
una empresa con suficiente complejidad interna aparece como algo
prácticamente marginal.
Con ello, el Sr. Gómez ha presentado un trabajo que debido a lo
incisivo de su reflexión, a su coherencia y a su originalidad merece
las mayores alabanzas. El trabajo de Gómez ofrece en mi opinión,
y con diferencia, la mejor fundamentación para la punición de la
empresa y obliga simultáneamente a todos los adversarios de tal punición (entre los cuales me cuento, con alguna limitación) a llevar
a cabo redoblados esfuerzos –si no es que los adversarios acaban
convirtiéndose en conversos.
En conjunto, no me cabe duda alguna de que la tesis doctoral del
Sr. Gómez, si hubiera sido redactada en lengua alemana, sería aceptada en esta Facultad; concretamente, a título de obra sobresaliente.
Prof. Dr. G. Jakobs
Bonn
29 de marzo de 2004
(traducción de Manuel Cancio Meliá)
28
DICTAMEN DE GÜNTER HEINE
I
D. Carlos Gómez-Jara, de Madrid, se ha propuesto la tarea de elaborar y fundamentar una teoría del concepto jurídico-penal de culpabilidad que resulte adecuada para personas físicas y jurídicas. A
tal efecto, el autor, en primer lugar, pasa revista a las voces críticas
frente a la idea de culpabilidad empresarial, para después presentar
los modelos fundamentales para la fundamentación de una culpabilidad de las empresas, y, finalmente, enfrentarse al reto de una armonización conceptual entre culpabilidad jurídico-penal individual y
culpabilidad jurídico-penal de la empresa. Este planteamiento deriva
de la constatación de partida de que en todo el mundo se exige al
ordenamiento jurídico una mayor responsabilidad de las empresas,
pudiéndose afirmar que las tendencias globales apuntan también
en dirección del establecimiento de una responsabilidad jurídicopenal de las personas jurídicas, mientras que especialmente en el
ámbito jurídico de habla alemana (y en los sistemas jurídicos bajo su
influencia) se plantean objeciones de fondo frente a una posible responsabilidad jurídico-penal de las empresas. Por consiguiente, puede
afirmarse que resulta aún mayor la relevancia teórica y práctica de
la tarea de investigación que se ha propuesto D. C. Gómez-Jara con su
proyecto de tesis doctoral
II
Debe afirmarse que Gómez-Jara ha cumplido con la tarea que se había
propuesto de modo prácticamente magistral. Ya en la primera parte,
en la presentación de la problemática, el estadio de la discusión, y
muy especialmente las aportaciones críticas, son expuestos de modo
29
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
extraordinariamente satisfactorio. En la segunda parte, en lo que se
refiere a los modelos básicos para la fundamentación de la culpabilidad empresarial, primero se aborda el modelo de la heterorresponsabilidad, en relación con la imputación de culpabilidad ajena; a
continuación, los modelos de autorresponsabilidad en relación con
los de imputación de una culpabilidad jurídico-penal de la empresa
de carácter originario. Finalmente, se exponen con precisión los
modelos presentados hasta el momento en la línea de la autorresponsabilidad de las empresas. El autor detecta en todos los puntos
de partida defendidos hasta el momento actual la concurrencia de
fricciones o incluso de situaciones de incompatibilidad en lo que se
refiere a la armonización con el concepto jurídico-penal de culpabilidad, de modo que el lector pasa con gran expectación a la parte
tercera, es decir, a la armonización conceptual entre el concepto
individual de culpabilidad jurídico-penal y un concepto colectivo de
culpabilidad, el de la empresa
Para ello, el autor –sobre la base de un concepto constructivista
de culpabilidad, que a su vez se fundamenta en una concepción del
Derecho como sistema autopoyético– elabora la conclusión de que
si bien las empresas no cuentan con una capacidad de acción propia,
sí poseen una capacidad de organización autónoma, de modo que
en la medida en la que se les reconozca libertad de organización,
también puede exigirse un uso responsable de esa libertad. En este
contexto también se muestra –con el mismo alto nivel de fundamentación– que tanto respecto de los seres humanos como respecto
de las empresas cabe constatar la concurrencia de una capacidad
suficiente de autoobservación, estando relacionada esta capacidad
con la complejidad propia del sistema. En el marco de esta argumentación, el autor logra establecer un filtro de exclusión del ámbito
de aplicación del concepto jurídico-penal de culpabilidad, es decir,
de exclusión de aquellas empresas que no poseen una complejidad
propia suficiente, como, por ejemplo, las empresas pantalla. En este
campo, no cabe imponer penas, sino sólo medidas de seguridad.
En la argumentación presentada se considera que el núcleo de la
culpabilidad jurídico-penal se halla en la atribución de la capacidad
de poner en duda la vigencia de la norma; de acuerdo con esta posición, ello tendría lugar cuando el destinatario de la norma no se ha
ocupado de modo suficiente del cumplimiento de la norma.
Más allá de esto, se considera en el texto que la culpabilidad
empresarial constituye una verdadera culpabilidad jurídico-penal (y
no una culpabilidad meramente paralela a la del Derecho penal). Se
recurre para ello, en cuanto fundamento común de la culpabilidad
30
DICTAMEN DE GÜNTER HEINE
de la empresa y de la culpabilidad individual, a la prevención general
positiva en el sentido de una retribución comunicativa. Sobre esta
base, lo decisivo no está en que concurra o no libre albedrío o libertad de decisión en un determinado momento en el que se produce
la decisión defectuosa, sino en la libertad de autoadministración. De
este modo, el concepto constructivista de la culpabilidad de la empresa hace posible también la integración de la perspectiva temporal
–tantas veces reclamada–, integración que hasta el momento, sobre
la base de una concepción tradicional de la culpabilidad individual,
no había podido ser llevada a la práctica de modo consistente
III
En su conjunto, el autor ha logrado elaborar un trabajo impresionante, que coloca sobre una base nueva y sólida cuestiones centrales
de una concepción de culpabilidad originaria de la empresa, de
modo que hace avanzar el debate producido hasta el momento –y
ello a escala mundial– pasos del todo decisivos. La tesis doctoral no
sólo ha sido diseñada de modo original y es extraordinariamente
precisa en la aprehensión de los puntos de partida existentes hasta
el momento, sino que resulta prácticamente magistral la concepción
de la fundamentación de la propia posición del autor. Ello resulta
especialmente impresionante porque ha logrado de modo muy positivo, por un lado, llevar a cabo una argumentación en profundidad,
alcanzando un alto nivel de abstracción, y, por otro lado, también
alcanza el objetivo de presentar sobre esa base resultados concretos
para una nueva concepción de la culpabilidad empresarial.
El trabajo, debido a su excelente fundamentación y a las conclusiones alcanzadas, fundamentadas de modo convincente, no sólo
influirá en la discusión española, sino que –aventurando un pronóstico– generará un impacto extraordinario en la discusión europea. En
conclusión, ha de reconocérsele a Gómez-Jara que ha logrado elaborar
un trabajo extraordinario.
Prof. Dr. Günter Heine
Berna
22 de marzo de 2004
(traducción de Manuel Cancio Meliá)
31
INTRODUCCIÓN
L
a discusión sobre la responsabilidad penal de las empresas discurre, por lo general, en torno a tres planos superpuestos que
no siempre se diferencian fácilmente: uno de Derecho positivo, otro
dogmático y un último, en fin, político-criminal. Por ello, no resulta
extraño encontrar razonamientos en este ámbito que, al pasar de un
plano a otro, contengan saltos lógicos en sus cadenas argumentales.
No obstante, una crítica fácil a este tipo de “error conceptual” corre
el riesgo de pasar por alto el motivo que verdaderamente provoca
esta forma de actuar. Éste no es otro que el intento de romper el
círculo hermeneútico que, de manera más que habitual, acompaña a la posibilidad de considerar que la persona jurídica es el sujeto activo, el autor de un delito. Que la teoría jurídica del delito se
construyó originariamente por y para individuos resulta evidente.
En consecuencia, al no contar la persona jurídica con los atributos
que caracterizan al individuo, parece estar excluida de antemano
su incardinación dentro del esquema clásico jurídico-penal. Ahora bien, que la configuración de la sociedad moderna dista mucho
de ser la misma que vio nacer a las primeras construcciones de la
dogmática jurídico-penal, resulta igualmente obvio. Por lo tanto, el
(auto)entendimiento del sistema jurídico-penal, como sistema social
que es, tendrá que ir variando a medida que el (auto)entendimiento
de la sociedad moderna vaya mutando. La pregunta es, pues, ¿cómo
ha cambiado dicho (auto)entendimiento?
Qué duda cabe, que el fenómeno que, en el ámbito de la sociología de la organización, se ha descrito como el paso de una sociedad
de individuos a una sociedad de organizaciones, debe proporcionar
Vid. Bajo Fernández, Derecho europeo, p. 104; Íd., Personas jurídicas, p. 20;
Íd., Nuevo Derecho penal, p. 5091.
Vid. el clásico trabajo de Perrow, Society of Organizations, pp. 265 ss.
33
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
algunas “pistas” del rumbo que está orientando el decurso de los
acontecimientos. En efecto, la identidad de la sociedad moderna ya
no viene caracterizada, en gran medida, por el individuo, sino que,
en numerosos ámbitos de la vida social, éste ha ido dejando paso a
cierto tipo de sistemas sociales –las organizaciones–, hasta tal punto,
que hoy en día sería imposible el mantenimiento de la estructura
social actual sin la presencia de dichas organizaciones. Si el Derecho penal tiene como misión garantizar la identidad de la sociedad,
entonces da la impresión de que éste tendrá que acoger en su seno,
tarde o temprano, a estos sujetos tan sui generis. Ahora bien, ¿está preparado el Derecho penal para asumir esta mutación de la identidad
de la sociedad moderna?
Si este sucinto análisis resulta en alguna medida cierto, entonces
la tarea que el Derecho penal –y dentro de éste sobre todo la Ciencia del Derecho penal– tiene ante sí, no es, ni mucho menos, nimia.
En efecto, no se trata de leves modificaciones puntuales en lugares
concretos de la teoría jurídica del delito, sino de una importante
reelaboración de la comprensión global de la misma. Pues bien,
para afrontar este verdadero reto, parece que el recurso a las teorías
sociales contemporáneas constituye un soporte de indudable valor,
de tal manera que, gracias a éstas, se puede observar con mayor
precisión qué rol está llamado a desempeñar el Derecho penal en el
funcionamiento global de la sociedad, y qué relación debe establecer
con los sistemas sociales organizativos. En este contexto se sitúa la
presente investigación.
Como se puede apreciar en las breves líneas hasta ahora expuestas, las reflexiones vertidas se mueven en un nivel de abstracción
considerablemente elevado. Sin embargo, para poder responder
adecuadamente a la complicada pregunta de qué debe entenderse
por la culpabilidad penal de la empresa resulta necesario ascender a
planos de argumentación ciertamente abstractos. No obstante, una
vez asentados ahí los pilares del concepto de culpabilidad empresarial, la ganancia práctica que se produce al descender al nivel de la
aplicación judicial y legislativa del Derecho penal resulta notable. En
efecto, en caso de que se considere que la novedosa regulación del
artículo 31.2 de nuestro vigente texto punitivo contiene verdaderas
penas a las personas jurídicas, entonces se requiere un concepto
sólido de culpabilidad jurídico-penal empresarial para poder proceder a su imposición. Es decir, si en la exposición de motivos de la
Ley 15/2003 se indica expresamente que el artículo 31.2 aborda la
Jakobs, Sociedad, p. 15.
34
INTRODUCCIÓN
responsabilidad penal de las personas jurídicas, y si en el ámbito del
Derecho penal se afirma que “no hay pena sin culpabilidad”, debe
ofrecerse una explicación de cómo una persona jurídica puede ser
culpable.
En general, la presente monografía ha intentado realizar una
contribución a la conformación de lo que quizá podría denominarse
–parafraseando el conocido término de Arthur Kaufmann– la “idea
de la culpabilidad empresarial” en la sociedad moderna. Resumidamente ésta reza como sigue: si, en el análisis de la sociedad moderna,
se parte de la perspectiva que brinda la teoría de los sistemas sociales
autopoiéticos, puede fundamentarse materialmente un concepto de
culpabilidad empresarial con auténtico sentido jurídico-penal. Queda
en manos del lector juzgar si dicha tesis se confirma finalmente.
Art. Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, pp. 33 s.
35
INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN CHILENA
E
l debate en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas siempre ha gozado de una dimensión internacional decisiva. Así, argumentaciones fundamentadas en el positivismo “formal”
de que un determinado ordenamiento no contaba con una regulación al respecto y que, por tanto, regía la máxima societas delinquere
non potest, se ven ciertamente confrontadas con la realidad de que
otros ordenamientos sí cuentan con dichas normas que establecen
ese tipo de responsabilidad. Por tanto, da la impresión de que si se
supedita la problemática sobre si societas delinquere potest o non potest
a la voluntas legislatoris, se corre el riesgo de que, como sucedió en
Suiza, el Legislador dé un golpe de autoridad y manifieste que en
última instancia es el Legislador y no la doctrina quien decide si se
permite una determinada regulación. El principal problema es que
vincular el “si” de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
exclusivamente a la voluntad del Legislador
Una situación similar parece estar aconteciendo en Chile. Así,
en tiempos recientes se ha discutido la introducción en este país de
un Proyecto de Ley que establece la responsabilidad penal para las personas
jurídicas autoras del delito de lavado de dinero. En el mismo, se hace referencia a las dificultades tradicionales que existen para establecer
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero al mismo
tiempo se reconocen los problemas que se presentan a la hora de
mantener el clásico modelo de imputación a personas jurídicas. El le Vid. Punto 217.3 de las notas explicativas del comunicado oficial del
Bundesrat suizo con motivo del proyecto de modificación del Código penal suizo
de 21 de septiembre de 1998. Y no en vano, el 12 de diciembre de 2002 se ha
introducido finalmente en el Código penal suizo la responsabilidad penal empresarial de la mano de los artículos 100quarter y 100quinquies [vid. sobre su
desarrollo histórico y su actualidad Heine, ZStrR 121 (2003), pp. 24 ss.].
37
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
gislador se ve confrontado así con un importante dilema: si introduce
la responsabilidad penal empresarial, entonces parece que se vulneran categorías tradicionales del Derecho penal (acción, culpabilidad,
pena); pero, si, por el contrario, se siguen manteniendo los mismos
parámetros existentes hasta el momento, se constatan importantes
déficits político-criminales, además de traicionarse igualmente los
principios tradicionales jurídico-penales para realizar imputaciones
penal a las personas físicas.
El trabajo que se contiene en esta monografía propone una forma de afrontar la problemática apuntada: la conformación de equivalentes funcionales entre la responsabilidad penal individual y la
responsabilidad penal empresarial. De esta manera se respetan los
parámetros tradicionales del Derecho penal pero, además, se permite
hacer frente a los nuevos retos de la criminalidad empresarial. No
es, claro está, una solución exenta de posibles críticas –en puridad
ninguna lo es–: se reprochará que, en realidad, las categorías del
Derecho penal empresarial no son exactamente iguales a las del Derecho penal individual –como si existiera una suerte de “inmanencia”
jurídica metafísica que resulta inalcanzable–; por otro lado, se advertirá que también se cuentan con remedios en otras áreas del ordenamiento jurídico –especialmente el administrativo-sancionador– que
pueden confrontar adecuadamente dicha problemática. Ninguno de
estos bloques de contestación, empero, parecen realmente convencer. Y ello, fundamentalmente, porque las concepciones ontológicas
del Derecho tienen difícil acomodo en el debate jurídico actual –todas las propuestas observan al Derecho, en mayor o menor medida,
como un fenómeno social– y debido a que, resulta igualmente un
lugar común, que dichos instrumento alternativos se muestran insuficientes en la actualidad –sobre todo en lo tocante a la dimensión
comunicativa característica del Derecho penal–.
Así las cosas, por tanto, la propuesta chilena se muestra encaminada en la dirección correcta. Establece sin ambages la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, acudiendo a ciertos lugares comunes
que la doctrina más especializada ha venido desarrollando en los
últimos años: procesos empresariales complejos, irresponsabilidad
organizada, inadecuación del Derecho penal individual para abordar
este tipo de problemas etc. Asimismo desvincula la responsabilidad
penal individual de la responsabilidad penal empresarial, declarando
que ambas resultan independientes. Finalmente, establece un catálogo de varias sanciones que deberán regirse por los principios de
proporcionalidad y disuasión (“la comisión de nuevas ‘infracciones
de empresa’”).
38
INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN CHILENA
No obstante, ya una observación sumaria de la regulación que
se pretende introducir arroja ciertos déficits a tener en cuenta. En
primer lugar, que se afirma de manera tajante que la persona natural
es la “verdadera autora del crimen”. Y a continuación se hace responsable a la empresa porque “no es posible justamente de identificar a
la persona natural causante del delito” o porque “la violación de una
obligación de control o cuidado no puede ser imputada a una persona determinada” –lo cual, en puridad, constituyen variaciones del
mismo fundamento: se hace responsable a la persona jurídica cuando no se puede hacer responsable a la persona física–. Sin embargo,
a sensu contrario se puede argumentar que la persona jurídica no es
autora de crimen alguno; pero entonces, ¿por qué responde penalmente? O se considera que la persona jurídica es tan “verdadera”
autora como la persona física o no se le puede castigar penalmente:
tertium non datur. Se echa de menos la introducción de causas de exclusión de la responsabilidad penal empresarial: no todo acto de la
directiva tiene por qué imputarse a la empresa. Ésta sólo debe ser responsable de lo que se encuentra en su ámbito de organización; y ni
un paso más allá. Por último, en el catálogo de sanciones no aparece
una de las sanciones más al uso: la intervención judicial. Ciertamente
esta sanción no tiene los caracteres típicos de la pena basada en la
culpabilidad, sino de la medida basada en la peligrosidad; pero ello
da cuenta de la necesidad de distinguir entre culpabilidad empresarial y peligrosidad empresarial para hacer frente adecuadamente a la
criminalidad empresarial tan típica de principios del siglo XXI.
Para concluir esta breve introducción debe hacerse referencia
a un importante movimiento legislativo y doctrinal que está aconteciendo en los últimos tiempos y cuyos trazos se pueden encontrar en
la presente monografía. Se trata del fenómeno de la autorregulación
empresarial y las importantes consecuencias que implica para la distribución de responsabilidad entre empresa, Estado y sociedad. Tras
la publicación de este trabajo en España ha aparecido una importante investigación de Adán Nieto Martín que se encamina en la
misma línea aquí defendida y que, sin duda, constituye un libro de
referencia para todos aquellos ordenamientos que estén barajando
la conveniencia de la introducción de una regulación que establezca
la responsabilidad penal empresarial.
No podría finalizar esta introducción sin agradecer a mis queridos y respetados colegas chilenos Juan Ignacio Piña Rochefort y
Vid. Nieto Martín, La responsabilidad penal de las personas jurídica. Un
modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008.
39
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Gustavo Balmaceda Hoyos su amable intermediación con Ediciones Jurídicas de Santiago, la editorial que ha tenido la gentileza de
publicar el presente manuscrito. Sólo espero que el mismo contribuya a la discusión chilena en torno a uno de los temas jurídico-penales
más importantes de principios de este nuevo siglo y milenio.
Carlos Gómez-Jara Díez
Torrelodones
2 de julio de 2008
40
PR I M E R A PA RT E
APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
CAPÍTULO I
CUESTIONES PREVIAS
§ I. 1. Introducción
(1). Probablemente existan pocos temas en el panorama del Derecho penal en los cuales la primera pregunta que se suela formular sea
si se está a favor o en contra de una institución jurídica determinada.
El tema que circunda la presente investigación –a saber, la responsabilidad penal de las personas jurídicas– es uno de ellos. A partir de
ese punto, la discusión suele centrarse en exponer y fundamentar los
argumentos a favor y en contra de la institucionalización de ese determinado tipo de responsabilidad. Curiosamente, éstos se suceden
de manera sumamente similar desde los inicios de la discusión y, así,
por un lado, parece que el argumento más utilizado a favor consiste
en apelar a la necesidad político-criminal de sancionar penalmente
a las personas jurídicas; por otro lado, de manera igualmente co Dicha necesidad político-criminal se ha vinculado en los últimos años a la
dificultad de llevar a cabo imputaciones en el seno de la empresa puesto que la
estructuración, descentralización y compartimentalización de las organizaciones
empresariales modernas hacen que los tradicionales criterios de imputación
sean de quasi imposible aplicación, con la consiguiente aparición del fenómeno
de la irresponsabilidad organizada [vid. sobre las dificultades de imputación
en este ámbito Bosch, Organisationsverschulden, pp. 142 ss. con ulteriores referencias; Bottke, No evitación, pp. 129 ss.; Busch, Grundfragen, pp. 116 ss.;
Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 31 ss.; Íd., ZStrR 119 (2001), pp. 23 ss.;
Ransiek, Unternehmensstrafrecht, pp. 46 ss.; Íd., ZGR 1999, pp. 613 ss.; Rotsch,
Individuelle Haftung, pp. 131 ss. y passim; Schünemann, Unternehmenskriminalität,
pp. 30 ss.; sobre el concepto de irresponsabilidad organizada vid. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 198; Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 708 s.; Rotsch,
Individuelle Haftung, p. 20; Schünemann, Unternehmenskriminalität, p. 34; Stratenwerth, Unternehmenshaftung, p. 301; desde una perspectiva sociológica
sumamente ilustrativa Beck, Gegengifte, sobre todo pp. 96 ss. quien ofrece una
definición muy precisa (p. 100): es la simultaneidad de competencia e imposibi-
43
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
mún, se hace referencia a la incompatibilidad de la punición de la
persona jurídica con los principios tradicionales del Derecho penal.
En el marco de esta segunda opción se constata, por tanto, que la
cuestión no consiste en negar la responsabilidad penal empresarial
por motivos ontológicos, sino que hasta la fecha no se ha propuesto
un modelo teórico convincente de fundamentación de una responsabilidad penal de la empresa.
(2). Pese a que el vaivén de posiciones suele oscilar entre estos
dos parámetros, puede asimismo constatarse que, aparte de ser un
tema tan antiguo como el referido a la responsabilidad penal de la
persona física, se trata de un episodio recurrente que cada cierto
lidad de imputación]. Vid. en general Silva Sánchez, Consecuencias accesorias,
pp. 315 ss. y Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 36 ss. con ulteriores referencias. Por
último, conviene notar aquí sucintamente que ciertos autores [principalmente
Schünemann y su discípula Schwinge], de la mano de este argumento, llegan a
defender la búsqueda de otro principio legitimador del Derecho penal para justificar la imposición de sanciones penales a las empresas. [vid. Infra § III. 5].
Vid. ya claramente Abegg, Lehrbuch, § 71, p. 108; Jarcke, Handbuch, § 21
p. 134 hacía referencia a “estrictos principios jurídicos”. Vid. también Kohler,
GA 1917, p. 502; Lange, JZ 1952, p. 261 quien precisamente negaba la posibilidad de aplicar la responsabilidad penal de la persona jurídica (por entonces
vigente en Alemania) debido a su incompatibilidad con los principios del Derecho penal alemán, fundamentalmente con el principio de culpabilidad [sobre
ello vid. Infra § I. 2.3].
No obstante, un posicionamiento que, en la tradición jurídico-penal,
pudiera calificarse de ontológico-finalista [para una crítica breve pero profunda sobre el supuesto carácter ontológico del finalismo vid. Art. Kaufmann,
Schuldprinzip, pp. 32 ss.] podría mostrarse en desacuerdo con esta afirmación.
En efecto, tal vez afirmaría que la responsabilidad penal de la empresa, en
general, y la culpabilidad empresarial jurídico-penal, en particular, no constituyen estructuras lógico-objetivas y, por tanto, no pueden ser reconocidas por
el legislador.
Vid. ya en esta línea la crítica de Bajo Fernández, Personas jurídicas,
p. 21. Se trataría de un modelo que no infringiera los parámetros fundamentales de la concepción “moderna” del Derecho penal [vid. Feijoo Sánchez,
Sanciones, p. 81]. Vid. también la formulación del problema que realiza Alwart,
Unternehmensethik, p. 76: se trata de determinar si la punición de las personas
jurídicas puede compatibilizarse con la “gramática profunda” (Tiefengrammatik)
del Derecho penal.
En este sentido puede sostenerse que, desde que el hombre vive en sociedad formando colectivos, se plantea la cuestión de si y cómo castigar a un colectivo de personas. Como ejemplos ilustrativos podrían citarse la responsabilidad
del clan y la antigua responsabilidad de las polis en Grecia [vid. Fauconnet,
44
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
tiempo reaparece siendo objeto de una viva discusión. En efecto,
parece que en ciertos momentos históricos el debate se reaviva especialmente, lo cual permite una “actualización” de los argumentos
utilizados tanto en uno como en otro sentido. Respecto de la época
actual –principalmente desde inicios de los años ochenta– cabe afirmar que está aumentando considerablemente la atención prestada a
estas cuestiones, lo cual puede comprobarse fácilmente atendiendo
a la ingente publicación de obras colectivas, monografías y artículos.
En idéntica línea, parece que no sólo la manualística especializada
en Derecho penal económico se interesa por esta problemática,
Responsabilité, pp. 89 ss.; desde otra perspectiva Posner, Economics of Justice, pp. 192 ss., 217 ss.]. Para diferentes formas de culpabilidad colectiva vid.
Rothenpieler, Kollektivschuld, pp. 10 ss. Sin embargo, resulta determinante
señalar que, si bien han podido tener un pasado común, debe distinguirse entre
responsabilidad colectiva y responsabilidad corporativa [vid. al respecto ahora
French, Corporate Responsibility, pp. 1 ss.; Hirsch, ADPCP 1993, pp. 1111 s.].
Para una visión actual de la evolución histórica del Derecho penal económico en Alemania, vid. ahora sólo Dannecker, Wirtschaftsstrafrechts, §§ 1
ss., sobre todo §§ 32 ss.
El fenómeno alemán es en este sentido sumamente ilustrativo. El plantearse cada cierto tiempo, tanto a nivel legislativo como a nivel dogmático, la
pregunta en torno a la instauración de la responsabilidad penal de la persona
jurídica, conlleva que en esos momentos se vivan intensos debates. A este respecto vid. ahora sólo los debates recogidos en las actas de las jornadas de los
juristas alemanes de 1953 [Verhandlungen des 40. DJT Bd. 2] y la discusión reciente con motivo de la propuesta del “Land” Hessen de introducir dicho tipo de
responsabilidad a finales de los años noventa [Hetzer, wistra 1999, pp. 361 ss.;
Krekeler, Unternehmensstrafrecht, pp. 640, 653 ss.; Scholz, ZRP 2000, pp. 435
ss. Wegner, ZRP 1999, pp. 187 s.]. De manera sumamente reciente, el ministerio
de Justicia emprendió la reforma del sistema de sanciones y, por tanto, encargó
a una comisión de expertos los correspondientes informes sobre la posibilidad
y conveniencia de imponer penas a las empresas [vid. en general Hettinger,
Verbandsstrafe, passim.]. En marzo del año 2000, la comisión rechazó la propuesta de reforma, entendiendo que no había necesidad de actuación en tanto que
con el instrumentario actual podía hacerse frente a los escasos supuestos de
irresponsabilidad organizada [vid. Kommission, Abschlussbericht, pp. 190 ss.,
193; en profundidad Krekeler, Unternehmensstrafrecht, pp. 659 ss.]
Vid. Bajo Fernández, Derecho penal económico, pp. 109 ss.; Bajo Fernández / Bacigalupo Saggese, Derecho Penal Económico, pp. 115 ss. 145 ss.; Martínez-Buján Pérez, PG, pp. 227 ss.; Rodríguez Ramos, Secundariedad, pp. 47, 66;
Gómez Benítez, Curso, 63 ss.; Goetzler, Grundlagen, pp. 207 ss.; Eb. Schmidt,
Wirtschaftsstrafrecht, pp. 49 ss.; Hartung, Steuerstrafrecht, § 393; Tiedemann,
Wirtschaftskriminalität, pp. 204 ss. Por lo que se refiere a la doctrina alemana, la
45
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sino que incluso los manuales del Derecho penal “tradicional” han
incrementado su interés por esta cuestión10.
existencia en su ordenamiento del parágrafo 30 OWiG [vid. Infra nota 100],
que introduce la responsabilidad de la empresa por contravenciones del orden
(Ordnungswidrigkeiten) –a medio camino entre el Derecho penal y el Derecho
administrativo sancionador–, ha motivado su constante tratamiento en esta
literatura especializada [vid. Göhler, Ordnungswidrigkeiten, § 30 / 1 ss.; Rogall,
KK, § 30 / 1 ss.; Cramer, KK, § 30 / 1 ss.; Rebmann / Roth / Hermann / Förster,
OwiG, § 30]. En la literatura estadounidense, pese a que existe una carencia
importante de manuales en Derecho penal –principalmente a partir del Código
Penal Modelo [sobre este defecto en la dogmática norteamericana vid. acertadamente Dubber, Buff.Crim.L.Rev. 4 (2000), pp. 60 ss.]– se cuenta, precisamente
en el ámbito del Derecho penal económico, con un manual comprensivo gracias
a Brickey, Corporate Criminal Liability, §§ 1 ss. Otra referencia también básica en
este campo es el importante trabajo de Gruner, Corporate Crime, §§ 1 ss.
En la manualística antigua era común encontrar referencias a este tema
al tratar la cuestión del sujeto de Derecho penal, entendiendo la concepción
mayoritaria que sólo el hombre podía considerarse jurídico-penalmente
responsable [vid. Feuerbach, Lehrbuch, § 28; Salchow, Lehrbuch, §§ 29 s.;
Jarcke, Handbuch, § 21; Abegg, Lehrbuch, §§ 70 s.; Köstlin, System, pp. 121
ss.; Meyer, Lehrbuch, § 24; Merkel, Lehrbuch, § 18; Berner, Lehrbuch, § 76;
Schaper, Thatbestand des Verbrechens, pp. 111 ss.; Dabelow, Lehrbuch, § 12;
Morstadt / Osenbrüggen, Kritischer Kommentar, §§ 27 s.; Wächter, Deutsches
Strafrecht, §§ 48 s.; Klein, Grundsätze, §§ 134 ss.; Grolmann, Grundsätze, §§ 30,
57, 143; Hälschner, Preußische Strafrecht, I, pp. 120 ss. e Infra § II.2].
10 En las obras del Derecho penal “nuclear” en el ámbito germánico la referencia clásica es Jescheck / Weigend, AT, § 23, pp. 226 ss. Vid. además Jakobs,
AT, §§ 6 / 43 ss. Roxin, PG, §§ 8 / 56 ss.; Kühl, AT, § 2 / 9; Schmidhäuser, AT,
5 / 22. Conviene notar que esta problemática se suele tratar principalmente en
el marco del concepto de acción jurídico-penal. Y ello pese a que, como bien
señala Neumann, Europäisches Strafrecht, p. 79, la cuestión de la responsabilidad de la empresa no se puede contestar señalando que la persona jurídica no
puede llevar a cabo una acción en sentido naturalístico, puesto que en el ámbito
del Derecho penal la constatación de una acción es el resultado de una imputación
y no de una descripción de una serie de circunstancias naturales [cfr. sin embargo Engisch, Strafbarkeit, p. E24, quien indica que “la imputación de una
acción es algo diferente a la acción misma”; Lampe, ZStW 106 (1994), p. 730
nota 146; en la dogmática española Gracia Martín, Actuar, I, pp. 8 ss.; Íd.,
Personas jurídicas, pp. 40 s. se muestra contrario al argumento de Neumann
puesto que el autor español distingue entre acción natural y acción como acto
de imputación, constituyendo la persona jurídica un mero centro de imputación
normativa de efectos jurídicos y no un sujeto de acción siguiendo la distinción
de Seiler, Strafrechtliche Massnahmen, pp. 50 ss.; de acuerdo con Gracia Martín,
vid. Pérez Manzano, AP 1995-2, n.m. 20]. Vid. el planteamiento de Welzel,
46
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
(3). Coincidiendo con esta tendencia, da la impresión de que,
en el marco de la opinión pública, la sucesión de escándalos financieros en los que se han visto involucradas algunas de las empresas
más importantes del panorama internacional, ha vuelto a colocar
en el “candelero” la temática que, de manera generalizada, alberga
esta investigación. No en vano, la primera condena que ha tenido
lugar en el seno de los procedimientos abiertos por el conocido
caso Enron11, es la sentencia contra la empresa de auditoría Andersen. Como consecuencia de dicho procedimiento penal, la empresa
prácticamente ha dejado de existir a nivel internacional y, en el seno
del territorio estadounidense, ha sido condenada a pagar la cantidad
de medio millón de dólares y a estar sometida a vigilancia (Probation)
durante cinco años12.
La repercusión de dichos acontecimientos en las esferas legislativas de países situados a uno y otro lado del Atlántico no se ha hecho
Deutsche Strafrecht, § 19 / I en el ámbito de la culpabilidad; Köhler, AT, pp. 557
ss. lo trata en el marco de la autoría y la participación, pero fundamentando
la crítica en el principio de culpabilidad; Gropp, AT, §§ 4 / 18 ss. también considera que el verdadero motivo de irresponsabilidad empresarial es la falta de
capacidad de culpabilidad. Desde un planteamiento metodológico más acorde
con el tratamiento en la manualística antigua –que lo trataba en el apartado
relativo al sujeto de la imputación– vid. Kindhäuser, AT, § 7. En la manualística española vid. Cerezo Mir, PG, pp. 68 ss.; Choclán Montalvo / Calderón
Cerezo, PG, pp. 83 ss.; Cobo del Rosal / Vives Antón, PG, pp. 354 s.; Cuello
Calón / Camargo Hernández, PG, pp. 328 s.; Luzón Peña, PG, pp. 286 ss.; Mir
Puig, PG §§ 7 / 40 ss.; Muñoz Conde / García Arán, PG, pp. 247 ss.; Puig Peña,
PG, I, pp. 356 ss.; Quintero Olivares / Morales Prats / Prats Canut, Manual,
pp. 646 ss.; Rodríguez Devesa, PG, pp. 317 ss.
11 Brevemente puede señalarse que, entre otras cuestiones, dicha empresa
–dedicada principalmente a la compraventa de recursos energéticos– recurrió
a una serie de artificios contables para llevar a cabo la alocación de sus pérdidas de tal manera que no se reflejaban adecuadamente en sus balances, lo
cual originó un desfase notable entre la realidad de la empresa y su hoja de
balances. Ello motivó que, cuando la coyuntura económica no fue tan favorable, la empresa entrara en una espectacular bancarrota –una de las mayores de
la historia empresarial mundial– causando innumerables afectados [sobre el
caso Enron vid. en profundidad el excelente artículo de Coffee, Cor.L.Rev. 89
(2004), pp. 269 ss.].
12 Esta empresa se encargaba de auditar las cuentas de la citada Enron.
Sin embargo, el cargo por el cual ha sido condenada, es el de obstrucción a la
Justicia, en el sentido de “persuadir de manera corrupta” a testigos potenciales
[sobre el caso Andersen vid. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal, § III.3.
47
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
esperar13. En este sentido, resulta más que probable que ciertos aspectos de la reforma penal que ha entrado en España recientemente
en vigor14, tengan su origen en el intento de hacer frente a una criminalidad económica cuya magnitud se ha hecho sentir con especial
intensidad en esta última época15.
(4). La amplitud y el contenido del tema de investigación obliga
a proceder, en primer lugar, a una delimitación del objeto de la investigación16 y, en segundo lugar, a realizar ciertas precisiones sobre
cuestiones metodológicas17. Esto último adquiere una relevancia considerable cuando se advierte que, en la tercera parte de este trabajo,
se pretende llevar a cabo un auténtico cambio de paradigma con
13 La rápida y fulgurante respuesta legislativa en los EE.UU. ha sido la
promulgación de la Ley Sarbanes Oxley [Sarbanes Oxley Act], que conlleva una
variación sustancial de las exigencias a los directores ejecutivos (C.E.O. – Chief
Executive Officer) de las empresas que coticen en las bolsas estadounidenses –ya
sean de capital nacional o extranjero– así como un incremento notable de las
penas de prisión para éstos [vid. en general, en la literatura estadounidense las
contribuciones en la Buff.Crim.L.Rev. 8 (2005) y en la doctrina española Nieto
Martín, RDPP 11 (2004), pp. 264 ss.]. De igual manera, ha conllevado una
modificación de las Directrices para dictar sentencias contra organizaciones
(Organizational Sentencing Guidelines) [vid. sobre todo ello U.s.s.c., Increased
Penalties, pp. 11 ss.]. Las elevadas penas de prisión introducidas han causado
cierto estupor –han provocado la retirada de algunas empresas extranjeras de
cierto renombre– y una variación considerable en la estructuración de ciertos
departamentos de las empresas. Si bien las penas de prisión pudieran parecer
desproporcionadas, debe recordarse que la tendencia internacional acompaña
esta dirección y, para constatarlo, baste aquí recordar las elevadas penas de
prisión impuestas por el TS español con motivo del caso Banesto [vid. la STS
de 29 de julio de 2002 (Nº 867/2002)].
14 Vid. el artículo único, apartado Primero de la Ley Orgánica de 12 de
noviembre de 2003 por la que se reforma la Ley Orgánica 10 / 1995, de 23 de
noviembre, del Código penal introduciendo un segundo inciso en el art. 31 CP:
“2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor
del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria
la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”.
15 Fuera del ámbito penal, debe tenerse muy en cuenta la reciente promulgación en España de la Ley 26 / 2003, de 17 de julio, para el reforzamiento de
la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. Dicha legislación y los
trabajos de las comisiones que le han servido de base –v.gr. Olivencia y Aldama–,
responden igualmente a los últimos acontecimientos internacionales, si bien se
refieren principalmente al Consejo de Administración y, por tanto, a personas
físicas.
16 Vid. Infra § I 1.1.
17 Vid. Infra § I 1.2.
48
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
importantes consecuencias en diversos ámbitos ajenos, en principio,
a una investigación exclusivamente jurídico-penal. En efecto, como
se constatará más adelante, una de las aportaciones principales que
aquí se realiza es llevar a cabo de manera congruente el cambio al
paradigma de los “sistemas sociales autopoiéticos”18, cambio ya solicitado por algunos sectores cualificados de la doctrina19 y que conlleva
importantes consecuencias en diversas materias. A propósito de estas
últimas líneas, quizá resulte éste un lugar idóneo para adelantar la
tesis que aquí, como resultado de dicho cambio, se defenderá: si
se realiza el cambio de paradigma apuntado es posible fundamentar congruentemente una culpabilidad empresarial con pleno sentido jurídico-penal20. Ello no significará desarrollar un concepto de
culpabilidad empresarial absolutamente diferente del concepto de
culpabilidad individual –una nueva categoría dogmática–, sino que,
partiendo de una determinada concepción de la culpabilidad, se
muestra cómo culpabilidad individual y culpabilidad empresarial
cumplen una función equivalente –sc. simbolizar la infracción del rol
de ciudadano [corporativo en el caso de la empresa] fiel al Derecho,
el cuestionamiento de la vigencia de la norma –21. Ello, no obsta para
18 Vid. sobre esta teoría extensamente Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas,
pp. 386 ss., 394 ss. La primera toma de contacto con el término griego “poiesis” puede inducir a errores. Así, conviene poner de relieve que “poiesis” debe
traducirse por “producción”, por lo que un sistema autopoiético es un sistema
autoproducido. No debe ser entendido, por tanto, como creatio sino como productio; un sistema autopoiético no se crea a sí mismo, sino que se produce a sí
mismo a partir de sus propios productos.
19 Vid. Bottke, wistra 1997, pp. 251 con nota 94, 253; Íd, Assoziationsprävention,
pp. 49, 310 con nota 1002 entre otros lugares; Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit,
pp. 79 s., 250 s.; Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 690 s.; Schünemann, Plädoyer,
pp. 137 s.; Íd., Personas jurídicas, pp. 572, 579 s.; Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 359 ss.; Íd., CPC 1999, pp. 25 ss.; Íd., Sujeto, pp. 133 ss.; De
la Gándara Vallejo, Sujeto, p. 55; Íd., ADPCP 1997, p. 371 nota 17: “como es
sabido, los fundamentos teóricos para mantener esta postura afirmativa acerca
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas provienen en gran parte de
la teoría de los sistemas autorreferentes y autopoiéticos de Luhmann”; Zúñiga
Rodríguez, Bases, pp. 222 s.
20 Vid. Infra Capítulo V. Dado que la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos funda una corriente epistemológica denominada “constructivismo
operativo” [vid. Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 394 ss.], el concepto
de culpabilidad basado en la misma va a denominarse concepto “constructivista”
de culpabilidad empresarial.
21 Entre otras circunstancias, lo expuesto es consecuencia de observar a
la empresa y al Derecho como sistemas autopoiéticos y de adoptar el método
49
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
que, partiendo de dicho nivel de abstracción, con posterioridad pueda concretarse dicha función de manera diferenciada en la vertiente
individual y en la vertiente empresarial, lo cual se aprecia claramente
a la hora de conformar las causas de exculpación.
§ I. 1.1. Delimitación del objeto de la investigación
§ I. 1.1.1. Delimitación conceptual
(1). En el seno de un tema que ciertamente se distingue por la amplitud de las cuestiones tratadas al mismo tiempo –acción, culpabilidad, fin de la pena, non bis in idem, participación, ... etc.–, se impone
la necesidad de proceder a un delimitación previa de un aspecto en
concreto para poder analizarlo con mayor profundidad22. Constituye
una práctica generalizada tratar todas estas cuestiones en el seno de
una misma investigación sin poder encontrar –principalmente en los
países de tradición jurídico-dogmática germana– estudios monográficos dedicados únicamente a un aspecto concreto del problema23.
Esta circunstancia es, probablemente, una de las principales razones
por las cuales el desarrollo de esta discusión no progresa, a nivel
científico, con la rapidez que debiera24. Con otras palabras: lo que en
del equivalente funcional como solución al problema de la relación entre las
categorías confeccionadas para el individuo y las construcciones que pretenden
llevarse a cabo respecto a la empresa. En general vid. Infra Capítulo V.
22 Por ello, varias de las cuestiones que se suelen tratar en las investigaciones
en torno a la responsabilidad penal empresarial no serán aquí abordadas con
profundidad. Ello no obstará, empero, a que a lo largo de la investigación puedan efectuarse indicaciones respecto de estas cuestiones sin agotar la infinidad
de matices que conllevan y se traten, por tanto, sólo de manera tangencial.
23 Quizá, a lo sumo, puedan distinguirse en tiempos recientes dos ámbitos
principales –el ámbito de Derecho material y el creciente ámbito de Derecho
procesal–, comenzando a proliferar los estudios sobre la implementación procesal de este tipo de responsabilidad [vid. Drope, Strafprozessuale Probleme, passim
y Schlüter, Prozessualen Betrachtung, passim; Haeusermann, Straftäter, pp. 175
ss. todos con múltiples referencias; en España vid. por todos, Echarri Casi,
Sanciones, passim.].
24 De esta manera, resulta frecuente encontrar referencias al precario estado en el que se encuentra todavía el desarrollo de esta dogmática [vid. por
ejemplo Achenbach, Sanciones, p. 407] o a que aún “no se ha desarrollado un
arsenal conceptual y dogmático para desarrollar una desaprobación estrictamente jurídico-penal análoga o paralela a la tradicionalmente desarrollada por
la doctrina”, Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 133 s.; vid. también Bacigalupo
Saggese, Personas jurídicas, p. 365. Por su parte, Schünemann, ADPCP 2002,
50
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
el campo del Derecho penal tradicional resulta totalmente extraordinario y fuera de lo común, v.gr. realizar un estudio general sobre
la responsabilidad penal del individuo, se muestra como algo común
en el ámbito de la persona jurídica. Por el contrario, los habituales
estudios centrados en un problema específico25, tan característicos
de la dogmática tradicional, se echan sinceramente de menos en esta
segunda rama.
(2). La presente investigación procura evitar dicha práctica y,
para ello, se ha seleccionado el problema que, por lo general, ha sido
considerado como el mayor escollo para afirmar la responsabilidad
penal de la empresa. De esta manera, pese a que han existido otros
topoi de discusión clásicos en esta materia –como son principalmente
la discusión en torno a la esencia de la persona jurídica y la referida a
la pena26– esta investigación se centra en la culpabilidad jurídico-penal
de la empresa. En efecto, de entre todas las críticas contra este tipo
de responsabilidad, el principio de culpabilidad se erige como el
p. 28 ha denunciado recientemente la “creciente negligencia en la precisión
conceptual” que se está produciendo en este ámbito.
25 Vid. también Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 27, quien, si bien centrándose
en la parte especial, reclama estudios monográficos a este respecto.
26 Precisamente la imposibilidad de compatibilizar el concepto de pena con
la persona jurídica ha sido el fundamento de muchas posiciones contrarias a
la responsabilidad penal de ésta [vid. p.ej. Beling, Verbrechen, p. 8, quien niega
la posibilidad teórica de una responsabilidad penal de la persona jurídica por
razones de la finalidad de la pena; Finger, Lehrbuch, Bd I., p. 206 (en el mismo
sentido Olshausen, Kommentar, p. 211) señala que la cuestión de si la persona
jurídica debe ser hecha penalmente responsable depende de la concepción de
la pena que se mantenga [vid. recientemente desarrollando este argumento
Bacigalupo Zapater, Persone Guiridiche, pp. 1 ss.]. Así, Kohler, Leitfaden, p. 163
s.; Íd., GA 1917, pp. 503 ss. entiende que no debe darse un Derecho penal de
las personas jurídicas (sí un Derecho penal administrativo) puesto que parte
de un concepto de pena justa que se encuentra vinculada al padecimiento de
dolor y éste sólo puede darse en la persona física (no obstante, afirma que desde
una concepción de la pena como disuasión es perfectamente posible la unión
de pena y persona jurídica, dando lugar a un Derecho penal administrativo
debido a que la disuasión no es un verdadero fin del Derecho penal sino del
Derecho penal administrativo); vid. también Kennedy, Cal.L.Rev. 73 (1985),
p. 443 haciendo referencia a que el principal arma del Derecho penal “es infligir sufrimiento”; Stratenwerth, Unternehmenshaftung, p. 302 “falta todo
sustrato para una pena”; negando rotundamente la posibilidad de una pena a
la asociación vid. recientemente v. Freier, Verbandsstrafe, principalmente, pp. 55
ss., 230 ss.; vid. también Antón Oneca, PG, pp. 154 s.].
51
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
bastión irreductible de la doctrina tradicional27, habiéndose incluso
afirmado que el principio societas delinquere non potest se ha impuesto
como expresión del principio no hay pena sin culpabilidad28. Así,
puede constatarse la existencia de varios autores que, pese a no tener
mayores problemas con las otras categorías del delito, muestran sus
dudas en lo que al principio de culpabilidad se refiere29.
27 Vid. la conocida e influyente obra de finales del siglo XVIII de Malblanc,
observationes [cit. según Heinitz, Gutachten, p. 71] que ya hablaba de la
“inadmisibilidad de la imputación de la culpabilidad”]; vid. además Beling,
Verbrechen, pp. 8 s. con nota 2; Binding, Handbuch, p. 210; Bruns, JZ 1954,
pp. 253 s.; Busch, Unternehmen, p. 444; Engisch, Strafbarkeit, E15 s.; Goetzler,
Grundlagen, p. 227; Hafter, AT, p. 64; Hartung, Strafbarkeit, E 43; Heinitz,
Gutachten, pp. 84 s.; Jescheck, ZStW 65 (1953), pp. 213; Íd., SchwZStr 70
(1955), p. 259; Lange, JZ 1952, p. 262; Lang-Hinrichsen, Verbandsunrecht,
p. 53; Neumann, Europäisches Strafrecht, pp. 80 s.; Otto, Strafbarkeit,
pp. 15 s.; Eb. Schmidt, WiStG, p. 52; Welzel, Deutsche Strafrecht, § 19 / 1. Vid.
recientemente Athanassiou, Strafbarkeit, p. 90; Haeusermann, Straftäter, p. 147;
Lewisch / Parker, Strafbarkeit, p. 148. Por lo demás ya Mommsen, Römisches
Strafrecht, p. 73 se mostraba contrario debido a que el concepto de eticidad
(Sittlichkeit) no encuentra aplicación en la corporación [cfr. en contra v. Bar, Gesetz
und Schuld, II, p. 145 nota 25]. Coinciden en considerar que la culpabilidad es
el mayor problema en este campo Alwart, Zurechnen, p. 25.; Gropp, AT, § 4 / 22;
Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, p. 185; Hetzer, wistra 1999, p. 366; Lütolf,
Strafbarkeit, p. 127; Müller, Juristischen Person, p. 20; Schlüter, Strafbarkeit, p. 56;
Schmitt, Strafrechtliche Massnahmen, pp. 181 ss.; Seiler, Strafrechtliche Massnahmen,
p. 40. Ello no es óbice para que algunos autores no vean mayores problemas de
incompatibilidad entre empresa y el concepto de culpabilidad [por ejemplo
Bosch, Organisationsverschulden, pp. 43 s. (entendiendo que el mayor problema se
encuentra en la posibilidad de formulación de normas penales de comportamiento
colectivo); Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 732 s.; Rotberg, Verbände, pp. 93 ss.;
v. Weber, GA 1954, p. 240; Schroth, Unternehmen, p. 203 nota 41]. En España
vid. además de la manualística ya citada, entre otros, Bajo Fernández, Personas
jurídicas, pp. 25 ss., 30 s.: “no es que la culpabilidad en este caso [sc. el de las
personas jurídicas] haya de entenderse de un modo diferente, sino que lisa y
llanamente no se exige por imposibilidad conceptual”; Del Rosal, Sociedades
Anónimas, p. 355; Íd., Ente penal, pp. 318, 322, 333; Echarri Casi, Sanciones, p. 60;
Feijoo Sánchez, Fundamento, pp. 219 ss.; Íd., Sanciones, pp. 55 ss. con ulteriores
referencias; Gracia Martín, Personas jurídicas, pp. 63 ss.; Guardiola Lago,
Personas jurídicas, p. 68; Pérez Manzano, AP 1995-2. n.m. 23: la “incapacidad de
culpabilidad de la persona jurídica es absoluta”; Quintero Olivares, RAP 126
(1991), p. 278; Rodríguez Devesa, PG, p. 317; taxativo Silva Sánchez, Personas
jurídicas, p. 82; Suárez González, Personas jurídicas, p. 856: “La persona jurídica
nunca puede ser por sí misma ‘culpable’”.
28 Vid. Hafter, AT, p. 72; Lange, JZ 1952, p. 263. En España vid. por todos
Mir Puig, PG, § 4/67.
29 Vid. ahora sólo, por la claridad de su exposición, Heinitz, Gutachten,
pp. 85 s.
52
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
(3). Sin embargo, dada la vasta amplitud de ese “monstruo” que
es la culpabilidad, como la denominó Art. Kaufmann siguiendo el
término que su maestro Radbruch dedicó al concepto de acción30,
ésta debe ser delimitada ulteriormente con la finalidad de evitar que
los márgenes de la investigación se vean desbordados. Tal y como
reza el título que encabeza este trabajo, la preocupación primordial
se circunscribe a los fundamentos de la culpabilidad empresarial, por
lo que únicamente se pretende dar muestra de exhaustividad en este
punto; es decir, en relación con las concepciones que con respecto a
la culpabilidad de la empresa –y no del individuo– se han ofrecido.
(4). Siguiendo la clasificación realizada por Achenbach31 –únicamente a efectos explicativos pero sin derivar consecuencias sobre la
relación entre los diferentes niveles– el estudio que aquí se presenta
contiene fundamentalmente reflexiones en torno a dos niveles fundamentales de la culpabilidad: la “idea de culpabilidad” (Schuldidee)32
empresarial y a la “culpabilidad como fundamento de la pena” (Strafbegründungsschuld) empresarial. Por un lado, la idea de culpabilidad
trata sobre el fenómeno de la culpabilidad como fundamento y límite
del poder coercitivo del Estado, y lo fundamental de esta categoría es
que encuentra fuertes apoyos no sólo en los medios que proporciona
el Derecho penal, sino también en aportaciones jurídico-filosóficas,
sociológicas o antropológicas33. Por lo que se refiere a la culpabilidad
como fundamento de la pena, ésta gira en torno a los elementos
particulares de la culpabilidad en el sistema jurídico-penal, en torno
a aquellos momentos que justifican o evitan la imposición de una
pena al autor34 –en este punto resulta determinante la guía que los
denominados programas de cumplimiento efectivo (Effective Compliance Programs) puede ofrecer para el establecimiento de las causas
de exclusión de la culpabilidad empresarial35.
30 Art. Kaufmann, Schuldprinzip, Prólogo, p. 7.
Vid. ahora sólo Achenbach, Schuldlehre, pp. 2 ss. De acuerdo con dicha
distinción entre otros Roxin, Culpabilidad, pp. 147 ss.; Íd, PG, § 19/46 ss.; en
cierto modo también Tiemeyer, GA 1986, p. 219. Críticos con dicha clasificación, entre otros, Jakobs, AT, § 17/1, nota 1; Pérez Manzano, Culpabilidad,
pp. 59 ss.; Melendo Pardos, Inexigibilidad, pp. 867 s.
32 Vid. Art. Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, pp. 33 s.
33 Vid. Achenbach, Schuldlehre, pp. 3 s. En lo que a esta investigación respecta, desempeñarán un papel fundamental tanto las aportaciones sociológicas
y epistemológicas de la teoría de sistemas, como las aportaciones de la teoría de
la organización compatibles con las mismas.
34 Vid. Achenbach, Schuldlehre, p. 4.
35 Vid. Infra § V. 4.2.2.2.
31 53
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(5). Por último, debe hacerse referencia aquí a una cuestión
conceptual que probablemente ya se le haya planteado al lector
y que, sin duda, tiene cierta relevancia en el ámbito de esta investigación. El problema se puede adivinar ya en el título de esta
obra y a lo largo de lo expuesto hasta el momento: ¿empresa y/o
persona jurídica? En este sentido, se puede indicar que en la literatura jurídico-penal, hasta fechas recientes, era prácticamente
unánime emplear la denominación “responsabilidad penal de las
personas jurídicas”. De ahí que la discusión sobre dicha responsabilidad penal estuviera condicionada en gran medida por la ulterior
cuestión respecto de la esencia de la persona jurídica –con la tradicional oposición entre las teorías de la ficción jurídica y la teoría
de la personalidad real de la asociación36 en el ámbito continental
y entre las teorías nominalista o de la ficción y las teorías realistas
en el ámbito anglosajón37. Ahora bien, desde hace algún tiempo la
preocupación concreta por la responsabilidad penal de las empresas
ha ganado terreno rápidamente, de tal manera que, desde los años
noventa, varias de las monografías más importantes en este campo
se han centrado en la empresa38. Quizá por ello en la actualidad
se encuentran voces autorizadas que consideran que el debate en
torno a la esencia de la persona jurídica no es decisiva para afirmar
36 Sobre la disputa entre la teoría de la ficción jurídica y la teoría de la
personalidad real de la asociación vid. en lo relevante para el Derecho penal
Savigny, System, pp. 2, 236, 239 s., 242 s., 282 s., 312 ss., por un lado y Gierke,
Genossenschaftstheorie, pp. 611 ss., 673 ss., 771 ss.; Íd., Wesen, pp. 9 ss. Sobre dichas
posturas vid. en la literatura española Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas,
pp. 53 ss. En este punto inicial de la investigación baste con señalar que, por
lo general, la mayoría de las teorías de la organización –fundamentales para
la concepción aquí defendida– apoyan sus postulados en las teorías realistas
[vid. ahora sólo Metzger / Dalton, Am.Bus.L.J. 33 (1996), pp. 554 s.] y que,
en el seno de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos se ha desarrollado
una concepción propia al respecto [vid. ahora fundamentalmente Teubner,
Am.J.Comp.L 36 (1988), pp. 130 ss.].
37 Vid. con respecto a las teorías nominalistas o de la ficción –ya antes que
Savigny– el conocido Juez Marshall en la famosa sentencia de 1819 Trustees
of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat.) 518, 636 (1819): “la corporación es un ser artificial, invisible e intangible, que sólo existe a los ojos del
Derecho”]. En relación con las teorías realistas vid. una concepción moderna
en Phillips, Fl.St.Univ.L.Rev. 21 (1994), pp.1074 ss.
38 No en vano sus títulos se refieren a las empresas y no a las personas
jurídicas [vid. por ejemplo, Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz; Eidam, Stratäter
Unternehmen; Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit; Schwinge, Strafrechtliche
Sanktionen; Feijoo Sánchez, Sanciones].
54
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
o negar su responsabilidad penal39, además de aquéllas posiciones
que desde un principio habían señalado que constituía un error derivar la responsabilidad penal de éstas a partir de su esencia y no de
la esencia del delito y de la pena40. No obstante, siguen existiendo
autores que consideran fundamental el debate en torno a la esencia de la persona jurídica para afirmar o negar su responsabilidad
penal41, sobre todo en el ámbito estadounidense, donde el debate
entre teorías nominalistas y realistas parece ser, en la actualidad,
más vivo que el que acontece en Europa42.
(6). Más allá de la cuestión referente a la influencia que pueden
desplegar las diversas teorías en torno a la esencia de la persona jurídica, lo cierto es que, en la actualidad, tanto al nivel legislativo como
al nivel doctrinal, parece que se va imponiendo la tendencia a considerar que la verdadera relevancia en esta cuestión la ostenta el concepto de empresa más que el de persona jurídica. Para ello resulta
relevante, por un lado, el hecho de que en numerosas ocasiones las
relaciones socio-económicas subyacentes no se ven adecuadamente
englobadas por el estricto concepto de persona jurídica43. Por otro
lado, debido a que, en otras ocasiones, tal y como se observará con
posterioridad, la personalidad jurídica puede verse transgredida –el
velo de la persona jurídica puede ser levantado44. De ahí que no
resulte extraño que, en un principio, se haya adoptado, en algunos
casos, el concepto de empresa definido antiguamente por el TJCE,
cual es el de agrupación de factores personales, materiales e inmateriales atribuidos a sujeto de Derecho con los cuales se persigue un
39 Vid. Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 52: “la literatura especializada ha partido de posiciones muy distintas sobre la esencia de la personalidad jurídica para
manifestarse a favor o en contra de su punición”.
40 Vid. Goetzler, Grundlagen, p. 217; Kohlrausch, ZStW 24 (1904), p. 744;
Heinitz, Gutachten, pp. 84 ss. Vid. también Engisch, Strafbarkeit, pp. E12, E22
ss. entendiendo que es el lado dogmático de la cuestión el principal.
41 Vid., por ejemplo, Eidam, Straftäter, p. 117 quien considera que “la esencia especial de la persona jurídica, (...) muestra el camino hacia [su] capacidad
de culpabilidad”; Lütolf, Strafbarkeit, pp. 297 ss., 351 ss. quien otorga un significado notable a la teoría que se adopte para afirmar o negar la culpabilidad
de la empresa.
42 Vid. Phillips, Bus.Eth.Q. 2 (1992), pp. 437 ss.; Íd., Fl.St.Univ.L.Rev. 21
(1994), pp. 1065 ss., 1070 ss. Por ello no resulta extraño que Phillips, Fl.St.
Univ.L.Rev. 21 (1994), p. 1096 afirme que “el debate sobre la naturaleza de
la corporación es fundamental para la cuestión de la responsabilidad social
corporativa”.
43 Vid. en este sentido Heine, Modelle, p. 145.
44 Vid. Infra § V. 3.5.3.
55
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
fin económico a lo largo del tiempo45. Sin embargo, tanto el propio
TJCE46, como el de Tribunal de Primera Instancia47, como también
la Comisión Europea y ciertas voces autorizadas48, se han decantado
en tiempos recientes por un concepto económico de empresa49, pese
a que el mismo muestra, en ciertos casos límites, una acusada imprecisión conceptual que debe ser subsanada50.
(7). Dada esta situación la pregunta que inmediatamente surge
es qué perspectiva se va a adoptar en esta investigación con respecto
al tema. Como no podía ser de otra manera, el punto de partida para
la solución de esta cuestión viene dado por el planteamiento de la
teoría social que sirve de base a este trabajo y que ya se ha referido
en varias ocasiones: la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. En
principio, la primera perspectiva a adoptar es la normativa, de tal manera que la personalidad jurídico-civil constituye un indicio sólido de
la personalidad jurídico-penal. Sin embargo, al igual que ocurre en el
Derecho penal individual, la personalidad jurídico-civil no puede ser
determinante para la personalidad jurídico-penal51. De esta manera,
y debido al poder de la economía en la definición del concepto de
persona52, el concepto económico de empresa apuntado anteriormente despliega una cierta influencia –una cierta “irritación”– en la
configuración de la persona jurídico-penal en el Derecho penal empresarial53. Ahora bien, dicho esto, debe advertirse que, más allá de
las irritaciones mutuas entre Derecho y economía en este ámbito, el
concepto que, en última instancia, va a resultar determinante es el de
organización empresarial. En efecto, al igual que el substrato psíquico
resulta fundamental a la hora de considerar quién es persona en el
45 Vid. Las referencias jurisprudenciales y mejor estudio de Lessenich,
Unternehmensbegriff, pp. 15 ss.
46 SSTJCE 1991 I, 1979, 2016; 1993 I, 637, 669; 1995 I, 4013, 4028.
47 SSTJCE 1992 II, 757, 884; 1995 II, 17, 35; 1998 II, 1989, 2020, acudiendo
por lo general al concepto de empresa como unidad económica que persigue
un fin económico mediante una organización unitaria.
48 Vid. las múltiples referencias contenidas en Lessenich, Unternehmensbegriff,
p. 16, nota 31.
49 Vid. Kindhäuser, art. 81 EGV, n.m. 72 con ulteriores referencias.
50 Vid. en este sentido Heine, Modelle, p. 145.
51 Vid. en este sentido Heine, Modelle, p. 145.
52 Sobre la importancia de la economía en la definición del concepto de
persona vid. Jakobs, Norm, pp. 112 ss.
53 De hecho, el concepto de empresa, desde la perspectiva aquí adoptada,
es un concepto netamente marcado por el sistema económico [vid. ahora sólo
Baecker, Form, pp. 65 s.].
56
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
Derecho penal individual –esto es, el Derecho penal que trata con sistemas psíquicos– el substrato organizativo desempeña un papel decisivo
a la hora de considerar quién es persona en el Derecho penal empresarial –esto es, el Derecho penal que trata con sistemas organizativos.
En este sentido, resulta sumamente productivo seguir las aportaciones de Günther Teubner54 en torno a la persona jurídica y hacerlas
fructíferas para la discusión jurídico-penal55. Así, lo determinante a
estos efectos es la existencia de una autopoiesis organizativa con base
en la cual se alcanza en el seno de la organización empresarial un nivel de reflexión tal, que ésta se constituye en un sistema autopoiético
de orden superior, emergiendo así el verdadero actor corporativo.
Expresado con otras palabras, se precisa, en todo caso, la existencia de
una organización empresarial con una determinada complejidad interna 56.
Por lo tanto, el Derecho penal empresarial es fundamentalmente un
Derecho penal de organizaciones empresariales57.
§ I. 1.1.2. Delimitación de las referencias de Derecho
comparado
(1). Una limitación adicional se refiere al marco de Derecho comparado que se ha tenido en cuenta. Si existe un tema del Derecho
54 Vid. Teubner, Am.J.Comp.L. 36 (1988), pp. 130 ss.; Íd., Autopoietic System,
pp. 123 ss.; Íd., Hydra, pp. 41 ss.; Íd., Contractual Veil, pp. 211 ss., 226 ss.
En la misma línea vid., entre otros, Hutter, Recht, pp. 32 ss.; Knyphausen,
Unternehmungen, pp. 120 ss.; Ladeur, Selbstorganisation, pp. 179 ss.; Íd.,
Postmoderne Rechtstheorie, pp. 186 ss.
55 Vid. en el ámbito del Derecho sancionador de la competencia Lessenich,
Unternehmensbegriff, pp. 73 ss., 90.
56 En efecto, sólo así adquieren sentido los fundamentos de la culpabilidad
empresarial que más tarde se explicitarán [vid. Infra §§ V. 4.3.1, V. 4.3.2 y V.
4.3.3]. Únicamente bajo dicho presupuesto puede concebirse que la empresa
desarrolle una determinada cultura empresarial de fidelidad al Derecho, que
adquiera una cierta capacidad autoorganizativa y que, en fin, participe en la
conformación de las normas sociales.
57 Ello, por lo demás, es la tónica generalizada en la legislación que, en
el marco de esta investigación, se entiende sumamente didáctica: la estadounidense [vid. también en este sentido Alwart, Basis, pp. 146 s.; Íd., Unternehmensethik, pp. 85 s.; Dannecker, GA 2001, p. 112 nota 59; Tiedemann,
Wirschaftsstrafrecht, p. 122; Nieto Martín, RDPP 11 (2004), pp. 267 ss., 276 ss.;
Vogel, Responsabilidad penal, pp. 138 ss.]. Así, dicha regulación normativa se
encuentra contenida en las ya mencionadas “Organizational Sentencing Guidelines” (Directrices para dictar sentencias contra organizaciones), y el concepto
fundamental con el que se trabaja es el de organización empresarial [vid. U.s.s.c.,
Sentencing Guidelines, cap. VIII].
57
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
penal en el cual son habituales las referencias a los ordenamientos
extranjeros es el de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
En la dogmática continental de tradición germánica, pese a que en
la mayoría de los temas jurídico-penales no se tienen muy en cuenta las aportaciones anglosajonas58, se ha prestado en este caso una
cierta atención a las instituciones del ámbito del Common Law 59. En
el Derecho penal español parece que también se le da importancia
a la regulación anglosajona y así pueden encontrarse algunas referencias en las monografías publicadas en la última época60. Siendo
un tema tan tratado, la literatura, por tanto, se vuelve prácticamente
inabarcable cuando se adopta una verdadera perspectiva de Derecho comparado. Se emplea aquí referencia al término “verdadera”,
puesto que las aportaciones del Derecho comparado se encuentran
sometidas a la problemática de una comparación estructural-funcional
que no debe ser obviada61.
(2). En el presente caso se ha tenido principalmente en cuenta
la doctrina alemana y la estadounidense. Las razones para incorporar
las reflexiones de la doctrina alemana consisten en que ésta ha proporcionado, hasta la fecha, los intentos más sólidos de fundamentar
una verdadera culpabilidad de la empresa, además de la conocida
influencia de dicha disciplina en su homóloga española. Por lo que
se refiere a la doctrina estadounidense, es la que ha tratado de manera más profusa con la problemática que circunda esta institución.
Además, constituye un punto de referencia idóneo de ciertas figuras,
situadas en el marco extrapenal, que van a tener una influencia deci58 Denuncia igualmente esta falta de atención Muñoz Conde, Prólogo,
pp. 11 ss.
59 Esta perspectiva comparada puede observarse desde las primeras
investigaciones a este respecto [vid. ya las referencias de Derecho comparado en
Hafter, Straffähigkeit, pp. 3 ss. y Lilienthal, AT, V, pp. 91 ss.]. Con posterioridad
la investigación más exhaustiva de Derecho comparado anglosajón ha sido la de
Ehrhardt, Unternehmendelinquenz, pp. 90 ss. principalmente. Resulta interesante
constatar en este punto la aproximación de soluciones que se van ofreciendo
desde los dos tipos de sistemas – common law y continental [vid. Tiedemann,
Personas jurídicas, p. 27].
60 Vid. Zúñiga Rodríguez, Bases, pp. 126 ss.
61 Sobre la problemática y la metodología en el análisis del Derecho penal
comparado vid. Jung, JuS 1998, pp. 1 ss.; Perron, Strafrechtlicher Strukturvergleich, pp. 127 ss.; Íd., RCP 1999, pp. 209 ss. Haciendo referencia a la necesidad
de una comparación estructural, junto a una perspectiva funcional vid. acertadamente Piña Rochefort, Estructura, pp. 5 ss. Vid. igualmente las consideraciones
de Silva Sánchez, RDPCr 9 (2002), pp. 88 ss. respecto de la relación con el
ordenamiento anglosajón.
58
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
siva en la construcción teórica que aquí se propone –el denominado
“Buen Ciudadano Corporativo” (Good Corporate Citizen 62)–. En este
sentido, cuenta igualmente con ciertas regulaciones –las Directrices
para dictar sentencias contra organizaciones (Organizational Sentencing Guidelines)– que pueden servir de guía a la hora de proponer una
regulación jurídica concreta para el ámbito jurídico español.
(3). Por último, las referencias al contexto internacional que se
efectúan en este primer capítulo, prestando una especial atención
al fenómeno de la unificación jurídico-penal en el seno de la Unión
Europea, tienen un objetivo muy concreto consistente en poner de
manifiesto la inexorable tendencia hacia la criminalización de la
conducta corporativa. En este campo no se analizarán con detalle
las distintas regulaciones sobre la materia –ni habrá pronunciamientos sobre si las sanciones allí contempladas constituyen verdaderas
penas– sino que sólo se procederá a señalar aquellos aspectos que
permiten constatar dicha tendencia.
§ I. 1.2. P recisiones metodológicas de partida
Si bien las cuestiones que atañen al método resultan importantes
en el marco de cualquier investigación científica, lo cierto es que
algunos temas obligan en mayor medida a pronunciarse sobre este
particular. Es por ello que, en lo que sigue, se realizarán una serie de
precisiones con las que se pretende facilitar la labor de comprensión
del planteamiento general aquí desarrollado. Así, algunas reflexiones
van específicamente referidas al Derecho penal y a su relación con
la construcción de la teoría del delito en el campo de la responsabilidad penal de la persona jurídica; otras, abarcando un espectro más
amplio, refieren una problemática generalizada en el ámbito de las
ciencias sociales que también ha desplegado considerables efectos
en el mismo campo. Estas últimas sirven para realizar unas breves
anotaciones con respecto al método empleado en la teoría de los
sistemas sociales autopoiéticos, piedra clave de la construcción aquí
realizada.
§ I. 1.2.1. Precisiones metodológicas respecto de la teoría
social adoptada
(1). Comenzando por el espectro más amplio, no se descubre nada
nuevo al señalar que el pensamiento tradicional europeo se encuentra notablemente influido por la posición excluyente del hombre
62 Vid. Infra § V. 4.2.
59
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
como sujeto63. Así, los análisis de las ciencias sociales, por lo general, parten de la acción humana como elemento constituyente de la
sociedad, pudiéndose encuadrar básicamente esta perspectiva –sin
entrar ahora en mayores detalles– en el denominado individualismo
metodológico64. Como propuesta metodológica contraria suele hacerse
referencia al holismo metodológico, cuyo mayor exponente suele identificarse en Emile Durkheim65. En el marco de esta alternativa, parece
bastante acertado afirmar que el Derecho penal ha estado fuertemente
imbuido de dicho individualismo metodológico, lo cual se corrobora con la
extraordinaria importancia que el concepto de acción ha tenido en
la dogmática jurídico-penal66. Si a esto se añade la circunstancia de
que, en los análisis de las personas jurídicas y de las organizaciones
en general, ha primado el enfoque del individualismo metodológico,
no es de extrañar que la mayoría de las investigaciones respecto de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas hayan adoptado
una clara tendencia hacia este tipo de metodología. Produce cierta
extrañeza, empero, que en la literatura continental no suela advertirse de ese posicionamiento de manera inicial, y se debería, puesto
63 Vid. ahora sólo Luhmann, Complejidad y modernidad, pp. 215 ss., 222 s.
Vid. la cita clásica en Hayek, Economic Order, p. 6, uno de los máximos
exponentes del individualismo metodológico: “No hay otra vía para la comprensión del fenómeno social que mediante el entendimiento de las acciones individuales con respecto a otras personas, guiadas por su comportamiento esperado”.
Merece la pena notar que incluso en ciertas propuestas teóricas que incorporan
el paradigma comunicativo, la acción sigue ocupando un lugar privilegiado [vid.
como mayor exponente Habermas, Kommunikativen Handelns, Bd. I y II, passim.;
incluso tras su giro lingüístico en Íd., Faktizität, pp. 24 ss.]
65 Vid. fundamentalmente Durkheim, Método, passim; Íd., División,
passim.
66 Esta concepción adquiere su punto más álgido, casi con toda probabilidad, en el seno de la doctrina finalista y del concepto de acción final. Sin embargo, las concepciones modernas de la teoría jurídica del delito parecen haber
relegado a la acción a un plano de menor importancia o haberlo reformulado
de tal manera que se convierte en un concepto de delito [vid. en este sentido
Jakobs, Estudios, pp. 101 ss.; cfr. Schild, GA 1995, pp. 112 ss.; vid. también las
reflexiones muy acertadas de Herzberg, Acción, pp. 37 ss.], erigiéndose el
concepto de imputación como el concepto central. Puede asimismo constatarse
un movimiento orientado hacia la acentuación de la dimensión comunicativa
del Derecho penal de la mano del normativismo funcional moderno [vid. entre
otros, con diferentes perspectivas Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, pp. 57
ss.; Lesch, Verbrechensbegriff, pp. 211 ss. con nota 6; Pawlik, Unerlaubte Verhalten,
pp. 61 ss.; Íd., Rechtstheorie 25 (1994), pp. 451 ss.; Müssig, Schutz, pp. 140 ss., 146
ss.; Íd., RDPCr 9 (2002), pp. 185 ss.; Íd., Ansätzen, pp. 167 ss.].
64 60
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
que el mismo va a condicionar en gran medida los resultados que se
pueden alcanzar67. Como resultado cabe afirmar que una perspectiva
que parta del individualismo metodológico, difícilmente va a poder
fundamentar una auténtica responsabilidad penal de la empresa y
que, por tanto, va a rechazar su responsabilidad penal.
(2). Ahora bien, para poder proceder a una fundamentación de
la responsabilidad penal empresarial no resulta obligatorio abrazar
la perspectiva metodológica contraria, esto es, el holismo68. En efecto, la línea de pensamiento que aquí se va a seguir –la teoría de los
sistemas en general y el constructivismo operativo como paradigma
filosófico en particular69– adopta otro planteamiento. Cierto es que
con frecuencia pretende clasificarse a la teoría de los sistemas dentro
del marco del holismo, probablemente bajo la influencia de que, si
se parte de la distinción todo / parte, la teoría de sistemas parece
acentuar el todo –el sistema –y no la parte– los elementos del sistema.
Sin embargo, eso no resulta acertado. El enfoque que la teoría de
los sistemas ofrece ciertamente huye de ambas metodologías70 y, más
aún, no argumenta ni analógicamente ni metafóricamente como en
67 En la literatura anglosajona resulta más frecuente advertir sobre las consecuencias que acarrea dicho posicionamiento metodológico [vid. ahora el
análisis en profundidad sobre la problemática del individualismo metodológico
en la cuestión que aquí atañe Fisse / Braithwaite, Corporations, pp. 19 ss. con
una acertada crítica]. Para un enfoque incluyendo elementos del “individualismo ontológico y del colectivismo metodológico”, vid. Werhane, Corporations,
pp. 49 s. Un análisis escueto de la repercusión de las posiciones entorno a esta
cuestión sobre las teorías de la corporación en Phillips, Am.Bus.L.J. 34 (1996),
p. 71, quien aboga por una superación del individualismo metodológico. Vid.
el original intento de Dan Cohen, Organizations, pp. 26 ss.
68 De acuerdo Fisse / Braithwaite, Corporations, pp. 20 ss., quienes, en ciertos planteamientos, se acercan bastante a las posturas aquí defendidas.
69 La teoría de los sistemas sociales autopoiéticos ha dado lugar, principalmente a partir de finales de la década de los ochenta, al paradigma filosófico
del “constructivismo operativo” [Vid. más extensamente, Gómez-Jara Díez,
Teoría de sistemas, pp. 394 ss.]. Esta corriente filosófica muestra importantes
lazos con el “constructivismo radical”, si bien la acentuación del concepto de
operación implica importantes divergencias con éste, entre otras, la posibilidad
de observar cómo la comunicación goza de la misma autorreferencialidad que
la conciencia. [sobre ello vid. Infra § II. 3.4].
70 Sobre la fundamentación del enfoque aquí seguido vid. Teubner, DOXA
25 (2002), pp. 533 ss.; vid. también Luhmann, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 36
ss. En todo caso, conviene notar que el debate entre ambas metodologías todavía puede observarse en la filosofía de las ciencias sociales [vid. Little, Social
Science, cap. 9; Rosenberg, Social Science, Caps. 5 y 6].
61
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
algunas críticas puede leerse71. En relación con esta dicotomía baste
aquí señalar que la distinción reduccionismo / holismo –basada en
la distinción sistema / elemento– es sustituida, como tantas otras, por
la distinción sistema / entorno, alcanzando nuevas posibilidades de
análisis72.
71 Vid. por todos la crítica de Rottleuthner, Biological Metaphors
pp. 97 ss.; cfr. ahora sólo la opinión especialmente dura de Luhmann, Recht der
Gesellschaft, p. 47 nota 17 y p. 565; Íd., Organisation und Entscheidung, p. 71. Vid.
también Baecker, Kommunikation, p. 234 nota 26. Se hace eco de esta circunstancia Alcácer Guirao, ADPCP 1999, p. 190 nota 36. Por ello no son exactas las
alusiones de Vives Antón, Fundamentos, pp. 187 (“regreso a la biología”), 433
(“metáfora biológica”) y 452 (“modelo biológico del organismo”). Baste aquí
señalar que la clave para entender la forma de proceder de esta teoría es que la
interdisciplinariedad se busca de la mano de la abstracción conceptual, no del razonamiento analógico. La abstracción conceptual es la única forma de mantener la
riqueza teórica para campos muy heterogéneos.
72 Vid. sólo resumidamente Luhmann, Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 64 ss.
Con respecto al reduccionismo individualista puede señalarse que todo
observador puede efectuar ulteriores reducciones cuando quiere describir lo
que observa (el ser humano puede describirse como un conjunto de células;
posteriormente de átomos; posteriormente de partículas subatómicas y así
sucesivamente [vid. ahora sólo Fisse / Braithwaite, Corporations, pp. 21 s.]).
Pero una reducción tan sólo estaría ajustada a la realidad si observara que el
propio sistema observado no puede efectuar tal reducción, ya que depende de
operaciones elementales emergentes, por lo que el observador, si es consecuente, sólo
puede atribuirse a sí mismo la reducción [vid. Luhmann, Complejidad y modernidad,
p. 43, nota 30; Íd., Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 38 s.]. Por lo que se refiere al
holismo, rápidamente conviene advertir que la teoría de los sistemas no parte
de la distinción todo / parte para concebir el sistema como una unidad sino que,
partiendo de la distinción sistema / entorno, observa precisamente al sistema
como la diferencia entre sistema y entorno [vid. ahora sólo Luhmann, Soziale Systeme,
pp. 22 ss.; ya Íd., Zweckbegriff, pp. 117 ss.]. Baste con señalar que, al igual que otras
corrientes de pensamiento (post)modernas, esta concepción teórica se basa en la
diferencia y no en la unidad (entre otras propuestas teóricas contemporáneas en esta
línea cabe destacar la “différance” de Derrida [vid. por ejemplo Íd., Différance,
pp. 29 ss.] y el “différend” de Lyotard [vid. por ejemplo, Íd., La Diferencia, pp. 9 ss.
15 ss.]; sobre ello vid. Nassehi, Differenz, pp. 37 ss. y Luhmann, New Literary
History 24 (1993), pp. 763 ss., 768 ss.), por lo que no puede encuadrarse bajo el
rótulo de las corrientes holistas. A mayor abundamiento, y ello resulta definitivo,
en la teoría de sistemas se acepta desde G. Günther, Transjunctional Operations,
p. 319 que ciertas unidades –“partes” si se quiere expresar así– del sistema tienen
mayor capacidad de reflexión que el sistema –el “todo”–, lo cual es ya más que
suficiente como para que no pueda clasificarse a esta teoría como holista. En el
ámbito jurídico-penal advirtió ya Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 363 que la teoría
de sistemas no era una teoría organicista.
62
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
§ I. 1.2.2. Precisiones metodológicas con respecto a
la construcción de modelos de responsabilidad
penal empresarial
(1). Dentro de aquellas concepciones más proclives a considerar la
posibilidad de afirmar la responsabilidad jurídico-penal de la empresa, pueden distinguirse, a grandes rasgos, dos modelos básicos73:
(I) el primero, que aquí se denomina modelo de heterorresponsabilidad,
busca los elementos tradicionales de la teoría del delito en el individuo
concreto y después procede a imputárselos a la empresa –basándose,
por lo general, en unas determinadas reglas de atribución; (II) el
segundo modelo, el modelo de autorresponsabilidad, busca la concurrencia de dichos elementos en la propia empresa. Es este segundo
modelo el que fundamenta una “genuina”74 responsabilidad penal
de la empresa y el que, en los últimos tiempos, está dando lugar a la
conformación de una “segunda vía” en el seno del Derecho penal75
que podría denominarse “Derecho penal empresarial” (Unternehmensstrafrecht)76.
73 Vid. las referencias contenidas en Infra § III.1 para otras clasificaciones.
El término “genuina” es empleado tanto por ciertos autores
norteamericanos [vid. Laufer, Em.L.J. 43 (1994), pp. 664 ss.] como por algunos
alemanes [vid. Schünemann, Legal Entities, pp. 225 ss.], si bien en alemán
parece emplearse el término “propio” - “echt” (echtes Unternehmensstrafrecht) [vid.
Schünemann, Plädoyer, p. 133].
75 Como partidarios de una segunda vía pueden distinguirse los siguientes
grupos: (1) quienes afirman la necesidad de un “genuino” Derecho penal
empresarial [fundamentalmente Heine, Plädoyer, pp. 90 ss.; Dannecker, GA
2001, pp. 115 ss.; en este sentido vid. ya Hafter, Straffähigkeit, p. 164: Derecho
penal de las asociaciones (Verbandsstrafrecht); Mestre, Personas morales, p. 249,
quien hablaba de la creación de un “verdadero Derecho penal corporativo”]; (2)
quienes proponen un Derecho penal empresarial “de medidas” [principalmente
Schünemann, Pladöyer, pp. 133 ss., 168 ss.; Íd., ADPCP 2002, p. 29; Schwinge,
Strafrechtliche Sanktionen, pp. 137 ss. haciendo referencia a la tercera vía;
Stratenwerth, Unternehmenshaftung, pp. 295 ss.; Schmitt, Strafrechtliche
Massnahmen, pp. 199 ss. y passim; Seiler, Strafrechtliche Massnahmen, pp. 50 ss.].
Vid. en general también Alwart, Zurechnen, p. 9; Seelmann, Empresa, pp. 37 ss.
76 Debe realizarse, en cualquier caso, una precisión terminológica
en torno a dicho término. “Unternehmensstrafrecht” se ha traducido en
numerosas ocasiones por “Derecho penal de la empresa”, [vid. Terradillos
Basoco, Derecho penal de la empresa, pp. 11 ss.; Martínez-Buján Pérez, PG,
pp. 61 s.], influido por la conocida división de Schünemann, ADPCP 1988,
p. 531 entre “Unternehmenskriminalität” (criminalidad de la empresa) y
“Betriebskriminalität” (criminalidad en la empresa) –diferenciando en función
de si el hecho se comete contra la empresa o a través de la empresa [otros
74 63
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(2). Quienes adoptan este segundo modelo, se ven en la dificultad de cómo configurar las categorías de ese Derecho penal empresarial. En este sentido, las argumentaciones contemporáneas con
respecto a la fundamentación de dichas categorías dogmáticas –por
lo tanto, también para la culpabilidad–, plantean cada vez con mayor
insistencia que el método para la configuración de las mismas tiene
que ser un método analógico 77. En definitiva, se trata de discernir
el contenido de una categoría determinada en el Derecho penal y,
posteriormente, intentar establecer una analogía válida en el marco
de la empresa78. La argumentación que aquí va a seguirse discurre
por un camino en cierta medida distinto, puesto que el cambio de
autores como Gómez Benítez han empleado la denominación de “Derecho
penal de los negocios” quizá influidos por la terminología norteamericana
“Business Criminal Law”]. Sin embargo, la expresión “Derecho penal de la
empresa” no hace referencia a la responsabilidad de la propia empresa sino
principalmente a la imputación de responsabilidad en el seno de la empresa.
Dado que es precisamente este aspecto de imputación a la propia empresa el
que aquí interesa, se ha buscado una traducción que refleje dicha circunstancia.
Vid. también Schroth, Unternehmen, pp. 1 ss.
77 Vid. principalmente Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 271 ss., 310
ss.; Íd., ÖJZ 1996, p. 217; Íd., Plädoyer, pp. 100 ss.; Íd., St.L.War.Tr.L.Rev. 1998,
pp. 187 s.; Íd., ZStrR 119 (2001), p. 38; Íd., Modelle, pp. 136 s.; Cramer / Heine,
SS, vor § 25, n.m. 129. No obstante, son varios los autores que reclaman la
introducción de una serie de reglas específicas de imputación para las empresas:
Alwart, ZStW 105 (1993), p. 769 nota 41: “se tendría que desarrollar una teoría
de la imputación independiente”; Roxin, PJ 49 (1998), p. 391; Bacigalupo
Saggese, Personas jurídicas, p. 364; Bustos Ramírez, Perspectivas actuales,
p. 221; más desarrollado en Íd., Personas jurídicas, pp. 22 ss. se muestra
partidario del establecimiento de una “dogmática de los delitos con coactuación
de las personas jurídica” así como de una consecuente teoría de la pena y
determinación de la pena; García Arán, Personas jurídicas, p. 332 “junto a la
imputación individual tradicional debe existir otra distinta, sólo aplicable a las
personas jurídicas”; García Cavero, PG, p. 676; Rodríguez Ramos, La Ley 1996,
pp. 1490 ss.; Zugaldía Espinar, PJ 46 (1997), pp. 340 ss.; Íd., Personas jurídicas,
pp. 93 ss.; Íd., Responsabilidad criminal, pp. 235 ss. Vid. también reclamando la
confección de una serie de criterios específicos para las empresas Donaldson,
Corporate Ontology, pp. 99, 111; Held, Corporations, pp. 159, 161. Cfr. las
reflexiones sobre los diversos intentos hasta la fecha en Feijoo Sánchez,
Sanciones, pp. 80 ss. y las reflexiones sobre su inconveniencia político-criminal
en Mir Puig, RECPC 06 (2004), pp. 8 ss.; Íd., Personas jurídicas, pp. 750 ss.
78 Crítico respecto de la construcción de analogías para resolver el problema de la responsabilidad penal empresarial se muestra Bacigalupo Zapater,
Persone Guiridiche, p. 18.
64
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
paradigma a efectuar proporciona una de las herramientas más útiles
para la resolución de este tipo de problemas conceptuales: el método
del equivalente funcional79. En efecto, se va a intentar determinar
cuál es la función que cumple la culpabilidad jurídico-penal80 para,
a continuación, establecer el equivalente funcional en el seno del Derecho penal empresarial81. Debe destacarse que las reflexiones en
torno al equivalente funcional se mueven en un plano de abstracción
elevado –falta de fidelidad al Derecho o cuestionamiento de la vigencia de la norma–, lo cual no es óbice para que posteriormente pase a
concretarse para el caso específico de la organización empresarial.
(3). Por último, ha de mencionarse la conciliadora posición de
Bajo Fernández82 quien ha propuesto la elaboración de un Derecho
penal de las personas jurídicas que, no obstante, no debe conside79 Sobre el método funcional vid. Luhmann, Zweckbegriff, pp. 162 ss.; Íd.,
Soziologische Aufklärung I, pp. 9 ss., 31 ss.; Íd., Soziale Systeme, pp. 83 ss. con referencias; Íd., Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 368, 417 ss. y passim; resumido
Baraldo / Corsi / Esposito, Glosar, voz “Funktionale Analyse”. También apela
al equivalente funcional Heine, St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, pp. 187 s. señalando
que se trata de un “principio de analogía” y que las categorías del Derecho penal empresarial deben ser “funcionalmente análogas” a las del Derecho penal
individual. Sin embargo, no parece que resulte exacto relacionar el equivalente
funcional con la analogía. La teoría de sistemas no argumenta analógicamente,
pero sí emplea el método del equivalente funcional.
80 La indagación respecto de la función de la culpabilidad parece abocada
a proporcionar un mayor consenso que la búsqueda de un concepto de culpabilidad que se acepte mayoritariamente [vid. Feijoo Sánchez, Injusto penal,
p. 44 con referencias.]
81 Vid. extensamente Infra § V. 4.3. También apelan al equivalente funcional Alwart, Basis, p. 151; Heine, Plädoyer, pp. 103 s.; Íd., St.L.War.Tr.L.Rev.
1998, p. 187. Conviene tener en cuenta que el equivalente funcional debe ser
considerado como un elemento perteneciente al método y no a la teoría, y, en
consecuencia, debe hacerse referencia al mismo el seno de las consideraciones
metodológicas.
82 Bajo Fernández, Derecho europeo, pp. 106, 115 ss.; Íd., Personas jurídicas, pp. 22, 30 ss.; Íd., Nuevo Derecho penal, pp. 5093, 5100 ss.; Íd., Culpabilidad, pp. 20 ss.; Bajo Fernández / Bacigalupo Saggese, Derecho penal económico,
p. 133; siguiéndole De la Cuesta Arzamendi, RP 4 (1999), p. 40: “lo procedente sería la apertura de una nueva vía penal, que –como las ya existentes
del Derecho Penal de peligrosidad o del Derecho penal de menores y jóvenes
(...)– pueda servir para intervenir penalmente sobre las personas jurídicas”;
vid. también García Arán, Personas jurídicas, p. 332: “puede afirmarse que
cabe un nuevo derecho penal adecuado a las personas jurídicas, pero que éste,
curiosamente, se sitúa en un punto de encuentro con el igualmente nuevo
derecho administrativo”.
65
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
rarse un “verdadero” Derecho penal ya que se trata de un Derecho
penal sin culpabilidad. Es decir, al igual que existe un Derecho penal
de menores –y se le denomina así: “Derecho penal”–, existiría un Derecho penal de las personas jurídicas. La propuesta resulta atractiva
en tanto que satisface, en principio, a ambos sectores enfrentados:
por un lado, recibe la denominación de “Derecho penal” –con las garantías que ello implica–, pero, por otro lado, no provoca fricciones
conceptuales en un punto tan neurálgico como es la culpabilidad83.
Así, parece más adecuado denominar “Derecho penal” a ese sistema
sancionatorio de la persona jurídica, que incidir en que la sanción
que se imponga a la persona jurídica se denomine “pena”. Y ello
debido a que, en este último caso, se exigen ciertos principios –el
de culpabilidad y el de personalidad de las penas fundamentalmente– cuya armonización conceptual con la persona jurídica es, en opinión de Bajo Fernández, imposible84. Sin embargo, en la legislación
española ya se cuenta con “Derechos penales” donde no se imponen
“penas”, sino otro tipo de sanciones, por lo que, en consecuencia,
no se produciría una fricción insalvable al introducir, junto a estos
“Derechos penales” que no imponen “penas”, un “Derecho penal de
la persona jurídica” que imponga “medidas de seguridad en función
de la peligrosidad objetiva de la cosa”85.
(4). A pesar de que la argumentación posee, sin duda, un atractivo difícil de cuestionar, lo cierto es que la perspectiva aquí adoptada
discurre por derroteros un tanto distintos. Ello se debe, fundamentalmente, a dos motivos relacionados con la función que desempeña un
“verdadero” Derecho penal (de la culpabilidad). En primer lugar, en
la sociedad moderna funcionalmente diferenciada las organizaciones
empresariales han adquirido un “peso específico” tal, que la configuración de aquélla depende intrínsecamente de éstas. En concreto, la
vigencia de las normas depende en una medida nada desdeñable de
la cultura empresarial que desarrolle la propia organización empresarial. En segundo lugar, debido a la vinculación entre culpabilidad
y pena, únicamente la imposición de una pena con base en la culpa83 Zugaldía Espinar, Requisitos sustantivos, pp. 888 s. parece indicar que
se trata de una leve modificación de la opinión de Bajo Fernández, sobre todo
si se compara con las vehementes críticas contenidas anteriormente en Bajo
Fernández, ADPCP 1981, pp. 371 ss.
84 Vid. Bajo Fernández, Derecho europeo, pp. 105, 110 ss.; Íd., Personas
jurídicas, pp. 20 s.; 25 ss.; Íd., Nuevo Derecho penal, pp. 5092, 5096 ss.; Íd.,
Culpabilidad, pp. 15 ss.
85 Vid. ahora sólo Bajo Fernández / Bacigalupo Saggese, Derecho penal
económico, p. 152.
66
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
bilidad comunica un restablecimiento completo de la vigencia de la
norma [sc. del ordenamiento jurídico]. Partiendo de esta perspectiva
resulta fundamental, por tanto, la conformación de un concepto de
culpabilidad empresarial, puesto que sólo una pena impuesta en función de una culpabilidad empresarial, restablecerá comunicativamente
de forma completa 86 la vigencia de la norma y confirmará, con ello, la
identidad (normativa) de la sociedad.
§ I. 1.3. T endencias criminalizadoras en
el ámbito europeo
(1). Ya se ha apuntado lo habitual que resulta encontrar referencias de Derecho comparado en las investigaciones sobre esta materia. Dichas referencias constituyen, por lo general y con la notable
excepción del tratamiento de las aportaciones de la ciencia penal
alemana, una suerte de panorámica sobre las distintas regulaciones
existentes87, si bien raramente se profundiza en los entresijos –en
la estructura– de cada ordenamiento. Probablemente es esta una
consecuencia derivada del análisis de los textos legislativos, perspectiva que, si bien constituye una línea válida y productiva, no es
la aquí seguida de manera general. En efecto, en esta investigación
se prestará una mayor atención a las construcciones teóricas de la
doctrina extranjera88, dado que van a servir para fundamentar o, al
86 En general, frente a esta afirmación se podría argumentar que existen
otros medios jurídicos, además del Derecho penal, para restablecer la vigencia
de la norma. Ahora bien, lo que aquí se pretende afirmar es que el Derecho
penal es el único sistema jurídico que constituye un restablecimiento completo
de la vigencia normativa –o expresado en términos hegelianos, una completa
restitución de la lesión del Derecho que supone el delito– y de ahí que sea el
mantenimiento de la vigencia normativa la función que permite la diferenciación del sistema jurídico-penal. Por otro lado, en tanto que los otros medios
jurídicos tienden al restablecimiento de la vigencia de la norma están tendiendo
precisamente hacia el Derecho penal, lo cual se aprecia claramente en las sanciones administrativo sancionadoras y en los daños punitivos (punitive damages)
cuya diferenciación con el Derecho penal resulta cada vez más complicada.
87 Para una visión de conjunto vid. las contribuciones en las recientes
obras colectivas Eser / Heine / Huber (eds.), Legal Entities, passim y De
Doelder / Tiedemann (eds.), Corporations, passim.
88 Y es que, por ejemplo, en el marco de la unificación penal europea,
puede notarse una armonización más rápida a nivel científico que a nivel legislativo [vid. refiriéndose al fenómeno de la unificación penal europea Quintero
Olivares, RP 3 (1999), p. 53.; vid. también Kühl, ZStW 105 (1997), pp. 785 ss.].
Sobre las posibilidades de construir una dogmática supranacional vid. Hirsch,
Unabhängige Strafrechtswissenschaft, pp. 43 ss.; Bacigalupo Zapater, RCP 2
67
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
menos, prestar un fuerte apoyo teórico al concepto de culpabilidad
empresarial defendido.
(2). No obstante, la perspectiva basada en el panorama legislativo
se utilizará para constatar dos importantes tendencias coincidentes,
una a nivel nacional y otra a nivel supranacional: por un lado, la
indudable criminalización de la conducta corporativa en los distintos
ordenamientos del ámbito europeo –entre ellos el español– y, por
otro, la criminalización de la conducta corporativa en el proceso de
unificación jurídico-penal europeo.
§ I. 1.3.1. Criminalización de la conducta corporativa en
los distintos ordenamientos del ámbito europeo
(1). Resulta prácticamente un lugar común señalar que la tendencia
existente en el ámbito internacional se dirige hacia la construcción
de una responsabilidad penal de la empresa89. En este sentido, lo
que en este momento interesa poner de relieve no es la exacta naturaleza de las sanciones penales contempladas en los diferentes textos
legislativos –es decir, si se tratan de penas, medidas de seguridad o
de otro tipo de sanciones90–, o la aplicación práctica que se hace
(1999), pp. 9 ss.; por su parte, Silva Sánchez, Dogmática supranacional, pp. 11
ss. contempla en principio las siguientes posibilidades: (1) partir de estructuras
lógico-objetivas (Hirsch); (2) partir de las estructuras fundamentales de imputación (Hruschka); (3) partir de planteamientos teleológico-valorativos comunes
(Roxin), decantándose Silva Sánchez por esta última opción y afirmando un
núcleo común de “lo occidental” (pp. 14 ss.). Posiblemente existe otra posibilidad: partir de la diferenciación funcional de la sociedad moderna y observar la
función que cumple el Derecho penal en la misma, adaptándose la dogmática
a dicha función. Debe no obstante reconocerse que las reflexiones teóricas se
moverían aquí en un nivel de abstracción sumamente elevado.
89 Vid. entre otros, Dannecker, GA 2001, p. 101; Heine, ÖJZ 96, pp. 213
ss.; Íd., ZStrR 119 (2001), p. 34; Íd., Kollektive Verantwortlichkeit, pp. 579 ss.;
Seelmann, Zurechnung, p. 871; Tiedemann, Lecciones, p. 232; Íd., Strafbarkeit,
p. 32. En España resulta ilustrativo que incluso un acérrimo detractor de la
responsabilidad penal de la persona jurídica como Gracia Martín, Responsabilidad, p. 87 constate “(..) la tendencia creciente [que] se observa en nuestro
contexto jurídico europeo, favorable al establecimiento de penas y/o sanciones
administrativas a las empresas”.
90 Resulta conveniente emplear el término “sanción” para no prejuzgar
todavía la debatida naturaleza jurídica de de dichas consecuencias, sobre todo
a la vista de la discusión generada en España a raíz, principalmente, del art. 129
CP [no obstante, algún autor como Gracia Martín, Personas jurídicas, pp. 69
ss.; Íd., Consecuencias accesorias, pp. 457 ss.; Íd, Lecciones, pp. 405 ss. le niega
68
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
de las mismas, sino constatar el simbolismo jurídico-penal que, en esta
materia, se ha extendido a lo largo de los países del ámbito europeo.
Sobre el carácter de estas sanciones puede discutirse, y, de hecho,
se ha discutido mucho en España al respecto91. Por el contrario, resulta sumamente difícil negar la indudable criminalización que supone
la situación actual respecto de la situación anterior. A continuación se
dedican unas breves líneas a algunas de las regulaciones contenidas
en otros ordenamientos europeos y algo más extensas con respecto
a los dos países en los que se centra esta investigación: Alemania y
España.
(2). Así, deben destacarse aquellos ordenamientos que han introducido en su Código penal una serie de preceptos que reconocen
expresamente la derogación del principio societas delinquere non potest.
En primer lugar hay que citar a Holanda92, país que cuenta ya con
una larga tradición al respecto. De igual manera tiene que señalarse
el Código penal danés de 199693 y el francés de 199494. En idéntica
línea se sitúan Noruega, Islandia, Finlandia, Eslovenia, Bélgica95 y, de
manera muy reciente (el 12 de diciembre de 2002), ha entrado en vigor la responsabilidad penal empresarial en el Código penal suizo de
la mano de los artículos 100quarter y 100quinquies96. En Italia, país
que se ha caracterizado por la vigencia inamovible del principio en
cuestión, se está viviendo una intensa controversia con la entrada en
vigor del Decreto Legislativo de 8 de junio de 2001. Si bien se prevé
el establecimiento (formalmente) de una responsabilidad administrativa, lo cierto es que se encuentra vinculada directamente a los
hechos constitutivos del ilícito penal y son aplicados por un juez pe-
incluso el carácter de sanción]. Sobre el concepto de sanción vid. Kelsen, Reine
Rechtslehre, pp. 25 ss., 114 ss. Vid. también Bottke, wistra 1997, pp. 249 ss., con
nota 77; Dannecker, GA 2001, p. 108.
91 Vid. Infra § I. 2.2.1.
Vid. Vervaele, RDPCr. 1 (1998), pp. 153 ss., visión histórica en
pp. 157 ss.
93 Vid. Nielsen, Criminal Responsibility, pp. 189 ss., señalando que ya desde
1926 Dinamarca contaba con alguna disposición al respecto, si bien no en el
Código penal.
94 Vid. Pradel, RDPCr. 4 (1999), pp. 661 ss. y más recientemente Íd., Derecho, pp. 31 ss.
95 Referencias contenidas en Heine, Kollektive Verantwortlichkeit, p. 579.
96 Sobre su desarrollo histórico y su actualidad vid. Heine, ZStrR 121 (2003),
pp. 24 ss.
92 69
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
nal en el seno de un procedimiento penal97. Por último debe traerse
a colación la reciente legislación polaca, marcada por la entrada en
vigor el 28 de noviembre de 2003 de la Ley sobre la responsabilidad
penal de sujetos colectivos por hechos castigados con penas98.
(3). Incluso en un país como Alemania, que ni siquiera ha introducido en su Código penal preceptos a este respecto –ni regulado
por Ley especial, como es habitual en el Derecho penal económico
de aquel país– puede igualmente constatarse una cierta criminalización al entrar en vigor la segunda ley para la lucha contra la criminalidad económica (2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität)
en 198699. En efecto, la nueva regulación supuso la posibilidad de
iniciar un procedimiento contravencional cont ra la empresa, con
absoluta independencia del comienzo de un proceso contra una persona individual de la empresa, por lo que erradicó definitivamente
el carácter de “consecuencia accesoria” (Nebenfolge) del parágrafo 30
de la Ley de contravenciones100. La tendencia hacia la criminaliza97 Sobre la situación tras la introducción de esta disposición legislativa vid.
Alessandri, RDPE 2002, pp. 33 ss.; Manna, RDPE 2002, pp. 501 ss. indicando
ambos el vuelco que ha sufrido la concepción tradicional debido a ello. Vid.
también las recientes reflexiones de Bacigalupo Zapater, Persone Guiridiche,
pp. 1 ss.
98 Sobre el contenido de esta regulación vid. Weigend / Namyslowskagabrysiak, ZStW 116 (2004), pp. 541 ss.
99 Precisamente dicha introducción fue lo que motivó el conocido artículo
de Tiedemann, NJW 1988, pp. 1169 ss.; vid. también Schroth, wistra 1986,
pp. 158 ss.
100 § 30 Sanciones pecuniarias contra las personas jurídicas y asociaciones
de personas
(1) Si alguien
1. como órgano autorizado para la representación de una persona
jurídica, o como miembro de dicho órgano,
2. como presidente de una asociación carente de capacidad jurídica, o
como miembro de dicha presidencia
3. como socio autorizado para la representación de una sociedad mercantil personalista o
4. como mandatario general, o como apoderado o gerente en la directiva de una persona jurídica o una de las asociaciones de personas
citadas en los apartados 2 o 3, ha cometido un delito o contravención que infringe los deberes que conciernen a la persona jurídica
o asociación de personas, o se enriquece o enriquecerá la persona
jurídica o asociación de personas, entonces puede imponerse a la
persona jurídica o asociación de personas una sanción pecuniaria.
(2) La sanción pecuniaria asciende
1. Hasta quinientos mil Euros, en caso de un delito doloso
70
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
ción se ve confirmada con el proyecto que se presentó con motivo
de la reunificación alemana101 y con la discusión que últimamente
ha tenido lugar con motivo de la propuesta del “Land” de Hessen de
introducción de preceptos penales a este respecto, si bien finalmente
no se vió materializada102.
(4). Por último, siquiera brevemente referir que la tendencia en España, país donde la doctrina mayoritaria103 y la jurispru2. Hasta doscientos cincuenta mil Euros, en caso de un delito imprudente.
En caso de una contravención, el límite máximo de la sanción pecuniaria se determina conforme al límite máximo de las sanciones
pecuniarias con que se conminan las contravenciones. El párrafo
segundo se aplica igualmente a aquellos hechos que son, al mismo
tiempo, delitos y contravenciones, siempre y cuando el límite superior de la sanción pecuniaria con que se conmina la contravención
supere el límite superior contenido en el párrafo primero.
(3) Los artículos § 17 apartado 4 y § 18 rigen en lo que corresponda.
(4) La sanción pecuniaria puede imponerse con independencia de que
no se inicie un procedimiento penal o contravencional con motivo
del delito o la contravención, o que dicho procedimiento fuera objeto
de sobreseimiento o no se impusiera una pena. Mediante Ley podrá
establecerse que también en otros casos la sanción pecuniaria puede
imponerse de manera independiente. No obstante, la imposición, con
carácter independiente, de una sanción pecuniaria contra la persona
jurídica o la asociación de personas, está excluida cuando el delito o
la contravención no pueden ser perseguidos por razones jurídicas; el
artículo § 33 apartado 2 permanece inalterado.
(5) La imposición de una sanción pecuniaria a una persona jurídica o asociación de personas excluye que, en virtud del mismo hecho, se pueda
acordar contra éstas el comiso conforme a los artículos §§ 73 y 73a del
Código penal o el artículo § 29a.
101 Vid. Schünemann, Plädoyer, pp. 129 ss.; la propuesta legislativa en
pp. 146 ss. y su fundamentación en pp. 168 ss.
102 BR-Drucks 690/1998. Vid. Supra nota 7
103 Antón Oneca, PG, pp. 154 s.; Bajo Fernández, Derecho penal económico,
pp. 111 s.; Íd., ADPCP 1981, p. 377; Íd., Derecho europeo, pp. 104 ss.; Íd., Persona jurídica, pp. 20 ss.; Íd., Nuevo Derecho penal, pp. 5091 ss.; Barbero Santos,
Responsabilidad penal, pp. 41 ss. modificando su posición de Íd., Rev.Der.Mer.
1957, p. 329; Cerezo Mir, PG, pp. 68 ss.; Cobo del Rosal / Vives Antón, PG,
pp. 354 s.; Córdoba Roda, Notas, I, pp. 183 ss.; Cuello Calón / Camargo Hernández, PG, pp. 328 s.; De La Fuente Honrrubia, ICADE 42 (1997), pp. 23 ss.;
Del Rosal, Sociedades Anónimas, p. 355; Íd., Ente penal, pp. 318, 322, 333; Gracia Martín, Personas jurídicas, pp. 35 ss.; Íd., Consecuencias accesorias, pp. 437
ss., 455 ss.; Íd., Lecciones, pp. 511 ss.; Jorge Barreiro, Sistema, pp. 122 ss.; Íd.,
71
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
dencia104 rechazan la responsabilidad penal de las empresas, también
ha sido hacia la criminalización. La introducción en el Código penal
de la regulación contenida en el artículo 129105 supone, independienart. 129, pp. 363 ss.; Íd., AP 2000, n.m. 512; Luzón Peña, PG, pp. 290 s.; Íd., Consecuencias accesorias, p. 547; Mir Puig, PG §§ 7 / 40 ss.; Octavio de Toledo y
Ubieto, ADPCP 1984, 24 ss.; Íd., Consecuencias, pp. 1117, 1128 ss.; Pérez Manzano, AP 1995-2, p. 20; Quintero Olivares / Morales Prats / Prats Canut,
Manual, pp. 646 ss.; Rodríguez Mourullo, PG, pp. 228 s.; Serrano Butragueño, art. 129; pp. 1217 ss.; Tamarit Sumalla, Consecuencias accesorias, pp. 1162
ss.; constatando la situación de lege lata, pero considerándola inadecuada Gómez
Benítez, Curso, pp. 66 s. Ulteriores referencias a la dogmática española antigua
pueden encontrarse en Saldaña, Personas sociales, pp. 52 ss.
104 Vid. ya SSTS de 8 de mayo de 1928; 18 de octubre de 1969; 1 de diciembre de 1969; 8 de ocubre de 1970; 4 de octubre de 1972; 2 de diciembre de
1972; 31 de enero de 1973; 12 de junio de 1974; 2 de abril de 1975. De manera
más reciente SSTS de 3 de julio de 1992; 2 de junio de 1993. Cfr. sin embargo
la polémica y muy discutida sentencia del Tribunal constitucional STC de 19 de
diciembre de 1991 (246/1991) [comentada extensamente por Lozano, RAP 129
(1992), pp. 211 ss. y recientemente por Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 60 ss.]
que ha sido confirmada por la todavía más reciente STC 129/2003 FJº 8. Desde
la promulgación del nuevo Código penal se ha generado cierta jurisprudencia
menor [vid. SAP de Palencia de 9 de noviebre de 2000; SAP de Barcelona de 24
de enero de 2000; SAP de Madrid de 16 de febrero de 2001].
105 El art. 129 del Código penal reza:
“1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y previa
audiencia de los titulares o sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:
Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.
Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o
negocios de la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido
o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder
de cinco años.
La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un
plazo máximo de cinco años.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrá ser acordadas por el Juez
Instructor también durante la tramitación de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas
a prevenir la continuidad delictiva y los efectos de la misma”.
72
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
temente de la naturaleza de dichas consecuencias jurídico-penales,
una criminalización respecto de la situación anterior al Código penal
de 1995. Resulta acertado señalar que las mismas consecuencias que
en la actualidad se prevén en el artículo 129 ya estaban previstas en
otros artículos de la Parte Especial con anterioridad al nuevo Código
penal. Sin embargo, la regulación global de dichas consecuencias en
un artículo de la Parte General donde se contienen unas –ciertamente mínimas– reglas de imputación, la adopción de dichas medidas por
parte de un juez penal, por señalar algunas circunstancias, destacan
el aspecto criminalizador del nuevo Código penal106. Por lo demás
la reciente reforma del Código penal en cuya exposición de motivos
se señala expresamente que se “aborda la responsabilidad penal de
las personas jurídicas” introduce un apartado 2º en el artículo 31
que establece la responsabilidad directa y solidaria de la personas
jurídicas del pago de la pena de multa107. Independientemente de la
naturaleza que se les reconozca a estas sanciones, debería colegirse
que la situación actual constituye una mayor criminalización respecto
del status quo anterior.
§ I. 1.3.2. Criminalización de la conducta corporativa en
el proceso de armonización jurídico-penal europeo
(1). En el contexto del incipiente proceso de armonización jurídico-penal que está viviendo la Unión Europea108, la responsabilidad
penal de las personas jurídicas ha cobrado una relevancia extraordinaria. Así, el inicio de la criminalización de la conducta corporativa
106 Vid. entre otros De la Fuente Honrrubia, ICADE 42 (1997), p. 26;
Fernández Teruelo, Consecuencias accesorias, pp. 47 ss.; García Arán, Personas jurídicas, pp. 326 s.; Luzón Peña, PG, pp. 58, 293; Martínez-Buján Pérez,
PG, p. 232; Muñoz Conde, RP 1 (1998), p. 72; Octavio de Toledo y Ubieto,
Consecuencias, p. 1129, nota 42 “la negación [del carácter penal] (...), resulta
así insostenible en el terrreno de Derecho positivo”; Tamarit Sumalla, Consecuencias jurídicas, p. 1162 señala que hay que “reconocer que nos encontramos
ante sanciones de carácter penal”; Zugaldía Espinar, PJ 46 (1997), p. 332.
107 Vid. más extensamente Gómez-Jara Díez, art. 31.2, passim.
108 Para una visión comprensiva y detallada de la perspectiva comunitaria
del Derecho penal vid. la obra del principal especialista en el ámbito jurídicopenal español, Nieto Martín, Fraudes Comunitarios, passim; Vid. en general
sobre este tema Tiedemann, Deutsche Wirtschaftsstrafrecht, pp. 673 ss. Sobre
las modificaciones introducidas por la Constitución europea y el carácter federal
de la misma vid. Gómez-Jara Díez, Constitución Europea, pp. 153 ss. No puede
dejar de hacerse referencia aquí a la conocida Recomendación Nr. 88 / 18 del
Consejo de Europa.
73
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
viene dado por el Convenio para la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea que finalmente entró en vigor en
diciembre de 2002 con la ratificación de Italia y que ha desplegado
un importante efecto, sobre todo, en la reciente regulación polaca109.
Dicho proceso de criminalización se consolidó con la propuesta contenida en el artículo 14 del denominado Corpus Juris para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea110, dando que
ésta, a diferencia de la normativa del Convenio, establecía expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas111. Así las
cosas, interesa destacar dos aspectos de la ulterior evolución de esta
discusión que, muy probablemente, se encuentran estrechamente
relacionados entre sí y que otorgan a la presente investigación una
proyección más allá de las fronteras nacionales. En primer lugar, la
concreta propuesta legislativa europea que finalmente contenía el
citado Corpus Juris, no establecía el tipo de responsabilidad a la que
debía estar sujeta la persona jurídica. De esta manera, el artículo 9 de
dicha propuesta de Directiva112 se ha tornado Derecho comunitario
109 Vid. en este sentido Weigend / Namyslowska-gabrysiak, ZStW 116
(2004), pp. 541 s.
110 Sobre el Corpus Juris vid. en general las contribuciones en Huber (ed.),
Corpus Juris, passim [resumidamente Sieber, Zusammenfassung, pp. 331 ss.] y en
RP 3 (1999) [fundamentalmente Tiedemann, RP 3 (1999), pp. 76 ss.]. Sobre el
estado más reciente vid. Gómez-Jara Díez, Constitución Europea, pp. 190 ss.
111 Art. 14. Responsabilidad penal de la empresa.
Serán asimismo responsables de los delitos previstos en los artículos 1 a 8
las empresas que posean personalidad jurídica, así como aquellas que posean la
cualidad de sujetos de Derecho y sean titulares de una patrimonio autónomo,
cuando el delito se realice por un órgano, representante o cualquier persona
que actúe en nombre de la entidad o que tenga poder de decisión, de hecho
o de derecho.
La responsabilidad penal de las entidades no excluye la de las personas
físicas, a título de autores, inductores o cómplices de los hechos imputados.
112 Vid. COM (2001) 272 final, pp. 17 s.
“Artículo 9
Responsabilidad de las personas jurídicas
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar
que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables por los actos
de fraude, corrupción activa y blanqueo de capitales con arreglo al capítulo II
cometidos en su provecho por cualquier persona, actuando a título individual, o
como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo
en el seno de dicha persona jurídica, basado en:
– un poder de representación de dicha persona jurídica, o
– una autoridad para adoptar decisiones en nombre de dicha persona
jurídica, o
74
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
vigente mediante la entrada en vigor de un importante número de Decisiones Marco donde se contiene de manera literal el texto de dicho
artículo. De entre ellas cabe destacar la Decisión Marco del Consejo
de 13 de junio de 2002 sobre la lucha contra el terrorismo113, la Decisión Marco de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de
seres humanos114, la Decisión Marco de 27 de enero de 2003 relativa
a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal115,
la Decisión Marco de 22 de julio de 2003 relativa a la lucha contra
la corrupción en el sector privado116 y la Decisión Marco de 22 de
diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de
los niños y la pornografía infantil117.
(2). En segundo lugar, interesa destacar que dicho cambio –sc. el
paso de una propuesta de responsabilidad penal de las personas jurídicas a una responsabilidad de naturaleza indeterminada de dichos
entes– muy probablemente se haya debido a las duras críticas que
recibió dicha propuesta legislativa en el pasado. Así, uno de los puntos más criticados de la redacción del Corpus Juris fue la introducción
de la responsabilidad penal empresarial, dado que ésta se mostraba
incompatible con el principio de culpabilidad 118. Por tanto, la fundamen– una autoridad para ejercer el control en el seno de dicha persona jurídica, así como por complicidad o instigación de dicho fraude, corrupción activa
o blanqueo de capitales como cómplice o instigador, o por tentativa de cometer
dicho fraude.
2. Sin perjuicio del apartado 1, los Estados miembros deberán adoptar las
medidas necesarias para garantizar que una persona jurídica pueda ser considerada responsable cuando la falta de vigilancia o de control por parte de una
de las personas a que se refiere el primer apartado del artículo 1 haya facilitado
la comisión de un delito de fraude, corrupción activa o blanqueo de capitales,
en provecho de dicha persona jurídica por una persona sometida a la autoridad
de esta última.
3. La responsabilidad de la persona jurídica en virtud de los apartados
1 y 2 se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas
físicas que sean autoras, instigadoras o cómplices del fraude, corrupción activa
o blanqueo de capitales”.
113 DOCE L164 de 22 de junio de 2002, p. 5 (art. 7).
DOCE L203 de 1 de agosto de 2002, p. 3 (art. 4).
115 DOCE L29 de 5 de febrero de 2003, pp. 56 s. (art. 6).
116 DOCE L192 de 31 de julio de 2003, pp. 55 s. (art. 5).
117 DOCE L13 de 20 de enero de 2003, pp. 46 s. (art. 6).
118 Vid. ahora, entre otros, Hassemer, KritV 1999, p. 139; Kaiafa-Gbandi,
Strafphänomens, pp. 91 ss., 106 ss.; Íd., KritV 2001, p. 296; Köhler, Europäische
Rechtsangleichung, pp. 752 s.; Íd., KritV 2001, pp. 309 s.; Prittwitz, ZStW
114 75
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
tación de la culpabilidad empresarial ofrecida en el presente trabajo
adquiere una significación especial a la luz de este debate europeo.
En efecto, en la medida en la que se proporcione un concepto de
culpabilidad jurídico-penal empresarial que sea respetuoso con los
parámetros del Derecho penal moderno, entonces se habrá dado
un paso decisivo en la posibilidad de introducir una responsabilidad
penal empresarial al nivel europeo. Y es que a la vista tanto de la
evolución en los distintos ordenamientos nacionales de los países
pertenecientes a la Unión Europea, así como de la marcada tendencia en el seno del proceso de unificación jurídico-penal europea, no
resulta extraño que ciertos autores hallan señalado con insistencia en
los últimos tiempos que no puede afirmarse que el principio societas
delinquere non potest reine en el continente europeo119.
§ I. 2. Reto para la Ciencia del Derecho penal
(1). Al inicio de este capítulo se ha señalado que la necesidad político-criminal de punición de las personas jurídicas ha sido el argumento más utilizado para la institucionalización de esta modalidad
113 (2001), p. 799; Zabel, KritV 2003, pp. 360, 368; vid. también Weigend,
Mindestanforderungen, pp. 74 s.; Schünemann en: Jessberger / Kress, ZStW
113 (2001), p. 861.
119 Vid. Dannecker, GA 2001, p. 101; Muñoz Conde, RP 1 (1998), p. 71.
Por ello no se puede estar de acuerdo con la afirmación de Guardiola Lago,
Personas jurídicas, p. 115 en el sentido de que la mayoría de los países de la
Unión Europea “se han posicionado a favor de una responsabilidad administrativa”, ya que, como se percibe en las investigaciones de Derecho comparado
en la materia [vid. por todos Heine, Plädoyer, p. 94; Íd., ZStrR 119 (2001), p. 34;
Íd., Kollektive Verantwortlichkeit, pp. 579 s.], en la actualidad prevalecen los
sistemas de responsabilidad penal. Cuestión diferente es que en España, por el
contrario, se haya venido afirmando –por lo menos hasta la entrada en vigor del
artículo 31.2 del Código penal– la vigencia del referido aforismo: vid. entre otros
Bajo Fernández, Personas jurídicas, pp. 20 s.; Bajo Fernández / Bacigalupo
Saggese, Derecho penal económico, pp. 115; Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 104 ss.;
De Vicente Martínez, RDPP 8 (2002), p. 97; Ginarte Cabada, art. 129, p. 665;
Jorge Barreiro, AP 2000, n.m. 512; López Garrido / García Arán, Código penal, p. 83; Octavio de Toledo y Ubieto, Consecuencias, p. 1114 con ulteriores
referencias en nota 4; Landrove Díaz, Consecuencias jurídicas, pp. 124, 127 s.;
Mir Puig, RECPC 06 (2004), pp. 3, 6; Serrano Butragueño, art. 129, pp. 1217
s. Por su parte, Gómez Benítez, Curso, p. 64 califica dicho aforismo de “obsoleto”. Tras la entrada en vigor del artículo 31.2 CP Mir Puig, Personas jurídicas,
p. 762 sigue afirmando su vigencia.
76
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
de responsabilidad. Por otro lado, empero, también se ha hecho referencia a que las posibilidades de armonización con las construcciones
clásicas del Derecho penal se ven sumamente mermadas debido a la
configuración de éstas por y para el individuo120. Cuando, además,
se trata de analizar la categoría dogmática que más caracteriza al
Derecho penal moderno –esto es, la culpabilidad– los problemas
que circundan la institución aumentan exponencialmente121. Por lo
tanto, no es de extrañar que, en el seno de la dogmática jurídico-penal, se haya afirmado que la inclusión de la empresa en la teoría del
delito supone la cuadratura del círculo122. En pocas palabras, ante
las referidas dificultades de armonización conceptual, la reacción
que por lo general se observa en la doctrina es la del rechazo123. Si a
todas estas circunstancias se les suma el miedo a que la introducción
de la responsabilidad jurídico-penal de la empresa suponga una flexibilización de los presupuestos de la imputación jurídico-penal, la
negativa de la doctrina no hace sino confirmarse124.
120 Vid. la afortunada expresión de Alwart, Unternehmensethik, p. 78:
“costumbres de pensamiento esencialistas” (essentialistischen Denkgewohnheiten) que
postulan indudablemente un estatus de sujeto”. Incluso se ha hablado, en este
sentido, de un “prejuicio antrocéntrico o antropomórfico” [vid. French, Am.Ph.
Q. 16 (1979), p. 214; Laufer, Bus.Eth.Q. 46 (1996), p. 311] y de un “modelo
antropomórfico de responsabilidad” (anthropomorphes Verantwortlichkeitsmodell)
[Heine, ZStrR 119 (2001), p. 35]; Walt / Laufer, Am.J.Crim.L. 18 (1991),
pp. 264 s.
121 Por lo tanto, resulta frecuente encontrar en las discusiones actuales
sobre cuestiones cardinales de la Ciencia del Derecho penal, referencias
constantes al problema dogmático al que se enfrenta la Ciencia con motivo
del establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas [Vid.
ahora sólo la contribución de Neumann, Strafrechtsdogmatik, pp. 119 ss.].
De igual manera, ante el fenómeno de europeización antes señalado y el
esfuerzo que está suponiendo para la Ciencia jurídico-penal europea, pueden
observarse habituales referencias de nuevo a esta cuestión [vid. Kaiafa-Gbandi,
Strafphänomens, pp. 91 ss.; Neumann, Europäisches Strafrecht, pp. 67 ss.].
122 Vid. Hetzer, wistra 1999, p. 364. Cfr. sin embargo las palabras de v.
Weber, Diskussion, p. E61: “se ha dicho que la pena a la asociación contradice
nuestra dogmática. Esto es totalmente cierto, mas no es sorprendente. Una
dogmática que se deriva de un puro Derecho penal individual no puede, naturalmente, tener de ninguna manera en cuenta la pena a la asociación”.
123 Las palabras que mejor ilustran este contexto se las debemos a Bajo
Fernández, Personas jurídicas, p. 21: “La dogmática penal se defiende como
gato panza arriba (...)”, p. 22 “empecinamiento de la Dogmática penal para
negar el carácter de penas”.
124 Efectivamente, reina una extraña sensación de que los intentos de amoldar las diferentes categorías dogmáticas a un sujeto tan sui generis como la em-
77
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(2). En la investigación aquí efectuada, dicha dificultad teórica
se va a considerar un verdadero reto para la Ciencia jurídico-penal 125 y,
en cierto sentido, esta discusión puede servir de piedra de toque para
comprobar su capacidad de prestación126. Sin embargo, como bien
ha señalado Zugaldía Espinar, se trata de un “reto que la dogmática tradicional no parece estar muy dispuesta a asumir”127. Y es que,
ciertamente, la tarea con la que Ciencia penal se ve confrontada no
es nimia como a continuación se detalla.
Por un lado, debe reiterarse nuevamente que la teoría jurídica
del delito nace y se desarrolla a partir de un modelo de sujeto
confeccionado especialmente para el hombre y sus características
individuales128. Un claro ejemplo de ello puede encontrarse en
presa conlleva una considerable ampliación de las mismas [vid. las referencias
en Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 149 ss.; Seelmann, Empresa, p. 60;
Volk, JZ 1993, p. 435; Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 206 con más referencias
en nota 13; García Arán, Personas jurídicas, pp. 332 s.; Pérez Manzano, AP
1995-2, n.m. 26]. Sin embargo, cabe preguntarse si la supuesta modificación de
los presupuestos de imputación jurídico-penal no lleva teniendo ya lugar desde
hace algún tiempo. La denominada “expansión” del Derecho penal [vid. por
todos, Silva Sánchez, Expansión, pp. 99 ss. y passim] es un fenómeno que ya
está teniendo lugar con independencia de la introducción de la responsabilidad
penal empresarial.
125 Respecto de los retos actuales de la Ciencia vid. Jakobs, Ciencia, pp. 121
ss. Silva Sánchez, RDPCr 9 (2002), pp. 83 ss. hace referencia a dos retos fundamentales: la internacionalización y el intervencionismo. Si bien el primero
“es, aparentemente, un reto ante todo científico”y el segundo “por contra, un
reto en principio político” [subrayados en el original], suelen mezclarse ambos
aspectos, como se evidencia claramente en el tema aquí tratado. Como Bajo
Fernández, Personas jurídicas, pp. 20 s. ya señalara, se da en este punto una
superposición de tres planos: uno de Derecho positivo, uno dogmático y uno
político-criminal.
126 Hezter, wistra 1999, p. 367 señala claramente que si la dogmática actual
no permite una previsión jurídico-penal del actuar de la empresa, ello marca los
límites de su capacidad de prestación. Vid. también Ostmeyer, ZRP 1971, pp. 76
ss: “La tarea del Derecho penal en la sociedad industrial tiene que ser hacer
dogmáticamente comprensible la culpabilidad colectiva y aplicable salvaguardando el Estado de Derecho” [parece coincidir, Lütolf, Strafbarkeit, p. 127].
En la doctrina española comparte esta visión de reto Zugaldía Espinar, PJ 46
(1997), pp. 335 nota 13, 337. Vid. también el planteamiento teórico de Alwart,
Zurechnen, pp. 9, 15, 17, 24 ss.
127 Zugaldía Espinar, PJ 46 (1997), p. 337.
128 Acertadamente, Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 217, 353
ss.; extensamente Íd., Sujeto, pp. 101 ss., 109; Íd., CPC 1999, pp. 11 ss. Vid. tam-
78
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
Feuerbach, uno de los padres fundadores del Derecho penal moderno y figura de indudable influencia en el desarrollo de éste. Ya
en la primera edición de su primer manual puede leerse el conocido pasaje129:
“I. Sólo el individuo puede ser sujeto de un delito; nunca una
persona moral (una sociedad, una universitas o un Collegium)”.
Por otro lado, son varios los autores que proponen tratar la responsabilidad de la empresa en el marco del Derecho administrativo sancionador o, como máximo, en el del Derecho de las contravenciones
al orden. Es decir, en campos próximos al Derecho penal que mantienen una frontera con éste cuando menos “variable”, habiéndose
discutido largo y tendido sobre los límites de uno y otro130. Cuando,
adicionalmente, se tiene en cuenta la existencia de una cierta culpabilidad en el ámbito de estos Derechos adyacentes al penal, la
bién Zúñiga Rodríguez, Bases, p. 192; Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 683, 685 s.;
Walt / Laufer, Am.J.Crim.L. 18 (1991), p. 263; Stone, Law, p. 1; Schünemann,
Personas jurídicas, p. 568, nota 8. Resultan esclarecedoras también las palabras
de Mueller, U.Pitt.L.Rev. 19 (1957), p. 36: el common law es “una creación de
individuos para individuos”. Por su parte, Alwart, Zurechnen, pp. 18, 27, señala
que la empresa económica nunca estará “en el centro de la formación dogmática de la teoría como la persona natural”; Dan-Cohen, Organizations, p. 13. No es
de extrañar que varios autores hayan propuesto utilizar otros términos que no
estén tan íntimamente vinculados al ser humano y, así, se propone considerar a
la empresa como una “máquina inteligente” [Ladd, The Monist 4 (1970), p. 508]
o como un “sistema intencional” [Dan-Cohen, Organizations, p. 34; Nesteruk,
Am.Bus.L.J. 29 (1991), p. 76]; incluso un autor como French, que tánto ha
tratado el tema, señala recientemente que “de las numerosas preguntas y preocupaciones que ha suscitado la utilización, por mi parte, del término “persona”
para referirme a la corporación, se me ha hecho evidente que llamar “persona
moral” a la corporación provoca más confusión que claridad” [French, Corporate
Ethics, p. 10] sustituyéndola por el término “actor” (actor). Sin embargo, no debe
olvidarse que el significado original de “prósopon” (πρóσωπου, persona) hacia
referencia a la máscara de los actores griegos, evolucionando hacia la noción
del rol o papel del personaje [vid. sobre la etimología del término Fuhrmann,
Persona, pp. 269 ss.; Íd., Rollenbegriff, pp. 83 ss.].
129 Feuerbach, Lehrbuch, § 28.
Vid. las recientes contribuciones a la antigua discusión referente a la
delimitación entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador de
Cid Moliné, RAP 140 (1996), pp. 131 ss., centrándose en las consecuencias
respecto a las garantías exigibles en ambos ordenamientos; García Albero,
Ilícito penal, pp. 295 ss. con ulteriores referencias; Quintero Olivares, RAP
126 (1991), pp. 253 ss.
130 79
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
cuestión de diferenciar lo específicamente penal se ve enormemente
dificultada131.
(3). Dadas así las cosas, la forma de abordar el reto será la siguiente. Se impone la necesidad de analizar la importancia del principio de culpabilidad132 y explicar las críticas que, en el ámbito de
culpabilidad, se han dirigido contra la construcción de una culpabilidad empresarial133. Una vez vistas las dificultades, deben analizarse
detalladamente las distintas propuestas que han intentado ofrecer
una solución a la culpabilidad empresarial, bien sea imputando una
culpabilidad ajena, bien buscando la culpabilidad de la propia per131 Y es que esta cuestión es de vital importancia para la discusión en torno a
la culpabilidad empresarial. En efecto, a este respecto, conviene tener presente
el dilema que se plantea en relación con el ordenamiento español. Por un lado,
el artículo 130.1 de la LRJ-PAC no parece dejar lugar a dudas: “sólo podrán ser
sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas las personas físicas o jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de
simple inobservancia”. Existe una responsabilidad administrativo-sancionadora
y el propio artículo no distingue entre persona física o jurídica. Por otro lado, la
tendencia de la jurisprudencia ha ido confirmando la existencia del principio de
culpabilidad en este ámbito sancionador [vid. SSTS de 23 de marzo de 1982, 21
de octubre de 1982, 28 de enero de 1986, 12 de febrero de 1986; SSTC 76/1990;
164/1994;], si bien se discute si tiene el mismo alcance que el principo de culpabilidad jurídico-penal [vid. Cid Moliné, RAP 140 (1996), pp. 131 ss., 154 ss.;
Quintero Olivares, RAP 126 (1991), pp. 253 ss., 263 ss.; sobre la “prueba de
fuego” que ello supone para el caso de la personas jurídicas vid. Nieto García,
Derecho administrativo sancionador, pp. 352 ss.]. Ante esta situación el TC [STC
246/91] se vio frente el dilema de tener que confirmar la tendencia jurisprudencial de exigir una culpabilidad en Derecho administrativo sancionador y,
al mismo tiempo, no poder discriminar a la persona jurídica de dicha garantía
puesto que, en principio, no se debería distinguir donde la ley no distingue.
La fundamentación consistió en apelar a que el principio de culpabilidad “se
ha de aplicar de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas”
dado que, pese a no concurrir en estos entes jurídicos el elemento volitivo, sí
concurre “la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos” [vid.
en el mismo sentido la reciente sentencia del TC 129 / 2003 FJº 8]. Parte de la
doctrina [vid. Bajo Fernández, Personas jurídicas, pp. 26 ss.; Feijoo Sánchez,
Sanciones, pp. 60 ss] no considera acertada la solución, mientras que otra [Lozano, RAP 129 (1992), pp. 224 ss.] considera adecuada la solución pero deficiente
la fundamentación. Vid. el análisis de la cuestión de la relación entre Derecho
administrativo sancionador y Derecho penal, en lo que a la responsabilidad
penal empresarial se refiere, realizado por Gómez Benítez, Curso, pp. 63 s.; vid.
también recientemente Rodríguez Mourullo, Delito, p. 92.
132 Vid. Infra § I. 2.1.
133 Vid. Infra Capítulo II.
80
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
sona jurídica134. Teniendo en cuenta este “estado de la cuestión”, se
intentará desarrollar una concepción teórica propia, intrínsecamente
jurídico-penal135. En efecto, para superar las dificultades mencionadas, se partirá, en primer lugar, de una propuesta ya presentada
en la doctrina alemana –y en parte en la española–, consistente en
efectuar un denominado “cambio de paradigma”136. El paradigma
solicitado –como ya se ha anticipado brevemente– es el de la teoría
de los sistemas sociales autopoiéticos. En segundo lugar, se pretende
fundamentar un concepto jurídico-penal de culpabilidad, para lo cual
se argumenta de la mano de una teoría del Derecho penal 137 que permita, por un lado, el nivel de abstracción aparejado a dicho cambio de
paradigma y, por otro lado, que asegure –hasta donde ello es posible– la permanencia dentro de los confines del Derecho penal138. En
definitiva, la opción teórica escogida trata de mantener la relevancia
que posee la culpabilidad en el seno del Derecho penal y, al mismo
tiempo, hacer frente a una necesidad de fundamentación teórica que
siempre debe tenerse presente.
§ I. 2.1. L a culpabilidad como piedra angular
del Derecho penal
(1). Se ha dicho acertadamente que la culpabilidad es el concepto
“kat’exojen” del Derecho penal139. En definitiva, con ello quiere resal134 Vid. Infra Capítulo III y Capítulo IV.
Vid. Infra Capítulo V.
136 Vid. Infra § V.1. Por cierto, la noción de cambio de paradigma implica
una modificación de los pilares fundamentales de la concepción anterior –de
ahí que se produzca una “revolución científica”–, y no sólo un nuevo entendimiento de un aspecto parcial. En pocas palabras, se compatibiliza mal el
concepto de cambio de paradigma con una mera comprensión novedosa de
las empresas como sistemas autopoiéticos [lo cual se deduce de las posiciones
de Schünemann y Schwinge]. Un cambio de paradigma es algo mucho más
amplio y fundamental.
137 Vid. fundamentalmente Infra §§ V. 2.1 s.
138 Dicha permanencia ha intentado salvaguardarse de la mano de la corriente normativo-funcionalista de finales del siglo XX y principios del XXI, en
especial de la concepción de Günther Jakobs. Y ello porque dicho planteamiento es el más cercano a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, pese
a no coincidir totalmente con él [Vid. sobre ello má detalladamente Infra §§ V.
2.1 s]. No obstante, algunos de los planteamientos aquí defendidos entroncan
también –si bien de manera más limitada– con otras concepciones jurídico-penales basadas en la comunicación.
139 Vid. Schünemann, Principio, p. 147 [Silva Sánchez traduce este término del griego por los vocablos “por excelencia”, “en el más alto grado”]. El
135 81
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
tarse la importancia que la culpabilidad tiene para la configuración del
Derecho penal moderno: es “una de las piedras angulares sobre las
que descansa nuestro Derecho penal”140. En efecto, “ninguna frase
se encuentra tan firmemente anclada en la conciencia jurídico-penal
moderna” como la de “no hay pena sin culpabilidad”141. Sin embargo,
la circunstancia de constituir la clave para poder descifrar el Derecho
penal moderno, no implica que este principio no sea objeto de una
fuerte controversia. Tal y como indican recientemente las esclarecedoras palabras de Roxin, “ninguna categoría penal es tan discutida
como la de la culpabilidad, y ninguna es tan imprescindible (...)
ningún Derecho penal moderno puede subsistir sin el principio de
culpabilidad”142. En efecto, la controvertida naturaleza del principio
de culpabilidad obliga a proceder con cautela, máxime cuando se
constata la indudable crisis que lleva atravesando este principio143.
mismo término griego había utilizado ya Art. Kaufmann, Unrechtsbewusstsein,
p. 83, en relación con el contenido del principio de culpabilidad. Vid. también
Pérez Manzano, Culpabilidad, p. 57 con nota 6.
140 Art. Kaufmann, Schuldprinzip, p. 7. Brevemente, debe señalarse que,
casi con toda probabilidad, ha sido Art. Kaufmann uno de los más decididos
defensores del principio de culpabilidad, tema que ya tocó tangencialmente en
su tesis doctoral sobre la conciencia de la antijuridicidad [Íd., Unrechtsbewusstsein]
y que exploró en profundidad con motivo de la redacción de su escrito de
habilitación [Íd., Schuldprinzip], auténtico clásico en la materia. Además de estos
dos importantes trabajos dedicó numerosos artículos a tratar el problema de la
culpabilidad, recogidos varios de ellos en su obra Íd., Schuld und Strafe. Merece
la pena leer las palabras de Roxin, Schuldprinzip, pp. 519 s. en el homenaje a
Arthur Kaufmann.
141 Mezger, Schuld, p. 5. Ya v. Ihering, Schuldmoment, p. 8 consideraba que
la frase “ningún mal sin culpabilidad” (kein Uebel ohne Schuld) es una “frase verdaderamente eterna”.
142 Roxin, NDP 1996, pp. 335 ss: Vid. también las recientes consideraciones
sobre el carácter problemático de la culpabilidad en Prats Canut, La culpabilidad, pp. 615 ss.
143 Como señala, por ejemplo, uno de los mayores defensores del principio
de culpabilidad [Art. Kaufmann, Jura 1986, p. 225: “Desde hace algún tiempo
el Derecho penal de la culpabilidad se encuentra en crisis”]. Por su parte, Torío
López, CPC 1988, p. 759 inicia también una de sus contribuciones señalando
que “La teoría de la culpabilidad penal presenta actualmente una crisis profunda, sólo comparable a la que con la irrupción del positivismo experimentó el
sistema penal idealista, clásico, en la segunda mitad del pasado siglo”; con razón
señala Ferrajoli, Derecho y Razón, pp. 488 s. que las crisis y oscilaciones teóricas
en torno a la culpabilidad “son manifestación de las numerosas hipotecas filosóficas y de las enormes dificultades conceptuales que han gravitado siempre
82
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
(2). Pese a su relevancia, el principio de culpabilidad no se reconoce expresamente en el Código penal144, sino que se deriva a partir del
tenor de diferentes artículos145. Su indudable vigencia en el ordenamiento jurídico-penal español viene garantizada por la jurisprudencia
del Tribunal constitucional señalando que “la constitución española
consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal”146. Precisamente esta afirmación
constitucional pudiera servir de punto de apoyo para diferenciar el
sistema jurídico-penal de otros sistemas jurídicos adyacentes, si bien
dicho planteamiento no estaría exento de problemas147.
sobre la idea de la culpabilidad”. Vid. también Quintero Olivares / Morales
Prats / Prats Canut, Manual, pp. 395 ss.; Choclán Montalvo, Individualización judicial, pp. 60 ss. Por ello no es de extrañar que ciertos autores, pese
a defenderla, hayan vaticinado la superación en un futuro no muy lejano del
principio de culpabilidad [clásico Stratenwerth, Culpabilidad, p. 89].
144 Circunstancia especialmente críticada, entre otros, por Rodríguez
Mourullo, Comentarios, p. 39 quien se muestra decididamente a favor de recoger expresamente el principio “no hay pena sin culpabilidad” como lo hacía
el Proyecto de Código penal de 1980; Cerezo Mir, PG, I, p. 136; también en
este sentido Luzón Peña, Culpabilidad, p. 163. Vid. no obstante Muñoz Conde / García Arán, PG, pp. 103 s.; Quintero Olivares / Morales Prats / Prats
Canut, Manual, p. 102.
145 En este sentido, la referencia clásica viene dada por el artículo 5– “No
hay delito sino dolo o imprudencia” –si bien, hay que colegir con Luzón Peña,
PG, pp. 87, 535 s.; Íd., Culpabilidad, p. 163, que dicho artículo consagra la
exigencia de responsabilidad subjetiva, lo cual no abarca la totalidad del principio de culpabilidad, máxime cuando la concepción de la doctrina moderna
entiende que dolo e imprudencia pertenecen exclusivamente al tipo y no a la
culpabilidad. Otros artículos de donde deducir el contenido característico de
la culpabilidad jurídico-penal son el 14.3 –conocimiento de la antijuricidad– y
20.1º, 3º –imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Por su parte, la doctrina
alemana suele derivar dicho principio del art. 46.1 del StGB (referido a la medición de la pena).
146 Vid. la decisiva sentencia STC 150/1991 F.Jº. 4. (sin subrayado en el original). En Alemania constituye una referencia clásica la sentencia del Tribunal
Constitucional BverfGE 20, 323, 331. En la literatura estadounidense, resulta
interesante notar la discusión que se produjo a finales de los años 90 en torno
al principio alrededor del cual debía organizarse el Derecho penal: el principio
del daño o el de la culpabilidad vid. “Harm v. Culpability: Which Should Be the
Organizing Principle of the Criminal Law?” en: Journal of Contemporary Legal
Issues 1 (1994)].
147 En efecto, desde un planteamiento teórico-sistémico, podría señalarse
que, de esta caracterización como “principio estructural básico”, se podría deri-
83
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(3). La doctrina, por su parte, le reconoce un papel fundamental
en la configuración del Derecho penal moderno148 y, si bien discute
intensamente en torno a los distintos conceptos de culpabilidad y su
fundamento –incluso en torno a su prescindibilidad como categoría
dogmática–, parece estar de acuerdo en la función garantística que
cumple149. Precisamente ha sido esta función garantista la que ha
guiado una posible interpretación del Derecho positivo español en
relación con la responsabilidad penal de la empresa como se relatará
en breve.
(4). Llegado este punto resulta adecuado hacer referencia a una
tendencia creciente en la dogmática penal española –también existente en la alemana– en este ámbito, que puede facilitar no sólo
la comprensión de lo que aquí se pretende, sino también su aceptación en tanto que permite “soltar” parte del “lastre” conceptual
que conllevan ciertos términos de esta discusión. Así, son varias las
autorizadas voces doctrinales que, en los últimos tiempos, insisten en
la adecuación de sustituir el equívoco vocablo de “culpabilidad150”
por el de “imputación personal”151. La concepción sostenida en estas
var que el Derecho penal se estructura en función al principio de culpabilidad, siendo la
culpabilidad el concepto fundamental que permitiría su diferenciación funcional
con respecto a las demás ramas del ordenamiento jurídico. A esta interpretación
se podría objetar que el Tribunal Constitucional viene exigiendo una cierta culpabilidad también en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, por lo
que difícilmente podría constituir ésta el criterio diferenciador entre ambos. Sin
embargo, tal vez podría contestarse a esta objeción, que dicha circunstancia es
precisamente la que indica que el Derecho administrativo sancionador es cada
vez menos Derecho administrativo y más Derecho penal.
148 Vid. Bacigalupo Zapater, Principios, pp. 108 ss.; Berdugo GóZapatero / García Rivas / Ferré Olivé / Serrano Piedecasas,
Lecciones, pp. 62 ss.; Choclán Montalvo / Calderón Cerezo, PG, pp. 60 ss.;
Carbonell Mateu, Derecho penal, pp. 218 ss.; Mir Puig, PG, § 4/63 ss.; Quintero Olivares / Morales Prats / Prats Canut, Manual, pp. 98 ss. En Alemania
vid. por todos Jescheck / Weigend, AT, pp. 23 ss. con multiples referencias]. En
la doctrina estadounidense conviene resaltar el trabajo de Kadish, J.Cr.L.&Crim.
84 (1994), pp. 679 ss.
149 Con respecto a las prestaciones del principio de culpabilidad vid. Roxin,
CPC 1986 pp. 673 ss.; Córdoba Roda, Culpabilidad, p. 18; Pérez Manzano, Culpabilidad, pp. 56 ss.; últimamente García Arán, Culpabilidad, pp. 408 ss.
150 Sobre la aparición y desarrollo histórico de este vocablo en la dogmática
alemana vid. en profundidad Stübinger, Schuldzurechnung, pp. 378 ss.
151 Vid. fundamentalmente Achenbach, Imputación individual, pp. 134 ss.;
Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, p. 61; con otro sentido pero en la misma
mez / Arroyo
84
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
líneas coincide plenamente con dicha tendencia, entendiendo que,
por un lado, es la que mejor refleja la función social que desempeña
la culpabilidad desde el paradigma comunicativo de la teoría de los
sistemas sociales autopoiéticos; por otro lado, y posiblemente más
importante a los efectos que aquí interesan, que quizá el emplear un
término más neutro como el de “imputación personal” –es decir, no
tan cargado de referencias al ser humano como lo está el término “culpabilidad”– permita una mayor acogida por parte de la doctrina152. En
definitiva, la genuina responsabilidad penal de la empresa exige realizar una
imputación personal a la empresa que cumpla una determinada función.
§ I. 2.2. ¿Por qué insistir en fundamentar una culpabilidad
jurídico -penal empresarial ?
A estas alturas de la exposición alguien pudiera preguntarse, y no
sin cierta razón, ¿Por qué empeñarse en la construcción de un concepto de culpabilidad jurídico-penal empresarial? ¿Por qué insistir en
la posibilidad de concebir la culpabilidad de tal manera que incluya
en su seno a la empresa? ¿Por qué no remitir la cuestión a otros
ordenamientos sancionadores donde, al parecer, no se plantean tantos problemas de compatibilidad con sus categorías fundamentales?
Dicho clara y llanamente, este trabajo defiende la construcción de
una culpabilidad jurídico-penal de la empresa debido a que en un
“genuino” Derecho penal empresarial la culpabilidad se constituye
en fundamento y límite de la imposición de un determinado tipo de sanciones
penales –las penas– a la empresa y éstas son las únicas que contribuyen al
línea Wolter, Imputación, pp. 113 ss., 119 ss.; Mir Puig, PG, § 20/1 ss.; Íd.,
Imputación objetiva, pp. 398 ss., Gómez Benítez, Teoría jurídica, pp. 439 ss:,
Íd., Culpabilidad, pp. 273 s.; Torío López, ADPCP 1985, p. 290; Íd., CPC 1988,
pp. 759 ss. Si bien es verdad que la mayoría de estos autores utilizan indistintamente los términos “imputación personal”, “imputación individual” e “imputación subjetiva”, la concepción aquí defendida distingue entre “imputación
personal” e “imputación subjetiva”, si bien ambas se encuentran relacionadas.
El término “imputación individual” no se considera adecuado debido a que la
imputación misma “convierte” al individuo en persona, y, por tanto, resulta más
adecuado hablar de “imputación personal”.
152 Parece intuirse esta intención igualmente en la propuesta de Saldaña
[vid ahora resumidamente Íd., Estudio preliminar, pp. 21 ss.] de sustituir el
vocablo de “responsabilidad” por el de “capacidad”. Sin embargo, el argumento que recorre su planteamiento es que si la persona jurídica puede sufrir una
pena, tiene “capacidad penal” y, por lo tanto, se puede establecer su responsabilidad penal.
85
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
completo restablecimiento comunicativo de la vigencia del ordenamiento jurídico. Tras esta afirmación, la ulterior pregunta que sin duda aflora es
la siguiente: ¿contiene la regulación actual del Código penal un verdadero Derecho penal empresarial? Para la respuesta de esta cuestión
conviene distinguir entre situaciones de lege lata y de lege ferenda.
§ I. 2.2.1. Cuestiones de lege lata
(1). Por lo que se refiere a la situación de lege lata, la posibilidad de
considerar que existe un verdadero Derecho penal empresarial pasaría por afirmar que las denominadas “consecuencias accesorias” del
artículo 129 CP son verdaderas penas153 y/o que la responsabilidad
153 No obstante, pese a que dicha postura cuenta con algunos partidarios,
lo cierto es que no es mayoritaria. Así, algún autor les ha negado incluso en
carácter de sanción pasando a constituir consecuencias preventivo-reafirmativas
–es decir, no sancionatorias sino coercitivas [vid. fundamentalmente Gracia
Martín, Personas jurídicas, pp. 69 ss.; Íd., Consecuencias accesorias, pp. 457 ss.;
Gracia Martín / Boldova Pasamar / Alastuey Dobón, Lecciones, pp. 512 ss.].
Otro sector doctrinal sí las reconoce como sanciones, pero les niega el carácter
penal, mostrándose partidario de considerarlas medidas de seguridad de naturaleza administrativa reguladas en el ámbito jurídico-penal [vid. principalmente
Bajo Fernández / Bacigalupo Saggese, Derecho penal económico, p. 152: “medidas
de seguridad en función de la peligrosidad objetiva de la cosa”; Cerezo Mir, PG,
p. 73; Muñoz Conde / García Arán, PG, pp. 56 ss.; Mir Puig, PG, § 34 / 63].
Por otro lado, ciertos autores afirman su carácter penal, pero entienden que no
se pueden encuadrar ni en las penas ni en las medidas de seguridad: su naturaleza sería diferente a ambas. En este grupo podrían encuadrarse, si bien con
diferentes matices, las posiciones de De la Cuesta Arzamendi, Personas jurídicas, p. 981; De Vicente Martínez, Persona jurídica, pp. 102 ss.; De la Fuente
Honrubia, ADPCP 2002, p. 211; Íd., Consecuencias accesorias, p. 100; Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 136 ss., 201 “consecuencias preventivo-especiales distintas
de la pena”; García Arán, Personas jurídicas, p. 327 “medidas de seguridad sui
generis que pretenden evitar las condiciones materiales que propician, permiten
o encubren el delito individualmente cometido”; Ginarte Cabada, art. 129,
p. 665; Guardiola Lago, Personas jurídicas, pp. 114 ss. (“naturaleza de sanciones
penales en sentido amplio”, pero abogando por una “tercera forma de sanción
penal”). Jorge Barreiro, art. 129, p. 364 (deduciendo la inderrogabilidad del
principio societas delinquere non potest); Landrove Díaz, Consecuencias jurídicas,
p. 124 “tercera modalidad de reacción frente a las actividades criminales”; Íd.,
Jueces para la Democracia 31 (1998), p. 44 “sanciones que afectan a las personas
colectivas”; López Garrido / García Arán, Código penal, p. 82; Luzón Peña, PG,
pp. 292 s. “consecuencias accesorias (..) no (...) meramente administrativas sino
propias del Derecho penal”; Íd., Consecuencias accesorias, pp. 546 ss.; Mapelli
Caffarena / Terradillos Basoco, Consecuencias jurídicas, pp. 219 ss. (si bien
señalando que su carácter de penas en la práctica); Mapelli Caffarena, RP 1
86
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
contenida en el reciente artículo 31.2 CP es de carácter jurídico-penal y no jurídico-civil154. Puesto que este último precepto es analizado
con más detenimiento en otro lugar155, conviene centrar ahora la
atención en los defensores del carácter de pena de las consecuencias
accesorias del artículo 129 y, a continuación, realizar unas breves
consideraciones respecto del 31.2.
(2). Así, ha sido principalmente Zugaldía Espinar quien, a lo
largo de diversos trabajos, ha intentado poner de manifiesto el carácter de penas que subyace a dichas sanciones156, contando esta
posición, en la actualidad, con algunos partidarios157. En efecto, parte de este sector doctrinal ha emprendido –motivado por razones
intrínsecamente garantistas– una línea argumentativa que entiende
que las sanciones contenidas en el artículo 129 del CP son auténticas
penas ya que esta es la única forma de exigir las debidas garantías
frente a su imposición158. Las motivaciones garantistas, por lo general bienvenidas en el seno del Derecho penal, parecen correr aquí
(1998), p. 47 “consecuencias punitivas que tienen como destinataria la persona
jurídica”; Manzanares Samaniego / Cremades, Código penal, p. 57; MartínezBuján Pérez, PG, p. 231 acentuando su incardinación en un título independiente; Mir puig, RECPC 06 (2004), pp. 14 ss.; Íd., Personas jurídicas, pp. 757 ss.;
Serrano Butragueño, art. 129, pp. 1217 ss. También se cuentan con posiciones
que afirman el carácter de medidas de seguridad que poseen dichas consecuencias [vid. Conde-Pumpido Ferreiro, art. 129, p. 1529; Echarri Casi, Sanciones,
pp. 112 ss., 118; Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, pp. 345 ss.].
154 Cfr. no obstante las reflexiones de Luzón Peña, Consecuencias accesorias, pp. 548 s. nota 7; Mir Puig, Personas jurídicas, p. 762; De la Fuente
Honrubia, Consecuencias accesorias, pp. 70 ss.
155 Vid. Gómez-Jara Díez, art. 31.2, passim.
156 Zugaldía Espinar, PJ 46 (1997), p. 331; Íd., Medio ambiente, pp. 221
ss.; Íd., Requisitos sustantivos, pp. 885 ss.
157 Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 278 ss.; Íd., Consecuencias
accesorias, p. 71; Carmona Ruano, Personas jurídicas, p. 295; Linares Estrella, Problema, pp. 293 ss. Con matices Arroyo Zapatero, RP 1 (1998), p. 14;
Muñoz Conde, RP 1 (1998), p. 70; Si bien no se pronuncia expresamente, es
ésta la línea más acorde con el pensamiento de Rodríguez Ramos, La Ley 1996,
pp. 1490 ss.
158 Cfr. no obstante, Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 347, quien
también se muestra preocupado con la cuestión referente a las garantías, si bien
entiende que con su caracterización como medidas de seguridad se asegura un
mínimo garantístico propio del Derecho penal. La divergencia radica en que la
otra postura exige el máximo garantístico, sólo propiciable, según estos autores,
por el principio de culpabilidad.
87
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
peor suerte y, así, fundamentalmente Gracia Martín, ha formulado
básicamente las siguientes objeciones159:
1. Negar a las reacciones jurídicas una naturaleza penal no implica que la imposición de las mismas quede huérfana de
garantías.
2. La introducción de las garantías del Derecho penal en esta
materia supondría un régimen jurídico no sólo inadecuado
sino disfuncional.
(3). La plausibilidad, en principio, de las tesis contrarias obliga
a examinar con más detenimiento hasta qué punto afectan a la sostenibilidad del carácter penal de las consecuencias accesorias del
art. 129. Por lo que se refiere a la primera objeción, resulta cuando
menos curioso que esta argumentación recuerde a la empleada por
quienes pretenden suprimir la categoría de la culpabilidad en Derecho penal. Por tanto, haciendo referencia al propio Gracia Martín
–quien refiere a su vez a Cerezo Mir– pudiera quizá señalarse que
“si se abandona el principio de culpabilidad en sentido de que ésta
constituya el fundamento y el límite de la pena, no es posible mantener al mismo tiempo todas sus consecuencias [sc. garantías]”160.
En consecuencia, parece que, en realidad, no se trata de determinar
si se deja huérfana de garantías la imposición de las sanciones a la
empresa o no, sino de observar qué garantías en concreto son las que
se exigen. Por ejemplo, si se exigen las garantías de (a) prohibición
de la responsabilidad por el resultado (imputación subjetiva), (b)
imputación personal del injusto y (c) proporcionalidad –es decir,
las garantías características del principio de culpabilidad161– se está
exigiendo el principio de culpabilidad.
Cuestión distinta –si bien de igual importancia– es determinar si
resulta legítimo y necesario exigir dichas garantías. En este sentido, la argumentación en la que parecen apoyarse los defensores del carácter
de penas de las consecuencias accesorias es la siguiente: de la misma
manera que se exige la culpabilidad jurídico-penal del individuo
159 Vid. con claridad Gracia Martín, Consecuencias accesorias, pp. 386
s. Vid. igualmente Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 107 ss.; De la Fuente
Honrubia, Consecuencias accesorias, pp. 84 ss. Contrarios a los argumentos de
Gracia Martín, vid., aparte de los partidarios de la existencia de auténticas
penas en el art. 129, Fernández Teruelo, Consecuencias accesorias, pp. 47 ss.;
Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, pp. 346 s.
160 Gracia Martín, AP 1993-2, n.m. 554.; Cerezo Mir, ADPCP 1980,
p. 349.
161 Vid. recientemente García Arán,Culpabilidad, pp. 408 ss.
88
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
para proceder a la imposición de las sanciones más graves contra su
persona, debe exigirse igualmente la culpabilidad jurídico-penal de
la empresa para poder imponerle las sanciones más graves. En definitiva, “se trata, básicamente, de no tratar a las personas jurídicas
peor que a las personas físicas”162. Esta argumentación ha sido, no
obstante, rebatida recientemente por Feijoo Sánchez haciendo referencia, principalmente, a que no es cierto que resulte más garantista
considerar a dichas sanciones como penas que, por ejemplo, como
medidas de seguridad: se exigen garantías diferentes, pero no más
o menos garantías163. Por lo demás, señala igualmente Feijoo Sánchez, la equiparación de garantías entre Derecho penal y Derecho
administrativo sancionador parece contradecir la propuesta de dicha
opinión doctrinal164.
(4). Por lo que respecta a la segunda objeción, la “disfuncionalidad” depende de la comprensión que se tenga respecto de la
función que cumple el Derecho penal, por lo que tanto la afirmación como la refutación de esta objeción son, en principio, bastante
relativas. Por ejemplo, desde la perspectiva teórica aquí adoptada, en
la que función que cumple el Derecho penal (empresarial) es la de
garantizar el rol del ciudadano fiel al Derecho –en este caso específico,
ciudadano corporativo fiel al Derecho165– promocionando la idea
de la autorresponsabilidad –en este caso, autorresponsabilidad empresarial166–, la exigencia de dichas garantías penales se correspondería
perfectamente con dicha función. Más aún, resultaría incluso preferible político-criminalmente fomentar un sistema que promueva la
autorresponsabilidad de la propia empresa167.
(5). No obstante, con independencia de si puede considerarse
que el ordenamiento jurídico español cuenta ya, quizá, con un incipiente Derecho penal empresarial, lo que sí puede afirmarse es que
162 Zugaldía Espinar, PJ 46 (1997), p. 330. Desde esta postura no parecería
descabellado apelar a la analogía favorable al reo, de tal manera que podría
argumentarse que, ante la duda de cómo entender dichas consecuencias accesorias, la comprensión de las mismas de manera análoga a la pena proporciona
mayores garantías a la empresa y, consecuentemente, le favorece.
163 Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 106.
164 Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 107.
165 Vid. Infra § V. 4.2.
166 Sobre el principio de autorresponsabilidad en el Derecho penal vid., por
todos, Cancio Meliá, Imputación objetiva, pp. 275 con numerosas referencias.
167 Vid. por todos Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 253 s., 279 s.;
Íd., Plädoyer, p. 105; Íd., Technischer Fortschritt, pp. 68 s., 74; Íd., Modelle,
pp. 150 s.; Íd., St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 179; Bottke, wistra 1997, pp. 249 ss.
89
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
la actual configuración del ordenamiento jurídico-penal español
dista mucho de contener un verdadero Derecho penal empresarial.
En este sentido, no pueden obviarse los serios inconvenientes sistemáticos que la regulación global contenida en el Código penal español presenta a la consideración de que las consecuencias accesorias
son auténticas penas, los cuales han sido señalados por cierto sector
doctrinal168. Precisamente por ello, no es de extrañar que incluso
quienes se muestran partidarios de considerar que las sanciones contenidas en el artículo 129 son auténticas penas, realicen no obstante
propuestas de lege ferenda 169. Ciertamente, el “asistema”170 de la actual
regulación precisa de una revisión profunda si es que se pretende
establecer un Derecho penal empresarial basado en un modelo de
autorresponsabilidad de la organización empresarial.
(6). Por lo que se refiere al artículo 31.2 del Código penal171,
la primera cuestión que se plantea es si dicho precepto contiene
un modelo de responsabilidad penal o de responsabilidad civil.
En principio parece que, a tenor de la exposición de motivos172 y
de las enmiendas parlamentarias173 que se plantearon sobre dicho
artículo, la voluntas legislatoris era la de instaurar un modelo de responsabilidad penal. Ahora bien, pese a que ésa parece haber sido la
168 Vid. De la Fuente Honrubia, ICADE 42 (1997), p. 26; De la Fuente
Honrubia, Consecuencias accesorias, pp. 86 s.; extensamente, Feijoo Sánchez,
Sanciones, pp. 97 ss.
169 Vid. por ejemplo las reflexiones de Zugaldía Espinar, PJ 46 (1997),
pp. 334 ss.; Bacigalupo Saggese, Consecuencias accesorias, pp. 71 ss.
170 Octavio de Toledo y Ubieto, Consecuencias, p. 1115.
171 Vid. más en detalle, Gómez-Jara Díez, art. 31.2, passim.
172 Vid. B.O.C.G. 145-16, de 12 de noviembre de 2003, p. 305: “se aborda
la responsabilidad penal de las personas jurídicas al establecer que cuando se
imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una
persona jurídica por hechos relacionados con su actividad, ésta responderá del
pago de manera directa y solidaria”.
173 Así, las enmiendas 72 (Congreso) y 106 (Senado) –realizadas por el Grupo Socialista– señalan que “abrir el tema de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas exige una reconsideración global de la materia que fuera más allá de la
pena de multa” (sin subrayado en el original). Por su parte, las enmiendas del
Grupo Mixto 37 (Congreso) y 1 (Senado), tampoco dejan lugar a demasiadas
interpretaciones: “Sin duda, el segundo número introducido en el artículo 31
significa una transformación esencial del modelo de responsabilidad penal
tradicional en España”. En concreto se refiere a la vulneración del principio
de culpabilidad que dicho articulado implicaría, puesto que a tenor de este
principio “las personas jurídicas no pueden ser penalmente responsables y la
responsabilidad es individual”
90
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
intención del Legislador, lo cierto es que el tenor literal del precepto no lo refleja demasiado. Más bien al contrario. La terminología
empleada, la estructura del precepto y la ubicación sistemática del
mismo apuntan en otra dirección. En efecto, la existencia de una
responsabilidad “directa y solidaria” sin mayor fundamentación
resulta incompatible con los principios del Derecho penal, especialmente con el principio de culpabilidad. De hecho, y ahí radica
el problema, no cuesta demasiado advertir en esta regulación una
lógica jurídico-civil notablemente alejada de la jurídico-penal. Es
decir, la responsabilidad civil sí puede ser directa y solidaria; la
responsabilidad penal no. O lo que es lo mismo: la responsabilidad
civil puede ser objetiva; la responsabilidad penal no. Sólo hace falta contemplar la redacción del artículo 212 CP para comprobar el
importante paralelismo que existe entre ambas regulaciones y su
naturaleza jurídico-civil174.
(8). Por lo tanto, se plantea la siguiente disyuntiva: si bien la intención del legislador parece haber sido claramente la de abordar definitivamente
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la regulación jurídico-positiva introduce un modelo de responsabilidad civil y no de responsabilidad
penal. El problema no es, ni mucho menos, nimio. Y es que incluso
un modelo como el estadounidense que surge a partir de una teoría
netamente civilista, exigía, como mínimo, que el empleado de la
empresa hubiere cometido el delito en el marco de sus competencias y con la intención de beneficiar a la empresa175. Por tanto, las
opciones que se pueden adoptar frente a la reforma son básicamente dos: o bien se considera que la responsabilidad instaurada en el
artículo 31.2 del Código penal es una clase de responsabilidad civil
derivada del delito (cometido por la persona física) –lo cual parece
contradecir el espíritu legislativo–, o bien se considera que se trata de
una responsabilidad penal necesitada de una interpretación acorde
con los principios básicos del Derecho penal –ocupando un lugar
destacado entre ellos el principio de culpabilidad–. El contenido
de la presente monografía resultaría, por tanto, útil para quienes
abogaran por este segundo planteamiento, de tal manera que en
caso de que concurrieran causas de exclusión de la culpabilidad empresarial –sc. cumplimiento del rol de ciudadano corporativo fiel al
174 Art. 212: “En los casos a los que se refiere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria”.
175 Sobre este particular vid. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal,
cap. II.
91
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Derecho– no se podría hacer a la empresa responsable del pago de
la pena de multa. No obstante, en cualquier caso, al igual de lo que
ocurre con el artículo 129 CP, la regulación vigente resulta deficiente, motivo por el cual deben realizarse las siguientes consideraciones
de lege ferenda.
§ I. 2.2.2. Cuestiones de lege ferenda
(1). Expresado en términos claros y sencillos, resulta mucho más
adecuado –y por ello se aboga aquí– la creación de un Derecho penal
empresarial de doble vía176; es decir, donde existan penas fundamentadas en la culpabilidad y medidas de seguridad basadas en la peligrosidad177. En efecto, sólo de esta manera se contará con un sistema
punitivo que pueda reaccionar adecuadamente frente a la delincuencia organizativo-empresarial, adaptándose a las circunstancias
del caso concreto. Se precisa de un sistema coherente que pueda
integrar, por un lado, las exigencias del Derecho penal moderno, y,
por otro, las necesidades sociales de respuesta jurídico-penal frente
a las organizaciones empresariales. Dado que en la actualidad no
se cuenta con dicho sistema, podría servir de excelente guía para
configurar el futuro modelo el completo y detallado sistema estadounidense contenido en las Directrices para dictar sentencias contra
organizaciones178, el cual tendría que ser adaptado a las idiosincrasia
normativa española.
(2). Por lo que se refiere a la primera vía del Derecho penal empresarial –que es la que aquí principalmente interesa– debe tenerse
en cuenta que la existencia de penas a la empresa fundamentadas en
la culpabilidad de la propia empresa constituye el reconocimiento de la
empresa como persona179. Ello cual tiene una doble implicación que quie176 En estos momentos no se puede entrar en la crisis que está viviendo el
sistema de la doble vía en el propio Derecho penal individual. Sobre ello vid.
por todos Jorge Barreiro, Dualismo, pp. 143 ss., 149 ss.
177 Vid. también en esta línea Bottke, wistra 1997, pp. 249 ss. distinguiendo
entre sanciones que producen costes adicionales orientadas o bien preventivamente hacia el peligro (gefahrpräventiv) o bien retributivamente hacia la culpabilidad (schuldretributiv).
178 Vid. algunas características fundamentales Infra § V. 4.2 y más desarrollado en Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal, cap. IV.
179 La importancia de esta cuestión no debe ser infravalorada. Así, el trato
que, en ciertos sectores de la doctrina, se propone, es el de cosa y no el de persona [vid. por todos las consideraciones de Gracia Martín, Personas jurídicas,
pp. 69 ss., Íd., Lecciones, p. 517 sobre la peligrosidad objetiva, de Feijoo Sánchez,
Sanciones, pp. 137 ss., sobre la empresa como objeto peligroso y de Mir Puig,
92
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
re ser aquí subrayada. Por un lado, constituye una serie de garantías
–como ya se ha apuntado brevemente– frente al poder coercitivo del
Estado, de tal manera que no toda acción cometida por un representante de la empresa va a poder desencadenar la imposición de las
sanciones más graves a ésta. Se tiene que constatar la infracción del
rol del ciudadano corporativo fiel al Derecho –es decir, el rol que
garantiza el Derecho penal empresarial– para lo cual pueden servir
de guía los programas de cumplimiento efectivo como causas de exclusión de la culpabilidad empresarial180. Por otro lado, esta situación
es reflejo de los mayores deberes de autoorganización / autorregulación que
ya se están exigiendo a las empresas y que, de esta manera, encuentran una legitimación perfectamente válida. En efecto, el modelo
subyacente a una culpabilidad empresarial jurídico-penal comporta
una promoción de la autorresponsabilidad de la empresa, de tal manera que el incremento en los deberes autoorganizativos que ya en la
actualidad existen, y que en el futuro con toda seguridad aumentarán, encuentran una legitimación adecuada en el reconocimiento de
que dichos deberes tiene su otra cara en la exigencia de la ausencia
de causas de exclusión de la culpabilidad empresarial. Dicha fundamentación no sólo es la más eficaz político-criminalmente, sino que
además es la más justa181.
RECPC 06 (2004), pp. 3 ss.; Íd., Personas jurídicas, pp. 744 ss. sobre la especial
naturaleza de la peligrosidad de las empresas]. Acertadamente señala Feijoo
Sánchez que, de la mano de una distinción ciertamente kantiana, consiste
en entender que la empresa pertenece al Derecho de las cosas (Sachenrecht)
–es decir, derechos reales– y no al Derecho de las personas (Personenrecht). De
manera absolutamente contraria a esta tendencia, en este trabajo se pretende
mostrar las posibilidades de considerar que la empresa es una persona en Derecho (penal) y, en consecuencia, que le sea de aplicación la conocida máxima
“sé persona y respeta a los otros como personas” [Hegel, Philosophie des Rechts,
§ 36]. Vid. también Infra § V. 4.3.2.
180 Los programas de cumplimiento corporativo pueden ofrecer una importante guía a la hora de establecer dichas causas de exclusión de culpabilidad empresarial que, en realidad, consisten en determinar si la organización
empresarial ha infringido el rol de ciudadano corporativo fiel al Derecho [Vid.
Infra § V. 4.2.2].
181 De acuerdo, Alwart, Basis, pp. 148, 149. La diferencia con Alwart
es que dicho autor articula dicha fundamentación a través de un modelo de
responsabilidad subsidiaria, planteamiento no compartido en este trabajo. Sin
embargo, incluso resulta cuestionable hasta qué punto el modelo de Alwart
termina siendo puramente subsidiario [vid. Infra § II. 2.1].
93
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
§ I. 2.3. L a imprescindible necesidad de
la fundamentación teórica
(1). Desde antiguo es común encontrar posiciones que afirman la
posibilidad teórica de fundamentar una responsabilidad penal de las
personas jurídicas182. También se ha entendido que, si bien es posible fundamentar teóricamente este tipo de responsabilidad, ello no
resulta recomendable183. Ahora bien, pese a este cierto interés en la
fundamentación teórica, una crítica ya antigua consiste en señalar
que los partidarios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas pasaban por alto la fundamentación teórica y se limitaban a
mencionar uno u otro punto de vista dependiendo de la finalidad
pretendida184. Esta investigación quiere evitar la crítica del déficit
de fundamentación teórica, y para ello se hará especial hincapié en
ese punto.
(2). El principal motivo para evitar dicho déficit es que una adecuada fundamentación teórica debiera suavizar el clima de oposición
entre legislador y doctrina que en la actualidad parece estarse alcanzando y que, de la mano de la oposición entre dogmática y política
criminal, ha sido denunciado por Zugaldía Espinar en reiteradas
ocasiones185. Como ejemplo reciente de esta oposición baste citar el
182 Vid. la conocida posición de Merkel, Lehrbuch, p. 50; vid. también v.
Lilienthal, AT, V, pp. 97 ss.; M.E. Mayer, AT, p. 95. En la literatura española
debe hacerse referencia a las reflexiones de Mir Puig, quien estima “lógicamente posible” construir un concepto de delito “en el que también tengan
cabida actuaciones de colectivos y la imputación a una persona jurídica de la
actuación de determinadas personas físicas” [Mir Puig, RECPC 06 (2004), p. 8;
Íd., Personas jurídicas, p. 750] pero lo desecha por razones político-criminales
[Íd., RECPC 06 (2004), pp. 9 ss.; Íd., Personas jurídicas, pp. 751 ss.].
183 Vid. ahora sólo las conocidas reflexiones de A. Koehler, Deutsches
Strafrecht, pp. 173 s.
184 Marcuse, GA (1917), p. 482. No obstante, uno de los ejemplos más
notables de fundamentación teórica lo ofrece v. Gierke, en su “Genossenschaftstheorie”, si bien, probablemente, la razón de esa extensa fundamentación
teórica fue la disputa teórica contra la teoría de la ficción de Savigny [vid. en este
sentido Heinitz, Gutachten, p. 71]. Para una exposición de ambas concepciones
vid. Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 57 ss., 65 ss.
185 Vid. Zugaldía Espinar, CPC 1980, p. 80; de manera más reciente Íd.,
Personas jurídicas, pp. 81 ss.; Íd., Requisitos sustantivos, pp. 886 s., 890 ss. Ciertos autores, pese a no establecer dicha oposición, sí que señalan que el legislador es libre de entender que las empresas son capaces de delinquir, en cuanto
que, si realizan ciertos comportamientos, se les amenace con sanciones represivas jurídico-penales [vid. Hetzer, wistra 1999, p. 365; Schroth, Unternehmen,
p. 163].
94
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
comunicado reciente del Bundesrat suizo a propósito de la introducción de la responsabilidad penal empresarial, pues en él se señala
que en última instancia “no es la dogmática sino la voluntad del
legislador (...) la que decide si esta regulación resulta permitida”186.
Al respecto es menester realizar las siguientes precisiones:
(3). Por un lado, representa un error considerable prescindir de las
serias objeciones planteadas por la dogmática a la responsabilidad penal
empresarial. Evidentemente, el texto legislativo que en un momento
determinado pueda ser vigente debe tenerse sumamente en cuenta,
pero no es menos cierto que si el mismo pretende tener visos de aplicación, debe poder incardinarse en las construcciones dogmáticas
propias de la teoría jurídica del delito187.
Como ejemplo histórico de oposición entre legislación y doctrina
en esta materia, y para demostrar lo cierto de estas palabras, conviene
traer a colación la discusión alemana en los años 50 en torno a la regulación jurídico-penal de las divisas. Por influjo de los ordenamientos anglosajones (principalmente EE.UU.), el Derecho de ocupación
vigente entonces en Alemania reconocía la punibilidad de las personas jurídicas188. Ello fue el principal motivo de las famosas jornadas
186 Vid. Punto 217.3 de las notas explicativas del comunicado oficial del
Bundesrat suizo con motivo del proyecto de modificación del Código penal
suizo de 21 de septiembre de 1998. Y no en vano, recientemente (el 12 de
diciembre de 2002) se ha introducido finalmente en el Código penal suizo la
responsabilidad penal empresarial de la mano de los artículos 100quarter y
100quinquies [vid. sobre su desarrollo histórico y su actualidad Heine, ZStrR
121 (2003), pp. 24 ss.].
187 La reciente investigación de Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 161 ss., 168
ss. se encamina especialmente en este sentido.
188 Arts. 8 y 10 de la Ley del Gobierno militar nr. 53; art. 5 nr. 7 de la Ley 14
de la alta comisión de los aliados. No obstante, conviene apuntar que el § 393
de la Ordenanza Tributaria recogía anteriormente la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, si bien para entonces no se aplicaba. La jurisprudencia
del Tribunal del Reich desde antiguo señalaba la imposibilidad de compatibilizar la “esencia” de la persona jurídica con los principios generales de Derecho
penal [vid. entre otras, RGSt 16, 23; RGSt, 28, 105; RGSt 33, 264]. Sin embargo,
merece la pena recoger las consideraciones de Mezger, Derecho penal, I, p. 175
respecto de dicho parágrafo de la ordenancia tributaria: “Con ello se establece,
en una época en la que el actuar colectivo y el patrimonio colectivo revisten
redoblada significación, un sistema, que si bien desde el punto de vista de la
responsabilidad basada en el principio de la culpabilidad no deja de ofrecer
reparos, prácticamente es casi imprescindible; por otra parte, aquellos reparos pierden
importancia desde el momento que la responsabilidad personal del individuo es
generalmente muy limitada” (sin subrayado en el original).
95
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
de juristas alemanes (DJT) celebradas en septiembre de 1953189 y que
han sido constante referencia en la discusión jurídico-penal. En este
sentido, no debe pasarse por alto que la crítica ponencia de Engisch190 –que ha dominado los argumentos de los detractores de esta
responsabilidad durante varias décadas–, tuvo mayor influencia en la
doctrina que en la Jurisprudencia de la época. Y es que el Tribunal
Supremo alemán reconoció poco después de las jornadas, en sentencia
de 27 de octubre de 1953, la punibilidad de la persona jurídica conforme al art. 8 de la referida Ley191. Como consecuencia de la regulación
y de la sentencia, sin embargo, no tardaron en alzarse las voces de
la literatura científica alemana que entendían que dicha regulación
jurídico-positiva era incompatible con los principios tradicionales del
Derecho alemán192 y finalmente desapareció.
(4). Por otro lado, representa un error de idéntica magnitud hacer
caso omiso de las necesidades de adaptación a una realidad social
sumamente compleja que se asienta sobre unas premisas muy diferentes a las que imperaban en los albores de la teoría jurídica del
delito193 y cuyo entendimiento del mundo es, en algunos aspectos,
radicalmente distinto. La dogmática, por ello, debe esforzarse en
proporcionar un concepto de culpabilidad jurídico-penal aplicable
igualmente a individuos y a empresas, y nada mejor que afrontar
este reto para demostrar la importancia de esta Ciencia en el marco
global del Derecho penal.
(5). Como ejemplo de adaptación de la doctrina merece la pena
observar la historia dogmática estadounidense. Como bien señalaba
Mueller en 1957, “entre las malas hierbas [del campo de la jurisprudencia] se encuentra la responsabilidad penal corporativa. Nadie
la cultivó, nadie la justificó, nadie la plantó. Simplemente creció”194.
Efectivamente, en el ordenamiento de ese país puede evidenciarse
189 Vid. las palabras de Heinitz al comienzo de la sesión en las pp. E 4 s.
Engisch, Strafbarkeit, pp. E 7 ss.
191 Vid. BGHSt. 5, 28, 32, recogida parcialmente en NJW 1953, pp. 1838 ss.
192 Ya antes de la sentencia era especialmente crítico Lange, JZ 1952,
pp. 261 ss., principalmente con motivo del principio de culpabilidad;
Wilmanns / Urbach, Betriebsberater 1953, pp. 102 ss.; Bruns, JZ 1954, pp. 12
ss.; Heinitz, Gutachten, p. 76. Vid. también Jescheck, ZStW 65 (1953), p. 225.
Cfr. v. Weber, GA 1954, pp. 237 ss. apoyando dicha resolución con una serie de
argumentos que todavía hoy encuentran plena vigencia.
193 Vid., además de las referencias en nota 103 respecto de la configuración
del Derecho penal en torno a las características del hombre, Brender,
Verbandstäterschaft, p. 111.
194 Mueller, Univ.Pitt.L.Rev. 19 (1957), p. 21.
190 96
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
que, pese al tratamiento más que habitual de esta institución a lo
largo de varias décadas, la base dogmática de esta construcción se
ha echado frecuentemente de menos195, lo cual ha sido criticado
con vehemencia196. Sin embargo, en las últimas dos décadas del siglo
pasado se constata una mayor preocupación por las cuestiones teóricas, habiéndose producido un intenso y fructífero debate en torno
a la posibilidad de entendimiento de la culpabilidad empresarial197.
Las primeras tendencias en este sentido se materializaron, en 1991,
en las Directrices para dictar sentencias contra organizaciones y con
posterioridad se ha seguido profundizado en esta línea198. Todo ello
debería mostrar lo acertado que resulta cuidar la fundamentación
teórica, puesto que es la única forma de proporcionar la coherencia
necesaria para que no resulte un cuerpo extraño en el ordenamiento
jurídico penal.
(6). Quizá constituye un alivio saber que las dificultades teóricas de armonización han sido igualmente sufridas –y de hecho se
siguen sufriendo– en aquellos ordenamientos que llevan tratando
con este problema de manera muy activa en los últimos cien años.
Así, siguiendo con el ejemplo estadounidense, pueden observarse,
como mínimo, dos momentos históricos en los que se evidencia una
necesidad teórica para hacer frente a las dificultades conceptuales de
la responsabilidad penal empresarial. Por un lado, en el nacimiento
de esta institución de la mano de la famosa sentencia de 1909 (caso
Hudson)199, la Corte Suprema estadounidense, a falta de un desarrollo
teórico en la dogmática jurídico-penal, echó mano de la doctrina civilista del “superior responsable” o del “superior que responde” (respondeat superior) para fundamentar la teoría de la responsabilidad vicarial
195 Vid. Orland, Am.Crim.L.Rev. 17 (1980), pp. 501 ss.; vid. también Laufer,
Em.L.J. 43 (1994), p. 683: “La responsabilidad vicarial sobrevive (…) por razones
de sentido común y de necesidad”; vid. en general sobre la discusión anglosajona Geis / DiMento, Am.J.Crim.L. 29 (2002), pp. 341 ss. Heinitz, Gutachten,
p. 67 “las razones no son tanto lógico-sistemáticas, sino más bien necesidades
políticas y adecuación al fin”.
196 Especialmente crítico Parker, Mang.&Dec.Econ. 17 (1996), pp. 381 ss.,
386 ss.; vid. también Fischel / Sykes, J.Leg.Stud. 25 (1996), p. 320 “la doctrina
de la responsabilidad penal corporativa se ha desarrollado (..) sin ninguna
justificación teórica”.
197 Vid. fundamentalmente Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal,
cap. V.
198 Vid. Infra § V. 4.2.2.
199 New York Central & Hudson River Railroad Company v. United States, 212
U.S. 481.
97
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(vicarious liability)200. Por otro lado, con motivo de la elaboración de
las Directrices apuntadas anteriormente, la comisión sentenciadora,
ante las dificultades teóricas de tratar con entes incorpóreos, acudió
–en principio– a aquellas teorías que más habían tratado hasta la fecha
con esa institución –las del análisis económico del Derecho– si bien
finalmente se decantó por las teorías organizativas, más especializadas en la comprensión de las organizaciones corporativas201.
Resumen
Hasta este momento se ha constatado la antigüedad y amplitud del
tema que, de forma genérica, encierra esta investigación, lo cual ha
obligado a centrar la atención en el aspecto clave que determina
esta discusión: la posibilidad de construcción de un concepto jurídico-penal de culpabilidad empresarial. Dicha construcción cuenta,
desde el comienzo, con varios impedimentos, el primero de ellos de
naturaleza metodológica. Así, si bien las cuestiones metodológicas
influyen en toda investigación científica, puede afirmarse que, junto
al hecho de que en las ciencias sociales –en general– y en el Derecho
(penal) –en particular– existe un fuerte individualismo metodológico, las perspectivas habituales de los penalistas con respecto a las
empresas han condicionado extraordinariamente el resultado de este
tipo de investigaciones. Para superar estas dificultades sin caer en el
planteamiento radicalmente opuesto, este trabajo va a hacer suya la
propuesta realizada por ciertos autores de efectuar un cambio de
paradigma. El nuevo paradigma será el de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, a cuyo planteamiento metodológico se ha tenido
que hacer escueta referencia sin perjuicio de que, posteriormente,
se desarrollen con mayor extensión algunos postulados básicos de
dicha teoría.
Tras constatarse que, en este ámbito, la tendencia legislativa, tanto a nivel internacional como nacional, se encamina hacia la criminalización, se ha advertido claramente la creciente oposición existente
entre legislador y dogmática en lo tocante a este tema. Dicha oposición se ha visto, desde este lado de la tensión dialéctica, como un
reto para la Ciencia del Derecho penal cuya capacidad de prestación
va a resultar fundamental para poder reconciliar ambas posturas.
La dificultad es considerable en tanto que se trata de explicar cómo
debe entenderse la categoría que conforma la piedra angular del De200 201 Vid. extensamente Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal, cap. II.
Vid. Infra § V. 4.2.2.
98
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
recho penal teniendo en cuenta que, en primer lugar, la misma fue
configurada en los albores de la teoría del delito para un sujeto cuyas
características parecen distar en gran medida de las que revelan las
empresas y que, en segundo lugar, se encuentra actualmente en una
profunda crisis. Sin embargo, pese a dicha dificultad, se entiende que
si se pretende hablar de un auténtico Derecho penal empresarial no
hay otro camino que el de proceder a una fundamentación suficiente
de la culpabilidad jurídico-penal empresarial. Dicha fundamentación
teórica puede, además, servir de bálsamo a la creciente oposición
entre dogmática y política criminal que acaba de señalarse.
De lo dicho hasta ahora puede ya deducirse una formulación
sumamente concreta del problema que aquí se va a tratar: ¿Cómo
puede construirse un concepto de culpabilidad jurídico-penal que,
por un lado, satisfaga los requisitos del Derecho penal pero que, por
otro lado, pueda abarcar a un tipo de sujeto para el cual no están diseñadas en principio las categorías jurídico-penales? La presente monografía precisamente pretende eso: mostrar cómo puede efectuarse.
Sirven de aliento las palabras de uno de los juristas más influyentes
del momento, Claus Roxin, quien vaticina que en el futuro las sanciones a los entes colectivos jugarán un gran papel y en este sentido,
resulta necesario elaborar para las personas jurídicas unas reglas
especiales de imputación202. Más aún, señala que “la imputación de
un acontecimiento externo a un sujeto determinado –en el futuro tal
vez también a agrupaciones de personas– constituye el único contenido
de la dogmática penal”203 y que en este ámbito “habrá que esperar
a ver cómo sigue evolucionando la discusión”204. El concepto de
culpabilidad empresarial aquí desarrollado no espera otra cosa que
efectuar una modesta contribución a dicha evolución.
202 Roxin, PJ 49 (1998), p. 391.
Roxin, NDP 1996, p. 336 [sin cursiva en el original].
204 Roxin, PG, §8 / 56c.
203 99
CAPÍTULO II
CRÍTICAS A LA POSIBILIDAD
DE CONSTRUIR UN CONCEPTO DE
CULPABILIDAD EMPRESARIAL
En los apartados anteriores ya se ha reiterado que la doctrina mayoritaria considera que la culpabilidad es el mayor escollo a salvar si se quiere
construir un modelo teórico convincente de responsabilidad penal de
la empresa. Ahora bien, ¿cuáles son los argumentos en concreto esgrimidos para afirmar que la empresa es incompatible con el concepto de
culpabilidad? Bajo el epígrafe de la incapacidad de culpabilidad pueden agruparse varias críticas que conviene desbrozar para poder proceder a una réplica adecuada. En ciertas ocasiones se argumentará con
contestaciones basadas en fundamentos dogmáticos clásicos, en otras
ocasiones con respuestas fundadas en la perspectiva aquí adoptada.
En la exposición que a continuación sigue, se ha intentado dedicar una especial atención al lugar en el que ha recaído el mayor
peso de las críticas: las concepciones normativas de la culpabilidad,
absolutamente mayoritarias en los ordenamientos estudiados. Así, se
ha intentado sintetizar el núcleo de dicha crítica y ofrecer visiones
que, principalmente desde otras ramas científicas, han ahondado
en esta problemática específica –tanto a favor como en contra. Posteriormente se traerá a colación una serie de argumentos que ya
existen en el marco de la discusión actual y que, en ciertas ocasiones,
pasan desapercibidos. En este punto se ha insistido especialmente
en la distinción entre culpabilidad jurídica y culpabilidad ética, ya
consagrada en Derecho penal y que debería tenerse muy presente
a la hora de determinar la incompatibilidad de la empresa con el
concepto de culpabilidad.
Tras abordar dicha cuestión, se continuará con otros argumentos
que, si bien no se refieren expresamente al concepto de culpabilidad,
sí que despliegan una importante influencia sobre el mismo debido
a que afectan a los presupuestos de éste. Las críticas fundamentadas
en ellos parecen haber tenido especial incidencia en la discusión
reciente y, por ello, resulta sumamente adecuada una exposición
100
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
separada. Un posible denominador común a todas ellas consiste
en determinar hasta dónde puede el órgano de la persona jurídica realizar
“prestaciones” para ésta. Así, la voluntad (propia) de la persona jurídica a efectos jurídico-penales ha sido un tema controvertido desde la
antigüedad, habiendo influido considerablemente en la afirmación
o negación de su culpabilidad. La cuestión específica de si la voluntad del órgano –y por tanto su culpabilidad– debe imputarse a la
persona jurídica, conlleva importantes consecuencias a la hora de
poder exigir la punición de ambos. De igual manera, cuestionar si
el órgano puede realizar una “prestación” de identidad a la persona
jurídica, desencadena importantes repercusiones en todos los frentes. Por último, se planteará si la empresa puede ser destinataria de
la norma jurídico-penal y, en qué medida, el órgano puede realizar
para la empresa dicha prestación.
§ II. 1. Culpabilidad jurídico-penal y culpabilidad
ética o moral205 : ¿imposibilidad de efectuar
un reproche ético o moral a la empresa?
(1). No se descubre nada nuevo al señalar que las teorías normativas de la culpabilidad han sido dominantes a lo largo del siglo XX.
Si a ello se le suma la circunstancia de que las críticas a la culpabi205 A lo largo de la exposición se hará referencia indistintamente a la “ética”
o la “moral” de acuerdo con la práctica habitual en este ámbito de investigación.
No obstante, la diferencia entre ambos conceptos, como mínimo desde Hegel,
cobra una relevancia notable. En efecto, la separación entre moralidad (Moralität) y eticidad (Sittlichkeit) se plasma en la segunda y tercera parte de su filosofía
del Derecho [sobre la relevancia del paso de una a otra para la imputación de
responsabilidad vid. Seelmann, Zurechnung, p. 873]. De hecho, es precisamente
la caracterización, en principio, del Derecho penal a través de la moralidad –espíritu subjetivo– [vid. Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 108 ss. referidos al dolo y
la culpa] la que probablemente decantó a la práctica totalidad de los penalistas
hegelianos a negar la responsabilidad penal de la persona jurídica. En definitiva,
no se podría hablar de moralidad y de persona jurídica, ya que ésta sólo poseía
un espíritu objetivo y carecía del espíritu subjetivo [vid. Hegel, Philosophie des
Rechts, § 279 A respecto de la personalidad “abstracta” de la persona jurídica;
cfr. H. Mayer, Strafrecht, § 8 nota 24 señalando que la personalidad ética (sittliche
Persönlichkeit) es algo diferente a la mera individualización del espíritu objetivo; es
el “espíritu subjetivo y la voluntad personal ética”]. Sin embargo, la corporación
sí aparece en el marco de la eticidad [vid. Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 250
ss.] circunstancia que tal vez podría propiciar hablar de la eticidad de la empresa y de un reproche ético, así como de la fundamentación de una imputación
de responsabilidad “sin moral” basada en una responsabilidad por el peligro
101
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
lidad empresarial basadas en la incompatibilidad con esta teoría
son legión, resulta sumamente adecuado comenzar discutiendo los
fundamentos y límites de esta postura. Cierto es que la mayoría de
las exposiciones sobre la culpabilidad moderna comienzan por el
concepto psicológico de culpabilidad. Sin embargo, ya en la propia
denominación de este concepto –v.gr. “psicológico”– se encuentra un
empedimento de partida para poder construir sobre él un concepto
de culpabilidad empresarial. Su tradicional caracterización como
nexo psícológico entre el autor y su hecho206 hace que los intentos de
compatibilizar esta concepción con la empresa estén predestinados
al fracaso207. Ahora bien, esta circunstancia no proporciona excesiva
información respecto de la posibilidad, hoy en día, de formular un
concepto de culpabilidad empresarial. Y ello porque en la actualidad
el concepto psicológico de culpabilidad apenas es defendido en la
Ciencia jurídico-penal.
(2). Desde el progresivo abandono de la concepción psicológica,
el concepto de culpabilidad se encuentra íntimamente vinculado a
la idea de reprochabilidad. “La culpabilidad es reprochabilidad”,
reza la conocida expresión de Frank208 y, ciertamente, la reprochabilidad sirve como indicador del paso a las teorías normativas de la
(Gefährdungshaftung) [vid. sobre esto último Seelmann, Zurechnung, pp. 872,
874]. En contra de esta interpretación vid. v. Freier, Verbandsstrafe, pp. 126 ss.
con nota 308, con referencias a los penalistas hegelianos posteriores, quienes
como ya se ha señalado rechazaban generalmente este tipo de responsabilidad.
206 Vid. la clásica concepción de v. Liszt, Lehrbuch, § 36; v. Buri, Über Causalität, pp. 15 ss.; por lo general, suele incluirse la concepción de Radbruch, ZStW
24 (1904), pp. 333 ss., si bien este autor ya introduce (p. 345) la comparación
con el hombre medio. De todos ellos, quizá sorprenda la contundencia con la
que v. Liszt afirmaba la responsabilidad de la persona jurídica. En efecto, la
conocida posición de Liszt, Lehrbuch, §28 I 2 de si una empresa puede concluir
contratos, puede concluir contratos fraudulentos, debería encontrar una difícil
armonización con su concepto psicológico de culpabilidad.
207 En el mismo sentido Schroth, Unternehmen, p. 198.
208 Frank, Schuldbegriffs, p. 11. No obstante, se ha puesto acertadamente
de manifiesto que la frase en sí no aporta gran cosa ya que no pregunta por
el fundamento material; es decir, cuáles son los presupuestos necesarios para
que se pueda hacer el reproche [vid. sólo Kindhäuser, Fidelidad, pp. 186 s.;
Neumann, ZStW 99 (1987), pp. 577 ss. con nota 41 y Roxin, PG, 19/17]. No en
vano fue calificado por Art. Kaufmann, Schuld, p. 58 como “nominalismo de
la culpabilidad” (Schuldnominalismus). En España vid. por todos, Cerezo Mir,
ADPCP 1996, pp. 19 s.
102
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
culpabilidad209. Dicho esto, quizás el lector ya se habrá percatado de
dónde se encuentra el punto neurálgico que supuestamente impide
hablar de una culpabilidad penal de la empresa. A juicio de la doctrina tradicional, frente a la empresa no puede alzarse reproche de
culpabilidad alguno210. La formulación tradicional al respecto puede
encontrarse con toda claridad en Jescheck / Weigend: frente a las
personas jurídicas, la “reprobación ético-social que yace en la pena
no tiene ningún sentido, dado que el reproche de culpabilidad sólo
puede hacerse a personas individuales responsables”211. En definitiva,
ese elemento tan característico de la culpabilidad como es la reprochabilidad, no puede concurrir en las personas jurídicas y eso frustra
cualquier intento de compatibilizar ambos conceptos.
(3). Frente a esta extendida crítica, ciertos autores han cuestionado precisamente la segunda parte de la frase antecitada; es decir,
el por qué “el reproche de culpabilidad sólo puede hacerse a personas individuales responsables”. Por lo general, se da por supuesto
que dicho reproche no puede alzarse frente a las empresas, o quizá
más matizadamente, que no tiene el mismo significado que frente
al individuo, y ello se hace sin proceder a una fundamentación ex209 Conviene indicar que la idea de reproche (Vorwurf) ya se encontraba claramente en Beling, Verbrechen, pp. 76 ss., por lo que –como bien señala
Achenbach, Schuldlehre, pp. 91, 95– éste representa el eslabón intermedio de
una cadena que comienza en Radbruch, ZStW 24 (1904), p. 345 [quien introdujo la comparación con el hombre medio, como ya se ha señalado].
210 Bruns, JZ 1954, pp. 253 s.; Busch, Unternehmen, p. 444; Engisch,
Strafbarkeit, E15 s.; Goetzler, Grundlagen, p. 227; Hafter, AT, p. 64; Hartung,
Strafbarkeit, E 43; Heinitz, Gutachten, pp. 84 s.; Jescheck, ZStW 65 (1953),
p. 213; Íd., SchwZStr 70 (1955), p. 259; Lange, JZ 1952, p. 262; Lang-Hinrichsen,
Verbandsunrecht, p. 53; Otto, Strafbarkeit, pp. 15 s.; Eb. Schmidt, WiStG, p. 52;
Seiler, Strafrechtliche Massnahmen, pp. 87 ss.; Welzel, Deutsche Strafrecht, § 19 / 1
señalando la imposibilidad de alzar el reproche moral; vid. también Neumann,
Europäisches Strafrecht, pp. 80 s. Por lo demás ya Mommsen, Römisches Strafrecht,
p. 73 se mostraba contrario debido a que el concepto de eticidad (Sittlichkeit) no
encuentra aplicación en la corporación [cfr. en contra v. Bar, Gesetz und Schuld,
II, p. 145 nota 25]; vid. en España Bajo Fernández, Personas jurídicas, pp. 25 ss.,
30 s.; Del Rosal, Sociedades Anónimas, p. 355; Íd., Ente penal, pp. 318, 322, 333;
Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 55 ss.; Gracia Martín, Personas jurídicas, pp. 63
ss.; Pérez Manzano, AP 1995-2. n.m. 20 ss.
211 Jescheck / Weigend, AT, p. 227. Dado que la posibilidad de la expiación
de la culpabilidad a través de la pena es una de las justificaciones de la pena
–justificación ético-individual de la pena [Vid. Jescheck / Weigend, AT, p. 65;
fundamental Schmidhäuser, Strafe, pp. 22 ss.]–, la imposibilidad de poder participar en la misma privaría a la pena de gran parte de su legitimidad.
103
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
haustiva de que ello sea así. Esta situación ha sido denunciada por
dichos autores sosteniendo que la afirmación referida es una petitio
principii 212.
(4). Para salvar esta objeción de los defensores de la culpabilidad
empresarial, parece que el expediente más inmediato para resolverla
consiste en vincular la incapacidad de culpabilidad a la incapacidad
de acción. En efecto, dado que el reproche de culpabilidad se ha
vinculado –tradicionalmente– al poder actuar de otro modo– ya sea
en una versión más fáctica o en una más normativa–, al negar a la
empresa una capacidad de actuar propia se deriva lógicamente que
no podía haber actuado de otro modo213. Ergo, de nuevo, no puede
haber reproche de culpabilidad.
(5). Ahora bien, dicho razonamiento debe matizarse extraordinariamente, especialmente desde la perspectiva teórico-penal aquí
adoptada. Así, sin perjuicio de otro tipo de críticas que se pueden
alzar contra dicha argumentación214, debe tenerse en cuenta que
no parece demasiado acertada la idea que acudir al expediente del
poder-actuar-de-otro-modo en el momento concreto, cuando dicha
212 Vid. Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 722, 724 nota 123; señala igualmente
lo infudado de la crítica v. Weber, GA 1954, p. 240. Quizá pudieran incluirse
aquí los autores que afirman la posibilidad de alzar un reproche ético o moral
a la empresa [Ehrhardt, Unternehmensdelinquez, pp. 186 ss.; Hirsch, ADPCP
1993, pp. 1109 s.; Íd., ZStW 107 (1995), pp. 292 s.; Tiedemann, Personas jurídicas, pp. 40 s.] así como aquellos que acentúan el carácter ético-social –y no
ético-individual– de la culpabilidad penal [Ackermann, Strafbarkeit, pp. 230 s.;
Dannecker, GA 2001, pp. 112 s.].
213 Vid. sumariamente el razonamiento de Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, p. 186. En este sentido claramente Choclán Montalvo / Calderón
Cerezo, PG, p. 85. Si bien su crítica se fundamenta más en la teoría de las normas, parece apuntar en la misma dirección Gracia Martín, Personas jurídicas,
pp. 67 ss.
214 La contraargumentación parece rezar como sigue: debido a que a los
seres humanos a través de los cuales actúa la persona jurídica se les reconoce
una libre autodeterminación, se está reconociendo implícitamente una libre autodeterminación a la propia empresa dado que ésta actúa a través de ellos [vid.
Hirsch, ADPCP 1993, p. 1110]. Ahora bien, la argumentación de Hirsch no
parece demasiado coherente ya que el propio Hirsch, ADPCP 1993, pp. 1105 s.
identifica en la estructura corporativa lo específico, en última instancia, de la acción
corporativa –“De lo que se trata aquí [...] es de una forma del actuar propio por
medio de otro, condicionada por la estructura de la corporación” (sin subrayado en
el original)–, acercándose así a ciertas posiciones estadounidenses, en especial
a la de French [vid. sobre la posición de este autor Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal, cap. III].
104
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
fundamentación material de la culpabilidad ha sido sumamente cuestionada 215. Expresado en otros términos, si el poder-actuar-de-otro-modo
en la situación concreta ya no constituye una base sólida para fundamentar la culpabilidad en el Derecho penal tradicional216, tampoco
puede alzarse como objeción frente a la culpabilidad de la empresa.
Exigir la prueba de que la empresa pudo actuar de otro modo en un
momento concreto sería pedir lo que ni si quiera se puede demostrar
con respecto al ser humano.
(6). Por lo tanto, la fundamentación material de la culpabilidad
tanto en el ámbito del Derecho penal individual como en el ámbito
del Derecho penal empresarial tiene que recurrir a otros criterios.
En consecuencia, si para fundamentar la culpabilidad empresarial se
acude a otros argumentos que no sean el poder-actuar-de-otro-modo
en la situación concreta, lo cierto es que no se está vulnerando el concepto penal de culpabilidad, sino que precisamente se está siguiendo
el mismo camino emprendido por numerosos autores respecto de la
culpabilidad individual. En concreto, en esta investigación se van a
adoptar como fundamentos de la culpabilidad empresarial una serie
de argumentos vinculados principalmente a un entendimiento concreto –comunicativo– de la prevención general positiva217, por lo que,
en realidad, se está siguiendo el mismo camino que gran parte de la
doctrina ha escogido en el contexto del Derecho penal individual. En
215 Más aún, se considera un lugar común señalar que esta
cuestión, íntimamente relacionada con el libre albedrío y el debate
detrerminismo / indeterminismo, es una de las principales razones por las que el
concepto de culpabilidad se encuentra en crisis [vid. entre otros Art. Kaufmann,
Jura 1986, p. 225; Torío López, CPC 1988, p. 759; Ferrajoli, Derecho y Razón,
pp. 488 s., Quintero Olivares / Morales Prats / Prats Canut, Manual, pp. 395
ss.; Choclán Montalvo, Individualización judicial, pp. 60 ss.; Stratenwerth,
Culpabilidad, passim]. Vid. también la conocida obra de Engisch, Willensfreiheit,
passim y Gimbernat Ordeig, Dogmática jurídico-penal, pp. 140 ss. No se puede
en este punto reproducir el extenso e intenso debate entre determinismo e
indeterminismo relacionado con esta cuestión [para un pormenorizado análisis
reciente vid. Molina Fernández, AFDUAM 4 (4000), pp. 57 ss. y para el punto
de partida aquí escogido vid. Luhmann, Complejidad y modernidad, p. 211]. No
obstante, sí se puede significar que dicha discusión acaba con la creencia de
que la voluntad de la persona física era real, constatable, lo cual era utilizado
para indicar que la voluntad de la persona jurídica era artificial –y, por tanto,
insuficiente para el Derecho penal–. Desde el punto de vista aquí defendido, la
voluntad, tanto en la persona física como en la persona jurídica, es atribuida.
216 O, por lo menos, en un concepto funcional de culpabilidad [vid. claramente Cancio Meliá, Lado subjetivo, p. 65].
217 Vid. más desarrollado Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 417 ss.
105
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
definitiva, no se está “inventando” un fundamento nuevo, sino que
se está mostrando la compatibilidad de la organización empresarial
con dicho fundamento218.
(7). Por último, no puede abandonarse este apartado introductorio sin hacer referencia a un problema que late en el fondo
de todas las objeciones que se fundamentan en la dimensión ética o moral de la empresa. Pese a que la tendencia en el seno del
Derecho penal apunta claramente a la erradicación de cualquier
carácter moralizante o etizante del Derecho penal –ya sean en el
ámbito de la pena o de la culpabilidad–, lo cierto es que parece que
se giran las tornas cuando la empresa hace acto de presencia en
el panorama jurídico-penal. Como se puede constatar claramente
en la formulación de Jescheck / Weigend, en este punto no se
duda en apelar a parámetros éticos presentes en la culpabilidad
y la pena para excluir a las empresas del radio de actuación del
Derecho penal. Con independencia de la crítica que se realizará
más adelante219, centrada en poner de relieve la contradicción en
la que incurre la doctrina tradicional al, por un lado, proclamar el
carácter estrictamente jurídico de la culpabilidad jurídico-penal y,
por otro lado, impedir la aplicación del concepto de culpabilidad
a la empresa debido a la inexistencia de un reproche ético o moral,
resulta adecuado poner de manifiesto una cuestión de carácter
más general y que desde el comienzo de la discusión ha estado
presente.
Existen y han existido ciertas “ramas” del Derecho penal en las
cuales la concepción dominante negaba cualquier posibilidad de que
estuvieran teñidas de connotaciones éticas o morales. En efecto, el
carácter ético del Derecho penal no se podía predicar sobre aquellos
sectores del Derecho penal constituidos por delitos mala prohibita y
no delitos mala in se. De ahí no es de extrañar que para el Derecho
penal económico, en general, y para el Derecho penal tributario, en
particular, se percibiera desde antaño una mayor tendencia a admitir
la posibilidad de la responsabilidad penal empresarial220. Ciertamen218 Dicho fundamento, por cierto, no implica renunciar al concepto de
libertad –baluarte tradicional de la materialidad del concepto de culpabilidad–,
sino adoptar un entendimiento muy concreto del mismo [vid. al respecto detalladamente Infra § V. 4.3.2.2].
219 Vid. Infra § II. 1.2.5.
220 Vid. las referencias ya señaladas anteriormente sobre el parágrafo § 393
de la Ordenanza Tributaria Supra § I. 2.3. Vid. también la concepción Jellinek,
System, 258 ss., quien únicamente admitía una responsabilidad de la persona jurídica por delitos de desobediencia; Kohler, GA 1917, pp. 500 ss.; Íd., Leitfaden,
106
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
te, en este campo resultaba muy complicado afirmar que las penas
impuestas contenían algún tipo de reproche ético221.
§ II. 1.1. Introducción :
¿E s la empresa una persona moral ?
(1). Como cuestión introductoria resulta interesante traer a colación
un ámbito en el cual se ha discutido extensamente sobre la posibilidad de alzar un reproche moral contra la empresa; es decir, donde
se trata la cuestión de la responsabilidad moral de la empresa y la
posibilidad de considerar que ésta es moralmente reprochable (morally
blameworthy). Dicho ámbito es el de la ética empresarial (Business Ethics).
En el campo de la ética empresarial se ha señalado que “entre las
materias que ocupan un puesto de honor en la doctrina y la enseñanza de la ética empresarial, pocas pueden competir con el debate
acerca de la responsabilidad moral de las corporaciones”222. En efecto, principalmente a partir de la década de los setenta comienzan a
proliferar las contribuciones respecto de este tema, hasta tal punto
que pasa a convertirse en una materia habitual en los manuales de
ética empresarial223.
(2). Por responsabilidad moral de las corporaciones se entiende
la posibilidad justificada de culpar y castigar a las propias corporapp. 163 s.; M.E. Mayer, AT, pp. 95 s. En la actualidad no impera esta concepción
[vid. por todos recientemente Dannecker, GA 2001, pp. 115 s.]
221 Fuera del Derecho penal, esta situación se acentúa cuando se examinan
las contravenciones del orden en la doctrina alemana. Este ámbito de regulación se considera totalmente carente de connotaciones éticas o morales, es
decir, es valorativamente neutro. Es por ello que, como más adelante se detalla,
algunos autores como Tiedemann o Brender han defendido la construcción de
un concepto de culpabilidad empresarial únicamente en este terreno desprovisto de valoraciones ético-sociales. Sin embargo, esta conclusión es difícilmente
defendible cuando se produce una equiparación entre ambos ámbitos normativos: (1) ya sea, como sostienen algunos autores [Hirsch, ADPCP 1993, pp. 1107
s.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 188 ss.] señalando que también en el
ámbito del Derecho contravencional se lesionan normas ético-sociales; (2) ya
sea afirmando la estricta distinción entre culpabilidad jurídica y culpabilidad
ética, concepción dominante en el ámbito del Derecho penal tradicional y sobre
la que ha llamado la atención parte de la doctrina especializada en este ámbito
de investigación [vid. Infra § II. 1.2.5].
222 Phillips, Bus.Eth.Q. 5 (1995), p. 555.
223 Vid. por ejemplo Beauchamp / Bowie, Business, pp. 56 ss.; Hoffman /
Moore, Business Ethics, pp. 183 ss.
107
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
ciones y no sólo a sus miembros individuales. Si bien se le reconoce
un claro interés teórico, reviste igualmente una evidente dimensión
práctica, dado que la decisión acerca de si las corporaciones deben
ser moralmente responsables ayuda a determinar quién debe ser
culpado por las conductas empresariales indebidas y, de esta manera, servir de control de las corporaciones224. El núcleo de este
debate ha girado, fundamentalmente, en torno a la cuestión de la
intencionalidad corporativa (corporate intentionality). En efecto, la posibilidad de alzar un reproche ético contra una persona depende de
la posibilidad de percibir una intencionalidad en la acción de dicha
persona. En este sentido, son varias las posiciones en la doctrina de
la ética empresarial estadounidense que consideran que las acciones
corporativas pueden describirse como acciones intencionales y racionales de
la corporación por lo que tiene sentido reprochar éticamente dichas
acciones225. El estatus moral que gracias a esa “intencionalidad corporativa” debe reconocerse a la corporación puede debatirse226, pero lo
que parece poder afirmarse es que existen argumentos de peso para
considerar que las corporaciones cumplen con los requisitos mínimos
–exhiben un comportamiento intencional– en virtud de los cuales
puede alzarse contra ellas el reproche ético que tanta importancia
tiene para la concepción dominante de la culpabilidad.
§ II. 1.2. L a distinción entre culpabilidad jurídica
y culpabilidad ética o moral
§ II. 1.2.1. Introducción
Entrando ya en la específica discusión jurídico-penal del ámbito continental, se puede comprobar cómo, en el seno de la misma dogmá224 Vid. el claro enfoque práctico del artículo de Phillips, Bus.Eth.Q. 5 (1995),
pp. 555 ss. y del trabajo de French / Nesteruk / Risser, Corporations, pp. 1 ss., 80
ss. Baste aquí dejar constancia de que la responsabilidad moral de la corporación
despliega también importantes efectos, entre otras materias, sobre la teoría de los
intereses sociales de la empresa (stakeholder Theory) [vid. resumidamente Moore,
J.Bus.Eth. 21 (1999), pp. 339 ss.; de manera más extensa, si bien basándose en
las diferentes concepciones existentes en torno a la corporación, Phillips, Fl.St.
U.L.Rev. 21 (1994), pp. 1073 ss. especialmente pp. 1118 ss.].
225 Vid. con diferentes acentos French, Am.Ph.Q. 16 (1979), pp. 207 ss.;
Walt / Laufer, Am.J.Crim.L. 18 (1991), pp. 263 ss.; Werhane, Corporations,
pp. 36 ss. Sobre estas y otras posiciones vid. extensamente Gómez-Jara Díez,
Responsabilidad penal, cap. I.
226 Vid. por ejemplo los matices de Werhane, Corporations, pp. 40, 51, 57 ss.
por un lado, y French / Nesteruk / Risser, Corporations, pp. 110 ss. por otro.
108
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
tica jurídico-penal, se han llevado a cabo importantes refutaciones
de las premisas de la objeción de partida. En este campo pueden
distinguirse varias posiciones. Un grupo de autores que afirman que
el reproche ético no puede alzarse como objeción en ámbitos de regulación sancionadora que no están impregnados de connotaciones
éticas. Ése es el caso del Derecho de las contravenciones del orden y,
por lo tanto, en este sector resulta conveniente y adecuado afirmar
la posibilidad de alzar un reproche jurídico de culpabilidad contra
la empresa. Otros autores niegan la distinción cualitativa entre el
injusto penal y el injusto contravencional que late en la argumentación anterior, y desdibujan esa distinción afirmando que también en
el ámbito contravencional se lleva a cabo un reproche ético o moral.
Por último, ciertos autores advierten que la culpabilidad jurídico-penal no es una culpabilidad ética o moral, sino eso, exclusivamente jurídica. En consecuencia deshacen esa distinción cualitativa señalando
que ni en el ámbito contravencional ni en el ámbito jurídico-penal
existe reproche ético alguno. Precisamente esta tercera postura es
la que coincide con la opinión doctrinal mayoritaria en el Derecho
penal tradicional que afirma la dimensión exclusivamente jurídica
de la culpabilidad.
§ II. 1.2.2. ¿Desplazamiento del problema al ámbito
contravencional?
(1). La línea básica de esta argumentación, principalmente sostenida por Tiedemann y su discípulo Brender227, consiste en señalar
que, si bien en el Derecho penal tradicional no puede afirmarse la
culpabilidad de la empresa debido a que ésta se basa en un reproche
ético-personal, en el Derecho de las contravenciones sí puede afirmarse una culpabilidad empresarial fundamentada en un reproche
exclusivamente social –basado en categorías sociales y jurídicas228.
De esta argumentación se derivaría que la culpabilidad empresarial
sólo puede construirse en el ámbito contravencional y que, por tanto, es éste el sector del ordenamiento adecuado para sancionar a la
persona jurídica. No es de extrañar que quienes han sostenido una
227 Vid. Tiedemann, NJW 1988, p. 1172; Brender, Verbandstäterschaft,
pp. 111 s.
228 Resulta discutible hasta qué punto sigue defendiendo Tiedemann que
la culpabilidad empresarial únicamente puede darse en el ámbito de las contravenciones. Sus últimos escritos apuntan a una afirmación de la misma también
para el campo del Derecho penal [vid. Tiedemann, Strafbarkeit, pp. 48 ss.; Íd.,
Personas jurídicas, pp. 23 ss. e Infra § III.4.4]
109
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
distinción cualitativa entre Derecho penal y Derecho penal administrativo229 hayan afirmado la posibilidad de sancionar a la persona
jurídica únicamente en este último ámbito230.
(2). Este posicionamiento, no obstante, presenta serios inconvenientes. Por un lado, parece avanzar una distinción cualitativa
–basado en la dimensión ética– entre el injusto penal y el injusto
contravencional. Dicha distinción apenas es sostenida en la actualidad y, con razón, ha sido criticada por los grupos de autores que se
examinarán inmediatamente a continuación. Los primeros se basarán en la existencia, en el ámbito contravencional, de reproches
éticos, mientras que los segundos negarán la existencia de reproches
éticos en el ámbito del Derecho penal. Por otro lado, la posición de
Tiedemann y Brender se compatibiliza difícilmente con la opinión
doctrinal mayoritaria que afirma que, en el Derecho penal tradicional, la culpabilidad debe entenderse como culpabilidad jurídica y no
culpabilidad ética.
§ II. 1.2.3. ¿Fraude de etiquetas?
(1). Un grupo de autores ha entendido que dicha remisión del problema del reproche al ámbito contravencional es un fraude de etiquetas. Para ello sostienen que en este último ámbito sancionador
se contienen reproches igualmente éticos y no valorativamente neutrales231. Así, señalan que quienes utilizan la distinción consistente
en señalar que el Derecho contravencional, a diferencia del Derecho
penal, es éticamente neutro, se están basando en una distinción que,
con razón, ha sido rechazada desde hace tiempo por la doctrina
dominante, de tal manera que se ha mostrado que el Derecho contravencional también se infringen normas ético-sociales232. Y es que,
en definitiva, como señala con toda claridad Hirsch, “la idea en sí
de una reprochabilidad exenta de valores éticos es una contradictio
in adiecto 233”.
(2). En este debate parece poder encontrarse un paralelo –salvando, no obstante, importantes diferencias– muy ilustrativo con la
229 Vid. el clásico estudio de Goldschmidt, Verwaltungsstrafrecht, pp. 529 ss.;
E. Wolff, Verwaltungsdelikte, pp. 560 ss.
230 Vid. por ejemplo ya Goldschmidt, Mitteilungen XII, p. 239.
231 Fundamentalmente Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 189 ss.;
Hirsch, ADPCP 1993, pp. 1106 s.; Íd., ZStW 107 (1995), p. 293; en parte también
Jescheck / Weigend, AT, pp. 228 s.
232 Hirsch, ADPCP 1993, p. 1107; Íd., ZStW 107 (1995), p. 290.
233 Hirsch, ADPCP 1993, p. 1110.
110
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
situación española. En efecto, si las personas jurídicas son responsables en el Derecho contravencional [sc. Derecho administrativo
sancionador] –lo cual viene dado jurídico positivamente– y no existe
una distinción cualitativa basada en criterios éticos entre éste y el
Derecho penal, la distinción entre culpabilidad contravencional [administrativo sancionadora] y la penal no puede fundamentarse en
la imposibilidad de realizar un reproche ético. De hecho, tampoco
puede solucionarse el problema de cómo y dónde sancionar a las
personas jurídicas remitiendo en bloque al ordenamiento de contravenciones [administrativo sancionador], ya que también ahí se
exige, en principio, la culpabilidad del autor. En el Derecho español
la situación parece haberse resuelto, salvo alguna excepción, distinguiendo donde la ley no distingue: la exigencia de la culpabilidad
sólo afecta a las personas físicas, no a las jurídicas234.
§ II. 1.2.4. ¿Reproche ético individual o ético social?
(1). En este panorama se introduce una leve modificación, a caballo
entre las demás posiciones, cuando Ackermann235 –y siguiéndole recientemente, con una matización, Dannecker236– señala que el concepto de culpabilidad penal no está caracterizado por un reproche
ético-individual, sino por un reproche ético-social237. Se trata de otro concepto, a saber el concepto moral de culpabilidad, el que está vinculado al reproche ético-individual, por lo que, en realidad, el reproche
ético-social de culpabilidad se puede alzar perfectamente contra una
empresa dado que ésta, indudablemente, posee una dimensión social. De esta manera, parece armonizarse perfectamente la situación
con el concepto dominante de culpabilidad– a saber, el concepto
ético-social de culpabilidad. No obstante lo dicho, lo cierto es que los
defensores del concepto de culpabilidad ético-social en el seno del
234 Vid. Supra notas 104 y 131.
Ackermann, Strafbarkeit, pp. 230 s.
236 Dannecker, GA 2001, pp. 112 s.
237 Vid. también Lampe, ZStW 106 (1994), p. 724. Quizá sea este autor el
que ofrece un intento de delimitación más claro entre ética individual (Individualethik) y ética social (Sozialethik), si bien entiende que la ética individual,
normalmente, es también ética social. Así, la ética social se refiere a las exigencias
éticas dirigidas a quienes participan en la vida social, por lo tanto, a individuos
concretos y a instituciones sociales. Cuando se dirige a los individuos se está en
el ámbito de la ética individual. Pero también puede dirigirse a las instituciones
sociales con la única particularidad de que, aquí, la ética social concibe a las
instituciones exclusivamente en relación con su fuerza vinculante para los seres
humanos [vid. Íd., ZStW 106 (1994), nota 124].
235 111
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Derecho penal individual niegan mayoritariamente la posibilidad de
alzar un reproche ético-social contra las empresas238.
(2). Planteada así la confrontación, ¿Qué argumentos adicionales pueden ofrecerse para fundamentar un reproche ético-social a la
empresa? Dos son las argumentaciones que interesa traer aquí a colación. Lampe, por un lado, ha sostenido que el Derecho penal protege bienes y valores ético-sociales y que, ético-socialmente, se puede
realizar un reproche al sistema social por una falta de corrección (mangelnder Richtigkeit)239. Si existe una responsabilidad ético-social de los
sistemas que no está referida a acciones sino a su Ser –a la filosofía de
su fijación de objetivos, a la organización de su consecución de objetivos–, entonces puede darse también una desaprobación ético-social
cuando no hacen frente a su responsabilidad. Dicha desaprobación
puede expresarse mediante una pena entendida ético-socialmente240.
Por otro lado, Dannecker ha apuntado recientemente que la ética
de las corporaciones “no es individual sino exclusivamente social”
por lo que “el comportamiento de la asociación puede desaprobarse
ético-socialmente y esta desaprobación ético-social puede expresarse
mediante una pena exclusivamente entendida ético-socialmente”241.
Este autor, por tanto, parece apuntar hacia el ámbito de la ética
empresarial, por lo que las aportaciones de la ética empresarial estadounidense en este ámbito serían de idónea aplicación en este
punto242.
§ II. 1.2.5. ¿Plano jurídico vs. plano ético?
(1). Finalmente, una línea de argumentación, que arranca como
mínimo en v. Weber, señala que no resulta válido acudir al expediente del reproche ético o moral para indicar la incapacidad de
culpabilidad de las personas jurídicas, dado que de esta manera se
238 Vid. Supra nota 210.
Vid. Lampe, ZStW 106 (1994), p. 724. Lampe señala que como institución
humana y social puede crear, adoptar y realizar en sí misma deberes éticos;
como asociación racional orientada a un fin, puede someter a sus obejtivos
primordiales a exigencias éticas y organizarse conforme a ellos.
240 Lampe, ZStW 106 (1994), p. 725. El hecho de que la pena sólo podría
entonces medirse conforme a la culpabilidad social y no conforme a la culpabilidad personal, no tiene relevancia alguna para el si de la pena, sino para el
cómo.
241 Dannecker, GA 2001, p. 113.
242 Sobre dichas aportaciones vid. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal,
cap. I.
239 112
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
confunde el plano jurídico con el plano ético 243. Posteriormente Baumann retoma este argumento sosteniendo que la crítica consistente
en señalar que sólo el ser humano es moralmente responsable y, por
tanto, sólo él puede ser culpable, yerra en el fondo de la cuestión
debido a que no se trata de culpabilidad moral sino de culpabilidad
jurídico-penal. La culpabilidad moral quizá sólo afecte al órgano, pero
la culpabilidad jurídico-penal afecta con toda seguridad a la persona
jurídica, siendo por ello que el legislador puede regular normativamente su capacidad de culpabilidad244. Por tanto, aquellos autores
que entienden que el juicio de culpabilidad en Derecho penal debe
establecerse sobre la base de criterios jurídicos y no morales, no debieran levantar –al menos en este punto– objeción alguna. Lo curioso
es que precisamente la posición doctrinal mayoritaria en el Derecho
penal tradicional distingue entre ambos tipos de culpabilidad y, sin
embargo, niega la capacidad de culpabilidad de las empresas.
(2). En efecto, pese a que la culpabilidad ética y la culpabilidad
jurídico-penal se encuentran relacionadas245, la posición mayoritaria
en España246 distingue estrictamente entre culpabilidad jurídica y
243 V. Weber, GA 1954, pp. 239 s.
Vid. Baumann, Grundbegriffe, p. 157; Baumann / Weber, AT, pp. 363 s.
Por su parte Lütolf, Strafbarkeit, pp. 140 s. considera que la compatibilidad de
la persona jurídica con un concepto jurídico de culpabilidad no aporta gran
cosa ya que lo importante consiste en determinar si se considera necesario y conforme al Estado de Derecho sancionar penalmente a las personas jurídicas.
245 La vinculación entre ambas categorías comienza a matizarse ya –como
mínimo– con Mittermaier, cuando señala que el Derecho (culpabilidad jurídica) muestra la misma estructura que la ética (culpabilidad ética), y que el objetivo del Derecho está materialmente en la misma dirección que el de la ética,
por lo que ambas categorías pueden ir juntas, pero no tienen obligatoriamente por
qué. El punto clave de la cuestión es que la infracción tiene que ser siempre de
un deber jurídico, no de un deber moral [Mittermaier, Strafrechtsschuld, pp. 11
ss.], por lo que la vinculación entre ambas concepciones de la culpabilidad no
tiene que darse obligatoriamente.
246 Esta afirmación no resulta válida en el ámbito de la doctrina estadounidense. Así, para poder ser condenado por un delito mala in se, el Estado debe
probar que el autor es moralmente culpable. Quizá por ello no son escasas las
fundamentaciones morales de la culpabilidad penal. Vid. el intento reciente de
Alexander, Cal.L.Rev. 88 (2000), pp. 931 ss. de buscar un común denominador a todas las formas de culpabilidad –intención, conocimiento e imprudencia– en la imprudencia y la fundamentación de ésta en una interdicción moral
única [vid. en detalle, Íd., Cal.L.Rev. 88 (2000), pp. 939 ss.; vid. también Íd.,
J.Contemp.Legal Issues 8 (1994), pp. 1 ss.]. Incluso una fundamentación reciente
de la culpabilidad basada en un tipo determinado de conciencia –“conciencia
culpable”– acude para la definición de esta conciencia a un juicio moral: aquél
244 113
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
culpabilidad ética247, siendo únicamente la primera la que fundamenta la culpabilidad jurídico-penal248. En este sentido, en virtud de
la distinción entre Derecho y moral debe tenerse en cuenta una serie
de circunstancias que han sido puestas de relieve recientemente por
Klaus Günther. Para el juicio moral de culpabilidad resulta constitutivo que el afectado haga propio el juicio emitido por un tercero,
que se juzge a sí mismo desde el fuero interno de su conciencia
porque él, como persona que actúa, siempre es simultaneamente un
miembro de la comunidad moral. Sin embargo, esto es precisamente
lo que hoy en día no exige el Derecho. El sentido del juicio de culpabilidad no es un auto-juicio comprensible de la persona; en lugar de
que pregunta si, dadas las circunstancias, podemos esperar que el actor introduzca en su torrente de consciencia sus intenciones delictivas [Candeub, Alb.
L.Rev. 54 (2002), pp. 113 ss., en detalle 129 ss.]. Por último, también conviene
tener presente la investigación de Arenella, Soc.Phil.&Pol’y 7 (1990), pp. 59 ss.
sobre la relación entre el carácter y los juicios sobre la culpabilidad moral, así
como entre la culpabilidad jurídica y la culpabilidad moral [Íd., UCLAL.Rev. 39
(1992), p. 1513]. Este autor ofrece [ Íd., UCLAL.Rev. 39 (1992), p. 1518)] una
definición clásica de las características de la culpabilidad moral: “Un (1) agente
moral debe estar implicado en (2) la infracción de una norma moral que (3)
obliga, de manera justa, a que el agente la cumpla bajo ciertas circunstancias
(4) en las que esa infracción puede ser atribuida, de manera justa, a la conducta
del agente” Se trata, en definitiva, de cuatro características: (1) capacidad de
ser un agente moral; (2) infracción de una norma moral; (3) una obligación
justa; (4) una atribución justa. Por su parte, Parry, Am.J.Crim.L. 25 (1997), p. 23
señala que “independientemente de si un delito en concreto está basado en un
código moral, un sistema moral de responsabilidad penal exige que castiguemos
sólo a aquellos que han tenido una oportunidad o capacidad justa de ajustar su
comportamiento al Derecho”. Por todo ello, no resulta extraño que una de las
propuestas más elaboradas de culpabilidad empresarial en los EE.UU. precisamente considere una ventaja de su planteamiento mantener el estatus moral
del Derecho penal [vid. Laufer, Em.L.J. 43 (1994), pp. 712 ss.]
247 Cfr. sin embargo Binding, Normen, II, p. 273; Graf zu Dohna, ZStW 31
(1911), p. 326; Art. Kaufmann, Schuldprinzip, pp. 127 ss. “La frase de que toda
culpabilidad es culpabilidad ética, es tan incontestable como la frase de que los
peces son aquellos seres que respiran por branquias” (p. 129).
248 Vid. por todos, en la literatura reciente, Choclán Montalvo / Calderón Cerezo, PG, p. 200; Carbonell Mateu, Derecho penal, p. 223; Cerezo
Mir, ADPCP 1996, p. 35; Mir Puig, PG, § 20/25; Prats Canut, La culpabilidad,
p. 615; Quintero Olivares / Morales Prats / Prats Canut, Manual, p. 402
señala claramente que constituye un mínimo común a todas las concepciones
el que la culpabilidad es “una institución jurídica que debe explicarse sólo jurídicamente”; Torío López, ADPCP 1985, pp. 296 ss.
114
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
ello el juicio jurídico-penal de culpabilidad se limita a que un tercero emite
un juicio de culpabilidad sobre una persona según las reglas generales que
resultan válidas para la atribución de responsabilidad 249. Si, por tanto, la
categoría de la culpabilidad jurídico-penal es una categoría exclusivamente jurídica, desprovista cualquier tinte ético o moral, entonces no
puede objetarse como causa de incompatibilidad de la empresa con
la culpabilidad penal el que no pueda realizarse un reproche ético
(social) a ésta. La culpabilidad penal es un juicio exclusivamente
jurídico, sea el sujeto una persona física o jurídica250.
(3). Ahora bien, esta argumentación puede comportar una serie
de problemas. A este respecto conviene traer a colación una reciente
argumentación de Neumann en torno a la culpabilidad de las personas jurídicas y su relación con el reproche ético-social. En principio,
señala Neumann, el exigir como presupuesto de la responsabilidad
penal de la empresa la culpabilidad de la propia persona jurídica
no presenta especiales problemas de construcción. Así, el concepto
de la culpabilidad jurídico-penal de las personas jurídicas puede
aplicarse de manera congruente, siempre y cuando (1) existan las
correspondientes reglas de imputación y (2) se renuncie a vincular
al reproche de culpabilidad un reproche moral o ético-social251. En
efecto, en opinión de Neumann, las reglas morales –a diferencia de
las reglas jurídicas– sólo pueden aplicarse a las personas naturales.
Sin embargo, este autor considera que si se sostiene un concepto
jurídico-penal de culpabilidad libre de connotaciones morales deben
249 Günther, Zuschreibung, p. 342.
Cuestión distinta es la posible vinculación o pasado común que existe entre los dos conceptos, culpabilidad ética y culpabilidad jurídica, la cual
no tiene por qué negarse. Curiosamente, dicha vinculación puede percibirse
igualmente en el ámbito empresarial. Así, una de las piezas claves para determinar si la empresa ha cumplido con el rol del ciudadano (corporativo) fiel al
Derecho, son los programas de cumplimiento corporativo. La vigencia efectiva
de los mismos tiene una considerable importancia para la imputación de la
culpabilidad empresarial. Pues bien, estos programas no son sino los herederos
de los códigos éticos de conducta corporativa, de sobra conocidos en el mundo
empresarial. Por lo tanto, culpabilidad jurídico-penal empresarial y culpabilidad
ética empresarial son dos conceptos diferentes pero relacionados entre sí, sólo
importándole, no obstante, al Derecho penal empresarial, la infracción del rol
jurídico-penal del ciudadano corporativo y no la posibilidad de reprocharle ética
o moralmente a una empresa una organización determinada.
251 Neumann, Europäisches Strafrecht, p. 80; en sentido similar
Lewisch / Parker, Strafbarkeit, p. 153. Esta cuestión se encuentra estrechamente
vinculada con el debate en torno al destinatario de la norma penal y la distinción entre normas de conducta y normas de sanción [Vid. Infra § II. 4.].
250 115
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
aceptarse una serie de consecuencias. En concreto, la “deseticización” del reproche jurídico-penal de culpabilidad conlleva que se le
asigne a la sanción penal el carácter de un precio que debe imponerse
como consecuencia de un determinado comportamiento defectuoso
y que debe ser tenido en cuenta en el cómputo total252. En este sentido, si bien puede encontrarse un planteamiento semejante en ciertas
propuestas contemporáneas respecto del Derecho penal individual
–las que construyen el Derecho penal sobre la base de normas de
sanción253–, lo cierto es que no está exento de problemas254. Así, este
autor considera que no se trata de un problema referido a algún tipo
de “esencia” previa de la pena o del Derecho penal, sino a la institución social de la pena estatal –entendida hasta ahora en el sentido
de la relevancia ético-social del juicio jurídico-penal– y de la función preventiva del Derecho penal. No obstante, si se parte de que la función
del Derecho penal consiste en la confirmación de la identidad normativa de la sociedad, lo cierto es que puede conformarse un sistema
jurídico-penal donde la culpabilidad jurídico-penal se desvincule de
la ética o moral, sin por ello tener que acudir a la construcción de
un sistema basado exclusivamente en las normas de sanción –que es
el que Neumann pretende criticar principalmente–. Dicho sistema
se centraría en las expectativas de organización y, en principio, ya
cuenta con alguna propuesta teórica en tiempos recientes255.
§ II. 2. Culpabilidad por la voluntad
y culpabilidad empresarial
§ II. 2.1. Introducción
(1). Tradicionalmente se ha considerado que la culpabilidad se encuentra fuertemente vinculada con la formación de la voluntad de la
persona. Por ello, no resulta en modo alguno extraño que la culpabilidad penal se haya considerado una culpabilidad por la voluntad
(Willensschuld), lo cual ha resultado más obvio en algunos autores
252 Neumann, Europäisches Strafrecht, p. 81. En sentido similar Robinson,
Structure, pp. 374 s. considerando que, de esta manera, se podría desnaturalizar
la condena moral que lleva aparejada la pena.
253 Vid. Hoyer, Strafrechtsdogmatik, pp. 46 s. y passim [en línea parecida
Koriath, Grundlagen, pp. 277 s., 324 y Lippold, Strafrechtsdoktrin, pp. 104 ss.].
Cfr. las recensiones críticas de Neumann, GA 1999, pp. 443 ss. y Renzikowski,
ARSP 87 (2001), pp. 110 ss.
254 Así, Neumann, Europäisches Strafrecht, p. 81
255 Vid. Infra § II. 4.2.2.
116
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
que en otros256. La perspectiva de la estrecha vinculación entre culpabilidad por la voluntad y la culpabilidad jurídico-penal resulta
sumamente adecuada para mostrar la evolución de la discusión sobre
la culpabilidad de la persona jurídica. En concreto, se está haciendo
referencia a la relevancia de la voluntad de la persona jurídica para el establecimiento de su responsabilidad penal. En efecto, la importancia que
el concepto de voluntad ha tenido para la conformación de la culpabilidad ha motivado que se investigue dónde radica la voluntad de
la persona jurídica y si ésta es suficiente para poder conformar una
voluntad jurídico-penalmente relevante. A estos efectos va a jugar
un papel fundamental la relación entre la voluntad del órgano y la
voluntad de la persona jurídica.
(2). La cuestión de la voluntad de la persona jurídica propició,
en la literatura antigua, un debate acerca de si y cuándo debía responder penalmente la persona jurídica. La relevancia de la voluntad
en la discusión iusfilosófica de la época desplegó una considerable
influencia en la determinación de los términos en los que debía discurrir el debate. En principio, la dogmática alemana sigue la concepción italiana hasta finales del siglo XVIII, aceptando por lo general
la responsabilidad penal de la persona jurídica257. En ese momento,
la cuestión más controvertida consistía en determinar cuándo se la
podía hacer responsable, admitiendo, por lo general, la existencia
de la responsabilidad penal cuando, o bien todos los miembros de
la corporación han tomado parte en la comisión del delito, o bien
cuando la ejecución se fundamenta en un acuerdo formal –si bien
no en todos los casos258.
256 Vid. por todos Art. Kaufmann, Schuldprinzip, pp. 149 ss.; en España
vid. Cerezo Mir, ADPCP 1996, p. 35, criticando no obstante la solución de
Kaufmann a la culpa inconsciente.
257 Vid. en lengua española la detallada exposición de Bacigalupo
Saggese, Personas jurídicas, pp. 44 ss.; Mestre, Personas morales, pp. 53 ss., 67 ss.,
79 ss., 101 ss. En lengua alemana, vid. v. Bar, Gesetz und Schuld, II, pp. 133 ss.;
Hafter, Straffähigkeit, pp. 20 ss.; Busch, Grundfragen, pp. 44 ss. No obstante conviene poner de relieve –por la importancia de su autor– que ya en el siglo XVI
Carpzov consideraba que, por regla general, la universitas no podía ser sancionada penalmente para no arrastrar a los no-culpables hacia el sufrimiento.
Únicamente debía hacerse una excepción con los crímenes de lesa majestad y,
en caso necesario, ampliar esta pena hasta la total aniquilación de la comunidad delictiva [vid. Carpzov, Practicae Questio, XLI Nr. 7. citado en Schaffstein,
Allgemeinen Lehren von Verbrechen, p. 47].
258 La obra más citada a estos efectos era la tesis doctoral de Gundling,
universitate delinquente, §§ 17 ss., 24 ss, 31 ss. Vid. también Wächter, Deutsches
Strafrecht. § 54; Bauer, Lehrbuch, § 42 exige la infracción de la ley penal, de-
117
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(3). Sin embargo, con el cambio de siglo –muy probablemente
bajo la influencia del idealismo alemán imperante en la época y su
entendimiento de la razón y la voluntad– la opinión mayoritaria se
torna del lado contrario: la corporación no podía delinquir aunque
todos sus miembros hubieran querido y llevado a cabo el delito259.
La fundamentación de esta posición –precisamente en los albores de la
teoría del delito– se basaba, principalmente, en dos cuestiones: (1) la
persona jurídica carecía de una voluntad propia independiente y
(2) la pena a la corporación castigaría a los miembros no culpables
de ésta. A efectos de la presente investigación resulta conveniente
detenerse en la primera cuestión.
En efecto, la configuración de la voluntad jurídico-penal requería
una cualidad especial, difícil de percibir en la persona jurídica. Así,
poniendo como ejemplo la concepción de Abegg, “la esencia de la
culpabilidad y por tanto del quebrantamiento de las leyes yace en la
relación de la voluntad especial con las leyes más sublimes (...). La
ley penal se dirige a la voluntad especial de quienes son capaces de
poseer razón (Vernunft) y de ser imputados; la culpabilidad está fundamentada exclusivamente en la razón y sólo a ella se dirige la pena,
la cual debe ser comprendida, en su significado verdadero, como
una consecuencia justa”260. Sin embargo, se entendía que la voluntad
meramente fingida de la persona jurídica no estaba en condiciones
de sentir la coacción de la pena (Strafzwang 261). Expresado en otros
biendo ser dicha infracción adoptada mediante un acuerdo por unanimidad y
ejecutada según este acuerdo. Vid. al respecto el comentario de v. Bar, Gesetz
und Schuld, II, p. 137 nota 11b).
259 Morstadt / Osenbrüggen, Kritischer Kommentar, § 28; Berner, Lehrbuch,
§ 76 señala en idéntico sentido que si se toma la decisión de llevar a cabo un
delito sólo son responsables penalmente los que han votado a favor. Esta concepción se recogió en el artículo 49 del Código penal prusiano de 1813.
260 Abegg, Lehrbuch, § 70, p. 108.
261 Berner, Lehrbuch, § 76. No obstante, las reflexiones posteriores de Berner en torno a la voluntad del pueblo, en principio extrapolables a la persona
jurídica, parecen permitir una cierta fundamentación de la responsabilidad
penal de éstas. Así, señala que la voluntad de un pueblo puede estar en contradicción con la razón, es decir, con la voluntad general verdadera. Al mismo
tiempo puede incluso contradecir las leyes, es decir, la voluntad general formal.
Por lo tanto, el hecho de un pueblo puede mostrar una culpabilidad nacional. Ahora
bien, inmediatamente indica que este hecho no pertenece a la jurisdicción
penal sino a la silla del juez de la historia mundial. Con razón Hälschner,
Preußische Strafrecht, I, p. 103 criticó esta posición de Berner.
118
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
términos, su voluntad era una voluntad creada artificialmente; le
faltaba el movimiento propio, interno, independiente de la voluntad
ajena262. En definitiva, no tenía una voluntad libre, sino una voluntad
vinculada a la voluntad de las personas naturales263. En consecuencia,
las personas jurídicas no podían tener como tales una voluntad contraria al Derecho (widerrechtlichen) ni, por tanto, cometer delitos264.
(4). En este conexto, dicho dominio sólo se ve levemente afectado
por la aparición de la impresionante teoría de Otto von Gierke y
su concepto de voluntad colectiva (Gemeinwille)265. Dentro de su repercusión en la manualística de la época, probablemente haya que
atribuírle a la influencia de la teoría de Gierke el posicionamiento
del conocido penalista Adolf Merkel266 y sobre todo, de Ernst Hafter267. Así, Merkel afirma que la concepción dominante –excluyente
de la responsabilidad penal de la persona jurídica– en la época no se
fundamentaba en razones teóricas sino prácticas. Y es que este autor
consideraba que, ciertamente, no era conceptualmente imposible que
la voluntad colectiva exteriorizada en el comportamiento de la corporación, exteriorizara una vigencia prohibida por el Derecho poniendo
así en peligro o lesionando los intereses jurídicamente protegidos. En
consecuencia, consideraba que tampoco tenía nada de irrazonable que
los efectos jurídicos contrarios, incluso aquellos que tienen el carácter de
pena, se dirigieran contra el factor del que procede dicha vigencia268.
262 Schaper, Verbrechens, p. 111. No obstante, como ya se ha señalado,
desde la perspectiva adoptada en esta investigación, no tiene sentido contraponer la artificialidad de la voluntad de la persona jurídica a la realidad de la
voluntad de la persona física. Ello se debe a que, en ambos casos, la voluntad es
atribuida, y a que, desde el punto de vista de la constatación empírica, ambas
resultan igualmente imposibles de demostrar.
263 Esta argumentación ha sido repetida de manera relativamente reciente
por Rothenpieler, Kollektivschuld, p. 265 y Seiler, Strafrechtliche Massnahmen,
p. 57.
264 Jarcke, Handbuch, pp. 134 s. Este autor incluso señala que el hecho
de que por razones políticas se hagan excepciones a esta regla y se impongan
penas, de manera provisonal o definitiva, contra las propias corporaciones, no
le resta fuerza a dicha regla.
265 Vid. v. Gierke, Genossenschaftstheorie, pp. 603 ss. [sobre la concepción de
v. Gierke vid. en lengua española extensamente Bacigalupo Saggese, Personas
jurídicas, pp. 47 ss.].
266 No en vano pueden constatarse las referencias a la obra de v. Gierke
[vid. Merkel, Lehrbuch, § 18; Íd., Verbrechen, § 15].
267 Vid. Hafter, Straffähigkeit, pp. 1 ss.
268 Merkel, Lehrbuch, § 18, pp. 49 s. Cierto es que Merkel reconocía, a
reglón seguido, que el fin del Derecho penal se corresponde mejor, en gene-
119
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
§ II. 2.2. L a formulación moderna
de la crítica
(1). Como se deriva de la exposición efectuada hasta ahora, la voluntad de la persona jurídica se ha buscado principalmente en la
voluntad de su órgano269. La relación entre ambas, a efectos de la
responsabilidad en este ámbito, ha sufrido una revisión crítica actualizada por parte de Jakobs270. Es por ello que conviene detenerse
en dicha crítica. La argumentación de este autor se fundamenta en
que, si se es verdaderamente consecuente con la concepción existente sobre la persona jurídica, los actos que se atribuyen a la persona
jurídica se tienen que desatribuir al órgano de la persona jurídica.
ral, con que el hecho de que los partícipes individuales se vean directamente
afectados por la pena y en la medida de su culpabilidad personal. Con independencia de Merkel, también puede hacerse referencia al manual de principios
del siglo XX de M.E. Mayer, AT, pp. 95 s., quien también admite la posibilidad
de institucionalizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien
fundamentándose en otros parámetros.
269 Sin embargo, ya puede irse planteando una cuestión fundamental en
este ámbito: ¿qué ocurre con aquellos casos –los más comunes, por cierto– en
los que la persona que lleva a cabo el delito no es un miembro del órgano sino
cualquier otro miembro de la empresa? Por lo examinado, las primeras reflexiones a este respecto se encuentran en Hafter, férreo seguidor de v. Gierke, y
parece que fue precisamente esta cuestión la que le llevó a realizar sus propias
aportaciones. Así, como se detalla más adelante [vid. Infra § III. 2] Hafter
distingue entre formación de la voluntad de la persona jurídica y la ejecución
de dicha voluntad. La primera parte se podía dar, bien a través de un acuerdo
común de todos los miembros, bien a través de una decisión del órgano. Sin
embargo, la ejecución podía ser llevada a cabo por individuos concretos que
no fueran necesariamente el órgano. No obstante, Hafter no llega a solucionar los supuestos verdaderamente problemáticos ya que en su concepción sólo
“después de que la voluntad de la asociación se ha formado, puede ésta ser ejecutada en el hecho a través de cualquier individuo, sea órgano o no” [Hafter,
Straffähigkeit, p. 84].
270 Desarrolla principalmente esta concepción en su reciente artículo
Jakobs, Strafbarkeit, pp. 559 ss. Le sigue claramente Feijoo Sánchez, Sanciones,
pp. 66, 121, si bien ofreciendo formulaciones del problema también en términos algo más teórico-sistémicos: “se debería interpretar que los representantes
y órganos no actúan como personas (en clave individual) sino como representantes u órganos del sistema por lo que sólo se pueden imputar las acciones o
comunicaciones al sistema en su conjunto” y “no parece que se pueda construir
un sistema autónomo de responsabilidad que esté integrado por otros sistemas
autónomos de responsabilidad (sistemas psicofísicos)”.
120
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
Expresado en sus propias palabras “lo que debe imputarse a una persona jurídica tiene que, en primer lugar, desimputarse al órgano”271.
Sin embargo, “si el Derecho mantiene la culpabilidad del órgano
como persona, no puede desimputarse esta culpabilidad al órgano
y adscribírsela a la persona jurídica”272. Como consecuencia de este
razonamiento se estaría afirmando que la responsabilidad penal de
la persona jurídica implica obligatoriamente la irresponsabilidad del
órgano de la persona jurídica.
(2). El análisis de Jakobs parte claramente de la institución del
“actuar en lugar de otro”, o expresado con su terminología, de la
actuación dentro de un ámbito de organización ajeno273. El razonamiento de Jakobs no parte, como es sabido, de un prius que pertenece a la persona física, sino que, sosteniendo una construcción
normativa de la persona274, señala que lo determinante es la clasificación jurídica del representante como medio de organización del
representado275. Las prestaciones en régimen de representación llevadas a cabo por el órgano –como, por ejemplo, la formación de la
voluntad de la persona jurídica–, no son imputadas por el Derecho
como la configuración de un ámbito de organización propio (del
órgano), sino que son imputadas (“prestadas” (leihen)) al ámbito de
organización de la persona jurídica. Necesariamente, junto a estas
prestaciones también se imputa (“presta”) la capacidad de ser responsable, por lo que el órgano mismo ya no podría ser considerado responsable276. “Si la persona jurídica tiene que reconocer jurídicamente
la culpabilidad del órgano como su propia culpabilidad, entonces
esta culpabilidad vale precisamente como propia y no puede hablarse
de un resto de culpabilidad individual”277. Dado que Jakobs entiende
que ningún defensor de la responsabilidad penal empresarial aceptaría sólo imputar a la empresa y dejar libres automáticamente a los
miembros del órgano, considera que este argumento es ya decisivo
para negar la responsabilidad penal de la propia empresa. Todo
aquél que sostenga la necesidad de punición de los miembros del
271 Jakobs, Strafbarkeit, p. 565.
Ibíd.
273 Jakobs, Strafbarkeit, pp. 562 ss. Claramente en Íd., Strafbarkeit, p. 563
trata de una representación.
274 Jakobs, Strafbarkeit, p. 561; más detenidamente Íd., Personalität, pp. 447
ss.; Íd., Norm, pp. 29 ss.
275 Jakobs, Strafbarkeit, p. 563.
276 Jakobs, Strafbarkeit, p. 564.
277 Jakobs, Strafbarkeit, p. 567.
272 121
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
órgano de una empresa tiene que aceptar la impunidad de la propia
empresa y viceversa278.
(3). Ante esta crítica se pueden formular claramente, como mínimo279, dos objeciones que se desarrollarán en los dos siguientes
epígrafes. En primer lugar, ¿qué ocurre si se está de acuerdo con ese
resultado? Es decir, ¿qué ocurre si se acepta que cuando se produce
una imputación a la empresa, no puede realizarse una imputación a
los miembros del órgano y viceversa? En contra de lo que la argumentación de Jakobs en principio da a entender, esta concepción teórica
de partida –es decir, que una carga al colectivo supone una descarga
del individuo y viceversa– es más numerosa de lo que parece y, de
hecho, constituye la lógica subyacente a los modelos alternativos de
responsabilidad penal empresarial que se han plasmado en ciertas
legislaciones contemporáneas280. En segundo lugar, esta crítica de
Jakobs afecta exclusivamente a aquellas construcciones de la culpabilidad que se construyen sobre la base de la culpabilidad del órgano281.
278 Vid. Jakobs, Strafbarkeit, pp. 565, 567, 568 [con especial referencia a
v. Gierke].
279 Además de lo expuesto aquí vid. las extensas y acertadas críticas de
Orce, Personas jurídicas, pp. 371 ss., 381 ss.
280 Como fenómeno legislativo más reciente que parte de un modelo teórico semejante debe destacarse el Código penal suizo [Vid. Arts. 100quarter
y 100quinquies del CP Suizo y Heine, ZStrR 121 (2003), pp. 24 ss]. Y es que,
precisamente los supuestos en los que no se puede realizar una imputación a
ninguna persona física, son los que han propulsado con más fuerza el desarrollo
de la responsabilidad penal empresarial en los últimos tiempos. Debido al fenómeno de la “irresponsabilidad organizada” ya apuntado con anterioridad [vid.
supra nota 1] en numerosas ocasiones resulta imposible realizar imputaciones a
personas físicas en el seno de la empresa, ya sean miembros del órgano o no.
281 Por lo tanto, todas aquellas concepciones que centren la culpabilidad
de la empresa en la culpabilidad de los órganos de la empresa en virtud de
un hecho de conexión, están claramente expuestas a la dureza de esta crítica;
especialmente la postura de Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 220,
390, quien se basa en la antigua posición del propio Jakobs, AT, § 6/45, fundamentada en el hecho de conexión del órgano como apunta acertadamente
Schünemann, Responsabilidad, p. 7. Por ello, resultará normal que a lo largo
del análisis de los conceptos de culpabilidad basados en mayor o menor medida
en un hecho de conexión dicha crítica vuelva a resurgir. Ello se muestra con especial claridad e importancia con respecto a la conocida sentencia del Tribunal
Federal alemán en el caso “Bertelsmann-Lesering” [vid. BverfGE 20, pp. 323 ss, 331
s.]. Aquí el alto tribunal alemán sostuvo que resultaba legítimo imputar la culpabilidad del órgano a la persona jurídica y que, en consecuencia, la culpabilidad
de la persona jurídica era la culpabilidad el órgano. La crítica de Jakobs conllevaría
que los miembros del órgano de dicha empresa no pudieran ser imputados ya
122
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
Sin embargo, como él mismo indica282, esta crítica no afecta a aquellas
construcciones de la culpabilidad empresarial que no parten de la
culpabilidad del órgano, sino que se centran en la propia organización empresarial. Por lo tanto, la concepción aquí desarrollada,
en tanto que no construye la culpabilidad empresarial sobre la base
de la culpabilidad del órgano, no se ve expuesta a esta crítica. Sin
embargo, se va a aprovechar la ocasión para mostrar cómo se compatibiliza la lógica de la imputación / desimputación con un “genuino”
concepto de culpabilidad empresarial283.
(4). No obstante, antes de proceder a la réplica de esta argumentación Jakobs, debe advertirse que dicha crítica incide con especial
virulencia en los modelos de responsabilidad penal de la empresa construidos sobre la base del denominado hecho de conexión
(Anknüpfungtat). Es decir, aquellos que toman como fundamento
una serie de hechos individuales que, en virtud de ciertos presupuestos, son imputados a la empresa como propios. En lo que al ámbito
concreto de esta investigación se refiere, esta crítica afecta especialmente a los conceptos de culpabilidad por defecto de organización
u organización defectuosa en sus diversas variantes284. Por tanto, el
concepto de culpabilidad empresarial que aquí se desarrollará no
estará basado en dichos institutos.
§ II. 2.1. P rimera réplica :
¿R esponsabilidad alternativa / subsidiaria ?
(1). En efecto, como contestación a la crítica de la imputación / desimputación, debe traerse a colación, en primer lugar, la
existencia de ciertos modelos de responsabilidad “alternativa” o “subsidiaria”. En el ámbito del Derecho penal empresarial ha sido Alwart
quien ha dedicado mayor atención a la fundamentación –y propoque la culpabilidad –y por tanto la responsabilidad– de dicho órgano había sido
“transferida” a la propia persona jurídica, única persona responsable [vid. sólo
las críticas a dicha sentencia de Lampe, ZStW 106 (1994), p. 728 y Schünemann,
Unternehmenskriminalität, pp. 232 ss.]. En este sentido, esta crítica se muestra especialmente adecuada para desaconsejar la configuración de un Derecho penal empresarial
sobre la base de una culpabilidad transferida de órgano a empresa.
282 Vid. Jakobs, Strafbarkeit, p. 567, nota 35.
Se ha utilizado aquí la terminología que emplea el propio Jakobs,
Strafbarkeit, p. 570: “culpabilidad genuina de la persona jurídica” (sin subrayado
en el original).
284 Vid. Infra § III.4.
283 123
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sición legislativa– del modelo de responsabilidad alternativa / subsidiaria285. Dicho en pocas palabras, se trata de imputar el delito a la
empresa cuando no pueda hacerse responsable a ningún miembro
de ésta. La argumentación, que en principio parece dominada por
un pragmatismo absoluto, en realidad posee una fundamentación
más solida que a continuación se detalla286.
Alwart parte del hecho de que no se puede introducir una legislación cualquiera en esta materia, sino que debe analizarse la gramática profunda del Derecho penal para poder determinar si y cómo
puede realizarse un Derecho penal empresarial287. De esta manera,
Alwart constata la irrupción de un nuevo ámbito de criminalidad
que denomina “mesocriminalidad”288, caracterizado por ir en contra
del bien común y por un comportamiento que ambiciona la maximización de beneficios en el seno de las empresas. En consecuencia, los actores que, en este ámbito, entran en consideración son el
individuo, la empresa económica o ambos. Consecuentemente, la
suposición de que la responsabilidad obligatoriamente tiene que terminar siempre en el individuo es demasiado simplista289. Para hacer
285 En un primer momento Schünemann, Unternehmenskriminalität,
pp. 236 ss., 254 ss. abraza esta concepción, pero posteriormente cambia de posición porque “no reflexioné de un modo suficientemente consecuente sobre (...)
el problema, irresoluble con un teórico perfeccionamiento de los instrumentos
de imputación, de una eventual ‘actitud criminal colectiva’” [Schünemann,
Personas jurídicas, p. 579]. Se dio cuenta de que la mera punición de personas
físicas no afectaba eficazmente a dicha actitud criminal colectiva y subsistía un
déficit político-criminal.
286 Resulta obligado señalar que el modelo de subsidiariedad no se erige
como una mera construcción teórica sin visos de aplicación práctica. Prueba de
ello es que, como se ha indicado, ha sido introducido en la última reforma del
Código penal suizo [Vid. sobre ello en profundidad Heine, ZStrR 121 (2003),
pp. 30 ss. y los artículos 100 quarter y 100 quinquies de dicho texto legal].
287 Alwart se queja reiteradamente de que se ha reflexionado muy poco sobre la relación entre la imputación personal y la imputación colectiva [Alwart,
ZStW 105 (1993), pp. 754 s.; Íd., Unternehmensethik, p. 80; Íd., Basis, pp. 146 ss.;
Íd., Zurechnen, p. 9]. Acentúa especialmente que “las bases de una responsabilidad penal de entes colectivos no puede ser establecida de manera casual”.
288 Vid. Alwart, Zurechnen, 24 ss.; Íd., Unternehmensethik, pp. 82 ss. Dicho
ámbito se encontraría a caballo entre la “microcriminalidad” y la “macrocriminalidad” [Íd., Zurechnen, pp. 21 ss.; Íd., Unternehmensethik, pp. 77 ss.]. Los
sujetos de la primera son los individuos, mientras que la segunda está constituida por factores sociales indefinidos (principalmente relaciones entre Estado
y sociedad).
289 Alwart, Unternehmensethik, p. 82.
124
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
frente a la mesocriminalidad existen dos modelos de responsabilidad
básicos: el modelo alternativo y el modelo disjuntivo. La pregunta es
¿cuál debe escoger el Derecho penal?
(2). Pues bien, el modelo a escoger tiene que ser el que se corresponda con la gramática del Derecho penal y, con esto en mente,
Alwart traza una línea divisoria entre el Derecho de contravenciones y el Derecho penal, dado que responden a gramáticas diferentes.
En efecto, para este autor la lógica de la pena señala que la “carga”
(Belastung) al colectivo obligatoriamente tiene como consecuencia
la “descarga” (Entlastung) del individuo (y viceversa)290. Desde esta
perspectiva, no sería en absoluto plausible tomar en consideración,
frente al actor colectivo responsable, meras sanciones y no imponer, como ocurre con la persona natural, auténticas penas. Conviene resaltar esta distinción de gramáticas que realiza Alwart, dado
que acertadamente señala cómo los modelos de Derecho civil (§ 31
BGB) y Derecho de contravenciones (§ 30 OWiG) están basados
en modelos accesorios cuya traslación al ámbito del Derecho penal
contradice la “hermeneútica de la imputación” (Zurechnungshermeneutik) del Derecho penal291. El modelo válido en Derecho penal,
por tanto, no puede depender de la infracción de una norma por
parte de un individuo concreto292. Por todo ello se decanta claramente por un modelo alternativo o subsidario de responsabilidad
penal empresarial.
Ello, sin embargo, no debe llevar a la conclusión de que se relega al Derecho penal individual a un segundo plano –o siquiera a
un plano equitativo. Más bien todo lo contrario. En efecto, Alwart
señala con rotunda claridad que el punto de partida tiene que ser
el Derecho penal individual; únicamente cuando dicho modelo falla– es decir, cuando básicamente no se puede realizar una imputación a una persona individual en el seno de la empresa –es cuando
entra en juego su concepción del “autor por encima del autor” (Täter
290 Claramente en Alwart, ZStW 105 (1993), p. 757. En este sentido,
Alwart entiende que, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento jurídico, imputación y responsabilidad son dos caras de la misma
medalla [lo cual desarrolla extensamente en Íd., Zurechnen, pp. 9 ss.].
291 Tajante Alwart, ZStW 105 (1993), pp. 765 s., pronunciándose expresamente en contra de trasladar al ámbito nuclear del Derecho penal cualquier
modelo de responsabilidad accesoria (§ 30 OWiG) del Derecho penal contravencional.
292 En definitiva, el modelo accesorio consiste en una responsabilidad mediata del mesosujeto [Alwart, Unternehmensethik, p. 83], mientras que en
Derecho penal debe tratarse de una responsabilidad directa.
125
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
über den Täter 293) y la consiguiente responsabilidad subsidiaria de
la empresa294. Dicho modelo se basa en la “clásica” materia de los
delitos de peligro común295, la cual se conecta ulteriormente con la
imposibilidad de atribuir a una persona física el hecho delictivo por
motivos imputables a la empresa296. Una vez expuestas las principales
tesis de Alwart, interesa señalar, como primera cuestión, los puntos
manifestados por este autor con los que se está de acuerdo –y en cierta medida irán apareciendo en la concepción aquí defendida– y, por
otro lado, como segunda cuestión, llamar la atención sobre un aspecto
especialmente criticable de su construcción.
(4). En relación con la primera cuestión, resulta fundamental, en
primer lugar, que la gramática propia del Derecho penal no se basa
293 Concepción que le lleva a pasar de un autor empresarial
(Unternehmenstäter) a una empresa como autor (Täterunternehmen) [Vid. Alwart,
ZStW 105 (1993), pp. 754 ss., 770.].
294 Alwart, Unternehmensethik, pp. 82 s. señala con claridad que con
el modelo alternativo, “responde o bien el microsujeto [el individuo] o bien el
mesosujeto [la empresa]. No tiene cabida el supuesto en que ninguno de los
dos no responde jurídico-penalmente”. En realidad se trata de dos niveles: en
el primero se encuentra el Derecho penal individual y en el segundo nivel el
Derecho penal empresarial.
295 Vid. claramente Alwart, Unternehmensethik, p. 87, tesis d). En general
considera que la criminalidad empresarial es lesiva socialmente en los supuestos
en los que desemboca en puestas en peligro comunes y daños medioambientales
[Alwart, Unternehmensethik, p. 79].
296 La propuesta legislativa de Alwart [Íd., ZStW 105 (1993), pp. 769 s.]
refleja estos extremos claramente:
“Puesta en peligro por parte de la empresa.
1. Si, a tenor de las circunstancias, debe imputarse a una empresa la creación de un peligro global o el perjuicio de otros intereses importantes, y, por
motivos que competen a la empresa, no se puede comprobar la existencia de un
hecho punible que cause el peligro o lesione dichos intereses, o si dichos motivos no pueden excluirse, entonces se considerará que la empresa es culpable
de la puesta en peligro global. La condena deberá ser publicada.
2. Lo mismo resulta válido si los hechos penales pueden comprobarse,
pero la responsabilidad de la empresa por ello no parece eliminada o no parece
reducirse considerablemente”.
Por lo demás, el Código penal suizo recoge una regulación similar en su
artículo 100 quarter:
“1. Cuando en una empresa se comete un delito o una falta en el desempeño de labores comerciales en el marco del objetivo empresarial y no se puede
imputar este hecho a ninguna persona física debido a la organización defectuosa de la empresa, entonces se imputa el delito o falta a la empresa. En este caso
se castiga a la empresa con una multa de hasta cinco millones de francos”.
126
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
en la idea de la representación, por lo que la configuración de un
Derecho penal empresarial no puede descansar sobre ésta. Esta circunstancia tiene especial relevancia para prohibir que se traslade
al ámbito del Derecho penal las construcciones del Derecho civil o
administrativo sancionador. En segundo lugar, la idea conducente es
visualizar, en una determinada configuración y vigencia del colectivo, una superación del riesgo permitido merecedora de sanción297.
En tercer lugar, su fundamento en el autor por encima del autor se
corresponde en realidad con un modelo dogmático de omisión impropia basado en la competencia del superior298. En cuarto lugar,
apunta acertadamente que el modelo recogido en las Directrices estadounidenses para dictar sentencias contra las organizaciones es el
más evolucionado hasta la fecha299. En quinto lugar, y estrechamente
vinculado con lo anterior, apunta acertadamente la idoneidad de
modelos de conducción indirecta (indirecte Steuerung) de la empresa;
es decir, aquellos que apelan a la racionalidad del mesosujeto300.
(5). Referido a la segunda cuestión, con lo que no se puede estar
de acuerdo es que la concepción de Alwart parece defender que
siempre tiene que responder alguien, ya sea individuo o empresa301.
La responsabilidad penal empresarial no puede fundamentarse en
una responsabilidad por el resultado302, sino que la exigencia de una
culpabilidad de la propia empresa conlleva la responsabilidad “personal”. No obstante, incluso en la argumentación de Alwart existen
ciertos elementos que parecen apuntar en esta misma dirección. En
efecto, como se deduce de la formulación de su propuesta legislativa,
Alwart exige que para declarar culpable a la empresa, ésta debe ser
responsable de los motivos por los cuales no se ha podido realizar la imputación a nivel individual, o si éstos no se pueden excluir 303. Es decir, parece
297 Literalmente Alwart, ZStW 105 (1993), p. 769.
Vid. también Infra § V. 3.4.
299 Alwart, Basis, pp. 146 s.; vid también Íd., Unternehmensethik,
pp. 85 ss.
300 Alwart, Unternehmensethik, p. 86. Conviene poner de relieve ya aquí
que la conducción indirecta es la única posible cuando se trata de sistemas
autopoiéticos –ya sean sistemas psíquicos (individuos) o sistemas organizativos
(empresas). Esta circunstancia es la que precisamente no tiene en cuenta
Schünemann en su crítica a la posibilidad de construir una “genuina”
culpabilidad empresarial [vid. Infra § II. 4.2.1] Vid. ahora la correcta reflexión
de Bottke, wistra 1997, p. 251 con nota 94.
301 Vid. Alwart, Unternehmensethik, pp. 82 s.
302 Vid. también en este sentido García Cavero, PG, p. 675.
303 Vid. Alwart, ZStW 105 (1993), p. 769.
298 127
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
que, en última instancia, no siempre que no pueda llevarse a cabo
dicha imputación a nivel individual responde automáticamente la
empresa, sino sólo cuando la misma no ha sido posible por motivos
por los que debe responder la empresa. Sin embargo, las dificultades
que lastran adoptar como punto de partida declarado un modelo de
responsabilidad “subsidiaria”, así como la interpretación un tanto
contradictoria que supondría contraponer a la subsidiariedad un
criterio de imputación personal, conllevan que no pueda asumirse
el modelo propuesto por Alwart.
§ II. 2.2. Segunda réplica :
la acción de la persona física como “expresión de sentido”
simultánea de la persona jurídica
(1). Acaba de mostrarse cómo un modelo de responsabilidad alternativa / subsidiaria podría superar, en principio, el contenido de
esta primera crítica de Jakobs. Sin embargo, no es necesario recurrir
a modelos alternativos de responsabilidad para no verse afectado
por esta crítica, puesto que no son éstos los únicos que permiten
construir una culpabilidad empresarial sin tener que recurrir a la
culpabilidad del órgano. De hecho, si se busca un fundamento de la
culpabilidad empresarial que no consista en imputar a la empresa la
culpabilidad de su órgano, la teoría jurídico-penal de Jakobs –más
concretamente, su teoría de la codelincuencia304– proporciona un
entendimiento sumamente interesante de cómo relacionar 305 la culpabilidad de la persona física con la culpabilidad de la persona jurídica306. Expresado con una terminología que parece ir incorporándose
304 Vid. principalmente Jakobs, GA 1996, pp. 253 ss.; Íd., Participación,
pp. 619 ss.; Íd., Beteiligung, pp. 561 ss. y las referencias allí contenidas a sus
discípulos.
305 Claramente a favor de configurar una “dogmática de los delitos con
coactuación de la persona jurídica”: Bustos Ramírez, Perspectivas actuales,
p. 221; más desarrollado en Íd., Personas jurídicas, pp. 22 ss. De igual manera,
ciertos autores que no comparten la opinión aquí sostenida de una verdadera culpabilidad empresarial, no obstante, señalan que para la imposición de
las consecuencias accesorias a la empresa se “requiere la constatación de una
“participación” de la estructura de la empresa (al menos por una organización
defectuosa) en la propia realización del hecho” [Silva Sánchez, Medio ambiente,
p. 143 y en sentido parecido Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 173 s.].
306 Otra opción teórica, que parece haber pasado bastante desapercibida
hasta el momento, pudiera abrirse de la mano de la aplicación de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización al ámbito de las relaciones entre
128
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
en el acervo del Derecho penal empresarial, permite entender cómo
el delito puede considerarse una expresión de sentido conjunta de
persona física y persona jurídica307.
(2). En este sentido, conviene destacar que, en el seno de la
concepción normativo-funcionalista, la mera ejecución del hecho en
la participación no tiene, per se, relevancia alguna308. Por tanto, “el
partícipe responde jurídico-penalmente porque la ejecución es, a
persona física y jurídica. En efecto, la aplicación de la autoría mediata stricto
sensu al caso de la empresa conllevaría que la persona física –ejecutor inmediato– carecería de responsabilidad. Por ello, parece que, si no quiere excluirse
de responsabilidad a la persona física, únicamente resulta plausible una teoría
de la autoría mediata donde se permita la asunción de responsabilidad tanto
por parte del autor mediato –persona jurídica– como del inmediato –persona
física–. En este sentido, la única posibilidad que permiten las construcciones
dogmáticas hasta la fecha viene dada por el dominio de la organización [vid.,
en la literatura española reciente los análisis de Bolea Bardón, Autoría mediata,
pp. 388 ss.; Gómez-Jara Díez, CPC 2006; Marín de Espinosa Ceballos, Criminalidad de empresa, pp. 57 ss.; Meini, Responsabilidad, pp. 153 ss.; Núñez Castaño,
Responsabilidad, pp. 177 ss.]. Si bien dicha construcción ha sido criticada para
el caso del Derecho penal individual lo cierto es que pudiera plantearse su aplicación en el ámbito del Derecho penal empresarial. De esta manera la persona
jurídica respondería en virtud de su dominio de la organización (Organisationsherrschaft) mientras que la persona física en virtud de su dominio del hecho
(Tatherrschaft). En principio Heine, Modelle, pp. 146 s. aplica esta solución para
determinar las relaciones de autoría entre matriz y filial.
307 Sobre la acción jurídico-penal como expresión de sentido vid. por todos
Jakobs, Estudios, pp. 101 ss.; haciendo uso de esta denominación en el Derecho
penal empresarial Dannecker, GA 2001, p. 111: “Tanto el comportamiento de
una persona física como también el comportamiento de una asociación representa el comportamiento de un sistema que puede comprenderse como una
expresión de sentido”; Rogall, KK, § 30/10: “En ambos casos [sc. en el de la
persona física y en el de la persona jurídica] existe un comportamiento sistémico que puede ser comprendido como una expresión de sentido”. Vid. también
Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 333: “Si se parte de que desde el
Derecho se atribuye a las personas jurídicas la condición de ‘centros de imputación’ podría afirmarse, coherentemente, que sus hechos constituyen, en cuanto
tales, expresiones de sentido”; Zugaldía Espinar, Requisitos sustantivos, p. 901
“las personas jurídicas (...) pueden realizar ‘acciones’ (...) que ‘se expresan’ a
través de las acciones de sus órganos y representantes, pero que son –al mismo
tiempo– ‘acciones de la persona jurídica’”. Ya en Busch, Grundfragen, p. 185
puede encontrarse la concepción de que el delito cometido por la persona física
es expresión del espíritu normativo de la asociación.
308 Vid. Jakobs, Participación, pp. 623 ss.
129
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
causa del reparto de trabajo vinculante, también la suya”309 –v.gr. la
ejecución de la persona física sería también la ejecución de la persona
jurídica. Es decir, no existe la imputación de una ejecución ajena,
sino que la mera ejecución– desde el punto de vista naturalista –por
parte del último, constituye asimismo– desde el punto de vista normativo –una ejecución del partícipe310. Así, el interviniente antes
de la ejecución –empresa– configura el marco y el ejecutor –persona
física– lo rellena. Lo que derive de ello es la realización concreta
del tipo, compuesta de marco y relleno, siendo el relleno del marco
precisamente la ejecución del hecho, que se ajusta al marco y que
por ello es también ejecución de aquél que ha configurado el marco311. Por tanto, las cuestiones determinantes serían en qué medida
la persona que interviene en la fase previa determina el marco de
la ejecución y, con ello, la ejecución misma, y qué margen de configuración permite aún el marco fijado por la persona que interviene
previamente312. Y es que, en definitiva, el que ejecuta “exterioriza con
su ejecución –le sea esto a él conocido o no– no sólo su propio sentido
delictivo en la densidad por él “pretendida”, sino también el sentido
de todo aquél que está suficientemente involucrado en la historia previa
debido a que se ha organizado para la ejecución”, no tratándose en
ningún caso de responsabilidad por la culpabilidad ajena y sí por la
culpabilidad propia313.
309 Jakobs, Participación, p. 627. Es decir, que resulta posible afirmar que
“la ejecución [sc. por parte de la persona física] es también en un sentido (...)
también su propia ejecución [sc. la de la persona jurídica]” [Jakobs, GA 1996,
p. 257].
310 Vid. Jakobs, GA 1996, pp. 253 ss., 257 ss.
311 Vid. Jakobs, Participación, p. 629; Íd., GA 1996, pp. 258 s., 263 ss. En
definitiva, “un comportamiento es accesorio cuando encaja (paßt) con una ejecución y, de esta manera, proporciona un fundamento para imputarle la ejecución realizada por otro”. En estas palabras puede apreciarse con facilidad
la compatiblidad conceptual que brinda esta concepción con la organización
empresarial.
312 Vid. Jakobs, Participación, p. 630; Íd., Beteiligung, pp. 565 s. Y es que,
como señala Jakobs, GA 1996, p. 260, la ejecución del autor es también la ejecución del partícipe de tal manera que “sólo hay un hecho, aun cuando sea propio
de varias personas”. En definitiva, hay un hecho propio de varias personas. Debe
tenerse igualmente en cuenta que dichas configuraciones no se determinan
subjetivamente sino objetivamente: Es decir, “la competencia objetiva con respecto a una configuración del mundo que supera el riesgo permitido es lo que
hace que el comportamiento del ejecutor sea también propio del partícipe en
el estadio previo a la ejecución” [Jakobs, GA 1996, p. 266].
313 Jakobs, GA 1996, p. 268.
130
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
(3). Por lo tanto, la cuestión decisiva consiste en determinar cómo
la empresa puede configurar el marco previo a la ejecución de la persona
física. En efecto, es aquí, en la configuración del marco previo a la ejecución, donde se debe buscar el fundamento de la culpabilidad empresarial en el ámbito de la codelincuencia con la persona física314.
En este sentido, tanto desde la perspectiva aquí adoptada como
desde la posición de otros autores, dicha cuestión debe responderse afirmativamente en tanto que la empresa posee una competencia
organizativa en virtud de su capacidad autoorganizativa 315. En efecto, la
empresa posee la capacidad de configurar su ámbito de organización
y en virtud de ello se le atribuye cierta competencia sobre el mismo.
De esta manera, una vez que se localiza un fundamento autónomo
de la responsabilidad de la empresa, es decir, un fundamento que
no viene construido sobre la base de la culpabilidad del órgano,
entonces se abre claramente la posibilidad de relacionar las res314 Este planteamiento, en realidad, puede encontrarse en ciertas
argumentaciones respecto de la culpabilidad empresarial de algunos autores
que, en el intento de incorporar la especial dimensión temporal que surge en este
ámbito, llevan a cabo una ordenación teórico-penal del problema con la que
no se puede coincidir. Así, en primer lugar, este es el caso de la culpabilidad
antecedente (Vorverschulden) planteada por Tiedemann, NJW 1988, pp. 1172 s.
[en parte también Brender, Verbandstäterschaft, pp. 108 ss.], la cual, en el seno
de la teoría aquí defendida, no debe relacionarse con la actio libera in causa,
sino precisamente con la configuración del marco previo a la ejecución. En
segundo lugar, éste es también el caso de los conceptos de culpabilidad por el
mal carácter empresarial de Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 732 s. y de culpabilidad
por la conducción de la actividad empresarial de Heine, Strafrechtliche
Verantwortlichkeit, pp. 261 ss., los cuales, de nuevo desde la concepción jurídicopenal aquí defendida, no deben vincularse con expedientes tan controvertidos
en Derecho penal como son la culpabilidad por el carácter o la culpabilidad por
la conducción de vida, sino que precisamente son indicativos de la configuración
previa –organizativo-empresarial– del marco de la ejecución que, en última
instancia, llevan a cabo una/s persona/s física/s. En efecto, en el ámbito
empresarial, el tiempo de la configuración del marco previo es, desde el punto
de vista naturalístico, mayor que el tiempo de la estricta ejecución, no significando
ello, empero, que, desde el punto de vista normativo, se trate de una culpabilidad
por el carácter o la conducción de vida. El “hecho” –para respetar la culpabilidad
por el hecho– consiste en la configuración de un ámbito de organización propio
–siempre, claro está, respetando los límites de la tentativa y la consumación–, y de
ahí que la libertad desde este planteamiento teórico no se entienda como una
libertad de voluntad, libertad de decisión en un momento concreto, sino libertad
de (auto)organización, “libertad de autoadministrarse” [vid. ahora sólo Jakobs,
Estudios, p. 392, e Infra § V. 4.3.2.2].
315 Vid. Infra § V. 3.4.5.
131
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
ponsabilidades penales de persona física y jurídica. La cuestión, en
última instancia, radicará en determinar si la ejecución por parte de
la persona física es una expresión de sentido únicamente individual,
o si por el contrario está expresando también una falta de fidelidad
al Derecho por parte de la empresa debido a su configuración del
marco previo.
(4). No obstante, no puede abandonarse el ámbito de esta crítica
sin aprovechar la ocasión para realizar una objeción teórica general
que, desde el paradigma de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, se puede plantear contra aquellas críticas que, de una u
otra manera, parten de una concepción en la que la persona jurídica
está compuesta por personas físicas316. En efecto, desde la perspectiva
la teoría aquí abrazada, las organizaciones no están compuestas por
individuos, sino por comunicaciones317. En este sentido, las críticas y cuestiones que se plantean con base en una concepción de
todo / parte318 –sc. si se le imputa al todo (persona jurídica) no se le
puede imputar a la parte (persona física) y viceversa –no afectan a un
planteamiento teórico sistémico en tanto que éste no se corresponde
con una concepción holista319. Se trata de dos autopoiesis diferenciadas– la de la organización, por un lado, y la del individuo, por otro
316 Vid. en concreto, con respecto a Jakobs, la formulación de Orce, Personas jurídicas, p. 381: “la primera serie de dificultades (...) nace en realidad
de una concepción de la persona jurídica que no considera la posibilidad de
comprenderla como una autoorganización reconocida por el derecho”.
317 Vid. Luhmann, Organisation und Entscheidung, pp. 123 ss.; Íd., VerwArchiv
84 (1993), pp. 287 ss.; Baecker, Form, pp. 152 ss.; Íd., Posttheoretisches Management, pp. 156 ss.; Íd., Organisation als System, pp. 136 ss.; Íd., Organisation und
Management, pp. 152 ss.; Willke, Interventionstheorie, pp. 151 ss.; Teubner, DOXA
25 (2002), p. 536. Vid. en general Gómez-Jara Díez, Rev.Est.Crim. 20 (2005).
318 Son aquí de nombrar tanto por su número como por su contenido las
recientes reflexiones de Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 85 ss., llegando al extremo de señalar (en p. 87) que “la única solución coherente para los partidarios
de la culpabilidad de las personas colectivas” es que “los delitos cometidos por
órganos o representantes en contra de los intereses de la empresa deberían
quedar impunes como autolesiones o autopuestas en peligro cuando dichos
órganos o representantes se hayan servido de los defectos organizativos de la
empresa”. En este punto se ve claramente que este planteamiento parte del
error de considerar que la persona física es una parte –el brazo– de la persona
jurídica –el resto del cuerpo– de tal manera que si el brazo golpea al cuerpo lo
único que se produce es una autolesión impune. Si, por el contrario, se considera que la persona física no “forma parte” de la persona jurídica, entonces este
tipo de críticas no afectan a la concepción desarrollada.
319 Vid. extensamente ya Supra nota 72.
132
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
–de tal manera que no se excluyen mutuamente320. Por lo tanto, los
fundamentos últimos de la responsabilidad de ambos sistemas se
generan en esferas totalmente diferenciadas– lo cual no implica que
no se puedan relacionar entre sí como acaba de mostrarse.
§ II. 3. Culpabilidad jurídico-penal e identidad
de la persona
§ II. 3.1. Introducción
La vinculación existente entre el concepto de culpabilidad y el concepto de persona se puede observar claramente en una de las críticas que últimamente se está alzando con especial fuerza contra la
posibilidad de contruir una culpabilidad empresarial jurídico-penal.
Así, con diferentes acentos, las dos escuelas iusfilosóficas del panorama del Derecho penal de finales del siglo XX, el normativismo
funcionalista de Jakobs y el subjetivismo racionalista de Köhler321, se
han apoyado en la identidad de la persona como impedimento para
reconocer la culpabilidad de la empresa322. Por lo tanto, a continua320 Cuestión diferente sucede en el ámbito de las variantes biológicas de la
autopoiesis, en las cuales, según sus fundadores, la autopoiesis de un sistema
excluiría la del otro, de tal manera que éste sería alopoiético y no autopoiético
[vid. ahora sólo Kargl, ZfRSoz. 12 (1991), pp. 122 ss.]. Así, las recientes críticas
de Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 121 s. de que “el problema específico de la
culpabilidad de los entes colectivos es que están integrados a su vez por personas
culpables” o que “no parece que se pueda construir un sistema autónomo de
responsabilidad que esté integrado por otros sistemas autónomos de responsabilidad (sistemas psicofísicos)” (sin subrayado en el original), no afectan a
las propuestas de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos en tanto que,
desde la perspectiva de ésta, las organizaciones empresariales no están integradas por
sistemas psicofísicos.
321 Vid. ahora sólo el didáctivo ensayo de Kühl, Rechtsphilosophie, pp. 1 ss.
322 Vid. v. Freier, Verbandsstrafe, pp. 93, 115, 122; Jakobs, Strafbarkeit,
pp. 568 ss. [no obstante, merece la pena reproducir un pasaje mucho anterior
( Jakobs, Sociedad, pp. 75 s.), dado que ya se advierte el núcleo de la crítica: no
existe “ningún impedimiento para referirse al centro preferencial propio como
“yo” en el mismo sentido en el que el órgano directivo de una persona jurídica
pudiera hablar de “nosotros”: al igual que la persona jurídica no adquiere autoconciencia con tal forma de hablar, tampoco a través de tal “yo” se convierte
el centro preferencial en sujeto”; acudiendo a la carencia de un sustrato psicoespiritual Roxin, PG, § 8/55; Cerezo Mir, PG, p. 70; Pérez Manzano, AP 19952, n.m. 20; Rodríguez Mourullo, PG, p. 227; Silva Sánchez, Consecuencias
accesorias, pp. 331, 334. Siguiendo a Jakobs en esta argumentación Feijoo
Sánchez, Sanciones, pp. 84 ss.
133
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
ción se pasará a exponer el fundamento de esta crítica puesto que,
ciertamente, atañe al núcleo de la cuestión aquí debatida.
§ II. 3.2. ¿Necesidad de una autoconciencia
comunicativamente competente ?
(1). En el planteamiento de la teoría de Jakobs –al igual que en el
aquí sostenido– la culpabilidad consiste en un posicionamiento –o
mejor dicho, la imputación de un posicionamiento– con respecto a la
norma y dicho posicionamiento se produce en el plano de la comunicación. Sin embargo –y aquí se bifurcan los caminos– para Jakobs
la capacidad para poder efectuar dicho posicionamiento presupone la
imputación de una autoconciencia (Selbstbewusstsein) comunicativamente competente; más concretamente, una conciencia “que sea comunicativamente representada como capaz, que pueda aprehender
el significado de la norma y hacerla suya o desecharla”323. Desde esta
perspectiva, por tanto, dos son las alternativas que caben plantear:
la primera consiste en determinar si el órgano de la persona jurídica
puede “producir” para la persona jurídica esa autoconciencia comunicativamente competente324; la segunda, en determinar si la persona
jurídica puede mostrar una culpabilidad propia, independientemente de esa imputación de la autoconciencia de su órgano325.
(2). Respecto de la primera alternativa, Jakobs considera que,
aún admitiendo la posibilidad de que la autoconciencia del órgano
se imputara a la persona jurídica, surgiría de todas formas una “cadena de dificultades irresolubles”326. Lo que motivaría esas dificultades
insuperables es la diferencia existente entre los criterios de identidad de
personas naturales y de personas jurídicas. Así, remontándose a Locke, señala que el criterio de identidad específico de la persona física es la
conciencia327 y, por tanto, considera que un Derecho penal que fundamenta la culpabilidad en el lado comunicativo del comportamiento,
tiene que comprender los hechos penales como exteriorizaciones
de personas a las que se les adscribe una conciencia, no sólo en el
momento del hecho, sino en el momento del juicio y en el de la ejecución de la pena. Por el contrario, la persona jurídica determina su
identidad sobre la unidad de sus estatutos (Verfassung), por lo que es
una mera casualidad que el órgano que delinque siga siendo el mismo
323 Jakobs, Strafbarkeit, p. 568.
Jakobs, Strafbarkeit, pp. 568 ss.
325 Jakobs, Strafbarkeit, pp. 570 ss.
326 Jakobs, Strafbarkeit, p. 568.
327 Jakobs, Strafbarkeit, p. 569.
324 134
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
en el momento del juicio. No se produciría una identidad fundamentada en la conciencia, sino que, como mucho, se podría establecer
una conexión de la conciencia del primer órgano con la conciencia del órgano
sucesor a través de los estatutos. Pero esto no es suficiente: “saber que
hay que aparecer como responsable por la culpabilidad de otros es
diferente al conocimiento sobre la culpabilidad propia”328.
Si se analiza detenidamente la objeción planteada por Jakobs,
se observa que, sin perjuicio de lo cuestionable, no sólo del criterio
de identidad de la persona jurídico-penal esgrimido por Jakobs,
sino de la interpretación que hace del mismo329, ésta se basa en una
leve modificación del criterio rector de la primera crítica y, como
él mismo reconoce330, sólo es válida para aquellas concepciones de
la culpabilidad empresarial que se construyen sobre la base de la
culpabilidad del órgano. En efecto, sólo si se parte de que la identidad de la persona jurídica se construye mediante la atribución de la
conciencia del órgano, puede surgir una diferencia de identidad en
la persona jurídica en el momento del hecho, de la condena y de la
ejecución, ya que, en esos tres momentos, si el órgano cambiara, se le
estaría atribuyendo tres identidades diferentes a una misma persona
jurídica y la unidad de los tres no estaría suficientemente garantizada
mediante los estatutos. Sin embargo, la verdadera cuestión es, como
señala el propio Jakobs, “si la persona jurídica puede mostrar una
culpabilidad propia, independiente de la conciencia de sus órganos”331, que es precisamente la opción teórica aquí adoptada.
328 Jakobs, Strafbarkeit, p. 569. En un sentido similar señala Feijoo SánSanciones, p. 85 que “la mera referencia a la constitución de la personalidad jurídica o a los estatutos de la sociedad peca de formalidad y carece de
consistencia material para fundamentar la culpabilidad por un injusto”. Sin
embargo, no se explica por qué peca de formalidad y de inconsistencia material. De nuevo se plasma el prejuicio antropocéntrico al considerar que sólo la
conciencia aporta un fundamento material, y ello porque, en realidad, como
se indicará a continuación, se considera implícitamente que la conciencia está
dotada de una mayor autorreferencialidad que la comunicación. Es decir, no
se fundamenta por qué las autodescripciones de identidad que puede llevar a
cabo una empresa –siendo los estatutos sólo una de las formas en las que éstas
se pueden efectuar– son “menos materiales” que las de la conciencia. Si se parte
del carácter autorreferencial tanto de la conciencia como de la comunicación
la supuesta primacía de la conciencia, en la que estos autores basan su crítica,
desaparece [vid. en sentido similar Orce, Personas jurídicas, p. 376].
329 Vid. ampliamente sobre estas cuestiones Orce, Personas jurídicas,
pp. 371 ss., 376, 378 ss., 383 ss.
330 Vid. Jakobs, Strafbarkeit, p. 567 nota 35.
331 Jakobs, Strafbarkeit, p. 570.
chez,
135
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(3). Para resolver esta cuestión, Jakobs trae a colación el concepto de “voluntad común” de v. Gierke. En consonancia con la misma,
señala Jakobs, sería la constitución interna de la propia persona
jurídica la que constituiría el déficit de fidelidad a la norma propio
de la persona jurídica, en definitiva, su propia culpabilidad332. Pues
bien, según Jakobs, a lo que en este caso se denominara “culpabilidad” sería algo distinto a lo que se entiende como culpabilidad de
una persona comunicativamente competente dotada de autoconciencia333. Y es que para Jakobs, probablemente debido a la influencia del idealismo alemán, la diferencia entre la persona natural y la
persona jurídica es que la persona natural se sabe a sí misma libre. De
esta manera, si bien reconoce que la persona jurídica puede tener
una vida propia (Eigenleben), dicha vida consiste en un mero “soportar” (Erleiden), dado que no puede ser reflejada por una autoconciencia
como posibilidad propia. En definitiva, el “espíritu” que pueda tener
la persona jurídica no es un espíritu autoconsciente que concibe su
existencia como su propia posibilidad y, en consecuencia, les “falta
el equipamiento suficiente para desempeñar el rol de autor”334. Esta
posición de Jakobs enlaza explícitamente con la argumentación sostenida por v. Freier, por lo que resulta conveniente hacer referencia
a la misma antes de proceder a rebatir los fundamentos de ambas.
No obstante, conviene ir adelantando ya que, desde el punto de vista
de la teoría de los sistemas autopoiéticos, tanto sistema psíquico –individuo– como sistema social –empresa– tienen idéntica vida propia –precisamente de ahí surge el concepto de autopoiesis– especialmente en lo
que a su capacidad de (auto)reflexión se refiere335. Desde esta perspectiva,
por tanto, la imputación de culpabilidad a un sistema autopoiético
332 Jakobs, Strafbarkeit, p. 570. No es de extrañar, por tanto, que Jakobs
manifieste con claridad que las personas jurídicas son personas jurídico-penales
“pasivas” y no personas “activas” [Íd., Strafbarkeit, p. 566]. Sobre la distinción
entre persona “activa” y “pasiva” vid. Infra § V. 3.3. in fine.
333 Jakobs, Strafbarkeit, pp. 570 s.
334 Jakobs, Strafbarkeit, p. 571 (Die Rolle eines Straftäters kann sie mangels hinreichender Ausstattung nicht spielen). Argumentación similar a la que se viene consignando puede encontrarse también en Suárez González, Personas jurídicas,
p. 846, quien basa en última instancia la culpabilidad en una concepción de la
persona “como un ser que conforme a su constitución sabe de sí misma, puede
determinar cursos causales de modo racional conforme a su propia voluntad,
y puede vivir en comunidad con otros. Capacidades todas éstas que en modo
alguno pueden predicarse de la persona jurídica”.
335 Vid. ahora sólo como texto introductorio a lo expuesto Infra § II. 3.4,
Luhmann, Soziologische Aufklärung VI, pp. 25 ss.; Íd., Essays on Self-reference, pp. 1 ss.
136
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
organizativo significaría lo mismo que la imputación de culpabilidad a
un sistema autopoiético psíquico.
§ II. 3.3. ¿Necesidad de un sujeto que refleje la norma ?
(1). El núcleo de la crítica de v. Freier consiste en afirmar que
los (sujetos) colectivos no son sujetos que puedan reflejar la norma (normreflektierende Subjekte), siendo estos últimos constituyentes
irrenunciables para la reposición de la vigencia real de la norma336.
Evidentemente, el alcance de esta crítica no puede percibirse si no
se tiene en cuenta la concepción del delito y de la pena que posee
este autor337. El injusto jurídico-penal se caracteriza como injusto
personal precisamente por una arrogación continuada de la vigencia
de la norma y por una perturbación de las relaciones pacíficas que
se produce a través de una voluntad que se refleja a sí misma338. Por
otro lado, partiendo de una concepción estrictamente retributiva de
la pena, señala que la pena funge como relación jurídica secundaria
de “recuperación” (Wiedergewinnung) de la vigencia del Derecho perdida, siendo el autor un elemento igualmente irrenunciable339. En
336 Hay que comenzar señalando que la crítica de v. Freier está siendo relativamente bien acogida en la dogmática alemana de los últimos tiempos. Por
supuesto, su maestro Köhler, AT, pp. 557 ss., 560 ss.; Íd., Imputación subjetiva,
pp. 89 s. argumenta en el mismo sentido. Entre otros, parecen remitirse a ella
últimamente Jakobs, Strafbarkeit, p. 571; Bosch, Organisationsverschulden, pp. 43
con nota 144 y concluyente en p. 80.
337 Dicha concepción coincide con el trasfondo idealista alemán (principalmente kantiano) que recorre toda la escuela de Köhler. Así, el Derecho se concibe como una coordinación recíproca, reforzada coercitivamente, de libertad
externa, la cual se fundamenta en el reconocimiento de la autonomía de sujetos
libres e iguales. Sólo a través de estos sujetos se produce la normatividad real, ya
que sólo ellos pueden orientar su reflexión hacia la autoconducción que lleva a
la creación espiritual de ordenamientos objetivos. En definitiva, son elementos
co-constitutivos para la configuración de relaciones jurídicas. Para v. Freier,
Verbandsstrafe, p. 179 la capacidad de ser destinatario de la norma constituyente
de la vigencia del Derecho no es idéntica a la capacidad abstracta de la persona
jurídica de ser destinataria de la norma.
338 v. Freier, Verbandsstrafe, p. 120. En el mismo sentido considera Köhler,
AT, p 562 que la persona jurídica “no es un sujeto que refleje la vigencia [sc.
de la norma] con un centro propio de autoorientación, que estuviera en condiciones de co-constituir la vigencia de la norma determinante para el Derecho
penal”. Se trata, en definitiva, de la capacidad destructiva de poder lesionar “el
Derecho como Derecho” –con clara referencia a Hegel, Philosophie des Rechts,
§ 95.
339 v. Freier, Verbandsstrafe, pp. 120 ss.
137
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
consecuencia tiene que darse una unidad entre la constitución de la
vigencia de la norma y la “competencia” para su destrucción, debiendo recaer ambas sobre el mismo destinatario penal: es la exigencia
del principio de identidad340. Precisamente en este punto surgen los
problemas con los entes colectivos ya que carecen de dicha unidad
constitutiva y constituyente.
(2). De las diferentes fundamentaciones que se han intentado
ofrecer para salvar esta crítica, v. Freier tiene en cuenta también la
vía de solución que aquí se propondrá en la tercera parte de este
trabajo. Es decir, la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. Más
aún, el propio autor reconoce que la teoría de los sistemas proporciona la fundamentación más adecuada para intentar describir la
capacidad delictiva de los sujetos colectivos341. Ahora bien, eso no
significa que, a su juicio, ello resulte válido. No, más bien al contrario, v. Freier lanza una crítica global contra dicha teoría, consistente
básicamente en sostener que ésta puede proporcionar una descripción adecuada, pero no una legitimación de esta cuestión. Así, las observaciones externas que sirven de base a la teoría de los sistemas no
toman en consideración, de manera inmanente, las cuestiones que
atañen a la vigencia de la norma y, por lo tanto, dicha teoría se muestra insuficiente342. Además, según v. Freier, ésta no logra, ni a través
de la teoría de la pena basada en ella (prevención general positiva),
ni a través de su teoría del actor colectivo, fundamentar la capacidad
constitutiva de reflejar la vigencia de la norma. Esta capacidad sólo
es propia de los seres humanos343.
§ II. 3.4. P rimera y única réplica :
autorreferencialidad de la conciencia vs.
autorreferencialidad de la comunicación
(1). Como se observa claramente en la argumentación de ambos
autores –así como en la de quienes se suman a este tipo de críticas–, el hilo conductor parte de unas cualidades especiales de la
(auto)conciencia cuya existencia en otro tipo de operaciones no es
investigada. En concreto, se presupone que sólo la (auto)conciencia
muestra una autorreferencialidad suficiente como para no depender
340 Vid. también Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 64 s.
Vid. v. Freier, Verbandsstrafe, p. 136.
342 Vid. v. Freier, Verbandsstrafe, p. 137. Parece compartir este diagnóstico en
el ámbito de la responsabilidad penal de la empresa Feijoo Sánchez, Sanciones,
pp. 127 ss. nota 36.
343 v. Freier, Verbandsstrafe, p. 140.
341 138
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
de ningún elemento externo (autonomía vs. heteronomía). En este
punto se muestra con toda su crudeza el “prejuicio antropocéntrico”
(anthropocentric bias)344 del Derecho penal tradicional. Quizá la diferencia fundamental entre ambos autores– o líneas de pensamiento
–se basa en que la postura de Jakobs sostiene que la (auto)conciencia
es objeto de imputación y que es precisamente esa imputación el presupuesto necesario para poder realizar ulteriores imputaciones jurídicopenales345. Para v. Freier dicha cualidad de la razón del ser humano
es una suerte de prius que en sí mismo constituye el presupuesto de
la imputación jurídico-penal.
Pues bien, desde la perspectiva aquí adoptada, esto es, desde la
teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, la crítica que puede
dirigirse contra ambos es que no tienen en cuenta otro tipo de operación
que muestra la misma autorreferencialidad que la conciencia. Ese otro tipo de
operación es la comunicación346. En efecto, si se parte, como así lo hace
dicha teoría, de un concepto autorreferencial de comunicación, entonces la conciencia deja de ocupar un lugar privilegiado frente a la
comunicación. Es decir, ambas, conciencia y comunicación, muestran
los mismos caracteres de recursividad y de reflexión347. De hecho, desde
344 Expresión acuñada por French, Am.Ph.Q.16 (1979), p. 214; vid. también
Laufer, Bus.Eth.J. 6 (1996), p. 311.
345 Conviene tener en cuenta que la introducción de la autoconciencia
como presupuesto de la imputación puede constituir un elemento sumamente
distorsionador en la teoría del propio Jakobs. Y es que como él mismo ha manifestado recientemente [Jakobs, Normativización, p. 23] “lo que resulta decisivo
para el concepto de culpabilidad, lo que es su contenido, se rige por el contexto
normativo, por la concreta estructura de lo social (..) y, en todo caso, no se rige
por el contexto de los hechos psíquicos” (sin subrayado en el original). En efecto,
todavía está por ver cómo puede poseer tanta importancia la imputación de
dicho elemento –llega a definir el límite de quién puede ser autor en Derecho
penal (¡!)– y tan poca el contenido del mismo –los conocimientos de la misma
no varían la imputación en innumerables casos [vid.. por ejemplo el conocido
caso de los conocimientos especiales en Jakobs, Imputación objetiva, pp. 136
ss.]. Sin embargo, debe reconocerse que el intento de reconciliación de estos
dos presupuestos se adivinaba ya en Jakobs, Sociedad, pp. 81 s., nota 70: “En mi
opinión, es exagerado contraponer como principio la persona constituida comunicativamente a la conciencia subjetiva”.
346 Incluso, a mayor abundamiento, puede sostenerse que la constatación
de la autorreferencialidad de la comunicación resulta más fácil que la de la
conciencia [vid. ahora sólo Luhmann, Soziologische Aufklärung VI, pp. 29 s.].
347 Vid. ahora sólo v. Foerster, Teoria Sociologica 2 (1993), pp. 61 ss.;
Luhmann, Teoria Sociologica 2 (1993), pp. 85 ss. Para una explicación más
detallada vid. Baecker, Wozu Systeme?, pp. 111 ss.; Luhmann, Soziale Systeme,
139
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
esta perspectiva, la autoconciencia no es sino la autoobservación
de un sistema psíquico, la cual no posee una posición privilegiada
–v.gr. una mayor autorreferencialidad– frente a las operaciones de
autoobservación / autodescripción que lleva a cabo la organización
empresarial348. En este sentido, la relevancia de la realización de
operaciones de autoobservación y autodescripción por parte de la
organización empresarial para la conformación de un verdadero “actor corporativo” (corporate actor) ha sido elaborada principalmente por
Gunther Teubner a lo largo de diferentes trabajos349. Así, la cualidad
emergente de un actor corporativo surge de la autodescripción en el seno del
propio sistema. Es precisamente la comunicación reflexiva en el sistema
de acción, la comunicación de su propia identidad y de su capacidad
de acción, la que constituye al actor corporativo como un artefacto
semántico350. Se trata, por tanto, de la autodescripción de un sistema
organizado social que produce una vinculación cíclica de la identidad del sistema con los elementos del sistema, ambos constituidos
autorreferencialmente351. Es decir, tanto sistema psíquico como sistema
organizativo son capaces de llevar a cabo determinadas autoobservaciones 352.
pp. 191 ss.; Íd., Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 21 ss.; Íd., Soziologische Aufklärung
VI, pp. 113 ss.; Nassehi, Kommunikationstheoretischen Grundlagen, pp. 21
ss. Por otro lado, el fundamento se encontraba ya en Merten, Kommunikation,
pp. 43 ss. Vid. además, Krippendorff, Delfin XIII (1990), pp. 52 ss. Ello tiene
como consecuencia que la conciencia no comunique. Sólo la comunicación
comunica, reza una de las más famosas afirmaciones de Luhmann [Íd.,
Soziologische Aufklärung VI, p. 114; cfr. no osbtante Kargl, Rechtstheorie 21 (1990),
pp. 371 ss.]. Por lo tanto, ni la conciencia del autor del delito comunica ni la
conciencia del juez comunica [vid. para el desarrollo de este argumento en
este contexto Orce, Personas jurídicas, pp. 372 ss.]. En la dogmática jurídicopenal hacen referencia a este concepto de comunicación, entre otros, Lesch,
Verbrechensbegriff, p. 211, nota 6; Hauschild, Positive Generalprävention, pp. 73 ss.;
Piña Rochefort, Sistema, § 25.
348 Vid. ya Gómez-Jara Díez, Unternehmen als Personen, pp. 14 s.; de acuerdo
Orce, Personas jurídicas, p. 376.
349 Vid. principalmente Teubner, Hyperzyklus, pp. 113 ss.; Íd, Am.J.Comp.
L. 36 (1988), p. 136; vid. también Willke, Grundlagen, pp. 167 ss.
350 Teubner, Am.J.Comp.L. 36 (1988), pp. 137 s.
351 Teubner, Am.J.Comp.L. 36 (1988), p. 140.
352 Vid. por todos Luhmann, Organisation und Entscheidung, p. 47 con
nota 27: en la ejecución de la autoobservación, la organización utiliza la identidad propia para poder incorporar nuevas determinaciones o abandonarlas.
Y ello ocurre de la misma manera que en la autoconciencia [vid. también Íd.,
Soziologische Aufklärung VI, pp. 25 ss.; Íd., Essays on Self-reference, pp. 1 ss.].
140
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
Y es que, en definitiva, tanto el ser humano 353 como la organización empresarial354 son sistemas autopoiéticos que construyen su propia identidad sobre
la base de sus propias operaciones autorreferenciales 355.
(2). Sin embargo, esta descripción de la situación sólo constituye
la “mitad” del problema356. Y ello debido a que la autorreferencialidad de la comunicación también está presente en el sistema jurídico357. En efecto, también el sistema jurídico es un sistema constituido
sobre la base de comunicaciones autorreferenciales. Por lo tanto, las
autoobservaciones y autodescripciones tanto de sistemas psíquicos
como sistemas organizativos son observadas y descritas a su vez por el
sistema jurídico. Tal y como señala Teubner, se produce una “observación externa de una autoobservación: el sistema jurídico observa,
utilizando sus propias conceptualizaciones, cómo el sistema social
organizativo se observa a sí mismo como una “colectividad” o cómo
es observada como tal por su entorno”358. En este sentido, el sistema
jurídico (re)construye sobre la base de sus propias observaciones
tanto a los sistemas psíquicos como a los organizativos, por lo que se
produce una reformulación de la atribución de “subjetividad” o “personalidad”359. En este sentido, Teubner / Zumbansen indican que los
sistemas sociales se comportan de una manera muy selectiva a la hora
de atribuir la subjetividad, exigiendo la existencia de indicadores
creíbles –“buenas razones”– de que tras la “máscara” de la persona, el
353 Vid. ahora sólo Luhmann, Soziologische Aufklärung VI, pp. 55 ss.; más ampliamente vid. Roth, Selbstorganisation, pp. 149 ss.; Íd., Gehirn, pp. 167 ss.
354 Vid. ahora sólo Luhmann, Organisation und Entscheidung, pp. 39 ss.
355 Vid. ahora sólo Willke, Grundlagen, pp. 175 ss.
356 O, como señala Willke, Grundlagen, p. 173 es sólo una cara de la moneda. Así, la autorreferencialidad que poseen ambos tipos de operación conlleva
que no se puedan “mezclar” entre sí, de tal manera que la comunicación no
tiene acceso al interior de un sistema psíquico compuesto por operaciones
de conciencia y, viceversa, que la conciencia no tenga acceso al interior de un
sistema social compuesto por operaciones comunicativas. Por lo tanto, en el
seno de un sistema social –como por ejemplo, el Derecho penal– la conciencia
no comunica, sino que sólo la comunicación comunica. Si eso es predicable de
las operaciones normales de conciencia, con mayor motivo la autoconciencia
no comunicará. Y es que, como el propio Jakobs, Sociedad, p. 16 advierte, “del
mismo modo que la conciencia sigue sus propias reglas, también lo hace la
comunicación”.
357 Vid. Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 394 ss.
358 Teubner, Am.J.Comp.L. 36 (1988), p. 140.
359 Para una total reconstrucción de la categoría jurídica de “sujeto” en el
ámbito de la teoría de los sistemas sociales vid v. Frey, Subjekt, pp. 31 s., 51 s., 53
ss., 65 ss., 94 ss. [para las organizaciones vid. pp. 66 ss., 106 ss.].
141
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sistema al cual se atribuye la subjetividad realiza operaciones autorreferenciales de cierta complejidad360. Lo importante a destacar aquí
es que, desde la perspectiva teórico-sistémica, dicha reformulación
permite sin mayores fricciones conceptuales atribuir la condición
de “persona” a las organizaciones empresariales cuando las mismas
realizan operaciones de autoobservación de cierta complejidad361.
(3). De esta manera, debiera quedar suficientemente claro que,
sin perjuicio de ulteriores críticas que se pueden alzar contra las
objeciones vertidas por Jakobs362, una vez que se abraza totalmente
la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, las objeciones planteadas por este autor pueden llegar a superarse. Ahora bien, conviene
poner de manifiesto tanto aquello que enseña la crítica de Jakobs de
manera explícita como de manera implícita; todo ello, claro, formulado en términos teórico-sistémicos. Explícitamente, Jakobs exige la
imputación de procesos de autoobservación por parte de los propios
sistemas autopoiéticos a los cuales el Derecho penal les atribuye la
condición de persona. Implícitamente, se está exigiendo que dichos
procesos de autorreferencialidad sean suficientemente complejos.
En efecto, tal y como se puede apreciar claramente en el caso de la
autoconciencia, para el Derecho penal individual no es suficiente
cualquier tipo de autoconciencia –autoobservación del sistema psíquico–, sino que debe estar dotada de la suficiente complejidad. De
igual manera, en el Derecho penal empresarial no será suficiente
cualquier tipo de autoobservación organizativa, sino que se exigirá
una complejidad suficiente363. Ello permite excluir del Derecho pe360 Teubner / Zumbansen, Rechtsverfremdungen, pp. 208 ss. Los sistemas
sociales por tanto, no atribuyen la condición de “persona” de manera aleatoria y
arbitraria, sino que, como se observa, se comportan de forma muy selectiva. En
efecto, debido a la autorreferencialidad, los sistemas sociales no tienen acceso a
la autorreferecialidad interna de los artefactos comunicativos, pero tienen que
generar las correspondientes estructuras para dichos artefactos. Por tanto, para
las empresas esto supone que pueden llegar a convertirse en personas en Derecho penal cuando el sistema jurídico-penal tiene buenas razones para creer en
su autorreferencialidad “sin poder verla”. También señala Willke, Grundlagen,
pp. 183 s. que el criterio de la capacidad de ser sujeto es el mismo que para la
identidad personal: la clausura operativa de una reproducción autorreferencial.
Por lo tanto, “una “identidad sistémica” o “corporativa”, para poder convertirse
en realidad, tiene que estar asegurada internamente y externamente adscrita”
(p. 184).
361 Vid. Teubner / Zumbansen, Rechtsverfremdungen, p. 209.
362 Vid. extensamente Orce, Personas jurídicas, pp. 367 ss.
363 Vid. extensamente Infra § V. 3.5 y Gómez-Jara Díez, Imputabilidad,
pp. 425 ss.
142
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
nal individual aquellos sistemas que todavía no poseen aquella autorreferencialidad y complejidad interna suficiente –menores– y va a
permitir igualmente excluir del Derecho penal empresarial aquéllas
empresas que todavía no tengan una autorreferencialidad y complejidad interna suficiente –sociedades pantalla, entre otras–. Es decir,
tal y como se verá más adelante, al igual que no todos los seres humanos tienen capacidad de culpabilidad, no todas las empresas poseen
dicha capacidad.
(4). Por lo que se refiere a v. Freier, éste parte de la posición
privilegiada de la razón y la conciencia del ser humano, construyendo sobre dichas premisas el edificio del mundo jurídico. En otras
palabras, se parte de una concepción filosófica y social basada en el
idealismo alemán de los siglos XVIII y XIX, alcanzándose un resultado coherente con el mismo. Sin embargo, uno se pregunta si, entre
otras cosas, la sociedad contemporánea puede describirse adecuadamente de la mano de dicha concepción. Y es que la crítica pierde
toda su fuerza al basarse en un planteamiento de la sociedad que no
se corresponde con el entendimiento de la sociedad moderna364. Más
aún, y estrechamente vinculado con ello, para responder al planteamiento de v. Freier se puede traer a colación la crítica que el propio
Jakobs ha planteado contra toda la escuela iusfilosófica en la que se
encuadra v. Freier. Así, Jakobs señala que “la conciencia es (...) algo
diferente para cada uno. Si las conciencias han de ponerse en relación, entonces debe pensarse en un sistema que las vincule. Ahora
bien, en ese sistema no se mostrarán las conciencias como tales; éstas
sólo se manifiestan en la autoconciencia. En el referido sistema de
vinculación, las conciencias, si aparecen, han de ser reconstruidas
por el contrario como prestación del sistema, de modo que es la sociedad, la comunicación, la que genera las personas”365. Se entiende aquí
que las palabras del propio Jakobs son suficientemente elocuentes
como para añadir nada más sobre el asunto.
364 De hecho, parece que uno de los mayores problemas de esta escuela
es que se basan más en una concepción de cómo debe ser la sociedad que en la
configuración actual de la sociedad moderna. El problema se agudiza cuando,
además, como referencia del deber ser social toman a una sociedad alemana de
la Ilustración que se asentaba sobre unos pilares respecto del Estado y de otras
instituciones que en la actualidad se han modificado sustancialmente [vid. Infra
§§ V. 4.3.1.2.1 s.].
365 Citado según el resumen realizado por Silva Sánchez, Informe, p. 190
(sin subrayado en el original).
143
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
§ II. 4. Culpabilidad jurídico-penal
y destinatario de la norma
En principio, resulta básico señalar que sólo el destinatario de una
norma jurídico-penal puede infringirla. Sin embargo, es igualmente
cierto que sólo una norma determina quiénes son sus destinatarios.
Efectivamente, incurrir en argumentaciones circulares en este campo no es nada difícil y es que, con respecto a esta cuestión, el punto
de inflexión consiste en determinar si el legislador es autónomo
para determinar quiénes son los destinatarios de las normas jurídico-penales puesto que, como consecuencia de ello, se estará atribuyendo la capacidad de infringir dichas normas366. Una vez dicho
esto, los argumentos que, fundándose en la especial cualidad que
debe revestir el destinario jurídico-penal de una norma, afirman la
imposibilidad de fundamentar una culpabilidad empresarial jurídico-penal, pueden dividirse en dos vertientes que pasan a detallarse
a continuación.
§ II. 4.1. P rimera crítica : I mposibilidad de que la empresa
sea destinataria de la norma de conducta
(1). Resulta en este punto tanto imposible como inadecuado realizar
una exposición de la teoría de las normas367 y su actual relación con
366 Podría considerarse que la intención de Bacigalupo Saggese, Personas
jurídicas, pp. 363 ss. es precisamente la de ampliar el círculo de destinatarios de
las normas penales en virtud de una nueva concepción del sujeto de Derecho
penal que estaría pendiente de desarrollar; Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 137
nota 1 objeta que ello sólo es el punto de partida de la discusión. No obstante,
Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 18/27 [ya antes Baumann, Grundbegriffe,
p. 157] señalan que el legislador es muy dueño de determinar quién es el punto
final de la imputación
de un comportamiento jurídicamente relevante. El
mismo tono parece desprenderse de las manifestaciones del legislador suizo
señaladas Supra § I. 2.3. Cfr. sin embargo, en contra, recientemente, Bosch,
Organisationsverschulden, pp. 43 s. Por último debe señalarse la heterodoxa posición de Bottke, wistra 1997, p. 248 quien, desde una argumentación diferente
a los autores aquí mencionados, atribuye al legislador la competencia –incluso
la necesidad– de decidir si los colectivos son destinatarios de las por él denominadas normas de contacto [al respecto vid. Infra § II. 4.1.2].
367 Fundamental Binding, Normen, I, pp. 28 ss.; Íd., Handbuch, I, pp. 155,
162 ss. y su discusión con Thon, Rechtsnorm, pp. 7 ss. sobre el imperativo; Arm.
Kaufmann, Bindings Normentheorie, pp. 38 s., 48 s., 230 ss. Vid. también Phillips,
Normentheorie, pp. 317 ss. y la amplia exposición de Koriath, Grundlagen,
pp. 267 ss. En España vid. fundamentalmente Mir Puig, PG, § 2/1 ss., 5 ss. y su
posicionamiento más reciente en Íd., Normas, pp. 73 ss., 79 ss. Vid. también la
144
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
la teoría que parece haberle usurpado el puesto privilegiado que
ocupaba: la teoría de la expectativa normativa368. Para los efectos
que aquí interesan, baste con señalar que, básicamente, se reconoce
la existencia de dos tipos normas: (1) las normas de conducta369 y
(2) las normas de sanción. Tal y como reza el título de este apartado,
la primera crítica que plantea la dogmática tradicional consiste en
señalar que las personas jurídicas no pueden ser destinatarias de las
normas de conducta o determinación370. En última instancia, la base
de dicha crítica radica en el hecho de que la persona jurídica no
puede actuar por sí misma, es decir, no tiene capacidad de acción371.
Careciendo de la posibilidad de actuar, resulta imposible que pueda
cumplir con una norma de conducta, por lo que no puede considerarse que sea destinataria de la misma. En definitiva, siendo la capacidad de acción un presupuesto de la norma de conducta, la persona
jurídica no puede ser destinataria de tal norma al carecer de dicha
amplia exposición y toma de posición de Silva Sánchez, Aproximación, pp. 315 ss.
y Molina Fernández, Antijuricidad, pp. 616 ss. con abundantes referencias.
368 Sobre la relación entre ambas vid. el importante trabajo de Silva SánTeoría, pp. 559 ss. Al respecto resulta conveniente resaltar que la expectativa perdura al imperativo, de tal manera que cuando el imperativo ya
ha fracasado (el autor ya ha cometido el delito), la expectativa puede seguir
vigente, siempre y cuando sea representada como tal en la comunicación [vid.
Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, p. 59; vid también Peñaranda Ramos,
RPDJP 2 (2001), pp. 434 ss.; Silva Sánchez, Teoría, pp. 566 ss.]. Sobre la evolución del concepto de expectativa en la historia de las ideas vid. Sánchez-Vera
Gómez-Trelles, CPC 2000, pp. 391 ss.
369 Sobre las normas de conducta vid. por todos la reciente exposición
de Molina Fernández, Antijuricidad, pp. 407 ss., 536 ss. con abundantes referencias.
370 Schünemann, Plädoyer, p. 137; Íd., Legal Entities, p. 231; claramente
Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 131 ss.; Gracia Martín, Personas jurídicas, p. 63
ss.; cauto Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 331 “mi impresión es que
las personas jurídicas no pueden ser destinatarias de las [normas de determinación]”. Vid. también el matiz de Bottke, wistra 1997, p. 246 con notas 53 y
54. Cfr. no obstante Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 186 ss.; Schroth,
Unternehmen, pp. 4, 22; Jakobs, Strafbarkeit, p. 560 nota 7 señalando que si la
persona jurídica no pudiera infringir una concreta norma de comportamiento,
no sería portadora de derechos y deberes y, por tanto, no sería persona.
371 Gracia Martín, Personas jurídicas, p. 67. Sin embargo, incluso este
razonamiento tan evidente parece poder replantearse si en lugar de una capacidad de acción se observa la capacidad de autoorganización que poseen las
empresas [vid. Infra § V. 3.4].
chez,
145
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
capacidad. Ahora bien, contraargumentando esta tesis, Tiedemann
señalaba que las personas jurídicas sí son destinatarias de las normas
de conducta (tanto contravencionales como jurídico-penales) debido
a que pueden producir los efectos contenidos en la norma372. Para
ello, sin embargo, acude al siguiente expediente: “las acciones de las
personas físicas actuando para la empresa deben, pues, ser consideradas como las de la empresa373”. El problema que se presenta, objeta
la dogmática tradicional, es que si son las personas físicas las que,
en última instancia, llevan a cabo dichas acciones para la persona
jurídica, no es esta última la verdadera destinataria de la norma de
conducta, sino aquéllas374. Las personas jurídicas serían destinatarias
372 Tiedemann, NJW 1988, p. 1172; Íd., Personas jurídicas, pp. 36 ss.; en
sentido similar, Brender, Verbandstäterschaft, p. 4; Hirsch, ZStW 107 (1995),
p. 16; Ehrhardt, Unternehmensdelinquez, pp. 186 ss. (apoyándose más en la falta
de distinción entre Derecho penal y Derecho contravencional); en España Zugaldía Espinar, Personas jurídicas, p. 93; Íd., Medio ambiente, p. 236; Íd., PJ 46
(1997), p. 340; García Arán, Personas jurídicas, p. 329. En realidad este argumento no parece distar mucho del empleado por v. Liszt a principios de siglo.
Así, la formulación de Tiedemann de que “si la persona moral puede concluir
un contrato, p.ej., de compra-venta, ella es quien es sujeto de obligaciones que
se originan en esos contratos y ella es quien puede violar esas obligaciones”, se
asemeja extraordinariamente a la conocida frase de v. Liszt, Lehrbuch, § 28 I 2
nota 3 de que si una persona jurídica puede concluir contratos, puede entonces concluir contratos fraudulentos. Combatiendo este tipo de razonamientos,
Rodríguez Mourullo, PG, p. 227 ha señalado que “en verdad no es que la
persona jurídica “concluya” por sí misma contratos, sino que queda vinculada
por los contratos que celebran en su nombre las personas individuales que
actúan como órganos suyos” [muestra su acuerdo Gracia Martín, Personas
jurídicas, p. 42]. No obstante, cfr. Nino, Límites, pp. 412 ss. rebatiendo la lógica
inherente a estos argumentos [si bien él mismo en Íd., Límites, p. 418 negaba la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero por motivos axiológicos
y no lógico-teóricos].
373 Tiedemann, Personas jurídicas, p. 36. Cfr. Recientemente Athanassiou,
Strafbarkeit, p. 86.
374 Por la claridad de su formulación, se traen aquí a colación las reflexiones de Bacigalupo Zapater, Rev.F.Can. 89 (1994), p. 228: “La regulación de la
responsabilidad sancionatoria de las personas jurídicas en el derecho comunitario debería fijar con precisión qué grupos de personas son destinatarios de las
normas cuya infracción determina dicha responsabilidad colectiva”. Esta argumentación sería válida, en principio, sólo para un Derecho sancionador, pero
no para un Derecho penal en el que el destinatario de la norma es quien debe
recibir la pena por la defraudación de dicha norma. La solución pasa o bien por
reconocer que se trata de responsabilidad por el hecho ajeno –no coinciden
destinatario / defraudador de la norma y quien recibe la pena–, lo cual se armo-
146
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
de unas normas, sí; pero de normas de valoración y no de normas de
determinación. La posibilidad de considerar a las personas jurídicas
como destinatarias de las normas de valoración ha sido sostenida en
España, con diferentes concepciones, por Gracia Martín375 y por
Silva Sánchez376.
(2). En el caso de la persona jurídica, argumenta el primer autor, al igual que en el del bebé o el del inimputable, lo que existe
es un juicio de valor respecto de lo que “tiene que ser” –en el sentido de “müssen”– y no respecto de lo que “debe ser” –en el sentido
de “sollen”377–, de tal manera que siempre hay alguna otra persona
–siempre persona física– que está obligada a producir en lugar del
obligado la situación jurídicamente aprobada378. Y será esa persona
física la destinataria de la norma de conducta o determinación pues
sólo ella tiene una capacidad de acción “originaria”379. Es decir, si la
persona jurídica tiene que pagar impuestos, será en última instancia
la persona física que ostente la titularidad del órgano la que deba
pagar los impuestos.
Por su parte, Silva Sánchez entiende que las “directivas que
tratan de influir sobre la conducta de sus destinatarios mediante
argumentos de racionalidad instrumental y racionalidad valorativa,
presuponen personas naturales, dotadas de autoconciencia y libertad”380 y, dado que las personas jurídicas no poseen estos dos últimos presupuestos, no pueden ser destinatarias de las normas de
determinación. En definitiva, las personas jurídicas “no pueden ser
niza difícilmente con el principio de culpabilidad, o bien reconocer que no es
necesario construir la responsabilidad penal de la empresa sobre la calidad de
destinatario de la norma de persona/s física/s, lo cual se puede lograr partiendo
de que la propia empresa es destinataria de unas determinadas expectativas de
organización [Vid. Infra § II 4.2.2]. Cfr. no obstante los intentos de Brender,
Verbandstäterschaft, pp. 117 ss.; Dannecker, GA 2001, pp. 109 ss.; Papakiriakou,
Unternehmensstrafrecht, § 13 II; Schroth [Infra § III. 4.4.1] quienes, sin embargo,
terminan acudiendo tarde o temprano a la voluntad individual y, por lo tanto,
no superando el dilema planteado.
375 Vid. extensamente Gracia Martín, Personas jurídicas, pp. 65 ss.
Vid. Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, pp. 330 ss., 345 s.
377 Vid. sobre las normas de distribución Arm. Kaufmann, Bindings
Normentheorie, pp. 127 ss., 264 ss.; siguiéndole Gracia Martín, Actuar, I, pp. 297
ss., 410 ss.
378 Gracia Martín, Personas jurídicas, p. 67.
379 Gracia Martín, Personas jurídicas, p. 68.
380 Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 331.
376 147
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
destinatarias de directivas que presupongan la libertad de acción”381.
Ahora bien, Silva Sánchez considera que los “hechos” de la persona
jurídica sí pueden ser objeto de las normas de valoración penales que
subyacen a las normas de determinación y, en este sentido, pueden
ser hechos “antijurídicos, no pueden ser, en cambio, antinormativos,
en el sentido de expresar el actuar contra la norma de determinación
de un sujeto que podía actuar conforme a la misma”382.
(3). Pese a la coincidencia inical de ambos autores, a la hora de
calificar las consecuencias jurídicas que se derivan de dicha postura,
adoptan concepciones diferenciadas. En efecto, Gracia Martín entiende que las consecuencias jurídicas que recaen sobre la persona
jurídica no pueden tener el calificativo de “sanción” puesto que el
mismo está reservado para la infracción de normas de conducta383.
Silva Sánchez, sostiene, por el contrario, que dichas consecuencias
son medidas de seguridad fundamentadas en la infracción de una
norma jurídico-penal de valoración384. De la primera opción se deriva
el entendimiento de la persona jurídica como una cosa peligrosa sobre
la que se imponen una serie de consecuencias preventivo-reafirmativas de carácter coercitivo basadas en la “peligrosidad objetiva”385. De
381 Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 332. Vid. también Íd., Consecuencias accesorias, p. 334 señalando que “en la persona jurídica no se dan
los mínimos para afirmar la presencia de una acción”, remitiéndose a la crítica
de Köhler, retomada y ampliada por su discípulo v. Freier, de que la persona
jurídica “no es un sujeto que refleje la vigencia [sc. de la norma] con un centro
propio de autoorientación, que estuviera en condiciones de co-constituir la vigencia de la norma determinante para el Derecho penal” [Köhler, AT, p. 562;
ampliamente v. Freier, Verbandsstrafe, pp. 112 ss.].
382 Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 331. Más próximo a Silva
Sánchez que a Gracia Martín, Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 137 ss. con
nota 1, quien sin embargo rechaza la argumentación basada en las normas de
valoración [vid. Íd., Sanciones, p. 137 nota 1: “¿El toro que pilla al matador lesiona una norma jurídico-penal de valoración?”] y considera, más en el sentido de
Gracia Martín, que la empresa es un objeto peligroso. No obstante, entiende
que las consecuencias del art. 129 CP son medidas preventivo-especiales basadas
en la peligrosidad objetiva o instrumental de la agrupación.
383 Gracia Martín, Personas jurídicas, pp. 67, 71 ss.
384 Vid. Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, pp. 340 ss., 345 ss.
385 Vid. Gracia Martín, Personas jurídicas, pp. 70 ss. Ciertamente, la doctrina dominante considera que el fundamento de estas consecuencias lo constituye
la “peligrosidad objetiva” o “peligrosidad de la cosa”, concediéndoles empero,
a estas, el carácter de sanción con diferentes matices [vid. ya Bajo Fernández,
Derecho penal económico, pp. 118 s.; Bajo Fernández / Bacigalupo Saggese, Derecho penal económico, p. 152; Córdoba Roda, Notas, I, pp. 185 s.; Echarri Casi,
148
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
la segunda se deriva un entendimiento de la persona jurídica más
próximo a un sujeto peligroso –exactamente se trata de un “centro de
imputación de la frustración de expectativas y sujeto pasivo de las
consecuencias de la misma”386 –sobre el cual se imponen una serie
de medidas seguridad cuyo presupuesto consiste en la realización de
un hecho objetivamente antijurídico de carácter penal y su prognosis
de futuro en la probabilidad de realizar hechos objetivamente antijurídicos igualmente de carácter penal387. El posicionamiento de este
último autor se debe probablemente a su apoyo teórico en la teoría
de expectativa normativa a la hora de fundamentar la responsabilidad de la empresa. En efecto, partiendo de que las normas penales
son aquellas expectativas de conducta que, por su relevancia para la
identidad normativa de una determinada sociedad, son protegidas
mediante sanciones penales, concluye que “entonces resulta bastante
claro que puede estimarse que también las personas jurídicas, en
tanto que agentes económicos y sociales reales, son socialmente construidas como centros de imputación de la frustración de expectativas
normativas”388. En este sentido, la argumentación de Silva Sánchez
parece poder vincularse, con matices389, con la posición sostenida
Sanciones, pp. 59 s.; De la Fuente Honrubia, Consecuencias accesorias, pp. 118
ss.; Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 137 ss.; Fernández Teruelo, Consecuencias
accesorias, pp. 47 ss.; Jorge Barreiro, Sistema, p. 126; Íd., art. 129, p. 365;
Íd., AP 2000, p. 513; Mapelli Caffarena, RP 1 (1998), p. 53; Martínez-Buján
Pérez, PG, p. 231; Mir Puig, PG, § 7 / 58, 34/63; Octavio de Toledo y Ubieto / Huerta Tocildo, PG, pp. 63 s.; Rodríguez Mourullo, PG, pp. 230 s.; Íd.,
Directrices, p. 178; Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, p. 62; Íd.,
RP 1 (1998), p. 80].
386 Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 331. La consideración de
las personas jurídicas como centros de imputación aparece igualmente en Íd.,
Consecuencias accesorias, pp. 333, 347.
387 Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 345.
388 Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 331. No puede dejar se
señalarse que parece deducirse de la posición de Silva Sánchez una equiparación entre la expectativa normativa y la norma de valoración, ya que un poco
más adelante (p. 332) señala que “las personas jurídicas pueden aparecer como
“centros de imputación” de la defraudación de expectativas normativas o de la
lesión de normas de valoración”. Vid. no obstante, el intento de conciliación de
la norma como expectativa normativa con la norma como directivo de conducta
en Íd., Teoría, pp. 566 ss.
389 Los matices vienen dados por los dos requisitos exigidos por Silva Sánchez para las normas que fundamentan una verdadera culpabilidad jurídicopenal: autoconciencia y libertad de acción. No obstante, si la autoconciencia es
149
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
por Bottke respecto de la expectativa normativa y la organización
empresarial, que será analizada más adelante390.
§ II. 4.1.1. ¿Las empresas como destinatarias de la norma
de conducta? Perspectivas desde una concepción
“clásica” de las normas
(1). Ante esta situación, debe concederse que, desde una perspectiva que parta de la concepción “clásica” de la teoría de las normas,
resulta sumamente complicado poder afirmar la responsabilidad
penal de la persona jurídica. El intento más elaborado391 –aunque
sustituida por la capacidad de autoobservación [vid. Supra § II. 3.4] y la libertad
de acción por la libertad de organización [vid. Infra § V. 3.4 y § V. 4.3.2.2] se
abre la posibilidad –como aquí se sostiene– de fundamentar una verdadera
culpabilidad jurídico-penal.
390 Vid. Infra § II. 4.2.2.
Recientemente tanto Dannecker, GA 2001, pp. 109 ss. como su discípulo Papakiriakou, Unternehmensstrafrecht, § 13 II. han intentado hacer frente a esta
crítica entendiendo que la función de llamada (apellative Funktion) de las normas
penales se determina de manera diferente en el Derecho penal individual que
en el Derecho penal empresarial. Sin embargo, no queda muy claro dónde
reside dicha distinción. Así, señala que se trata de “motivar a los miembros (¡!)
de la empresa para que activen, más allá de su ámbito individual de deberes, la
conformación de una organización empresarial eficiente y la codeterminación
de una ética empresarial orientada hacia valores sociales” [Dannecker, GA
2001, pp. 110 s.]. Dichos deberes más allá de su ámbito individual serían los
deberes originales de la empresa (originären Unternehmenspflichten). El problema
es que dichos deberes, a tenor de esta explicación, no son desempeñados por
la propia empresa sino por sus miembros, quienes, además de con sus propios
deberes individuales, deben cumplir con esos deberes colectivos [Íd., GA 2001,
p. 118: “Los sistemas sociales carecen de la capacidad de ser llamados directa e
inmediatamente por las normas penales”; una argumentación semejante puede
apreciarse en Brender, Verbandstäterschaft, pp. 117 ss., quien, si bien apoyándose
principalmente en el § 30 OwiG, termina señalando que “todos los preceptos
del Derecho penal y contravencional pueden concebirse de tal forma que se
entiendan dirigidos hacia las asociaciones, ya sea mediata o inmediatamente”].
Con razón Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 330 nota 57 considera
la exposición de Dannecker poco convincente. Por su parte, Nieto Martín,
Fraudes Comunitarios, p. 207 con nota 637, señala que no está tan claro que un
“colectivo no pueda ser motivado en cuanto a tal”, y a continuación relaciona la
capacidad de motivación del grupo con el espíritu del grupo remitiéndose, para
la investigación de dicha relación, a los estudios de la sociología organizativa y
psicología social. En contra de la argumentación de Nieto Martín parece pronunciarse Paredes Castañón, Responsabilidad penal, p. 293 quien señala que
391 150
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
no demasiado bien acogido en la doctrina392– ha sido llevado a cabo
por Schroth. De hecho, constituye el título de su escrito de habilitación: las empresas como destinatarios de la norma (Unternehmen
als Normadressaten). Centrando la atención en la cuestión más problemática, a saber, la consideración de las empresas como destinatarias de las normas de conducta 393, Schroth sostiene, por un lado,
que el sentido de las normas de conducta consiste en guiar a los
destinatarios hacia un comportamiento fiel al Derecho y libre de
sanciones. Por otro lado, señala que puede afirmarse la existencia
de una conducta o comportamiento de la empresa, puesto que a las
empresas, como unidades económicamente funcionales, se les puede
atribuir un comportamiento que procede de los sujetos de Derecho
vinculados estrechamente con la empresa394. Para fundamentar esta
posición se remite a la literatura criminológica y a la teoría de la organización. Así, afirma que, gracias a su estructura organizativa, las
organizaciones están “equipadas” con las capacidades de los sujetos
de Derecho y, por tanto, disponen de las suficientes características
subjetivas como para hacerse cargo, como destinatarios de la norma,
de los mandatos de conducta395.
la función de motivación es mucho menos factible cuando se trata de conjuntos
organizados y estructurados.
392 Casi puede hablarse de crítica unánime en la dogmática alemana [vid.
Hirsch, ZStW 107 (1995), p. 313, nota 87; Otto, Strafbarkeit, pp. 19 s.; Lampe,
ZStW 106 (1994), p. 730; Schünemann, Personas jurídicas, p. 586 nota 55; v.
Freier, Verbandsstrafe, pp. 110 s.].
393 Schroth, Unternehmen, p. 15. Por lo tanto, Schroth renuncia expresamente a intentar construir un modelo de responsabilidad penal empresarial
en base únicamente a las normas de sanción [vid. Schroth, Unternehmen, p.23
nota 33, con referencia a Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 46]. Para Schroth la
respuesta a la cuestión de la norma de conducta está íntimamente relacionada
con la cualidad de la clasificación (Abstufung) entre tipo y norma. Para dicha
clasificación resultan determinantes las exigencias jurídicas que se deben plantear a la persona del destinatario de la norma [Íd., Unternehmen, pp. 17 s.]. En
definitiva se trata de determinar si la empresa puede cumplir con los requisitos
mínimos referidos al sujeto, los cuales deben ser cumplidos por el destinatario
de la norma.
394 Schroth, Unternehmen, p. 19.
395 Schroth, Unternehmen, pp. 19 ss. Schroth entiende que, desde una
perspectiva externa, la organización aparece como una unidad con un comportamiento propio. En consecuencia, las empresas muestran, conceptualmente,
suficientes características individuales para recibir, como destinatarios de la
norma, los mandatos de comportamiento.
151
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(2). Sin embargo, aparte de esta cualidad, Schroth entiende
que el destinatario de la norma debe también poseer la capacidad
de comprender el contenido del mandato de la norma, conducir su
comportamiento conforme a la norma y, con ello, cumplir con sus
deberes normativos. A este respecto señala que lo determinante aquí
no es la capacidad de acción, ni la capacidad de culpabilidad, sino la
capacidad de conducción de la conducta a través de la fidelidad a la norma.
Dicha fidelidad a la norma exige el sometimiento de la voluntad
propia del destinatario de la norma396. Ahora bien, en este punto,
Schroth acude a la voluntad individual, lo cual, evidentemente, dificulta extraordinariamente su argumentación. A su juicio, dicha
voluntad individual puede realizar esta prestación de conducción
tanto en la esfera privada e individual, como en el rol funcional del
órgano de una empresa. En definitiva, las personas jurídicas y otras
asociaciones que disponen sobre los órganos de los sentidos a través
de personas naturales para poder percibir los mandatos jurídicos y
conducir el comportamiento de la asociación en correspondencia
con ello, son portadores jurídicos idóneos de sus empresas que fungen como destinatarios de la norma397.
Llegado este punto no puede sino señalarse que Schroth, al vincular la fidelidad a la norma con la voluntad individual, retrocede en
el camino avanzado. Se trata del caso discutido anteriormente en el
cual la persona natural “produce” para la persona jurídica la voluntad jurídico-penalmente relevante. La argumentación de Schroth
parece conducir irremediablemente a la alternativa de que dicha
“conducción” conforme a Derecho la realiza realmente la persona
física y no la jurídica. Por ello no es de extrañar que la argumentación de Schroth, como se ha avanzado anteriormente, haya sido
rechazada mayoritariamente por la doctrina.
(3). Por último, y todavía del terreno de la teoría “clásica” de las
normas, debe ponerse de manifiesto que la propia existencia de las
normas de conducta ha sido cuestionada, con renovadas fuerzas, en
tiempos recientes398. Por lo tanto, podría argumentarse que si ya en
396 Schroth, Unternehmen, pp. 22 s.
Schroth, Unternehmen, p. 25 señalando que la recepción, en régimen
de representación, de los mandatos de la norma para una persona jurídica
puede considerarse suficiente siempre que pueda asegurarse que el efecto de
la obligación puede alcanzar a la empresa.
398 Vid. fundamentalmente el trabajo de Hoyer, Strafrechtsdogmatik, passim
[en una línea semejante vid. Koriath, Grundlagen, pp. 277 s., 324 y Lippold,
Strafrechtsdoktrin, pp. 104 ss.]. Cfr. las recensiones críticas de Neumann, GA 1999,
pp. 443 ss. y Renzikowski, ARSP 87 (2001), pp. 110 ss.
397 152
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
el Derecho penal se puede realizar un planteamiento que prescinde
de las normas de conducta, entonces se abre una vía de fundamentación de la responsabilidad penal empresarial. En efecto, Neumann399
apunta esta posibilidad haciendo referencia al conocido trabajo de
Hoyer400. Más aún, Neumann constata cómo el modelo basado en las
normas de conducta está siendo desacreditado en la sociedad moderna debido a los avances técnicos y científicos que tienen lugar. Desde
esta perspectiva, la categoría central ya no sería la de los mandatos y
las prohibiciones, sino la categoría de la responsabilidad la cual se compatibiliza mucho mejor con la responsabilidad penal empresarial401.
Este cambio de perspectiva desde la norma de comportamiento hacia
la categoría de la responsabilidad tiene una enorme importancia, ya
que se produce un cambio desde la perspectiva ex–ante de la primera hacia la ex–post de la segunda, cuya asimilación por parte de los
ordenamientos basados en la norma de comportamiento resulta, sin
embargo, un tanto árdua402. Y es que un sistema semejante, según
Neumann, conlleva necesariamente la pérdida de ese “momento” de
reproche ético-social típicamente vinculado al reproche de la culpabilidad jurídico-penal, de tal manera que esta “deseticización” del
reproche jurídico-penal de culpabilidad, asigna a la sanción penal
el carácter de un precio que debe imponerse como consecuencia de
un determinado comportamiento defectuoso y que debe ser tenido
en cuenta en el cómputo total403.
§ II. 4.1.2. De nuevo: ¿La empresa como destinataria
de la norma de conducta? Perspectivas desde
una concepción “moderna” de las normas
(1). Abandonando ya el terreno de la teoría “clásica” de las normas,
existen intentos de llegar a resultados diferentes desde una perspectiva “moderna” de la teoría de las normas404. En efecto, Bottke
399 Neumann, Europäisches Strafrecht, p. 81.
Hoyer, Strafrechtsdogmatik, pp. 42 ss.
401 Neumann, Strafrechtsdogmatik, p. 126. No obstante, debe señalarse que
ya Binder, Rechtsnorm, pp. 13 ss. parecía encaminarse en una dirección similar
al proponer la sustitución de la categoría del “deber jurídico” (Rechtspflicht) por
la de “responsabilidad” (Haftung).
402 Neumann, Strafrechtsdogmatik, p. 127.
403 Neumann, Europäisches Strafrecht, p. 81.
404 Debe advertirse de manera previa que Bottke, el autor que ha emprendido este camino, parte de que la situación de lege lata en Alemania impide
concebir que en la actualidad las empresas sean destinatarios de las normas de
sanción o de valoración [Íd., wistra 1997, p. 246]. De igual manera Tiedemann,
400 153
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
parte de una concepción que subsume bajo la denominación de
“organizador de contactos sociales” (Kontaktorganisator) tanto a los
individuos como a los colectivos sociales405. Entiende que todos los
entes sociales que pueden ser descritos como causantes de contactos
sociales, pueden –aunque no tienen obligatoriamente por qué– ser
designados como destinatarios por el Derecho de la norma de contacto (Kontaktnorm 406). De igual manera, todos los destinarios de las
normas de contacto pueden –aunque no tienen obligatoriamente
por qué– ser concebidos como competentes del contacto en el Derecho de las normas de valoración y sanción. A su entender, por tanto, se
encuentra dentro del poder de decisión del legislador, determinar qué causante de contactos sociales criminales se reconoce como competente
del hecho penal. En definitiva, hay una necesidad de decidir, de lege
ferenda, si y en qué medida los sujetos colectivos son “co-destinatarios”
de normas de contacto y “co-competentes” junto a los individuos407.
Como razones para dicha ampliación del círculo de destinatarios
Bottke señala las siguientes:
1. Los colectivos jurídicamente reconocidos son entidades reales
en la vida social. Éstos son competentes por la organización
de contactos sociales de manera previa al Derecho penal.
2. La razón para ello es que, en la realidad social, los colectivos
son ficciones y no ilusiones: las ficciones, al contrario que las
ilusiones, transforman la realidad. En general, el confiar el
poder a un colectivo con una estructura colectiva configurada
Personas jurídicas, p 38 señala que las críticas basadas en la teoría de las normas
sólo combaten de lege lata la responsabilidad penal de la empresa.
405 Vid. Bottke, Assoziationsprävention, pp. 62 ss., resumido 325 ss.; Íd.,
wistra 1997, pp. 247 ss. Bottke otorga un significado especial a la capacidad
para organizar contactos sociales. Dicho planteamiento, por lo examinado hasta
la fecha, es realmente único en la dogmática penal alemana y sitúa a este autor
en una posición privilegiada para poder fundamentar la responsabilidad penal
de la empresa.
406 En la concepción de Bottke, Assoziationsprävention, p. 62 nota 178, las
normas que regulan los contactos sociales designan competentes organizativos
independientemente de que sean sujetos individuales o colectivos, personas
físicas o jurídicas.
407 Vid. Bottke, wistra 1997, pp. 247 s. No obstante, advierte que cualquier
ampliación del círculo de personas que pueden ser declarados competentes del
hecho penal y cargados con anexos de competencia generadores de grandes costes, tiene repercusiones en la dogmática jurídico-penal y en su función de protección de la libertad [vid. Bottke, wistra 1997, p. 248; Volk, JZ 1993, pp. 429 ss.].
154
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
y una identidad colectiva sociogénica (soziogener Kollektividentität) constituye el momento real (Realmoment) que permite la
imputación del colectivo.
3. La utilización de esa causa o momento real para la adscripción
de competencia por el contacto posee un sentido fundamental. Por un lado, la declaración de que el colectivo es competente por los contactos sociales suficientemente relacionados
con el colectivo408, comunica que dichos contactos sociales
cualificados ni son un destino ciego, ni tienen su causante
y competente únicamente en una persona física –conocida
o desconocida– que actúa para el colectivo con el poder a
ella conferido para ello409. Por otro lado, las declaraciones de
competencia tienen tres efectos: (1) se anula o minimiza el
peligro de un estado de necesidad en caso de que no se descubra un competente individual del contacto; (2) se estimula
la autoorganización del colectivo conforme a la norma; (3) se
provoca una predisposición común de fidelidad a la norma 410.
408 El propio Bottke, wistra 1997, p. 249, nota 75 explica el porqué de esta
especificación: los contactos sociales relacionados con el colectivo son aquellos
que son útiles o perjudiciales al colectivo, que tienen lugar en el uso de objetos
pertenecientes al colectivo y/o que son organizadas gracias a la utilización del
poder confiado al colectivo. Los contactos relacionados con el colectivo cualificados son aquellos que tienen lugar utilizando o expulsando objetos peligrosos
que pertenecen al colectivo y/o que son organizados gracias a la utilización del
poder conferido al colectivo. Éstos se organizan en armonía con una actitud de
colectivo establecida y su moral.
409 Bottke, wistra 1997, p. 249. Vid. también Infra § V. 3.4 y §§ V. 4.3.1.2.1 s.
sobre la modificación de la concepción del destino en relación con la empresa.
410 Ello se demuestra en las sanciones que se pueden imponer por la organización de un contacto que lesiona la norma –a los efectos de esta investigación
resulta adecuado resaltar la denominada “producción retributiva de costes
adicionales”. Como base común a todas estas sanciones puede señalarse la
estimulación del ejercicio de fidelidad al Derecho [Vid. Bottke, wistra 1997, p. 250:
(1) la retirada de las ventajas derivadas del delito asegura una fidelidad común
al Derecho, entendida como presdispisición comunal a organizar los contactos
sociales conforme a la norma de contacto y contra el estímulo del disfrute
duradero de las ventajas obtenidas jurídico-penalmente; (2) la producción de
costes restitutiva de los bienes demuestra al obligado a pagar los costes –y a la
generalidad– que la organización de contactos que infringe los derechos ajenos
no se puede producir sin dichos costes. Si la teoría contenida en la frase “el
crimen genera costes” ocurre de manera suficientemente habitual y si tras el
daño jurídico-penal se considera suficientemente probable, entonces contribuye
al mantenimiento de la fidelidad al Derecho en la comunidad (3) la retribución de la
culpabilidad por el hecho, que genera costes adicionales, resulta justa porque
155
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(2). Pese a que el planteamiento de este autor se basa en la “norma de contacto”, lo cierto es que al examinar más detenidamente su
argumentación, se observa que, en última instancia, está acudiendo
a la teoría de la expectativa [normativa] de organización. En efecto,
la norma de contacto es, en definitiva, una expectativa de organización. Por ello se trata esta cuestión en el epígrafe correspondiente
(§ II. 4.2.2.). No obstante, no puede concluirse este epígrafe sin significar los importantes avances que suponen la concepción de este
autor, con los cuales se coincide en esta investigación. Así, Bottke
considera que tanto individuo como organización empresarial son
sistemas autopoiéticos. De ahí deriva un concepto de persona –en
su terminología “organizador de contactos sociales”– que engloba
a ambos tipos de sistemas, resultando fundamental la capacidad de
éstos para organizar contactos sociales. La organización de contactos
sociales puede ser o no conforme a la norma, por lo que, en caso de
que sea contraria a la norma, la sanción restablecerá dicha norma
para que siga siendo comunicativamente vigente.
§ II. 4.2. Segunda crítica :
Diferencias normativo -estructurales
entre organización e individuo
(1). Pese a que se ha empleado la terminología de teoría “clásica” y
teoría “moderna” de las normas, lo cierto es que las consideraciones
hasta ahora expuestas han tomado, en general, un parámetro referencial bastante conocido. Sin embargo, la cuestión del destinatario
de la norma ha recibido también atención por parte de Schünemann, autor que, de la mano de la teoría de los sistemas, intenta
proponer un modelo teórico y práctico válido en este ámbito. El
punto de partida fundamental reside en la teoría del “Derecho reflexivo” (reflexives Recht) –desarrollada principalmente por Teubner
y Willke411–. Así, el argumento de Schünemann es relativamente
si la teoría contenida en la frase “el crimen genera costes adicionales” sucede
de manera suficientemente habitual y si los costes adicionales son considerados
como graves siendo probable que se generen costes adicionales, las penas son
medios idóneos para la conservación de una fidelidad común al Derecho]. Vid. además
extensamente Bottke, Assoziationsprävention, pp. 304 ss.
411 Vid. Teubner, ARSP 68 (1982), pp. 13 ss.; Íd., Law&Soc.Rev. 17 (1983),
pp. 239 ss.; Íd., Juridification, pp. 3 ss., 27 ss.; Íd., Legal Instrumentalism,
pp. 299 ss.; Bechmann, Reflexive Law, 417 ss. Teubner / Willke, ZfRSoz. 5
(1984), pp. 4 ss.; Willke, Legal Structure, pp. 280 ss., 290 ss.
156
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
sencillo y directo. La gran objeción para poder hablar de un “genuino” Derecho penal empresarial es la estructura de la norma 412. Las
normas primarias –que son las dirigidas a los individuos– prohiben
de manera directa las acciones lesivas de los individuos413 y, en consecuencia, protegen directamente los bienes jurídicos. Sin embargo,
las normas dirigidas a las empresas tienen otro contenido, a saber
el mantenimiento de una organización perfecta para prevenir el
desarrollo de una actitud criminal y la comisión de delitos por parte
de sus miembros y, por tanto, protegen sólo indirectamente los bienes
jurídicos. En definitiva, las normas dirigidas a los individuos protegen
directamente los bienes jurídicos y las normas dirigidas los protegen
indirectamente414. Esta divergencia reside en que el fundamento de
las normas dirigidas a la organización “se encuentra en el Derecho
reflexivo, en los sistemas autopoiéticos, y a tenor del mismo la norma
no exige un determinado comportamiento, sino la obtención de un
determinado resultado, debiendo ser escogidos los medios para su
consecución por parte del propio sujeto de la norma”415.
(2). Apoyándose en dicha distinción, Schünemann ha realizado
de manera reciente una dura crítica contra aquéllas, las posiciones
fundamentadas en una culpabilidad por organización416. Así, este
autor considera que, en última instancia, la culpabilidad por organización se remite a “actos incorrectos de organización de sujetos
individuales y conduce, en esa medida, a un regreso infinito, pero
412 Schünemann, Legal Entities, pp. 230 s.; Íd., Plädoyer, p. 137 o más matizadamente “la correspondencia entre la acción y la estructura de la norma”.
No deja de llamar la atención que Schünemann centre en este argumento todo
el peso de su argumentación para negar la existencia de un genuino Derecho
penal empresarial. En efecto, tras analizar el modelo de Jakobs y Lampe señala
que “a primera vista, parece que acaba de ofrecerse un fundamento válido para
un genuino Derecho penal empresarial” [Íd., Legal Entities, p. 231], pero posteriormente crítica la diferencia en la estructura de la norma entre ambos tipos
de sujetos para terminar afirmando que no se trata de un verdadero Derecho
penal empresarial.
413 Así, Schünemann, ADPCP 2002, pp. 28 s. considera que las normas de
prohibición regulan, exclusivamente, comportamientos humanos y, en consecuencia, los procesos sistémicos no pueden ser objeto de ellas. Ello constituye
un “presupuesto(s) lógico-material(es) que no puede(n) ser reemplazado(s)
por la imputación de otra cosa” (p. 29).
414 Schünemann, Legal Entities, pp. 231 s.
415 Schünemann, Legal Entities, p. 232. En este sentido señala Íd., Plädoyer,
p. 137 que la empresa nunca infringe una norma de comportamiento concreta,
sino que, como mucho, puede cometer un fallo de organización.
416 Sobre dichas concepciones vid. Infra § III. 4.4.
157
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
no a un reproche de culpabilidad, es decir, de evitabilidad, que afecte directamente a la persona jurídica”417. Más aún, dichos actos de
organización incorrectos no infringen la norma descrita en el correspondiente tipo penal, por lo que, en última instancia, se está
haciendo a la persona jurídica responsable por la infracción de una
norma diferente a la contenida en dicho tipo418. Como consecuencia
de lo expuesto, Schünemann considera que el tipo de sanción que
se puede imponer en este ámbito no es una pena –no al menos una
pena legítima– sino que, tal y como se verá con más detenimiento
posteriormente, como máximo se pueden imponer ciertas medidas
de seguridad419.
§ II. 4.2.1. Organización e individuo como sistemas
autopoiéticos
(1). El error que puede apreciarse en la argumentación de Schünemann es que, si bien considera que las organizaciones son sistemas autopoiéticos, se olvida de que esta disposición teórica se aplica
también al otro destinatario de la norma penal: el individuo420. En
definitiva, tanto empresa como individuo son sistemas autopoiéticos421. Si no se está de acuerdo con este resultado, Schünemann
debería ofrecer una concepción teórica que permitiera concebir a
las organizaciones como sistemas autopoiéticos y, al mismo tiempo,
impidiera predicar dicha cualidad del individuo. Si se argumenta
sistémico-teóricamente debe ser uno consciente de los fundamentos
que abraza. Una vez dicho esto, se deriva consecuentemente que lo
concebido por Schünemann respecto de las organizaciones, tiene
que predicarse igualmente respecto de los individuos, por lo que no habría
ninguna diferencia estructural en el plano de la norma. Y, de hecho, es lo
que realmente ocurre. Para poder comprobarlo, basta con aplicar a
los individuos la formulación que Schünemann ofrece para las or417 Schünemann, ADPCP 2002, p. 29.
Schünemann, ADPCP 2002, p. 29.
419 Vid. sobre la argumentación de Schünemann en profundidad Infra
§ III. 5.
420 Evidentemente, los autores en los que se apoya y cita Schünemann –es
decir, Teubner y Willke– consideran que organización, individuo y Derecho
son sistemas autopoiéticos. Esta cuestión sí la tiene en cuenta Bottke, wistra
1997, p. 251 sobre todo nota 94: “Éstos [los colectivos] son, al igual que los individuos, concebibles como sistemas autorreferenciales y autopoiéticos” (sin subrayado en el original). Vid. también Íd., Assoziationsprävention, pp. 310 nota 1002
y el texto a continuación.
421 Vid. ahora sólo Luhmann, Soziologische Aufklärung VI, pp. 55 ss.
418 158
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
ganizaciones. Así, mutatis mutandis, “la legimitación de las sanciones
[penas] a la asociación [el invididuo] puede verse en la autonomía de
la asociación [el individuo], a la [el] cual el Derecho le adscribe fundamentalmente una libertad a la organización propia que, sin embargo, tiene
como reverso el tener que ser responsable por los resultados negativos de esa
libertad”422. Más claramente no se puede formular el fundamento de
la responsabilidad penal de cualquier persona, ya sea individuo, ya
sea organización423.
(2). Por lo tanto, la distinción de protección directa o indirecta
de bienes jurídicos en la cual se fundamenta la argumentación de
Schünemann es, desde el punto de vista teórico-sistémico, inexistente. En consecuencia, la ulterior distinción, basada en la primera,
entre las diversas normas que infringirían personas físicas y personas
jurídicas –norma genérica de organización, norma concreta del tipo
penal–, decae igualmente puesto que, al menos desde la perspectiva
teórica aquí adoptada, la misma situación se produce respecto de
ambos sistemas autopoiéticos –individuo y empresa–: por un lado,
norma genérica de mantenimiento de un ámbito de organización
dentro de los límites del riesgo permitido –constituido para ambos
por el sinalagma básico del Derecho penal424–; por otro lado, existe la
imputación de la infracción de una concreta norma del tipo penal.
§ II. 4.2.2. Expectativa normativa y organización empresarial
(1). Corroborando esta tesis puede traerse a colación la argumentación de Bottke ya que dicho autor enlaza, en cierta forma, con una
acertada indicación que Silva Sánchez ha referido en la discusión
últimamente, en el sentido de que la construcción de la responsabilidad penal de la empresa resulta más plausible de la mano de la teoría
de la expectativa normativa425. Dado que la perspectiva teórica aquí
adoptada es la correspondiente a la teoría de los sistemas sociales
autopoiéticos y ésta basa su concepción respecto del Derecho en la
teoría de la expectativa normativa426, resulta adecuado detenerse en
esta cuestión. Así, en una extensa cita que merece la pena reproducir,
Bottke señala que “tanto los seres humanos como los sujetos colectivos son sistemas autopoiéticos autorreferenciales. El carácter de un
sistema autopoiético y autorreferencial condiciona que el Derecho
422 Schünemann, art. 4, p. 170 [sin subrayado en el original].
Vid. Infra § V. 4.3.2.
424 Vid. Infra § V. 4.3.2.
425 Vid. Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, pp. 330 ss.
426 Vid. Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 402 ss.
423 159
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
no pueda regular el mundo interno del sistema. El Derecho sólo
regula la organización de contactos sociales que aparece sistémico-externamente con un contenido comunicativo. Al hacer esto, el Derecho
sólo fija a los competentes organizativos una serie de condiciones marco para
la conformación autónoma de la estructura interna del sistema que el sistema
jurídico se está representando. (...). Frente a los sistemas autopoieticos,
las normas jurídicas no fungen como un medio de conducción inmediata desde el exterior. Las normas jurídicas estimulan la autoconducción y la conformación de una correspondiente actitud subjetiva”427.
Una vez señalado esto, debe indicarse que, pese a la terminología
empleada por Bottke en las consideraciones que se refieren más
arriba428, lo cierto es que este autor fundamenta en última instancia
su posición en el ámbito de la expectativa normativa.
Así, se puede colegir con Bottke que el Derecho crea y estabiliza
expectativas de organización (Organisationserwartungen) generalizadas429,
las cuales pueden dividirse en expectativas de comportamiento –
cuando dichas expectativas están dirigidas a los individuos– y expectativas de organización –cuando están dirigidas a los sujetos
colectivos430. Existen, pues, una serie de expectativas de organiza427 Bottke, Assoziationsprävention, p. 49 nota 134. Vid. también Alwart,
Unternehmensethik, p. 86. Distinta opinión parece tener Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 132 quien equipara expectativa de comportamiento con norma de
conducta –prohibición. Sin embargo, la expectativa de comportamiento permite
un entendimiento más indirecto de la relación entre destinatario y norma que la
que propicia la concepción de la norma como imperativo. Por su parte, Jakobs,
Normativización, p. 67 intenta conjugar ambos aspectos señalando que “en una
sociedad de libertades (...) el legislador no puede prescribir a los ciudadanos
todos los movimientos (...) sino que sólo puede marcarles un objetivo a alcanzar
(por ejemplo: no hacer nada que signifique “matar”) (...) permitiéndoles que
administren descentralizadamente la obtención de los fines”.
428 Vid. Supra § II. 4.1.2.
429 Bottke, Assoziationsprävention, p. 63.
430 Bottke, Assoziationsprävention, p. 62: “Las expectativas generalizadas
de organización son normas de organización o, si están destinadas a los seres
humanos, normas de comportamiento”. Vid. también Bottke, Assoziationsprävention, p. 325. En este sentido indica Willke, Grundlagen, p. 184 que con la
autonomía operativa y la conformación de una identidad reconocible es posible
la formación de expectativas sobre el comportamiento de la unidad en conjunto, en las cuales se puede confiar tanto interna como externamente. Crítico
con este entendimiento de las expectativas Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 131
ss. quien considera que sólo un ser humano puede infringir una expectativa
de comportamiento señalando que “la definición de un sistema autopoiético o
autorreferencial oculta(n) el fundamento último de la responsabilidad penal
160
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
ción valoradas penalmente– como, por ejemplo, la expectativa jurídica
de que el creador de una fuente de peligro cuidará de ella –que perduran
pese a su incumplimiento. De esta manera, apoyándose en Jakobs431,
señala Bottke432 que la pretensión normativa de dichas expectativas resulta estabilizada, a través de una demostración contrafáctica
de su vigencia, a pesar de que se produzca una defraudación. Por
tanto, un contacto social que, como suceso comprendido históricamente, es contrario a las expectativas de organización de carácter
normativo protegidas, tiene, conforme a su uso interpretativo, el
significado valorativo de ruptura o infracción de la norma. Por el
contrario, un contacto social que se corresponde con las expectativas
de organización protegidas, tiene el valor significativo de “conforme
a la norma”433. En consecuencia, Bottke constata la existencia de
expectativas de organización de contactos sociales que pueden ser
defraudadas tanto por individuos como por sujetos colectivos. Por
tanto, cuando un sujeto colectivo lleva a cabo una organización de
contactos sociales que no se corresponde con dicha expectativa de
organización, el contenido comunicativo de dicha organización es el
de una infracción de la norma. La argumentación de Bottke resulta
sumamente interesante ya que pone de manifiesto dos aspectos notables. Por un lado, la consideración de que tanto los seres humanos
como las organizaciones empresariales son sistemas autopoiéticos,
sustituye la concepción de la norma como directivo de conducta por
la norma como expectativa de organización. Por otro lado, dicha expectativa de organización puede ser defraudada por la organización
de las personas jurídicas: la empresa responde sólo por sus efectos socialmente
nocivos y no por la autonomía de su decisión contraria a la norma” [Íd., Sanciones, p. 132]. Sin embargo, no se puede estar de acuerdo con Feijoo Sánchez.
La concepción autopoiética no oculta dicho fundamento sino que precisamente
lo plasma: gracias a dicha concepción se le puede atribuir tanto empresa como
a individuo una determinada libertad de autoorganización cuyo reverso es la
responsabilidad por las consecuencias del uso de esa libertad [vid. Infra § V.
4.3.2.2]. Dicha libertad, desde esta perspectiva, no se entiende como libertad de
decisión en un momento concreto, sino como “libertad de autoadministrarse”
[Jakobs, Estudios, p. 392]. Más tajante aún la contraargumentación de Jakobs,
Strafbarkeit, p. 560 nota 7: si la persona jurídica no pudiera infringir una concreta norma de comportamiento, no sería portadora de derechos y deberes y,
por tanto, no sería persona.
431 Vid. Jakobs, AT, § 1 /11; Íd., Strafrechtliche Zurechnung, p. 59.
Bottke, Assoziationsprävention, p.64 nota 181.
433 Bottke, Assoziationsprävention, pp. 63 s.
432 161
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
de contactos sociales que lleven a cabo tanto seres humanos como organizaciones empresariales. De la combinación de estas dos premisas
se deduce que las organizaciones empresariales tienen competencia 434
para organizar los contactos sociales de modo conforme o no conforme
a las expectativas de organización que salvaguarda el Derecho penal. Caso de no organizar los contactos sociales conforme a dicha
expectativa, resulta lógico afirmar que deben ser responsables por
las consecuencias que se deriven de dicha organización.
Resumen
La principal objeción que alza la dogmática penal tradicional contra
la posibilidad de la institucionalización de una “genuina” responsabilidad penal empresarial consiste en señalar que dicho tipo de responsabilidad es incompatible con el concepto fundamental del Derecho
penal; el concepto de culpabilidad. Dicha objeción se apoya en diferentes fundamentos que han sido revisados a lo largo de las páginas
que preceden estas líneas. La crítica más extendida, consistente en
afirmar la imposibilidad de alzar un reproche ético (social) contra la
empresa, ha sido contraargumentada con varios razonamientos que
han arrojado un resultado importante: si se parte de un concepto
exclusivamente jurídico de culpabilidad –como además parece ser
mayoritario en el seno del Derecho penal tradicional– se evita el
fundamento de dicha crítica. Quienes, a pesar de esta tendencia en
la doctrina penal mayoritaria, prefieran seguir exigiendo el reproche ético (social) de la empresa, encuentran en el campo de la ética
empresarial suficientes apoyos para poder afirmar la posibilidad de
realizar dicho reproche. Dichos apoyos se basan principalmente en
la plausibilidad de predicar respecto de la corporación la cualidad
de la intencionalidad. Las corporaciones pueden ser descritas, en
general, como actores intencionales.
Aparte de esta objeción mayoritaria, desde los inicios de la discusión se evidencia el carácter problemático que tiene la empresa con
otro concepto fundamental en la historia de la culpabilidad; a saber,
la voluntad. La exigencia de una voluntad independiente para poder
llevar a cabo imputaciones de culpabilidad jurídico-penal, plantea la
difícil cuestión de cómo identificar dicha voluntad en el seno de la
persona jurídica. La respuesta tradicional ha venido de la mano de
la voluntad del órgano de ésta, lo cual, con el paso del tiempo, ha
434 Vid. ya Supra § II. 4.1.2 e Infra § V. 3.4.
162
PRIMERA PARTE. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
dado lugar a la crítica reciente de Jakobs consistente en constatar las
problemáticas relaciones de imputación / desimputación que se plantean entre la culpabilidad del órgano y la culpabilidad de la persona
jurídica. De esta manera, si la culpabilidad del órgano se imputara a
la persona jurídica, dicha culpabilidad ya no se podría imputarse a
los miembros del órgano, por lo que éstos siempre quedarían libres
de responsabilidad –lo cual no plantearía problemas excesivos para
los partidarios de modelos alternativos / subsidiarios de responsabilidad penal. De cualquier manera, esta crítica se muestra especialmente adecuada para desaconsejar la configuración de un Derecho
penal empresarial sobre la base de una culpabilidad transferida de
órgano a empresa. Sin embargo, una concepción que, como la que
aquí se defiende, no construya la culpabilidad de la persona jurídica
mediante la imputación de la culpabilidad del órgano, no sólo no
se ve afectada por dicha crítica, sino que –como se ha mostrado sucintamente– puede relacionar adecuadamente la culpabilidad de la
persona jurídica con la culpabilidad de la persona física.
La atención entonces se ha desviado hacia un grupo de críticas
que se han planteado con renovadas fuerzas en tiempos recientes.
Éstas giran en torno a la diversidad de criterios de identidad empleados por persona física y jurídica, siendo relevante para el Derecho
penal únicamente el de la primera. En efecto, el Derecho penal
únicamente reconoce a la (auto)conciencia como criterio válido
de conformación de la identidad personal temporal, por lo que la
construcción de una identidad jurídico-penal de la persona jurídica
acarrea innumerables dificultades, además de no ser, en última instancia, posible debido a un déficit originario –“falta de equipamiento”– de la persona jurídica. Esta “falta de equipamiento” se basa en
el presupuesto de que la conciencia ocupa un lugar privilegiado en
lo que a su capacidad de reflexión se refiere. Sin embargo, desde la
perspectiva de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, tanto
conciencia como comunicación muestran los mismos caracteres de
autorreferencialidad, de tal manera que tanto sistemas psíquicos
–individuos– como sistemas organizativos –empresas– tienen una
“vida propia” con idéntica capacidad de (auto)reflexión. Partiendo
de estos presupuestos, lo que implícitamente está enseñando esta
crítica de la insuficiente reflexión de la persona jurídica frente a la
física, es que el Derecho penal, para atribuir la condición de persona
activa –autor–, exige que el sistema al que se atribuye dicho estatus
muestre indicios que permita suponer que posee una autorreferencialidad interna suficiente. Al igual que no todos los seres humanos
son imputables en Derecho penal individual, tampoco todas las em163
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
presas van a ser imputables en el Derecho penal empresarial: se va
a exigir en ambos casos una autorreferencialidad suficientemente
compleja y desarrollada. Ello se verá a lo largo del capítulo V de esta
investigación.
Por último, se han examinado las críticas que desde la teoría de
las normas se han vertido contra la culpabilidad empresarial. En efecto, la capacidad de ser destinatario de una norma jurídico-penal ha
sido y es un presupuesto fundamental de la culpabilidad jurídico-penal. A este respecto se ha cuestionado especialmente que la empresa
pueda ser destinataria de normas de conductas y ello tanto desde un
planteamiento clásico de la teoría de las normas como desde una variación basada en un entendimiento –cuando menos– “heterodoxo”
de la teoría de sistemas. Sin embargo, desde un planteamiento más
“ortodoxo” de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos parece
que pueden superarse dichas críticas gracias a la concepción que
brinda la expectativa normativa de organización –“norma de contacto”. En efecto, desde esta perspectiva tanto el sistema psíquicoindividuo– como el sistema organizativo-empresa –son destinatarios
de una serie de expectativas de organización que no pretenden una
incidencia “directa” en dichos sistemas –entre otras cosas, por ello
no es posible al estar éstos cerrados al entorno–, sino, a lo sumo, una
conducción “indirecta” en el sentido de una “dirección del contexto”
(Kontextsteuerung).
Por lo tanto, se puede observar claramente que la mayoría de
las críticas que se han planteado hasta la fecha con respecto a la
incapacidad de culpabilidad de la empresa, se intentan superar en
esta investigación desde la perspectiva de la teoría de los sistemas
sociales autopoiéticos. Ello va a conllevar que, coincidiendo con una
creciente tendencia tanto en la dogmática penal española como en
la alemana, se abogue aquí por un cambio al paradigma de dicha
teoría, lo cual será analizado y desarrollado a lo largo de la tercera
parte de este trabajo.
164
SEGU N DA PA RT E
MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA CULPABILIDAD
EMPRESARIAL
CAPÍTULO III
MODELOS DE HETERORRESPONSABILIDAD
CON TENDENCIA HACIA
LA AUTORRESPONSABILIDAD
§ III. 1. Introducción
(1). En el seno de la discusión en torno a la responsabilidad penal
empresarial puede constatarse la existencia de diferentes modelos de
atribución de responsabilidad. Una clasificación un tanto extendida
distingue entre modelo de imputación y modelo de responsabilidad
Vid. Alwart, Unternehmensethik, pp. 82, 84 con gráficos explicativos; Colvin, C.L.F. 1995, pp. 1 ss.; Heine, ÖJZ 1996, pp. 214 ss.; Íd., Plädoyer,
pp. 95 ss.; Íd., ZStrR 119 (2001), pp. 35 ss.; Íd., Modelle, pp. 131 ss. con gráficos
en pp. 153 s. distingue entre (1) considerar el acto del órgano como una falta
de la empresa (2) considerar la organización deficiente de la empresa y (3) considerar el principio de causación (Veranlassungsprinzip); Lederman, Buff.Crim.
L.Rev. 4 (2000), pp. 642 ss. realiza básicamente una clasificación tripartita en
la que distingue (1) los modelos de adaptación e imitación (2) el modelo de
agregación y (3) el modelo de la autoidentidad separada (separate Self-Identity);
vid. también Schlüter, Strafbarkeit, pp. 67 ss.; Tiedemann, Personas jurídicas,
pp. 28 ss. distinguiendo, desde una perspectiva más general, las respuestas que
el ordenamiento jurídico pueden ofrecer a esta problemática: (1) Responsabilidad civil; (2) Medidas de seguridad; (3) Sanciones administrativas; (4) Verdadera responsabilidad criminal; (5) Medidas mixtas. En España vid. Bacigalupo
Zapater, Rev.F.Can. 89 (1994), pp. 216 ss. quien, dentro de aquellos sistemas
jurídicos que admiten una responsabilidad directa de las personas jurídicas,
distingue entre aquéllos ordenamientos en lo que el principio de culpabilidad
opera como un límite constitucional y en los que no; Feijoo Sánchez, Fundamento, pp. 220 ss. quien distingue entre “teoría de la representación” y una “reformulación del principio de culpabilidad para empresas y personas jurídicas”;
Zugaldía Espinar, Medio ambiente, pp. 230 ss.; Íd., PJ 46 (1997), pp. 336 ss.;
Íd., Personas jurídicas, pp. 86 ss. distingue entre formas directas / indirectas y
propias / impropias de responsabilidad; vid. también Zúñiga Rodríguez, Bases,
pp. 163 ss., 179 ss., 181 ss., y especialmente 195 ss.
167
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
originaria de la empresa. En una línea semejante Silva Sánchez
distingue entre (1) el modelo de responsabilidad “por atribución” y
(2) el modelo de responsabilidad por el hecho propio. Ahora bien,
debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que estas clasificaciones pueden llevar a equívocos pues la diferencia entre ambos
modelos parece radicar en la distinción entre la atribución de una
responsabilidad ajena y la constatación de una responsabilidad propia. Sin embargo, si –como aquí– se entiende que la responsabilidad
penal siempre es un acto normativo de atribución o imputación, se tiene que
buscar otra denominación. Lo determinante va a ser si la responsabilidad que se imputa se considera propia o ajena, y ello tanto para
individuos como para empresas.
El criterio de clasificación que se propone –en absoluto novedoso
en el ámbito del Derecho penal–, distingue fundamentalmente entre
la imputación de una culpabilidad ajena (heterorresponsabilidad) o
la imputación de una culpabilidad propia (autorresponsabilidad). En
ambos casos se exige una imputación personal y, en consecuencia, no
se contemplan los casos de responsabilidad objetiva o por el resultado. Estos supuestos, tanto en el Derecho penal individual como en el
Derecho penal empresarial, consisten precisamente en la inexigencia
–y por tanto ausencia– de la culpabilidad.
(2). En la evolución de los diferentes modelos que se han planteado puede constatarse que, si bien los primeros modelos contenían
una fuerte dosis de heterorresponsabilidad –se ponía especial atención en la búsqueda de personas naturales que actuaran en nombre
de la empresa para atribuir su culpabilidad a la propia empresa–,
con el tiempo proliferan cada vez más los modelos de autorrespon-
Vid. por todos los informes elaborados recientemente por el grupo de
trabajo “Punibilidad de las personas jurídicas” contenidos en Hettinger (ed.),
Verbandsstrafe, pp. 121 ss., 155 ss.
Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, pp. 321 ss., 329 ss.
Se trata del sinalagma básico tanto del Derecho penal individual como
del Derecho penal empresarial [Vid. Infra § V. 4.3.2].
Este grupo de casos se recoge tradicionalmente bajo el rótulo del principio de causación que, en realidad, constituye una forma de responsabilidad
objetiva típica del Derecho civil –lo único a demostrar es la causación de un
daño y se asemeja mucho a la Strict Liability del mundo anglosajón. Sobre dicha
categoría vid. ya Schünemann, Unternehmenskriminalität, pp. III 5 a. De manera
más reciente Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 232 ss.; Íd., ÖJZ 1996,
p. 215; Íd., Plädoyer, p. 98.
168
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sabilidad. Correspondiendo con esta tendencia, son cada vez más
los conceptos de culpabilidad que se centran en la identidad de la
empresa y sus características distintivas para proceder a realizar el
correspondiente juicio de culpabilidad. El concepto constructivista
de culpabilidad empresarial que aquí se desarrollará no hace sino
consolidar esta tendencia. En efecto, si se quiere poder equiparar
empresa e individuo en el seno de la dogmática penal, resulta imprescindible adoptar como principio rector básico del Derecho penal
empresarial el mismo que rige para el Derecho penal individual: la
autorresponsabilidad de la persona.
(3). En consecuencia, en lo que sigue se expondrán los principales conceptos de culpabilidad empresarial que se manejan habitualmente en la discusión jurídico-penal. Dado que la culpabilidad se
entiende aquí como un concepto característico del Derecho penal,
no se hará referencia a las propuestas realizadas en el seno del Derecho penal de medidas. Dichas propuestas nacen coincidiendo con el
movimiento preventivo-especial de los años cincuenta y sesenta, contando en la actualidad con algunos representantes destacados como
Otto o Stratenwerth10. Por otro lado, la posición de Schünemann
–que coincide en lo que aquí interesa plenamente con la de su discípula Schwinge– es de obligado análisis pese a que precisamente
evita la fundamentación del principio de culpabilidad trasladando la
discusión a las medidas de seguridad. Dicha obligación viene impuesta por el hecho de que sus reflexiones han influido decisivamente
en ciertos conceptos de culpabilidad empresarial y a que emplea en
su argumentación ciertos conceptos de la teoría de sistemas cuya
interpretación “ortodoxa” desemboca, en última sentencia, en una
genuina responsabilidad penal de la empresa.
Heine, Plädoyer, p. 91; Íd., ZStrR 2001, p. 37 incluso lo identifica como
una de las características de la evolución reciente de esta discusión; vid. también
Lederman, Buff.Cr.L.Rev. 4 (2000), pp. 641 ss., 650 ss., 661 ss., 677 ss.
Sobre el principio de autorresponsabilidad vid. por todos ahora Cancio
Meliá, Imputación objetiva, pp. 275 ss.; Maraver Gómez, Autorresponsabilidad,
pp. 629 ss. con numerosas referencias. Por lo demás, la autorresponsabilidad
empresarial es un reflejo de la evolución de la sociedad moderna basada en una
organización descentralizada en la cual los riesgos inherentes a la misma son
asumidos principalmente por las empresas [Vid. Infra §§ V. 4.3.1.2.1 s.].
Vid., entre otros, Schmitt, Strafrechtliche Massnahmen, pp. 199 ss.; Seiler,
Strafrechtliche Massnahmen, pp. 50 ss.
Otto, Strafbarkeit, pp. 1 ss.
10 Stratenwerth, Unternehmenshaftung, pp. 295 ss.
169
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(4). La razón por la cual los modelos de heterorresponsabilidad proliferaron en un principio resulta bastante evidente. Ante las
dificultades que supone tratar con un sujeto para el cual no están
diseñadas las categorías del Derecho penal, resulta comprensible que
la doctrina haya recurrido a aquel sujeto que sí se adapta perfectamente a dichas categorías: la persona física11. La cuestión principal
aquí reside en buscar un principio que legitime atribuir a la persona jurídica la culpabilidad de la persona física. El principio que, de
manera generalizada, aparece referido constantemente reza como
sigue: dado que la empresa resulta beneficiada por las actuaciones
delictivas de sus empleados, es legítimo imponerle una sanción por
ello12. Sin embargo, la lógica que late detrás de esta argumentación
difícilmente puede considerarse una lógica jurídico-penal. Más bien
parece tratarse de una compensación que sigue un esquema beneficios / pérdidas13 y que no pertenece al ámbito propio del Derecho
11 No en vano Heine, ZStrR 119 (2001), p. 35 lo denomina “modelo antropomórfico de responsabilidad” (anthropomorphes Verantwortlichkeitsmodell). Vid.
también las reflexiones de Walt / Laufer, Am.J.Crim.L. 18 (1991), pp. 264 s.
12 Vid. entre otros Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, p. 193; Izraeli /
Schwartz, J.Bus.Eth. 17 (1998), p. 1045; Gruner, S.Cal.L.Rev. 66 (1992), pp. 234
ss.; Schünemann, Unternehmenskriminalität, pp. 240 s.; Íd., Personas jurídicas,
pp. 580 ss.; ya v. Weber, GA 1954, p. 240. El planteamiento más interesante
en este sentido lo realiza Bottke, wistra 1997, p. 250, quien, sin embargo, no
se queda en el nivel de una mera compensación entre ganancias y pérdidas.
Parece mostrarse de acuerdo Puppe, Kommunikation, p. 479 cuando señala que
“si el ciudadano fiel al Derecho compite con el infractor de la norma– como
por ejemplo en la economía, el Deporte o en el tráfico rodado –entonces el
hecho de obtener una ventaja derivado de la infracción de la norma le obliga a
restaurar la igualdad en tanto que él ha infringido, por su parte, la norma. Esto
justifica, por lo demás, las sanciones contra las personas jurídicas que toman
parte en la competencia económica”. Por último, la fundamentación de que
la responsabilidad penal de la empresa se basa en que quien disfruta de las
ventajas de la infracción de la norma debe sufrir también sus consecuencias,
puede encontrarse incluso en la argumentación de Hegel, Philosophie des Rechts,
§116 [al respecto vid. Seelmann, Zurechnung, p. 872].
13 Este análisis sirve base fundamentalmente a la escuela del análisis económico del Derecho (Law & Economics) y por ello no es de extrañar que los estudios
de dicha escuela hayan proliferado. Vid. entre la abundante literatura Arlen,
J.Leg.Stud. 23 (1994) pp. 833 ss.; Arlen / Kraakman, en: N.Y.U.L.Rev. 72 (1997),
pp. 687 ss.; Block, B.U.L.Rev. 71 (1991), pp. 395 ss.; Khanna, Harv.L.Rev. 106
(1996), pp. 1477 ss.; Íd., B.U.L.Rev. 79 (1999), pp. 355 ss.; Parker, Am.Crim.L.Rev.
26 (1989), pp. 513 ss.; Íd., Mang.&Dec.Econ. 17 (1996), pp. 381 ss. Una bibliografía
bastante completa de las aportaciones más importantes de dicha escuela a esta discusión puede obtenerse en Parker / Atkins, J.L.&Econ. 42 (1999), pp. 423 ss.
170
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
penal14. Pues bien, ésta ha sido la lógica que ha seguido el modelo
de heterorresponsabilidad más conocido: la responsabilidad vicaria
propia de los ordenamientos anglosajones15.
(5). A partir de este momento de la investigación interesa ir poniendo de relieve ciertas construcciones que, paulatinamente, van
identificando elementos propios de empresa y que, en cierta manera,
van sentando las primeras bases para la formulación ulterior de un
concepto de culpabilidad empresarial genuinamente jurídico-penal.
En efecto, quizá el hilo conductor que subyace a todas las posiciones
que se analizan a continuación es que se trata de concepciones teóricas que comienzan a tener en cuenta la dimensión organizativa de
la empresa sin acudir a metáforas organicistas. Dicha dimensión se
tuvo en cuenta, en primer lugar, en el ámbito del Derecho penal. Sin
embargo, en la discusión moderna parece haber irrumpido en mayor
medida en el seno del Derecho contravencional. No obstante, a finales del siglo XX vuelve a recobrar actualidad jurídico-penal, habiendo
dado pie a construcciones que intentan concebir la culpabilidad organizativo-empresarial como una culpabilidad jurídico-penal. Debe
advertirse, finalmente, que en última instancia no se logra totalmente
dicho objetivo debido a la imposibilidad de erradicar la dependencia
conceptual con respecto a la persona física. Precisamente por ello
se trata de una suerte de modelos de heterorresponsabilidad con
tendencia hacia la autorresponsabilidad.
§ III. 2. Organización de voluntad
y organización de conciencia
(1). Resulta conveniente comenzar este capítulo con las aportaciones que Ernst Hafter realizó a comienzos del siglo XX. En este
sentido, ha de ponerse de relieve el extraordinario significado que
Hafter otorga al concepto de organización16, el cual no debe con14 Sobre el esquema propio del Derecho penal vid. ahora sólo Jakobs,
DOXA 23 (2000), pp. 323 ss. De acuerdo con esta crítica Feijoo Sánchez,
Sanciones, p. 84, la cual se puede alzar principalmente, en la dogmática alemana,
contra el planteamiento de Schünemann, Personas jurídicas, p. p. 580. Vid.
igualmente las objeciones de Kahan, J.Leg.Stud. 27 (1998), pp. 618 ss.; Friedman,
H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), pp. 833 ss., 841, 845, 855 ss.
15 Vid. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal, cap. II.
16 Hafter, Straffähigkeit, p. 49. Probablemente constituye una de las aportaciones más significativas de Hafter –y al parecer, una de las más desconocidas– haber acentuado la extraordinaria importancia que tiene el concepto de
organización para la resolución de esta cuestión de la responsabilidad penal
171
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
fundirse con el de organismo ni con las metáforas organicistas que
critican ciertos detractores de la responsabilidad penal empresarial.
El concepto de organización se erige como pilar fundamental de
dos conceptos claves de la construcción de este autor: la organización
de la voluntad (Willensorganisation) y la organización de la conciencia
(Bewusstseinorganisation)17. Dichos conceptos son determinantes para
la configuración de la voluntad especial (Sonderwille) y la conciencia especial (Sonderbewusstsein) de la asociación, elementos que van a permitir
caracterizar la culpabilidad jurídico-penal de la persona jurídica.
(2). En primer lugar, Hafter afirma que la voluntad de la asociación se configura como una voluntad especial. En efecto, por un
lado, debe distinguirse de la voluntad de sus miembros y, por otro,
no debe entenderse como la suma de cada una de las voluntades de
sus miembros. La voluntad especial surge por la decisión conjunta de
los miembros de la asociación o por la toma de decisión del órgano competente
que actúa con las limitaciones y dentro del marco de lo establecido
en los estatutos de la persona jurídica18. No obstante, en este punto
debe introducirse una matización importante. Hafter distingue entre (I) formación de la voluntad y (II) ejecución de la voluntad19. Así,
la voluntad de la asociación se forma, o bien a través de un acuerdo
conjunto de todos los miembros, o bien a través de una decisión del
órgano. Ahora bien, dicha voluntad se ejecuta, o bien a través de una
acción conjunta o bien a través de la actuación de individuos concretos que no tienen necesariamente que ser órganos de la asociación;
excepcionalmente, el individuo concreto puede, como órgano, formar y ejecutar la voluntad de la asociación20.
de las personas jurídicas. Si bien en otros autores anteriores se podía adivinar
la importancia [baste aquí citar a v. Gierke, Genossenschaftstheorie, pp. 121 ss.],
ciertamente es Hafter quien proclama su carácter determinante. Vid. Infra § V.
3.4 sobre la competencia organizativa y la “semántica de la organización”.
17 Hafter, Straffähigkeit, pp. 50 ss. y 93 ss. respectivamente.
Hafter, Straffähigkeit, pp. 94 s.
19 En consonancia con las posiciones más tradicionales a este respecto,
Hafter entiende que la asociación actúa a través de los individuos concretos;
ahora bien, los procesos de “querer” y “actuar” se llevan a cabo de una
manera distinta a cómo suceden en el individuo concreto. Este punto resulta
determinante para comprender el posicionamiento de Hafter respecto de la
teoría de v. Gierke. Así, Hafter, Straffähigkeit, pp. 98 ss. señala que mientras que
en el caso de los individuos concretos, la formación de la voluntad discurre en
la esfera interna, siendo así invisible para el mundo externo, en el caso de la
asociación se trata de un suceso externo y, por tanto, puede ser observado.
20 Hafter, Straffähigkeit, pp. 75 ss.
18 172
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(3). En segundo lugar, Hafter señala que, al igual que no todo ser
humano con capacidad de acción y de voluntad puede actuar y querer
culpablemente, tampoco toda actuación o voluntad de la asociación es
per se culpable21. En Derecho penal se precisa un actuar y un querer
cualificados22, por lo que se exige, en definitiva, una conciencia especial
de la asociación (Verbandssonderbewusstsein). Bien, pero, ¿en qué consiste esa conciencia especial de la asociación? Hafter considera que
la respuesta ya viene dada por su concepción de la formación de la
voluntad de la asociación. Así, señala que “si hasta aquí se ha demostrado –y creo que ya se ha hecho– que la voluntad formada a través del
acuerdo conjunto o la decisión del órgano es diferente a las voluntades
individuales de los miembros de la asociación en concreto, entonces
puede afirmarse de la misma manera que con el acuerdo conjunto o
la decisión del órgano, también surge una inteligencia especial, una
energía especial, una conciencia especial de la asociación”23.
(4). Por lo tanto, desde la perspectiva adoptada por Hafter debe
distinguirse estrictamente entre la voluntad de la asociación y las
voluntades de los miembros de la misma. Gracias a esa estricta distinción, Hafter afirma que el Derecho penal reconoce dos voluntades
culpables en este ámbito: por un lado, la culpabilidad de la persona conjunto y, por otro, la culpabilidad personal de los órganos en
particular que nunca se pierden en la culpabilidad global24. De esta
manera, pretende resolver el problema que ya se ha expuesto anteriormente consistente en afirmar que la imputación a la persona jurídica impide la imputación a los miembros de la persona jurídica25.
(5). De la construcción de Hafter debe destacarse, pese a poder
pecar de repetición, la importancia que el autor otorga al concepto
21 En la concepción aquí defendida, tampoco toda empresa va a poseer una
capacidad general de culpabilidad –imputabilidad– sino que se va a requerir
que una complejidad interna determinada o, expresado en terminología teórico-sistémica se va a exigir que se trate de un un sistema autopoiético de order
superior [Vid. Infra § V. 3.5]
22 Hafter, Straffähigkeit, p. 93. En este sentido se pregunta Hafter,
Straffähigkeit, p. 94: “¿Más áun, existe en las asociaciones de personas un
conocimiento, una percepción, una representación ... etc. y de hecho de tal
intensidad que estos sucesos de la conciencia sean tenidos en cuenta por el
Derecho penal y no, como ocurre en el caso de los niños y las personas no
desarrolladas espiritualmente, que sean considerados que no tienen la fuerza
para poder fundamentar la culpabilidad y la responsabilidad?”
23 Hafter, Straffähigkeit, p. 95.
24 Hafter, Straffähigkeit, p. 97.
25 Vid. Supra § II. 2.2.
173
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
de organización. Este autor entiende que precisamente en la organización radica el elemento especial que caracteriza la actuación
corporativa y que, en el ámbito del Derecho penal, resulta el factor
básico para poder afirmar la responsabilidad penal de la asociación.
No obstante, la forma en la que, a partir de esta premisa, construye su
concepto de culpabilidad empresarial –basado principalmente en esa
conciencia especial de la asociación– no puede ser aquí compartida.
En efecto, pese a la importancia del concepto de organización, Hafter no puede evitar recurrir a la persona física. Así, como él mismo señala
con claridad, hace depender en última instancia tanto la voluntad
especial como la conciencia especial de la asociación de los atributos de
las personas físicas: ambas “surgen de un acuerdo entre particulares
sucesos espirituales (Seelenvorgänge) de los seres humanos, alcanzado
sólo para determinados casos”26. Por lo tanto, esta concepción, si
bien comienza un punto de partida adecuado, no puede superar
finalmente gran parte de las críticas expuestas más arriba.
§ III. 3. Culpabilidad colectiva y espíritu
normativo de la asociación
(1). Tal y como indica el nombre de su construcción, la fórmula
que finalmente mejor ilustra la concepción de Busch es la de una
culpabilidad de todos los miembros de la asociación, esto es, una
culpabilidad colectiva27. Dicha culpabilidad colectiva se fundamenta en
que todos los miembros de la asociación han fomentado un determinado “espíritu normativo de la asociación” (normative Verbandsgeist)28
26 Hafter, Straffähigkeit, p. 95.
Busch, Grundfragen, p. 181. Probablemente sea esta una de las razones
principales por las cuales Engisch, Strafbarkeit, pp. E 7 ss. veinte años después
criticara de una manera tan extensa las reflexiones de Busch. De igual manera, el hecho de que Busch, desde el comienzo, renuncie a las exigencias de la
Justicia por razones de adecuación al fin también contribuye a ello. No debe
tampoco olvidarse, en fin, las épocas en las que escribieron ambos autores: la
monografía de Busch aparece en 1933, en pleno apogeo del régimen nazi, y
Engisch presenta su ponencia a las jornadas de juristas alemanes en un momento muy temprano de la postguerra (1953). En este contexto cobran mucho
sentido las palabras de Hirsch, ADPCP 1993, pp. 1112 s.
28 Vid. Busch, Grundfragen, pp. 114, 165, 185 s. El contenido de este concepto será recuperado –cuarenta años más tarde– cuando Schünemann introduzca
la denominada “actitud criminal de la asociación” (kriminelle Verbandsattitüde)
[Vid. Infra § III. 5]. Vid. también Marxen, JZ 1988, p. 290: “disposición criminal
de la asociación”.
27 174
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
que ha causado la comisión, por parte del órgano, de un delito de la
asociación (Verbandsdelikt). La exposición que a continuación sigue,
algo extensa, se justifica en que en la obra de Busch ya aparecen
muchos de los conceptos que con posterioridad han dominado la
discusión dogmática.
(2). Busch entiende que la asociación ni tiene una existencia corporal ni constituye una unidad en la vida natural, y, sin embargo, coincidiendo con ciertas tendencias filosóficas de principios del siglo XX29,
le adscribe una existencia real. El motivo para ello es que el significado
de la asociación yace en lo espiritual, en la consecución de fines culturales, en la realización de valores. Así, la comunidad organizada30 se
constituye, gracias a la vinculación y organización supraindividual, en
una unidad en la vida social por parte de los comuneros, quienes no
participan con la corporalidad que pertenece a su existencia psicofísica, sino con una parte limitada de su actividad cultural31.
En el seno de la comunidad organizada se genera ese espíritu
normativo de la asociación que va a desempeñar un papel fundamental en la culpabilidad empresarial. En efecto, Busch señala que
la acción punible aparece como expresión del espíritu que domina la
asociación, el espírituo normativo de la asociación que, como moral
de la comunidad organizada, no podría haberse generado sin la coactuación de los comuneros. El juicio de desvalor ético-social de la sociedad no sólo va referido al comportamiento individual del órgano
delictivo, sino también a los hechos como expresión de una asociación
29 Principalmente Litt, Individuum und Gemeinschaft, pp. 234 ss.; Hartmann,
Problem, pp. 151 ss.; Binder, Problem, pp. 1 ss.; Íd., System, pp. 143 ss. Por su parte,
v. Freier, Verbandsstrafe, pp. 125 ss. se muestra crítico con la referencia –que
también se da, entre otros, en Hirsch, ADPCP 1993, p. 1104– a estos autores
debido a que ninguno de ellos afirmaría que de ello se deriva la responsabilidad
penal de la persona jurídica.
30 Debe señalarse que, por lo examinado hasta la fecha, Busch es el primero en aludir al concepto de autoorganización [Busch, Grundfragen, p. 9 “el
colectivo (...) se ha ‘organizado’” [sin cursiva en el original]. Específicamente en
contra de estas formulaciones se muestra Suárez González, Personas jurídicas,
p. 852.
31 Busch, Grundfragen, p. 12. Conviene notar que Busch, Grundfragen, p. 27
parte de la idea de que una comunidad organizada puede ser obligada tanto a
llevar a cabo una reparación del daño como a soportar una pena. Se trata de
una responsabilidad conjunta de los miembros en su existencia social como
comunidad organizada –esto es, como asociación. La responsabilidad de la
asociación es la responsabilidad de todos los miembros de la asociación; se
trata, por tanto, en última instancia, de una responsabilidad colectiva [Busch,
Grundfragen, pp. 28 ss., 31].
175
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
que se orienta hacia determinados valores. En consecuencia, en tanto
que la actividad dedicada al cumplimiento de los fines de la asociación es la expresión del espíritu que domina la asociación, aparece una
razón suficiente para realizar un reproche a la propia asociación32.
Merece especial atención la concepción del delito no sólo como comportamiento individual sino también como “expresión” del espíritu
normativo de la asociación, dado que con ello se abren las primeras
posibilidades para enlazar con las concepciones modernas de delito
que lo describen como una “expresión de sentido”33.
(3). Sin embargo, esta posición respecto de la culpabilidad de la
asociación y del reproche que a ella se dirige, se ve sustancialmente
alterada al incorporar reflexiones concernientes a la capacidad de
pena de la asociación. Dado que modifica el concepto final de culpabilidad de la asociación, resulta obligado desarrollar esta incorporación. Así, la antigua objeción34 de que la pena a la asociación castiga
a inocentes pretende ser superada por Busch mediante ciertas consideraciones en las que se mezclan elementos de culpabilidad colectiva y de idoneidad respecto del fin perseguido. En efecto, Busch
considera que, en realidad, no existen inocentes en la asociación;
todos han participado en la creación de esa atmósfera o espíritu. El
pensamiento que late en el fondo es que la participación en una asociación fundamenta el deber para el individuo concreto de actuar –en lo
que a él se refiere y en la medida de sus posibilidades– de tal manera
32 Busch, Grundfragen, p. 185.
Vid. ahora sólo Jakobs, Estudios, pp. 101 ss.; haciendo uso de esta denominación en el Derecho penal empresarial Dannecker, GA 2001, p. 111: “Tanto
el comportamiento de una persona física como también el comportamiento de
una asociación representa el comportamiento de un sistema que puede comprenderse como una expresión de sentido”; Rogall, KK, § 30/10: “En ambos
casos [sc. en el de la persona física y en el de la persona jurídica] existe un
comportamiento sistémico que puede ser comprendido como una expresión
de sentido”. También Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 333: “Si se
parte de que desde el Derecho se atribuye a las personas jurídicas la condición
de “centros de imputación” podría afirmarse, coherentemente, que sus hechos
constituyen, en cuanto tales, expresiones de sentido”.
34 Ya Bartolus de Saxoferrato, firme partidario de la punibilidad de las
personas jurídicas, tenía en consideración esta circunstancia [vid. v. Bar, Gesetz
und Schuld, II, p. 135 nota 5a]. Vid. también Carpzov, Practicae Questio, XLI
Nr. 7. citado en Schaffstein, Allgemeinen Lehren von Verbrechen, p. 47]. Sin embargo, esta objeción se encuentra firmemente contraargumentada desde que Hepp
en 1827, [Íd., Rechtswissenschaft, pp. 85 ss.] señalara que muchas penas afectan
indirectamente a personas inocentes con consecuencias perjudiciales (el castigo
del padre tiene consecuencias gravosas para sus hijos).
33 176
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
que la actividad dedicada al cumplimiento de los fines de la asociación no
adopte un carácter lesivo socialmente35. Por lo tanto, tiene sentido tomar
la infracción culpable de este deber –por parte de todos los miembros– como motivo para la punición de todos los miembros, siempre
que esta infracción haya tenido como consecuencia un daño social.
La punición colectiva de todos los miembros en lugar de la punición
individual de cada uno de los miembros puede justificarse porque
la acción y la omisión de todos los miembros han causado el efecto
global para la comisión del delito de la asociación36.
(4). Como se puede observar en el desarrollo de esta argumentación, se hace continua referencia a que “todos” los miembros han infringido sus deberes. Pero ¿cómo puede probarse que absolutamente
“todos” los miembros han llevado a cabo dicha infracción? La única
forma es “suponiendo” que ello es así. En efecto, tiene que instituirse
una suposición de que la comisión del delito de la asociación por parte
de un representante, cooperador o partidario, ha sido fomentada activa o pasivamente por todos los miembros a través de una infracción
culpable de los deberes especiales de evitación37. De manera práctica,
las asociaciones sólo pueden ser penalmente responsables por los delitos de
la asociación cometidos por sus representantes, cooperadores o partidarios cuando se renuncie a la comprobación de la participación de miembros
concretos en el hecho o en la culpabilidad38. Se trata, ni más ni menos, que
de una culpabilidad colectiva y, además, supuesta.
Pese a que Busch es consciente de que en Derecho penal existen
ejemplos en los que se presume la culpabilidad39, intenta recurrir
35 Busch, Grundfragen, p. 176. Las diferentes formas de aparición de las
relaciones del miembro concreto con el delito de la asociación –tanto las referidas al hecho como las referidas a la culpabilidad– pueden resumirse bajo el
concepto unitario de la no-evitación contraria a deber del delito de la asociación.
36 Busch, Grundfragen, p. 177.
37 Busch, Grundfragen, p. 178. En la argumentación queda claro que se
produce una considerable ampliación de los deberes dirigidos al individuo.
Para justificarlo, Busch entiende que, desde el punto de vista del Estado, la
libertad de formar parte de una asociación o aspirar en ella a la satisfacción de
los intereses vitales, significa una ampliación de la libertad del individuo que condiciona una ampliación del ámbito de sus deberes. Un razonamiento similar puede
encontrarse en las posiciones que, con posterioridad, entenderán que la participación como socio en una empresa supone una ampliación de las posibilidades
de enriquecimiento y que ello conlleva un riesgo de pérdida que el socio debe
asumir [vid. fundamentalmente Schünemann, Unternehmenskriminalität, pp. 240
s.; Íd., Personas jurídicas, pp. 580 ss.; ya v. Weber, GA 1954, p. 240].
38 Busch, Grundfragen, p. 180.
39 Busch, Grundfragen, pp. 178 ss.
177
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
a otros argumentos para justificar una culpabilidad tan sui generis.
Así, por un lado, alude al debilitamiento del juicio de culpabilidad
en casos de una sanción colectiva: “Todo tratamiento de la pena sin
consideración de la valoración individualizadora de la participación
de cada miembro en el hecho y en la culpabilidad encuentra su
compensación en el debilitamiento del juicio de culpabilidad propio de una punición colectiva”40. Sin embargo, el punto en el que
intenta incidir con mayor fuerza es en la adecuación al fin de la pena
a la asociación y en renunciar a la idea Justicia en aras de la finalidad de la pena. Así, tras realizar un estudio pionero de la ineficacia
preventiva y retributiva de la pena individual en estos casos41 y las
deficiencias de los otros medios jurídicos42, entiende que la única
forma de proteger a la sociedad y al Estado de la actividad delictiva
de la asociación es recurriendo a la mayor protección que brindan
las penas a la asociación43.
(5). Las últimas consideraciones de Busch fueron objeto de una
extensa y conocida crítica por parte de Engisch en las jornadas de
juristas alemanes en 195344. Así, antes de destacar las críticas más significativas respecto de la culpabilidad colectiva, resulta conveniente
indicar que Engisch no niega la existencia de ese espíritu normativo,
ni la relevancia del mismo. Intenta, empero, matizar la concepción
de Busch señalando que “entre la asociación y el espíritu de la asociación, por un lado, y la vida propia de los miembros de asociación
y los órganos de la asociación, por otro, se produce un efecto recíproco de tal manera que la asociación determina materialmente el
comportamiento interno y externo de los miembros de la asociación
y los órganos de la asociación, pero entonces también la asociación
está determinada por este comportamiento”45.
40 Expresamente Busch, Grundfragen, p. 181.
Vid. extensamente Busch, Grundfragen, pp. 96 ss., resumido pp. 122 s.
42 Vid. Busch, Grundfragen, pp. 124 ss. Busch pone un acento especial en
que la pena a la asociación es la única forma de combatir el espíritu normativo,
de reconducirlo por el camino correcto [Busch, Grundfragen, pp. 102 ss.]. Precisamente será también esta inadecuación de las penas individuales para contrarrestar la actitud criminal [sc. espíritu normativo] de la asociación lo que llevara
a Schünemann a cambiar de idea respecto de la subsidiariedad de responsabilidad penal de las empresas [Schünemann, Personas jurídicas, p. 579].
43 Vid. Busch, Grundfragen, p. 181.
44 No obstante, debe decirse que también abundan las referencias elogiosas
a la obra de Busch en la ponencia de Engisch.
45 Engisch, Strafbarkeit, p. E 19.
41 178
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Sin embargo, en lo que a la culpabilidad se refiere46, lo que realmente preocupa a Engisch son las consideraciones respecto de la
culpabilidad colectiva. En efecto, el principio de que la pena debe
imponerse en función de la culpabilidad del autor, no encuentra
cabida en la construcción de Busch. Si la culpabilidad se constituye
sobre una suposición de la culpabilidad de todos los miembros de
la asociación y la pena se impone en correspondencia con dicha suposición, lo cierto es que la pena va a afectar al miembro individual
en función de su participación económica en la asociación, pero no
en función de su culpabilidad en relación con el delito de la asociación cometido47. De igual manera, de una argumentación basada
en una culpabilidad colectiva se deduce que, a fin de cuentas, no se
está configurando una verdadera culpabilidad de la asociación. En
consecuencia, si no hay una culpabilidad como tal de la asociación,
no puede haber una pena a la asociación que pueda ser adecuada a
dicha culpabilidad48.
(6). Lo importante, claro está, de la argumentación de Busch no
reside tanto en su intento de justificación de la culpabilidad colectiva
–planteamiento que se rechaza plenamente en esta investigación–,
sino en la formulación del espíritu normativo de la asociación y en
los hechos de los miembros como expresiones del mismo. De igual
manera, también establece por primera vez la idea de que el reproche de culpabilidad debe dirigirse contra ese espíritu como tal. El
anclaje, algunas veces más obvio que otras, de estas consideraciones
en el concepto de organización y de comunidad organizada, constituye igualmente un referente fundamental en la evolución hacia un
concepto genuino de culpabilidad empresarial.
46 Engisch dedica gran parte de su informe a criticar tanto las razones que
aduce Busch para legitimar la culpabilidad colectiva como las consecuencias,
en el sentido de doble punición, que se derivan de la pena a la asociación [vid.
Engisch, Strafbarkeit, pp. E 21, 23, 29 ss., 32, fundamentalmente 37 ss.].
47 Vid. Engisch, Strafbarkeit, p. 28.
48 Vid. Engisch, Strafbarkeit, p. E34. Cabe señalar, tal y como recuerdan las
palabras de Hirsch, ADPCP 1993, pp. 1112, que en la atmósfera de la época se
puede percibir la necesidad de combatir cualquier idea de culpabilidad colectiva
debido a las consecuencias que se derivaron de la Segunda Guerra Mundial. En
efecto, se tenía que suprimir la posibilidad de justificar una culpabilidad colectiva del pueblo alemán por lo ocurrido a lo largo de la guerra. Cada individuo
debía ser reprochado en la medida de su propia culpabilidad.
179
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
§ III. 4. La culpabilidad organizativa
empresarial
La evolución que acaba de apuntarse se ve confirmada a lo largo
de este epígrafe. Con toda seguridad, el concepto de culpabilidad
empresarial que mayor notoriedad ha adquirido en la discusión jurídico-penal ha sido el concepto de culpabilidad organizativa (Organisationsverschulden)49. La clave de este concepto consiste en poner como
punto de referencia para la culpabilidad empresarial la organización
de la propia empresa. Así, el núcleo del concepto de la culpabilidad
organizativa empresarial reside en la carencia o deficiencia organizativa
de la propia empresa. Resumidamente y a modo introductorio puede señalarse que la empresa tiene una posición de garante sobre las
acciones y omisiones de sus empleados, estando obligada por dicha
posición de garante a una organización correcta que, caso de no
producirse, desencadena su propia responsabilidad penal. Quizá sea
una de las mayores contribuciones de este concepto haber señalado
que el deber de organizarse correctamente se dirige no sólo a las
personas individuales, sino a la propia empresa50.
§ III. 4.1. L a formulación original
(1). Por lo general, se suele atribuir la paternidad de esta figura a
Tiedemann, si bien él mismo reconoce que su planteamiento tiene
claros antecedentes tanto en Busch como en Schünemann y, adicionalmente, considera que existen principios semejantes en algunos
ordenamientos extranjeros51. Los orígenes de esta construcción se
producen en el ámbito del Derecho contravencional y, así, Tiedemann aprovechó la introducción de la segunda Ley para la lucha
contra la criminalidad económica en 1986, con la finalidad de efec49 El término procede del ámbito del Derecho civil (§ 31 BGB) [Vid. ahora
sólo Schroth, Unternehmen, pp. 204 s. con referencias en las notas correspondientes] y no en vano el propio Tiedemann intenta delimitar el contenido de
su concepto del existente en Derecho civil [vid. Infra § III. 4.1]. Por lo demás,
conviene distinguir ya inicialmente entre el Derecho contravencional y el Derecho penal. Ello se debe a que, si bien las primeras formulaciones concretas
de este concepto se produjeron en el ámbito del Derecho contravencional, no
está claro si, al día de hoy, la construcción resulta válida para el Derecho penal
[sobre ello vid. Infra § III. 4.4].
50 Vid. Tiedemann, Personas jurídicas, p. 39. “La organización correcta de
la persona jurídica es el deber de ella misma, no únicamente de las personas
físicas”.
51 Vid. Tiedemann, NJW 1988, p. 1174.
180
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
tuar una serie de consideraciones en torno al parágrafo 30 de la
OWiG52.
Mediante una argumentación cuyo atractivo difícilmente puede negarse, Tiedemann intenta salvar los obstáculos que tradicionalmente se presentan a la posibilidad de afirmar una culpabilidad
empresarial, indicando que la culpabilidad en el ámbito de las contravenciones del orden presenta unas exigencias menores que la
culpabilidad en el ámbito jurídico-penal53. Por ello, puede estimarse
correcto que las consideraciones –por lo menos iniciales– de Tiedemann van referidas única y exclusivamente a una culpabilidad que no
es intrínsecamente jurídico-penal. En efecto, en lugar de la culpabilidad en el sentido dogmático tradicional introduce un concepto de
culpabilidad en sentido amplio, el cual pudiera catalogarse más bien
como una responsabilidad orientada fuertemente hacia referencias
jurídicas. En definitiva, en lugar de la culpabilidad individual entendida
como una prestación defectuosa desde el punto de vista ético-personal, debe colocarse una culpabilidad orientada hacia las categorías sociales y jurídicas54.
El reproche social que permite fundamentar la responsabilidad de la
asociación, y que debe alzarse contra la misma, debe observarse en el
fallo organizativo (Organisationsfehler) o culpabilidad organizativa (Organisationsverschulden). En opinión de Tiedemann dicha culpabilidad
organizativa constituye el fundamento material de que las personas
del órgano de la empresa cometan infracciones penales o contravencionales y de que, por tanto, la asociación sea hecha responsable
por ello55. En consecuencia, mediante el concepto de culpabilidad
organizativa se establece una clara relación entre las infracciones
52 En concreto, pretendía tratar la denominación de “consecuencia accesoria” (Nebenfolge) para la sanción pecuniaria a las empresas, en la medida en
que con la nueva regulación por aquél entonces introducida, se permitía la
imposición de una sanción pecuniaria con independencia de que se iniciara o
concluyera favorablemente un procedimiento penal o contravencional por el
delito o contravención por el hecho de conexión [vid. Tiedemann, NJW 1988,
p. 1171].
53 Tiedemann, NJW 1988, p. 1172; Íd., Personas jurídicas, p. 36 sigue señalando que las dificultades para establecer la responsabilidad criminal de
las empresas “son evidentemente mucho menos graves cuando no se aplican
verdaderas penas respecto a las agrupaciones, sino unas sanciones medio –o
cuasi– penales donde las categorías y principios penales pueden ser flexibilizados o alargados”.
54 Tiedemann, Lecciones, p. 233 clarifica un poco más esta expresión señalando que se trata de extender e interpretar el concepto de culpabilidad “en el
sentido de una responsabilidad social”.
55 Tiedemann, NJW 1988, p. 1172.
181
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
cometidas por las personas físicas y la propia empresa, de tal manera
que se afirma que dichas infracciones han tenido lugar como causa
de una deficiencia organizativa que, de no haberse producido, podrían haberse evitado. En efecto, “los hechos individuales (hechos
de conexión) se consideran delitos de la asociación porque y en
tanto que la asociación –a través de sus órganos o representantes– ha
omitido tomar las medidas de seguridad necesarias para asegurar un
funcionamiento empresarial no delictivo”56.
(2). Quizá no resulte exagerado señalar que, en cuanto se toma
como parte del fundamento de la responsabilidad la existencia de
unos hechos de conexión –sc. un determinado hecho de la persona física se “conecta” con la persona jurídica–, inmediatamente se
plantea la problemática de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Tiedemann es consciente de ello y, por consiguiente, recurre a diversas categorías del Derecho penal donde se fundamenta este tipo
de responsabilidad. Por un lado, y este parece el topos que más se
corresponde con su fundamento de la imputación, alude a la omisión. En efecto, ese momento omisivo –“la asociación [...] ha omitido
tomar”– presente en el reproche facilita la imputación del actuar
u omitir de las personas físicas a la empresa57, sólo siendo jurídicamente relevante la omisión –como no hacer– en el marco de una
imputación socio-normativa58. Por otro lado, también alude a que
el fundamento de la imputación por él señalado se encuentra en
una construcción bien conocida en el Derecho penal tradicional: la
actio libera in causa59. Así, la carencia de una culpabilidad en relación
con el hecho propiamente lesivo –a saber, el delito cometido por el
órgano o representante de la empresa– es irrelevante puesto que este
hecho ha sido causado por una culpabilidad antecedente (Vorverschulden) reprochable, que sería la específicamente empresarial60. Por lo
56 Tiedemann, NJW 1988, p. 1172.
Esta circunstancia ha sido especialmente puesta de relieve por Bacigalupo Zapater, Rev.F.Can. 89 (1994), p. 220.
58 Tiedemann, NJW 1988, p. 1172. Ahora bien, para Tiedemann, en el plano
empresarial, cualquier delito o contravención del orden de los órganos o representantes
aparece como un fallo de la empresa o asociación en tanto que no se consideren hechos de exceso (Exzesstaten) –en definitiva, hechos que no puedan considerarse
verdaderamente hechos de conexión. Esta consideración de Tiedemann constituye uno de los aspectos más débiles de su construcción.
59 Conviene advertir que las reflexiones de Tiedemann, como se deducirá
de lo expuesto, responden más al concepto de la omisio libera in causa que a la
actio libera in causa. Es la omisión previa de las medidas de seguridad lo que
fundamenta la imputación.
60 Tiedemann, NJW 1988, p. 1173.
57 182
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
tanto, la combinación de ambos fundamentos arroja el siguiente
resultado: la omisión de las medidas de seguridad –como causa de la
deficiente organización empresarial– de manera previa a la comisión
delito o la contravención por parte del órgano o representante de la
empresa, constituye el fundamento de la culpabilidad (antecedente)
empresarial.
De entre las contravenciones que puede cometer el órgano y
que pueden relacionarse con esa culpabilidad antecedente de la
empresa, Tiedemann llama la atención sobre una en especial cuya
relevancia no debe pasarse por alto: la contenida en el parágrafo
130 de la OWiG61 –infracción de los deberes de vigilancia por parte
del órgano de la empresa. Así, la relación de imputación se traduce
como sigue: si varias infracciones del deber de vigilancia (Aufsichtpflichtverletzung) del órgano pueden ser evitadas mediante una acción
organizativa– por ejemplo la constitución de un departamento de
revisión –entonces se trata, a nivel de la asociación, de una carencia
de la organización (Organisationsmangel)62. De esta manera Tiedemann relaciona el fundamento de responsabilidad de la Parte General– § 30 OWiG –con el tipo concreto de la Parte Especial– § 130
OWiG.
61 § 130 Infracción del deber de vigilancia en establecimientos comerciales
y empresas
(1) Comete una contravención quien, como titular de un establecimiento
comercial o empresa, omite dolosa o imprudentemente las medidas de vigilancia que sean necesarias para la evitación, en el seno de la empresa, de contravenciones de deberes que conciernen al titular como tal y cuya infracción está
conminada con pena o sanción pecuniaria, siempre y cuando la contravención
cometida se hubiera podido evitar o dificultar extraordinariamente mediante
una vigilancia adecuada. Entre las meiddas de vigilancia exigibles se encuentran también el encargo, la selección cuidadosa y la supervisión de personas de
vigilancia.
(2) Las empresas públicas son también establecimientos comerciales o
empresas a los efectos del párrafo primero.
(3) Cuando la infracción del deber se conmine con pena, la contravención
podrá castigarse con una sanción pecuniaria de hasta quinientos mil Euros. Si
la infracción del deber está conminada con una sanción pecuniaria, entonces el
límite máximo de la sanción pecuniaria por infracción del deber de vigilancia
se determina conforme al límite máximo de la sanción pecuniaria con que se
conmina la infracción del deber. Esta segunda frase vale también para los casos
conminados al mismo tiempo con pena y sanción pecuniaria, siempre y cuando
el límite máximo de la sanción pecuniaria que castiga la infracción del deber,
supera el límite máximo conforme a la primera frase.
62 Tiedemann, NJW 1988, p. 1173.
183
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(3). Hasta aquí la construcción de Tiedemann parece arrojar
sólo algunos momentos de heterorresponsabilidad en relación con
los hechos de conexión que pretende justificar con diferentes fundamentos. Sin embargo, la justificación de dichos momentos de heterorresponsabilidad se desvanece cuando, a reglón seguido, Tiedemann
entiende que la empresa no puede librarse de la sanción mediante
la prueba de una organización suficiente, ni que tampoco debe probarse que el hecho de conexión debe reconducirse causalmente al
déficit organizativo63. Su concepto de culpabilidad organizativa empresarial constituye un principio de responsabilidad que sirve de
fundamento al § 30 OWiG en un sentido análogo al § 31 del Código
civil alemán64. Se trata, ni más ni menos, de un caso de responsabilidad objetiva y, pese a que Tiedemann intenta desmarcarse de
esa consecuencia lógica indicando que el concepto de culpabilidad
organizativa “no es materialmente idéntico al correspondiente concepto del Derecho civil”65, lo cierto es que negar la posibilidad de
exculpación reviste los caracteres típicos de una pura responsabilidad
objetiva. Será precisamente esta presunción iuris et de iure la que más
crítica reciba por parte de la doctrina especializada.
§ III. 4.2. Intentos de corrección
(1). Precisamente en este punto resulta interesante introducir las
reflexiones de Brender, el discípulo de Tiedemann que ha seguido
desarrollando este concepto. Así, para Brender la cuestión fundamental se centra en determinar la relación existente entre la empresa y la
acción individual que da lugar a la sanción contra la empresa 66. La responsabilidad de la asociación debe concebirse –de lege lata– como
una responsabilidad por los hechos cometidos por los órganos o los
representantes legales de la misma. Por tanto, la capacidad de acción
y de culpabilidad de la asociación, y con ello una autoría de la asociación (Verbandstäterschaft), únicamente pueden fundamentarse median63 Parece mostrarse de acuerdo Deruyck, ZStW 103 (1991), p. 729; Ehrhardt,
Unternehmensdelinquenz, p. 195; Cuadrado Ruiz, Empresario, p. 102.
64 Tiedemann, NJW 1988, pp. 1173 s. Ello contrasta, evidentemente, con la
argumentación empleada por Rotberg indica ut supra, puesto que éste no considera que le reproche moral sea una característica distintiva de la culpabilidad
jurídico-penal, sino que también puede encontrarse en la culpabilidad civil.
65 Tiedemann, NJW 1988, p. 1174.
66 Siguiendo a Schmitt, Ordnungswidrigkeitengesetz, p. 879 considera que
se trata de la “cuestión fundamental del Derecho penal empresarial” (Verbandsstrafrecht). Vid. Brender, Verbandstäterschaft, p. 105.
184
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
te la imputación de los hechos de personas físicas dado que tanto el
Derecho material como la reprochabilidad contemplada en el § 30
OWiG se refieren únicamente al actuar de las personas físicas67. En
consecuencia, el contenido básico del concepto de culpabilidad sólo
tiene sentido frente al ser humano.
Sin embargo, Brender considera que la necesidad político-criminal de introducir una sanción penal contra la empresa obliga, o
bien a facilitar un nuevo instrumento apropiado para sancionar a las
empresas o bien a ampliar el instrumentario existente mediante la
construcción fundada de una dogmática jurídico-penal. Precisamente, siguiendo a Tiedemann entiende que el Derecho contravencional
es el ámbito adecuado para proceder a una ampliación material del
concepto de culpabilidad que tenga en cuenta la realidad social de
la integración colectiva del individuo y la posibilidad de obligar al
colectivo mismo. Así, si bien entiende que en el Derecho penal el
concepto de culpabilidad se encuentra irresolublemente vinculado
a la cualidad personal del hombre, ello no ocurre en el Derecho
contravencional68 debido a que se trata de un incipiente ámbito jurídico. Es, por tanto, aquí, donde se puede fundamentar más adecuadamente una responsabilidad colectiva y, en esta medida, reaccionar
dinámicamente frente al creciente poder de las empresas69.
(2). Bien, si se plantean las cosas de esta manera ¿Cómo debe
entenderse la culpabilidad empresarial? Esta culpabilidad, según
Brender, sólo puede fundamentarse, de lege lata, en que se le atribuya a la empresa, como propia, la culpabilidad de determinadas
personas naturales70. Así, en virtud del § 30 OWiG, se imputa a la
67 Brender, Verbandstäterschaft, p. 107.
No obstante, Brender, Verbandstäterschaft, pp. 107, 110 pone de relieve
una cuestión fundamental: resulta tremendamente problemático especificar en
qué sentido puede fundamentarse, en el Derecho contravencional, una capacidad de culpabilidad que en el Derecho penal se le niega a la persona jurídica.
En este sentido conviene tener en cuenta que Brender, Verbandstäterschaft,
p. 115 pretende otorgar un fundamento a la diferencia de tratamiento que
supone imponer una pena o una mera sanción dependiendo de si el mismo
delito lo comete un individuo o una empresa. Así, considera que el trato desigual se fundamenta en el hecho de que, desde la perspectiva del legislador, no
se puede hacer a la empresa el reproche ético-social vinculado a la pena. Por
tanto, desde la perspectiva de las consecuencias jurídicas, con la categoría de la
culpabilidad organizativa se alza un reproche neutral específico de la empresa
y no el reproche ético-social específico del individuo.
69 Brender, Verbandstäterschaft, pp. 111 s.
70 Brender, Verbandstäterschaft, pp. 107, 112. Y ello debido a que, según
Brender, tanto la parte jurídico-material de la Ley de contravenciones como la
68 185
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
empresa como culpabilidad propia –que va a ser denominada por
Brender como culpabilidad principal (Hauptverschulden)– la culpabilidad de sus órganos en relación con los hechos de conexión71. Sin
embargo, el reproche culpabilístico que se genera con motivo de dichos hechos
de conexión deja de tener una connotación individual y adquiere una nueva
determinación específicamente colectiva72. En efecto, el reproche dirigido
al colectivo es el reproche de la culpabilidad organizativa. Así, a nivel
de la empresa ya no se discute acerca de una responsabilidad individual
o ética, sino sobre una responsabilidad social que alcanza a la empresa
en una medida mucho mayor que al individuo. La creciente responsabilidad social de la asociación no debe concebirse únicamente
como un correlato del mayor poder que van adquiriendo las empresas, sino sobre todo como un correlato de las posibilidades de conducción e
influencia derivadas de su propia organización. Debido a que la sociedad
tiene expectativas de que las empresas tengan un comportamiento
fiel al Derecho, les corresponde a éstas la decisiva tarea de evitar, a
través de un eficaz sistema de control interno, que se cometan delitos
o contravenciones al orden en el ámbito de la empresa. El contenido
del reproche que se alza contra la empresa es, por tanto, que ésta no se ha organizado conforme al Derecho73. Esto último es la aportación fundamental
de Brender a los efectos que interesan a esta investigación.
(3). El camino que no debe seguirse, empero, es la forma en la
que Brender determina cuándo y cómo una organización está organizada conforme a Derecho, dado que se basa de manera absoluta
en el hecho de conexión. Y es que el discípulo al igual que el maestro, considera que, por imperativo legal, todo hecho de conexión es
considerado como una culpabilidad organizativa de la empresa. En
definitiva, a la empresa se le hace el reproche de que con el hecho de conexión
reprochabilidad contenida en su § 30 están, sin duda, referidas en primer lugar
al actuar de las personas físicas.
71 Brender, Verbandstäterschaft, p. 110. Precisamente por considerar que
la culpabilidad contiene una relación interna del autor con el hecho, Brender
entiende que es posible (1) asumir una “representación de la voluntad de las
asociaciones” a través de las personas físicas que forman el órgano y cometen el
hecho de conexión y, además, (2) asumir la posibilidad de un reproche propio
frente a la asociación.
72 Brender, Verbandstäterschaft, p. 112 considerando que la modificación
del contenido del reproche es posible y permisible debido a que el reproche
culpabilístico a nivel empresarial sólo puede determinarse gracias a una perspectiva valorativa.
73 Brender, Verbandstäterschaft, p. 113.
186
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
ésta no se encuentra organizada tal y como corresponde a las exigencias del
Derecho penal74. Por tanto, es directamente en el hecho de conexión
donde debe buscarse y encontrarse la culpabilidad principal que
representa la razón material para sancionar a la empresa. Con cada
hecho de conexión se muestra claramente que la empresa, a través
de sus órganos, se ha organizado defectuosamente en relación con
las exigencias del Derecho penal75.
La única posibilidad de exculpación –que en realidad, como señala el propio Brender, consiste en una exculpación impropia (unechte
Exculpation76)– gira en torno a la exclusión del hecho de conexión.
Es decir, la única posibilidad que tiene la empresa de “exculparse”
es demostrando que no se ha producido ningún hecho de conexión.
Tomando como ejemplo el tipo de la infracción de deberes de vigilancia, el cual es, en la práctica, el tipo más habitual por el que
se procesa a las empresas, señala Brender que la empresa lo único
que puede hacer es demostrar que no concurre dicho tipo delictivo
debido a que la empresa ha “adoptado las preceptivas medidas de
vigilancia77”. Es decir, no se establece una verdadera exclusión de la
culpabilidad empresarial. Y es que, en definitiva, toda concepción
que construya la culpabilidad empresarial a partir del hecho de conexión, parte de un concepto de culpabilidad individual –aunque
genere un reproche colectivo– y, por tanto, resulta harto complicado introducir a posteriori causas de exclusión de la culpabilidad
empresarial. Es en este punto donde se evidencia con toda claridad
la presencia de momentos de heterorresponsabilidad en estas construcciones teóricas.
§ III. 4.3. Consideraciones críticas
(1). Si bien, como se ha indicado al comienzo, el concepto de culpabilidad organizativa ha sido el que mayor notoriedad ha tenido en
el seno de la discusión jurídico-penal78, ello no significa que no haya
74 Brender, Verbandstäterschaft, p. 113.
Brender, Verbandstäterschaft, p. 114. Es, por tanto, la culpabilidad de los
órganos la que, en virtud del § 30 OWiG, debe valorarse como culpabilidad
organizativa de la empresa.
76 Brender, Verbandstäterschaft, p. 116.
77 Brender, Verbandstäterschaft, p. 117.
78 Aparte de las construcciones de Tiedemann y Brender, también puede
hacerse referencia al concepto de “responsabilidad” desarrollado brevemente
por Deruyck, ZStW 103 (1991), p. 729 [vid. también en un sentido similar
Müller, Juristischen Person, pp. 21 ss.], en el sentido de que la culpabilidad de
la asociación yace en la “evitabilidad de que se ha tomado una decisión colec75 187
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sido considerablemente criticado. Un dato general que se deduce de
las críticas es que, al fin y al cabo, este concepto de culpabilidad no
ha terminado de satisfacer ni a los detractores de la responsabilidad
penal empresarial ni tampoco a los partidarios de la misma.
(2). En primer lugar, se ha criticado especialmente el recurso a
la actio libera in causa79. Esta crítica tiene dos vertientes, si bien ambas
se encuentran estrechamente relacionadas. La primera vertiente, en
realidad, se fundamenta en la incapacidad de acción de la persona jurídica. Se entiende que, independientemente del modelo de la a.l.i.c.
que se utilice80, siempre se acaba en el mismo punto de partida, cual
es la decisión libre del autor materializada en una acción. Dado que
dicha decisión / acción no puede ser adoptada / realizada por la empresa como tal, no existe una identidad estructural entre empresa e
individuo en lo que a la a.l.i.c. se refiere. La segunda vertiente señala
tiva hacia la ilegalidad o de que no se ha impuesto una decisión colectiva hacia
la legalidad”. De igual manera, Dannecker, Unternehmen, p. 29 con nota 95
parecía en un principio abogar por el concepto de Tiedemann, si bien en la
actualidad se ha decantado por un modelo en el que combina elementos de la
concepción de Lampe y de Heine [vid. Infra § IV. 4]. En España varios autores
han visto en el concepto de Tiedemann un indicio adecuado: Bacigalupo
Zapater, Rev.F.Can. 89 (1994), p. 229; Carmona Ruano, Personas jurídicas,
pp. 325 ss.; Cuadrado Ruiz, Empresario, pp. 101 ss.; De la Cuesta Arzamendi,
Personas jurídicas, pp. 988 s.; García Arán, Personas jurídicas, pp. 330 ss.; Jaén
Vallejo, RCCP 1 (1998), p. 69; Nieto Martín, Fraudes comunitarios, pp. 202 ss.;
Zugaldía Espinar, Personas jurídicas, pp. 93 s.; Íd., PJ 46 (1997), pp. 339 s.;
Íd., Medio ambiente, pp. 236 s.; Zúñiga Rodríguez, Bases, pp. 240 s. Por otro
lado, algunos autores adoptan el criterio del defecto de organización elaborado por Tiedemann no como un fundamento de la culpabilidad sino como
fundamento de su peligrosidad [en este sentido Feijoo Sánchez, Personas
jurídicas, p. 174; Gracia Martín, Personas jurídicas, p. 68; Silva Sánchez,
Medio ambiente, p. 143].
79 Vid. con diferentes matices Bauer, wistra 1992, pp. 49 s.; v. Freier,
Verbandsstrafe, p. 108; Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 244; Schünemann,
Personas jurídicas, p. 588; Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen, p. 113; Athanassiou,
Strafbarkeit, p. 86; Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, p. 172; Feijoo Sánchez,
Sanciones, pp. 69 ss.; De la Gándara Vallejo, Sujeto, p. 63; Pérez Manzano, AP
1995-2, n.m. 23; Suárez González, Personas jurídicas, p. 852.
80 Para un análisis exhaustivo y profundo de los diferentes modelos de
a.l.i.c. vid. Joshi Jubert, Actio libera, pp. 121 ss. No obstante, en tiempos recientes González Rivero, Strafrechtliche Zurechnung, pp. 156 ss., 192 ss. y passim
ha desarrollado un modelo en este ámbito cuya fuerte normativización de los
conceptos jurídicos podría aportar una visión diferente del problema aquí
tratado.
188
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
que, para salvar esa incapacidad de acción, no se puede recurrir a un
tercero: la a.l.i.c. siempre se refiere a la decisión / acción previa del
mismo autor, no de un tercero. Con ello se está haciendo expresa
referencia a la infracción previa de los órganos de vigilancia (§ 130
OWiG): en ese caso se tomaría como parámetro de referencia, de
nuevo, la culpabilidad de un tercero. En algún momento se va a
exigir una decisión / acción de la empresa –el equivalente a la decisión / acción de “emborracharse” en el clásico ejemplo de la a.l.i.c.– y
ello nunca va a poder constatarse en la persona jurídica, por lo que
este intento de fundamentación lleva a un regreso al infinito.
Pese a que el propio Tiedemann parece no haber insistido en
esta fundamentación, este resulta el momento propicio para realizar
una serie de consideraciones al respecto. Ello fundamentalmente
debido a que la dimensión temporal presente en la a.l.i.c. refleja, en
realidad, el inicio de un problema que ya ha sido sucintamente apuntado81, y cuyos efectos se sentirán especialmente en los conceptos de
culpabilidad por el carácter empresarial –Lampe– y de culpabilidad
por la conducción de la actividad empresarial –Heine. La escisión
temporal de la a.l.i.c. va a terminar convirtiéndose en un indicio de
una culpabilidad diferenciada. En efecto, de una culpabilidad antecedente en el marco de la a.l.i.c. se va a pasar a una culpabilidad por
el carácter o por la conducción de vida para intentar aprehender esa
dimensión temporal antecedente que en la empresa parece tener
una estructura diferente a la del individuo. No obstante, como ya
se ha avanzado, se abre una posibilidad de entendimiento diferente
si, en lugar de recurrir a fundamentaciones de la culpabilidad un
tanto alejadas del Derecho penal moderno –v.gr. culpabilidad por el
carácter o culpabilidad por la conducción de vida–, se parte de una
fundamentación de la culpabilidad jurídico-penal basada en ciertos
postulados de una concepción determinada de la prevención general
positiva y que, por tanto, se muestra más acorde con los planteamientos contemporáneos sobre el Derecho penal82.
(3). En segundo lugar, y en parte también relacionado con la
primera crítica, se ha señalado que si se exige la presencia de un
hecho de conexión sigue sin solucionarse el problema de la “irresponsabilidad organizada”. En definitiva, los casos más problemáticos
del Derecho penal empresarial son aquellos en los que no puede
identificarse un autor concreto que haya llevado a cabo una acción,
por lo que en estos casos faltará el necesario hecho de conexión y, en
81 82 Vid. Supra nota 314.
Vid. Infra § V. 5.
189
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
consecuencia, no se generará la responsabilidad de la empresa83. Por
lo demás, esta crítica no es aplicable exclusivamente al concepto de
la culpabilidad organizativa, sino a cualquier modelo de responsabilidad que exija la comisión de un delito por parte de un empleado
identificable. Por ello, no es de extrañar que con el tiempo dicha
exigencia se haya ido flexibilizando hasta el punto de que, como
afirman las concepciones más recientes, se considere una mera condición objetiva de punibilidad84.
(4). En tercer lugar, se ha criticado la inadmisión de causas de
exculpación en este ámbito85. Un concepto de culpabilidad coherente debe admitir causas de exculpación; si no lo hace, en realidad
se trata de supuestos de responsabilidad objetiva86. En efecto, si el
principal logro alcanzado por este planteamiento consiste en haber
procedido a la diferenciación de una culpabilidad específicamente
empresarial, no puede, a reglón seguido, intentar evitar las consecuencias que se derivan de dicha diferenciación. O se imputa una
culpabilidad empresarial –autorresponsabilidad– o se imputa la de
otra persona –heterorresponsabilidad; pero lo que no se puede hacer
es mezclar fundamentos de un modelo con consecuencias de otro.
La preocupación que se deja entrever en la argumentación de estos
autores es el miedo a que la empresa pudiera exculparse continuamente mediante un cumplimiento superficial de las normas básicas
de organización empresarial.
83 Fundamentalmente Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 243 s.; Íd.,
ÖJZ 1996, p. 216 y recientemente Busch, Unternehmen, p. 444. En España ha
puesto de relieve acertadamente esta circunstancia Gracia Martín, Personas
jurídicas, p. 66, derivando, sin embargo, consecuencias radicalmente opuestas
a las de Heine.
84 Vid. Dannecker, GA 2001, p. 119; Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit,
p. 292; Íd., ÖJZ 1996, p. 218; Íd., Plädoyer, p. 106.
85 Vid. Achenbach, Sanciones, p. 405; Bauer, wistra 1992, pp. 49 s.;
Militello, Empresa, p. 418; Íd., Criminal responsibility, p. 186; Feijoo Sánchez,
Sanciones, pp. 70 s.; Nieto Martín, Fraudes Comunitarios, p. 209. Otros autores,
partiendo de las mismas premisas que Tiedemann, llegan a conclusiones
opuestas [Müller, Juristischen Person, p. 23].
86 Vid. las elocuentes palabras de Nieto Martín, Fraudes comunitarios,
pp. 208 s. “No podemos proclamar la existencia de una culpabilidad propia
de la persona jurídica y luego prescindir de ella o presumir su existencia, en
el caso concreto [...]. A mi juicio, el camino correcto estriba en admitir la falta
de culpabilidad de la persona jurídica [...] en aquellos supuestos en los que se
demuestre que la empresa ha puesto toda la diligencia necesaria para que no
se cometan ilícitos en su interior” [p. 209].
190
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(5). En quinto y último lugar, dado que estas construcciones
se basan, en mayor o menor medida, en la culpabilidad del órgano
que, en virtud del hecho de conexión, se imputa como propia a la
persona jurídica, lo cierto es que se ven profundamente afectadas
por las críticas que en tiempos recientes ha planteado Jakobs y que
ya han sido objeto de un análisis pormenorizado. Ello muestra, entre
otras cosas, la inadecuación de centrar la atención de la culpabilidad
empresarial en el hecho de conexión cometido por el órgano de la
empresa.
§ III. 4.4. ¿H acia la compatibilidad de la empresa
con el Derecho penal tradicional ?
Culpabilidad empresarial y culpabilidad social
(1). En el marco de las anteriores reflexiones se ha hecho expresa
referencia a un concepto de culpabilidad orientado hacia categorías
jurídicas y sociales. No es de extrañar, por tanto, que con el tiempo
se haya planteado la pregunta de hasta qué punto dicho concepto
de culpabilidad se encuentra ya recogido en el marco de algún concepto de culpabilidad propio del Derecho penal tradicional. Así,
pese a que no se ha pronunciado expresa y tajantemente sobre la
validez de su concepto de culpabilidad organizativa para el Derecho
penal, Tiedemann parece justificar cada vez con mayor insistencia la
posibilidad de construir una culpabilidad empresarial jurídico-penal.
Así, de manera inequívoca ha señalado recientemente que “para un
futuro Derecho penal aparece dicha concepción [sc. imputación a la
empresa de la culpabilidad de su órgano] –aunque también la imputación concreta de la culpabilidad organizativa personal a la asociación– como un modelo posible y, de hecho, como mínimo, cuando
la culpabilidad jurídico-penal se entienda exclusivamente de manera
normativa y no psicológica o cuando la culpabilidad jurídico-penal se
conciba más de forma ético-social que ético-individual”87. Sin embargo, también considera que una culpabilidad de la asociación en el
marco de una segunda vía –v.gr. Derecho penal empresarial– no es
totalmente igual a la culpabilidad en el Derecho penal individual88.
Y es que Tiedemann no otorga una importancia excesiva al hecho
de si la culpabilidad se construye sobre la base de una culpabilidad
por el hecho ajeno que es imputada o sobre la base de una culpabilidad de la propia empresa. Así, entiende que “es problema distinto
87 88 Tiedemann, Strafbarkeit, pp. 48 s. [subrayado en el original].
Tiedemann, Strafbarkeit, p. 51.
191
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
el de la culpabilidad concreta de la persona jurídica, que puede ser
propia de dicha persona jurídica o bien imputada en base al comportamiento de los órganos u otras personas naturales. Se trata de
una cuestión secundaria [...]”89. En este sentido, la posibilidad de
imputar a la persona jurídica la culpabilidad de su órgano como si
fuera propia viene ratificada por el Tribunal Constitucional alemán90.
No obstante, las últimas contribuciones del maestro alemán parecen
incidir cada vez más en la culpabilidad empresarial propia. Como
referencias que apoyan esta tesis señala tanto la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la praxis jurídica de
los ordenamientos portugués y anglo-americano91.
(2). Precisamente al hilo de estas cuestiones, Tiedemann ha efectuado dos reflexiones sobre la compatibilidad de la empresa con
los conceptos de culpabilidad en el Derecho penal tradicional. Por
un lado, entiende que al igual que en el Derecho penal individual
se recurre a modelos y estándares generales, en el Derecho penal
empresarial se podría recurrir a estándares empresariales (Unternehmensmaßstäbe). Se mediría a la empresa conforme a las exigencias del
ordenamiento jurídico y, en consecuencia, se tendría en consideración si ha defraudado las expectativas dirigidas a esa empresa a la
vista de su tamaño, estructura, ... etc.92. Por otro lado, señala que en
el concepto social de culpabilidad también se encuentra una “base
teórica para la constitución de una culpabilidad colectiva [¡!] junto
a (o en conjunto con) la culpabilidad individual”93. Para ello hace
referencia a la reprochabilidad corporativa estadounidense y australiana además de a la construcción de Lampe de culpabilidad por el
carácter empresarial.
(3). Las reflexiones de Tiedemann reflejan una tendencia que se
ha desarrollado a lo largo de la década de los noventa en Alemania.
89 Tiedemann, Lecciones, p. 233.
BverfGE 20, 323, pp. 335 s. Vid., no obstante, la problemática implicada
Supra nota 281.
91 Tiedemann, Strafbarkeit, p. 49.
92 Tiedemann, Strafbarkeit, pp. 49 s. [remitiéndose a la propuesta de
Harding, Corporations, pp. 369 ss.] considera que si bien supone una objetivización de la culpabilidad, dicha objetivización se produce de igual manera
en el seno del Derecho penal individual. No puede dejar de señalarse que
ya Laufer, Em.L.J. 43 (1994), pp. 737 ss. y Schroth, Unternehmen, pp. 200 s.
habían construido sus respectivos conceptos de culpabilidad –constructiva y
organizativa– sobre la base de la comparación con una empresa “media” –como
constructo análogo al hombre “medio”.
93 Tiedemann, Strafbarkeit, pp. 50 s.
90 192
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
En efecto, varios autores, apoyándose básicamente en los conceptos
normativo y social de culpabilidad, han afirmado la existencia de una
verdadera culpabilidad jurídico-penal y no meramente contravencional. Este paso confirma, de nuevo, un desplazamiento del eje de la
responsabilidad penal de las empresas hacia modelos de autorresponsabilidad. No obstante, los conceptos de culpabilidad empresarial que
se formulan en este campo siguen pecando, en cierta medida, de los
mismos fallos que las propuestas clásicas de culpabilidad organizativa:
dependencia respecto de la persona natural –exigencia de hechos
de conexión– e inadmisión de causas de exculpación. Lo importante,
de cualquier manera, es el intento de compatibilizar el concepto de
culpabilidad jurídico-penal con la culpabilidad empresarial.
§ III. 4.4.1. Empresa media y funcionalidad del órgano
(1). El concepto de culpabilidad organizativa (Organisationsschuld) de
Schroth94 es un claro intento de introducir elementos provenientes
del concepto normativo y social de culpabilidad. En efecto, Schroth
entiende que, puesto que las empresas tienen capacidad de acción y
que pueden desviarse respecto de los deberes de comportamiento a
ellas dirigidos, surge la posibilidad, conforme a un concepto normativo de culpabilidad, de realizar un reproche de culpabilidad en tanto
que tiene sentido imputar a una empresa, una formación defectuosa de
la voluntad 95. Ello implica, claro está, fundamentar la capacidad de
acción de la empresa. Para Schroth el hecho de que las empresas,
como tales, no sean capaces de actuar, no significa que no posean una
capacidad de acción en Derecho penal. La persona jurídica adquiere
una capacidad de acción derivada (abgeleitete Handlungsfähigkeit) gracias
a los órganos y representantes que actúan por ella96. Por otro lado, dichos deberes de comportamiento se van a derivar de una construcción
análoga al conocido “hombre medio”; en el caso de las empresas, las
94 En líneas generales Schroth, Unternehmen, pp. 203 s. mantiene que la
culpabilidad organizativa se trata de una culpabilidad empresarial “propia”
pero que debido a la estructura organizativa de la organización sólo puede
exteriorizarse en un comportamiento culpable de las personas que actuan responsablemente por la empresa, debiendo ser dicho comportamiento imputado
como propio a la empresa.
95 Schroth, Unternehmen, p. 199. En realidad, Schroth considera que la
cuestión del poder-actuar-de-otro-modo no es en absoluto problemática para la
empresa. En efecto, en la medida en que se afirme la capacidad de acción de
la empresa, la posibilidad de actuar de otro modo viene dada. [vid. Schroth,
Unternehmen, p. 203 nota 41].
96 Schroth, Unternehmen, p. 177.
193
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
exigencias de comportamiento que se dirigen a las empresas se conforman a partir de una “empresa media” (Durchschnittsunternehmen 97).
(2). Para poder justificar esta construcción Schroth introduce un concepto al que, en principio, no parece habérsele prestado
mayor atención. Se trata de la culpabilidad funcional del órgano
(funktionale Organschuld 98). En efecto, en opinión de Schroth la
especialidad estructural de la culpabilidad empresarial resulta del
hecho de que no se trata de la imputación de una culpabilidad del
órgano puramente individual, sino de una culpabilidad funcional
del órgano, es decir, se trata de la imputación de una forma de comportamiento culpable que se expresa en la culpabilidad colectiva
empresarial99. El comportamiento del órgano representa la suma de
las formas de comportamiento humanas agrupadas organizativamente en la
empresa. En caso de que su implementación produzca un reprochable conflicto con ciertas reglas de comportamiento jurídico-penales,
entonces existe, desde el punto de vista de la comunidad jurídica,
una formación de la voluntad colectiva defectuosa en el plano de
la empresa; esto es, una culpabilidad empresarial100. Por lo tanto,
el reproche de culpabilidad se va a dirigir contra dichas formas de
comportamiento. Sin embargo, parece que con ello se identifica la
culpabilidad del órgano con la culpabilidad de la empresa, apareciendo así, de nuevo, la problemática señalada ut supra respecto de la
alternatividad de la imputación. Si el órgano realiza funcionalmente
la “prestación” necesaria para el establecimiento de la culpabilidad
empresarial, entonces a nivel individual, no puede imputarse responsabilidad penal dentro del órgano101. Sin embargo, Schroth intenta
97 Schroth, Unternehmen, p. 200. Parece de acuerdo Athanassiou,
Strafbarkeit, p. 85.
98 En sentido similar se encamina la propuesta de Haeusermann,
Straftäter, pp. 152 ss., si bien intenta deslindarse de la propuesta de Schroth
en Hauesermann, Straftäter, p. 152 nota 55.
99 Schroth, Unternehmen, p. 204. Para poder proceder a dicha imputación
se precisan unas reglas específicas al respecto, como las contenidas en los parágrafos § 75 StGB o 29 y 30 de la OWiG.
100 Schroth, Unternehmen, p. 202.
101 Vid. Supra § II. 2.2. También a Haeusermann se le plantea un problema
de coherencia semejante cuando por un lado [ Íd., Straftäter, p. 153] considera
que su concepto de culpabilidad empresarial no se basa en una imputación de
culpabilidad ajena debido a que la voluntad defectuosa del individuo desempleña, a la vez, la función de ser la voluntad de la asociación, pero, por otro
lado, no especifica en qué consistiría la culpabilidad propia de los individuos,
independiente de la culpabilidad de la empresa.
194
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
delimitar claramente estos dos aspectos: la culpabilidad funcional del
órgano expresa la culpabilidad organizativa como “decisión colectiva
por el injusto”102, siendo la culpabilidad invididual del órgano totalmente independiente de ello103.
(3). Las críticas al concepto de culpabilidad empresarial formulado por Schroth giran, al igual que las críticas con respecto
a su concepción de las empresas como destinatarios de la normas
penales, en torno a la circularidad de su argumentación. Se trata de
un concepto puramente positivista en el sentido de que “se habla de
culpabilidad cuando se imputa la culpabilidad”104. Ciertamente, las
reflexiones de Schroth muestran rasgos del positivismo más puro y,
en este sentido, parece basar el núcleo de su argumentación en que
la legitimación viene dada por el mero hecho de que el Legislador
considera adecuado introducir la responsabilidad penal empresarial.
La crítica consiste en que si se pregunta por la legitimación que tiene
el Legislador para introducir dicha responsabilidad, se produce un
vacío radical. El hecho de que por consideraciones preventivo generales y especiales, el Legislador puede modificar a su antojo el ámbito
de la responsabilidad por el hecho y de los posibles destinatarios
de la culpabilidad, infringe ciertos parámetros constitucionales de
obligado cumplimiento105.
(4). Más allá de esta crítica extendida, la construcción de Schroth
deja problemas sin resolver. En efecto, se sigue haciendo referencia
a la culpabilidad –esta vez funcional– del órgano pero no se explica
qué relación existe entre la culpabilidad individual de los miembros
del órgano y la culpabilidad funcional del órgano106, y ello resulta
también válido para el concepto de Hauesermann. Es decir, se hace
presente la problemática señalada ut supra respecto de la imputación / desimputación entre órgano y empresa y no se ofrece una
solución clara al respecto. Por otro lado, se sigue dependiendo de
alguna decisión –funcional– del órgano, por lo que cuando no pueda
establecerse con claridad la toma de esa decisión –lo cual constituye
el núcleo de los casos problemáticos del Derecho penal empresa102 Como se aprecia en esta formulación, la raíz de la concepción de
Schroth se encuentra en la concepción de la culpabilidad como “decisión
por el injusto” y, en consecuencia, en una formación de la voluntad contraria a
deber [vid. Schroth, Unternehmen, p. 198].
103 Schroth, Unternehmen, pp. 208 s.
104 Vid. ahora sólo Otto, Strafbarkeit, p. 19.
105 Vid. ahora sólo Schünemann, Personas jurídicas, p. 586 nota 55, incluyendo en esta crítica tanto a Hirsch como a Ehrhardt.
106 Vid. en este sentido v. Freier, Verbandsstrafe, p. 111.
195
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
rial– no cabría la posibilidad de exigir la responsabilidad penal a la
empresa. Lo importante del concepto de Schroth es la construcción
de una “empresa media” sobre la cual se generan una serie de expectativas sociales y jurídicas. El problema de Schroth consiste en su
determinación de cómo se defraudan dichas expectativas.
§ III. 4.4.2. La culpabilidad de la asociación
§ III. 4.4.2.1. ¿Evitabilidad de los fallos organizativos
de la asociación?
(1). El concepto de culpabilidad de la asociación ha sido defendido, en la actualidad, principalmente por Hirsch. Este concepto se
construye, en principio, sobre la base de tres elementos. En primer
lugar, Hirsch sostiene que se realizan reproches de culpabilidad a
las corporaciones; en segundo lugar, considera aplicable al Derecho
penal la culpabilidad que se da en el Derecho contravencional y, por
último, distingue claramente entre culpabilidad colectiva y culpabilidad corporativa.
(2). Comenzando por la cuestión del reproche, Hirsch fundamenta su argumentación en dos puntos. Por un lado, constata que en
la realidad social107 se habla con frecuencia de la culpabilidad de una
corporación108. Es decir, en el lenguaje cotidiano se hace continua
referencia, por ejemplo, a que la empresa X es culpable de haber
contaminado los ríos y, por tanto, se alza contra ella un reproche
evidente. Por lo tanto, “al formulársele un reproche de culpabilidad,
a la corporación se le aplica un parámetro moral”109. Por otro lado,
107 No deja de llamar la atención que Schünemann, uno de los más acérrimos críticos de la postura de Hirsch, acuda precisamente a la realidad social para
fundamentar su concepto de culpabilidad en Derecho penal [vid. las referencias
a la conocida obra de Berger / Luckmann contenidas en Schünemann, Culpabilidad, p. 104 nota 29], sosteniendo sobre la base de dicho concepto que su
fundamentación del libre albedrío es ontológica. Por tanto, si Schünemann ve en
la realidad social un fundamento ontológico del concepto de culpabilidad parece
que, en principio, Hirsch se encuentra legitimado para encontrar, sobre la misma
base, un fundamento ontológico –y, por tanto, en principio compatible con una
dogmática finalista– para su concepto de la culpabilidad de la asociación.
108 Parece coincidir con él Tiedemann, Strafbarkeit, p. 49 señalando que dicho
uso del lenguaje no tiene que hacerse depender fundamentalmente de la asunción
de los presupuestos de la filosofía analítica de corte anglosajón. Parece coincidir
Colvin, Crim.L.F. 1995, p. 24 cuando señala que las corporaciones son tratadas en
el lenguaje ordinario y en el discurso moral como entidades “reales”.
109 Hirsch, ADPCP 1993, p. 1109; Íd, ZStW 107 (1995), p. 292.
196
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Hirsch entiende que el hecho de que la corporación posea un derecho al honor fundamenta –de manera inversa– que se le realice un reproche de “deshonor” cuando su conducta no ha sido adecuada110.
(3). Continuando con la relación entre Derecho penal y contravencional a estos efectos, Hirsch sostiene, tal y como se ha apuntado
con anterioridad, que si, por un lado, en el Derecho contravencional se
exige una culpabilidad y, por otro lado, en este ámbito se reconoce abiertamente la capacidad de culpabilidad de las corporaciones, entonces se
deriva como consecuencia lógica que también puede hablarse de una
culpabilidad de la asociación en Derecho penal dado que no existen
distinciones cualitativas –éticas– entre Derecho penal y Derecho contravencional. En efecto, la argumentación opuesta que remite a que el
Derecho contravencional se mueve en un ámbito neutral con respecto
a los valores éticos, resulta errónea dado que también en el Derecho
contravencional se exige la reprochabilidad. Y una reprochabilidad
exenta de valores éticos es una contradictio in adiecto111.
(4). Por último, quizá una de las aportaciones más notorias
de Hirsch a la discusión alemana haya sido acentuar la distinción
entre culpabilidad colectiva y culpabilidad corporativa. En efecto,
Hirsch se muestra de acuerdo con que la culpabilidad colectiva esté
prohibida en el Derecho penal, pero eso no significa que lo esté la
culpabilidad corporativa112. La culpabilidad de una corporación no es
idéntica a la culpabilidad de sus miembros. Recurriendo a un conocido principio, señala que la esencia de la corporación no es la mera
suma de las personas individuales –el todo es más que la suma de
las partes–, “sino que constituye una estructura independiente que
se separa de ellas”113. En consecuencia, “una culpabilidad colectiva,
una culpabilidad sumaria de los socios individuales no es lo que se
deriva, por tanto de la culpabilidad de la asociación”114. Precisamente ahí radica la distinción entre culpabilidad y responsabilidad por la
culpabilidad ajena. Existen, por tanto, dos culpabilidades claramente
diferenciables: una culpabilidad individual y una culpabilidad de la
asociación115.
110 Hirsch, ADPCP 1993, p. 1110 con nota 42; Íd, ZStW 107 (1995), p. 292
con nota 29.
111 Hirsch, ADPCP 1993, p. 1110; Íd, ZStW 107 (1995), p. 293.
112 No puede dejar de señalarse la importancia a este respecto de la obra
de French, Corporate Responsibility, pp. 1 ss. y passim.
113 Hirsch, ADPCP 1993, p. 1111; Íd, ZStW 107 (1995), p. 293.
114 Íbid. En el mismo sentido Tiedemann, Personas jurídicas, p. 41.
115 Hirsch, ADPCP 1993, p. 1112; Íd, ZStW 107 (1995), p. 294.
197
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(5). El problema surje al establecer la relación entre ambas. Y es
que, en este punto, Hirsch incurre en ciertas contradicciones. Así,
más que en la compatibilidad o no con los postulados finalistas, el auténtico problema de Hirsch se muestra en la compatibilidad interna
de su propia construcción. Dicha problemática surje al introducir un
elemento característico de la culpabilidad –a saber, la evitabilidad– y
ponerlo en relación con el hecho de conexión.
En efecto Hirsch sostiene, por un lado, aquello que viene siendo
una constante desde el comienzo de la discusión alemana: hay que
buscar en el órgano esa decisión (evitable)116 en contra del Derecho
que constituye el fundamento de la imputación de la culpabilidad.
Así, dado que el órgano tiene atribuida la función de representación
externa de la corporación, éste actúa con efectos para la responsabilidad de la corporación. Ahora bien, por otro lado, Hirsch parece
identificar la verdadera culpabilidad empresarial en la evitabilidad
del hecho por parte de la propia corporación, debiendo entenderse
por tal “la evitabilidad de las deficiencias en la selección y supervisión
de los representates, otros fallos organizativos, una política empresarial criminógena, etc.”117.
Hasta este punto, la construcción de Hirsch refleja dos fundamentos diferenciados para, por un lado, la culpabilidad individual
–evitabilidad de la acción antijurídica mediante una motivación jurídica en la persona física– y, por otro, la culpabilidad de la asociación
–evitabilidad de las deficiencias o fallos organizativos por parte de
la asociación. La coherencia de este planteamiento se ve cercenada
al exigir que “para la culpabilidad de una asociación es presupuesto
necesario la culpabilidad de un órgano que actúe por ella”118. Así,
dicha exigencia viene motivada por el hecho de que “la culpabilidad
requiere siempre una concreta referencia psíquica al hecho” y, claro
está –seguiría la argumentación– la corporación carece por sí misma
de una psíque. Se precisa identificar una “parte” de la corporación
donde constatar el lado subjetivo del hecho –dolo e imprudencia.
116 Hirsch considera, como lo hace la doctrina mayoritaria alemana, que la
evitabilidad es un elemento determinante de la culpabilidad en tanto que ésta se
circunscribe a la cuestión de “si la decisión que originó la acción contraria a derecho había sido evitable, porque aquel que tomó la decisión de acción habría
podido motivarse conforme a la norma” [Hirsch, ADPCP 1993, p. 1123].
117 Hirsch, ZStW 107 (1995), p. 313.
118 Hirsch, ADPCP 1993, p. 1123; Íd, ZStW 107 (1995), p. 314. Crítica también de Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, p. 176 con referencia a Jakobs,
AT, § 6 / 45.
198
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Con independencia de la estrecha vinculación que entre culpabilidad y dolo / imprudencia se desprende de las palabras de Hirsch,
la contradicción está servida: si se establece un fundamento autónomo
de la culpabilidad empresarial no se puede exigir adicionalmente ninguna
culpabilidad ajena– ya sea ésta la del órgano o la del representante
–ni el correspondiente hecho de conexión. A mayor abundamiento, este
déficit teórico se convierte en un déficit práctico cuando, como sucede en los casos verdaderamente problemáticos del Derecho penal
empresarial, no se identifica ninguna decisión concreta por parte
del órgano de la corporación o no se puede establecer un hecho
de conexión. Una cosa es que el hecho de conexión sirva para establecer, precisamente eso, una “conexión” entre dos culpabilidades
diferenciadamente fundamentadas y en principio independientes
entre sí, y otra cosa es que deba constituir un requisito –junto a la
existencia de una culpabilidad ajena– para la conformación de una
culpabilidad empresarial.
Por último, no puede dejar de hacerse referencia al hecho de
que la dificultad de reconciliar los postulados de la dogmática finalista con la afirmación de la responsabilidad penal de la empresa
le ha valido una dura crítica, especialmente por parte de Schünemann119. Sin entrar en esta discusión, que desborda el marco de
la culpabilidad empresarial, debe no obstante señalarse que, de
manera reciente, se ha sostenido –y no precisamente por un finalista– que la afirmación de la punibilidad de la persona jurídica,
desde el punto de vista finalista, tal vez no es extraordinariamente
asombroso120 y, en consecuencia, puede que no se planteen incompatibilidades conceptuales tan árduas como las que en principio
pudiera parecer.
119 Vid. Schünemann, Plädoyer, p. 137: “Mientras que se siga declarando
partidario del finalismo, no puede proponer una verdadera punibilidad de
las personas jurídicas sin incurrir en una autocontradicción”. En la doctrina
española vid. Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, p. 177; Feijoo Sánchez,
Sanciones, p. 75 nota 35; vid. también Bustos Ramírez, Personas jurídicas,
p. 16.
120 v. Freier, Verbandsstrafe, p. 136, nota 372. El fundamento de esta afirmación estaría en el hecho de que el modelo del actor colectivo descrito por la
teoría de los sistemas se basa en una concepción cibernético-funcional que, en
cierta medida, aparece en el último concepto finalista de acción –el concepto
de acción cibernética–.
199
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
§ III. 4.4.2.2. ¿Evitabilidad de las influencias criminógenas de
la asociación?
(1). Otra autora que, en esta línea, defiende un concepto jurídicopenal de culpabilidad empresarial es Anne Ehrhardt. Dicha autora
defiende un concepto de culpabilidad que hunde sus raíces en la culpabilidad organizativa, si bien la infuencia de la discusión estadounidense hace que su argumentación adquiera unos rasgos distintivos.
De igual manera, la vinculación con su maestro Hirsch se manifiesta
en algunos pasajes de su concepción.
(2). Ehrhardt parte de un concepto normativo de culpabilidad
en el sentido de que al autor se le reprocha el no haberse dejado
motivar hacia un comportamiento conforme a la norma. Dado que
las empresas no poseen una capacidad natural de culpabilidad, el
legislador tiene que tomar la decisión de admitir la imputación a
la empresa de la culpabilidad de sus representantes. Para intentar
fundamentar esta decisión del legislador, Ehrhardt señala que la
empresa es destinataria de normas jurídico-penales. Para ello emplea
un razonamiento analógico: dado (1) que la capacidad de la empresa
para ser destinataria de las normas en el Derecho contravencional
(§ 30 OWiG) no es en absoluto cuestionada y puesto (2) que no
existe una distinción cualitativa entre Derecho penal y Derecho contravencional, concluye que la empresa resulta igualmente destinataria de las normas penales121. De igual manera, el reproche del que
puede ser destinataria la empresa, se construye de manera indirecta
a través del comportamiento antijurídico de sus representantes. De
nuevo, en el Derecho contravencional no se pone en cuestión la
posibilidad de realizar dicho reproche a la empresa122.
(3). Sin embargo, la propia Ehrhardt señala que la culpabilidad no está relacionada con un mero reproche, sino con un
reproche de haber fallado ético-socialmente. Ése es el reproche
característico de la culpabilidad. Bien, para poder afirmar la posibilidad de alzar dicho reproche contra la persona jurídica, acude,
como ya lo hizo en cierta manera su maestro Hirsch, a la capacidad
que tienen las empresas de ver lesionado su honor. En efecto, de la
misma manera en que a una empresa se le puede ofender, es decir,
quitarle injustificadamente un valor ético de vigencia, tiene que ser
posible reprocharles un fallo ético en caso de que abusen de su po121 122 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 186 ss.
Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 188 s.
200
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sición jurídica, lo cual presupone el alzamiento del correspondiente
reproche ético-social123.
(4). Finalmente, y este es quizá el punto más interesante de la argumentación, Ehrhardt hace referencia a la noción de evitabilidad,
elemento imprescindible de la culpabilidad. Así, señala que se precisa
de una legitimación especial de que “la empresa pudo “hacer algo”
en relación con el hecho de su representante por el que se le hace a
ella responsable”124. En definitiva, es necesario una relación interna
entre la realización culpable de un tipo penal por parte del individuo
y la empresa por él representada, relación que, en última instancia,
justifica que se le haga jurídico-penalmente responsable. Para fundamentar esta relación interna Ehrhardt acude a la capacidad de la
empresa para influir en el comportamiento de sus miembros a través
de su cultura corporativa. De esta manera, entiende que la empresa
puede, por un lado, motivar a que sus empleados cometan delitos
para conseguir los fines corporativos; pero, por otro lado, cuenta
igualmente con la capacidad de fomentar que los empleados tengan
un comportamiento respetuoso con la legalidad125.
Por tanto, las empresas tienen el deber de ir en contra de los factores criminógenos que puedan generar; es decir, tienen el deber de
configurar el marco de las condiciones externas en las que se desarrolla su actividad de tal manera que no se conceda ningún espacio
al comportamiento delictivo y que se influya a los que actúan por
ella en el sentido de un comportamiento adecuado a la norma126.
No obstante, pese a la tendencia –acertada– que se puede observar
en su planteamiento, Ehrhardt introduce dos variables en su argumentación que vuelven a caer en los defectos de la construcción
original. En efecto, por un lado, entiende que, de su razonamiento,
no se deduce que la punición de la empresa presuponga la prueba,
en el caso concreto, de que la persona jurídica haya causado el delito
concreto –el descubrimiento de carencias en el sistema interno de
vigilancia de la empresa. En su opinión, ya el solo comportamiento
123 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 190 s. Para reforzar su postura
alude a la posición ya referida de Rotberg si bien reconoce que la culpabilidad
penal sigue otras reglas que la culpabilidad civil y que de la existencia de una no
puede deducirse necesariamente la existencia de la otra. Pero insiste en la idea
de que la regulación jurídico-civil permite constatar la idea de que al colectivo
como tal se le puede reprochar no haber llevado a cabo un comportamiento
ético libre de objeciones.
124 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, p. 192.
125 Vid. Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 146 ss., 150 ss., 193.
126 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, p. 194.
201
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
culpable de la persona física constituye el punto de conexión inmediato para la sanción a la empresa127. Por otro lado, tampoco concede la posibilidad de introducir causa de exculpación alguna basada
en una diligencia debida sobre los mecanismos de control interno
empresarial. Para esta autora, a la empresa no se le hace responsable de
ese control interno, sino del delito de su representante, el cual se le imputa
precisamente porque la comisión del mismo muestra que el colectivo
ha fallado en la adopción de las medidas suficientes para la neutralización de las influencias criminógenas128.
(5). Respecto de la primera parte de la argumentación de Ehrhardt ocurre lo que, en general, se viene anunciando respecto de
la construcción de la culpabilidad de la empresa sobre la base de la
imputación de la culpabilidad ajena: conlleva graves problemas. v.
Freier, quien dedica la crítica más extensa hasta la fecha a la posición de Ehrhardt, lo expresa de manera sumamente drástica: “con
semejante argumentación, ¿Por qué no se le imputa a un perro acosador “como propia” la acción y la culpabilidad del dueño para que
así pueda hacerse al perro un “reproche ético-social”?”129. Probablemente consciente de ello, Ehrhardt no deja ahí su argumentación
sino que recurre a esa “relación interna” señalada anteriormente. El
problema es que mediante dicha relación interna en realidad está
describiendo una posición de garante de la empresa respecto del
representante130 y, sin embargo, no deriva de ahí las consecuencias
lógicas. En efecto, dicha relación es considerada por Ehrhardt una
legitimación de la imposición de la sanción, pero no el fundamento
de la sanción. Como acaba de señalarse, no se le hace responsable
127 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, p. 194. Ehrhardt intenta justificar
esta concepción distinguiendo entre objeto de imputación (Zurechnungsgegenstand) y fundamento de la imputación (Zurechenungsgrund). El objeto de imputación viene constituido por el comportamiento culpable del miembro de la
empresa; el fundamento de la imputación por la relación entre hecho individual y asociación. La “legitimación interna” consiste en señalar que, dado que se
tiene que partir de la influencia en el individuo de los fines y representaciones
de la empresa –así como del favorecimiento del comportamiento delictivo por
las prestaciones organizativas deficientes–, está justificado que, en caso de que
se realicen estas circunstancias en el hecho punible, se haga responsable a la
empresa. No obstante, precisamente el problema de Ehrhardt es que presupone la segunda parte de su afirmación: presupone el hecho de que dichas
circunstancias se han realizado en el hecho punible.
128 Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, p. 195.
129 v. Freier, Verbandsstrafe, p. 103.
130 De acuerdo, v. Freier, Verbandsstrafe, p. 105.
202
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
por su organización defectuosa, sino por el delito de su representante; la organización defectuosa sólo legitima que se le imponga
también una sanción a ella. De manera similar a lo que se viene señalando hasta aquí, no se puede intentar buscar un fundamento autónomo de la culpabilidad empresarial y después introducir elementos
heterónomos de responsabilidad puesto que no sólo desvirtúan el
concepto, sino que hacen que se vuelva contradictorio. En efecto,
Ehrhardt establece, de nuevo, la imposibilidad de exculpación de
la empresa; pero ¿qué clase de concepto penal de culpabilidad es
aquél que no admite causas de exculpación?131
§ III. 5. Excepción: renuncia al principio
de culpabilidad y búsqueda de otro criterio
legitimador. El estado de necesidad del bien
jurídico y la actitud criminal de la asociación
(1). Frente a la problemática que presenta la conciliación del concepto jurídico-penal de culpabilidad con la empresa, Schünemann
opta por plantear una novedosa solución132. En lugar de buscar una
131 V. Freier, Verbandsstrafe, p. 105 señala que no se puede describir de
forma más clara una pura responsabilidad por el resultado.
132 No obstante, el fundamento de su planteamiento se encuentra ya en
Busch, Grundfragen, p. 184: “El juicio de la Justicia no siempre ha presupuesto
como condición la relación culpabilidad / pena, (..) por tanto no es imposible
que la punición de la asociación sea justa desde otra perspectiva que no sea la
del fomento culpable, por parte de todos los miembros de la asociación, de la
comisión del delito de la asociación”. Se muestran hasta cierto punto de acuerdo
con algunos aspectos de la construcción de Schünemann: Lampe, ZStW 106 (1994),
p. 731; Bajo Fernández, Personas jurídicas, p. 31: “entiendo con Schünemann
que no es posible fundamentar la responsabilidad de las personas jurídicas en la
culpabilidad, sino en la simple necesidad preventiva derivada del hecho de 1) la
imposibilidad de identificar al autor, cuando 2) la infracción redundó en beneficio
de la entidad y 3) faltaron las medidas de dirección y vigilancia necesarias para
evitar la infracción”; también Gracia Martín, Consecuencias accesorias, p. 458
con nota 61, se muestra coincidente con la utilización del estado de necesidad
del bien jurídico como criterio de legitimación de la imposición de medidas a la
persona jurídica; en un sentido similar Echarri Casi, Sanciones, p. 105 respecto del
estado de necesidad del bien jurídico Quizá sea la actitud criminal de la asociación
el concepto que mayor acogida ha encontrado [así vid. con diferentes matices
y derivando consecuencias diversas Bottke, Assoziationsprävention, pp. 49 ss.;
Brender, Verbandstäterschaft, pp. 7 ss.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 143
ss.; Marxen, JZ 1988, pp. 289 ss.; en España recientemente Mir Puig, RECPC 06
(2004), p. 13; Íd., Personas jurídicas, p. 756].
203
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
forma de llevar a cabo dicha conciliación, evita por completo dicha
problemática recurriendo para ello a otro principio legitimador del Derecho
penal. De esta manera, Schünemann entiende que, si bien la imposición de penas al individuo puede legitimarse en virtud del principio
de culpabilidad, ello resulta totalmente imposible desde el comienzo
para las asociaciones. En consecuencia, deben buscarse otros criterios
legitimadores para justificar la imposición de sanciones a las empresas.
En opinión de Schünemann, por tanto, si se sustituye el principio de
culpabilidad por otro principio legitimador decaen todos los argumentos conceptuales en contra de las sanciones a las empresas, quedando
únicamente por tratar puras cuestiones de valoración con respecto a si
el principio legitimador empleado resulta suficientemente justo133.
La pregunta, entonces, es ¿cuál es ese otro principio legitimador
capaz de legitimar las sanciones empresariales? Schünemann acude
al estado de necesidad del bien jurídico (Rechtsgüternotstand), principio legitimador que, en general, resulta válido para las sanciones
tanto jurídico-penales como contravencionales que no dependan de
la culpabilidad134. En el caso concreto de la criminalidad empresarial
dicho principio se deriva de la debilitación de la eficacia preventiva, similar al estado de necesidad. Sobre la base del artículo 34 del Código
penal alemán Schünemann señala los siguientes requisitos para que
se produzca el estado de necesidad que justifica la imposición de las
sanciones a la empresa135:
1º. Estado de necesidad. Los bienes jurídicos en cuestión no deben
poder protegerse a través de las medidas que se han tomado en el
pasado. En este punto resulta conveniente hacer referencia a la evolución de Schünemann a lo largo del tiempo. En efecto, en sus estadios
133 Schünemann, Unternehmenskriminalität, pp. 234 s.
Dicho criterio es utilizado por Schünemann para justificar las medidas
de seguridad en general [vid. Schünemann, Principio, pp. 162 s., nota 39; Íd.,
Schuldlehre, p. 162, rechazando enérgicamente la fundamentación en el principio de proporcionalidad], por lo que en realidad la propuesta de Schünemann
se trata de un sistema de medidas. No es, por tanto, de extrañar que critique la
posibilidad de construcción de un “genuino” Derecho penal empresarial [vid.
Íd., Legal Entities, pp. 225 ss.]. En España parecen mostrarse coincidentes con
este principio legitimador de las medidas contra la empresa Gracia Martín,
Consecuencias accesorias, p. 458 con nota 61 –que sin embargo para este autor no tendrían el carácter de sanción, mientras que para Schünemann sí–;
Echarri Casi, Sanciones, p. 105. Vid. la cautelosa posición de Mir Puig, RECPC
06 (2004), p. 14; Íd., Personas jurídicas, pp. 757 s.
135 Schünemann, Unternehmenskriminalität, pp. 236 ss. Vid. también en idéntico sentido Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen, pp. 121 ss.
134 204
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
iniciales, Schünemann entendía que la responsabilidad penal empresarial debía considerarse sólo de manera alternativa; esto es, cuando
no se pudiera localizar al autor individual de los hechos. Caso de que
éste fuera identificable, no sería necesario imponer sanción alguna
a la empresa o, expresado en otros términos, no habría el estado de
necesidad que justificara la imposición de la sanción. Sin embargo,
con el paso del tiempo este autor ha ido otorgando cada vez mayor
importancia a la denominada “actitud criminal de la asociación” (kriminelle Verbandsattitüde), cuyas raíces se hunden en la concepción de
Busch respecto del “espíritu normativo de la asociación”, a la que ya
se ha hecho referencia136. Debido a esa actitud criminal de la asociación, el déficit de eficacia preventiva no puede subsanarse mediante
la imposición de sanciones individuales, puesto que la dimensión
supraindividual que caracteriza esa actitud colectiva no se ve afectada
por dichas sanciones137. Son necesarias en todo caso sanciones a la
propia empresa para poder actuar sobre dicha actitud y, por lo tanto,
el modelo adecuado es el de la responsabilidad cumulativa. Por lo tanto, en la versión más reciente, Schünemann entiende que el estado de
necesidad del bien jurídico sigue siendo el criterio legitimador de las
sanciones a la empresa, fundamentándose dicho estado de necesidad,
principalmente, en la actitud criminal de la asociación.
2º. Aptitud de las sanciones a la empresa. La imposición de la sanción a la empresa tiene que ser apropiada para reforzar la eficacia
preventiva de las normas del Derecho penal económico. Sin embargo, no puede producirse un efecto preventivo inmediato sino que,
en realidad, se debe pretender un efecto preventivo mediato a través
de la motivación de los miembros de la empresa. Así, la dirección
de la empresa reforzará los mecanismos de control internos de la
empresa además de tener que contar con una disminución del patrimonio empresarial en caso de que se cometa un delito. No obstante lo señalado, Schünemann introduce en este punto una serie de
consideraciones que tienen un tinte culpabilístico al señalar que el
incremento de la eficacia preventiva se producirá siempre que, desde la perspectiva del portador de la empresa, la lesión del bien jurídico
no sea pura casualidad, sino que se hubiera podido evitar a través de una
organización empresarial adecuada o que, en todo caso, se podría haber
dificultado notablemente138.
136 Vid. Supra § III. 3.
Schünemann, Personas jurídicas, pp. 579 s.
138 Schünemann, Unternehmenskriminalität, p. 238. Vid. también el comentario de Stratenwerth, Unternehmenshaftung, p. 306 con nota 48.
137 205
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
3º. Necesidad de la sanción a la empresa. La sanción contra la empresa se muestra necesaria cuando no existe ningún otro medio
para combatir de manera efectiva la criminalidad empresarial. En
definitiva, debe entenderse como un requisito de ultima ratio. En este
punto se establece una estrecha conexión con el primer requisito del
estado de necesidad, en tanto que la actitud criminal de la asociación no debe poder combatirse a través de otro medio que no sea la
sanción empresarial. De igual manera, Schünemann considera que
las sanciones tanto de Derecho administrativo sancionador como de
Derecho civil no despliegan efectos preventivos suficientes en este
ámbito139.
4º. Ponderación de la sanción a la empresa. El interés preventivo
debe superar notablemente el interés de la empresa de salir indemne
pese a la producción de la lesión del bien jurídico. La concurrencia
de este requisito no presenta dificultades adicionales siempre y cuando el interés lesionado sea un interés colectivo, por lo general mucho
más valorado que el interés con respecto a la integridad patrimonial
de la empresa140. Este es el caso típico en el seno del Derecho penal
medioambiental, centro de atención principal tanto de Schünemann
como de su discípula Schwinge.
5º. Adecuación de la sanción a la empresa. La sanción debe poder
conciliarse con los valores fundamentales del ordenamiento jurídico-constitucional. En concreto se está pensando en que podría no
ser justo que los miembros de la organización se vean afectados, en
ultima instancia, por la imposición de la sanción empresarial. Sin
embargo, la Justicia no se ve alterada si se considera que, para los
miembros de la empresa, la sanción económica en realidad tiene el
significado de un riesgo financiero que se produce también en cualquier otra actividad empresarial –ya sea en el ámbito del Derecho
civil o administrativo141.
(2). En tiempos relativamente recientes Schünemann ha intentado dotar a su construcción de una mayor fundamentación teórica
y, precisamente para ello, ha sido el primero en hacer una petición
expresa de cambio al paradigma de los sistemas sociales autopoiéticos142. Incluso en una reciente contribución puede leerse que ha
139 Schünemann, Unternehmenskriminalität, pp. 238 s.
Schünemann, Unternehmenskriminalität, p. 240.
141 Schünemann, Unternehmenskriminalität, pp. 240 s.
142 Las primeras referencias a este respecto se encuentran en
Schünemann, Personas jurídicas, pp. 572, 579 s. Con posterioridad solicita
claramente el cambio de paradigma en Schünemann, Plädoyer, pp. 137 s.,
140 206
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
adoptado la teoría de los sistemas autopoiéticos “como fundamento
de legitimación para las sanciones económicas a la asociación”143. Su
discípula Schwinge ha tomado el mismo camino144. La razón por la
cual estos autores han tomado la decisión de recurrir a dicha teoría
es que, en su concepción, la empresa es un sistema que no admite un
gobierno externo inmediato y directo, sino que únicamente puede
ser influida a través de los miembros de la propia empresa. La teoría
que mejor se acomoda para fundamentar que la empresa consiste en
un sistema “cerrado” a las influencias externas y que, en consecuencia, únicamente reacciona frente a mecanismos de control internos
al propio sistema, es la teoría de los sistemas autopoiéticos. De esta
manera, de la mano de la teoría del Derecho reflexivo de Teubner y
Willke, intentan legitimar la imposición de sanciones a la empresa
para que se estimulen dichos mecanismos internos de control145.
(3). Esta investigación, tal y como ya se ha adelantado en varias
ocasiones, entiende que la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos proporciona una fundamentación teórica adecuada para el tratamiento de la responsabilidad penal de la empresa. En este sentido,
se coincide plenamente con la propuesta de Schünemann de llevar
a cabo un cambio de paradigma. Sin embargo, no se puede estar
de acuerdo con las conclusiones que Schünemann deriva de dicho
cambio de paradigma como a continuación se detalla.
En primer lugar, la consecuencia que tiene adoptar como paradigma la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos es que dicho
paradigma conlleva que también el Derecho sea un sistema social
autopoiético146. No en vano todos los autores en los que se apoya
170. Recientemente vuelve a hacer referencia a esta cuestión Schünemann,
Legal Entities, pp. 230 ss.
143 Schünemann, art. 4, p. 170.
Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen, pp. 206 ss.
145 También Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 78 ss. recurre a la
teoría del Derecho reflexivo, derivando, sin embargo, consecuencias más congruentes con el esquema genérico de la teoría de los sistemas que fundamenta
la teoría del Derecho reflexivo. En efecto, Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit,
p. 79 señala que “si dichas suposiciones son correctas, entonces no sólo resulta
cuestionable que se produzcan los efectos preventivos del Derecho penal individual sobre las organizaciones altamente complejas, sino que incluso una regulación exclusivamente sobre la base de personas individuales puede mostrarse
a largo plazo como contraproductiva”.
146 Sobre el Derecho como sistema autopoiético vid. Gómez-Jara Díez,
Teoría de sistemas, pp. 402 ss.
144 207
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Schünemann –a saber, Luhmann, Teubner, Willke– consideran
que el Derecho –así como, por ejemplo, también la sociedad– es un
sistema autopoiético. De hecho, la teoría del Derecho reflexivo reiteradamente utilizada por Schünemann parte claramente del hecho
de que el Derecho es un sistema social autopoiético. En definitiva, a
Schünemann –y a los autores que argumentan en este sentido147– se
le puede reprochar que si se trata de un cambio de paradigma no
se pueden tomar segmentos sueltos de la teoría, sino que deben incorporarse los fundamentos de dicha teoría. Precisamente por ello,
cuando en esta investigación se lleve a cabo dicho cambio de paradigma, se considerará que el Derecho es un sistema social autopoiético
y se intentará ser consecuente con dicha concepción148.
En segundo lugar, de manera similar a lo expresado anteriormente, Schünemann tampoco tiene en cuenta que, desde la perspectiva
de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, también el ser
humano es un sistema autopoiético149. Por lo tanto, el mecanismo
de influencia “directo” que él quiere observar no puede pregonarse
respecto de la persona física. Ésta, como cualquier sistema autopoiético, se encuentra “cerrada” operacionalmente frente al entorno
–esto es, cada operación de la conciencia humana se enlaza con otra
operación de la misma conciencia humana y no con una operación
del exterior o con otra conciencia humana. Ello conlleva que las
explicaciones que Schünemann ofrece respecto de las sanciones
empresariales son igualmente aplicables a las personas físicas, por lo
que, si fuera consecuente con su posición, debería o bien modificar
su concepción con respecto a la responsabilidad penal individual– y
afirmar que que no se pueden legitimar las penas a las personas
147 Es decir, quienes consideran que la empresa es un sistema autopoiético [vid. Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen, pp. 206 ss.; Mir Puig, RECPC 06
(2004), p. 13; Íd., Personas jurídicas, p. 756], sin tener en cuenta que tanto el
Derecho como también el ser humano son asimismo, desde esa perspectiva,
sistemas autopoiéticos.
148 Por ello no se entiende demasiado bien el tono crítico que refleja al señalar que “lo que interesa a [Jakobs] es (...) la sociedad como un sistema social
autopoiético” o que sustituye “el planteamiento tradicional por la concepción
de la sociedad, vaciada de sentido, proveniente de la teoría de los sistemas”
[Schünemann, Culpabilidad, pp. 99, 112], cuando la concepción que él mismo
asume para legitimar las sanciones a las personas jurídicas, [sc. la del Derecho
reflexivo] parte de que la sociedad es un sistema autopoiético.
149 Vid. ahora sólo Luhmann, Soziologische Aufklärung VI, pp. 25 ss.; más
extensamente Íd., Soziologische Aufklärung VI, pp. 55 ss. Vid. igualmente Roth,
Selbstorganisation, pp. 149 ss.; Íd., Gehirn, pp. 167 ss.
208
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
físicas, sino únicamente medidas de seguridad –o bien modificar su
planteamiento respecto de la responsabilidad penal empresarial– y
afirmar que el fundamento que está esgrimiendo es el de un verdadero Derecho penal.
El quid de la cuestión radica en que muchas de las reflexiones
de Schünemann, en realidad, se refieren más al principio de culpabilidad que a una fundamentación basada en el estado de necesidad
del bien jurídico. Así, se asemeja notablemente a un fundamento
culpabilístico afirmar que “en este sentido, la legimitación de las sanciones económicas a la asociación puede verse en la autonomía de la
asociación, a la cual el Derecho le adscribe fundamentalmente una libertad
de organización propia que, sin embargo, tiene como reverso el tener que
ser responsable por los resultados negativos de esa libertad”150. No se puede
sino coincidir con esta afirmación de Schünemann, así como con
la referencia a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos como
fundamento de la misma; sin embargo, el reconocimiento de una
libertad a organizarse y a tener que mostrarse responsable por las
consecuencias negativas de dicha organización no es el fundamento
de una medida, sino de una auténtica pena151.
Resumen
(1). Los conceptos de culpabilidad empresarial examinados a lo
largo de este capítulo se basan, en principio, en un modelo de heterorresponsabilidad de la empresa, en tanto que se fundamentan, en
mayor o menor medida, en la actuación de determinadas personas
físicas. No obstante, el concepto de organización y la capacidad de la
empresa para organizarse constituyen el hilo conductor de la tendencia hacia la autorresponsabilidad empresarial. Si bien los orígenes
de estas concepciones se inician en el ámbito del Derecho penal, lo
cierto es que en la discusión moderna se han introducido principalmente en el ámbito del Derecho contravencional. No obstante, a lo
largo de la década de los noventa, estos razonamientos han vuelto a
penetrar en la discusión propiamente jurídico-penal, de tal manera
que se intentan armonizar con los conceptos de culpabilidad que,
en el ámbito del Derecho penal individual, se encuentran vigentes.
En concreto se adivina claramente la pretensión de compatibilizarlo,
de una u otra manera, con el concepto más extendido: el concepto
ético-social de culpabilidad.
150 151 Schünemann, art. 4, p. 170 [sin subrayado en el original].
Vid. Infra §§ V. 4.3.2.2.1. s.
209
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Pese a esta tendencia hacia la conformación de un concepto de
culpabilidad que responda a un modelo de autorresponsabilidad, lo
cierto es que los autores examinados en el seno de estos epígrafes
se muestran un tanto reticentes a derivar todas las consecuencias
que implica una verdadera autorresponsabilidad. Así, en todas estas
propuestas se perciben con claridad importantes momentos de heterorresponsabilidad puesto que, por un lado, exigen, de una u otra
forma, la comisión de un hecho punible por parte de una persona
física –hecho de conexión– en el cual pretenden identificar, con
diversos matices, la culpabilidad de la persona jurídica y, por otro,
no permiten la existencia de auténticas causas de exclusión de la
culpabilidad empresarial.
En primer lugar, exigir la presencia de un hecho de conexión se
muestra problemática. En efecto, por un lado, se constata que los
casos más graves del Derecho penal empresarial son aquellos precisamente en los que no puede localizarse con claridad ese hecho
de conexión que permite atribuir como a la empresa, como propia,
la culpabilidad del órgano o del representante. Pero es que, por
otro lado, cuando se puede constatar la existencia de ese hecho de
conexión, se plantea el dilema reiterado ya en varias ocasiones de la
imputación / desimputación de la culpabilidad empresarial en relación con la culpabilidad individual. Si se imputa a la empresa como
propia la culpabilidad del órgano o del representante, no se podrá
imputar también como propia dicha culpabilidad a los miembros
del órgano o a la persona física del representante. Expresado de
otra manera: si es, en última instancia, el hecho de conexión el que
fundamenta la responsabilidad ¿A quién se le imputa el hecho de
conexión? ¿A la empresa o al individuo? Si se le imputa a la empresa –como proponen en mayor o menor medida los conceptos aquí
analizados– entonces difícilmente puede imputarse también al individuo –y, por tanto, no se generaría su responsabilidad. En realidad,
se podría decir que el hecho de conexión sirve, en caso de concurrir,
para conectar dos fundamentos autónomos de responsabilidad y, por
tanto, para conectar dos culpabilidades claramente diferenciadas. A
sensu contrario, la conexión por sí misma no puede constituir el fundamento de las dos culpabilidades.
Por lo que se refiere a la inexistencia de auténticas causas de exclusión de la culpabilidad empresarial, poco hay que decir. ¿Puede
afirmarse la existencia de un verdadero concepto de culpabilidad
que no permita causas de exclusión de la culpabilidad? Más bien, lo
que dan a indicar las posiciones de estos autores a este respecto es
que sus reflexiones se aproximan más a una suerte de responsabili210
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
dad objetiva. Si se pretende un verdadero Derecho penal empresarial
lo cierto es que debe admitirse la posibilidad de exculpación de la
empresa y ello se da, tanto en el Derecho penal individual como en
el Derecho penal empresarial, de la misma manera: mostrando que
no se ha infringido el rol de ciudadano fiel al Derecho –en el caso de
la empresa–, el rol de ciudadano corporativo fiel al Derecho. Curiosamente una de las propuestas teóricas que más se asemeja en algunos puntos a una concepción semejante, es la fundamentación que
Schünemann ofrece para un modelo que –según este autor– legitima
la imposición de una medida pero no de una pena. Sin embargo, el
reconocimiento de una libertad de organización, de cuyas consecuencias se responde, constituye, al entender de esta investigación,
el fundamento de una pena y no de una medida.
Las reflexiones que a continuación siguen, van encaminadas en
esta línea a erradicar los dos importantes momentos de heterorreferencialidad constatados hasta el momento. Así, con acentos en
diferentes puntos de la argumentación, las propuestas teóricas que
ahora se examinarán, intentan poner de relieve el establecimiento de
un fundamento autónomo de la culpabilidad empresarial en el cual,
consecuentemente, se introducen causas de exclusión de la responsabilidad empresarial y, en algunas propuestas, no se exige la identificación de una acción realizada por una persona física. Ciertamente,
se trata de la consolidación del modelo de autorresponsabilidad para
hacer frente a la problemática de la responsabilidad penal empresarial. Esta tendencia, como ya se ha señalado, va cobrando cada vez
más vigencia y, principalmente a lo largo de los años noventa, se han
producido importantes contribuciones al respecto.
211
CAPÍTULO IV
MODELOS AVANZADOS
DE AUTORRESPONSABILIDAD O
DE IMPUTACIÓN DE UNA GENUINA
CULPABILIDAD JURÍDICO-PENAL
EMPRESARIAL
§ IV. 1. Introducción
(1). Cada vez con mayor insistencia, los partidarios de la responsabilidad penal empresarial afirman que la culpabilidad empresarial no
debe construirse sobre la base de la imputación de una culpabilidad
ajena –la de la persona física– sino sobre la base de la culpabilidad
de la propia empresa152. Para poder cumplir con este programa, la
doctrina ha explorado diferentes posibilidades de aprehensión de
lo característico de la empresa para encontrar allí un fundamento
autónomo de responsabilidad. Esta tendencia se consolida en el sentido de que, cuando se encuentra dicho fundamento, se intenta ser
consecuente con el mismo y no se pretende introducir, a posteriori,
elementos de heterorresponsabilidad justificados con base en consideraciones político-criminales. En este sentido, se va haciendo más
plausible el reconocimiento de una cierta igualdad en el órden social
y jurídico entre empresa e individuo.
(2). Las posiciones que a continuación se detallan pueden considerarse las más avanzadas en el contexto de la responsabilidad penal de la empresa. Así, por un lado, pretenden compatibilizar lo
más posible los conceptos de culpabilidad individual y culpabilidad
empresarial. Por otro lado, se basan, en mayor o menor grado, en
la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. Ambas circunstancias
sitúan estos planteamientos, sobretodo los de Lampe y Heine, en la
152 Además de lo ya señalado anteriormente, vid. la claridad de Bacigalupo
Zapater, Rev.F.Can. 89 (1994), p. 227 “del análisis realizado surge –a mi modo
de ver– que una responsabilidad directa, no condicionada por la del representante ofrece las mejores perspectivas de practicidad”; Nieto Martín, Fraudes
comunitarios, p. 209: “Considero erróneo imputar la culpabilidad de la persona
natural a la persona jurídica”.
212
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
línea de investigación que aquí se ha trazado. No obstante, ya a estas
alturas deben efectuarse dos importantes precisiones. En primer lugar, la metodología adoptada por estos dos autores se ve confrontada
con un importante problema: desde el comienzo las concepciones de
la culpabilidad que se toman como referencia resultan difícilmente
compatibles con el Derecho penal moderno. En efecto, se trata de
los conceptos de culpabilidad por el carácter o culpabilidad por la
conducción de vida. En segundo lugar, el grado de incorporación
de los presupuestos teórico-sistémicos no es pleno, por lo que se generan algunas fricciones conceptuales entre diferentes postulados.
En general, en la tercera parte de esta obra se intentará superar esas
dos circunstancias adoptando, por un lado, un fundamentación de
la culpabilidad plenamente vigente en la actualidad: la prevención
general positiva. Por otro lado, se incorporará totalmente la teoría
de los sistemas sociales autopoiéticos, aspirando a una coherencia lo
más completa posible con los postulados teórico-sistémicos.
§ IV. 2. La culpabilidad por el carácter
de la empresa
(1). En un importante artículo para el estudio de la formación de
injustos que exceden el injusto personal característico del Derecho
penal tradicional, Lampe explora de manera completa y profunda las
posibles bases comunes entre distintos “injustos del sistema” (Systemsunrecht) característicos de los “sistemas de injusto” (Unrechtsysteme 153).
Dicho autor, además, ha desarrollado en los últimos años un interesante concepto de lo que aquí se denominará persona jurídico-penal
(Strafrechtsperson), en el cual pueden incluirse tanto a las personas
físicas como a las jurídicas y cuyo contenido e importancia se explicará en el capítulo V154.
(2). De entre los diferentes sistemas de injusto que analiza este
autor, interesa especialmente la “empresa económica con tendencia
criminal” (kriminell anfälliges Wirtschaftsunternehmen), dado que es en
este ámbito en el que se puede desarrollar un Derecho penal empresarial. Introductoriamente debe notarse que la investigación de Lampe se centra principalmente en el injusto de los sistemas de injusto y
no en su culpabilidad. Por tanto, antes de pasar a la argumentación
referida a la culpabilidad, debe analizarse los rasgos esenciales del
injusto de una empresa económica, dado que en la concepción de
153 154 Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 683 ss.
Vid. Lampe, Strafbaren Unrechts, pp. 87 ss., 96 ss. e Infra § V. 3.4.3.
213
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Lampe, “el contenido de la culpabilidad depende del contenido del
injusto, el cual significa la culpabilidad realizada”155.
(3). De manera previa, debe notarse que Lampe considera que
la forma normal de aparición del injusto jurídico-penal es el injusto
de relación (Beziehungsunrecht) cuyos componentes son el injusto de
acción (Handlungsunrecht) y el injusto de resultado (Erfolgsunrecht).
Dicho injusto de relación posee un significado independiente de
ambos componentes –tanto limitativo como constitutivo156. Junto a
este injusto de relación existe un injusto de sistema propio de los sistemas
de injusto157 y ambos injustos –de relación y de sistema– se encuentran en una relación recíproca158. De entre los diferentes sistemas de
injusto que existen, el injusto de sistema de la empresa económica
viene constituido, en general, por aquellas formas de comportamiento
que lesionan bienes jurídicos y que concuerdan con la filosofía de
la empresa o que son favorecidas por su organización. En concreto,
existen cuatro causas que constituyen el injusto de sistema de la empresa económica:
1. El potencial peligro de la empresa que se utiliza mecánica o
lógicamente para realizar una prestación.
2. La estructura deficitaria de la organización, la cual neutraliza
incorrectamente la peligrosidad de este potencial.
3. La filosofía empresarial criminógena que ofrece a los miembros de la organización la tentación para llevar a cabo acciones criminales.
4. La erosión del concepto de la responsabilidad por la acción
individual que, en el nivel regulativo, conduce a la evitación
de la responsabilidad por hechos concretos y, en el nivel de
155 Lampe, ZStW 106 (1994), p. 732. Una argumentación semejante se encuentra en Dannecker, GA 2001, p. 112.
156 Vid. Lampe, Personale Unrecht, pp. 211 ss., 223 ss.
157 Los sistemas sociales producen injusto cuando “sus normas de comportamiento no se corresponden con los estándares sociales o cuando, a través de
normas de control, no están suficiente aseguradas de tal manera que surge un
riesgo externo para los bienes jurídicos” [Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 94]
158 Vid. Lampe, ZStW 106 (1994), p. 703: “Por un lado, el injusto de relación
constituye el contenido de injusto del sistema debido a que es sistémico-funcional. Por otro lado, el injusto del sistema constituye el contenido de injusto de
relación debido a que determina la acción”. No obstante, puede encontrarse
una definición general de injusto penal (Strafunrecht) en Lampe, Strafphilosophie,
p. 120: consiste en “los daños o peligros graves de las relaciones sociales entre
individuos o estructuras sociales, causados, bien a través de procesos sociales,
bien a través de la formación o existencia de sistemas asociales”.
214
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
la acción, conduce a una evitación de la responsabilidad derivada de las consecuencias de la obediencia a las reglas159.
Tras identificar la filosofía de la empresa y su estructura organizativa
como los posibles injustos de sistema relevantes para las empresas
económicas, señala que los mismos tienen dos niveles de responsabilidad estructurados diferenciadamente: (1) responsabilidad por
la filosofía de la empresa y (2) responsabilidad por la organización
empresarial.
1. La responsabilidad penal por la filosofía empresarial se produce
cuando su carácter criminógeno ha encontrado expresión en
el comportamiento lesivo de un miembro de la empresa. Precisamente en este punto radicaría la diferencia con el actual
parágrafo 30 de la OWiG, puesto que dicho comportamiento
se le imputa a la empresa no como injusto personal de acción,
sino como injusto empresarial de resultado160.
2. La estructura de la organización es un injusto sistémico cuando favorece los delitos de los miembros de la empresa. Por
ejemplo, cuando descuida los controles o cuando excluye,
limita o difumina la responsabilidad individual. Por lo tanto,
cuando se producen lesiones de bienes jurídicos como causa
de la organización deficiente de la empresa, se produce un
injusto sistémico que fundamenta la responsabilidad penal de
la empresa161.
(4). Así, como ya se ha señalado brevemente con anterioridad,
Lampe entiende que, ético-socialmente, también puede realizarse a un
sistema social un reproche de falta de corrección. Por tanto, si existe
una responsabilidad ético-social de los sistemas que no se refiere a
determinadas acciones sino que se refiere a su Ser –a la filosofía a la
hora de fijar sus objetivos, a la organización para la consecución de los
mismos–, entonces puede darse una desaprobación ético-social cuando
dichos sistemas no están a la altura de su responsabilidad162. En concreto, “la culpabilidad de una empresa –de su management– consiste en que
ha creado o mantenido (“cultivado”) una filosofía [criminógena]”163 o
159 Lampe, ZStW 106 (1994), p. 709.
Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 727 ss.
161 Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 734 s.; Íd., Strafbaren Unrechts, p. 101.
162 Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 724 s. Dicha desaprobación ético-social
puede, además, expresarse a través de una pena entendida ético-socialmente.
163 Lampe, ZStW 106 (1994), p. 732.
160 215
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
ciertas deficiencias organizativas164. Así, en opinión de Lampe, “la culpabilidad es siempre la consecuencia de un carácter defectuoso”165,
lo cual resulta perfectamente válido también para la empresa en
tanto que la culpabilidad de la empresa es la consecuencia de un defectuoso
carácter empresarial. La analogía con la culpabilidad por el carácter
del Derecho penal tradicional parece ser total166 dado que Lampe
afirma lo siguiente: de la misma manera en que nadie puede alegar
en su defensa que no pudo hacer nada acerca de su carácter defectuoso, tampoco puede alegarlo la empresa. Ésta tiene que hacerse
responsable, sin posibilidad de exculpación, de tener un management
defectuoso (y por ello el carácter de injusto)167.
(5). En primer lugar, se ha criticado el “tipo” de reproche que
Lampe considera se puede alzar contra la empresa. Así, v. Freier
sostiene que dicho reproche únicamente puede ser un reproche objetivo que se encuadre dentro de la tarea estatal de protección frente
a riesgos. Sin embargo, la pena no puede basarse en dicha tarea,
siempre y cuando se pretenda una delimitación entre protección
frente a riesgos y distribución justa de los daños168. Dicha delimitación parte de la concepción de la pena sostenida por este penalista
subjetivo-racionalista169. Sin embargo, la concepción de Lampe respecto del elemento de la expiación en la pena parece responder a
esta crítica170.
164 Lampe, ZStW 106 (1994), p. 734.
Lampe, ZStW 106 (1994), p. 733.
166 A este respecto conviene llamar la atención sobre el siguiente hecho.
Pese a la similitud pregonada por Lampe, Strafphilosophie, p. 74 nota 88 en relación con las consecuencias jurídicas –pena individual y pena empresarial–, al
señalar que ambas “combatirían el peligro “personificado” en el autor pero no
obstante manifestado objetivamente”, parece establecer una diferencia basada
precisamente en la actuación sobre el carácter del autor. Así, “la pena empresarial debe intervenir sobre el carácter de la empresa mientras que a la pena
individual, por el contrario, debe excluírsele el acceso al carácter del autor. Por
lo tanto, la intervención en el caso de las empresas económicas debe conducir
a la liquidación o a la desmantelación” [Íbidem].
167 Lampe, ZStW 106 (1994), p. 733.
168 v. Freier, Verbandsstrafe, p. 143.
169 Vid. Supra § II. 3.3.
170 Así Lampe, ZStW 106 (1994), p. 733 señala que “por consiguiente, en el
Derecho penal empresarial [la expiación] consiste en prestaciones ético-socialmente relevantes, como el pago de una pena de multa o en otras prestaciones
compensatorias (por ejemplo, en la orientación de la organización empresarial
hacia objetivos dirigidos hacia el bien común o en el despido de órganos carentes de una fidelidad al Derecho)”. No obstante, más recientemente parece haber
165 216
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
En segundo lugar, la característica más criticada de la construcción culpabilística171 de Lampe ha sido la fundamentación de la
culpabilidad empresarial en el concepto de culpabilidad por el carácter172. En este sentido, la crítica se desdobla en dos argumentos.
Por un lado, sólo se puede hablar del carácter de una empresa de
forma “metafórica”, por lo que, en realidad, no existe entre empresa
e individuo una identidad estructural en el concepto del carácter173.
Así, v. Freier señala que la empresa carece de una continuidad propia (Eigenkontinuierung) del sistema de reglas de acción174. Sin embargo, dicha crítica no tiene en cuenta los puntos de partida que
el propio Lampe detalla al comienzo de su investigación. En efecto,
Lampe incorpora los presupuestos de la teoría de los sistemas sociales
autopoiéticos175, gracias a la cual resulta relativamente sencillo fundamentar precisamente esa “continuidad propia” del sistema; se trataría
matizado [Lampe, Strafphilosophie, p. 183] esta posición señalando que “en estos
casos [sc. de injusto de sistema] sólo puede conseguirse la expiación mediante
una modificación de dicha existencia: [...] la filosofía criminógena o la estructura organizativa deficiente de la empresa debe ser modificada de tal manera
que deje de fomentar lesiones de bienes jurídicos. Para ello son necesarios otros
medios que las penas privativas de libertad o de multa”.
171 Las críticas recogidas en el texto se refieren exclusivamente a la culpabilidad. Sin embargo, también se han dirigido críticas globales al planteamiento
de Lampe. Así, Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 192 s., considera que
“su desesperado intento de compatibilizarlo con los conceptos tradicionales
de la teoría del delito dan lugar a una propuesta que permitiría imputar a un
sistema social, como es la persona jurídica, prácticamente cualquier sospecha de actitud o actividad criminal”. No obstante, no puede compartirse esta
crítica. Y ello porque, como se expondrá más adelante, la mera existencia de
una filosofía criminógena no resulta suficiente, sino que se tiene que producir
adicionalmente un injusto de resultado. Entre injusto de sistema e injusto de
resultado debe mediar, además, una relación específica basada en la teoría de
elevación del riesgo.
172 No deja de ser curioso que el concepto en el que se apoye Lampe haya
sido el concepto de culpabilidad desarrollado por uno de los más acérrimos
detractores de la responsabilidad penal empresarial: Karl Engisch. Así dicho
autor defendió tempranamente el concepto de culpabilidad por el carácter [vid.
Engisch, ZStW 61 (1942), pp. 166 ss.] y lo siguió apoyando tras su conocido
posicionamiento con respecto al libre albedrío [vid. Íd., MschrKrim 50 (1967),
pp. 108 ss.].
173 v. Freier, Verbandsstrafe, p. 144.
174 v. Freier, Verbandsstrafe, p. 143.
175 Lampe, ZStW 106 (1994), p. 691.
217
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
de la autopoiesis de dicho sistema176. En definitiva, esta crítica de v.
Freier se basa en su recurrente presuposición de que únicamente la
conciencia posee la capacidad de autorreflexión177.
Por otro lado, el concepto de culpabilidad por el carácter no
goza de aceptación en el seno de la dogmática jurídico-penal178, ni
siquiera en sus últimas versiones179. En efecto, la culpabilidad por
el carácter se considera opuesta a la culpabilidad por el hecho, dominante en la actualidad180. Por lo tanto, parece que si se pretende
una verdadera armonización de los presupuestos del Derecho penal
moderno con la empresa, la culpabilidad de ésta no puede basarse
en un concepto en cierto modo “denostado” en la discusión jurídicopenal. El concepto de culpabilidad por el carácter (empresarial), en definitiva,
peca de no poder integrarse en el Derecho penal moderno.
(6). Como soluciones a dicha problemática –que por otro lado se
vuelve a presentar en el concepto de culpabilidad por la conducción
empresarial de Heine– se han ofrecido, en principio, dos. Por un lado,
puede afirmarse que el Derecho penal empresarial no es exáctamente
idéntico al Derecho penal individual y que, precisamente, uno de los
puntos en los que difieren es el tipo de culpabilidad que contienen. Si
bien en ambos Derechos se trata de una culpabilidad jurídico-penal, la
culpabilidad en el Derecho penal empresarial no es una culpabilidad
por el hecho, sino una culpabilidad por el carácter o por la conducción empresarial. Esta es la opción defendida por Heine181.
Por otro lado, empero, la solución que parece ofrecer Lampe se
encamina por otros derroteros. Así, el concepto de culpabilidad por
el carácter empresarial sigue siendo una culpabilidad por el hecho en
tanto que dicho autor amplía el concepto de hecho hasta “considerar
como causa del resultado de injusto no sólo la acción (individual)
sino también la existencia (sistémica) de una estructura social”182.
176 Vid. Gómez-Jara Díez, Rev.Est.Crim. 20 (2005).
Sobre este particular vid. Supra § II. 3.3.
178 En este sentido vid. Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 119 nota 12.
179 Vid. principalmente Buckhardt, Charakterschuld, pp. 87 ss., si bien
la construcción de este autor difícilmente puede ser considerada como una
culpabilidad por el carácter en el sentido tradicional; Figueiredo Días, ZStW
95 (1983), pp. 220 ss.
180 Para la contraposición entre culpabilidad por el carácter y culpabilidad
por el hecho concreto vid. ahora sólo Engisch, MschrKrim 50 (1967), pp. 115 s.
No obstante, cfr. las reflexiones de Art. Kaufmann, Schuldprinzip, p. 153.
181 Vid Infra § IV. 3.
182 Lampe, Strafphilosophie, p. 48. En opinión de Lampe el “hecho”
(“Tat”sache) “de que exista un sistema así, significa [...] un peligro suficiente
177 218
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
En definitiva, la propia existencia de dicha estructura social puede
concebirse como un hecho. En este sentido, por tanto, el concepto
de culpabilidad por el carácter empresarial puede comprenderse,
en principio, dentro de culpabilidad por el hecho si por “hecho” se
concibe igualmente la existencia de un sistema183.
No obstante, otra forma de superar estos inconvenientes, probablemente de manera más compatible con el Derecho penal moderno,
es partir de una fundamentación de la culpabilidad jurídico-penal
basada en ciertos postulados de una concepción determinada de la
prevención general positiva184. Así, el hecho no consiste en la mera
“existencia” del sistema, sino en la configuración del ámbito de organización de la empresa, de tal manera que lo determinante a estos
efectos es la atribución (normativa) de una libertad organizativa, de
la cual se hace un uso defectuoso185, y que, en consecuencia, deviene
en la obligación de responder por las consecuencias derivadas de
dicha organización. El hecho de la empresa, al igual que el del individuo, consiste en la configuración de su ámbito de organización.186
(7). Por último, conviene destacar dos puntos que, si bien no
se refieren en concreto a la culpabilidad empresarial, sí constituyen
puntos importantes a la hora de establecer el modelo dogmático
adecuado para establecer la responsabilidad penal empresarial.
Por un lado, conviene advertir que, junto a la propia empresa,
también responden por la filosofía empresarial o por las deficiencias
para vincular a ello una pena” [Íd., Strafphilosophie, p. 73]. Por lo tanto, “los sistemas de injusto poseen un carácter de injusto como tales, esto es, con motivo
de su propia existencia” [Íd., Strafphilosophie, pp. 119 s.].
183 La relación, sin embargo, que el propio Lampe parece derivar de
esta ampliación del concepto de hecho se torna problemática. Así, Lampe,
Strafphilosophie, p. 74 nota 88 entiende que la consecuencia de esta concepción es
que hecho y autor se identifican y que, por tanto, una pena por el hecho (Tatstrafe)
dirigida contra una empresa es al mismo tiempo una pena de autor (Täterstrafe).
No obstante, según Lampe, la punibilidad de las personas jurídicas no implica
una renuncia absoluta al Derecho penal del hecho (Tatstrafrecht). Y ello debido
a que la pena de autor contra una empresa debe depender de que el injusto de
la empresa produzca una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico de las
que son designadas en las normas del Código penal como injusto por el hecho
(Tatunrecht). Cfr. la crítica de Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 340.
184 Vid. Infra § V. 5.
185 Vid. en este sentido también Bottke, wistra 1997, p. 253; Schünemann,
art. 4, p. 170.
186 Vid. más extensamente Infra § V. 4.3.2.2.
219
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
organizativas aquellos miembros187 de la empresa (1) cuyas actuaciones han impregnado criminalmente la filosofía de la empresa en
conjunto o algunas “actitudes” de la empresa en particular o (2) a
cuyo ámbito de control y dirección pertenece la organización empresarial. En concreto serán responsables aquellos miembros que (1) en
virtud de su posición en la empresa estaban llamados a configurar el
espíritu de la empresa y, en caso necesario, defenderlo frente a una
infiltración criminal o (2) tenían el deber jurídico de crear ámbitos
de tareas muy claras y preocuparse de un control adecuado del cumplimiento de dichas tareas188.
Por otro lado, establece una importante relación entre el injusto
del sistema (empresarial) y un injusto de resultado (personal). “La
responsabilidad de la empresa económica no puede, por ello, apoyarse en un injusto ajeno de acción, sino en solamente en su propio
injusto de sistema 189”. Ahora bien, estableciendo una analogía con la
imprudencia grave, señala que una filosofía empresarial criminógena
o la organización deficiente no es suficiente para generar responsabilidad penal, sino que es necesario que dicha filosofía o deficiencia
organizativa se realice a través del comportamiento de un miembro
de la empresa que infrinja la norma. En definitiva, la responsabilidad
penal por una filosofía empresarial criminógena requiere siempre,
adicionalmente, un injusto de resultado190. Tal y como se ha señalado
187 Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 99 divide en este sentido entre planos
superiores e inferiores de la jerarquía organizativa. Así, entiende que los planos
jerárquicos superiores asumen la responsabilidad por la filosofía del sistema y
la orientación global de sus actividades en virtud de un dominio de la organización. Los planos inferiores asumen la responsabilidad por la concreción de
los objetivos globales y por los medios empleados para la consecución de los
objetivos en virtud del dominio del hecho.
188 Vid. Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 733 ss. Como ejemplos significativos en
el caso de la filosofía empresarial Lampe hace referencia, por un lado, a quien
como órgano acreditado para la representación de una persona jurídica, como
miembro de dicho órgano o como socio acreditado para la representación de
una sociedad personalista, tiene que fijar los objetivos y valores empresariales.
Por otro, también se refiere a la existencia de un grupo de personalidades que
conformen el management, pertenezcan al “brain area” o que tengan que preocuparse, en distintas funciones, de la adaptación de la empresa a las exigencias
ecológicas, económicas y sociales del entorno empresarial. En este caso, todos
los miembros del grupo responderían en coautoría. En principio lo mismo
resultaría de aplicación en el caso de una deficiencia organizativa.
189 Lampe, ZStW 106 (1994), p. 731.
190 Lampe, ZStW 106 (1994), p. 731. El management criminógeno o la organización deficiente de una empresa económica solamente debe fundamentar
220
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
anteriormente, el pasar de imputar un injusto de acción ajeno (personal) a un injusto de resultado propio (empresarial) constituye una
importante diferencia con respecto al modelo consignado en el parágrafo 30 de la OWiG. De lo expuesto se deriva que, en principio, no
pueda hablarse de la exigencia de un hecho de conexión, sino de la exigencia
de un injusto de resultado.
El siguiente paso consiste en determinar qué relación debe existir entre ambos injustos para poder fundamentar la imputación del
injusto de resultado como injusto de resultado empresarial. Expresado en otros términos: qué relación debe existir entre el injusto del
sistema empresarial –basado en la filosofía criminógena o en la organización deficiente– y el injusto de resultado empresarial –basado
en el comportamiento del miembro que infringe la norma. Lampe
resuelve la cuestión haciendo referencia a la teoría de la elevación
del riesgo propia del delito imprudente, lo cual no sorprende en tanto que considera que la filosofía empresarial criminógena constituye
un análogo a la imprudencia grave191.
(8). La extensa exposición y discusión de las reflexiones de Lampe se debe al hecho de que este autor ha ofrecido hasta la fecha una
una pena a la empresa cuando éstos tienen como resultado, por ejemplo, una
contaminación de las aguas [Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 74 nota 88].
191 En tiempos recientes, Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 95 ha seguido desarrollando la aplicación de la teoría de la elevación del riesgo –y su complementación con la teoría de la impresión (Eindrückstheorie) –a la relación entre ambos
injustos. Por un lado, Lampe entiende que el contenido esencial de dicha teoría
es que “el proceso social configurado por el autor tiene que poseer una función
negativa para las relaciones sociales de la vida (la lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico)”. Por otro lado, “la capacidad de acción y de organización sólo
son jurídico-penalmente relevantes cuando su poseedor tiene poder sobre si
dicho proceso social (o un equivalente funcional) se realiza o no. Tiene poder
cuando puede “supradeterminar” (überdeterminieren) el suceso causal gracias a
las leyes deterministas que hacen necesaria la realización del resultado, es decir,
gracias a las leyes de la probabilidad o estadísticas que sólo aumentan el riesgo
de realización del resultado”. Hasta aquí el “si”. Por lo que se refiere al “cuánto”,
Lampe acude a un criterio normativo de valoración, encarnado en la teoría de la
impresión como teoría que trata el “‘llegar a ser expresivo” (Expressiv-Werden) de
la acción personal en relación con otras acciones”. De esta manera, señala que
“sólo una acción arriesgada que “impresione” a la sociedad como perturbación
de sus relaciones recíprocas, puede ser el fundamento de la imputación jurídico-penal y, con ello, de la punición”. Lo importante a destacar de la posición de
Lampe es que ese “llegar a ser expresivo” puede vincularse con la acción como
“expresión de sentido” señalada anteriormente en Supra § II. 2.2.
221
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
de las fundamentaciones, en general, más profundas y estructuradas
respecto de la responsabilidad penal empresarial. Sin embargo, sus
aportaciones no han encontrado excesiva acogida en la doctrina,
hecho que sorprende en tanto que es uno de los autores que más ha
intentado compatibilizar las categorías dogmáticas tradicionales con
una fundamentación novedosa de la punibilidad de las empresas.
§ IV. 3. La culpabilidad por la conducción
de la actividad empresarial
(1). Como ya se comentó al inicio de la investigación, Heine propone el desarrollo de una nueva teoría de la responsabilidad penal
empresarial que debe desarrollarse de manera “análogo-funcional”
al Derecho penal individual192. Probablemente no sea exagerado afirmar que este autor ha propuesto el modelo más completo y acabado
al respecto193. Una formulación genérica de su teoría reza como sigue: la empresa debe ser considerada un garante supervisor con unos
deberes especiales de evitación de riesgos y de supervisión, y ello debido a que los riesgos típicos de la actividad empresarial sólo pueden
ser controlados mediante un management de riesgos (Risikomanagement) adecuado. La responsabilidad penal de la empresa que de ello
se deriva gira en torno a dos requisitos básicos: (I) es necesario un
defectuoso management de riesgos (fehlerhaftes Risikomanagement) que
se identifica con la culpabilidad empresarial y (II) una realización
externa del riesgo típico de la empresa (externe betriebstypische Gefahrverwirklichung)194. Entre ambos requisitos debe mediar una relación
de antijuricidad basada en una teoría de la elevación del riesgo específico de la empresa (verbandsspezifischen Risikoerhöhungstheorie)195.
192 Vid. Supra notas 77 y 79.
De acuerdo, Schulz, Condiciones de vida, p. 467; Feijoo Sánchez,
Sanciones, p. 81. También para De la Cuesta Arzamendi, RP 4 (1999), p. 40;
Íd., Personas jurídicas, p. 986 debe ser destacada la propuesta de Heine. Siguen
el modelo de Heine, Dannecker, GA 2001, pp. 101 ss.; Eidam, Straftäter, p. 118;
Lütolf, Strafbarkeit, pp. 348 ss.; considerándolo un modelo válido de fundamentación de la responsabilidad penal empresarial Bacigalupo Saggese, Personas
jurídicas, p. 182. Por su parte, Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 18/27 aceptan
expresamente la posibilidad de que el legislador regule la culpabilidad de la
propia persona jurídica en el sentido de la “culpabilidad por la conducción de
la actividad empresarial”.
194 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 271 ss., resumido pp. 311 ss.;
Íd., ÖJZ 1996, pp. 217 ss.; Íd., ZStrR 119 (2001), pp. 37 s. Cramer / Heine, SS,
previo a los §§ 25 ss., n.m. 129.
195 Vid. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 292 ss., 313.
193 222
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Antes de analizar con detalle la culpabilidad empresarial del modelo de Heine, no puede pasarse por alto la fundamentación de la
posición de garante de la empresa que emplea este autor. Para Heine
dicha posición de garante se encuentra fundamentada en el “dominio de la organización funcional-sistémico” (funktional-systemische
Organisationsherrschaft 196). La importancia de este concepto reside
en dos puntos: por un lado, dicho concepto conecta con un topos
conocido en Derecho penal, a saber, el dominio de la organización.
De esta manera, por tanto, se sustituye el criterio clásico del dominio
del hecho por el dominio de la organización, lo cual supone un importante cambio de perspectiva197. Por otro lado, dicho concepto se
basa expresamente en la teoría del Derecho reflexivo198, concepción
teórica que se debe fundamentalmente a la teoría de los sistemas
sociales autopoiéticos.
(2). La concepción de Heine destaca principalmente en dos aspectos: por un lado, intenta separar nítidamente la culpabilidad empresarial de la culpabilidad individual; por otro lado, pone un énfasis
especial en la dimensión temporal que circunda a la culpabilidad empresarial. En efecto, Heine entiende que el Derecho penal individual
y el Derecho penal empresarial contienen dos conceptos de culpabilidad claramente diferenciados199. El Derecho penal individual gira en
torno a la culpabilidad por el hecho, mientras que el Derecho penal
empresarial lo hace en torno a la culpabilidad por la conducción de
la actividad empresarial (Betriebsführungsschuld). Dicha culpabilidad
empresarial tiene su homólogo en la culpabilidad por la conducción
de vida, tan polémica en la discusión jurídico-penal200. Ahora bien,
¿Por qué acudir a un concepto claramente vinculado a uno de los conceptos más denostados por la dogmática jurídico-penal? La respuesta
se encuentra en que el afán de Heine es dotar de preeminencia a la
dimensión temporal de la culpabilidad empresarial. En efecto, reconociendo
196 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 250 ss., 287 s.; Íd., ÖJZ 1996,
p. 218; Íd., Modelle, p. 141; Íd., Plädoyer, p. 97; Cramer / Heine, SS, vor
§§ 25 ss., n.m. 129.
197 En la terminología aquí empleada, se habilita así una de las más importantes “semánticas” de la organización del Derecho penal.Vid. Infra § V. 3.4.
198 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 250.
199 Vid. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 266; Íd., ÖJZ 1996,
pp. 217 s.; Íd., Plädoyer, p. 104; Íd., Modelle, pp. 138 ss.
200 Lampe, Strafphilosophie, p. 48 donde establece claramente la relación
analógica entre culpabilidad por la conducción de vida (Lebensführungsschuld)
y la culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial
(Betriebsführungsschuld).
223
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
que “la verdadera dificultad es cómo podría determinarse análogo-funcionalmente la culpabilidad empresarial”, considera que la solución se
encuentra en la dimensión temporal que para la responsabilidad de la
empresa se muestra decisivamente constitutiva201.
En efecto, la culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial puede definirse como una culpabilidad por una operativa
empresarial defectuosa a lo largo del tiempo202. Como ya se desprende de esta definición e incluso del propio concepto, la culpabilidad
por la conducción empresarial pone un énfasis notable, por un lado,
en la dimensión temporal y, por otro, en un tema recurrente: la “actitud” empresarial. Así, la mayoría de los casos que trata el Derecho penal
empresarial son el resultado de inadecuaciones operacionales que no se pueden
reconducir a decisiones individuales, pero que se corresponden generalmente
con déficits en el cuidado del control del riesgo durante mucho tiempo203. Se
trata, en definitiva, de un ejercicio deficiente del poder de organización sobre estructuras empresariales debido a una concreta actitud
empresarial. La empresa es responsable por el defectuoso control del riesgo que
ha generado consecuencias sociales negativas. El control organizativo será
defectuoso cuando la empresa haya omitido implementar estrategias
a lo largo del tiempo que minimicen riesgos y no haya introducido
programas preventivos en su planeamiento204.
Heine señala igualmente que las graves deficiencias organizativas
que fundamentan una culpabilidad empresarial no son imaginables
sin una mentalidad y actitud empresarial, una cultura empresarial
deficiente. En ese sentido, se consolida en el ámbito del Derecho
penal empresarial un principio de culpabilidad que obliga a una fundamentación que tenga en cuenta la “individualidad” de la empresa
en concreto205. En este sentido, intenta ser respetuoso con la función
del principio de culpabilidad.
(3). El fundamento del concepto de culpabilidad sostenido
por Heine es, sin duda, uno de los puntos más interesantes de su
201 Heine, Plädoyer, p. 104.
Heine, St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, pp. 187, 191.
203 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 253 s., 257 s., 265 ss.; Íd.,
ÖJZ 1996, p. 218; Íd., St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 186; Íd., Modelle, p. 138;
Cramer / Heine, SS, previo a los §§ 25 ss., n.m. 129.
204 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 283 ss., 290 ss.; Íd., Plädoyer,
pp. 106 ss.; íd.; St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 189. Debe diferenciarse en atención
al tipo de organización (bancos, organizaciones criminales, grandes compañías)
y al tipo de actividad en el cual se ve involucrada la empresa. Los riesgos que se
derivan de cada uno de ellos son muy diferentes.
205 Heine, Modelle, 139.
202 224
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
construcción teórica y que marcan un antes y un después en esta
discusión. En efecto, por un lado, ya se ha visto cómo acentúa la
dimensión temporal que implica la imposibilidad de reconducir la
culpabilidad a una decisión concreta206. Pero es que, por otro lado,
proporciona un fundamento adicional sumamente importante. Sin
perjuicio de una explicación más detallada en la tercera parte de
este trabajo207, Heine alude a la distribución de competencias que en
la sociedad moderna se produce entre Estado, empresa y sociedad.
Así, las empresas se han hecho con el control de los riesgos operacionales derivados de la innovación tecnológica, de tal manera que
sólo ellas poseen el conocimiento, los recursos y las posibilidades de
planificación adecuadas para administrar correctamente esos riesgos.
Precisamente de ahí que en la terminología empresarial se hable de
risk management: es decir de “management de riesgos” –que no management arriesgado. Por lo tanto, cuanto más monopolicen las empresas
el conocimiento sobre el riesgo inherente a las estructuras, procesos,
planes e inversiones de la compañía, en mayor medida podrán ser
hechas responsables por sus actividades208. Así, el riesgo y la incerti206 La crítica de Feijoo Sánchez, Sanciones, pp. 120 s., se refiere especialmente a esta circunstancia: “Heine no deja claro por qué de ese management
defectuoso responde la empresa y no personas individuales”. Feijoo Sánchez
considera que “es culpable la persona física que es la que debe sufrir la pena y
frente al objeto de dicho management defectuoso sólo cabe actuar con medidas
de seguridad”. El problema es que o se entiende que una persona es garante
de ese management o no. La posición de Heine consiste en atribuir una competencia global por dicho management a la empresa y, en consecuencia, poder
hacerla responsable del y por el mismo. El problema de la posición de Feijoo
Sánchez es que nunca podrá atribuir la competencia global del management a
una persona física concreta, por lo que no se podrá hacer a nadie responsable
por el management defectuoso del pasado; sólo se podrá intentar de cara al futuro controlar dicho management –si es que en el momento de la sentencia sigue
existiendo– mediante una medida de seguridad y ello hasta que desaparezca
la peligrosidad dimanante de ese management. El planteamiento de Feijoo Sánchez no favorece la autorresonposabilidad empresarial sino todo lo contrario:
resulta rentable llevar a cabo un management defectuoso hasta que se inicie un
procedimiento penal y, a lo largo del mismo, intentar reconducirlo a los parámetros adecuados a Derecho para evitar la intervención judicial.
207 Vid. Infra §§ V. 4.3.1.2.1 s.
208 La finalidad que Heine persigue, consiste en establecer un sistema
de responsabilidad empresarial que garantice el reforzamiento de la
autorresponsabilidad operacional de la empresa y la capacidad de innovación,
facilitando además el control estatal del riesgo y la guía económica [vid. Heine,
Technischer Fortschrift, pp. 60 ss.; Íd., Gesellschaftlicher Selbstregulierung,
pp. 207 ss.; Íd., St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, pp. 187 ss.].
225
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
dumbre de las decisiones operacionales habituales descansan sobre
los hombros de la empresa209. En consecuencia, el planteamiento
de Heine favorece el desarrollo de la autorresponsabilidad empresarial.
En resumidas cuentas, las ventajas que, a juicio del propio Heine,
brinda su concepto de culpabilidad son las siguientes. En primer lugar,
facilita una responsabilidad corporativa coherente, independientemente de las dificultades que, debido a las lagunas estructurales,
surjan para identificar un individuo. En segundo lugar, se opone a
cualquier tipo de regulación que busque ampliar la responsabilidad
penal individual por el sólo hecho de adquirir mayor influencia sobre la empresa. En tercer lugar, enfatiza que se puede exigir mucho
más de una empresa con un conocimiento técnico especial que de
un individuo210.
(4). Pese a la solidez de su fundamentación, la concepción de
Heine no se encuentra, empero, libre de críticas. Así, recientemente,
Otto ha criticado el concepto de Heine en sentido de que el concepto
de culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial no fundamenta un reproche de culpabilidad que tenga siquiera un parecido
con el reproche personal en el sentido de un comportamiento defectuoso previsible en sus consecuencias211. Ahora bien, Heine responde señalando que no se trata de un desarrollo ulterior del principio
de culpabilidad personal, sino de una nueva fundamentación de un
principio de culpabilidad sistémico basado principalmente en la organización. No se trata de fundamentar un “parecido”, sino en el cumplimiento de una función análoga; el contenido no es el comportamiento
defectuoso previsible, sino el desarrollo defectuoso sistémico212.
Por otro lado, se puede vaticinar que la denominación de culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial como concepto
análogo a la culpabilidad por la conducción de vida está condenada
al fracaso213. Así, pese a que Heine señala con mucho acierto que el
fundamento de la culpabilidad se genera en la consecución de una
determinada política corporativa a lo largo del tiempo y, precisamente debido a ello, no se puede reconducir a una decisión puntual
concreta, Heine deduce como consecuencia, que no se trata de una
209 Heine, St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 190.
Vid. resumido en: Heine, St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 183.
211 Otto, Jura 1998, p. 416.
212 Heine, Modelle, p. 139, volviendo a reiterar que se recomienda una separación conceptual clara entre el Derecho penal individual y el Derecho penal
empresarial, lo cual no puede darse mejor que creando una segunda vía.
213 Vid. así por todos las consideraciones de Otto, Jura 1998, pp. 416 s.
210 226
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
culpabilidad por el hecho sino de una culpabilidad por la conducción de la empresa. Sin embargo dicha dedución resulta inadecuada
por varios motivos que a continuación se exponen.
En primer lugar, el concepto de culpabilidad por la conducción
empresarial se basa en un concepto de culpabilidad conocido en el
ámbito del Derecho penal individual: el concepto de culpabilidad
por la conducción de vida. Sin embargo, dicho concepto de culpabilidad se encuentra prácticamente “proscrito” en el Derecho penal
moderno dado que la culpabilidad jurídico-penal se fundamenta en
el hecho cometido y no en el carácter o en el tipo de vida que el autor
ha llevado. De ahí que la culpabilidad jurídico-penal se entienda de
manera absolutamente dominante como culpabilidad por el hecho.
La dificultad en la que incurre Heine para conciliar el Derecho penal
con la responsabilidad penal empresarial se muestra evidente cuando
contrapone los dos conceptos de culpabilidad: culpabilidad por la
conducción empresarial y culpabilidad por el hecho. Al realizar dicha
contraposición aleja una posible armonización entre los fundamentos del Derecho penal y la responsabilidad de la empresa.
Y a esta crítica no se puede contestar señalando que de lo que se
trata es de fundar una segunda vía que no tenga nada que ver con el
Derecho penal individual. No, porque como el propio Heine repite
hasta la saciedad el método de configuración de esa segunda vía es
un método análogo-funcional; es decir, que tiene que fijar su atención en la función de la culpabilidad en el Derecho penal individual
para deducir una equivalente funcional correcto en el Derecho penal
empresarial. Si no, se trata de puro decisionismo. Planteadas así las
cosas, Heine está señalando que el concepto de culpabilidad por la
conducción empresarial cumple la misma función que el concepto
por la conducción de vida. La culpabilidad por la conducción de
vida no se considera como un fundamento válido para el Derecho
penal, y, en consecuencia, un razonamiento analógico en función de
la misma, tampoco puede servir de fundamentación a un Derecho
penal empresarial. Es por ello que se muestra como una tarea urgente encontrar un concepto de culpabilidad que pueda fundamentar
el Derecho penal individual y que, mediante el establecimiento de
un equivalente funcional, permita fundamentar el Derecho penal
empresarial214.
En segundo lugar, el problema de la dimensión temporal recibe
en esta investigación, como ya se ha puesto de manifiesto en rei214 Vid. extensamente Infra § V. 4.3 para el núcleo de la fundamentación
de la concepción de la culpabilidad aquí seguida.
227
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
teradas ocasiones, otro tratamiento. Así, en lugar de partir de un
razonamiento análogo a la culpabilidad por la conducción de vida
para fundamentar la culpabilidad empresarial, se va a recurrir a una
fundamentación de la culpabilidad jurídico-penal basada en ciertos
postulados de una concepción determinada de la prevención general
positiva215 y que, por tanto, se muestra más acorde con los planteamientos contemporáneos sobre el Derecho penal. Recapitulando
brevemente puede observarse cómo las dificultades que Tiedemann
intenta salvar acudiendo a la actio libera in causa, Lampe apelando a
la culpabilidad por el carácter y Heine adoptando una culpabilidad
por la conducción de vida pueden acomodarse más adecuadamente
en una concepción normativo-funcionalista del Derecho penal. De
esta manera, lo decisivo es respetar un Derecho penal del hecho
y no acudir a una especie de Derecho penal de autor, para lo cual
resulta determinante concebir el hecho normativamente como configuración de un ámbito de organización y reespecificar, de nuevo
normativamente, los conceptos de tentativa y consumación216. Desde
esta perspectiva el quid de la cuestión radica en que el fundamento de
la culpabilidad no viene dado ni por la conducción de vida ni por el
carácter, sino por la prevención general positiva, y de esta manera se
procede, al igual que en el caso de la culpabilidad individual, a una
normativización de los conceptos jurídicos que se aleja de planteamientos naturalísticos.
§ IV. 4. Reprochabilidad ético-social empresarial
(1). El planteamiento217 de Dannecker es una mezcla entre los modelos de responsabilidad de Lampe y Heine218, pese a lo cual realiza
215 Vid. Infra § V.5.
Vid. más extensamente Infra § V. 4.3.2.2.
217 En este contexto se hace referencia al planteamiento actual de Dannecker, ya que anteriormente [Íd., Unternehmen, p. 29] abogaba por un modelo
próximo al de Tiedemann.
218 Ahora bien, uno de sus argumentos principales –la distinción entre
reproche ético-individual y ético-social– se encuentra ya en Ackermann. Así,
Ackermann, Strafbarkeit, p. 231 intentaba resolver los problemas del principio
de culpabilidad recurriendo a tres argumentos que ya han sido tratados: (1)
No existe distinción ética entre Derecho penal y Derecho contravencional,
por lo que si se admite la culpabilidad en el segundo no se plantean mayores
problemas para admitirla en el primero; (2) Dado que la empresa posee honor
se le atribuye un valor social y moral y, en consecuencia, se le puede hacer un
reproche cuando infringe el Derecho; (3) El concepto de culpabilidad tiene
216 228
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
interesantes aportaciones introduciendo nuevos conceptos y especificando un poco más los planteamientos anteriores. Así, es el autor que
introduce por primera vez en la discusión jurídico-penal alemana la
figura del buen ciudadano corporativo (Good Corporate Citizen)219 que,
en esta monografía, tendrá un importante significado220; por otro
lado, el hecho de que también se plantee la posibilidad de conciliar
el Derecho penal de la empresa con las categorías fundamentales del
Derecho penal, le lleva a intentar concretar con un mayor grado de
especificación para este ámbito, conceptos de la dogmática tradicional como el dolo o la imprudencia.
(2). Dannecker221 adopta el esquema conceptual creado por
Heine: (1) Estructura organizativa deficiente o una filosofía empresarial criminógena; (2) lesión de un bien jurídico que pueda imputarse
a la empresa; (3) relación de antijuricidad entre el fallo organizativo dentro del sistema o la filosofía empresarial criminógena y la
lesión del bien jurídico. Por último, hace referencia a la imputación
subjetiva, ya claramente presente en el planteamiento de Heine222,
exigiendo (4) un dolo o imprudencia en relación con el fallo organizativo dentro del sistema o con la filosofía empresarial criminógena.
Ahora bien, como se puede observar, en el contenido del esquema,
Dannecker hace referencia a la estructura organizativa deficiente o
la filosofía empresarial criminógena, elementos introducidos en la
discusión específicamente por Lampe223.
(3). Dannecker parte fundamentalmente de la culpabilidad
como reprochabilidad, si bien para tratar de evadir los obstáculos tradicionales que desde esta variante de la culpabilidad se hacen a la responsabilidad penal de la empresa, alude a que, en este segundo caso,
se está en presencia de un reproche diferente. En este sentido, Dannecker señala que debe distinguirse entre la culpabilidad individual
(Individualschuld) y la culpabilidad de la empresa (Verbandsschuld)
–la cual está determinada de manera decisiva por la responsabilidad
que ver con una serie de principios ético-sociales, es decir, con los deberes de
la persona frente a la sociedad en la que vive. En caso de una persona jurídica
infrinja estos deberes y recaiga sobre ella un juicio de desvalor, el Derecho penal
puede considerar a esta persona jurídica como destinatario de la imputación de
la culpabilidad de sus órganos.
219 Vid. Dannecker, Unternehmen, pp. 6 ss.
Vid. Infra § V. 4.2.
221 Dannecker, GA 2001, pp. 117 ss.
222 Vid. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 258 ss., 297 s.
223 Vid. Supra § IV. 2.
220 229
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
social–, debiendo establecerse el contenido del reproche de culpabilidad de esta última de manera independiente. Para delimitar esa
independencia conceptual de la culpabilidad empresarial, señala
que en el primer caso se está en presencia de un reproche ético-individual, mientras que en el segundo ante un reproche ético-social224,
basado en una filosofía empresarial insuficiente o en una estructura
organizativa deficitaria. Como puede comprobarse, dicha distinción
entre un concepto de culpabilidad ético-social propio de la empresa
y un concepto ético-individual propio del ser humano, había sido ya
planteado con anterioridad por varios autores225.
Ello le lleva a señalar que la capacidad de culpabilidad de la empresa se basa en su responsabilidad por sus prestaciones colectivas
defectuosas, las cuales están fundamentadas en déficits de la estructura
de la organización o de la ética de la empresa226. En este punto efectúa
una vinculación entre injusto y culpabilidad de tal manera que “si
el injusto se caracteriza por una organización defectuosa y una ética empresarial insuficiente, afectando ambas al ámbito ético-social,
éste debe ser válido también para la culpabilidad, que consiste en
no haber creado las condiciones necesarias para la evitación de la
realización del injusto”227. Dannecker recurre de manera evidente
al concepto de “injusto de sistema” de Lampe, pero a diferencia de
este último, no quiere acudir al expediente de la culpabilidad por
el carácter –la cual es afirmada por Lampe tanto para empresa como
para individuo– sino que intenta mantenerse en los contornos del
concepto de culpabilidad aceptado tradicionalmente; esto es “culpabilidad como reprochabilidad”.
Ahora bien, dado que Dannecker parte también de la premisa de
que la empresa carece de la capacidad de poder actuar de otro modo,
el reproche de la culpabilidad no puede basarse en esta capacidad y
busca, por ello, otro fundamento diferente al reproche individual.
De esta manera, considera que ético-socialmente sí puede hacerse un
reproche y ello lo argumenta de la siguiente manera: “Dado que la
ética de las corporaciones (...) no es individual sino exclusivamente
social, desde este punto de vista puede efectuarse un reproche al
224 Dannecker, GA 2001, pp. 112 s.
Ackermann, Strafbarkeit, pp. 230 s.; Lampe, ZStW 106 (1994), p. 724. Vid.
también Supra § II. 1.2.4.
226 Dannecker, GA 2001, p. 112. Dannecker sostiene, al igual que Lampe,
que el contenido de la culpabilidad tiene que estar referido al injusto. Vid.
Lampe, ZStW 106 (1994), p. 732: “El contenido de la culpabilidad depende del
contenido del injusto”.
227 Dannecker, GA 2001, p. 112.
225 230
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sistema por su falta de corrección (mangelnder Richtigkeit), pues como
asociación que aspira racionalmente a alcanzar un fin determinado,
puede someter sus fines a exigencias éticas y organizarse conforme a
las mismas”228. Dichas exigencias éticas parecen ser, en principio, el
establecimiento de una filosofía empresarial adecuada y de una estructura organizativa suficiente. Así, a sensu contrario, la imposición de
una pena a la empresa contiene el reproche de falta de corrección en
el sentido de haber generado una filosofía empresarial deficiente o
una estructura organizativa deficiente229. En definitiva, el contenido
del reproche reside, en última instancia, en que el sistema social no
ha creado los presupuestos para evitar la realización del injusto230.
De ahí precisamente que se abra la posibilidad de exculpación empresarial cuando se demuestre que se tomó el cuidado necesario
para la conformación de una estructura organizativa y una filosofía
empresarial adecuadas231.
El planteamiento de Dannecker resulta atractivo debido a que,
partiendo de las concepciones más avanzadas hasta la fecha –las de
Lampe y Heine–, no deduce, empero, un concepto de culpabilidad
empresarial vinculado a conceptos de culpabilidad individual tan
denostados en el panorama moderno del Derecho penal como la
culpabilidad por el carácter o la culpabilidad por la conducción de
vida. Por lo demás, admite expresamente la existencia de causas de
exculpación empresarial. Sin embargo, salva dichas dificultades a
costa de no prestar atención a la dimensión temporal claramente
presente en Heine y Lampe, sin ofrecer para ello un fundamento
teórico. Es decir, si parte de un concepto de ético-social de culpabi228 Dannecker, GA 2001, p. 113. Debe no obstante constatarse que el argumento de la “falta de correción”, tal y como ya se vió brevemente Supra § II.
1.2.4, ha sido, en realidad, introducido por Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 724
s. Sin embargo, a diferencia de Lampe, que en última instancia fundamenta
su concepto de culpabilidad empresarial en la culpabilidad por el carácter,
Dannecker, no fundamenta materialmente esa falta de corrección y, en este
sentido, peca de formalidad. No obstante, no se puede coincidir con la fundamentación de Lampe ya que, en última instancia, la “materialidad” de su concepto –culpabilidad por el carácter– no se corresponde con los principios del
Derecho penal contemporáneo. En esta investigación se entiende que puede
encontrarse un fundamento material compatible con dicha semántica en el
ámbito de una determinada interpretación –sc. comunicativa– de la prevención
general positiva.
229 Dannecker, GA 2001, p. 113.
230 Dannecker, GA 2001, p. 112.
231 Dannecker, GA 2001, p. 112.
231
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
lidad, pero no quiere recurrir a un poder actuar de otro modo –que
niega expresamente en el caso de la empresa–, ¿en dónde reside la
fundamentación material de la culpabilidad empresarial en última
instancia? El recurso a la “falta de corrección” no parece ofrecer un
anclaje suficientemente firme como para hacer recaer sobre él todo
el peso de la fundamentación de la culpabilidad empresarial.
Resumen
Los autores alemanes tratados en estos últimos epígrafes proporcionan, sin duda, las reflexiones más importantes que se han realizado
hasta la fecha sobre una auténtica culpabilidad empresarial. De manera decisiva confirman y consolidan la tendencia hacia modelos
basados en la autorresponsabilidad empresarial. En efecto, sobre
todo las reflexiones de Heine, que contempla el desarrollo de la responsabilidad penal empresarial desde una perspectiva más amplia de
su función en el contexto general de la sociedad moderna, ofrecen
importantísimas aportaciones al establecimiento de este modelo.
En defintiva, tras el exámen de estos tres conceptos de culpabilidad
empresarial, no parece existir duda alguna respecto al hecho de que
el fundamento de la culpabilidad empresarial tiene que encontrarse
en la propia empresa.
Así, si bien la investigación que Lampe ha llevado a cabo se ha
centrado principalmente en el injusto y no en la culpabilidad, lo
cierto es que sus reflexiones constituyen importantes aportaciones
respecto del fundamento de la responsabilidad penal de la empresa.
En este sentido, en la concepción de Lampe los sistemas de injusto
son responsables por un injusto de sistema que, en última instancia, se refiere su propio Ser, a su propia existencia. De entre los
diferentes sistemas de injusto existentes, el que ha acaparado la
atención de la presente investigación ha sido la empresa económica con tendencia criminal. Su injusto de sistema viene constituido
bien por su estructura organizativa deficiente, bien por su filosofía
empresarial criminógena. La empresa, en realidad, comete dichos
injustos debido a un mal carácter empresarial y, sin embargo, al
igual que ocurre en el Derecho penal individual, cuando se constata
la existencia de los mismos, la empresa no puede exculparse apelando a que no pudo hacer nada contra su propio carácter. Quizá la
mayor grandeza de la propuesta de Lampe es que trata de armonizar
conceptualmente un Derecho penal basado en el injusto de sistema
con el Derecho penal basado en los injustos personales –en lo que
232
SEGUNDA PARTE MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
aquí importa, el Derecho penal empresarial con el Derecho penal
individual. Sin embargo, el gran problema de Lampe, en lo que a
la culpabilidad se refiere, es que acude a un concepto de culpabilidad– la culpabilidad por el carácter –cuya vigencia como fundamento de la responsabilidad penal está sumamente cuestionado en
el Derecho penal contemporáneo. Por ello, no es de extrañar que
el planteamiento de Lampe no haya encontrado demasiado eco en
la doctrina jurídico-penal.
La concepción de Heine, si bien quizá no se encuentra tan armonizada con los presupuestos básicos del Derecho penal individual, lo
cierto es que constituye la propuesta más elaborada de creación de
un verdadero Derecho penal empresarial. Así, la existencia en el Derecho penal empresarial de un dominio de la organización funcionalsistémico como criterio de la autoría equivalentemente funcional al
dominio del hecho en el Derecho penal individual, la comprensión
de la posición de las organizaciones empresariales modernas en el
contexto social global y la necesidad de un management de riesgos
adecuado para mantener la organización empresarial dentro de los
límites del riesgo permitido, constituyen sin duda importantísimos
elementos para la conformación de un concepto jurídico-penal de
culpabilidad empresarial. Sin embargo, en lo que respecta a la propuesta del propio Heine en relación con la culpabilidad, lo cierto
es que incurre en un error semejante al cometido por Lampe. En su
ímpetu por establecer que la culpabilidad empresarial no debe vincularse a una decisión concreta de una persona física en un momento
determinado, Heine acentúa hasta tal punto la especial dimensión
temporal presente en la empresa, que propone un concepto de culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial análogo a
la culpabilidad por la conducción de vida. De nuevo, difícilmente se
puede entender que se está en presencia de un Derecho penal moderno cuando el concepto de culpabilidad empleado se remite a una
construcción teórica cuya vigencia actual se encuentra sumamente
cuestionada.
Por último, Dannecker intenta hacerse eco de estas interesantes
propuestas contemporáneas, sin por ello caer en fundamentaciones
de la culpabilidad empresarial que tengan paralelismos tan poco vigentes como la culpabilidad por el carácter o por la conducción. De
esta manera, adopta la concepción dominante en el Derecho penal
individual –el concepto ético-social de culpabilidad– e intenta señalar
cómo debe entenderse en el ámbito del Derecho penal empresarial.
Sin embargo, el fundamento último vendría dado por un reproche
de la “falta de corrección” de la organización empresarial, lo cual no
233
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
parece ofrecer un pilar lo suficientemente sólido como para erigir
sobre él un concepto tan clave como es la culpabilidad.
Vistos todos estos antecedentes, la investigación ha llegado a un
punto en el que se precisa establecer un fundamento de la culpabilidad empresarial que, por un lado, no recurra a razonamientos
análogos a la culpabilidad por el carácter o por la conducción de
vida, pero que, por otro lado, esté dotado de la suficiente materialidad como para aguantar el peso del gran edificio que constituye un
verdadero Derecho penal empresarial. Para ello se van a tomar como
referencia dos importantes teorías: por un lado, una de las teorías sociales más importantes del panorama actual: la teoría de los sistemas
sociales autopoiéticos; por otro lado, una de las teorías penales de
mayor relevancia en el foro jurídico-penal contemporáneo: la teoría
del Derecho penal de Günther Jakobs.
234
T E RC E R A PA RT E
ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL
DE LA CULPABILIDAD PENAL
INDIVIDUAL CON LA CULPABILIDAD
PENAL EMPRESARIAL
CAPÍTULO V
FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO
CONSTRUCTIVISTA DE CULPABILIDAD
§ V. 1. Introducción:
cambio al paradigma de la teoría
de los sistemas sociales autoipoiéticos
(1). La discusión que hasta ahora se ha expuesto muestra claramente
la enorme dificultad que se plantea al intentar conciliar el principio
jurídico-penal de culpabilidad con la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Al comienzo de esta investigación ya se puso de
manifiesto que esta dificultad de conciliar los principios fundamentales del Derecho penal con la responsabilidad de las empresas puede
entenderse como un reto para la Ciencia del Derecho penal. Supone, en cierta manera, intentar “romper” el círculo hermenéutico en
el que se encuentra la dogmática tradicional: supone introducir un
sujeto que no cumple con los “preconocimientos” (Vorverständnisse)
básicos sobre los que se construyó la teoría jurídica del delito.
Por tanto, si el problema tiene unas raíces tan profundas, la primera cuestión a dilucidar consiste en adoptar un planteamiento
general de cómo superarlo. Una posible solución radica precisamente
Vid. Supra § I.2.
Vid. en sentido similar Bacigalupo Saggese, CPC 1999, p. 16, señalando
además que las críticas de la dogmática tradicional, “adolece[n] de una cierta
circularidad”; García Arán, Personas jurídicas, pp. 327, hace claramente referencia a un “intento de romper el círculo vicioso”, o (p. 331) a “romper la
circularidad del razonamiento”; Zúñiga Rodríguez, Bases, p. 223 nota 89. En
realidad, esta problemática tiene relación con la cuestión hermeneútica del
círculo del entendimiento (Zirkel des Verstehens): vid. Heidegger, Sein und Zeit,
§ 32; Gadamer, Wahrheit und Methode, pp. 270 ss. Con acierto Alwart, ZStW
105 (1993), pp. 756 s., 761, 765 s.; Íd., Zurechnen, pp. 9 ss., 24 ss. relaciona el
problema de la responsabilidad penal empresarial con la hermeneútica de la
imputación.
237
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
en desplazar o modificar dichos “preconocimientos” básicos. Es decir,
en realizar un cambio de paradigma. En efecto, ante esta situación,
tal y como se ha venido señalado reiteradamente a lo largo de este
trabajo, se ha propuesto como vía de solución, tanto en la dogmática
jurídico-penal alemana como en la española, realizar un cambio
de paradigma a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. Así,
este sector de la doctrina considera que, en general, gracias a esta
Sobre el concepto de paradigma vid. Kuhn, Structure, pp. 10 ss.; Íd.,
Entstehung, pp. 389 ss. Con respecto al cambio de paradigma que se produjo
en el seno de la teoría que aquí se incorpora, es decir, la teoría de sistemas
[cambio del paradigma de los sistemas abiertos a los sistemas cerrados o
autorreferenciales] y sus consecuencias para una teoría de los sistemas sociales
vid. Luhmann, Soziale Systeme, pp. 15 ss. En la literatura jurídico-penal se ha
equiparado recientemente [Gracia Martín, Omisión, p. 428 con nota 67] el
concepto de paradigma con el de discurso (episteme) en el sentido de Foucault
[sobre los epistemes y su relevancia para la filosofía constructivista que aquí sirve
de base vid. Teubner, DOXA 25 (2002), pp. 538 ss., 544 ss. Vid. también Rivero
Sánchez, Episteme, pp. 5 ss., 165 ss. explorando “la posibilidad de una episteme
jurídico-penal” (p. 6 nota 9), que vendría dado por el “choque” entre el modelo
clásico garantista y el modelo moderno eficaz].
Bottke, wistra 1997, pp. 251 con nota 94, 253; Íd, Assoziationsprävention,
pp. 49, 310 con nota 1002 entre otros lugares; Íd., Pena, pp. 42 s.; Heine,
Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 79 s.; Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 690 s.;
Lütolf, Strafbarkeit, cap. III; Rogall, KK, § 30/10; Rotsch, Individuelle Haftung,
pp. 81 ss.; Schünemann, Plädoyer, p. 137; Íd., art. 4, pp. 168, 170 ha tomado
“como fundamento legitimador (..) la teoría de los sistemas autopoiéticos
limitada”, 175; Íd., Personas jurídicas, pp. 572, 579 s.; Íd., Legal Entities, p. 230: “el
único concepto que queda para justificar un verdadero Derecho penal corporativo
es el modelo de la teoría de sistemas”; Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen, pp. 206
ss. Cfr. sin embargo las palabras de Kuhlen, Strafrechtliche Produkthaftung,
p. 666 quien lo considera música de futuro de inspiración autopoiética.
Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 359 ss.; Íd., CPC 1999,
pp. 25 ss.; Íd., Sujeto, pp. 133 ss. con referencia a la obra de Ladeur, Postmoderne
Rechtstheorie, p. 11; De la Gándara Vallejo, Sujeto, p. 55; Íd., ADPCP 1997, p. 371
nota 17 “como es sabido, los fundamentos teóricos para mantener esta postura
afirmativa acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas provienen
en gran parte de la teoría de los sistemas autorreferentes y autopoiéticos de
Luhmann”; García Cavero, Imputación, p. 65; Zúñiga Rodríguez, Bases,
pp. 223 s. Fuera del ámbito del Derecho penal empresarial vid. Piña Rochefort,
Sistema, passim, no obstante, realizando aportaciones y modificando conceptos
básicos del planteamiento teórico-sistémico [víd. Íd., Sistema, §§ 47, 126 ss.];
recientemente Soto Navarro, Bienes Colectivos, pp. 22 s., 46 s., 81 considera
válida únicamente la descripción que efectúa la teoría de sistemas, por lo que la
búsqueda de criterios de legitimidad que vayan más allá de la descripción la lleva
a abrazar otros planteamientos situados en la línea de la teoría del discurso.
238
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
concepción teórica, pueden superarse las barreras imperantes en
este ámbito.
(2). Esta investigación, en consonancia con las posiciones que
abogan por dicho cambio de paradigma, entiende sumamente adecuado la adopción del mismo, eso sí, de manera coherente. Es decir,
con plena conciencia de lo que implica una decisión teórica semejante. En este sentido, debe advertirse que la teoría de los sistemas
sociales autopoiéticos es un arsenal conceptual de notable complejidad y precisión que lleva aparejado una serie de consecuencias
epistemológicas determinadas y un esquema de comprensión determinado. Así, entre otras cuestiones, esta teoría implica que tanto el
Derecho como la empresa10, como también el ser humano11, son
sistemas autopoiéticos. Los dos primeros son sistemas sociales –el
Derecho un sistema funcional y la empresa un sistema organizativo– y
el último es un sistema psíquico. Por ello, quienes abogan por este
cambio de paradigma se ven irremediablemente obligados a aceptar
la reproducción autopoiética de los tres sistemas citados12. Dado que
Así, para Bacigalupo Saggese, CPC 1999, p. 35 el motivo por el que debe
producirse dicho cambio de paradigma es porque la teoría de los sistemas “permite una descripción del sistema jurídico basada en la distinción de sistemas
sociales y sistemas psíquicos, permitiendo de esta manera una descripción del
sistema jurídico en la que el punto de partida no sea precisamente un sujeto
individual autoconsciente”.
Como introducciones didácticas en esta materia vid. Kneer / Nassehi,
Sozialer Systeme, pp. 33 ss.; Luhmann, Systemtheorie, pp. 11 ss.; Willke, Grundlagen, pp. 1 ss. Vid. también las reflexiones de Baecker, Th.Cult.&Soc. 18 (2001),
pp. 59 ss.; Íd., Wozu Systeme?, pp. 7 ss.
Vid. extensamente Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 386 ss., 394 ss.
Vid. ahora sólo Luhmann, Recht der Gesellschaft, pp. 38 ss.; Teubner, DOXA
25 (2002), pp. 546 ss., 550 ss.
10 Vid. ahora Luhmann, Organisation und Entscheidung, pp. 39 ss.; Baecker,
Organisation als System, pp. 126 ss.; Willke, Interventionstheorie, pp.142 ss.
11 Luhmann, Soziologische Aufklärung VI, pp. 25 ss., 55 ss.; Roth, Selbstorganisation, pp. 149 ss.; Íd., Gehirn, pp. 167 ss.
12 En este sentido, Schünemann no se muestra consecuente con el cambio
de paradigma. Así, pese a ser uno de los mayores impulsores de dicho cambio,
no parece admitir, por un lado, que el ser humano sea un sistema autopoiético psíquico –como se pudo ver Supra § II. 4.2.1–. Por otro lado, Schünemann,
Culpabilidad, pp. 99, 112 señala en tono crítico que Jakobs conciba la sociedad
como un sistema social autopoiético, cuando dicha concepción se deriva inexorablemente de la teoría del Derecho reflexivo utilizada por el propio Schünemann.
En general, se puede advertir que la desontologización de la realidad que conlleva
la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, difícilmente puede conjugarse con
un planteamiento del Derecho penal como el de este autor alemán.
239
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
los sistemas que a los efectos de este trabajo resultan fundamentales
son el jurídico y el empresarial, a continuación se expondrán esquemáticamente alguna de sus características más relevantes, pese a que
irán apareciendo a lo largo de la exposición.
(3). Así, por lo que al sistema jurídico respecta13, interesa resaltar
los siguientes aspectos. La concepción autopoiética del Derecho implica que el sistema jurídico no está compuesto por seres humanos,
o por acciones, sino por comunicaciones jurídicas. El Derecho se
reproduce a sí mismo en tanto que produce continuamente comunicaciones jurídicas en virtud de comunicaciones jurídicas anteriores.
En esto consiste la autopoiesis –autoproducción– del sistema jurídico.
Dicha autorreferencialidad conlleva que el sistema jurídico no tenga
acceso ni al interior del sistema organizativo –empresa– ni al del sistema psíquico –individuo–. Por tanto, construye una imagen de ambos
a la cual atribuye comunicaciones jurídicas; en el caso del Derecho
penal, comunicaciones jurídico-penales. No obstante, para proceder a
dicha atribución, el sistema jurídico-penal exige la presencia de unos
determinados indicios de autorreferencialidad en el sistema al que
atribuye comunicaciones jurídico-penales de culpabilidad / pena.
(4). En lo referente al sistema organizativo14, dicho sistema está
compuesto por decisiones y, por tanto, su autopoiesis consiste en la reproducción continua de decisiones. De nuevo, dicha autorreferencialidad cierra al sistema frente a su entorno tanto humano como social,
constituyendo una determinada imagen de ambos dentro del sistema.
Precisamente gracias a la construcción de sus propias realidades sociales, los sistemas organizativos desarrollan una capacidad epistemológica –denominada en la literatura teórico-organizativa especializada
como “conocimiento organizativo” (organizacional knowledge)15– y de
aprendizaje –sc. “aprendizaje organizativo” (organizacional learning)16–.
Más aún, dichas capacidades están estrechamente vinculadas con
un cierto “umbral” de complejidad, a partir del cual la organización
empresarial se constituye a sí misma y adquiere una capacidad autoorganizativa y de autorreflexión que le independiza de su entorno. En
definitiva, adquiere la autonomía necesaria para autoadministrarse.
13 Vid. extensamente Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 402 ss. e
Infra Cuadro I extraído de Teubner, Hyperzyklus, p. 108.
14 Vid. en profundidad Gómez-Jara Díez, Rev.Est.Crim. 20 (2005) e Infra
Cuadro I extraído de Teubner, Hyperzyklus, p. 115.
15 Vid. ahora sólo Willke, Wissensmagament, passim con abundantes referencias.
16 Vid. ahora sólo Argyris / Schön, Organizational Learning, passim; Íd.,
Organizational learning II, passim con abundantes referencias.
240
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
Cuadro 1
241
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Cuadro 2
242
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
Una de las características de dicha autoadministración consiste en la
creación de una determinada cultura empresarial que adquiere una
determinada vigencia en el ámbito organizativo-empresarial.
(5). Por último, deben efectuarse unas breves consideraciones
sobre la teoría de la autopoiesis y sus diferentes variantes para hacer
frente a una crítica que se plantea en el seno del Derecho penal
empresarial. Así, dicha crítica pretende cuestionar la autopoiesis
social por el hecho de que la autopoiesis biológica esté siendo cuestionada17. Pues bien, la teoría de la autopoiesis social18 muestra una
autonomía conceptual notable con respecto a la variante biológica
original19. Por lo tanto, las críticas que se puedan dirigir contra dicha versión biológica no afectan a la concepción social20. Y es que la concepción
17 Vid. v. Freier, Verbandsstrafe, p. 136 nota 371; Schünemann, Personas jurídicas, p. 572 nota 24. En realidad, sería como cuestionar el concepto de proceso
en la química por el hecho de que el concepto de proceso jurídico, que apareció
con anterioridad en el tiempo al de proceso químico, se viera cuestionado.
18 Las características fundamentales de la concepción de la autopoiesis
social podrían resumirse como sigue. (I) El concepto de “poíesis” indica que se
trata de la producción de una obra, la producción del sistema como su propio
producto, lo cual no significa que dispone sobre todas las causas necesarias
para su autorreproducción (II) El concepto no acentúa la regularidad, sino la
reproducción: la producción a partir de los propios productos (III) El concepto
se define de una manera extremadamente formal, por lo que deja abierta la
cuestión de la operación material a través de la cual se lleva a cabo la autopoiesis (operaciones bioquímicas, neuropsicológicas, conciencia o comunicación).
Resulta importante señalar que no se está argumentando ni analógica ni metafóricamente, lo cual no es tenido en cuenta por muchas críticas tal y como se
ha señalado anteriormente (IV) El concepto de autopoiesis no tiene un valor
empírico de explicación, sino que su prestación yace en obligar a otros conceptos a adaptarse a éste (V) La autopoiesis se realiza en el plano de las operaciones,
siendo, por lo tanto, compatible con toda estructura que posibilite la conexión
de operación con operación. Sin embargo, es precisamente la clausura frente
al entorno, lo que permite al sistema ciertas posibilidades de variación estructural. Con la “autopoiesis” se indica un límite de variación estructural (VI) La
conexión recursiva de las operaciones no sigue reglas lógicas ni racionales. Las
recursiones aseguran realmente el mantenimiento y la reproducción de las
paradojas ocultas [vid. Luhmann, Organisation und Entscheidung, pp. 48 ss.; Íd.,
Essays on Self-reference, pp. 1 ss.; Íd., Soziale Systeme, pp. 60 ss.].
19 De hecho, pudiera afirmarse que Luhmann entiende que el planteamiento inicial de Maturana respecto de la autopoiesis no tiene sentido para las ciencias sociales y, en consecuencia, explora las posibilidades que brinda la “idea” o
el “concepto” de autopoiesis como herramienta analítica de observación de los
sistemas sociales [vid. Luhmann, Essays on Self-reference, pp. 86 ss.].
20 Vid. acertadamente Kargl, ZfRSoz 12 (1991), pp. 120 ss.
243
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
autopoiética de los sistemas sociales implica una decisión teórica determinada que la vertiente biológica no está dispuesta a asumir: en concreto que las
unidades que conforman la sociedad son las comunicaciones21. De hecho, el
propio concepto de autopoiésis se construye de manera diferente en
ambas concepciones teóricas22, de forma que en la vertiente social se
considera perfectamente posible la existencia de sistemas autopoiéticos dentro de sistemas autopoiéticos, cuestión negada rotundamente
en la variante biológica23.
21 Acertadamente Kargl, ZfRSoz 12 (1991), p. 127: “Es handelt sich hierbei
um eine ursprüngliche Wahl, hinter die nicht weiter zurückgegangen werden
kann”.
22 Vid. para un excelente análisis comparativo Krüger, Perspektivewechsel, pp. 70 ss., quien señala las siguientes diferencias entre la concepción de
Luhmann y la teoría de Maturana: (1) la inversión de la relación autorreproducción / autorreferencia; (2) autoobservación sin observador; (3) temporalización de los elementos; (4) abstracción del individuo. No obstante, pese a lo
acertado de estas reflexiones, debe matizarse la segunda diferencia señalada
por Krüger. No se trata de que no exista observador, sino que, siguiendo
la construcción de Louis Kaufmann, J.Soc.&Bio.Str. 10 (1987), pp. 53 ss., el
observador está incluido en la observación, o expresado de otra manera, que
la observación y el observador “no sólo son intercambiables, sino que, en la
forma, son idénticos”.
23 Vid. expresamente Kargl, ZfRSoz 12 (1991), p. 123. Así, se puede afirmar
que la autopoiesis es mucho más fácil de reconocer en el caso de los sistemas
sociales y, en todo caso, se estructura de manera diferente. Así, en este supuesto
no se trata de unidades necesitadas de reproducción que deben ser continuamente renovadas. Más bien, los sistemas sociales (al igual que los sistemas de
conciencia), están constituidos por eventos (Ereignissen) que con su aparición
inmediatamente desaparecen y no pueden ser sustituidos por los mismos eventos sino por otros. En efecto, la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos pone
un indudable acento en el concepto de tiempo y en la dimensión temporal. El
hecho de que las unidades basales de dichos sistemas sean eventos y no algún
tipo de sustancia o partículas fijas, hace que el planteamiento se aleje de cualquier tipo de esencialismo; de igual manera, se aleja de las teorías de la acción,
las cuales siempre terminan recurriendo a las representaciones (intenciones,
fines) del que actúa. Los eventos –comunicaciones– constituyen los sistemas
autopoiéticos, producen excedentes de posibilidades y así puede escogerse algo
“adecuado” en la siguiente ocasión. En definitiva, la concepción del tiempo
que se maneja en la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos constituye en
realidad un profundo factor diferenciador de su planteamiento [vid. Luhmann,
Systemtheorie, pp. 195 ss.; Íd., Teoria Sociologica 2 (1993), pp. 85 ss.; Íd., Soziologische
Aufklärung V, pp. 95 ss.].
244
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
§ V. 2. El paradigma comunicativo
del Derecho penal
§ V. 2.1. Consideraciones previas
§ V. 2.1.1. Adopción y matización de la teoría
normativo-funcionalista del Derecho penal
(1). Una vez realizado el cambio de paradigma propuesto por la
doctrina, se plantea la difícil cuestión de cómo incorporar dicho
paradigma al ámbito específico del Derecho penal. De entre las diferentes teorías contemporáneas del Derecho penal, la que mayor
aptitud muestra para dicha incorporación es, sin duda, el normativismo funcionalista24. En efecto, dicha corriente de pensamiento jurídico-penal
fundada por Günther Jakobs proporciona importantes apoyos teóricos que muestran una compatibilidad notable con los presupuestos
fundamentales de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. Así,
Jakobs indica expresamente que “de acuerdo con el entendimiento
de la teoría de los sistemas, al que sigo en este punto, la sociedad
es comunicación”25. Ahora bien, debe quedar bien claro que ello
no significa que la teoría del Derecho penal de Jakobs comulgue
24 Se trata de un normativismo orientado hacia la función del Derecho penal. Vid. Gómez-Jara Díez, Distinciones teóricas, pp. 18 ss., 22 s. con referencias.
Vid. también Torío López, Imputabilidad general, p. 1022 quien, si bien invierte
los términos, refleja igualmente esta circunstancia: “funcionalismo normativista”.
Para las críticas a dicho normativismo como un “normativismo libre de empirismo” vid. últimamente Schünemann, Ontologismo y normativismo, pp. 644
ss., 649 ss.
25 Jakobs, Derecho penal, p. 57. No obstante, el concepto de sociedad que
realmente utiliza Jakobs no es tan amplio, sino que reduce a la comunicación
estructural de la sociedad, esto es al “entendimiento normativo” (normative
Verständigung) [Íd., Personalität, p. 449; sobre el concepto de entendimiento
normativo vid. extensamente Íd., Norm, pp. 63 ss.]. De ahí que Jakobs señale
que “intenta comprender” qué “es la sociedad, es decir, un sistema de comunicación normativa” [Íd., Sociedad, p. 12] que “una sociedad tiene lugar, cuando
al menos una norma está vigente” [Íd., Strafrechtliche Zurechnung, p. 57] o
que “existe sociedad cuando y en la medida que hay normas reales” [Íd., Pena,
p. 16]. Una consecuencia que se deriva de ello es que, en el fondo, Jakobs no
distingue entre Derecho y Sociedad y que, por tanto, quien no es persona –en
Derecho– se ve excluido de la sociedad. Por otro lado, de ello también se deriva
que la persona viene definida por su rol de fidelidad al Derecho, circunstancia
que implica que Jakobs no distinga estrictamente entre persona y rol [vid. Íd.,
Strafrechtliche Zurechnung, p. 57 nota 1, criticando precisamente la separación
entre persona y rol en la construcción de Luhmann].
245
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
con todas las cuestiones fundamentales de dicha teoría social. Esta
circunstancia se aprecia claramente cuando Jakobs señala que, “sin
embargo, un conocimiento superficial de esta teoría permite advertir
rápidamente que las presentes consideraciones no son en absoluto
consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales”26. En definitiva, el propio
Jakobs reconoce que existen una serie de “inconsecuencias” entre su
teoría y la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos.
(2). Por tanto, la primera cuestión a esclarecer es la relación
del concepto aquí propuesto con el concepto de culpabilidad de
Jakobs. Así, debe reconocerse que las bases de la concepción aquí
defendida se encuentran en la teoría del Derecho penal de este autor alemán. Ello resulta obligado en tanto que es precisamente su
teoría del Derecho penal la que permite una mayor incorporación
de los conceptos fundamentales de la teoría de los sistemas sociales
autopoiéticos27. Sin embargo, Jakobs, como él mismo reconoce, no
pretende elaborar una teoría de Derecho penal que sea absolutamente consecuente con dicha teoría social. Dichas inconsecuencias serán
“aprovechadas” en la presente investigación. En efecto, al contrario
que Jakobs, esta investigación pretende mantenerse dentro del paradigma de los sistemas sociales autopoiéticos y, por tanto, se producen ciertas divergencias con respecto al planteamiento del penalista
alemán, entre otras con respecto a la posibilidad misma de concebir
una culpabilidad empresarial.
26 Jakobs, Sociedad, p. 16 (sin subrayado en el original).
En efecto, son bien conocidas las influencias tempranas de la obra de
Niklas Luhmann en las reflexiones de Günther Jakobs [vid. las reflexiones
de De la Gándara Vallejo, ADPCP 1997, pp. 363 ss.]. Sin embargo, en los
últimos tiempos se ha puesto también de relieve la influencia hegeliana en su
planteamiento [vid. Peñaranda Ramos / Suárez González / Cancio Meliá,
Consideraciones, pp. 21, 24 ss.; Peñaranda Ramos, DOXA 23 (2000), pp. 302 s.;
Alcácer Guirao, DOXA 25 (2002), pp. 162 ss.; Polaino Navarrete / PolainoOrts, PG, pp. 43 ss. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, CPC 2000, pp. 391 s.]. Independientemente de que, en la perspectiva aquí ofrecida, dichas influencias
no son incompatibles –más bien todo lo contrario–, puede afirmarse que en la
actualidad dicho autor sigue adoptando puntos de partida teórico-sistémicos,
como él mismo declara en su última lección de cátedra: Jakobs, Normativización, p. 17: “Escogeré un punto de partida (...) distinguiendo en términos de
teoría de los sistemas entre los distintos individuos con su “propia” consciencia
y la sociedad como sistema de la comunicación”. A mayor abundamiento, su
orientación claramente constructivista [vid. sólo Íd., Norm, pp. 10 ss.] avala la
adopción de dichos puntos de partida. Vid. asimismo Gómez-Jara Díez, Distinciones teóricas, p. 22 con notas que acompañan al texto.
27 246
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
(3). En definitiva, las bases fundamentales del concepto de culpabilidad aquí desarrollado se encuentran en la concepción teórica
del Derecho penal de Jakobs, pero son objeto de un desarrollo más
consecuente, en principio, con el cambio de paradigma realizado,
alcanzando consecuencias divergentes. Dichas divergencias llegan
hasta tal punto, que el autor alemán niega la posibilidad de establecer un concepto de culpabilidad empresarial, mientras que esta
investigación afirma precisamente dicha posibilidad, lo cual no debe
suponer detrimento alguno para este trabajo, en tanto que dicho
autor no incorpora la totalidad del arsenal conceptual de la teoría de
los sistemas sociales autopoiéticos. Precisamente por la incorporación
de todo ese arsenal, el concepto de culpabilidad aquí desarrollado
se distingue del de Jakobs y debe adoptar, por tanto, una denominación acorde con dicha teoría. Dado que la epistemología fundada
por dicha teoría social es el constructivismo operativo28, la denominación más adecuada es la de concepto constructivista de culpabilidad 29.
En definitiva, se podría decir que, tomando como referencia un
concepto funcional-personal (Jakobs) de culpabilidad, se desarrolla
un concepto constructivista de culpabilidad fundamentado en los
presupuestos epistemológicos del constructivismo operativo. En este
sentido debería advertirse que, a diferencia de otras posiciones, el
concepto de culpabilidad aquí desarrollado no es un concepto creado “ad hoc” para la empresa, sino que sobre la base de un concepto
de culpabilidad jurídico-penal –a saber, el constructivista– se expone
la equivalencia funcional entre la vertiente individual y la vertiente
empresarial, acentuando, no obstante, esta última30.
28 Sobre dicha corriente epistemológica y su vinculación con la teoría de
sistemas vid. Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 386, 394 ss.
29 Por otro lado, debe hacerse referencia a la existencia de un concepto “constructivo” de culpabilidad, empleado por Laufer, Em.L.J. 43 (1994),
pp. 715 ss. (constructive corporate culpability) pese a que las referencias a la filosofía
constructivista no aparecen en su trabajo. Sin embargo, dado que el término
es empleado por él “para reflejar el proceso de la construcción de hechos,
circunstancias, conducta y resultados (...) en el contexto de su significación
jurídica”, siendo su concepto de culpabilidad “una construcción jurídica de
la intención corporativa basada en juicios de razonabilidad” [Íd., Em.L.J. 43
(1994), nota 123], se aproxima a la concepción general aquí defendida. Sobre
la concepción de Laufer vid. extensamente Gómez-Jara Díez, Responsabilidad
penal, cap. III.
30 En este sentido, la problemática de la aplicación del concepto de culpabilidad jurídico-penal a la empresa ha sido nuevamente formulada por Bosch,
Organisationsverschulden, p. 44, centrando en cierta medida la cuestión: “Sin entrar más detenidamente en la discusión sobre el concepto de culpabilidad, pue-
247
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(4). En resumen, el concepto constructivista de culpabilidad
muestra una autonomía conceptual notable con respecto a la concepción de Jakobs en tanto que aquélla, a diferencia de ésta, se mantiene en todo momento dentro del paradigma de la teoría de los
sistemas sociales autopoiéticos –es decir, dentro del constructivismo
operativo. Así, además de afirmar la concepción autopoiética tanto
del sistema jurídico– Derecho –como del sistema organizativo-empresa–, se introducen equivalentes funcionales que sirven de puente
entre el Derecho penal individual y el Derecho penal empresarial,
especialmente en el ámbito de ciudadano (corporativo) fiel al Derecho. En definitiva, el concepto funcional-personal de culpabilidad
de Jakobs es tomado como modelo de referencia para el concepto
constructivista de culpabilidad ya que la teoría de Derecho penal de
este autor es la que permite una mejor y mayor incorporación de la
teoría de los sistemas sociales autopoiéticos al Derecho penal. Pero
no es coincidente con el mismo en tanto que el concepto constructivista de culpabilidad no puede abandonar nunca –como su propio
nombre indica– los postulados fundamentales del constructivismo
operativo. Como ya se ha indicado, el concepto constructivista de
culpabilidad recibe ese nombre porque se fundamenta en la epistemología (operativo) constructivista.
§ V. 2.1.2.Diferenciación con respecto a otras propuestas
contemporáneas
(1). Como ya se ha notado anteriormente, son varios los autores que
de una u otra manera utilizan la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos en su argumentación. Por ello conviene realizar una serie de
matizaciones con respecto a dichos planteamientos para poder percibir
con mayor exactitud lo característico del esbozo teórico aquí realizado.
Así, como ya se indicó en su momento, dichas posturas adoptan, por
de por lo menos sostenerse que la pena a la asociación sólo es problemática en
relación con aspectos de la culpabilidad cuando dichos aspectos presupongan
un ententidimiento clásico de fundamentación ética, una defectuosa decisión
de conciencia altamente personal de la asociación. Quien, por el contrario, proporciona al concepto de culpabilidad exclusivamente una función de limitación,
o sólo interpreta la culpabilidad según ponderaciones de proporcionalidad, es
decir, normativamente en el sentido de una responsabilidad por determinados
acontecimientos, únicamente se ve confrontado con la tarea de nombrar criterios objetivos que posibiliten la imputación a tenor de una concepción socionormativa”. La objeción que se puede realizar a esta argumentación es que,
incluso quienes optan por la segunda vía por él descrita, deben proporcionar
una fundamentación material del concepto de culpabilidad.
248
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
lo general, diversas disposiciones teóricas sin incorporar la totalidad
de los presupuestos de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos.
Ello trae consigo la aparición de ciertas incongruencias teóricas que en
el marco de esta investigación han tratado de evitarse a toda costa. Por
otro lado, ciertas posturas, fundamentalmente la de Heine, adoptan
gran parte de los postulados teórico-sistémicos, pero, sin embargo, no
parecen contar con una teoría del Derecho penal que permita la incorporación de dichas premisas en el debate jurídico-penal moderno.
En definitiva, resulta necesario asumir los presupuestos de la teoría de
los sistemas sociales autopoiéticos e incorporarlos en el marco de una
teoría contemporánea del Derecho penal.
(2). En principio, parece que la única postura que se ha encaminado en este sentido hasta la fecha ha sido la de Bacigalupo
Saggese. Sin embargo, la propuesta teórica de esta autora diverge
sustancialmente en algunos puntos de la aquí realizada, motivo por
el cual resulta necesario examinar su planteamiento y precisar dichos puntos divergentes. Así, Bacigalupo Saggese, tal y como se ha
señalado, solicitó un cambio de paradigma a la teoría de los sistemas
sociales autopoiéticos, proponiendo –sin llegar a desarrollarlas– las
concepciones autopoiéticas respecto del Derecho31 y de la empresa32.
Por otro lado, apuntó la posibilidad de compatibilizar el concepto
funcional de culpabilidad de Jakobs con la persona jurídica33. En
este sentido, su postura se basaba en una suerte de “primer” Jakobs
fundamentado en su importante escrito “Culpabilidad y prevención”
de 1976 así como en diferentes pasajes de su manual34.
31 Bacigalupo Saggese, CPC 1999, p. 30.
Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, p. 365.
33 Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 219 ss.; Íd., CPC 1999,
pp. 25 s. Vid. también en este sentido De la Gándara Vallejo, Sujeto, pp. 63
s. “la concepción de la culpabilidad defendida por este autor aparece de nuevo
como la que mejor soluciona los problemas que plantea la fundamentación de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Apuntando la posibilidad,
pero sin abrazar del todo dicha concepción teórica vid. Zugaldía Espinar, Medio ambiente, pp. 234 s.; Íd., Requisitos sustantivos, pp. 900 s.; Íd., PJ 46 (1997),
pp. 338 s.; Íd., Personas jurídicas, pp. 91 s. Vid. también Rodríguez Ramos, La
Ley 1996, pp. 1498 ss.
34 En efecto, en una conocida frase de éste, Jakobs señalaba que tanto “para
la acción como para la culpabilidad las formas dogmáticas (no sólo su denominación) en personas físicas y jurídicas son idénticas” [Jakobs, AT, § 6/45]. De
igual manera, los prólogos de ambas ediciones de su manual ofrecían importantes
referencias en este sentido [vid. Jakobs, AT, pp. VII-VIII]. Por último, no debe
olvidarse que incluso sus detractores habían apuntado la compatibilidad del
concepto funcional de culpabilidad con la fundamentación de la responsabilidad
32 249
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(3). Sin embargo, Bacigalupo Saggese mostraba su escepticismo ante la aplicación a la persona jurídica de la teoría del autor
alemán en su grado actual de desarrollo señalando que “sin lugar a
duda, no es posible afirmar que la teoría en Jakobs en su elaboración actual permite el reconocimiento de la persona jurídica como
sujeto del Derecho penal, dado que –como se ha visto– mantiene en
la concepción del sujeto un referente material determinado por la
persona y cuyo ámbito normativo se encuentra dado por el ciudadano 35”.
La propuesta de Bacigalupo Saggese, por tanto, sería fundamentar
la culpabilidad de la persona jurídica en los postulados del “primer”
Jakobs y considerar inaplicables los postulados del “segundo” Jakobs.
Esta postura se correspondería en gran medida con la posición actual
de este autor dado que, como se ha señalado reiteradamente, éste
niega ahora la posibilidad de sancionar penalmente a las personas
jurídicas36, rectificando explícitamente su planteamiento anterior
por motivos que aluden a la relatividad de la personalidad37.
penal de la empresa [vid. claramente Otto, Strafbarkeit, p. 21, si bien critica el
concepto mismo de culpabilidad funcional; por su parte, Bosch, Organisationsverschulden, p. 43 consideraba que “el reproche de infracción del principio de
culpabilidad, que con regularidad se alza contra la introducción de la pena a la
asociación, pierde su significado cuando se renuncia, en el marco de la responsabilidad colectiva, a una fijación ontológica de la pena”; apuntaba igualmente esta
posibilidad, si bien en sentido negativo, Gracia Martín, Personas jurídicas, p. 61:
“dado que actualmente existen importantes doctrinas que pretenden reducir la
responsabilidad penal a una pura imputación, puede comprenderse que una
Dogmática penal de la imputación no debería tener inconveniente en asimilar
también dicha fundamentación de la culpabilidad y justificar, con base en la
misma, la sanción penal misma contra personas jurídicas”.]. Su concepción ha
sido utilizada por sus detractores, no sólo para criticar su postura con respecto a
la capacidad de acción y culpabilidad de la persona jurídica, sino más aún para
cuestionar la base de su sistema [vid. fundamentalmente Schünemann, ADPCP
1996, p. 207; últimamente, con más fuerza, Íd., Culpabilidad, pp. 118 s.; vid.
también Schünemann, Plädoyer, pp. 136 s. apuntando en este sentido].
35 Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 221 s.; Íd., CPC 1999, p. 26:
“La teoría de la culpabilidad de Jakobs toma como referente material la idea
de persona, cuyo ámbito normativo se encuentra definido todavía a partir del
ciudadano”. Vid. igualmente el comentario de Silva Sánchez, Personas jurídicas, p. 84 nota 46.
36 Esta posición ya estaba expresada de alguna manera en 1995 [vid. Jakobs,
Sociedad, p. 81 nota 70]. Así, la intención de reconciliar la “persona constituida
comunicativamente” con la “conciencia subjetiva” aventuraba el desenlace que
con posterioridad se produjo.
37 Jakobs, Strafbarkeit, p. 560, nota 7.
250
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
(4). Por lo tanto, puede afirmarse que el concepto constructivista
de culpabilidad empresarial aquí propuesto se diferencia del planteamiento de Bacigalupo Saggese en tres aspectos: uno metodológico,
uno teórico y uno estructural. Así, desde el punto de vista metodológico, la concepción aquí seguida no se retrotrae al “primer” Jakobs,
sino que toma como referencia la teoría del “segundo” Jakobs puesto
que se entiende que la misma cuenta con un mayor fundamento material que permite superar críticas vertidas contra los pilares de esta
concepción de la culpabilidad en el pasado38. En efecto, tal y como
formulan Peñaranda / Suárez / Cancio, gran parte de las críticas
que todavía hoy en día se vierten contra la concepción de Jakobs
sólo captan “de un modo muy parcial su contenido y, en particular,”
no toman en cuenta “los desarrollos que ha experimentado en sus
formulaciones más recientes”39. Desde el punto de vista teórico, el concepto constructivista de culpabilidad empresarial incorpora plenamente la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, desarrollando
el referido cambio de paradigma de manera completa y aceptando
todas las consecuencias epistemológicas y de formación de sistemas
que lleva aparejado. Por el contrario, Bacigalupo Saggese, pese a
proponer –de manera pionera en España– el cambio al paradigma de
los sistemas sociales autopoiéticos, finalmente, al igual que Jakobs,
no se muestra consecuente con dicho paradigma, al ser lo decisivo
en su planteamiento la actuación de determinadas personas físicas.
Por último, desde el punto de vista estructural, precisamente por la
asunción de los aspectos anteriores, dicho concepto de culpabilidad
conlleva un modelo de autorresponsabilidad empresarial no basado
en el hecho de conexión –a diferencia del planteamiento de Bacigalupo Saggese, que sí se basa en el hecho de conexión40–, sino en la
capacidad autoorganizativa y la cultura empresarial. Es decir, frente
al modelo de heterorresponsabilidad empresarial de Bacigalupo
Saggese, el concepto constructivista de culpabilidad empresarial
constituye un modelo de autorresponsabilidad penal empresarial.
38 En efecto, de poco serviría adoptar como modelo de referencia un concepto de culpabilidad que no fuera considerado válido para el Derecho penal. De ahí
la posición escéptica de Pérez Manzano, AP 1995-2, n.m. 24, quien, sin embargo,
desarrolla ulteriores críticas a la posible relación entre culpabilidad y prevención
respecto de las personas jurídicas, pese a que, en última instancia [Íd., AP 1995-2,
n.m. 26] termina recurriendo a la argumentación de “que flaco favor hacemos al
Derecho penal sacándola de nuevo a relucir aunque sea en este contexto”.
39 Peñaranda Ramos / Suárez González / Cancio Meliá, Consideraciones,
p. 49. Vid. también las reflexiones de Alcácer Guirao, Apuntes, pp. 56 ss.; Íd.,
DOXA 25 (2002), pp. 162 ss.
40 Vid. Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 381 ss., 390 ss.
251
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
§ V. 2.2. Cuestiones fundamentales
§ V. 2.2.1.La perspectiva comunicativa y su conjunción
con otros planteamientos
(1). Una de las características que más interesa destacar del concepto
constructivista de culpabilidad es la adopción de la comunicación como
punto de partida para explicar el fenómeno social. Se trata, en efecto, de la
premisa básica del constructivismo operativo41. Gracias a esta orientación teórica, los análisis del Derecho penal que se realizan desde esta
teoría social toman en cuenta ciertos parámetros de las ciencias de la
comunicación que caracterizan a la sociedad moderna42. Evidentemente,
este planteamiento no es totalmente novedoso sino que coincide con
una tendencia relativamente reciente en el Derecho penal a incorporar
elementos provenientes de las ciencias de la comunicación. En este sentido deben destacarse, aparte de las aportaciones de Jakobs y su escuela,
planteamientos similares –en el sentido de que toman como base el fenómeno
comunicativo– tanto en la doctrina alemana43 como en la española44.
41 Vid. Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 394 ss., 402 ss. El normativismo funcionalista se encuentra claramente en esta línea de pensamiento [vid.
Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, pp. 57 ss.; Lesch, Verbrechensbegriff, pp. 211
ss. con nota 6; Pawlik, Unerlaubte Verhalten, pp. 61 ss.; Íd., Rechtstheorie 25 (1994),
pp. 451 ss.; Müssig, Schutz, pp. 137 ss., 140 ss.; Íd., RDPCr 9 (2002), pp. 185 ss.;
Íd., Ansätzen, pp. 167 ss.].
42 Por ello no resulta acertada la crítica de Puppe, Kommunikation, pp. 469
ss. que achaca a Jakobs “desconocer” los conceptos manejados en las ciencias de
la comunicación. La teoría de los sistemas sociales autopoiéticos es, ante todo,
una teoría de la comunicación. Vid. Gómez-Jara Díez, Distinciones teóricas,
p. 18 con nota 9.
43 Debe referirse, en primer lugar, el planteamiento de Burkhardt,
Charakterschuld, pp. 87 ss., sobre todo 118 ss.; Íd., GA 1976, pp. 321 ss., el cual no
parece haber sido tomado demasiado en cuenta en la discusión alemana; la discusión
española le debe a Peñaranda Ramos, DOXA 23 (2000), p. 320 [vid. ya Peñaranda
Ramos / Suárez González / Cancio Meliá, Consideraciones, p. 53] que dicha
concepción haya sido retomada [así, con posterioridad Alcácer Guirao, DOXA 25
(2002), pp. 173 ss. se ha sumado a esta línea]. En tiempos modernos deben destacarse
las concepciones de Kindhäuser, Intentionale Handlung, pp. 11 ss., 32 ss.,153 ss.,
202 ss.; Íd., Gefährdung, pp. 33 ss.; Íd., Fidelidad, pp. 185 ss., 197 ss., 203 ss., y Günther,
Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 27 ss., 35 ss., 38 ss.; Íd., Zuschreibung, pp. 319
ss., 335 ss., 342 ss.; Íd., Freiheit, pp. 153 ss.; Íd., Personenbegriff, pp. 83 ss., Íd., Card.
L.Rev. 17 (1996), pp. 1035 ss. La principal diferencia con estos autores es que el
concepto constructivista de culpabilidad parte de un concepto autorreferencial de
comunicación y no de un concepto intersubjetivo de comunicación. En otras palabras
el punto de partida es la comunicación y no la intersubjetividad [al respecto vid.
ahora sólo Luhmann, Complejidad y modernidad, pp. 31 ss.].
44 En España, ha sido Vives Antón el que, principalmente desde mediados
de la década de los noventa, ha introducido importantes análisis basados fun-
252
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
(2). Como consecuencia de este planteamiento teórico, delito y
pena no se entienden como sucesos acaecidos en el mundo físico,
sino como comunicaciones que tienen lugar en el contexto social.
El delito debe comprenderse entonces como una expresión de sentido realizada por el autor mediante la cual se cuestiona la vigencia
de norma. La pena, como contestación mediante una, igualmente,
expresión de sentido que afirma la vigencia de la norma. En este esquema conceptual se adivina fácilmente la influencia del idealismo
alemán bajo la concepción del delito y la pena como “discurso y contestación” (Rede und Gegenrede). Y es que, efectivamente, la influencia
idealista, especialmente en su versión hegeliana, no resulta incompatible con la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. Más aún,
se puede proceder a una interpretación en la que ambas corrientes
de pensamiento –teoría de los sistemas e idealismo hegeliano– confluyen dando lugar a un enriquecimiento mutuo45.
damentalmente en la filosofía del lenguaje en su obra decisiva Vives Antón,
Fundamentos, pp. 203 ss., 455 ss. De igual manera Peñaranda Ramos, DOXA 23
(2000), pp. 318 ss., Íd., RPDJP 2 (2001), pp. 430 ss. incorpora, si bien implícitamente, argumentos basados en la comunicación. De forma similar, el planteamiento de Alcácer Guirao se apoya en cierto modo en argumentaciones
basadas en la comunicación [en este sentido, advierte con acierto Íd., Apuntes,
p. 60 que una de las consecuencias que acarrea el planteamiento comunicativo
–a saber, la distinción entre persona e individuo– puede interpretarse como
un prespuesto central del liberalismo político que dicho autor abraza]. Para su
desarrollo vid. Alcácer Guirao, ADPCP 1998, pp. 483 ss., 487 ss. e Íd., DOXA 25
(2002), pp. 139 ss., 171 ss. [merece ser resaltado que dicho autor parece adoptar cierta terminología del planteamiento de Günther Jakobs [vid. Alcácer
Guirao, DOXA 25 (2002), p. 171: “un orden social democrático, basado en
la comunicación personal, no debe prescindir de la idea de la culpabilidad” (sin
subrayado en el original)]. Por último, el planteamiento que más coincidencias
presenta con la concepción teórica aquí esboza se encuentra en la profunda
obra de Piña Rochefort, Sistema, §§ 101 ss., si bien dicho autor no coloca a
la comunicación en el eje central de su argumentación, sino el rol [vid. extensamente Íd., Sistema, §§ 138 ss.; más resumidamente en Íd., Rol social, pp. 41
ss.], diferenciándose así de lo aquí sostenido. Frente a todas estas posturas, el
concepto constructivista vuelve a colocar la autorreferencialidad de la comunicación.
45 No se entiende muy bien por qué Schünemann, Culpabilidad, p. 100
“queda realmente aturdido ante la virtuosidad con la que Jakobs, emulando a
Cagliostro o a David Copperfield, entremezcla las referencias a Luhmann,
por un lado, y a Kant y a Hegel, por otro”. Las coincidencias entre los planteamientos teóricos de Luhmann y Hegel no son pocas: entre otras, abstracción,
pretensión de universalidad, y, sobre todo, una construcción conceptual basada
253
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(3). En este sentido, debe hacerse aquí referencia a una de las
aportaciones que mejor refleja dicha conjunción de pensamientos
cual es la incorporación de la distinción entre comunicación instrumental y comunicación personal46. La importancia, además, de dicha
distinción no es banal, dado que la misma se perfila como una
aportación decisiva para poder superar ciertas críticas47. Así, lo
característico de la comunicación instrumental es que, puede o
no servir a alguna finalidad, pero, en todo caso, el participante
no se encuentra obligado a nada. En la comunicación personal,
por el contrario, el otro es algo más que el objeto de un cálculo
estratégico: es un igual, una persona en Derecho48. Con independencia de la génesis del cambio de un tipo de comunicación a otro,
que arranca, como mínimo, en Hobbes y alcanza, en principio, su
en distinciones (tesis / antítesis; sistema / entorno) [no obstante, la resolución
de la tensión entre las distinciones se resuelve en cada uno con un matiz distinto: la síntesis en Hegel y la “re-entry” (v.gr. la reintroducción de lo distinguido en
la distinción) en Luhmann que “toma prestada” de cálculo formal de SpencerBrown, Laws of Form, pp. 1 ss.]. En general, vid. la conferencia de Luhmann
con motivo de que le concedieran precisamente el premio Hegel en 1989
[Luhmann, Complejidad y modernidad, pp. 197 ss.]
46 Construcciones similares a ésta pueden verse en Burkhardt,
Charakterschuld, pp. 118 ss. “postura objetivizante / postura participativa”;
Günther, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 36 ss., Íd., Personenbegriff,
pp. 83 ss.; Kindhäuser, Fidelidad, pp. 198 ss.; Peñaranda Ramos, DOXA
23 (2000), pp. 318 ss.; Alcácer Guirao, DOXA 25 (2002), pp. 171 ss.:
“comunicación personal / comunicación estratégica”.
47 En este sentido señala Kindhäuser, Fidelidad, p. 193 nota 30 con respecto a la conocida crítica de la falta de fundamentación material de la culpabilidad
en Jakobs: “Si esta objeción vale aún (...) no se decidirá aquí; en todo caso con
el anclaje de la culpabilidad en la “comunicación personal”, que se basa en las
relaciones recíprocas de aceptación, ni ha de consistir en una consideración
puramente externa (funcional) del concepto de culpabilidad, ni en la inobservancia del constituyente psíquico para el concepto de persona”. Parece mostrarse de acuerdo con una interpretación semejante Alcácer Guirao, DOXA
25 (2002), pp. 162 ss., 166.
48 Vid. Jakobs, Sociedad, p. 70. Es por ello que no parece acertada la caracterización [Vives Antón, Fundamentos, pp. 442 ss. principalmente] del
planteamiento de Jakobs como “funcionalismo estratégico” [en este sentido
vid. Peñaranda Ramos, DOXA (2000), pp. 289 s. nota 1]. En efecto, la teoría
de Jakobs se caracterizaría precisamente por la superación de la concepción
estratégica –basada en un cálculo de costes / beneficios realizado por un individuo– mediante la concepción personal –basada en un esquema normativo de
derechos / deberes efectuado por una persona.
254
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
punto más álgido49 con Hegel50, interesa aquí resaltar dos puntos
fundamentales donde se percibe la síntesis de los dos pensamientos
antes referidos. Por un lado, en la más pura tradición hegeliana, la
comunicación personal implica el reconocimiento51 del otro como
igual. La comunicación personal es una comunicación entre iguales. En efecto, en la medida en la que la persona reconoce al otro como
igual, es decir, como persona, se reconoce a sí misma. Expresado de otra
manera, el reconocimiento del otro es condición indispensable
para el reconocimiento de uno mismo52. Por otro lado, “desde el
punto de vista de la sociedad no son las personas las que fundamentan la comunicación personal a partir de sí mismas, sino que es
la comunicación personal la que pasa definir los individuos como
personas”53. Y es que, precisamente gracias a la incorporación de
la dimensión comunicativa, se puede superar la problemática del
subjetivismo-racionalista sin tener que renunciar a los logros que,
respecto del entendimiento de la libertad, alcanzó el idealismo
alemán54. Un elemento de vinculación entre ambas perspectivas lo
49 Vid. el escepticismo respecto de la continuación de esta tradición en
Jakobs, Sociedad, p. 71: “Es, pues, posible que la sociedad esté variando inevitablemente su rumbo desde lo personal a lo instrumental”.
50 Vid. a este respecto extensamente los pasos en Jakobs, Norm, pp. 9 ss.,
14 ss., 24 ss., 29 ss.; más resumido y didáctico Íd., DOXA 23 (2000), pp. 323 ss.,
fundamental pp. 340 ss. Vid. también Pawlik, Unerlaubte Verhalten, pp. 19 ss.,
24 ss., 27 ss., 31 ss.
51 Sobre esto vid. extensamente Siep, Recht, pp. 161 ss.; Íd., Dialektik,
pp. 172 ss.; extensamente Íd., Anerkennung, passim; Honneth, Kampf, passim.
Sobre las consecuencias para el Derecho penal vid. Pawlik, Unerlaubte Verhalten,
pp. 35 ss.
52 Vid. Jakobs, Sociedad, p. 80 señalando que el sujeto se concibe a sí mismo
al concebir al otro de un modo mediado por lo normativo, manteniendo, no
obstante, la referencia a sí mismo como propia. Esta concepción puede encontrarse ya claramente en la conocida frase de Fichte, Wissenschaftslehre, p. 129
“kein Du, kein ich”. Vid. también desde una perspectiva lingüística Kindhäuser,
Fidelidad, p. 199: “la apreciación del rol ajeno es necesaria para el descubrimiento y constitución de la propia identidad”.
53 Vid. Jakobs, Sociedad, p. 81.
54 Pese a la longitud del pasaje, merece la pena reproducir la intervención
de Jakobs [que recoge Silva Sánchez, Informe, p. 190] en el Seminario de la
Universidad Pompeu Fabra, dado que en la misma critica la concepción de
Köhler sintetizando perfectamente el núcleo de la cuestión: “En el referido
sistema de vinculación, las conciencias, si aparecen, han de reconstruidas por el
contrario como prestación del sistema, de modo que es la sociedad, la comunicación, la que genera las personas. Si la sociedad precisa de una estabilización,
entonces no es imaginable que el individuo se mueva con absoluta libertad. A
255
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
brinda la noción de expectativa; más concretamente, el concepto
de expectativa de expectativa o expectativa reflexiva de carácter
normativo. En efecto, cuando el sujeto no sólo tiene expectativas
respecto del comportamiento del otro, sino que, además, tiene
expectativas sobre las expectativas ajenas, comienza a generarse un
proceso de reflexión social. Dicho proceso termina desembocando
en la institucionalización de una serie de expectativas sociales y no
individuales55. Cuando además, dichas expectativas se guían por
un esquema referido a derechos / deberes y no, por ejemplo, por un
esquema de costes / beneficios, se generan expectativas normativas
reflexivas. El porqué de la importancia de este desarrollo es el siguiente: precisamente en las expectativas reflexivas identificó Luhmann
el nacimiento de la autopoiesis social56. En caso de que dichas expectativas reflexivas sean además normativas, se está en presencia del
nacimiento de las autopoiésis (socio-) jurídica.
§ V. 2.2.2. Esbozo de algunos problemas conocidos
(1). No resulta exagerado señalar que la incorporación de postulados sistémico-teóricos al Derecho penal ha conllevado más críticas
que adhesiones. En este sentido, se ha intentado hacer valer contra
ciertos planteamientos jurídico-penales las críticas que se hicieron
en su día al, por entonces, funcionalismo57 de Niklas Luhmann. Así,
la persona se le reconoce, por el contrario, sólo la libertad que es el sinalagma
del deber de soportar ciertos costes, de ser fiel al Derecho”.
55 Sobre la distinción entre ambos tipos de expectativas vid. Teubner,
Soc.&Leg.Stud. 1 (1992), p. 455; Scharpf, Insitutionellen Reform, pp. 111 ss.
56 Vid. ahora sólo Luhmann, Soziale Systeme, pp. 148 ss. La intersubjetividad
no ofrece ninguna solución de este problema sino que, en realidad, plantea la
duplicación del mismo [vid. Luhmann, Complejidad y modernidad, pp. 31 ss.]. Si
se observa a un sujeto como una “caja negra” (Black Box) al interior de la cual
no se tiene acceso, y al otro sujeto igualmente como otra “caja negra”, resulta
que de la conjunción de ambas emerge una “caja blanca”, esto es, el sistema
social [vid. Baecker, Wozu Systeme?, p. 96; sobre el fundamento vid. Glanville,
Behav.Sc. 27 (1982), pp. 1 ss.].
57 Pese a que ésta era la denominación empleada normalmente, en realidad no hace justicia al verdadero planteamiento de Luhmann. Ciertamente,
Luhmann intentó desde el comienzo desarrollar una concepción propia que
se desmarcara del funcionalismo de quien fuera el padre del funcionalismo
norteamericano, Talcott Parsons. Se produce así una inversión del esquema
conceptual básico pasando del funcionalismo estructural parsoniano al estructuralismo funcional luhmanniano [vid. ahora sólo Luhmann, Soziologische
256
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
son bien conocidas las críticas que Alessandro Baratta planteó en
España en 1984 y que, en principio, parecen seguir vigentes en la
dogmática española hasta la fecha. En definitiva, las críticas que se
vertían a la teoría de los sistemas luhmanianna se trasladan directamente a la teoría del Derecho penal de Jakobs58. En efecto, entre
otras cuestiones, se critica el formalismo de Jakobs señalando que
su planteamiento se reduce meramente a la posibilidad de procesar
el conflicto de otra manera, por lo que, en realidad, se carece de ese
fundamento material que tan importante aparece para la culpabilidad59. En este sentido, se alude también a que la referencia a lo necesario para la estabilización del sistema jurídico es un criterio que,
por vago y abstracto, no aporta nada. La crítica de consevadurismo
resulta igualmente habitual en esta discusión60, de tal manera que se
señala que con el planteamiento de Jakobs se acaba fundamentando
cualquier sistema penal o, expresado de manera un tanto más ácida,
se acaba haciendo apología del mismo. Íntimamente relacionado
con lo anterior, se alude a la instrumentalización del individuo que
supone la concepción de Jakobs, lo cual supone algo inaceptable e
incompatible en un Estado social de Derecho61.
Aufklärung I, pp. 9 ss.] por lo que, en realidad, casi podría hablarse, ya en
aquella época, del “estructuralismo” luhmanniano. Por lo demás, esta denominación coincidiría con la línea que con el tiempo puede adivinarse en la
evolución del autor alemán, puesto que ciertamente ha terminado teniendo
bastante en común con el post-estructuralismo / post-modernismo francés de
Derrida y Lyotard [por supuesto también con numerosas diferencias: vid.
sobre ello Luhmann, New Literary History 24 (1993), pp. 763 ss. y Nassehi,
Differenz, pp. 37 ss.]
58 Vid. en este sentido Peñaranda Ramos / Suárez González / Cancio
Meliá, Consideraciones, pp. 22 ss.; Peñaranda Ramos, DOXA 23 (2000), pp. 300
ss.; Pérez Manzano, Culpabilidad, p. 168.
59 Vid. entre otros Baratta, CPC 1984, pp. 534, 536 s.; Kunz, ZStW 98
(1986), pp. 825 ss.; Roxin, CPC 1986, pp. 680 ss.; Schünemann, Principio,
pp. 166 ss.; Íd., GA 1986, p. 294; Tiemeyer, ZStW 100 (1988), p. 551; Mir Puig,
Derecho penal, p. 54; Muñoz Conde, Control social, pp. 26 ss.; Pérez Manzano,
Culpabilidad, p. 169.
60 Vid. las críticas ideológicas que recogidas en Bock, ZStW 103 (1991),
p. 648; Lüderssen, ZStW 107 (1995), pp. 883 s.; Otto, Generalprävention, pp. 30
ss. Vid. también García-Pablos de Molina, Introducción, pp. 149 ss.
61 Vid. Baratta, CPC 1984, pp. 541 ss. En este sentido también Albrecht,
GA 1983, p. 195; Art. Kaufmann, Prävention, pp. 892 ss.; Otto, GA 1981,
p. 491; Roxin, CPC 1986, pp. 680 ss.; Schünemann, GA 1986, pp. 294 ss.; Mir
Puig, Derecho penal, p. 54.
257
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(2). Hasta aquí las críticas tradicionales. Sin embargo, en tiempos
recientes se han planteado dos objeciones que, pese a derivarse en
parte de las anteriores, presentan rasgos diferenciadores propios. En
primer lugar, se plantea la pregunta ¿Por qué no es suficiente la mera
sentencia para la confirmación de la vigencia de la norma62?; es decir,
¿Por qué es necesaria la imposición de un mal? Por otro lado, se alude a
la circularidad de la argumentación contenida en la teoría del Derecho
penal del normativismo funcionalista63. En lo que sigue se irá presentado una concepción de la culpabilidad que vaya contestando paulatinamente a dichas críticas64, para lo cual nada mejor que comenzar con un
concepto básico en toda esta estrategia: el concepto de persona.
§ V. 3. El concepto de persona
en el Derecho penal empresarial
§ V. 3.1. Introducción
(1). Tal y como ha señalado Bacigalupo Saggese, empleando no
obstante otra terminología, la responsabilidad penal de la persona
62 Mir Puig, Derecho penal, p. 138; Schünemann, ZStW 107 (1995), pp. 926
s.; más detalladamente Peñaranda Ramos, DOXA 23 (2000), pp. 312 ss.; Íd.,
RPDJP 2 (2001), pp. 427 ss. Vid. asimismo Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas,
pp. 402 ss.
63 Se trata de una crítica genérica a la circularidad de los planteamientos
de la teoría de los sistemas que se reproduce en el seno del Derecho penal
[vid. fundamentalmente Schünemann, Strafrechtsdogmatik, pp. 13 ss., 16, 17
nota 66, 18 ss.; Íd., Ontologismo, pp. 647, 650, 652]. Dado que ya se ha contestado a esta crítica en otro lugar [Gómez-Jara Díez, Distinciones teóricas, p. 36
nota 82; vid. también Polaino-Orts, Vigencia, pp. 90 s.], conviene reproducir
en parte dicha contestación en este punto. La circularidad del conocimiento
es una premisa adoptada por varias teorías del conocimiento además de la que
sirve de fundamento a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos –a saber,
el constructivismo operativo. Entre ellas cabe destacar la hermeneútica y el conocido problema del “círculo del entendimiento” [vid. las referencias básicas
Supra nota 668]. Por lo tanto, indicar la circularidad de la argumentación no
constituye crítica alguna, dado que si se intenta conocer (p.ej.) qué es la culpabilidad, se incurrirá tarde o temprano en una lógica circular, toda vez que el
conocimiento mismo muestra esos caracteres de circularidad. En consecuencia,
“no sólo hay que liberar al círculo vicioso de cualquier connotación peyorativa,
sino incluso elevarlo a la honorable posición de círculo creativo” como señala
v. Foerster, Wissen, pp. 50 ss.
64 Para una contestación a muchas de las críticas tradicionales contra la
concepción de Jakobs, manteniendo y profundizando en otras vid. Peñaranda
Ramos, DOXA 23 (2000), pp. 306 ss., 312 ss.
258
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
jurídica es un problema del concepto de “sujeto” –en la concepción
aquí seguida: “persona” –del Derecho penal65. Es decir, “la elección
de una determinada idea de sujeto condiciona los conceptos y las
soluciones dogmáticas de la teoría del delito y en especial los de la
acción y la culpabilidad”66. Por tanto, “un verdadero cambio con ese
modelo de sujeto tendrá lugar otra vez a partir de transformaciones
en la sociología y en la filosofía”67. Precisamente en este sentido la
teoría de los sistemas sociales autopoiéticos da cuenta de la profunda
transformación que ha sufrido la sociedad moderna. Así, lo determinante es la constatación de que el entendimiento de la sociedad moderna,
en relación con multitud de cuestiones que afectan al Derecho penal, varía
sensiblemente con respecto a la concepción social imperante en los albores de la
teoría del delito. La institucionalización de la responsabilidad penal empresarial podría constituir, por tanto, una suerte de “actualización”
del Derecho penal con respecto a la realidad social moderna.
En este sentido, a lo largo de los siguientes epígrafes se intentará
65 Ya en Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 354 ss. 355. De
manera reciente y más desarrollado Bacigalupo Saggese, CPC 1999, pp. 11
ss. y en la misma línea Bacigalupo Zapater, Persone Guiridiche, pp. 12, 15 ss.
y passim, argumentado principalmente desde la teoría de la pena. Como se
habrá observado, en esta investigación se emplea principalmente el concepto
de “persona” y no el de “sujeto”. Entre otras razones, esta preferencia por el
concepto de persona trata de evitar la carga conceptual que, en la tradición del
pensamiento europeo, está ligada al término “sujeto” –sujeto como equivalente
a ser humano [vid. la problemática involucrada en el concepto de sujeto en
Luhmann, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 868 ss.; Íd., Complejidad y modernidad,
pp. 215 ss.]. Por otro lado, esta posición permite enlazar con la raíz de la
palabra persona– prósopon (πρóσωπου) –cuyo significado en la antigüedad
está vinculado con el de máscara o rol [vid. ahora Fuhrmann, Rollenbegriff,
pp. 83 ss., 94 ss.], lo cual representa con mayor exactitud lo que aquí se quiere
expresar [vid. Teubner / Hutter, Homo juridicus, pp. 573 s.; también Alcácer
Guirao, Apuntes, p. 57 con referencias].
66 Bacigalupo Saggese, CPC 1999, p. 16. Así señala esta autora que “en
el siglo XIX la idea rectora de la sociedad configuraba el sujeto del Derecho
penal como un sujeto éticamente responsable”, lo cual en la actualidad no sigue
siendo válido [Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, pp. 354]. Por su parte,
Bacigalupo Zapater, Persone Guiridiche, incide especialmente en el hecho de
que la adopción de una determinada teoría de la pena condiciona el concepto
de sujeto del Derecho penal [ello se puede observar claramente en el ejemplo
la pena de prisión Íd., Persone Guiridiche, p. 12], de tal manera que una modificación del entendimiento de la pena –en concreto el paso de una racionalidad
instrumental a una racionalidad comunicativa– conducirá a una reformulación
del concepto de sujeto de Derecho penal.
67 Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, p. 359.
259
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
desarrollar el concepto de persona jurídico-penal de tal forma que incluya
bajo su seno tanto a individuos como a organizaciones empresariales. En
definitiva, el concepto de persona activa en Derecho penal –que
coincide con el de ciudadano fiel al Derecho– es el elemento clave
para determinar si se puede llevar a cabo una imputación de culpabilidad y qué significado contiene. La concepción de la culpabilidad
que aquí se toma como referencia otorga una relevancia esencial al
concepto de persona68, lo cual coincide con tendencias dogmáticas
relativamente recientes que ubican a la persona como centro gravitatorio de su construcción teórica69.
(2). Por lo tanto, a lo largo de lo siguientes epígrafes se procederá a construir los pilares básicos del concepto de persona en el
Derecho penal empresarial. Para ello se impone, en primer lugar,
señalar los atributos esenciales de la concepción de la persona que
existe en el ámbito de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos.
Con posterioridad, se incardinará dicha concepción en el ámbito
del Derecho penal de la mano de la teoría normativo-funcionalista
del Derecho penal, lo cual conllevará una progresiva delimitación
68 La especial relevancia del concepto de persona para la elaboración de los
conceptos fundamentales del Derecho penal, incluso para la fundamentación
del sistema jurídico y moral, fue ya subrayada por Locke [vid. al respecto Siep,
Personbegriff, pp. 81 ss.].
69 En cierta manera, pudiera afirmarse que se ha procedido a un “redescubrimiento” de la persona [o, como indican Polaino Navarrete / PolainoOrts, PG, p. 47 un “renacimiento” del concepto de persona]. Con ello no se
pretende afirmar que en etapas anteriores no se le otorgaba al concepto de
persona un valor sumamente relevante, sino sólo se intenta poner de relieve el
mayor desarrollo conceptual que el concepto de “persona” está sufriendo en
la actualidad jurídico-penal. Así, no sólo la escuela del normativismo funcionalista [vid. entre otros Jakobs, Norm, pp. 29 ss.; Íd., Personalität, pp. 447 ss.;
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito, pp. 69 ss.; González Rivero, Strafrechtliche
Zurechnung, pp. 114 ss., 118 ss.; Lesch, Verbrechensbegriff, pp. 203 ss.; en especial
muestra Pawlik, Unerlaubte Verhalten, pp. 18 ss., 39 ss. una cuidadosa formación
del concepto de persona a partir del sujeto práctico] sino también otras concepciones jurídico-penales proceden a una cuidadosa elaboración de la persona
[vid. el concepto de persona deliberativa de Klaus Günther, Personenbegriff,
pp. 83 ss. y en una línea semejante Alcácer Guirao, ADPCP 1998, pp. 483 ss.;
Lampe, Strafbaren Unrechts, pp. 86 ss.; Feijoo Sánchez, Injusto penal, pp. 28 ss.;
Íd., Normativización, § III.4]. Evidentemente, esta profundización conceptual
en el seno de la persona ha llevado a grados de abstracción propios de la filosofía del Derecho, circunstancia que se hace más evidente en ciertos autores.
Sin embargo, también debe reconocerse el esfuerzo que dichos autores realizan
para proceder a una paulatina concreción de dicho concepto con la intención
de que sirva como criterio dogmático para solución de problemas.
260
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
de los conceptos de persona, persona en Derecho y persona en Derecho penal. Una vez asentado el análisis en el último nivel citado
–v.gr. la persona en Derecho penal– se ahondará en el fundamento
que, desde la perspectiva aquí adoptada, sirve de base a la responsabilidad penal: la atribución de competencia. Para ello se acudirá
fundamentalmente a posiciones teóricas ya existentes en la literatura
especializada en el Derecho penal empresarial. Por último, se cerrará
este epígrafe mostrando una consecuencia fundamental que esta
concepción despliega: al igual que no todos los seres humanos son
penalmente responsables, tampoco todas las empresas son penalmente responsables.
§ V. 3.2. L a persona como constructo del
sistema jurídico
§ V. 3.2.1. Introducción
(1). Una de las consecuencias que se deriva del citado cambio de paradigma es, como ya se ha señalado, que no sólo la empresa aparece
como un sistema autopoiético, sino que también el Derecho –sistema
jurídico– se configura como un sistema social autopoiético. En otro
trabajo ya se han mostrado algunos de los rasgos fundamentales de
la concepción autopoiética del Derecho70, por lo que en el apartado
que ahora comienza, la visión del Derecho como un sistema autopoiético despliega importantes efectos en la cuestión concreta de la
configuración del concepto de persona.
(2). Básicamente puede afirmarse que, desde la perspectiva sistémico-teórica, la persona en Derecho se observa como un constructo71 propio
del sistema jurídico. Ello no rompe necesariamente con la tradición
jurídico-penal, ya que, como señalara Radbruch, “todas las personas, tanto las físicas como las jurídicas, son creaciones (Geschöpfe) del
ordenamiento jurídico”72. Es decir, el propio sistema jurídico construye73 y determina el concepto de persona que es utilizado en la
adscripción de comunicaciones jurídicas. Si se recuerda que, como
70 Vid. Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 402 ss.
Sobre el concepto de constructo vid. ahora sólo Luhmann, Wissenschaft
der Gesellschaft, pp. 515 s.
72 Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 125 (sin subrayado en el original).
73 Una de las afirmaciones más certeras en este ámbito se la debemos a
Kelsen, Hauptprobleme, p. 142. Vid. además Dreier, Rechtstheorie 14 (1983),
pp. 448 s.; Ladeur, ARSP 1995, pp. 407 ss.; Íd., Prozeduralisierung, pp. 198
ss.; Marck, Funktionsbegriff, p. 27; Radbruch, Rechtsphilosophie, § 17; Somló,
Juristische Grundlehre, p. 517 nota 1.
71 261
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
ya se ha señalado reiteradamente, el sistema jurídico es un sistema
comunicativo –compuesto por comunicaciones jurídicas– quizá no
resulte tan extraño afirmar que las comunicaciones precisan de un
destinatario al cual se dirigen. Si se trae además a colación que, como
sistema autopoiético (autoproducido), el Derecho tiene que producir las unidades a partir de las cuales se reproduce, quizá sea más
comprensible que, desde esta perspectiva, la persona se considere un
artefacto comunicativo o semántico74 que es utilizado por el sistema
jurídico para orientar sus comunicaciones. Así, una de las características fundamentales de la persona es que funge como dirección comunicativa75. El sistema jurídico, por tanto, necesita construir una serie
de identidades a las cuales adscribir sus comunicaciones jurídicas76.
La persona funge un punto fijo de expectativas77, el cual –por lo que
se refiere a los derechos– permite ciertas libertades y –por lo que se
refiere a los deberes– recorta la libertad en torno al cumplimiento de
los deberes78. Bajo este esquema –a saber derechos / obligaciones– las
posibilidades de comportamiento de la persona en Derecho se encuentran normativamente limitadas y, en consecuencia, la persona
puede ser definida como “la limitación individualmente atribuida
de posibilidades de comportamiento”79. En este marco no debe en74 Teubner / Hutter, Homo juridicus, p. 574 “las ‘personas’ fungen como
artefactos semánticos”; Teubner, DOXA 25 (2002), p. 538; Luhmann, Organisation
und Entscheidung, pp. 89 ss. con nota 24; Willke, Grundlagen, p. 175.
75 Vid. fundamentalmente Fuchs, Soz.Sys. 3 (1997), pp. 57 ss.; Teubner /
Hutter, Homo juridicus, p. 574; Luhmann, Wissenschaft der Gesellschaft, p. 34;
Íd., Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 102 ss., 642 ss. En el ámbito jurídico-penal vid.
Bleckmann, Strafrechtsdogmatik, pp. 104 ss.
76 Luhmann, Wissenschaft der Gesellschaft, p. 33 señala que las personas son
unidades construidas por la comunicación, estructuras de la autopoiesis de
los sistemas sociales y su función queda circuncrita a la comunicación en los
sistemas sociales.
77 Jakobs, Materielle Vollendung, p. 795: “La persona en Derecho se construye como el punto de referencia unitario (einheitliche Bezugspunkt) de deberes
y derechos, por lo tanto como un estatus jurídico”. Por tanto, aquí se entiende
que no sólo las personas jurídicas, sino también las personas físicas –en realidad
toda persona jurídico-penal– son “construidas como centros de imputación de la
frustración de expectativas” en acertadas palabras de Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 332, quien, sin embargo, considera que dicha afirmación
sólo es acertada con respecto a la persona jurídica.
78 Jakobs, Personalität, pp. 448 ss.
79 Luhmann, Complejidad y modernidad, pp. 213 ss., 237. Vid. también Jakobs,
Personalität, pp. 448 s., 460 s.; Íd., Strafbarkeit, p. 561.; Luhmann, Complejidad y
modernidad, pp. 237 ss.; Íd., Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 618 ss.
262
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
tenderse el término “individual” por individuo, sino en su significación originaria, esto es, no-dividido (in-dividual)80. En efecto, no se
puede proceder a una subsiguiente división, sino que se considera a
la persona como esa identidad unitaria indivisible a la cual se dirige la
imputación, entre otras cosas, porque se entiende que la persona es
una “caja negra”, al interior de la cual no se tiene acceso.
§ V. 3.2.2. El acoplamiento estructural entre sistemas
(1). Por lo tanto, la persona se sitúa “entre medias” de dos sistemas:
uno el jurídico y el otro el sistema al cual se dirige la imputación de
una comunicación –ya sea un sistema psíquico, ya sea un sistema
organizativo. La característica importante que conviene retener aquí
es que el cierre autopoiético del sistema jurídico impide que éste
tenga acceso al interior del sistema al cual realiza la imputación. El
Derecho no tiene acceso al interior de la mente humana81 y tampoco tiene acceso al interior de la organización empresarial– este es el
postulado fundamental de la teoría del Derecho reflexivo en el que
tanto inciden algunos penalistas alemanes82. Esta circunstancia hace
que el sistema jurídico tenga que “hacerse una imagen” de dichos
sistemas externos situados más allá de sus límites; dicho con otras
palabras, tiene que (re)construir en su interior –es decir, dentro de
sus límites– dichos sistemas. Como no puede ser de otra manera, el
Derecho sólo puede construir jurídicamente a esos sistemas y precisamente de ahí que el Derecho tenga una determinada visión de la
persona; una visión jurídica (normativa) cuya racionalidad no tiene
porqué coincidir con la de otras visiones –la económica, la política,
la religiosa– de otros sistemas83. En este sentido, desde hace mucho
80 Vid. Luhmann, Complejidad y modernidad, p. 225 “Todos los sistemas autopoiéticos, por supuesto, son siempre sistemas individuales (in-dividuales)”. Ello
resulta de que la individualidad “no es otra cosa que la clausura circular de la
reproducción autorreferencial” [Luhmann, Soziale Systeme, p. 357]. En el ámbito
jurídico-penal empresarial ha sido Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 94, quien ha
llamado la atención sobre esta cuestión. Para una elaboración más detallada de
esta cuestión, combinando los logros de la Historia de las Ideas con la estructura social, vid. Luhmann, Essays on Self-Reference, pp. 107 ss., 114 ss.; extensa
reconstrucción histórica en Íd., Gesellschaftstruktur und Semantik III, pp. 149 ss. y
el planteamiento moderno en pp. 226 ss.
81 Teubner / Hutter, Homo juridicus, p. 574: “El artefacto ‘persona’ surge
al nivel del emerger social debido a que los sucesos psíquicos no son accesibles
a la comunicación”.
82 Vid. Infra nota 944.
83 Vid. Ladeur, Prozeduralisierung, pp. 200 ss.; Íd., ARSP 1995, pp. 407 ss. y
su concepto de personalidad relacional (relationale Personalität). Sobre las raciona-
263
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
tiempo se ha insistido en que la distinción entre persona física y persona jurídica a los “ojos” del Derecho es inexistente: para el Derecho
sólo existen personas jurídicas84.
(2). Precisamente para conceptualizar esta (inter)relación entre
sistemas autopoiéticos se acuñó el término del acoplamiento estructural85. Las personas, en consecuencia, no son sistemas sino que sirven al
acoplamiento estructural entre sistemas86. La “persona”, por tanto, sirve
al acoplamiento estructural entre sistemas sociales función / sistemas
psíquicos –entre Derecho y ser humano–, así como entre sistemas
sociales función / sistemas organizativos –entre Derecho y empresa87.
Lo que se produzca al otro lado del acoplamiento estructural no proporcionará información alguna al Derecho sino que, como mucho,
estimulará al sistema jurídico. Esto es fundamental para entender que
la dependencia que tiene la comunicación respecto de la conciencia
no condiciona la información que genera la comunicación sobre la
conciencia– o sobre otras cuestiones relacionadas con el entorno
del sistema jurídico. Por lo tanto, los “estímulos” procedentes de la
conciencia no obligan a que el sistema jurídico tenga que adscribir
una comunicación a la persona tras la cual se “esconde” un sistema
psíquico, sino que a partir de ese estímulo puede generar otro tipo
de información con base en sus propias estructuras jurídicas; por
ejemplo, imputar una comunicación a un sistema organizativo. El
lidades de distintos sistemas vid. Teubner, Kollision, pp. 199 ss., 202 ss.; Íd., Card.
L.Rev. 17 (1996), pp. 901 ss., 908 ss. Sobre las repercusiones de dichas racionalidades en la conformación de las diferentes “personas” vid. Teubner / Hutter,
Homo juridicus, pp. 577 ss.
84 En este último sentido definitivo, entre otros, Binder, Problem, p. 46
nota 1; Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 177; Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 125;
Lask, Rechtsphilosophie, p. 220: “Para el Derecho sólo existen personas ‘jurídicas’”. En una línea semejante Marcuse, GA (1917), pp. 478 s: “Debe tenerse
en cuenta que yo comprendo bajo el concepto superior de persona tanto a la
persona jurídica como a la persona física”. Recientemente, en el ámbito teóricosistémico Teubner / Hutter, Homo juridicus, p. 579: “(..) las organizaciones
son actores tan reales como los individuos –o tan ficticios. Ambos tienen idéntico estatus de realidad en el mundo social”.
85 Vid. sobre el concepto de acoplamiento estructural Gómez-Jara Díez,
Teoría de sistemas, pp. 391 s.
86 Vid. Luhmann, Complejidad y modernidad, pp. 236, 243. De ahí precisamente que el concepto de persona como “máscara” –que por otro lado es el
propio de la tradición jurídica– sea el que más se adecua a la perspectiva del
constructivismo operativo.
87 Claramente Hutter, Recht, p. 112.
264
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
estímulo de la conciencia en este sentido es únicamente energía y
no información88.
§ V. 3.2.3. ¿Relativismo en la construcción de la persona?
(1). Sobre la base de este planteamiento parece que se incorpora un
anything goes en un ámbito tan fundamental como es la definición del
concepto de persona. Sin embargo, ello no es así. No, en realidad, la
atribución de la condición de persona por parte de los sistemas sociales sigue
unos criterios altamente selectivos 89. Por ello, no resulta válido definir de
cualquier manera el concepto de sujeto o de persona, sino que debe
observarse atentamente la configuración de la sociedad moderna para poder
determinar el mínimo exigido para la atribución del estatus de persona jurídico-penal, es decir, para poder realizar imputaciones jurídico-penales
a un sistema concreto.
(2). En efecto, “los árboles o los ríos no comunican, en todo
caso, no lo hacen conforme a un entendimiento moderno90”. La
cuestión reside, por tanto, en determinar si las organizaciones empresariales, conforme al entendimiento de la sociedad moderna, pueden ser
destinatarios de comunicaciones jurídico-penales. Tanto en los apartados que siguen a continuación como en el desarrollo del siguiente
epígrafe se intentará ofrecer las razones por las que esta investigación
responde afirmativamente a dicha cuestión.
§ V. 3.3. L a constitución de la persona jurídico -penal
(1). Tal y como se ha apuntado previamente, el concepto de persona
ocupa un papel fundamental en el planteamiento del normativismo
funcionalista91. Y es que, con el paso del tiempo, ha ido cobrando
una relevancia cada vez más notable en esta teoría. En principio,
pueden distinguirse tres conceptos: Persona, Persona en Derecho y
Persona jurídico-penal o Persona en Derecho penal. Lo importante
de estas diferenciaciones es que el reconocimiento en un ámbito
no conlleva automáticamente el reconocimiento en otro; es lo que
Jakobs denomina la relatividad de la personalidad92. El orden de ex88 En este sentido vid. sólo Teubner / Hutter, Homo juridicus, pp. 574
ss. Vid. Ashby, Introduction to Cybernetics, p. 4 los sistemas autopoiéticos están
“abiertos a la energía pero cerrados a la información y al control”
89 Vid. Teubner / Zumbansen, Rechtsverfremdungen, pp. 207, 209.
90 Jakobs, Normativización, p. 21.
91 Como introducción a las reflexiones que siguen a continuación vid. las
acertadas reflexiones de Alcácer Guirao, Apuntes, pp. 56 ss.
92 Vid. Jakobs, Strafbarkeit, pp. 559 ss.
265
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
posición que a continuación se realiza corresponde a un progresivo
“estrechamiento” de las márgenes del concepto inicial93.
(2). En lo relativo al concepto genérico de persona se parte de un
planteamiento comunicativo basado en la concepción de Luhmann
que ya se ha indicado. Así, la persona se concibe como “limitación(es)
individualmente atribuida de posibilidades de comportamiento”94. De
dicho planteamiento comunicativo interesa subrayar dos consecuencias. En primer lugar, que la persona no se puede concebir como un
producto de la naturaleza, sino únicamente como una construcción
en el proceso de la comunicación95. De ello se deriva, en segundo
lugar, que no son las personas las que constituyen la comunicación,
sino la comunicación la que constituye a las personas96.
(3). En tanto que dichas comunicaciones sean jurídicas y, por
tanto, se esté “dentro” del sistema jurídico, la persona en Derecho
surge cuando se produce la atribución de derechos y deberes97. Las
personas, por tanto, son titulares de derechos (Rechtsinhaber) y portadores de deberes (Pflichtträgern98), concepción en la cual se reconoce claramente el pensamiento de Kelsen99. Como unión de estas
perspectivas “La persona aparece así como un haz de derechos y
deberes, como un estatus100, como un punto fijo de expectativas, el
cual –por lo que se refiere a los derechos– permite ciertas libertades
y –por lo que se refiere a los deberes– recorta la libertad en torno al
cumplimiento de los deberes”101. Son las comunicaciones propias de
93 Ello parece deducirse de la expresión de Jakobs, Personalität, p. 449 “El
concepto de persona aquí utilizado se limita al de Persona en Derecho”.
94 Explícitamente en Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, p. 57 nota 1; Íd.,
Personalität, pp. 460 s.; Íd., Strafbarkeit, p. 561. Vid. Luhmann, Complejidad y
modernidad, pp. 231 ss., 237. Un desarrollo más extenso puede verse en Jakobs,
Norm, pp. 29 ss.
95 Jakobs, Strafbarkeit, p. 560; Íd., Normativización, p. 20: “la persona (…)
no algo dado por la naturaleza, sino una construcción social”, (p. 21) “‘persona’
es (..) un producto social”.
96 Vid. referido a la comunicación personal Jakobs, Sociedad, p. 81.
97 Vid. también Alcácer Guirao, ADPCP 1998, pp. 487 ss.
98 Jakobs, Personalität, p. 461.
99 Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 176.
100 Jakobs, Materielle Vollendung, p. 795: “La persona en Derecho se construye como el punto de relación unitario de deberes y derechos, por lo tanto
como un estatus jurídico”.
101 Cfr. recientemente Jakobs, Strafbarkeit, p. 561. Respecto a los deberes
señala Jakobs, Personalität, p. 464 que “La extensión del ámbito de los deberes
es, por lo general, un índice del rango social: cuanto más importantes son los
deberes, mayor es el rango”.
266
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
dicho sistema, es decir, las expectativas normativas –normas102– las
que constituyen a la persona y precisamente por ello puede afirmarse
que “una persona no surge a través de una decisión propia, sino a
través del hecho de que al menos una norma es tratada como vigente
en la comunicación”103. En definitiva, únicamente a través de la norma
se constituye la persona jurídico-penal.
(4). De lo expuesto hasta aquí, se puede deducir claramente la
extraordinaria importancia de la comunicación para el reconocimiento de la persona. Si la persona es un constructo comunicativo
del sistema social, la condición de persona es determinada y atribuida
–definida– por dicho sistema104. Sin embargo, y ello no debe olvidarse, de dicha concepción se deriva que la persona como constructo
comunicativo del sistema jurídico-penal tiene únicamente vigencia
en la medida en la que las normas de dicho sistema sean vigentes.
De ahí no sólo la importancia que tiene la vigencia de la norma para
la vigencia de la persona, sino también la importancia del hecho de
que mediante la reafirmación de la vigencia de la norma se está reafirmando
la condición de persona.
(5). Por último, queda por introducir la persona en Derecho
penal. La persona jurídico-penal viene caracterizada por su fidelidad
al Derecho. No obstante, la fidelidad al Derecho no debe entenderse
en el sentido de una disposición interna, sino en una adscripción
estandarizada105. De hecho, y concretamente, como la adscripción
del rol de ciudadano fiel al Derecho. Antes de pasar a la importancia
de dicho rol y a la decisiva relación que mantiene con el concepto
de culpabilidad106, debe hacerse aquí referencia a una ulterior distinción realizada por Jakobs que guarda una estrecha relación con
102 Vid. Luhmann, Recht der Gesellschaft, p. 49: “Una descripción del sistema
jurídico no puede, por lo tanto, partir de que las normas (...) son de otra substancia y cualidad diferentes a las comunicaciones”.
103 Jakobs, Norm, p. 71.
104 Sumamente gráfico de nuevo Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 125: “Nadie
es persona por naturaleza o por nacimiento (...). Ser persona es el resultado de
un acto de personificación realizado por el ordenamiento jurídico”.
105 Vid. ahora sólo Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, p. 68. En consecuencia, el planteamiento de Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, p. 332
de entender que las personas jurídicas son construidas como “centros de imputación de la frustración de expectativas normativas”, se adopta en esta investigación para toda persona jurídico-penal. Silva Sánchez, no obstante, no estaría
de acuerdo con este último inciso, radicando precisamente ahí el fundamento
de la divergencia entre su posición y la aquí sostenida.
106 Vid. Infra § V. 4.
267
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
la problemática de la persona jurídica. Dentro de la persona jurídico-penal se distingue entre persona jurídico-penal activa y persona
jurídico-penal pasiva107, que viene a coincidir con la distinción entre
sujeto activo y sujeto pasivo del delito. “Sólo puede ser persona jurídico-penal activa (...) quien dispone de la competencia de enjuiciar
de modo vinculante (...) el Derecho. Se trata, como resulta evidente,
del concepto jurídico-penal de culpabilidad”108. La fidelidad al Derecho, por tanto, sólo puede predicarse de la persona jurídico-penal
activa. En definitiva, la persona jurídico-penal activa sería “a quien se
le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del Derecho (...) [y]
actúa (..) conforme a un esquema de deber y libertad”109.
(6). La importancia que tiene esta distinción para la responsabilidad penal empresarial es que, como se vio anteriormente, Jakobs
ha introducido una condición adicional para la constitución de la
persona jurídico-penal activa: que se le adscriba una “autoconciencia
comunicativamente competente”110. Tal y como se señaló ut supra,
desde la perspectiva teórico-sistémica, la autoconciencia es una autoobservación de un sistema psíquico, por lo que dicho presupuesto se
traduce en el planteamiento aquí desarrollado en la posibilidad de
que la organización empresarial tenga igualmente esa capacidad de
autoobservación, cuestión que ha sido afirmada por varios autores111.
Pero es que, a mayor abundamiento, al igual que ocurre con la autoconciencia, se exigirá para poder imputar la condición de persona
jurídico-penal, que el sistema haya desarrollado una complejidad
interna suficiente112.
107 Vid. Jakobs, Strafbarkeit, p. 566; más desarrollado en Íd., Normativización, pp. 22 ss. Esta concepción se asemeja extraordinariamente a la distinción
asumida por French / Nesteruk / Risser, Corporations, pp. 14 s. entre “agentes
morales” (moral agents) y “pacientes morales” (moral pacients), incluyendo en la
última categoría a niños pequeños o a retrasados mentales. Sin embargo el criterio de división según estos autores es la capacidad de ser “un actor intencional
en el mundo social”.
108 Jakobs, Normativización, p. 22. Es decir: “De la competencia forma parte
el reconocimiento social como ciudadano pleno”, por lo que, la culpabilidad
penal de la empresa pasa por reconocer a la empresa un mínimo de ciudadanía.
Ello no significa que se exija un equiparación absoluta entre persona física y jurídica a efectos de la ciudadanía, sino que se le reconozca socialmente un estatus
mínimo de ciudadano [vid. Infra § V. 4.3.2.2].
109 Muy claramente en Jakobs, Pena, pp. 16 s.
110 Jakobs, Strafbarkeit, p. 568 y Supra § II. 3.2.
111 Vid. Supra § II. 3.4.
112 Vid. Infra § V. 3.5.
268
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
§ V. 3.4. L a competencia organizativa de la persona
jurídico -penal
§ V. 3.4.1. Introducción
(1). Cuando en el seno del Derecho penal se hace referencia a la
capacidad de acción de las empresas, resulta un lugar común señalar
que éstas no pueden actuar por sí mismas, sino que son sus representantes o sus órganos quienes verdaderamente actúan por ellas113.
En definitiva, afirmar que una empresa actúa por sí misma se encontraría con el rechazo mayoritario de la doctrina. Sin embargo, parte
de la dogmática alemana ha ido poniendo de manifiesto una nueva
forma de observar –es decir una nueva semántica114– el problema de
lo que, tradicionalmente, se ha tratado bajo la capacidad de acción
de las empresas.
(2). En efecto, de una u otra manera han ido centrando la atención en la capacidad de autoorganización de la empresa. Así, en un primer
momento se puede afirmar que dicha característica autoorganizativa
se puede observar como un equivalente funcional a la capacidad de
acción en el ser humano. El desarrollo en este campo no queda ahí
dado que, a mayor abundamiento, existen ciertas teorías contem113 Esta afirmación suele referirse a la incapacidad de acción de las personas
jurídicas [vid. últimamente Kaiafa-Gbandi, Strafphänomens, p. 106; Íd., Neuen
Jahrtausend, p. 59]. Sin embargo, el entendimiento cada vez más generalizado
de que la acción debe entenderse como una imputación hace que este argumento ya no se tenga por decisivo [vid. Neumann, Europäisches Strafrecht, p. 79].
De cualquier manera, la dependencia de la empresa con respecto a las actuaciones de sus representantes individuales goza también de gran predicamento en
la doctrina norteamericana: véase la conocida frase de Coffee, Responsibility,
p. 256, “Las corporaciones no cometen crímenes; la gente sí”; Brickey, Corporate Criminal Liability, § 3:01, p. 89 “Por supuesto, sólo imputando la conducta
de los agentes corporativos a la propia entidad corporativa se puede decir que
una corporación actúa”. Precisamente frente a esta tendencia a identificar en
los seres humanos la acción se dirigen las siguientes reflexiones de Luhmann,
Soziologische Aufklärung VI, p. 113: “Generalmente se suele escuchar que, en
definitiva, son los hombres, los individuos, los sujetos los que actúan, es decir,
comunican. Frente a ello quisiera afirmar, que sólo la comunicación puede comunicar, y que sólo con semejante red comunicativa puede producirse aquello
que nosotros entendemos por actuar”.
114 Para el sentido en el que se emplea aquí la semántica vid. fundamentalmente Luhmann, Gesellschaftstruktur und Semantik I, pp. 9 ss.; Íd., Wissenschaft der
Gesellschaft, pp. 107 s. Adicionalmente Corsi / Esposito / Baraldi, Glosar: voz
“Semántica”; Kneer / Nassehi, Sozialer Systeme, pp. 119 ss.; Kogge, Semantik,
pp. 67 ss.
269
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
poráneas del Derecho penal que han incorporado en su concepto de persona –ya sea física o jurídica– esa nueva semántica de la
(auto)organización. En definitiva, la persona en Derecho penal va a
venir definida por su libertad para autoorganizarse conforme a Derecho. Dicha capacidad de autoorganización es determinante puesto
que a la persona se le va a hacer responsable por el ejercicio que
haga de esa libertad. En efecto, a la persona se le va a reconocer una
libertad de autoorganización que tiene, como reverso de la moneda,
una responsabilidad por las consecuencias de dicha autoorganización115. Con otras palabras, la persona tiene competencia organizativa.
Por tanto, si en lugar de la afirmación “las empresas actúan por sí
mismas” se introduce el principio de que “las empresas se organizan
a sí mismas”116 el panorama cambia notablemente a la hora atribuirles la competencia necesaria para afirmar su culpabilidad.
§ V. 3.4.2.La equivalencia funcional entre el dominio del
hecho y el dominio de organización funcionalmente
sistémico
(1). El primer planteamiento que, en el seno de esta corriente, debe
traerse a colación es el de Heine. Dicho autor afirma la competencia
organizativa de la empresa en virtud de un dominio de la organización funcional-sistémico (funktional-systemische Organisationsherrschaft)117, el cual ya se ha referido anteriormente en este trabajo118. En
virtud del predominio de la diferenciación funcional y la descentralización como principios organizativos119, Heine afirma que la empresa
adquiere ese dominio de la organización mediante la coordinación
de diversas tareas situadas en diversos departamentos y en mayor o
menor medida independientes120. En última instancia, este autor
fundamenta dicho dominio funcional-sistémico de la organización
en la teoría del Derecho reflexivo121, concepción teórica que se debe
115 Se trata del sinalagma fundamental del Derecho penal que se expone
con más detalle Infra § V. 4.3.2.
116 Como señala Heine, Plädoyer, p. 97, “la mirada debe concentrarse en la
propia organización de la asociación”.
117 Vid. fundamentalmente H eine , Strafrechtliche Verantwortlichkeit,
pp. 287 ss.
118 Vid. Supra § IV. 3.
119 Vid. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 31 ss.
120 Heine, ZStrR 119 (2001), p. 24.
121 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 249: “El “dominio de la organización” funcional-sistémico se corresponde con la teoría socio-jurídica del
Derecho reflexivo”.
270
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
fundamentalmente a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. Así, dicho dominio de la organización es defectuoso cuando
la empresa desaprovecha la posibilidad de un remedio a tiempo y
adecuado al peligro, cuando descuida programas de prevención en
su planificación e inversión122. Por tanto, no se trata de una decisión
puntual, sino de la responsabilidad por los procesos defectuosos
de decisión colectiva. En definitiva, pese a la posibilidad de activar
el potencial empresarial, de organizar diversas partes del sistema
empresarial, de regular diversos cursos empresariales y con ello de
mantener bajo control en todo momento los peligros típicos de la
actividad empresarial, se ha producido un desarrollo en el cual ya no
es posible un remedio ad-hoc frente a los peligros que amenazan y el
cambio empresarial llega demasiado tarde123.
(2). De las diversas virtudes del planteamiento de este autor interesa resaltar aquí dos íntimamente conectadas. Por un lado, Heine
indica expresamente que el equivalente funcional al dominio del hecho
propio del Derecho penal individual, es el dominio de la organización funcional-sistémico propio del Derecho penal empresarial124.
Este constituye el primer paso para la atribución de una competencia
organizativa a la empresa que permite fundamentar su responsabilidad penal. Por otro lado, Heine deriva de dicho dominio de la
organización funcional-sistémico una posición de garante de la propia
empresa125. A propósito de ambas cuestiones deben efectuarse una
serie de consideraciones.
(3). La ventaja que conlleva este cambio de perspectiva hacia el
dominio de la organización es que esta categoría jurídica se encuentra
ya acuñada en el Derecho penal y, por tanto, permite una conexión
con un topos conocido por la dogmática jurídico-penal. Como es
sabido, Roxin descubrió dicho fundamento de la responsabilidad
hace ya cuatro décadas y desde entonces se ha discutido extensamente sobre el mismo126. A este respecto interesa señalar que, en el
122 Heine, Modelle, p. 141.
Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 287.
124 Vid. Heine, Modelle, p. 141; Íd., Plädoyer, p. 103; Íd., JZ 1996, p. 218:
“En el lugar del dominio individual del hecho aparece el dominio funcionalsistémico de la organización”.
125 Vid. Heine, JZ 1996, p. 218; Íd., ZStrR 119 (2001), p. 37; Íd., Plädoyer,
p. 105.
126 La discusión ha tomado un inusitado carácter práctico en tanto que, a lo
largo de la década de los noventa, dicha figura ha sido utilizada por el Tribunal
Supremo alemán para fundamentar la responsabilidad de los directivos de las
empresas [vid. en la literatura española reciente los análisis de Bolea Bardón,
123 271
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
marco de dicha discusión, ya se han alzado voces que fundamentan
la responsabilidad del hombre de atrás con base en un “injusto de
organización” (Organisationsunrecht 127). Más áun, Ambos señala que
una cuestión a plantear es en qué medida puede fundamentarse una
responsabilidad de la empresa como colectivo –en contraposición a
la responsabilidad de sus miembros– en virtud del “dominio de la
organización funcional-sistémico”128, remitiéndose expresamente a
Heine. En efecto, el matíz fundamental que introduce Heine a este
respecto es que, en lugar de ver en el dominio de la organización un
fundamento de imputación para las personas físicas, considera que,
en realidad, fundamenta la responsabilidad de la propia empresa estableciendo su posición de garante129. Pero es que, además, al plantear
las cosas de esta manera, Heine pone al descubierto claramente un
argumento que se encontraba latente en las reflexiones de diversos
autores tratados en la primera parte de este trabajo. Así, han sido
varios los que han fundamentado la responsabilidad de la empresa
en la omisión de las medidas necesarias para un desarrollo adecuado
de la actividad empresarial130. La responsabilidad de la empresa se
Autoría mediata, pp. 388 ss.; Gómez-Jara Díez, CPC 2006, pp. 1 ss.; Marín de
Espinosa Ceballos, Criminalidad de empresa, pp. 57 ss.; Meini, Responsabilidad,
pp. 153 ss.; Núñez Castaño, Responsabilidad, pp. 177 ss.].
127 Vid. Bloy, GA 1996, pp. 441; Ambos, GA 1998, p. 234.
Ambos, GA 1998, p. 240, nota 90.
129 De hecho, Heine considera que, respecto de la tendencia actual de buscar criterios de imputación para fundamentar la responsabilidad de los directivos empresariales, el dominio de la organización no es un criterio válido para la
atribución de responsabilidad a las personas físicas en el seno de las empresas
[vid. ahora sólo Heine, ZStrR 119 (2001), pp. 22 ss., especialmente 27 ss.
130 Ya Goetzler, Grundlagen, pp. 207 ss. encuadra el estudio de la responsabilidad penal de la persona jurídica bajo el genérico epígrafe de “responsabilidad pura del garante” (reine Garantenhaftung). En v. Weber, GA 1954, p. 240 se
encuentra una expresa alusión a la fundamentación con base en la dogmática
omisiva: “quien no tiene dudas sobre la justicia de la responsabilidad en calidad
de garante, no puede tenerlas respecto a la responsabilidad jurídico-penal directa de la persona jurídica”. En tiempos más recientes vid. Alwart, ZStW 105
(1993), pp. 754 ss., 770 y su modelo del “autor sobre el autor”; Colvin, Crim.
L.F. 1995, p. 26; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, p. 195: “el delito valorado
como suyo debido a que el hecho de esta comisión muestra que el colectivo, en
todo caso, ha fallado en las medidas suficientes para la neutralización de las influencias criminógenas”; Lütolf, Strafbarkeit, pp. 349 s.; Tiedemann, NJW 1988,
p. 1172, la empresa “ha omitido adoptar las medidas de precaución necesarias
para asegurar un funcionamiento ordenado del negocio y no delictivo”. Por otro
128 272
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
fundamenta entonces en una suerte de posición de garante de la
empresa; es decir, se acude, por lo general, a la omisión para fundamentar
la responsabilidad de la empresa131. Sin poder profundizar aquí sobre
esta cuestión, debe no obstante señalarse sucintamente que la responsabilidad penal empresarial se entiende con más facilidad en el
seno de la dogmática de la omisión132.
§ V. 3.4.3. Las empresas como productores sociales de injusto
(1). El análisis que efectúa Heine puede vincularse sin mayores problemas al planteamiento que, a lo largo de la década de los noventa,
ha venido desarrollando Lampe. La ventaja que otorga la concepción
de Lampe, no obstante, es que recoge dogmáticamente bajo el concepto de persona tanto a las personas físicas –caracterizadas por su
capacidad de acción– como a las personas jurídicas –caracterizadas
por su capacidad de organización. Ello, por tanto, avanza un paso
más en la “compatibilización” de la empresa con el Derecho penal.
Así, Lampe engloba en el concepto de persona social (Sozialperson)
dos categorias: la primera categoría estaría constituida por las personas
naturales y las comunidades de personas (Personengemeinschaften); la
segunda categoría por las asociaciones de personas (Personenverbänden)
y las personas corporativas (Verbandpersonen). Persona social es aquella
persona que produce (genera, cambia o anula) relaciones sociales133,
lado, debe hacerse también referencia a aquellos autores que sin reconocer a
las sanciones el carácter de penas, acuden a los fundamentos de la omisión para
configurar su modelo [Otto, Strafbarkeit, p. 29;Schünemann, Unternehmenskriminalität, pp. 240 ss.; Íd., Plädoyer, p. 141. Bajo Fernández, Personas jurídicas,
p. 31 siguiendo a Schünemann considera que deben faltar “las medidas de
dirección y vigilancia necesarias para evitar la infracción”].
131 Esta circunstancia se refleja a todas luces en una de las últimas contribuciones de Heine, quien, para establecer los fundamentos de legitimación de
la responsabilidad originaria de la empresa, acude a la dogmática de la omisión
y a la división entre el garante de protección (Beschützergarant) y garante de supervisión (Überwachergarant) [Heine, Modelle, pp. 130 ss., 154].
132 Así, de entrada parece éste el lugar natural para tratar aquellos supuestos que aparentemente rompen con el principio de la responsabilidad por
los hechos propios, máxima vigente de forma general en Derecho penal [vid.
Schumann, Selbstverantwortung, p. 6; Schünemann, Unternehmenskriminalität,
p. 194; Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 116].
133 En este sentido conviene notar que, en la concepción de Lampe, el fundamento ontológico del injusto no lo constituyen hechos o sucesos reales, sino
relaciones sociales [Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 86]. En general, sobre el
273
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
las cuales consisten en funciones –en el sentido de consecuencias
objetivas– de los procesos sociales134. Así, el injusto viene constituido
las relaciones sociales valoradas negativamente por el ordenamiento
jurídico. En definitiva, los “productores de injusto” (Unrechtsproduzenten) son jurídicamente responsables por los procesos sociales135. Las
personas de la primera categoría producen procesos sociales gracias
a una capacidad de acción (Handlungsvermögen 136) mientras que las
personas de la segunda categoría lo hacen gracias a una capacidad de
organización (Organisationsvermögen).
(2). De entre las personas situadas en la categoría nombrada en
segundo lugar, cuya característica común es tratarse de estructuras
sociales consolidadas cuya existencia no depende de las personas que
participan en ellas, interesa la persona corporativa (Verbandsperson),
en especial la ya citada empresa económica con tendencia criminal.
Y ello porque es uno de los mayores causantes de procesos económico-sociales y, en consecuencia, uno de los mayores productores de
injusto económico137. Así, el elemento personal de injusto de estas
personas es la capacidad de organización de la capacidad de acción ajena.
Es decir, la capacidad de desencadenar procesos sociales a través de la organización de las acciones ajenas138. Precisamente para este fin, dichas
estructuras sociales conforman actitudes e intenciones supraindividuales y las ponen en práctica a través de un sistema de normas de
comportamiento y control. Así, producen injusto cuando sus normas
de comportamiento no se corresponden con los estándares sociales
o éstos no están suficientemente asegurados mediante normas de
control de tal manera que surge un riesgo externo para un bien jurídico139.
planteamiento socio-ontológico de Lampe, a camino entre el funcionalismo de
Jakobs y el ontologicismo de Hirsch, vid. Íd., Strafbaren Unrechts, pp. 83 ss.;
Íd., Verbrechenssystems, pp. 45 ss.
134 Lampe, Strafbaren Unrechts, pp. 86 s.
Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 87. En este sentido, se podría considerar
que las organizaciones empresariales son productores de injustos, lo cual no dista
demasiado de la concepción sostenida por Tiedemann, y seguida por García
Arán, Personas jurídicas, p. 329 de que las empresas son destinatarias de las
normas porque pueden producir los efectos prohibidos por dichas normas.
136 Vid. Lampe, Strafbaren Unrechts, pp. 92 ss.
137 Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 91.
138 Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 94.
139 Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 94. Así, Lampe entiende que, puesto que
todas las estructuras sociales sólo existen mentalmente, y en consecuencia ni son
135 274
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
(3). En definitiva, Lampe identifica el núcleo de la persona social
–[sc. tanto física como jurídica]– en ser un productor de procesos
sociales. Dichos procesos sociales pueden ser producidos gracias a la
capacidad de acción, en un caso, y a la capacidad de organización, en
el otro. Por tanto, con respecto a la producción de procesos sociales,
la capacidad de acción encuentra su equivalente funcional en la capacidad
de organización, englobándose ambas bajo el concepto de persona
social. Así, una persona social puede o bien realizar dicha capacidad
de acción u organización, o bien no realizarla –o realizarla defectuosamente– dentro de un entorno social que exige su realización. Por
tanto, la dinámica de los procesos sociales que conducen al injusto
se extienden, por un lado, hacia las acciones o su organización y, por
otro, hacia el entorno social y sus exigencias respecto de las acciones
o de la organización140.
§ V. 3.4.4.Las empresas como organizadores de contactos
sociales y su vinculación con la competencia
organizativa
(1). Las decisivas reflexiones de Lampe pueden avanzarse, no obstante, un poco más. En efecto, si ya con Lampe ambas categorías de
personas se subsumen bajo el concepto general de persona social,
puede plantearse encontrar un fundamento genérico válido para
todas las personas en Derecho penal. Éste es precisamente el camino
seguido por Bottke, por un lado, y que permite ser deducido de la
perceptibles ni pueden intervenir en el entorno social a través de sus propias
manifestaciones, éstas regulan la actividad de sus funcionarios, miembros o
encargados. Les prescriben explícitamente cómo deben comportarse o les dan
mandatos implícitos que dejan abierto un margen de decisión.
140 Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 96. Por un lado [Lampe, Strafbaren Unrechts, p. 99], la organización, en principio, no pone en marcha procesos sociales,
sino que, de manera similar al lado subjetivo del hecho en los delitos de acción,
prepara su puesta en marcha generando un sistema de reglas de acción. Así, la
organización adquiere relevancia jurídico-penal cuando, de manera similar al
tipo objetivo de los delitos de acción, los procesos sociales externos son puestos
en marcha. De esta manera, mientras que la persona física se actualiza como
foco de peligro en el movimiento corporal delictivo, la estructura social se actualiza como foco de peligro en la utilización delictiva de sus medios materiales
y / u organizativos por parte de sus funcionarios, ... etc. Por otro lado [Lampe,
Strafbaren Unrechts, p. 101], el injusto puede basarse en la no realización o en
la realización defectuosa de la capacidad de organización. Es decir en la falta
de organización o en la desorganización.
275
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
teoría jurídico-penal de Jakobs, por otro. La compatibilidad de la
empresa, por tanto, con los principios básicos del Derecho penal
parece poder tildarse ya de “plena”.
(2). Por lo que se refiere a Bottke, este autor considera que
el fundamento de la responsabilidad penal empresarial viene dado
por la atribución de competencia sobre la organización de contactos sociales
Así, Bottke conforma un concepto de persona al que denomina
organizador de contactos sociales bajo el cual incluye tanto a personas
individuales como a sujetos colectivos141. De esta manera, la competencia sobre la organización de contactos sociales pueden tenerla
tanto individuos naturales como sujetos colectivos142 con una identidad
propia, formada socialmente y con una competencia organizativa jurídicamente reconocida143. Si el organizador de contactos sociales es un sujeto
colectivo con una identidad organizativa, entonces la organización
autorregulada del contacto social se denomina acto de organización
(Organisationsakt)144. Así, Bottke considera que “los organizadores de
contactos sociales pueden aprehenderse en general como sistemas autopoiéticos
y autoreferenciales, comprendiendo dicho concepto tanto a hombres como a
sujetos colectivos”145. A dichos organizadores de contactos sociales –es
141 Para lo que sigue vid. Bottke, Assoziationsprävention, pp. 62 ss., resumido
en pp. 325 ss.; Íd., Pena, p. 42: “competente por los actos de organización (...),
puede ser tanto una persona individual como colectiva”.
142 Para Bottke, por tanto, lo fundamental es la organización de contactos sociales. Los contactos sociales son los actos organizados por un sujeto,
que tienen una referencia al entorno y, al menos virtualmente, un contenido
comunicativo. Los contactos sociales tienen como competente del contacto al
sujeto que los organiza. Dicho sujeto es destinatario de expectativas singulares
y generalizadas. Así, los sujetos colectivos organizan su identidad, su realidad
y sus contactos con su entorno al estructurarlos internamente con sentido valorativo, conformar con igual sentido valorativo una “identidad corporativa” y
permitir que sus portadores funcionales se comporten con sentido valorativo.
[vid. Bottke, Assoziationsprävention, p. 62].
143 Vid. sobre los sujetos colectivos Bottke, Assoziationsprävention,
pp. 48 ss.
144 Vid. ahora sólo Bottke, Assoziationsprävention, pp. 325 s. Las normas
jurídicas que quieren conducir la autorregulación de los actos de organización
se denominan normas de organización de contactos (Organisationsaktnormen).
Las normas de comportamiento y las normas de organización de contactos son
ambas normas de organización que, pese a la premisa general de la asequibilidad normativa del organizador del contacto, en el caso concreto no están
formuladas típicamente en relación con el organizador del contacto y su estado
de ánimo subjetivo.
145 Bottke, Assoziationsprävention, p. 310 nota 1002.
276
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
decir, a dichas personas jurídico-penales– se les atribuye competencia
para la organización de dichos contactos146. Cuando la organización
de dichos contactos sociales no se corresponde con las expectativas
de organización fijadas por el ordenamiento jurídico-penal, siendo
la más básica de ellas mantener la organización dentro de los límites
del riesgo permitido, dicha organización tiene el contenido comunicativo de incumplimiento de la norma147. Por último, debe tenerse
en cuenta un detalle de cierta importancia y que va a permitir tender
un puente hacia la siguiente concepción examinada. Así, Bottke
considera que “en general, la acción o la comisión pueden definirse
prejurídico-penalmente como toda organización de un contacto social
que tiene un organizador”148.
(3). La exposición de Bottke que se acaba de realizar abre el
camino a la concepción de Jakobs. En primer lugar, Jakobs aglutina bajo el supraconcepto de organización los conceptos de acción y
omisión149. En segundo lugar, sobre dicha organización se atribuye una determinada competencia, dando lugar a la categoría de la
competencia organizativa o por organización (Organisationszuständigkeit)
en Derecho penal que, en este contexto, adquiere una relevancia
fundamental150. Así, Jakobs señala que “a cada uno le compete (...)
garantizar que el contacto con una organización ajena a la propia
tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido. Con otras palabras: todos tienen que asegurar su propia organización
de tal modo que de ella no se desprenda riesgos que excedan del nivel permitido”151. Por tanto, “el fundamento jurídico de la responsabilidad
hay que encontrarlo (...) de un modo unitario (...), en que, como
sinalagma de la libertad de organización, se tiene la obligación de
evitar una configuración de la propia organización que exceda del
146 Bottke, Assoziationsprävention, pp. 63 ss.
Vid. en general Bottke, Assoziationsprävention, pp. 62 ss. y las notas que
acompañan al texto.
148 Bottke, Assoziationsprävention, p. 310 nota 1002.
149 Vid. últimamente con referencias Jakobs, Normativización, pp. 101 ss.
150 Este no es el lugar para profundizar en las diversas variantes fenotípicas
de dicha atribución de competencia; a saber, la titularidad respecto de un ámbito de organización o comportamientos de organización a través de los cuales se
anulan los dispositivos de protección de otros ámbitos de organización [Jakobs,
Normativización, pp. 106 ss., 110, 111 ss.]. Baste con señalar que la capacidad
autoorganizativa de la empresa –concebida ésta como sistema autopoiético– proporciona suficientes fundamentos para ambas variantes.
151 Jakobs, Estudios, p. 349.
147 277
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
riesgo permitido”152. Así, en consecuencia, la cuestión fundamental
es la atribución a la persona de una competencia sobre un ámbito
de organización que debe configurarse de tal manera que no exceda
el riesgo permitido. La competencia organizativa que se atribuye a
la persona se fundamenta en una institución negativa básica: nenimen
laedere 153. No dañar a los demás. Es decir, “mi ámbito de organización
no debe tener un output que lesione a otros”154. Dicha institución
negativa conforma el sinalagma básico del Derecho penal, tanto individual como empresarial155: a la libertad de (auto)organización
–individual o empresarial– se contrapone la responsabilidad por las
consecuencias de dicha organización –in dividual o empresarial–.
En efecto, a la empresa se le va a atribuir una competencia organizativa, de tal manera que su organización debe permanecer dentro
de los límites del riesgo permitido. En caso de que del ámbito de la
organización empresarial se derive un output que supere el riesgo
permitido, entonces la empresa será responsable de las consecuencias de la misma.
§ V. 3.4.5.Conclusión: capacidad autoorganizativa de
la empresa y la semántica de la organización
(1). En definitiva, resumiendo lo expuesto hasta ahora, y avanzando
un poco más, se pueden realizar las siguientes afirmaciones. En el
ámbito de la sociedad moderna existen buenas razones para atribuir
152 Jakobs, Estudios, p. 350. Vid. en general Jakobs, AT, §§ 6/31 ss.; 29/1 ss.;
Íd., Acción, pp. 7 ss., 21 ss., 27 ss.; Jakobs, ADPCP 1999, pp. 19 ss.; Íd., Normativización, pp. 27 ss., 101 ss.; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito, 37 ss., 67 ss.
Vid. también Lascuraín Sánchez, Fundamento, p. 211: “la sanción penal en
función de un resultado disvalioso encuentra su segunda justificación en la
estrecha relación del mismo con el ejercicio de las facultades individuales de
autoorganización”.
153 Vid. en profundidad Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito, pp. 83 ss.
Otra cuestión, que no se puede tratar aquí, es si a la empresa puede atribuírsele también una competencia institucional derivada de ciertas instituciones
sociales positivas. Se trataría de los delitos por competencia institucional. Como
es sabido, los delitos por competencia institucional proceden de la originaria
construcción de Roxin de los “Delitos de infracción de deber” [vid. Íd., Autoría,
pp. 385 ss., sobre el estado actual pp. 742 ss.]. Sobre los delitos de competencia
institucional y las instituciones positivas vid. la obra más profunda y completa
hasta el momento en Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito, pp. 40 ss., 93 ss., y
passim. Vid. también Jakobs, Acción, pp. 45 ss.; Íd., Normativización, pp. 123 ss.
154 Jakobs, Normativización, p. 29.
155 Vid. más extensamente Infra § V. 4.3.2.2.
278
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
una competencia organizativa a la empresa. En efecto, tanto el dominio de la organización funcional-sistémico como la capacidad de
organización de las acciones individuales y la organización de contactos sociales apuntan a lo sostenido en esta monografía, y que no
es otra cosa que la capacidad autoorganizativa de la organización empresarial 156. Dicha capacidad autoorganizativa se deriva en gran medida
de la concepción de la empresa como un sistema autopoiético, por
lo que, a continuación, deben realizar una serie de consideraciones
al respecto.
(2). Con carácter previo, debe recordarse que ha sido precisamente la concepción autopoiética de la empresa la que más ha sido
traída a colación por parte de los penalistas alemanes157 y, en cierta medida de los españoles158. Incluso parece poder afirmarse que
156 La capacidad de autoorganización viene a significar lo mismo que el
“poder de organización” en la terminología de Bottke, Pena, p. 47: “este poder
de organización es presupuesto necesario para que el organizador pueda ser
responsable de aquello que él, con su libertad de organización, inicia, y de cómo
cumple o defrauda el modelo de organización fiel a la norma sociocultural y
jurídicamente establecido”.
157 Así Bottke, wistra 1997, p. 253 señala que “analizada la asociación u otro
sujeto colectivo, como un sistema autopoiético, el reproche puede verse en el
abuso de la libertad de autorregulación de la que gozan –de una forma jurídicamente reconocida– dichos sujetos como participantes en el mercado y como
miembros de la sociedad”; Íd., Assoziationsprävention, p. 49 “el sujeto colectivo se
constituye como sistema autopoiético”, en nota 134 “tanto el ser humano como
los sujetos colectivos son interpretables como sistemas autopoiéticos”; Heine,
Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 79 “las grandes empresas (...), son sistemas
autopoiéticos caracterizados por un alto grado de capacidad de autoorganización
y de autoconducción”, (250), “el “dominio [funcional] de la organización” se
corresponde con la teoría socio-jurídica del Derecho reflexivo (..) que postula
(..) una conducción mediata de los sistemas autopoiéticos [de organizaciones
complejas]”; Schünemann, Plädoyer, p. 132 “ello se puede a su vez (..) explicar
mediante la representación de que la empresa es un sistema autopoiético” [sin
embargo, debe disentirse aquí de ciertas afirmaciones que Schünemann realiza
con respecto las consecuencias que la concepción autopoiética de la empresa
tiene para el Derecho penal empresarial; en concreto, no se está de acuerdo con
las reiteradas afirmaciones de Schünemann, Plädoyer, pp. 138, 140, de que la
concepción de la empresa como sistema autopoiético supone que toda acción de
un representante de la misma se puede imputar directamente a la empresa.
158 Vid. Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, p. 365: “la persona jurídica como sistema autorreferencial es competente de sus comunicaciones”;
Mir Puig, RECPC 06 (2004), p. 13; Íd., Personas jurídicas, p. 756: “El sistema
empresarial, es, como todo sistema, autopoyético, en el sentido de la teoría de
los sistemas de Luhmann”.
279
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
la doctrina mayoritaria especializada en la responsabilidad penal
empresarial se basa, en mayor o menor medida, en la concepción
autopoiética de la organización empresarial. En efecto, la consideración de la empresa como un sistema autónomo que se autoconduce,
proporciona importantes elementos para afirmar la responsabilidad
de la propia empresa por dicha autoconducción.
(3). Desde la perspectiva operativo-constructivista, de nuevo vuelve a ser la comunicación el concepto clave que ayuda a determinar las operaciones propias de los sistemas organizativos159. Más aún, la combinación
de la autorreferencialidad de la comunicación con la adopción de la
comunicación como elemento constitutivo de los sistemas organizativos, trae consigo que las aportaciones provenientes de la investigación sobre
la autoorganización puedan ser incorporadas al estudio de la empresa160. Ello
reviste una importancia notable en tanto que la consideración de
las empresas como sistemas autoorganizativos goza de cierto predicamento tanto en la teoría de la organización como en la teoría del
management161. Por lo tanto, lo que interesa constatar es que, además
de la teoría autopoiética, otras teorías de la organización162 resaltan
precisamente la dinámica propia y los valores propios de las organizaciones empresariales, los cuales no son reconducibles a decisiones
puntuales tomadas por individuos.
(4). La afirmación de que la empresa es un sistema que se reproduce a sí mismo163, es decir, autopoiético, puede encontrarse –si bien
159 Vid. en general Baecker, Organisation und Management, pp. 218 ss. También otorgan un significado notable a la comunicación en el ámbito de la teoría
de la organización Orlikowski / Yates, Adm.Sc.Q. 39 (1994), pp. 541 ss.; Schall,
Adm.Sc.Q. 28 (1983), pp. 557 ss. Por otro lado, un autor sumamente próximo a
estos planteamientos Weick, Sensemaking, p. 75; Íd., Making Sense, pp. 135 s.
160 Vid. ahora Baecker, Organisation als System, pp. 287 ss. con referencias.
Vid. también v. Foerster, Wissen, pp. 233 ss.
161 Vid. ahora las contribuciones contenidas en Ulrich / Probst, Selforganization and Management, passim. Por lo general, la escuela de Hans Ulrich
ha desarrollado extensamente esta veta de investigación [vid., por ejemplo, las
contribuciones a su libro homenaje Probst / Siegwart, Systemorientiertes Management, passim].
162 Conviene aprovechar la ocasión para señalar que, independientemente
de que se esté o no de acuerdo con la concepción autopoiética de la organización, lo cierto es que la teoría de la organización, en sus diferentes variantes,
ofrece importantes apoyos teóricos y prácticos para fundamentar la responsabilidad penal empresarial. Para un repaso de las concepciones más importantes
vid. Morgan, Organization, passim; Perrow, Complex Organizations, passim.
163 Cfr. ahora sólo Kirsch / Knyphausen, Unternehmungen, pp. 75 ss.;
Kickert, Organization Studies 14 (1994), pp. 261 ss.
280
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
expresado de otras maneras– en diversas aportaciones de la teoría de
la organización164. Sin embargo, de manera similar a lo que ocurre
con las descripciones de la sociedad, tradicionalmente se ha considerado, e incluso hoy sigue manteniéndose, que las organizaciones
están compuestas por individuos; esto es, que son los hombres las
unidades básicas del sistema165. Desde la perspectiva aquí adoptada
debe afirmarse que la organización, como todo sistema social, es un
sistema compuesto por comunicaciones. Ahora bien, se trata de un
tipo de comunicación específico: es un sistema compuesto por decisiones166 o más exactamente, por la comunicación de decisiones167. La empresa
es, por lo tanto, un sistema organizativo que se reproduce mediante
decisiones168 que sirven de conexión a decisiones posteriores de la
propia empresa y que se orientan con base en decisiones anteriores
de la empresa. La decisión se configura, en definitiva, como el modo
de operación específico de las organizaciones y posibilita la autopoiesis organizativa169.
(5). De esta disposición teórica se derivan tres importantes consecuencias. Así, por un lado, los sistemas organizativos son independientes de los miembros concretos. En efecto, la condición de miembro
ya no se constituye en relación con individuos concretos o caracterís164 Vid. por ejemplo Bausor, Enterpreneurial Imagination, pp. 179 ss, 181;
Drazin / Sanderlands, Org.Sc. 3 (1992), pp. 230 ss. (autogénesis).
165 Vid. ya incluso v. Gierke, Wesen, p. 18.
166 Vid. Luhmann, Organisation und Entscheidung, pp. 123 ss.; Íd., Verw.Arch.
84 (1993), pp. 287 ss.
167 Por lo general, en la literatura sobre la autopoiesis organizativa aparece
la reproducción del sistema organizativo con base en las decisiones organizativas. No obstante, Luhmann introduce específicamente la denominación de
“comunicación de decisiones” para indicar que no se trata de un proceso ligado
a la psique de los individuos, sino que debe entenderse, como la comunicación
en general, como un fenómeno emergente, producido por la propia organización [vid. Luhmann, Organisation und Entscheidung, p. 123 nota 1].
168 Ahora bien, esto no significa que la teoría autopoiética de la organización sea una teoría de la decisión en el sentido clásico-rational choice. Podría, más
bien [Baecker, Organisation als System, p. 141] denominarse como una teoría
del encadenamiento de decisiones, de la reproducción de decisiones a través
de decisiones. El relacionar conceptos como decisión, distinción e información
tiene importantes ventajas para la teoría de la organización como muestra Íd.,
Organisation als System, pp. 142 ss.
169 vid. Luhmann, Organisation und Entscheidung, pp. 123 ss.; Íd., Verw.Arch.
84 (1993), pp. 287 ss., Baecker, Form, pp. 152 ss.; Íd., Organisation als System,
pp. 136 ss.; Íd., Organisation und Management, pp. 152 ss.; Willke, Interventionstheorie, pp. 151 ss.; Teubner, DOXA 25 (2002), p. 536.
281
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
ticas abstractas que los miembros deben poseer. No, dicha condición
se remite a las estructuras internas del sistema. De esa manera la
organización dispone de un criterio interno controlable con el cual
ella misma y no su entorno controla la condición de miembro170. Por
otro lado, gracias a la autopoiesis organizativa, la organización empresarial adquiere una capacidad autoorganizativa que conlleva una
serie de ulteriores características fundamentales para, entre otras, la
discusión jurídico-penal: autoconducción, autorregulación y autoadministración171. Por último, la organización empresarial se convierte
en un sistema cognoscente al alcanzar una determinada complejidad,
poseyendo de esta manera un conocimiento organizativo separado
del conocimiento de los individuos172.
170 Vid. Teubner, Hyperzyklus, p. 117. Extensamente Luhmann, Organisation und Entscheidung, pp. 81 ss., 112 ss.
171 Vid. más extensamente la fundamentación en Gómez-Jara Díez, Rev.
Est.Crim. 20 (2005).
172 En efecto, la organización dispone sobre el conocimiento organizativo
–y ello tiene relevancia para el posible dolo de la organización– con independencia del conocimiento de los individuos particulares [vid. Willke, Managementforschung 6 (1996), pp. 263 ss.; Íd., Steuerungstheorie, pp. 283 ss., 290 s. “el
núcleo del conocimiento colectivo es la observación de que el contenido de este
conocimiento no está caracterizado por las partículas de conocimiento individuales que se encuentran en las cabezas de las personas (...), sino por las relaciones
y los modelos de vinculación entre estos elementos de conocimiento. Las vinculaciones
mismas constituyen el conocimiento independiente, colectivo o sistémico, de la
organización” (subrayado en el original); extensamente Íd., Wissensmanagement,
pp. 27 ss. 66 ss.]. Por lo tanto, el dolo de la organización no se debe construir
sobre la base del conocimiento individual sino sobre la base del conocimiento
organizativo que no debe identificarse con una suma de conocimientos individuales al estilo del conocimiento colectivo o agregado de la jurisprudencia
estadounidense [vid. de acuerdo con esta afirmación Zúñiga Rodríguez, Bases,
p. 239]. Así, desde esta perspectiva se puede contraargumentar a algunas críticas que tienden a plantear la cuestión en términos de conocimiento individual
[vid. Silva Sánchez, Expansión, pp. 100 s. nota 253; Feijoo Sánchez, Sanciones
para empresas, p. 86] que, en principio, no es relevante el hecho de si algunos
miembros del órgano colegiado han obrado con dolo y otros no, sino si la propia organización poseía dicho conocimiento organizativo. Pero no se puede
resolver aquí esta cuestión [vid. para una aproximación al problema desde una
perspectiva más acorde con lo expuesto Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit,
pp. 259 s.; Íd., Modelle, p. 143; Íd., Plädoyer, pp. 107 s.; Íd., St.L.War.Tr.L.Rev.
1998, pp. 189 s.]. Por su parte, Zúñiga Rodríguez, Bases, p. 238 siguiendo una
concepción del dolo como conocimiento del riesgo directo e inmediato que la
acción implica para la integridad del bien jurídico señala que “se puede perfectamente sostener la imputación a título de dolo de una persona jurídica”.
282
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
(6). En virtud de los fundamentos que acaban de expresarse,
tiene sentido atribuir una competencia organizativa a la empresa, atribución que tiene, al menos, cuatro consecuencias notables, intrínsecamente relacionadas entre sí. En primer lugar, la atribución de
competencia a la empresa implica el reconocimiento a la empresa de
una libertad o derecho de autoorganización que como contraprestación exige el uso de esa libertad autoorganizativa en el marco del
riesgo permitido. Se trata del sinalagma básico del Derecho penal,
tanto individual como empresarial. En segundo lugar, la subsunción
de la empresa dentro del sinalagma básico del Derecho penal implica el reconocimiento de la empresar como un igual. “Sé persona y
respeta a los otros como personas”, manifiestación de la igualdad a
estos efectos, puede leerse de la siguiente manera: autoorganízate
(“sé persona”) de tal manera que de tu ámbito de organización no se
deriven riesgos no permitidos para los demás (“y respeta a los demás
como personas”). Por tanto, se está en presencia de una necesidad
de autorresponsabilidad empresarial. En tercer lugar, la atribución de
competencia y las dos consecuencias anteriores suponen un paso definitivo hacia una responsabilidad personal empresarial alejada de la
responsabilidad por el resultado o “de rebote”173 –una quasi responsabilidad por el destino– propia de los modelos de heterorresponsabilidad empresarial. En efecto, como señala Bottke, la declaración de
que el colectivo empresarial es competente por los contactos sociales
suficientemente relacionados con él, comunica que dichos contactos
sociales cualificados “ni son un destino ciego, ni tienen su causante y competente únicamente en una persona natural –conocida o desconocida– que
actúa para el colectivo con el poder a ella conferido para ello”174. Y es que,
ciertamente, “el principio de culpabilidad garantiza (...) que el hecho
no debe interpretarse como casualidad o como capricho del destino,
sino como obra, artefacto de una persona”175. Finalmente, en cuarto
lugar, el establecimiento de una responsabilidad personal empresarial
y el consiguiente alejamiento de los modelos de heterorresponsabilidad, favorecen la promoción de una verdadera autorresponsabilidad
173 vid. Pradel, RDPCr 4 (1999), p. 664.
Bottke, wistra 1997, p. 249. En efecto, “las declaraciones de competencias comunican que también el propio colectivo es el causante de contacto
social cualificadamente relacionado con el colectivo. En tanto que al colectivo
se le adscriba competencia de contacto, también se les comunica a él y a otros
que tiene que ocuparse de los efectos, positivos o negativos, de dicho contacto
o responder por ellos”.
175 Jakobs, Normativización, p. 50.
174 283
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
empresarial, que se plasma en dos contenidos: una autorregulación
conforme a las normas y una predisposición general a la fidelidad
empresarial al Derecho176.
(7). Por tanto, gracias a esa nueva semántica177 que comienza
a desarrollarse en el ámbito del Derecho penal, pueden alcanzarse
resultados sumamente positivos para la discusión sobre la responsabilidad penal empresarial. Como se ha señalado anteriormente, ya
no resulta determinante la capacidad de acción de la empresa, sino
la capacidad de la empresa de organizarse a sí misma, o dicho en términos más concisos, la capacidad de autoorganización de la empresa.
La relevancia que estas cuestiones presentan para la culpabilidad
empresarial es que la afirmación de la capacidad de culpabilidad de la
empresa significa la atribución de competencia a la empresa por su propia
autoorganización y viceversa; la atribución de competencia organizativa a la empresa deja expedito el camino para la conformación de la
culpabilidad empresarial. Los conceptos centrales son, por lo tanto,
los de organización y competencia sobre la misma178.
176 Vid. en este sentido Bottke, wistra 1997, p. 249.
Como ya se ha señalado reiteradamente, las categorías dogmático-penales se han desarrollado fundamentalmente para el individuo, orientándose
claramente hacia sus capacidades. Si la utilización de la semántica de la organización en lugar de la semántica de la acción produce, no obstante, excesiva
extrañeza “naturalística”, son de recomendada lectura las consideraciones de
Baecker, Form, pp. 110 ss., 116 ss.: la organización es la “corporeización” de la
empresa.
178 En consecuencia, si se retoma la definición de la persona realizada ut
supra como “limitación de posibilidades de comportamiento individualmente
atribuidas” y se sustituye el concepto superior (Oberbegriff) de “comportamiento”
por el de “organización”, resulta que la persona jurídico-penal puede definirse,
en principio como la limitación de las posibilidades de organización in-dividualmente atribuidas, concepción bajo la cual pueden incluirse tanto seres
humanos como empresas. Bajo esta nueva semántica parece poder establecerse
un paralelismo entre la aquí denominada “capacidad de autoorganización”
y las “facultades individuales de autoorganización” señaladas por Lascuraín
Sánchez, Fundamento, p. 211. Por otro lado, esta cuestión se encuentra relacionada con la discusión existente en estos momentos en Alemania respecto
de la interpretación de las declaraciones del Tribunal Supremo Federal alemán
en su conocida sentencia Lederspray, puesto que en la misma se ha percibido,
con distintos matices una afirmación de la capacidad de acción colectiva [vid.
claramente Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 156 nota 33. Con diversas
perspectivas Rotsch, wistra 1999, pp. 321 y 325; Kuhlen, Strafrechtliche Produkthaftung, p. 663; Bosch, Organisationsverschulden, p. 132. Se hace eco de la
discusión Schünemann, ADPCP 2002, pp. 14 s.].
177 284
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
§ V. 3.5. I mputabilidad de la persona
en el Derecho penal empresarial
§ V. 3.5.1. Introducción
(1). En la progresiva fundamentación que se ha llevado a cabo hasta
este punto, se ha hecho referencia a la posición fundamental que
ocupa la competencia organizativa atribuida a la empresa en la configuración de la culpabilidad jurídico-penal. En este sentido, se ha
evidenciado la importancia que tiene la capacidad autoorganizativa de
la empresa en el ámbito de la culpabilidad. Íntimamente relacionado
con esta cuestión, resulta habitual encontrar, tanto en los estudios referidos a la responsabilidad penal de la persona jurídica como en los
circunscritos a dilucidar las dificultades de imputación individual en
el seno de la empresa, la indicación palmaria de que la complejidad
alcanzada por las organizaciones empresariales modernas es tal, que
los criterios tradicionales de imputación se muestran deficitarios179.
(2). Más aún, resulta común hacer referencia a que la necesidad
punitiva se hace más patente en el caso de las grandes empresas180.
Este argumento parece presentar dos vertientes contrapuestas: por
un lado, los defensores de la responsabilidad penal empresarial señalan que es precisamente en las grandes empresas donde sus argumentos presentan una mayor plausibilidad; por otro lado, los detractores
traen a colación la falta de necesidad de dichas construcciones teóricas en el seno de pequeñas empresas. A mayor abundamiento, se
hace expresa mención a la incompatibilidad de muchas de las tesis
defensoras cuando se presta atención a las empresas unipersonales
o a las sociedades pantalla, cuestión donde se refiere a la doctrina
del levantamiento de velo181. Frente a dichos argumentos, los defensores de la posición aquí mantenida no parecen haber encontrado
hasta la fecha un argumento convincente que justifique la razón por
la cual dicho tipo de empresas no encaja en las reflexiones referidas
a la responsabilidad penal empresarial. En las líneas que siguen se
pretende ofrecer una explicación de este fenómeno.
179 Vid. Supra nota 1 en relación con la irresponsabilidad organizada.
Vid. en especial Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 78 ss., quien
toma como fundamento la teoría del Derecho reflexivo en relación con las grandes empresas; Íd., Plädoyer, pp. 100 ss. En España ha sido Zúñiga Rodríguez,
Bases, p. 231 quien ha sostenido la necesidad de una “organización compleja”.
181 Vid. Bajo Fernández, Personas jurídicas, p. 5102; Íd., Derecho europeo,
p. 117; Íd., Nuevo Derecho penal, pp. 5102; Íd., Culpabilidad, p. 23; Feijoo
Sánchez, Fundamentos, p. 242; Íd., Sanciones, pp. 88 ss.; Silva Sánchez, Responsabilidad penal, p. 365.
180 285
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
§ V. 3.5.2.Fundamentos teóricos: autorreferencialidad
y complejidad interna suficiente
(1). Tal y como se apuntó con anterioridad182, lo que enseñan las
críticas en torno a la necesidad de una autoconciencia por parte del
sistema al cual se adscribe una comunicación jurídico-penal, es que
dicho sistema debe poder realizar operaciones de autoobservación
desarrollando una complejidad interna suficiente. La necesidad de
ese aumento de complejidad, implícito en las críticas que acaban de
referirse, ha sido expuesto de manera reciente por Molina Fernández en un análisis exhaustivo de los presupuestos de la responsabilidad183. En concreto, interesa resaltar aquí la solución “ecléctica”
puesta de relieve por este autor184, puesto que otorga una importancia notable, que aquí se comparte, a los “niveles crecientes de
complejidad”185 como criterio para fundamentar la responsabilidad
del sujeto. Así, este autor realiza, en primer lugar, una distinción conocida en el ámbito jurídico y con la cual comulga fehacientemente
el constructivismo operativo: la distinción entre perspectivas186 u
observadores. Así, en el cuarto nivel de complejidad –nivel que “verdaderamente” fundamenta la responsabilidad– “el sujeto elabora conscientemente su elección con autorreferencia a la propia elección (..).
Se produce entonces un efecto de retroalimentación”187. Se produce
así una “razón de segundo nivel”, una “razón de segundo grado” –en
terminología constructivista, una observación de segundo orden.
Así, desde la perspectiva interna del autor la elección no puede es182 Vid. Supra § II. 3.4.
Vid. Molina Fernández, AFDUAM 4 (4000), pp. 57 ss.
184 Molina Fernández, AFDUAM 4 (4000), pp. 122 ss.
185 Molina Fernández, AFDUAM 4 (4000), p. 127.
186 Molina Fernández, AFDUAM 4 (4000), pp. 125 ss. se va a referir a la
distinción entre perspectiva interna y externa, la cual coincide, en principio,
con la distinción entre autoobservación y heteroobservación. Sin embargo, la,
en todo caso elegante, solución de Molina Fernández acaba acudiendo tarde o
temprano a la analogia entis, de tal manera que supone que todos los seres humanos comparten esa perspectiva interna, sin advertir que para que esa afirmación
pueda hacerse, primero tiene que haberse formado un sistema de comunicación [vid. Luhmann, Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 18 s.]. En consecuencia, va
a ser en última instancia el sistema jurídico el que atribuye al individuo dicha
perspectiva interna. En realidad no se contraponen una perspectiva interna del
individuo y una perspectiva externa del sistema jurídico, sino una perspectiva
interna del sistema jurídico (autoobservación) y una perspectiva externa del
sistema científico (heteroobservación).
187 Molina Fernández, AFDUAM 4 (4000), p. 128.
183 286
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
tar determinada– la perspectiva externa mantendría exactamente
lo contrario; es decir, un mundo causalmente determinado. De esta
manera, “la conciencia introduce un elemento causal de segundo
orden –la reflexión sobre el propio proceso de decisión– y, con ello
una elección externamente necesaria se convierte en internamente contingente”188.
(2). La autorreferencialidad es, en consecuencia, un elemento clave
en la constitución de la persona jurídico-penal. Tal y como se observa
claramente en la exposición de Molina Fernández, dicha autorreferencialidad –debe añadirse “de segundo orden”– es predicada de la
conciencia. De ahí, en definitiva, el surgimiento de la autoconciencia.
Las organizaciones empresariales, sin embargo, no tienen autoconciencia. La cuestión, por tanto, consiste en dilucidar si las empresas
cuentan con algún modo de autorreferencialidad propio. Más aún.
Debe determinarse si cuentan con algún modo de autorreferencialidad “de segundo orden”. La persona jurídico-penal, en definitiva,
exige una autorreferencialidad propia bastante.
(3). Reformulada la cuestión en términos teórico-sistémicos, se
trata de la introducción en la “ecuación” de la responsabilidad de
un elemento íntimamente relacionado con la autorreferencialidad
del sistema: la complejidad propia (Eigenkomplexität) del sistema189.
Expresado en términos algo abstractos y recordando lo expuesto
en apartados anteriores190, el sistema –tanto psíquico como organizativo– al que se le atribuye la condición de persona y, por ende,
la capacidad de recibir una imputación jurídico-penal –imputabilidad– tiene que haber desarrollado una autorreferencialidad suficiente basada
en una determinada complejidad propia para poder ser destinatario de las
imputaciones jurídico penales. Así, el desarrollo de una complejidad
propia suficiente es requisito imprescindible para poder llevar a cabo
operaciones de autoobservación y, en definitiva, ejecutar el doble
cierre (doble clousure)191 necesario para poseer la capacidad cognitiva
188 Molina Fernández, AFDUAM 4 (4000), p. 128.
La capacidad para crear una complejidad propia y el aumento de la
autorreferencialidad están indisolublemente unidas [vid. para el caso de los
sistemas autoorganizativos Luhmann, Organisation und Entscheidung, p. 222.].
En relación con el Derecho penal vid. el mencionado artículo de Molina Fernández, AFDUAM 4 (2000), pp. 127 ss. si bien referido únicamente a la conciencia.
190 Vid. Supra § II. 3.4 en relación con la necesidad que tiene el sistema
jurídico de suponer que tras los artefactos comunicativos “personas” se llevan a
cabo operaciones autorreferenciales.
191 Sobre dicho término vid. v. Foerster, Wissen, pp. 45 ss.
189 287
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
y, posteriormente, realizar las autodescripciones vinculantes de su
identidad. En definitiva, es con el aumento de la complejidad del sistema
con lo que se agudiza la necesidad para el sistema de diferenciar (él mismo)
entre sistema y entorno, por lo que comienza a desarrollar una complejidad
propia que le permita efectuar semejantes operaciones192.
(4). La exigencia de esta complejidad interna suficiente tiene importantes consecuencias en el ámbito del Derecho penal empresarial.
En efecto, gracias a esta concepción pueden descartarse como personas jurídico-penales en el ámbito del Derecho penal empresarial a las
sociedades pantallas y, en general, sociedades con una complejidad
propia insuficiente. No se les puede atribuir la condición de personas
jurídico-penales activas. Ello, no obstante, no significa que contra
dichas sociedades no se puedan imponer ningún tipo de sanciones.
Simplemente no tendrán el carácter de pena. En pocas palabras, al
no haber desarrollado una autonomía suficiente se considera que
dichas empresas son conducidas heterónomamente y precisamente por
ello se justifica la doctrina del levantamiento de velo. El límite que
fije cuándo se considera que la empresa está dotada de una complejidad propia suficiente y, por tanto, de suficiente autorreferencialidad,
es, como no podía ser de otra manera, normativo. La pregunta que
probablemente surja ante este tipo de razonamientos abstractos sea
si lo expuesto se corresponde con los principios tradicionales del
Derecho penal. La respuesta es afirmativa y, para justificarlo, nada
mejor que proceder a la aplicación de este presupuesto.
§ V. 3.5.3.Aplicación práctica: exclusión de sociedades
con una complejidad insuficiente y justificación
de la doctrina del levantamiento del velo
(1). Al igual que no todos los seres humanos son imputables en el
Derecho penal tradicional, tampoco todas las empresas son imputables en el Derecho penal empresarial. En efecto, de la misma manera
que un niño todavía no ha desarrollado una autorreferencialidad
suficiente con base en su complejidad propia, una sociedad pantalla
no ha desarrollado una autorreferencialidad propia suficiente con
base en su complejidad propia. En el caso del niño, evidentemente
se está haciendo referencia a la autoconciencia dado que la conciencia es el tipo de operación característico de los sistemas psíquicos. Precisamente ahí es donde se fundamentaba el argumento de
192 Luhmann, Organisation und Entscheidung, p. 222. La generación de una
complejidad interna propia no sucede de cualquier manera, sino que se trata de
un suceso altamente selectivo que tiene lugar gracias a la evolución del sistema.
288
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
Jakobs,193 que ahora podría formularse de la siguiente manera: la
identidad de la persona jurídico-penal precisa de una determinada
autorreferencialidad –una autorreferencialidad suficiente. En el caso
de la empresa sucede exactamente lo mismo, en el sentido de que
tiene que desarrollar una autorreferencialidad suficiente que en el
caso de las sociedades anteriormente citadas no se produce y, por
eso, al igual que el niño, se considera que no son autónomos sino
heterónomos. En efecto, en la realidad creada por el Derecho penal
una sociedad pantalla es como un niño, esto es, se trata de sistemas
heteroadministrados que no han desarrollado todavía una complejidad interna suficiente.
(2). Para expresar esta circunstancia puede traerse aquí a colación una terminología propia de la teoría de los sistemas. Así, las
sociedades pantalla o unipersonales –al igual que el niño en este
caso– no son sistemas autopoiéticos de orden superior (High Order Autopoyetic Systems)194. En este punto resulta necesario explicar el fundamento
de los sistemas autopoiéticos de orden superior en el ámbito de las
empresas, puesto que así puede observarse más adecuadamente la
necesaria diferenciación del actor corporativo (corporate actor), premisa
básica para la configuración de la persona jurídico-penal empresarial. Una explicación sumamente convincente se encuentra en la
aplicación de la teoría del hiperciclo195 al ámbito de la organización,
lo cual ha llevado a cabo de manera brillante Gunther Teubner.
(3). Como señala expresamente Teubner, la “salida de la minoría de edad” (Unmündigkeit) de la organización se produce a través
de la vinculación hipercíclica de los componentes del sistema196. Tal
y como se constató anteriormente, la organización formal se caracteriza por el hecho de que pueden constituirse vinculaciones hipercíclicas entre el límite y la estructura y entre elemento e identidad197.
La organización formal remite a estructuras internas del sistema para
determinar las reglas de pertenecencia al sistema: remite a las normas
formalmente vigentes en el sistema. La acumulación de círculos autorreferenciales hasta el encadenamiento hipercíclico permite aclarar las
cualidades emergentes de la organización formal, como son la indepen193 Vid. Supra § II. 3.2.
Vid. Maturana, Erkennen, pp. 37, 211 ss.; Maturana / Varela,
Conocimiento, pp. 121 ss.; Mossakowski / Nettmann, Hierarchy, pp. 39 ss. Vid.
Teubner, Autopoietic System, pp. 28 ss., 123 ss.
195 Sobre el concepto de “hiperciclo” vid. Eigen / Schuster, Hypercycle, pp. 7
ss. y passim; resumido en Íd., Naturwissenschaften 64 (1977), pp. 541 ss.
196 Teubner, Hyperzyklus, p. 117.
197 Vid. Supra § II. 3.4.
194 289
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
dencia del estado de las personas, la autonomización frente a fines
concretos o estructuras, así como la realidad social de una persona
colectiva con capacidad de acción, sin con ello caer en las metáforas
organicistas de la personalidad real de la asociación; en definitiva se
puede atribuir a la organización formal una novedosa identidad que
se extiende más allá de los individuos humanos198.
Dichas explicaciones parecen comprender sin mayores problemas
a las sociedades pantalla o las sociedades unipersonales. Ahora bien,
en el caso de empresas con una complejidad propia insuficiente pero
que cuentan, por ejemplo, sólo con un administrador y dos o tres
empleados, pudiera no ser tan claro. ¿Dónde está el límite a partir
del cual se considera que la empresa posee la autorreferencialidad
suficiente? Aquí, resulta obligado señalar que el hecho de no poder
establecer con claridad un límite o que el mismo pueda ser variable,
no constituye objeción alguna puesto que, al igual que sucede con la
minoría de edad penal, se trata de un límite normativo que puede variar.
Lo importante es sentar el criterio para la conformación de dicho
límite; el resto excede las pretensiones de esta investigación.
(4). Hacer referencia al criterio de la imputabilidad que aquí se
maneja tiene una importancia fundamental, ya que en los últimos
tiempos se ha aludido a una cierta oposición entre la tendencia hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la doctrina
del levantamiento del velo. Así, ha señalado Bajo Fernández que
“la tendencia a la responsabilidad (penal) de las personas jurídicas
ha discurrido en sentido contrario al principio del “levantamiento
del velo” de las personas jurídicas que trata de desvelar qué persona
física se encuentra detrás de la actividad social, con el fin de hacerla
responsable sin que la persona jurídica le sirva de escudo”199. De
igual manera, Silva Sánchez parece apuntar también en la misma
dirección cuando señala que “las alusiones a una supuesta voluntad
colectiva no hacen sino esconder que, en realidad, es la voluntad
de concretas personas individuales –las que realmente controlan– la
que rige los destinos de la sociedad y, eventualmente, da lugar a la
comisión de delitos. A estas personas individuales –y no al caparazón que las protege– es a quienes prioritariamente debe dirigirse la
intervención jurídico-penal”200. Recientemente ha retomado el argu198 Teubner, Hyperzyklus, p. 112.
Bajo Fernández, Personas jurídicas, p. 5102; Íd., Derecho europeo,
p. 117; Íd., Nuevo Derecho penal, p. 5102; Íd., Culpabilidad, p. 23.
200 Silva Sánchez, Responsabilidad penal, p. 365. Vid. igualmente Íd., Ingeniería financiera, pp. 170 ss.; Íd., Artículo 31, pp. 406 ss.
199 290
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
mento Feijoo Sánchez, quien ha expuesto esta objeción señalando
que “la obsesión por penas a las personas jurídicas y la posibilidad
de solventar con estas sanciones ciertos conflictos sociales pueden
hacer olvidar cuál es el principal responsable de la infracción de las
normas y cuál es el “centro de decisión” (y, por tanto, de imputación): la persona física. Ello es totalmente evidente en las sociedades unipersonales o aquellas pequeñas empresas cuyas actuaciones
dependen de la decisión de una personas o un grupo reducido de
personas”201.
(5). Desde luego, como se puede observar claramente en la argumentación de Feijoo Sánchez, se hace referencia a las “empresas
pequeñas”, es decir, aquellas que no han desarrollado una complejidad
propia suficiente, para ejemplificar su crítica. Así, en el caso de las
empresas que constituyen sistemas autopoiéticos de orden superior,
debe negarse rotundamente el presupuesto de que el “centro de
decisión” es una persona física, entre otras cosas porque no existe
semejante “centro”. Evidentemente, quizá pudiera afirmarse que en
los casos de pequeñas empresas, existe una suerte de “centro” de
decisión que coincide con la persona física y que en esos casos se
estaría frente a un supuesto de heteroadministración. Pero en esos
casos no se ha desarrollado una autorreferencialidad suficiente del
sistema organizativo y, sobre todo, dicho sistema organizativo no
dispone de capacidad para cuestionar la vigencia de la norma. No
en vano, en dichos casos no se genera una cultura empresarial que
pueda cuestionar la vigencia de la norma.
(6). Por lo tanto, la explicación ofrecida en las líneas anteriores
ofrece un fundamento que permite sostener la doctrina del levantamiento del velo sin tener que renunciar a la responsabilidad penal
empresarial. En efecto, dicha doctrina será de aplicación en el caso
de sistemas organizativos empresariales que no puedan ser considerados sistemas autopoiéticos de orden superior. Ello se aplica sin
dificultad al caso de las sociedades pantallas, casos en los cuales no
puede predicarse una autonomía del propio sistema organizativo,
sino una heteronomía de las personas que están detrás. En los casos en los que se trata de sistemas organizativos pequeños el límite
a trazar será –como en el caso de la minoría de edad– un límite
normativo. Esta tesis no se puede pronunciar todavía dónde exactamente se encuentra dicho límite, pero lo que sí se puede afirmar es
que el mismo debe fijarse en atención a dicha autorreferencialidad
201 Feijoo Sánchez, Fundamentos, p. 242; Íd., Sanciones, p. 89; González
González, Consecuencias jurídicas, p. 228.
291
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
suficiente y a la consiguiente capacidad de desarrollar una cultura
empresarial que cuestione la vigencia del Derecho202.
§ V. 4. Ciudadano fiel al Derecho y fundamento
material de la culpabilidad
§ V. 4.1. Introducción
(1). Como se desprende del título de este epígrafe, a lo largo de los
siguientes apartados se desarrollan los fundamentos que conforman
la materialidad del concepto constructivista de culpabilidad, tanto
empresarial como individual. Dichos fundamentos son tres: (1) la
fidelidad al Derecho203 como condición para la vigencia de la norma,
(2) la igualdad objetivada entre las personas y, por último, (3) la
posibilidad de cuestionar, mediante un procedimiento conforme a
Derecho, la vigencia de la norma. Todos ellos están estrechamente interrelacionados entre sí y son los elementos que conforman
un concepto clave en el Derecho penal: el concepto del ciudadano
fiel al Derecho, cuya importancia es decisiva en Derecho penal. En
efecto, “el rol cuya observación garantiza el Derecho penal es el de
ciudadano fiel al Derecho”204 y es que la condición de ciudadano,
esa competencia para enjuiciar de modo vinculante lo social, es, en
definitiva, el fundamento material del concepto de culpabilidad205.
202 Vid. el desarrollo de esta cuestión en Gómez-Jara Díez, Imputabilidad,
pp. 425 ss.
203 El término “Rechtstreue” plantea ciertas dificultades en su traducción
al español por las connotaciones que implica. Así, pese a que la traducción
generalizada es la de “fidelidad al Derecho”, lo cierto es que algunos autores,
con razón, han empleado expresiones como “respeto al Derecho” [Feijoo Sánchez, Injusto penal, p. 49 nota 126] o “lealtad al Derecho” [Bacigalupo Zapater, Principios, p. 302 en relación con Jakobs, AT, § 17 / 1 “Rechtsuntreue”],
de carácter mucho más neutral. Dado que la expresión incorporada al acervo
jurídico-penal es “fidelidad al Derecho”, será esa formulación la empleada en
este trabajo, siendo determinante que “la fidelidad al Derecho es, por tanto, un
concepto determinado normativamente” [Jakobs, AT, § 17 /1]. Es decir, lo que
el Estado puede exigir del ciudadano es “confesio”, pero no “fides”. El Estado
debe respetar el mandato de neutralidad. La cuestión tiene su importancia,
especialmente cuando se vincula culpabilidad con prevención general positiva.
Por lo demás, el término utilizado en la literatura estadounidense es el de “Law
compliance”, que aquí se ha traducido por “cumplimiento con el Derecho” y
que, en principio, tiene un carácter sumamente neutral.
204 Jakobs, Sociedad, p. 64.
205 Vid. Jakobs, Normativización, p. 22.
292
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
El Derecho penal empresarial, si es que quiere ser un verdadero Derecho penal, debe conformarse en torno al concepto del ciudadano
empresarial o ciudadano corporativo fiel al Derecho.
(2). Por lo tanto, siguiendo con la metodología apuntada ya anteriormente, el desarrollo del concepto constructivista de culpabilidad empresarial implica la identificación de dicho rol de ciudadano
corporativo fiel al Derecho y el establecimiento de equivalentes funcionales para los diversos aspectos que conforman el concepto de
ciudadano fiel al Derecho. Para ello se acudirá, en primer lugar, a la
doctrina estadounidense donde, desde inicios de los años noventa
principalmente, se viene acuñando el concepto del “Buen Ciudadano Corporativo”. A continuación se irán exponiendo los elementos
básicos que acaban de señalarse, estableciendo progresivamente los
equivalentes funcionales en el ámbito del Derecho penal empresarial y pasando de esta manera del “Buen Ciudadano Corporativo”
al “ciudadano corporativo fiel al Derecho”. Para el desempeño de
esta tarea se acudirá tanto a aportaciones de la dogmática alemana y
estadounidense, como a reflexiones procedentes de la teoría de los
sistemas sociales autopoiéticos.
§ V. 4.2. E l concepto del Buen Ciudadano
Corporativo
§ V. 4.2.1. Introducción
(1). Como acaba de señalarse, para la conformación del concepto
de culpabilidad empresarial resulta absolutamente necesario hacer
referencia al equivalente funcional del rol del ciudadano fiel al Derecho en el ámbito empresarial. La pregunta decisiva, por tanto, es
si en la sociedad moderna puede observarse la diferenciación de ese
rol del ciudadano fiel al Derecho en dicho ámbito. Esta investigación
responde afirmativamente a dicho interrogante señalando que un
fuerte indicio de la referida diferenciación se encuentra en el concepto de Buen Ciudadano Corporativo (Good Corporate Citizen 206),
concepto omnipresente en la doctrina estadounidense desde la dé206 Los términos generalmente empleados son los de “Good Citizen
Corporation” o “Good Corporate Citizen”. Ahora bien, la noción del Buen
Ciudadano Corporativo debe distinguirse del denominado “comportamiento
de la ciudadanía organizativa” (organizational citizenship behavior) [vid. Van
Dyne / Graham / Dienesch, Acad.Mgmt.J. 37 (1994), pp. 765 ss.]. Para una
breve estructura conceptual de la buena ciudadanía corporativa vid. Desio,
Compliance Programs, pp. 83 s.
293
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
cada de los noventa207. Así, una definición bastante extendida del
Buen Ciudadano Corporativo es que se trata de aquella corporación
que cumple con el Derecho (abides with the Law 208), o más exactamente
–como aquí se definirá– es aquella corporación que ha institucionalizado una cultura corporativa de cumplimiento con el Derecho, de
respeto al Derecho209. Por lo tanto, el concepto del Buen Ciudadano
Corporativo puede asumirse como base para la conformación del rol
de ciudadano corporativo fiel al Derecho, concepto tan decisivo para
la culpabilidad empresarial210. En este punto lo importante a destacar
es que gracias al topos argumentativo del ciudadano corporativo fiel
al Derecho puede tenderse un puente entre el Derecho penal individual y el Derecho penal empresarial. Por un lado, se produce una
considerable ganancia teórica en tanto que aparecen más claramente
delineados los fundamentos de la imputación de responsabilidad en
este ámbito. Por otro lado, se pueden aprovechar las importantes
contribuciones que en tiempos recientes se han producido en la
discusión estadounidense y contar con criterios de imputación más desarrollados que los existentes en la actualidad211. Dicho esto, debe no
obstante tenerse en cuenta que el concepto del ciudadano corporativo fiel al Derecho tiene un alcance mayor que el concepto del Buen
Ciudadano Corporativo. En efecto, el ciudadano corporativo fiel al
Derecho incorpora de manera más clara reflexiones con respecto al
207 Vid. U.s.s.c., Good Citizen Corporation, passim; Basri et al, Good
Corporate Conduct, passim; Gruner / Brown, J.Corp.L. 21 (1996), pp. 731 ss.;
Goldsmith / King, Vand.L.Rev. 50 (1997), pp. 18 s.; Izraeli / Schwartz, J.Bus.Eth.
17 (1998), pp. 1045 ss.; Laufer, Io.L.Rev. 87 (2002), pp. 643 ss.; Íd., Am.Bus.L.J. 34
(1996), pp. 157 ss.; Íd., Vand.L.Rev. 52 (1999), pp. 1343 ss.; Laufer / Robertson,
J.Bus.Eth. 16 (1997), pp. 157 ss.; Murphy / Wallance, Good Citizen Corporation,
passim.
208 Algunas definiciones similares son las siguientes: corporación que toma
las medidas de cuidado adecuadas para asegurar que las acciones que se llevan
a cabo en su beneficio, sean realizadas conforme a Derecho [Gruner / Brown,
J.Corp.L. 21 (1996), p. 732]; corporación que ha cumplido con la diligencia debida para prevenir las infracciones en sus operaciones negociales [Swenson, Organizational Guidelines, pp. 34 ss.; Gruner, Compliance Programs, p. 199].
209 Vid. Infra § V. 4.3.1.2.2.
210 Coincide recientemente con esta opinión Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht,
p. 122; Vogel, Responsabilidad penal, p. 139.
211 En este sentido Alwart, Basis, pp. 146 s.; Íd., Unternehmensethik,
pp. 85 s. Vid. también Dannecker, GA 2001, p. 112 nota 59; Nieto Martín,
RDPP 11 (2004), pp. 267 ss., 276 ss.; Vogel, Responsabilidad penal, pp. 138 ss.
En contra Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 219 nota 34.
294
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
término “ciudadano” en el ámbito corporativo212, dotándolo por ello
de mayor materialidad a la hora de fundamentar una culpabilidad
jurídico-penal empresarial.
(2). Pese a la importancia que aquí se le otorga, no parece que
el concepto del Buen Ciudadano Corporativo haya sido objeto de
una amplia recepción en la dogmática de inspiración germánica.
Así, los autores alemanes apenas han prestado atención a dicho
concepto213 y, por lo que se refiere a la dogmática española, hasta
la fecha todavía no ha tenido lugar una incorporación de dicho
concepto al acervo teórico en esta materia214. Sin embargo, dicha incorporación puede resultar sumamente beneficiosa para la discusión
actual respecto de este tema. Por lo tanto, las presentes reflexiones
pretenden enlazar con la línea iniciada en los EE.UU.215 en el sentido
de que el concepto de Buen Ciudadano Corporativo –sc. ciudadano
corporativo fiel al Derecho– se convierta en un eje fundamental de
la responsabilidad penal empresarial216. En efecto, en la discusión
estadounidense, dicho concepto refleja los elementos decisivos para
la conformación de una culpabilidad organizacional (organizational
culpability) que no coincide con la culpabilidad individual (individual
culpability), pero que no la excluye217. Las ganancias tanto teóricas
212 Vid. Infra § V. 4.3.3.2.
Dannecker, Unternehmen, pp. 6 ss. ha sido el autor que, en el ámbito
de la dogmática continental, mayor atención ha prestado a dicho concepto.
Sin embargo, concluye dicha investigación señalando que el concepto en sí no
aporta gran cosa a la discusión. No obstante, de manera reciente parece haber
cambiado de opinión al hacer expresa referencia al contenido de las Directrices
para dictar sentencias contra organizaciones [vid. Dannecker, GA 2001, pp. 112
nota 59 y 113 nota 64]. Otro autor que también presta una cierta atención a
esta evolución en la discusión estadounidense es Alwart [vid. Supra § II. 2.1].
Recientemente Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, p. 122 parece sumarse a esta
tendencia, citando en igual sentido al Tribunal Supremo alemán en sentencia
BGHSt 47, 148. Vid. también Vogel, Responsabilidad penal, pp. 139 s.
214 Las reflexiones más importantes a este respecto las efectúa hasta la fecha
Nieto Martín, RDPP 11 (2004), pp. 259 ss., 275;
215 La misma línea parecen proponer recientemente Nieto Martín, RDPP
11 (2004), pp. 267 ss. y Vogel, Responsabilidad penal, pp. 138 ss.
216 Vid.
entre otros Gruner, Compliance Programs, p. 201;
Gruner / Brown, J.Corp.L. 17 (1996), pp. 732 ss.; Íd., Em.L.J. 46 (1997),
pp. 1124 s.; Laufer, Am.Bus.L.J. 34 (1996), pp. 157 ss.; Íd., Van.L.Rev. 52 (1999),
pp. 1348, 1382 ss.; Íd., Io.L.Rev. 87 (2002), p. 645; Murphy, Io.L.Rev. 87 (2002),
pp. 697 ss.
217 Sobre la relación entre ambas culpabilidades –individual y organizacional– en este ámbito son especialmente acertadas las reflexiones Gruner,
213 295
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
como prácticas218 que se han derivado de la introducción de este
concepto en el modelo estadounidense deben ser tenidas muy en
cuenta a la hora de decidir legislativamente, si y qué modelo de
responsabilidad penal empresarial introducir en un ordenamiento
jurídico. Dada, por tanto, la relevancia que se le quiere otorgar aquí
a dicho concepto, resulta indispensable pasar a una mayor profundización en la génesis y evolución del mismo en aras de obtener una
imagen más certera de su configuración actual.
(3). Si bien el concepto del Buen Ciudadano Corporativo puede
encontrarse vinculado con numerosas materias de otros ámbitos jurídicos y empresariales219, adquiere unos trazos sensiblemente delimitados para el Derecho penal220 en la importante obra de Christopher
Stone a mediados de los años setenta. Pese a que el trabajo de Stone
no se circunscribe, ni mucho menos, exclusivamente al ámbito del
Derecho penal, contiene una serie de importantes indicaciones acerca del contenido material de la versión jurídico-penal de este concepto. Sin pretender resumir aquí las aportaciones de este autor221, sí
interesa destacar ciertos aspectos que ayudan a conformar una visión
Compliance Programs, pp. 206 ss. Vid. también Nagel / Swenson, Wash.U.L.Q.
71 (1993), pp. 205 ss.; Laufer, Bus.Eth.Q. 6 (1996), p. 311; y en general las
contribuciones en Rakoff / Blumkin / Sauber, Corporate Sentencing Guidelines,
passim atribuyendo a las Directrices la introducción de la distinción entre la
responsabilidad vicarial y la genuina responsabilidad corporativa. Por ello, no
es de extrañar que Gruner / Brown, J.Corp.L. 21 (1996), p. 734 señalen que las
tendencias contenidas en las Directrices, reflejan el “emerger” de un nuevo tipo
de responsabilidad organizativa distinto a las antiguas concepciones basadas en
la responsabilidad del individuo. Así, claramente Ferrel / Le Clair / Ferrel,
J.Bus.Eth. 17 (1998), p. 357 indican que la culpabilidad de la organización viene determinada por los esfuerzos de la organización en prevenir y detectar la
conducta criminal, así como por el grado en el que está involucrada y tolera la
conducta criminal del personal perteneciente a los altos cargos o de aquéllos
que tienen una autoridad sustancial.
218 Vid. los resúmenes de Steer, Organizational Behavior, pp. 113 ss.;
Murphy, Io.L.Rev. 87 (2002), pp. 697 ss.
219 Vid. ahora sólo la exposición que realiza Gruner, Compliance Programs, pp. 203 ss. constatando la influencia del concepto jurídico-penal de Buen
Ciudadano Corporativo en otros ámbitos regulativos.
220 En general, en la literatura penal especializada se atribuye a la propia Comisión Sentenciadora estadounidense la acuñación del término “Buen Ciudadano Corporativo” [vid. Gruner, Compliance Programs, p. 201 con referencias].
221 Un buen resumen, con aspectos críticos, puede encontrarse en Teubner, ZGR 1983, pp. 44 ss.
296
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
bastante acertada de cómo aprehender al ciudadano corporativo fiel
al Derecho222.
Stone constata una situación que se va a repetir en las contribuciones de numerosos partidarios de la responsabilidad penal de las
empresas223. En la era moderna, las corporaciones han alcanzado
una relevancia social inigualable. Dicha relevancia se ve magnificada
cuando se percibe que las corporaciones generan una serie de riesgos notables, pero imprescindibles para el desarrollo de la sociedad
moderna224. La cuestión, por tanto, se torna en determinar cómo
controlar a las corporaciones para asegurar una gestión adecuada
de dichos riesgos; de ahí el subtítulo del libro: “El control social del
comportamiento corporativo”. Curiosamente, Stone, sin recurrir a
los fundamentos de la teoría de los sistemas, llega a unas conclusiones muy similares. En efecto, Stone explica cómo ni el mercado225
ni el Derecho226 pueden llegar a controlar la conducta corporativa
y concluye que sólo la propia corporación puede controlarse, autorregularse a sí misma teniendo en cuenta los parámetros externos
que debe cumplir. Ahí precisamente introduce el concepto del Buen
Ciudadano Corporativo como aquella empresa que genera los mecanismos
internos adecuados para controlar que su actividad empresarial no produzca
peligros para el entorno social 227.
(4). Además de estas tempranas aportaciones de Stone, lo cierto
es que la evolución del concepto del Buen Ciudadano Corporativo
222 No puede dejar de señalarse que dicho autor, además de esa decisiva
contribución, ha desplegado una considerable influencia en la discusión estadounidense sobre la responsabilidad penal corporativa. Así, la importante
propuesta que presentó junto a otros dos autores –también de considerable
prestigio– [Coffee / Gruner / Stone, Whitt.L.Rev. 77 (1988), pp. 77 ss.] pudo
influir en el parecer de la Comisión Sentenciadora a la hora de establecer los
parámetros de las Directrices.
223 Vid. ahora sólo las reflexiones sumamente parecidas de Heine,
Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 78 ss., 144 s., 252 s., 256 ss., 276 ss.; Íd., Modelle,
pp. 124 ss., Íd., Plädoyer, pp. 92 ss., Íd., Technischer Fortschritt, pp. 67 ss.
224 Vid. § V. 4.3.1.2.1.
225 Stone, Law, pp. 88 ss.
226 Stone, Law, pp. 93 ss.
227 El problema es que Stone pretende, de alguna manera, “imponer” a
la empresa dichos mecanismos internos de control, con lo cual su propuesta
adquiere contornos claramente intervencionistas que no respetan la libertad
organizativa de la propia empresa. Así señala expresamente que “necesitamos,
dentro de los procesos y de la estructura de toma de decisiones de la corporación, “intromisiones” más directas que las que la sociedad ha realizado hasta
ahora” [Stone, Law, p. 121].
297
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
en el ámbito del Derecho penal ha tenido un desarrollo realmente
notable a lo largo de la década de los noventa. Así, su primera configuración básica desde la perspectiva jurídico-penal se encuentra
recogida en las Directrices para dictar sentencias contra organizaciones aprobadas en 1991228. Tras la promulgación de dichas Directrices
se celebró un importante simposio en 1995, donde el concepto del
ciudadano corporativo fiel al Derecho desempeña un papel fundamental, en tanto que recoge las ideas fundamentales de la corporación como un ciudadano que cumple con el Derecho. Más aún, se
declara como finalidad del nuevo modelo de responsabilidad penal
corporativa que se había introducido en 1991, la promoción de la
corporación como buena ciudadana229. Se trataba, a todas luces, de
promocionar la autorresponsabilidad de las propias corporaciones.
Además de otras legislaciones relevantes en diversos campos jurídicos
con posterioridad a 1995230, el camino iniciado por las Directrices
para dictar sentencias contra organizaciones se ha visto absolutamente confirmado, en el ámbito jurídico-penal, con la promulgación de
las Directrices para procesar organizaciones, que entraron en vigor
en 1999231.
Como “núcleo” de la concepción del ciudadano corporativo fiel
al Derecho a lo largo de su configuración en la década de los noventa, se pueden señalar sin lugar a dudas los “programas de cumplimiento efectivo” (Effective Compliance Programs)232. Así, partiendo de
la definición señalada anteriormente del ciudadano corporativo fiel
228 U.s.s.c., Sentencing Guidelines, cap. VIII.
Vid. U.s.s.c., Good Citizen Corporation. passim. Resulta un lugar común en
la literatura norteamericana referirse a dicho simposio para hacer referencia a
la acuñación del término “Buen Ciudadano Corporativo” [vid. Gruner, Compliance Programs, p. 201; Gruner / Brown, J.Corp.L. 21 (1996), p. 732 nota 1.
Vid. también Walsh / Pyrich, Rut.L.Rev. 47 (1995), p. 680].
230 Vid (1) la Ley sobre la buena ciudadanía corporativa y los incentivos de
provisión federal [Good Corporate Citizenship and Federal Procurement Incentives Act,
H.R. 2071, 105th Cong. (1st Sess. 1997)], (2) las recientes leyes sobre los códigos
corporativos de conducta [Corporate Code of Conduct Act, H.R. 4596, 106th Cong.
(2000) y Corporate Code of Conduct Act, H.R. 2782, 107th Cong. (2001)]. Vid. también las importantes jornadas bajo el título de “La ciudadanía corporativa: conversaciones entre el Derecho, la empresa y los académicos” en las que se discute
cuáles son las características que definen al buen ciudadano corporativo, esto
es, “qué define a una compañía como un miembro responsable en la sociedad”
[vid. la transcripción en Marquette Law Review 84 (2000), pp. 723 ss.].
231 Vid. la reimpresión en Compliance Manual, Prevention of Corporate Liability 41 (1999), pp. 1200 ss.
232 Murphy / Jordan, Compliance Efforts, p. 221.
229 298
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
al Derecho como aquella corporación que ha institucionalizado una
cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho, los programas
de cumplimiento efectivo fungen como indicadores de dicha cultura
corporativa de cumplimiento con el Derecho. De esta manera, si en
el momento de la comisión del hecho, dichos programas estaban
vigentes de manera efectiva, el delito del empleado no se considerará
a su vez delito de la corporación. En definitiva, se abre la posibilidad
de exculpación a la empresa si cumple con su rol de ciudadano corporativo fiel al Derecho institucionalizando una cultura corporativa
que no cuestiona la vigencia del Derecho, sino que promueve el
cumplimiento con el Derecho.
§ V. 4.2.2. El modelo del Buen Ciudadano Corporativo
contenido en las Directrices estadounidenses
para dictar sentencias contra organizaciones:
los programas de cumplimiento efectivo
(1). Cuando tras la creación de la Comisión Sentenciadora en 1984
y la promulgación de las Directrices para dictar sentencias contra
individuos en 1987233 se planteó en EE.UU. la necesidad de establecer unas Directrices para dictar sentencias contra organizaciones, la
Comisión se vio confrontada con un gran problema. En la literatura
jurídico-penal más relevante a estos efectos no existía un consenso
en relación con el tratamiento adecuado de las organizaciones234. A
la vista de estas circunstancias, la Comisión optó por establecer el eje
principal entorno a la disuasión como fin de la pena a la organización empresarial, adoptando postulados característicos de la teoría
de las sanciones óptimas de la escuela del análisis económico del
Derecho235. Es decir, se buscaba la imposición de las sanciones que
disuadieran a las corporaciones de la forma más eficaz posible. En
este enfoque inicial se aprecia con claridad la influyente circunstancia de que dicha teoría estaba muy elaborada y –esto resulta fundamental– evitaba tener que tratar con la dificultad conceptual inicial
233 Sobre ello vid. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal, cap. II.
Una cuestión que siempre ha preocupado a este respecto es la referida
a la capacidad de las corporaciones de pagar una multa que, se constataba, era
menor que el perjuicio causado por el delito. De esta manera los comisarios
comenzaron a tener muy claro que las cuantías de las multas debían ser de
magnitud tal que se advirtiera que el crimen no resulta rentable (crime doesn’t
pay) [ vid. Izraeli / Schwartz, J.Bus.Eth. 17 (1998), p. 1045].
235 Vid. por ejemplo las consideraciones en 1989 de Parker, Am.Crim.L.Rev.
26 (1989), pp. 513 ss.
234 299
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
de qué significaba castigar de manera “justa” a una entidad que “no
tenía alma que condenar, ni cuerpo que golpear”236. Sin embargo,
dicho enfoque inicial sufrió una considerable desviación con motivo
de las fuertes objeciones que se alzaron contra esta perspectiva237, lo
cual propició que se prestara mayor atención a las observaciones de
la teoría de la organización y de la ética corporativa. Efectivamente, se produjo una transición hacia posturas que tomaran más en
cuenta la realidad organizativa, esbozando un sistema basado principalmente en fines de un castigo justo –a través de la culpabilidad
organizativa– y fines de disuasión238 –a través de los incentivos de
autorregulación.
(2). Dicho sistema se basó en gran medida en la configuración
del Buen Ciudadano Corporativo, elemento de profundo calado teórico y práctico. En el seno de dicho concepto desempeñan un factor
fundamental los ya mencionados programas de cumplimiento efectivo. En efecto, se considera que los programas de cumplimiento constituyen el factor que más revela acerca de la Buena Ciudadanía Corporativa
en relación con la infracción o no de la norma239. Por ello, no es de extrañar que dichos programas desempeñen un papel fundamental en la
determinación de la culpabilidad corporativa240. En consecuencia, a
continuación se expondrán algunas características fundamentales de
236 Expresión empleada conocidamente por Edward First Baron
Thurlow, Lord Chancellor of England, en el siglo XVIII durante una de sus
intervenciones en la Cámara de los Lores y que ha servido de título a numerosos
artículos sobre la materia [vid. Coffee, Mich.L.Rev. 79 (1981), pp. 386 ss.;
Dunford / Ridley, Int.J.Soc.L. 24 (1996), pp. 1 ss.].
237 Brevemente pueden señalarse las siguientes dificultades: (1) La implementación de esta teoría requiere basarse, en parte, en la probabilidad de
condena, lo cual se mostró como un dato inverificable (2) se observaba una
preocupación excesiva por la posibilidad de disuadir en exceso (overdeterrence)
(3) dicha teoría consideraba que la sanción de la Probation nunca sería una sanción adecuada (4) se omitía totalmente la ganancia de la compañía cuando se
evaluaba la gravedad del delito (5) se percibía que, en algunos casos, las multas
propuestas parecían ser sanciones injustas e ineficaces [vid. Nagel / Swenson,
Wash.U.L.Q. 71 (1993), pp. 219 ss.].
238 Sobre el castigo justo y la disuasión adecuada en las Directrices vid.
el temprano artículo de Gruner, S.Cal.L.Rev. 66 (1992), pp. 225 ss. Sobre la
perspectiva centrada en el “just deserts” y su primacía sobre la disuación vid.
Laufer / Strudler, Am.Crim.L.Rev. 37 (2000), pp. 1285 ss. Cfr. no obstante,
Cohen, Mang.&Dec.Econ. 17 (1996), pp. 399 ss.
239 Vid. Swenson / Clark, Corp.Cond.Q. 1 (1991), p. 1; Nagel / Swenson,
Wash.U.L.Q. 71 (1993), p. 236.
240 Vid. U.s.s.c., Guidelines, § 8C2.5.f).
300
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
dichos programas, ya que, al igual de lo que ocurre en la situación
actual estadounidense, pueden fungir como causas de exculpación
empresarial en una futura regulación española.
(3). Los programas de cumplimiento son el resultado de la evolución de los conocidos códigos de conducta corporativos241. Así,
puede afirmarse que la génesis de los programas de cumplimiento
se encuentra ligada al poder cada vez mayor que iban adquiriendo
las grandes corporaciones en la primera mitad del siglo XX. En este
sentido, se ha afirmado que son la síntesis de dos tendencias fuertemente arraigadas en la historia económica americana: (1) una desconfianza hacia el poder de las corporaciones242; (2) la concepción
de que la autorregulación en la industria es preferible y más efectiva
que la regulación gubernamental243. De igual manera, se señala que
representan el resultado natural de las presiones jurídicas y sociales
en relación con la supervisión y control adecuados de los agentes
de la corporación, advirtiéndose, sin embargo, que la configuración
actual de la responsabilidad penal corporativa en el estadio de enjuiciamiento no reconoce –de manera equivocada– este cambio social
subyacente244.
(4). Lo fundamental de esta perspectiva teórica es que se considera que el programa de cumplimiento es un vehículo claro y decisivo para que la empresa exprese su intención de mantenerse dentro de los
márgenes del Derecho245. Por ello, se ha señalado acertadamente que,
en cierta forma, los programas de cumplimiento son el reflejo de la
intención de la corporación246. Por lo tanto, tal y como señala la Comi241 Vid. el análisis llevado a cabo por Laufer, Vand.L.Rev. 52 (1999),
pp. 1397 ss. En general, puede afirmarse que los programas de cumplimiento
efectivo son los sucesores de los códigos de conducta –desarrollados éstos mucho antes que aquéllos– incluyendo elementos de efectiva implantación.
242 Para una renovada y dura crítica llevada a cabo en los últimos vid. Fox,
Beh.Sc.&L. 58 (1996), pp. 339 ss.; cfr., no obstante, una réplica igualmente dura
en Geis, Beh.Sc.&L. 16 (1998), pp. 265 ss. Sobre el surgimiento del poder corporativo y su estructuración vid. Perrow, Organizing America, pp. 24 ss. y passim.
243 Pitt / Groskaufmanis, GeorgetownL.J. 78 (1990), pp. 1574 ss. Así, se puede constatar claramente con Ferrel / Le Clair / Ferrel, J.Bus.Eth. 17 (1998),
p. 359 que “los objetivos fundamentales de las directrices (…) son el autocontrol
y la autorregulación”.
244 Walsh / Pyrich, Rut.L.J. 47 (1995), pp. 690 s.
245 Pitt / Groskaufmanis, GeorgetownL.J. 78 (1990), p. 1634; Walsh /
Pyrich, Rut.L.J. 47 (1995), p. 680.
246 Walsh / Pyrich, Rut.L.J. 47 (1995), p. 680 señalan, por un lado, que
son un “vehículo claro y decisivo para expresar la intención del management
corporativo de mantenerse dentro de los límites del Derecho” [vid. también
301
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sión Sentenciadora, la organización debe demostrar que no es indiferente al
Derecho y esto se logra mediante la adopción efectiva de un programa
de cumplimiento con el Derecho247. Resulta determinante notar que,
en función de este modelo, la organización empresarial ve reducida
su culpabilidad si ha tenido en vigor, en el momento de la infracción, un
programa de cumplimiento efectivo248. Una corporación que tenga
en vigor un programa de cumplimiento efectivo tiene una firme intención de respetar el Derecho y cumplir con el mismo. La consecuencia
más plausible de este modelo es que la actuación de un empleado de
una corporación no es representativa de la intención de la corporación cuando ésta tiene en vigor un programa de cumplimiento anterior a la
comisión de la infracción249.
(5). Una vez apuntada la finalidad de los programas de cumplimiento efectivo250, conviene indicar cuál es el contenido básico de
Pitt / Groskaufmanis, GeorgetownL.J. 78 (1990), p. 1634]. Por otro lado,
Walsh / Pyrich, Rut.L.J. 47 (1995), pp. 677 ss. señalan que estos programas
incentivarán la autorregulación corporativa y la buena ciudadanía empresarial,
siendo rentables a largo plazo. Vid. igualmente Goldsmith / King, Vand.L.Rev.
50 (1997), p. 3.
247 U.S.S.G. § 8A1.2 Comentario. Esta afirmación contiene los dos elementos que le otorgan contornos a la culpabilidad corporativa: (1) la no indiferencia
al derecho, sino la fidelidad al mismo; (2) la implementación de un programa antes de la infracción, por lo que se retribuye la falta de implementación
en el momento de la infracción [vid. Webb / Polo, Wash.U.L.Q. 71 (1993),
pp. 376 ss.].
248 Vid. Gruner, Corporate Crime, p. 605, quien señala que uno de los problemas de los estándares de los programas de cumplimiento efectivo de las Directrices es que se rigen por criterios de todo o nada. Un programa es efectivo
–produciendo una reducción considerable de la sanción– o no lo es. Ahora
bien, en la administración de los programas sí existen diferentes grados. Obsérvese que se refiere al momento de la infracción, por lo que su implementación
posterior será como consecuencia de la condena, o como muestra de buena fe
por parte del acusado para mitigar la condena.
249 Lacovara / Nicoli, St. John’s L.Rev. 64 (1990), p. 738.
250 También debe tenerse en cuenta que ciertos autores han puesto de
relieve los beneficios que se derivan de dichos programas para la sociedad. Así,
Goldsmith / King, Vand.L.Rev. 50 (1997), pp. 17 ss. señalan entre dichos beneficios, primero, que los programas de cumplimiento pueden servir al interés público mediante la identificación de los problemas potenciales existentes dentro
de una empresa mucho antes de que los mismos adquieran unas proporciones
críticas para la actividad empresarial y la comunidad. En segundo lugar, consideran que los programas de cumplimiento efectivo generan menores costes en
bienes y servicios para los consumidores.
302
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
dichos programas. Tal y como viene recogido en las Directrices, éstos
son los elementos fundamentales que conforman un programa de
cumplimiento efectivo:
1. existencia de un código de conducta escrito
2. supervisión de los esfuerzos de cumplimiento por parte del
personal altamente cualificado
3. no delegación de poderes discrecionales de las autoridades
administrativas en personal con posible tendencia delictiva
4. comunicación efectiva de los estándares y procedimientos
contenidos en los códigos de conducta
5. reforzamiento mediante sistemas efectivos de control y auditoría
6. reforzamiento mediante procedimientos disciplinarios
7. adopción de medidas adecuadas tras la detección de la infracción251.
(6). No obstante, para finalizar este epígrafe debe hacerse referencia a la dificultad que se ha venido experimentado para definir
correctamente qué es un programa de cumplimiento efectivo. Así,
se ha hecho espcial hincapié en que los tribunales distingan entre
los verdaderos esfuerzos por prevenir y detectar las infracciones, de
los planes sin ningún resultado efectivo252; es decir, deben distinguir aquellos programas que se dan de manera efectiva de aquéllos
que constituyen un mero “maquillaje”253. Ahora bien, en general, se
puede afirmar que el desarrollo de los programas de cumplimiento
251 La literatura relativa al alcance y contenido de cada uno de estos requisitos
es inabarcable; vid. en general las contribuciones en Kaplan / Murphy / Swenson,
Compliance Programs, passim; Rakoff, Compliance and Mitigation, passim. En relación
con diferentes actividades empresariales vid: sobre la competencia Calkins,
L.&Cont.Pro. 60 (1997), pp. 127 ss.; sobre cuestiones ambientales U.s.e.p.a., SelfPolicing, passim; referido al campo de la alimentación y los medicamentos Freyer,
Food&DrugL.J. 51 (1996), pp. 225 ss.; en el ámbito médico sanitario Swenson,
Ethikos&Corp.Cond.Q. 12 (1998), pp. 1 ss.
252 Esta circunstancia se ha vuelto especialmente problemática a lo largo de
la década de los noventa, dado que en numerosos caso resulta tremendamente
difícil distinguir los programas efectivos de los que no lo son. Vid. extensamente Laufer, Vand.L.Rev. 52 (1999), pp. 1343 ss., tratando el desplazamiento del
riesgo en la corporación y la inefectividad de numerosos programas de cumplimiento. Por su parte, Goldsmith / King, Vand.L.Rev. 50 (1997), pp. 21 s.,
ponen de relieve que la praxis habitual existente en los diversos dominios empresariales resulta indispensable para configurar adecuadamente un programa
de cumplimiento efectivo.
253 Vid. Laufer, Vand.L.Rev. 52 (1999), pp. 1407 ss. con referencias.
303
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
durante la década de los noventa ha sido realmente espectacular254.
En efecto, la circunstancia de que el número de corporaciones procesadas (no condenadas) se haya incrementado sustancialmente desde
la promulgación de las Directrices en 1991255, ha motivado que las
empresas se hayan apresurado a implementar programas de cumplimiento.
§ V. 4.3. Concreción de los fundamentos del concepto
constructivista de culpabilidad (empresarial):
desarrollo del ciudadano (corporativo) fiel al Derecho
Una vez examinado el concepto del Buen Ciudadano Corporativo,
característico del ordenamiento estadounidense, debe procederse
a concretar, tal y como se anunció, los tres fundamentos del concepto constructivista de culpabilidad, explicitando, en primer lugar,
su configuración en el Derecho penal individual y, a continuación,
estableciendo el equivalente funcional en el Derecho penal empresarial. Llegado este punto resulta fundamental tener en cuenta que
los fundamentos que a continuación se desarrollan tienen su base, al
igual que el concepto funcional-personal de culpabilidad sostenido
por Jakobs que aquí se toma como referencia, en la prevención general positiva. En concreto se trata de una determinada variante que,
por motivos de espacio, no se desarrolla en esta monografía, pese a
lo cual, se hará referencia a la misma de manera más detallada en
el epígrafe § V. 5. No obstante, el lector interesado puede examinar
dicho desarrollo en otro trabajo nuestro256.
§ V. 4.3.1.Primer fundamento: La fidelidad al Derecho como
condición para la vigencia de la norma
§ V. 4.3.1.1. Fundamento en el Derecho penal individual
(1). Para realmente aprehender el significado de la fidelidad al
Derecho en relación con la vigencia de la norma, debe distinguirse
claramente entre las “reglas” del entorno social –reglas de la naturaleza– y las normas del sistema social –normas de la sociedad. La
254 Vid. Laufer / Robertson, J.Bus.Eth. 16 (1997), p. 1030.
Esto ha motivado que ciertos autores hayan visto una devastadora expansión de la responsabilidad penal corporativa. Vid. las expresiones utilizadas
por Arlen, J.Leg.Stud. 23 (1994), p. 833; Huff, Col.L.Rev. 96 (1996), p. 1252;
Lacovara / Nicoli, St. John’s L.Rev. 64 (1990), p. 732; Webb / Polo / Hurst,
Bus.Lawyer 49 (1994), pp. 617 s.
256 Vid. Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 414 ss., 420 ss.
255 304
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
razón para distinguirlas es que en el primer caso se trata de reglas
que se estabilizan a sí mismas. Es decir, no precisan ninguna garantía
de estabilización y, por lo tanto, tampoco necesitan de la imposición
de una sanción adicional para confirmarse; llevan, per se, una poena
naturalis 257. Sin embargo, las normas sociales no conllevan per se esa
poena naturalis, es decir, tras su defraudación no se desencadena
per se una sanción que confirme dicha norma. Ello no sólo resulta
válido para la totalidad de las normas sociales, sino que también y
en primer lugar para aquellas normas que determinan la identidad
normativa de la sociedad, es decir, las normas jurídico-penales258. En
efecto, la preferencia por dichas normas no viene dada de antemano, sino que adolecen desde el comienzo de una debilidad intrínseca: frente a la prohibición de defraudación puede practicarse una
alternativa diferente e incluso probablemente resulte beneficioso
hacerlo. Precisamente por ello, la vigencia de dichas normas precisa
de una condición y de una garantía, ya que, a fin de cuentas, también
son practicables otras alternativas a dichas normas. Por lo que se
refiere a la condición, ésta consiste en que a la persona se le impone la
tarea de cumplir con las normas, es decir, el ser fiel al Derecho259. En
caso de incumplimiento de esa tarea, se impone una sanción que,
como garantía, estabiliza la norma y, por tanto, confirma la identidad
normativa de la sociedad260.
(2). La tarea de cumplir con el Derecho, de ser fiel al Derecho
resulta vital para la vigencia efectiva de las normas261. En efecto, la
mera existencia de las normas no garantiza que éstas sean cumplidas.
Sólo en la medida en la que se impone a la persona la tarea de ser
fiel al Derecho puede predicarse de las mismas una vigencia efecti257 En este sentido vid. Jakobs, Sociedad, pp. 26 s.; Íd., Norm, pp. 65 ss.; Íd.,
Strafrechtliche Zurechnung, pp. 61 s.: poseen una “capacidad de autoestabilización”.
258 Así, con razón puede sostenerse que “el Derecho penal tiene por misión
garantizar la identidad de la sociedad” [vid. Jakobs, PJ 49 (1998), p. 127] o que
“el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución, de una sociedad” [Íd., ZStW 107 (1995), p. 843].
259 La fidelidad al Derecho no debe entenderse en el sentido de una “interiorización” de la norma, sino de un cumplimiento objetivo de la misma. La
fidelidad se constituye como un concepto normativo que viene determinado por
la configuración concreta de la sociedad [vid. Jakobs, AT, §§ 17/1 ss.].
260 Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, p. 71.
261 Vid. para una construcción semejante que no coincidente vid. Alcácer
Guirao, ADPCP 1998, pp. 490 ss., más en la línea de autores como Günther y
Kindhäuser.
305
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
va. Y garantizando dicha disposición al cumplimiento de la norma
es como debe concebirse a la sanción penal, en tanto que lo que
verdaderamente castiga es el cuestionamiento de la vigencia de la
norma. En este sentido, no se trata del castigo por la infracción de
“una” norma, sino de “la” norma; es decir, del sistema normativo. No
se trata de la estabilización de una norma, sino de la estabilización
del sistema jurídico262, cuya vigencia únicamente puede esperarse en
tanto que resulta válido que cada persona se procure por sí misma
la suficiente predisposición al cumplimiento de las normas. Cuando
un peatón va a cruzar una calle a la altura de un semáforo en verde
para peatones pero ve un automóvil aproximándose, no tiene por
qué decidirse a cruzar o no en función de si el conductor tiene prisa
–por ejemplo– por llegar al teatro o no; entre otras cosas porque en
una sociedad con infinidad de contactos anónimos, resulta imposible
conocer las preferencias individuales de cada uno. La predisposición
al cumplimiento de las normas se estandariza, se objetiviza y sólo de
esta manera puede confiarse en la vigencia de las normas. Al conductor que tiene prisa por llegar al teatro le resulta –en un cálculo
inicial de costes / beneficios individuales– más “rentable” saltarse el
semáforo, pero ello no debe determinar la conducta del peatón263.
No, ciertamente el peatón debe confiar en que el conductor se va a
procurar la necesaria fidelidad al cumplimiento de las normas independientemente de lo beneficioso o costoso que resulta su cumplimiento264. Esa es la única forma de garantizar la “interacción” social
en una sociedad sumamente compleja.
262 Debe llamarse la atención respecto de la utilización –en principio indiferente– de los términos vigencia de la norma (Normgeltung) y vigencia del
Derecho (Rechtsgeltung) [vid. ahora sólo Jakobs, Materielle Vollendung, p. 794:
“El Derecho penal garantiza la vigencia del Derecho (Das Strafrecht garantiert
Rechtsgeltung)”; en general sobre el concepto de vigencia, vid. Polaino-Orts,
Vigencia, pp. 61 ss.]. En Derecho penal no se trata de la estabilización de la
vigencia de una norma concreta, sino en la estabilización de la vigencia de la
norma; es decir en la estabilización de la vigencia del Derecho. En este sentido,
no resulta acertada la crítica de Neumann, RDPCr. 13 (2004), p. 147 referida a
que esta concepción pretende la estabilización de una normas concretas y no de
todo el sistema. En consecuencia, esta circunstancia, que es vista por Neumann
como un factor diferenciador entre su posición y la de Jakobs, en realidad no
es tal.
263 Vid. un ejemplo semejante, si bien más desarrollado, en Silva Sánchez,
Teoría, pp. 566 s.
264 Muy expresivo en este sentido Wilson, Moral Judgement, pp. 27 s.: “it is
the task of law not only to remind us of what is wrong (...) but to remind us that
we must work hard to conform to the law” [sin cursiva en el original].
306
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
(3). Y es que la complejidad social constituye un elemento de
indudable importancia en la comprensión de esta circunstancia. En
efecto, la ingente complejidad social de la sociedad moderna unida
a –o tal vez precisamente por– la nueva comprensión del mundo que
trajo consigo la Ilustración han provocado una organización social de
extrema relevancia para el Derecho penal. Tal y como constató conocidamente Max Weber, la “desmitificación del mundo”265 –proceso de
racionalización– que conlleva la Ilustración implica la desaparición de
un sentido “inmanente” del mundo y ello lleva aparejado un entendimiento de las personas como seres autónomos, capaces de guiarse
o conducirse a sí mismos266. Esta nueva visión de cómo es el mundo
tiene como consecuencia una auténtica “proliferación” de centros
autónomos de administración: cada persona tiene la capacidad –libertad– de administrarse autónomomamente. Sin embargo, ¿cómo
compaginar esta capacidad de autoadministración con el orden social?
La única forma es llevar a cabo un modo de organización social descentralizada 267. A cada persona se le reconoce la capacidad y la libertad de
organizarse autónomamente a cambio de que haga suya la tarea de
procurarse la fidelidad suficiente al Derecho268. En este esquema de
comprensión, la existencia de un orden social entre las personas –que
regula el respeto entre las mismas– va a depender, sin lugar a dudas,
de dicha tarea. Con otras palabras, el orden social de mutuo respeto y
reconocimiento entre las personas será vigente en la medida en la que
las personas cumplan con la tarea de ser fieles al Derecho. En caso de
que se produzca la infracción culpable de una norma, se considerará
que la persona ha fracasado en dicha tarea269 y se imputará dicho
fracaso a su falta de motivación en este sentido. Es decir, se imputará
265 Weber, Wissenschaftslehre, pp. 582 ss., 594.
Vid. Jakobs, Norm, pp. 83 ss., 86.
267 Vid. Jakobs, Estudios, p. 392: “La culpabilidad sólo es posible en un orden en el que no todos los procesos son dirigidos de manera centralizada, esto
es, que es administrado descentralizadamente”; Íd., Strafrechtliche Zurechnung,
p. 68: “la libertad como autoadministración”; Müssig, Ansätzen, pp. 176, 182 s.;
Cancio Meliá, Lado subjetivo, p. 75.
268 En su autoorganización, la persona debe observar unos mínimos. El límite básico es el no dañar a otra persona y ello resulta válido para prácticamente
cualquier modelo de sociedad moderna [Jakobs, Normativización, p. 30] –se
trataría de un deber negativo; ulteriormente, dependiendo de la idiosincrasia
de cada sociedad, pueden fijarse límites adicionales– deberes positivos.
269 Así, “la culpabilidad es falta –imputable– de fidelidad a la norma. El
autor no presta la medida de confianza en la norma que –con base en una medición objetiva– es exigida de él” [Jakobs, Strafbarkeit, p. 568].
266 307
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
a un déficit de fidelidad al Derecho270. Es por ello que la desmitificación del mundo tiene una importancia decisiva en el paso de una
responsabilidad por el resultado –mejor dicho, por el destino– a una
responsabilidad subjetiva –mejor dicho, responsabilidad personal271.
§ V. 4.3.1.2. Equivalente funcional en el Derecho penal
empresarial: modo descentralizado de
organización social y fidelidad empresarial
al Derecho
§ V. 4.3.1.2.1. Derecho reflexivo y autorregulación empresarial
(1). Ahora bien, la descentralización social que acaba de describirse no se detuvo ahí, sino que el desarrollo de la sociedad moderna
conllevó que dicho modo de organización social descentralizado también se produjera con respecto a las organizaciones empresariales.
En efecto, la diferenciación funcional y correspondiente descentralización de la sociedad se ha ido acentuando a lo largo del siglo XX,
hasta el punto de que una de características fundamentales de la
sociedad moderna es precisamente la carencia de un único centro
organizador, es decir, su constitución como una sociedad policéntrica272. Ello, evidentemente, tiene importantes consecuencias para la
función del Estado273 y, a los efectos que aquí interesan, despliega
importantes efectos sobre las relaciones entre sociedad, Estado y
organizaciones empresariales. Expresado a grandes rasgos, puede
decirse que a lo largo del siglo XX se ha producido, en el ámbito
organizativo-empresarial, un fenómeno paralelo al que se produjo
en la época de la Ilustración con respecto a los individuos274. En el
270 Esta referencia a la “motivación jurídica” pudiera llevar a equívocos en
relación con su sustrato. Así, debe tenerse muy en cuenta que la voluntad de
la observancia de la norma (Normbefolgung) se estandariza y que, por lo tanto, la
culpabilidad no es una colección de hechos psíquicos, sino la falta de dichos estándares.
Por tanto, lo verdaderamente importante en esta interpretación es la objetividad
de la persona. A la persona se le atribuye la capacidad de una fidelidad al Derecho
suficiente [vid. Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, p. 68.]
271 Vid. Jakobs, Estudios, pp. 368 ss.; Íd., Norm, pp. 80 ss.; Íd., Strafrechtliche
Zurechnung, pp. 67 ss.; Íd., Normativización, pp. 77 ss.
272 Vid. Willke, Ironie, passim (no en vano su subtítulo es “Fundamentos
para una teoría del Estado de la sociedad policéntrica”); Íd., Atopia, pp. 107 ss.,
123 ss.; Íd., Dystopia, pp. 86 ss.; Íd., Heterotopia, pp. 192 ss.
273 Vid. Willke, Ironie, pp. 216 ss., 239 ss., 262 ss.; Íd., Supervision, pp. 128 ss.;
Íd., Atopia, pp. 14 ss.
274 Así como ha sido la Ilustración racional la encargada de poner de manifiesto esta circunstancia en el ámbito del individuo, quizá podría señalarse
308
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
proceso de diferenciación social tendente a la descentralización organizativa, las empresas se han “convertido” en unidades autónomas de
organización de tal manera que la única forma de garantizar el orden
social es imponiéndoles la tarea de procurarse la necesaria fidelidad
al Derecho275. Al igual que ocurrió con la responsabilidad penal
individual, va a ser precisamente esta evolución del modo descentralizado de organización social276 el que pueda propiciar el nacimiento
de una auténtica responsabilidad personal empresarial277.
(2). El modo de organización social descentralizado respecto
de las organizaciones empresariales no constituye una petitio principii
de esta investigación. Más bien se perfila como una consecuencia
obligada de la diferenciación funcional de la sociedad moderna.
De ello han dado cuenta las teorías del Derecho reflexivo y teorías
similares278 y, por tanto, no es de extrañar que las mismas hayan llaque ha sido la Ilustración sociológica (soziologische Aufklärung) la encargada de
llamar la atención sobre este fenómeno en el ámbito de los sistemas sociales. El
término “Ilustración sociológica” fue acuñado por Luhmann para desarrollar, a
lo largo de seis volúmenes repartidos en veinticinco años, aspectos concretos de
su teoría social y constituye una rúbrica genérica para su programa teórico. Así,
podría afirmarse que de la racionalidad formal característica de la teoría social
weberiana se pasa a una racionalidad reflexiva propia de la teoría social sistémica [vid. ahora sólo Teubner, Law&Soc.Rev. 17 (1983), pp. 242 s., 252 ss.].
275 En el momento en el que se va constatando –y reconociendo– la capacidad autoorganizativa de las empresas, se va produciendo un paulatino incremento de las responsabilidades asociadas a las mismas, siendo la primigenia de
ellas el deber de fidelidad al Derecho por parte de la empresa. En este sentido
puede afirmarse que dicha fidelidad al Derecho se concreta en el mantenimiento de una cultura empresarial de fidelidad al Derecho. En efecto, la vigencia de
la norma puede verse cuestionada por una cultura empresarial de infidelidad
hacia el Derecho.
276 Así, Schünemann, art. 4, p. 170 advierte correctamente que en la actualidad existe una organización descentralizada en relación con el fenómeno
empresarial, pero, sorprendentemente, no deriva como consecuencia el nacimiento de un Derecho penal empresarial [Vid. Infra § V. 4.3.2.2.1].
277 En este sentido se pueden interpretar las palabras de que la atribución
de competencia al colectivo empresarial “comunica que los contactos sociales
cualificadamente relacionados con el colectivo no son un destino ciego” [Bottke,
wistra 1997, p. 249]. Y es que, efectivamente, “el principio de culpabilidad
garantiza (...) que el hecho no debe interpretarse como casualidad o como
capricho del destino, sino como obra, artefacto de una persona” [Jakobs,
Normativización, p. 50].
278 Vid. Teubner, ARSP 68 (1982), pp. 13 ss.; Íd., Law&Soc.Rev. 17 (1983),
pp. 239 ss.; Íd., Juridification, pp. 3 ss., 27 ss.; Íd., Legal Instrumentalism,
309
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
mado la atención de ciertos penalistas279. Así, en primer lugar, deben
destacarse dos características de las sociedades modernas postindustrializadas. Por un lado, la diferenciación funcional de la sociedad
moderna280 ha conllevado la constitución de diferentes sistemas sociales funcionales como el Derecho, la economía, la política, ... etc,
aflorando por tanto diversos centros autónomos y, en consecuencia,
convirtiéndose la sociedad moderna en una sociedad policéntrica281.
Por otro lado, la sociedad moderna es una sociedad caracterizada,
entre otras, por dos circunstancias: el riesgo y el conocimiento282. La
pp. 299 ss.; Bechmann, Reflexive Law, pp. 417 ss.; Teubner / Willke, ZfRSoz.
5 (1984), pp. 4 ss.; Willke, Legal Structure, pp. 280 ss., 290 ss.; Íd., Heterotopia,
pp. 76 ss.
279 Vid. por todos ahora Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 49,
59 ss., 78 ss., 249 s. con referencias; vid. también Lütolf, Strafbarkeit, p. 35;
Schünemann, Personas jurídicas, p. 572; Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen,
pp. 206 ss. Debe aquí notarse especialmente la posición de Schünemann, quien
considera que la legitimación de las sanciones a la empresa viene dada, en gran
medida, por el concepto del Derecho reflexivo para la conducción y el control
indirecto de los sistemas autopoiéticos [vid. claramente Íd., art. 4, pp. 170, 175;
víd. también Íd., Plädoyer, p. 138; Íd., Legal Entities, p. 232].
280 Vid. ahora sólo Luhmann, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 743 ss.
281 Vid. Willke, Ironie, pp. 57 ss., 126 ss.; Íd., Atopia, pp. 107 ss., 123 ss.; Íd.,
Dystopia, pp. 86 ss.; Íd., Heterotopia, pp. 192 ss. Una de las características de este
policentrismo es que ningún sistema puede reclamar para sí la conducción o
gobierno directo de la sociedad, ni siquiera la economía [vid. ya Luhmann,
Wirtschaft der Gesellschaft, pp. 26 ss., 322 s. 324 ss.; más desarrollado en relación
con la economía de mercado vid. Baecker, Marktwirtschaft, pp. 157 ss., 222 ss.].
Por ello, no resulta acertado el diagnóstico de Jakobs de considerar a la economía el sistema conducente (Leitsystem) [Íd., Norm, pp. 112 ss.]. Lo que sí puede
colegirse con Jakobs es que la construcción que el sistema económico realiza de
la persona (homo oeconomicus) provoca considerables irritaciones en la persona
que genera el sistema jurídico (homo juridicus) [vid. Íd., Norm, pp. 115 ss.], lo
cual no es sino otro apoyo más a la tesis que afirma la responsabilidad penal
empresarial, ya que las empresas son los actores económicos por excelencia.
282 Estas dos características han sido a su vez, entre otras, las detonantes
del paso de una sociedad capitalista a una sociedad “postcapitalista” caracterizada por que “el conflicto industrial de clases entre empresarios y trabajadores
dependientes ha desaparecido prácticamente y en su lugar han surgido los
conflictos “postmodernos” de estilos de vida y situaciones de riesgo; (...) los
clásicos factores de producción empresarial como el trabajo, el capital y el suelo
habrían perdido significancia frente al factor de producción ‘conocimiento’,
y ello no sólo en un sentido cuantitativo-gradual” [vid. ampliamente Kraemer,
Kapitalistische Gesellschaft, pp. 110 ss.].
310
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
sociedad postindustrial ha sido definida, como es sabido, como una
sociedad de riesgo283. Íntimamente relacionado con ello, aunque no
coincidente, se define igualmente a la sociedad moderna como una
sociedad del conocimiento (Wissengesellschaft)284. La relación entre
ambas circunstancias a los efectos que aquí interesan viene dada
porque las organizaciones empresariales son consideradas como
los mayores productores de riesgos y de conocimiento simultáneamente285. Más aún, a los efectos que aquí interesan, resulta decisivo
que la generación del conocimiento es necesaria para el control del
riesgo.
(3). El “policentrismo” de la sociedad moderna conlleva que los
clásicos medios de coordinación y conducción, entre ellos el Estado
y el Derecho, se vean obligados a transformarse286. El Estado, víctima
de sus propios logros287, se ve absolutamente incapaz de llevar a cabo
283 Vid. principalmente, a los efectos que aquí interesan, Beck, Riesgo,
pp. 25 ss. y passim; Íd., Gegengifte, pp. 209 ss.; Íd., Teoría, pp. 201 ss.; Luhmann,
Soziologische Aufklärung V, pp. 131 ss.; Íd., Soziologie des Risikos, passim. En la
literatura jurídico-penal, la sociedad del riesgo se ha convertido en un topos
incipientemente desarrollado [vid. la ya clásica obra de Prittwitz, Strafrecht und
Risiko, pp. 76 ss. y passim; y en la literatura española el profuso estudio de Mendoza Buergo, Sociedad, pp. 24 ss. con abundantes referencias; Silva Sánchez,
Expansión, pp. 26 ss., 36 s.]. En este punto no se puede reproducir ni el estado
de la cuestión al respecto ni las propuestas ad futurum que existen en la dogmática penal. Pero sí debe apuntarse que la incorporación a este debate de las
organizaciones empresariales como sistemas autónomos que generan y controlan
el riesgo, podría modificar ciertos planteamientos respecto de la relevancia de
decisiones individuales puntuales y concretas.
284 Vid, ahora por todos Willke, Wissengesellschaft, pp. 379 ss.; Íd., Supervision, pp. 9 ss.
285 Vid. por ejemplo, sobre el tratamiento del riesgo en la economía a
través de las organizaciones bancarias Baecker, Banken, pp. 108 ss.; Willke,
Wissenmanagement, pp. 238 ss.
286 Vid. introductoriamente las reflexiones de Willke, Steuerungstheorie,
pp. 1 ss. sobre el problema del gobierno o conducción en la sociedad moderna,
que no son sino reflejo de los problemas de gobierno o conducción de sistemas
autopoiéticos, cerrados a intervenciones externas directas. Más en profundidad
vid. Íd., Dystopia, pp. 86 ss.; Íd., Heterotopia, pp. 10 ss., 76 ss.
287 Vid. ya Willke, Entzauberung, p. 49 y passim. Sobre la transformación
del Estado vid. Willke, Interventionstheorie, pp. 222 ss.; Íd., Systemtheorie, pp. 222
ss.; Íd., Steuerungstheorie, pp. 22 ss.; Íd., Ironie, pp. 85 ss., 92 ss., 107 ss., 144 ss.,
335 ss.; Íd., Supervision, pp. 306 ss., 347 ss. Un temprano resumen en español
puede verse en García Amado, AFD 1988, pp. 254 ss.; Cfr. la crítica constructiva
de Habermas, Faktizität, pp. 415 ss.
311
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
las antaño frecuentes políticas intervencionistas288 y busca nuevas vías
de acceso a parcelas sociales cuya complejidad ya le desborda. En
efecto, el Estado se ve incapaz de cumplir con la multitud de tareas
asignadas al “Estado de bienestar”, dado que los recursos de que
dispone para ello son limitados y del todo insuficientes para llevar a
cabo dichas prestaciones adecuadamente289. Ello adquiere un cariz
especial cuando se trata del control de riesgos característico de la
sociedad moderna. Por otro lado, el Derecho ha venido modificando su racionalidad y así, se ha pasado de una racionalidad formal,
a una racionalidad substancial para desembocar principalmente a
finales del siglo XX en una racionalidad reflexiva290. Los tradicionales métodos empleados por el Derecho se muestran inadecuados
frente a la creciente complejidad de una sociedad funcionalmente
diferenciada.
(4). En esta situación un tanto extrema irrumpen las organizaciones empresariales modernas como sistemas sociales autopoiéticos
que no admiten un control o intervención externo directo, complicando aún más la situación. Sin embargo, dicha complicación constituye, paradójicamente, el comienzo de la solución del problema.
En efecto, Estado y Derecho se ven obligados a permitir ámbitos de
autorregulación organizativo-empresarial, de tal manera que, como
mucho, pueden aspirar a un control del contexto en el que se va a
llevar a cabo dicha autorregulación291. Se trata del conocido topos de
288 Sobre la crisis del Estado intervencionista vid. ya Teubner, Law&Soc.
Rev. 17 (1983), pp. 267 ss. con referencias. Vid. también las aportaciones de
Willke en la nota anterior.
289 Sobre el final de la utopía del Estado de bienestar vid. Willke, Atopia,
pp. 14 ss. Vid. asimismo las reflexiones de Silva Sánchez, Expansión, pp. 30 s.
290 Así Teubner, Law&Soc.Rev. 17 (1983), pp. 254 ss. señala como características fundamentales de la racionalidad reflexiva (1) el control de la autorregulación: la coordinación de formas de cooperación social determinadas
recursivamente; (2) la estructuración y reestructuración de sistemas para el
discurso interno y la coordinación externa; (3) la orientación hacia el procedimiento: estructuras institucionales y procesos de decisión orientados relacionalmente [vid. también una temprana respuesta a las críticas en Íd., Law&Soc.
Rev. 18 (1984), pp. 301 ss.].
291 Así, “la autorreferencia y dinámica autónoma de subsistemas sociales
diferenciados (...), tiende a obstruir progresivamente el control político de las
formas tradicionales del Derecho. La implementación de programas políticos
depende de la habilidad de estos subsistemas de organizarse y regularse a sí
mismos. Ello significa que el principal problema que implica una adecuada
evaluación de la instrumentalidad política del Derecho es ahora la nueva definición, por un lado, del contexto y del control, y por otro, de la autorregulación
312
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
la autorregulación regulada o, expresado de otra manera, de la heterorregulación de la autorregulación292. Por tanto, existen parcelas
de la esfera social en las cuales el Estado, vistas estas circunstancias,
cede su monopolio regulativo en aras de una autorregulación por
parte de las propias organizaciones empresariales que operan en
dichos sectores293.
(5). En este sentido, a través de las posibilidades de cooperación
con las organizaciones privadas, las diferentes formas de autorregulación abren al Estado el acceso a los problemas específicos de
los ámbitos vitales que corresponda regular294. Ahora bien, eso no
descentralizada” [Teubner / Willke, ZfRSoz 5 (1984), p. 5]. Sobre la idea del
dirección del contexto (Kontextsteuerung) vid. más en profundidad vid. Willke,
Ironie, pp. 185 ss., 341 ss.; Íd., Supervision, pp. 72 ss.; Íd., Atopia, pp. 131 ss.; Íd.,
Dystopia, pp. 65 ss.; Íd., Heterotopia, pp. 122 ss.
292 Vid. entre otros Hoffmann-Riem, DVBl 1999, pp. 125 ss.; Íd., DÖV
1997, pp. 433 ss.; Möllers, VerwArch 90 (1999), pp. 187 ss.; Ruffert, AöR 124
(1999), pp. 237 ss.; Schuppert, Konzept, pp. 201 ss.; Íd., DÖV 1998, pp. 831 ss.;
Íd., DÖV 1995, pp. 761 ss.; Trute, DVBl 1996, pp. 950 ss.; vid. también Britz,
VerwArch 91 (2000), pp. 418 ss.; Ladeur, Selbstregulierung, pp. 59 ss.; Di Fabio,
Gesellschaftlicher Selsbtregulierung, pp. 235 ss.; Grimm, Verfassungsstaats, pp. 9 ss.;
Vesting, Subjektive Freiheitsrecht, pp. 21 ss.; Vosskuhle, Schusselbegriffs, pp. 197
ss.; en España por todos Esteve Pardo, Autorregulación, pp. 35 s.: “Los sistemas
autorreferenciales se autorregulan en muy buena medida pero (..), no es esa
genérica autorregulación la que resulta de interés para el sistema jurídico, sino
sólo la que, generándose en otros sistemas (..), es tomada como referencia por el
sistema del Derecho. (...) Esta autorregulación es así la principal vía que se le abre
al Derecho para adentrarse en unos espacios sociales (...) que tienden a quedar
bajo el dominio de los sistemas, cada vez más organizados y cerrados en sí mismos,
que en ellos operan” [dicho autor desarrolla extensamente su planteamiento
al respecto en Íbid., pp. 160 ss.]. Vid. asimismo la excelente monografía de
Darnaculleta i Gardella, Autorregulación, pp. 327 ss., 388 ss.
293 Así, en España, señala Esteve Pardo, Autorregulación, p. 28: “La regulación de las interioridades técnicas de la industria desde la Administración deviene así materialmente imposible por la falta más elemental de conocimiento.
Este propósito regulador sobre los sectores industriales en los que se da una
cierta complejidad y evolución tecnológica sólo resulta factible con la colaboración reguladora de los propios sectores y sus expertos. Con su autorregulación
en suma”.
294 Ladeur, Selbstregulierung, p. 59. Así, “la autorregulación producida por
sujetos o grupos privados y sobre la que recae un inequívoco interés de los poderes públicos” [Esteve Pardo, Autorregulación, p. 86]. Los métodos empleados
en esta gestión de riesgos son las normas técnicas en materia de seguridad, que
son las que acaban precisando la frontera del riesgo permitido; la mejor tecnología
313
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
significa obligatoriamente dejar la regulación de asuntos públicos
enteramente en manos privadas. La discusión que tan intensamente
se está tratando en diferentes parcelas del Derecho administrativo –el
Derecho medioambiental, el Derecho de las telecomunicaciones, el
Derecho económico– consiste en determinar cómo puede llevarse a
cabo una regulación estatal de la autorregulación privada. En efecto,
la autorregulación plantea un nuevo entendimiento de la relación
entre lo público y lo privado295, dado que las organizaciones empresariales comienzan a participar indirectamente en la administración
de lo público296. Sin embargo, y ello conviene dejarlo claro, no se
trata de una renuncia del Estado al interés regulador, sino más bien
todo lo contrario. Precisamente el afán de extender los confines
de lo regulado ha llevado a que se produzcan los fenómenos de
autorregulación. En otras palabras, la autorregulación significa más
regulación. La renuncia a la regulación directa debido a la imposibilidad del Estado de controlar ciertas esferas sociales de complejidad
exponencial, no conlleva que cese su ansia reguladora, sino que se
transforme297.
(6). Dicho esto debe llamarse la atención sobre una circunstancia
que ha sido puesta recientemente de manifiesto, en tono crítico, por
Feijoo Sánchez. En efecto, dicho autor considera que los planteamientos basados en el fenómeno de la autorregulación y los modelos
que de ellos se derivan tienen lugar en una serie de Estados con unas
características determinadas. En concreto, hace referencia al modelo
básico aquí adoptado, cual es el de los programas de cumplimiento
efectivo (Effective Compliance Programs 298), desarrollado principalmente
en los EE.UU. Así señala que “si se quiere importar el modelo estadodisponible, que marca en cada caso las exigencias en punto a medidas preventivas o correctoras de posibles riesgos; la detección y valoración de riesgos
ambientales, objeto central de las ecoauditorías; el autocontrol en la industria
alimentaria que no es sino el análisis de riesgos y control de puntos críticos [vid.
más detalladamente Íd., Autorregulación, pp. 87 ss., 89 ss., 93 ss., 97 ss.].
295 Así, Esteve Pardo, Autorregulación, p. 167 señala con acierto que “lo que
en el fondo y de manera generalizada se advierte es una deslocalización de lo
público y lo privado, parece que han dejado de existir los distintos lugares en
los que el uno y el otro habitaban”.
296 Así, igualmente, Esteve Pardo, Autorregulación, p. 155 señala que se está
en presencia de una Administración indirecta.
297 Vid. Esteve Pardo, Autorregulación, p. 27; Darnaculleta i Gardella,
Autorregulación, pp. 333 ss.
298 Vid. Supra § V. 4.2.2.
314
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
unidense de los Compliance Programs es preciso tener en cuenta que
obedecen a un modelo neoliberal de organización estatal en el que el
Estado renuncia a gran parte de sus funciones delegando las mismas
en otros actores sociales. Lo mismo cabe decir de la utilización de
modelos tecnocrático-sistémicos como el del reflexives Recht propuesto
por Teubner y Willke”299.
(7). A estas consideraciones debe responderse, sin embargo, señalando que el fenómeno de la autorregulación es un fenómeno
sumamente extendido en las sociedades modernas postindustriales
–entre ellas, la española. Así, pese a que en España parece que todavía no se le ha prestado a este concepto, y a las consecuencias que
implica, una atención comparable a la existente en Alemania o en
EE.UU., de ello no puede colegirse, como parece deducirse del razonamiento de Feijoo Sánchez, que se trata de una idiosincrasia de
otros ordenamientos y no del español. Como bien se está encargando
de demostrar una importante escuela de administrativistas españoles,
se trata de un fenómeno sumamente plausible en la sociedad y el ordenamiento español. Y es que no podía ser de otra forma. Pese a las
diferencias, que las hay, entre la sociedad estadounidense, la alemana
y la española, puede apreciarse en todas ellas una clara diferenciación funcional de la sociedad, catalizador de la autorregulación300.
Si, por lo tanto, la diferenciación funcional y la autorregulación
son características de la sociedad moderna que se van acentuando
cada vez, parece que, tal y como adivina el propio Feijoo Sánchez,
la instauración de la responsabilidad penal empresarial es un fenómeno inevitable. Dicho con las palabras de Feijoo Sánchez: “Si esa
es la evolución de la sociedad, la punición de personas jurídicas y
empresas sería una consecuencia lógica y la dogmática (el subsistema ciencia) no podría hacer nada por detener esa tendencia”301. A
diferencia de lo que opina Feijoo Sánchez, quien no cree que esas
sean las características del ordenamiento social vigente, esta investigación coincide con Esteve Pardo al señalar que las aportaciones de
las teorías de la autorregulación “no hacen sino confirmar, explicar
y ofrecer una cobertura de mayor calado a las percepciones que ya
299 Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 219, nota 34.
Más aún; si bien la diferenciación funcional es el catalizador, algún
autor parece proponer una nueva forma de diferenciación característica de
la autorregulación. Así Willke, Legal Structure, pp. 285 ss. considera que la
autorregulación es característica de la diferenciación organizada que consistiría
en una evolución de la diferenciación funcional hacia una nueva “arquitectura
de la complejidad” a nivel mundial.
301 Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 219, nota 34.
300 315
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
hace un tiempo pueden obtenerse desde el Derecho positivo y su
aplicación”302.
(8). Esta serie de cuestiones hacen que se deban replantear las
relaciones entre Estado, sociedad y organizaciones empresariales con
importantes repercusiones para el ámbito del Derecho penal. Ello ha
sido puesto de manifiesto en la literatura especializada en el Derecho
penal empresarial por Heine. Así, este autor señala que, en la era del
riesgo, los avances técnicos suponen un “conflicto fundamental en la
triada sociedad / Estado / empresa”303. En este sentido señala que el
Estado, en la era de la incertidumbre, ha perdido el monopolio de
la protección de bienes, distribución de riesgos y la planificación de
estrategias. Carece para ello de suficiente información y competencia304. Ello es consecuencia, entre otras cuestiones, de la íntima vinculación existente entre las inversiones, el “know-how” técnico, la conciencia
del riesgo y la predisposición a la responsabilidad, dándose la circunstancia
de que el Estado ha dejado de realizar las necesarias inversiones. Así,
la producción sistémica de riesgos y su evaluación adecuada en la
empresa hacen que sea necesario un management de riesgos –que
no management arriesgado– empresarial a largo plazo a través de la
precaución y la adaptación. Ello presupone un “know-how” técnico y
la correspondiente predisposición a la minimización empresarial de
los riesgos al más alto nivel. En tanto que dichas cuestiones se traten
en el ámbito de la incertidumbre o el riesgo, el Estado no puede
garantizar esto regulativamente. Así, las administraciones estatales
no disponen, en lo que se refiere a riesgos modernos derivados de la
innovación, de suficiente conocimiento sobre la seguridad técnica y
ello debido a que dicho conocimento se produce en primer lugar a
través de la experiencia empresarial a lo largo del tiempo305.
Precisamente la apuntada carencia de información y de competencia hace que el Estado se distancie de la asunción de cualquier
302 Esteve Pardo, Autorregulación, p. 32; vid. Darnaculleta i Gardella,
Autorregulación, p. 63. Para diversos ejemplos de autorregulación en el ordenamiento jurídico español vid. Íd., Autorregulación, pp. 53 ss. (medios de comunicación), 70 ss. (mercado financiero), 93 ss. (derecho ambiental) entre otros.
Vid. igualmente Darnaculleta i Gardella, Autorregulación, pp. 140 s., 192 ss.,
225 ss., 250 ss.
303 Heine, Technischer Fortschritt, p. 66. Vid. igualmente Darnaculleta i
Gardella, Autorregulación, pp. 389 ss.
304 Vid. Ladeur, UPR 1993, p. 126; Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit,
pp. 70 s.
305 Heine, Technischer Fortschritt, pp. 67 ss., 70 ss.; Íd., Plädoyer, pp 92 ss.;
Íd., Modelle, pp. 124 ss.
316
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
tipo de responsabilidad al respecto306 y que se establezcan nuevas
relaciones de responsabilidad recíprocas entre sociedad, Estado y
empresa. De esta manera, ese déficit de responsabilidad estatal debe
ser asumido por las empresas307. En efecto, son las grandes empresas
las que, en primer lugar, desarrollan nuevos productos, métodos de
producción y tecnologías procedimentales; en segundo lugar, las que
llevan a cabo investigaciones tecnológicas y procedimentales; y en
tercer lugar, las que disponen de sus propios departamentos jurídicos
y de investigaciones de mercados. Por tanto, tienen desarrollada una
vasta conciencia del riesgo308. Como consecuencia de esta situación, la
línea a seguir consiste en la “estimulación” de la autorresponsabilidad
empresarial309. Para Heine, sobre todo en el ámbito de la conducción
de nuevos riesgos sociales a través de la innovación técnica, el Legislador se ve obligado cada vez más a incrementar la autorresponsabilidad
de la empresa y a limitar la actividad estatal de control a una suerte
de “control de los controles internos de la corporación”310. En efecto,
para este autor el ámbito fundamental en el que debe desarrollarse la
responsabilidad penal empresarial es el referido a los grandes riesgos
de la sociedad moderna vinculados a procesos empresariales basados
en la técnica311. En este sentido, presta una especial atención al Derecho penal ambiental y a la responsabilidad por el producto312.
306 Heine, Technischer Fortschritt, p. 66; Íd., Plädoyer, p. 105. El Estado ya
no está en condiciones de llevar a cabo una administración a largo plazo de los
riesgos modernos ya que, como se ha indicado, no invierte lo suficiente.
307 Así, resulta obligado traer a colación la argumentación coincidente de
Esteve Pardo, Autorregulación, p. 108, quien señala que “la tendencia de las Administraciones a no asumir responsabilidad en sectores a los que no alcanzan sus
conocimientos o capacidades y, más genéricamente, su tendencia a desprenderse en lo posible de responsabilidad, están sin duda en la base de un fenómeno
relativamente reciente en nuestro ordenamiento: el reconocimiento de sujetos
privados que ejercen funciones públicas bajo su propia responsabilidad, adoptando decisiones definitivas que la Administración asume sin reservas”.
308 Heine, Plädoyer, pp. 101, 105.
309 Vid. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 253 s., 279 s.; Íd., Plädoyer,
p. 105; Íd., Technischer Fortschritt, pp. 68 s., 74; Íd., Modelle, pp. 150 s.; Íd.,
St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 179. También este sentido se encamina acertadamente
Bottke, wistra 1997, p. 249 “la atribución al colectivo de una competencia sobre
los contactos [sociales] le estimula a una autorregulación conforme a la norma”.
310 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 282 con referencias; Íd.,
Plädoyer, p. 93.
311 Heine, ÖJZ 1996, p. 218; Íd., ZStrR 119 (2001), p. 37;
312 Así, en concreto, tal y como se puede comprobar en sus propuestas
legislativas, Heine circunscribe el Derecho penal empresarial a (1) las muertes
317
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
(9). No obstante, si bien es cierto que los sectores señalados por
Heine ocupan un lugar preeminente en lo que a la descentralización
social y a la autorregulación empresarial se refiere, no es menos cierto que ambas circunstancias no se agotan ahí, ni mucho menos. En
este sentido deben realizarse dos consideraciones. Por un lado, tal y
como se ha venido indicando, son varios los sectores en los que tiene
lugar una regulación de la autorregulación. Y ello no es de extrañar
ya que uno de los factores catalizadores de dicha autorregulación
ha sido el control del riesgo social, cuestión que no puede limitarse
únicamente a los sectores escogidos por Heine, sino que impregna
todos los ámbitos de la sociedad. Por lo tanto, la responsabilidad
penal empresarial no puede limitarse únicamente a los supuestos
contemplados por Heine. Por otro lado, la autorregulación que se ha
operado en diversos sectores del ordenamiento jurídico debe especificarse para
el caso del Derecho penal. En efecto, qué se quiere decir cuando se habla de la autorregulación empresarial en Derecho penal se presenta
como la cuestión realmente decisiva en este tema. Precisamente por
ello a continuación se especifíca el contenido de dicha cuestión.
§ V. 4.3.1.2.2. Cultura empresarial y programas de cumplimiento
efectivo
(1). Por lo tanto, se precisa definir con más exactitud en qué consiste la autorregulación en el Derecho penal empresarial. Para ello
parece que lo más correcto es acudir a la función del Derecho penal313. Dado que, desde la perspectiva aquí seguida, la función del
Derecho penal consiste en el mantenimiento de la vigencia de la norma,
debe concluirse que la autorregulación en el Derecho penal empresarial va
a estar orientada hacia dicha función. Puesto que, como se ha señalado,
la fidelidad al Derecho constituye condición para vigencia de las normas, la autorregulación empresarial en el ámbito jurídico-penal se concreta
o lesiones de un número indeterminado de personas (partes de la población);
(2) peligros comunes en la forma tradicional; (3) daños al medioambiente especialmente graves [Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 288; Íd., Modelle,
pp. 140 s., 152].
313 También Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 248 ss., 264 s., 273 ss.
orienta la determinación de su contenido con base en la función del Derecho
penal. Sin embargo, en su planteamiento parece observarse una primacía de la
protección de bienes jurídicos como función del Derecho penal, por lo que no
es de extrañar que no se alcance la misma conclusión que en esta investigación
y que centre su atención en bienes jurídicos especialmente relevantes (la vida,
el medioambiente).
318
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
en la fidelidad al Derecho por parte de la empresa. Por lo tanto, al igual
que ocurre con la culpabilidad penal individual314, la culpabilidad
jurídico-penal empresarial consiste en una falta o déficit de fidelidad
al Derecho.
(2). La concepción que acaba de exponerse sumariamente, es
decir, considerar que la culpabilidad empresarial se encuentra ligada
a un déficit de fidelidad al Derecho por parte de la empresa, puede
encontrar apoyos en las posiciones de otros autores315. En efecto, la
idea de que la propia empresa debe procurarse la necesaria fidelidad
al Derecho y que, por tanto, la culpabilidad de la misma consiste
precisamente en un déficit de fidelidad al Derecho, ha rondado las
argumentaciones de diversos autores, sin llegar, no obstante, a plantearse de manera definitiva.
En este sentido, unos de los autores que han planteado esta cuestión en términos similares, si bien todavía con una perspectiva demasiado centrada en última instancia en las personas físicas, son los
estadounidenses Gruner / Brown. Así, dichos autores afirman que
314 Vid. Jakobs, AT, § 17 / 1; Íd., Normativización, pp. 23, 95; Íd., Strafrechtliche Zurechnung, p. 61; Íd., Estudios, pp. 383, 392; Bacigalupo Zapater,
Principios, p. 302; Feijoo Sánchez, Injusto penal, p. 49.
315 En primer lugar, una intención semejante se adivinaba claramente en la
posición de Brender, Verbandstäterschaft, p. 113 cuando indicaba que debido a
que la sociedad tiene expectativas de que las empresas tengan un comportamiento
fiel al Derecho, le corresponde a éstas la decisiva tarea de evitar, a través de un
eficaz sistema de control interno, que se cometan delitos o contravenciones
al orden en el ámbito de la empresa. Así, afirmaba que el contenido del reproche
que se alza contra la empresa es que ésta no se ha organizado conforme al Derecho. De
igual manera Schroth, Unternehmen, pp. 22 s. señalaba que una circunstancia
fundamental era la capacidad de conducción de la conducta empresarial a
través de la fidelidad a la norma. También Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz,
pp. 146 ss., 150 ss., 193 realiza ciertas contribuciones en este sentido cuando
acude a la capacidad de la empresa para influir en el comportamiento de sus
miembros a través de su cultura corporativa. De esta manera, como se ha visto
anteriormente, entiende que la empresa puede, por un lado, motivar a que
sus empleados cometan delitos para conseguir los fines corporativos; pero, por
otro lado, cuenta igualmente con la capacidad de fomentar que los empleados
tengan un comportamiento respetuoso con la legalidad. En la literatura anglosajona Fisse / Braithwaite, Syd.L.Rev. 11 (1988), pp. 480 ss. señalan que lo que
la sociedad condena es el hecho de que la organización implementara una política
de no-cumplimiento con el Derecho o no ejercitara su capacidad colectiva para evitar la
infracción. En un sentido similar señalaba Bucy, Minn.L.Rev. 75 (1991), pp. 1106
ss. que su concepción centra el Derecho penal en aquellos que intentan infringir el Derecho, promocionando un cumplimiento voluntario con el Derecho y
la estabilidad social.
319
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
se ha alcanzado un punto en la sociedad moderna en que la vigencia
efectiva del Derecho en las grandes organizaciones se ha privatizado
de tal manera que las mismas organizaciones que deben cumplir con
el Derecho, son aquellas que regulan el Derecho316. La autorregulación en este campo se ha convertido en una opción eficiente que
cumple una función socialmente necesaria. De esta manera, las organizaciones son consideradas como fiduciarios públicos que tienen el
deber de asegurarse de que las actividades que se desarrollan en su
interior son conforme a Derecho317. Por tanto, el estándar de responsabilidad para las corporaciones se traduce en la calidad de los esfuerzos
organizativos sistemáticos de promocionar el cumplimiento con el Derecho318.
Dichos autores consideran que los programas de cumplimiento con
el Derecho que se han examinado anteriormente319, deben considerarse como programas de control de la calidad de la prestación,
dirigidos hacia el aseguramiento de acciones dentro del ámbito de
la legalidad por parte de sus empleados cuando desempeñen el rol
de agentes corporativos. Ello permite que se puedan utilizar para la
creación y evaluación del sistema de cumplimiento con el Derecho,
los principios de control de calidad desarrollados en otros ámbitos
corporativos320. Así, y ello resulta fundamental, un sistema de calidad
316 Vid. Gruner / Brown, J.Corp.L. 21 (1996), p. 736. Vid. también
Ruhnka / Boerstler, J.Bus.Eth. 17 (1998), pp. 309 ss. Estos últimos autores
entienden por autorregulación “un programa formal y estructural de reglas de
conducta, asociado a mecanismos de control (enforcement). Deber ser iniciado y
sancionado por los niveles más elevados del management corporativo para lograr
que sus operaciones, managers y empleados cumplan con los estándares legales
y regulatorios que gobiernan las actividades corporativas” (p. 310).
317 Gruner / Brown, J.Corp.L. 21 (1996), p. 734.
318 Gruner / Brown, J.Corp.L. 21 (1996), p. 734.
319 Vid. Supra § V. 4.2.2.
320 Gruner / Brown, J.Corp.L. 21 (1996), p. 749. Así, pueden utilizarse dos
tipos de diseño para construir y evaluar los sistemas de calidad. El primero es
el sistema de inspección (Inspection System). Aquí la calidad –es decir, la juricidad
(lawfulness)– de ciertas actividades puede ser evaluada retrospectivamente a
través de inspecciones, auditorías y otro tipo de supervisión. En el segundo,
denominado sistema de control (Control System), los programas de cumplimiento con el Derecho pueden basarse en ciertos procesos de control en los que
actividades corporativas específicas son planeadas, ejecutadas, supervisadas y
corregidas para evitar conductas ilegales y detectar las acciones ilegales lo antes
posible. Una de las cuestiones más importantes, señalan estos autores, es que
dependiendo del tipo de actividad al que se dedique la empresa, conviene un
tipo de sistema u otro. Así, donde existen productos comerciales no complejos,
las regulaciones federales consideran suficiente el sistema de inspección. Sin
320
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
orientado hacia la maximización del cumplimiento con el Derecho es un
compromiso de estructuras organizativas, asignación de responsabilidades,
procedimientos, procesos y recursos que la corporación destina a la obtención
del cumplimiento con el Derecho321.
(3). La propuesta concreta de esta investigación consiste en
sostener que la fidelidad al Derecho por parte de la organización
empresarial se concreta en el mantenimiento de una cultura empresarial322
de cumplimiento con el Derecho. Es decir, la fidelidad al Derecho por
parte de la propia empresa consiste en que se procure una cultura
empresarial de cumplimiento con el Derecho. La aportación de esta
investigación con respecto a otras posiciones que ven en la cultura
empresarial y conceptos afines un indicio válido para la conformación de la culpabilidad323 es mostrar la equivalencia funcional entre
los fundamentos de la culpabilidad en el Derecho penal individual y
en el Derecho penal empresarial. Por tanto, siempre que la organización empresarial se haya procurado dicha cultura empresarial,
habrá cumplido con su rol de ciudadano corporativo fiel al Derecho
y, por tanto, no se le podrá realizar una imputación personal. Se podrá
exigir una responsabilidad civil o administrativa, pero no penal. En
embargo, donde existan contratos sobre productos complejos que están destinados a ciertas aplicaciones decisivas, debe operarse con el sistema de control
[Gruner / Brown, J.Corp.L. 21 (1996), pp. 752 s.].
321 Gruner / Brown, J.Corp.L. 21 (1996), p. 752.
Sobre el concepto de cultura empresarial aquí manejado vid. GómezJara Díez, Rev.Est.Crim. 20 (2005), § II.4.
323 Vid. ya el concepto de Busch, Grundfragen, pp. 114, 165, 185 s.;
Dannecker, GA 2001, pp. 117 ss. se refiere, siguiendo a Lampe, a una filosofía
empresarial criminógena; Eidam, Straftäter, p. 117 utiliza indistintamente
cultura empresarial e identidad corporativa; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz,
p. 193; Lampe, ZStW 106 (1994), pp. 708, 728 ss. utiliza indistintamente los
conceptos de filosofía empresarial, cultura empresarial, identidad corporativa;
Schünemann, Unternehmenskriminalität, pp. 236 ss. y su discípula Schwinge,
Strafrechtliche Sanktionen, pp. 121 ss. adoptan el concepto de actitud criminógena
de la asociación que proviene del espíritu normativo de la asociación de Busch.
En la literatura estadounidense vid. Bucy, Minn.L.Rev. 75 (1991), pp. 1099 ss.
acuñando el ethos corporativo; Foerscheler, Cal.L.Rev. 78 (1990), p. 1301 s.:
políticas corporativas”; French, Corporate Responsibility, pp. 48 ss. en relación con
la estructura corporativa; Moore, Arz.L.Rev. 34 (1992), p. 753: “procedimientos
de decisión corporativos”; Quaid, Mc.Gill.L.J. 43 (1998), pp. 71 ss. refiriéndose
a la identidad corporativa [sobre estas posturas vid. Gómez-Jara Díez,
Responsabilidad penal, cap. III]. En España vid. en un sentido cercano Zúñiga
Rodríguez, Bases, pp. 240 ss.
322 321
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
este contexto, y concretando aún más, parece que los programas de
cumplimiento efectivo pueden fungir como indicadores de que una
organización empresarial desarrolla una cultura empresarial de fidelidad al Derecho, que, de esta manera, podrían fungir como causas
de exclusión de la culpabilidad empresarial.324
(4). En efecto, esta investigación entiende que la vigencia de las
normas del ordenamiento jurídico se puede ver seriamente cuestionada mediante la institucionalización de una cultura empresarial
de no cumplimiento con el Derecho. Expresado de otra manera,
una cultura empresarial de no cumplimiento del Derecho cuestiona
gravemente la vigencia de las normas del ordenamiento jurídico. Y
ello debido a que, desde la perspectiva operativo-constructivista, la
cultura empresarial es el complejo de premisas de decisión no decidibles en
una organización empresarial 325. Así, dichas premisas de decisión no
pueden reconducirse a una o unas decisión concretas, sino que están
generadas por la propia organización y poseen una vigencia determinada. Vigencia que puede cuestionar la vigencia del ordenamiento
jurídico y que simboliza la culpabilidad jurídico-penal empresarial.
(5). En definitiva y recapitulando lo expuesto hasta ahora, entre
la vigencia de las normas –por ende, la vigencia del ordenamiento jurídico– y
la fidelidad al Derecho existe una íntima conexión que resulta determinante
a la hora de conceptualizar la culpabilidad jurídico-penal. Desde esta perspectiva la culpabilidad consiste en un déficit o falta de fidelidad al
Derecho, simbolizado mediante el cuestionamiento de la vigencia
de la norma. Por tanto, bajo este esquema argumentativo, la culpabilidad empresarial consistirá básicamente en un déficit de fidelidad empresarial al Derecho. En este sentido, el déficit de fidelidad
empresarial al Derecho se materializa en el establecimiento de una
cultura empresarial de no cumplimiento con el Derecho. No parece
descabellado afirmar que la existencia de una cultura empresarial
de no-cumplimiento del Derecho supone un cuestionamiento de
la vigencia del ordenamiento jurídico mucho mayor, incluso, de la
que puede expresar cualquier persona física concreta. Por ello, las
organizaciones empresariales modernas se constituyen en verdaderos
garantes de la vigencia del ordenamiento jurídico, de tal manera que
sólo en la medida en la que se impone como tarea de las organizaciones empresariales el procurarse la suficiente fidelidad al Derecho
324 Vid. en un sentido similar Dannecker, GA 2001, p. 112 con nota 59.
Luhmann, Organisation und Entscheidung, p. 241. Para el desarrollo de
esta concepción de la culpabilidad empresarial vid. extensamente Gómez-Jara
Díez, Rev.Est.Crim. 20 (2005), § II.4.
325 322
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
–tarea o deber que se materializa en el establecimiento de una cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho– puede confiarse
en la vigencia efectiva del Derecho326.
§ V. 4.3.2. Segundo fundamento: La igualdad objetivada
entre las personas como sinalagma básico
del Derecho penal
§ V. 4.3.2.1. Fundamento en el Derecho penal individual
(1). En la base de este segundo fundamento se puede percibir
de nuevo una síntesis de las tendencias idealista y constructivista
apuntadas anteriormente, o, como se ha expresado previamente, de
la Ilustración racionalista y la Ilustración sociológica. De la primera
se deriva el reconocimiento de la igualdad entre las personas327. De
ahí que la comunicación personal sea una comunicación entre iguales.
Ello tendrá como consecuencia que la pena, entendida fundamentalmente como comunicación personal, implique el reconocimiento del
autor como un igual; en definitiva, se le reconoce como persona328.
De la unión con la segunda tendencia se deriva que la igualdad devenga en una objetivación de la persona, de tal manera que en una
sociedad con infinidad de interacciones sociales se precisa de unos
estándares objetivos mínimos de obligada observancia por todas las
personas329. Así, en el caso del sistema jurídico-penal, se produce la
estandarización de la voluntad de cumplir con la norma. Toda persona, por definición, debe procurarse la necesaria fidelidad al Derecho.
326 Parece orientarse en esta línea recientemente Nieto Martín, RDPP 11
(2004), p. 259: “La piedra angular en la que ésta debe descansar consiste en la
necesidad de que las empresas colaboren con el Estado con el fin de asegurar la
eficacia del derecho”, si bien se refiere a la cuestión más general del gobierno
corporativo.
327 Como bien apunta Alcácer Guirao, Apuntes, p. 57 la fundamentación
de la persona en la igualdad, opción teórica que aquí se escoge, puede encontrarse ya, entre otros, en Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 124: “El concepto de
persona es un concepto de igualdad”.
328 Tal y como han puesto acertadamente de manifiesto Peñaranda
Ramos / Suárez González / Cancio Meliá, Consideraciones, pp. 49 ss. la
fundamentación de la culpabilidad en la igualdad de las personas se puede
encontrar en otros autores que, en principio, no tendrían porqué coincidir
con los planteamientos de Jakobs. Así, en esta línea pueden citarse los
planteamientos de Burkhardt, Charakterschuld, pp. 118 ss.; Günther,
Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 38 ss.
329 Vid. sobre la posición de Jakobs el análisis de Günther, Freiheit,
pp. 159 ss., 163 ss., 166 ss.
323
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
En consecuencia, en cuanto se releve a un autor de dicho estándar
objetivo, dejará de considerarlo una persona –un igual– y, por tanto,
no se le impondrá una pena, sino una medida de seguridad330. Todas
las personas son definidas, así pues, como iguales y se les impone a
todas el mismo deber mínimo: la fidelidad al Derecho331. En definitiva, el deber mínimo de la persona jurídico-penal es ser un ciudadano
fiel al Derecho. La culpabilidad simboliza precisamente que, siendo
tratado como igual en la comunicación, el autor no ha llevado a cabo
esa prestación mínima a la que venía obligado por su condición de
persona. La imposición de la pena, lejos de tratarlo como “no-igual”,
lo sigue considerando un igual en la comunicación: la pena comunica que el autor es el competente de su propia motivación y que
tiene competencia para cuestionar la vigencia de la norma. A quien
se le exige fidelidad al Derecho se le reconoce la competencia para
cuestionar la vigencia de la norma.
(2). La explicación aquí ofrecida debe ser aprovechada para
ofrecer el contrapunto al planteamiento de Torío López, autor que
en los últimos tiempos ha avanzado notablemente la discusión sobre
la culpabilidad en España. Sirve, además, para profundizar en los
argumentos referidos hasta el momento. Como se puede deducir
claramente, el fundamento de la culpabilidad en la concepción aquí
defendida reside en la objetividad de la persona332; o, más exactamente, en la igualdad objetivada de la persona. Se trata, pues, de un
fundamento positivo de por qué se castiga. Se entiende que el hecho
punible y la pena son comunicaciones personales imputadas al autor.
El planteamiento de Torío muestra precisamente la cara opuesta
de la moneda. Como él mismo afirma, su método de análisis se encamina hacia los elementos negativos de la culpabilidad333; es decir,
indaga en las causas que permiten negar la existencia de la culpabilidad. No se trata, por tanto, de un fundamento positivo –por qué
330 Jakobs, Estudios, p. 385: si el autor no fuese competente, como no lo es,
por ejemplo el enajenado, “en lugar de pena habría tratamiento”.
331 De hecho, la obligación de fidelidad al Derecho es el sinalagma derivado
de la imputación de libertad [vid. claramente Jakobs, Estudios, p. 393].
332 Sobre la objetividad de la persona vid. Jakobs, Norm, pp. 38 ss.; Íd.,
Strafrechtliche Zurechnung, pp. 67 ss.
333 Vid. Torío López, ADPCP 1985, pp. 286 s.: “La culpabilidad (...) selecciona las hipótesis en que no se encuentra presente la necesidad de pena.(...).
La categoría de la culpabilidad cumple así una función esencialmente negativa”.
No obstante, de manera reciente, señala que “la imputabilidad personal no
puede reducirse a la consideración negativa de las causas que la excluyen” [Íd.,
Imputabilidad general, p. 1023].
324
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
se castiga–, sino negativo –por qué no se castiga–. La compatibilidad
puede percibirse en dos aspectos concretos: en la denominación que
ofrece a su concepto –concepto individual de culpabilidad334– y en la
consideración de la persona como “no-igual” (der Ungleicher 335). En
resumidas cuentas, la concepción de Torío no se basa en la objetividad de la persona sino en la subjetividad del individuo. A la persona
se le contrapone el individuo y a la igualdad de las personas se contrapone la “desigualdad” o singularidad de los individuos. De nuevo,
objetividad de la persona versus subjetividad del individuo; concepto
personal de culpabilidad vs. concepto individual de culpabilidad. Son
dos formulaciones compatibles de la misma –o, por lo menos, muy
parecida– concepción, si bien contrapuestas porque parten en su descripción de polos opuestos. Son, en definitiva, las dos caras opuestas
de la misma moneda.
(3). Ahora bien, ello no obsta para que respecto de ciertas afirmaciones de Torío, se realicen una serie de objeciones. En efecto,
la “introducción” de la singularidad del individuo en el sistema social, sólo se producirá en la medida en la que no se distorsionen las
condiciones mínimas que garantizan el orden social336. Expresado
334 El término es acuñado por el propio Torío López: vid. claramente Íd.,
ADPCP 1985, pp. 285 ss., 287: “La presente exposición reivindica el carácter
individualizador del principio de culpabilidad”.; Íd., Imputabilidad general,
p. 1022: “El principio Ninguna pena sin culpabilidad se nutre de la idea de individualidad”. No obstante, el problema que se presenta es que Torío utiliza
en algunas ocasiones indistintamente los adjetivos “individual”, “personal” y
“subjetivo” [claramente en Íd., CPC 1988, pp. 760 “aspectos personales, individuales”, (762) “imputación subjetiva, o imputación personal”, (768) “concepción personal, individualizada, de la imputación subjetiva”; Íd., Imputabilidad
general, p. 1025: “[en la culpabilidad] debe el ser humano conceptuarse como
el sujeto personal individual”]. En la concepción aquí desarrollada adquiere
una relevancia notable la distinción entre imputación personal e imputación
individual - persona e invididuo.
335 Vid. Torío López, Imputabilidad general, p. 1022: “(cabría sugerir, Der
Ungleicher)”. Debe mencionarse que Torío reconoce, empero, un escalafón en
el cual el sujeto es considerado como un igual: en la antijuricidad. En consecuencia, “mientras que la antijuricidad con referencia a la acción descana en
el postulado Tratar lo igual como igual, la culpabilidad, con referencia al autor,
o mejor a las relaciones del autor con la acción, exige Tratar lo singular como
singular”.
336 Las presentes consideraciones se refieren expresamente a la intención
declarada de Torío López, Imputabilidad general, p. 1023 de anteponer la
cuestión antropológica a la cuestión social –y ello sin entrar en consideraciones
en torno a la circunstancia de que en cuanto se haga referencia a la “capacidad
325
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
de otra manera, el reconocimiento de la singularidad de cada individuo únicamente puede darse en la medida en la que no altere
sustancialmente las reglas básicas de la convivencia social. En caso
contrario, nada impediría que cada individuo reivindicara siempre su
propia singularidad, imposibilitando la vida social en comunidad. Un
individuo mata a otro y aduce “yo soy así y esta es mi singularidad”.
El motivo “cada uno es como es” no puede admitirse como principio
regulador de la convivencia social; mucho menos cuando la complejidad social aumenta exponencialmente.
(4). Así, por ejemplo, en una pequeña comuna en la que todos
los individuos se conocen entre sí –cada uno conoce “cómo son los
demás”, es decir, sus preferencias, etc.– pudiera, quizá, plantearse
una constitución social basada en un cálculo estratégico de los individuos. Por ejemplo, si se sabe que Pedro se enfada con facilidad y
golpea a continuación, que Juan tiene tendencia a apropiarse de las
cosas ajenas y que Lucas tiene un comportamiento sexual agresivo,
se tendrán en cuenta estas circunstancias cuando se entre en contacto con estos individuos. Más aún, si a resultas de la interacción
se sufren lesiones, robos y agresiones sexuales, estos tres individuos
podrían argumentar: “yo soy así y esta es mi singularidad”. Es decir,
no son culpables. Sin embargo, este planteamiento es imposible en
una sociedad compleja con infinidad de contactos sociales en los
cuales, en la mayor parte de las ocasiones, no se conoce la singularidad de cada individuo337. Es por ello que el individuo, en cuanto ser
social, se constituye en persona –o más exactamente, es constituido
en persona por el sistema social–, lo cual, a efectos del Derecho penal, acontece en la medida en la que se impone un deber mínimo:
el deber de ser fiel al Derecho338. Por lo tanto, la igualdad objetivada
general humana” (sin subrayado en el original) desaparece la singularidad que
intenta conseguir el propio Torío.
337 Ello tiene como consecuencia que el orden social se constituya sobre
la base del anonimato de los contactos sociales y que, por tanto, no se tenga
por qué –no sea exigible– conocer dicha singularidad. Derivado de esta circunstancia surge un principio de indudable relevancia: en la sociedad moderna,
aunque se conozca dicha singularidad, al no ser exigible, no puede fundamentar la
responsabilidad.
338 De dicho deber genérico se deduce, en primer lugar y antetodo, el
deber de no dañar a otra persona, en tanto que en el mismo concepto de Derecho se
encuentra implícito el reconocimiento del otro como persona. Sobre los deberes de no
dañar (nenimen laedere), es decir, deberes negativos, vid. Jakobs, Acción, pp. 27 ss.;
Íd., Normativización, pp. 27 ss.; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito, pp. 83 ss.
326
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
de la persona fundamenta la culpabilidad; la singularidad subjetivada del
individuo exonera de responsabilidad.
(5). Esa igualdad se plasma con todo detalle en lo que se ha
venido en denominar el “sinalagma básico del Derecho penal” y
que refleja el principio de la comunicación personal339: “sé persona
y respeta al otro como persona”340. Así, el sinalagma básico que estructura el Derecho penal y que constituye una institución fundamental
de la sociedad moderna es el siguiente: libertad341 de organización
(Organisationsfreiheit) / responsabilidad por las consecuencias (Folgenverantwortung)342. De esta manera, “en una sociedad de libertades, y,
más aún en una sociedad que además hace posibles contactos en alto
grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los
ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de
que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad
central de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma,
por la responsabilidad por las consecuencias de la elección. Sin este
sinalagma entre libertad de comportamietno y responsabilidad por
las consecuencias sería imposible organizar al menos los contactos
anónimos, lo que significa que no habría sociedad”343. A la persona,
por tanto “se le impone la responsabilidad por su autoadministración: la responsabilidad por las conscecuencias es condición de la
libertad de comportamiento”344. En definitiva, como “sinalagma de la
libertad de organización, se tiene la obligación de evitar una configuración de la propia organización que exceda del riesgo permitido”345,
o, expresado de otra manera, “mi ámbito de organización no debe
tener un output que lesione a otros”346.
En efecto, tratar a alguien como igual significa reconocerle un
ámbito de autoadministración, una libertad de organización propia,
que como anverso de la moneda lleva aparejado una responsabilidad por las consecuencias. Este es el planteamiento que subyace, en
339 Vid. Supra nota 711 para construcciones similares.
Hegel, Philosophie des Rechts, § 36.
341 Sobre cómo entender esta libertad vid. Infra § V. 4.3.2.2.
342 Vid. extensamente Jakobs, AT, §§ 1 / 7, 7 / 56 ss., 28 / 13 s., 29 / 29 ss.;
Íd., Acción, pp. 27 ss.; Íd., Estudios, p. 350; Íd., ADPCP 1999, pp. 19 ss.; Íd., Normativización, pp. 27 ss., 135 ss.
343 Jakobs, ADPCP 1999, pp. 19 s.
344 Jakobs, Normativización, p. 108.
345 Jakobs, Estudios, p. 350. Vid. también, entre otros, desarrollando argumentaciones similares, Baldó Lavilla, Estado de necesidad, pp. 47 ss.; Lascuraín
Sánchez, Omisión, 53 ss., 62 s. especialmente.
346 Jakobs, Normativización, p. 29.
340 327
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
general, a todo Derecho penal, y ello con anterioridad a intentar su
transposición al Derecho penal empresarial. Por lo tanto, si dicho
planteamiento también puede adivinarse en relación con la empresa,
entonces no se estará “inventando” un nuevo fundamento para el
Derecho penal empresarial, sino que se estará concretando, para la
empresa, el principio básico del Derecho penal. En pocas palabras,
se tratará de un verdadero Derecho penal.
§ V. 4.3.2.2. Equivalente funcional en el Derecho penal
empresarial: Libertad de [auto]organización
vs. responsabilidad por las consecuencias de la
actividad empresarial
(1). Por lo tanto, a lo largo del presente epígrafe se plantea la
cuestión de cómo entender la vertiente empresarial del sinalagma
fundamental del Derecho penal. Pues bien, el sinalagma básico del
Derecho penal empresarial consta de dos presupuestos: (a) el primero va referido a la libertad que posee la empresa de configurar
su esfera de organización, de la cual se deriva un derecho a dicha
autoorganización347; (b) el segundo se refiere al deber que surge,
como sinalagma, de mantener dicha esfera de organización dentro
de los límites del riesgo permitido348; es decir, el deber de que del
ámbito de organización empresarial no se derive un output lesivo.
Por lo tanto, y ello tiene una relevancia notable, las consideraciones
que se hicieron al final del epígrafe anterior, y que van referidas al
Derecho penal individual, son aplicables al Derecho penal empresarial de tal manera que tanto a la persona física como a la jurídica “se
le impone la responsabilidad por su autoadministración”349. Así, la
empresa tiene la obligación de evitar una configuración de su propia
(auto)organización que exceda del riesgo permitido350, o, expresado
de otra manera, debe evitar que su ámbito de organización tenga
un output que lesione a otros351. En resumidas cuentas, afirmar una
verdadera culpabilidad empresarial se basa en el hecho de que, en
la sociedad moderna, se considera que las empresas tienen una capacidad de autoorganización, en función de la cual se les reconoce
347 Vid. en este sentido Ladeur, Selbstorganisation, pp. 179 ss.; Íd.,
Prozeduralisierung, pp. 200 ss., 204 s.
348 Vid. Teubner, Card.L.Rev. 15 (1994), pp. 448 s. En el mismo sentido vid.
también Alwart, ZStW 105 (1993), p. 769; Colvin, Crim.L.F. 1995, pp. 26 s.
349 Jakobs, Normativización, p. 108.
350 Jakobs, Estudios, p. 350.
351 Jakobs, Normativización, p. 29.
328
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
un derecho a administrar de manera autónoma su propia esfera de organización y se les impone el deber de hacer uso de dicha libertad dentro
de los márgenes del riesgo permitido. En efecto, de dicha atribución
de libertad surge un deber específico de mantener dicha organización en los márgenes configuradores del riesgo permitido, es decir,
se genera una específica autorresponsabilidad empresarial.
(2). De lo expuesto se deriva un sentido muy concreto de cómo
debe entenderse el concepto de “libertad”. Así, la libertad, tanto
para el individuo como para la empresa, es una libertad de autoadministrarse352. Desde esta perspectiva, lo determinante no es la constatación de una decisión concreta en un momento determinado,
sino la atribución comunicativa de una libertad de autoorganización, de
autoadministración. Esta concepción de la libertad tiene una incidencia especial en dos ámbitos estrechamente vinculados entre sí. Por
un lado, despliega importantes efectos respecto del entendimiento
del hecho penal empresarial. Así, en la medida en la que el concepto
constructivista de culpabilidad empresarial no se fundamenta en el
hecho de conexión, se plantea la cuestión de cuál es el hecho propio
de la empresa353. En este sentido, existen ya varias propuestas teóricas
que, en mayor o menor medida, han recabado la atención de esta
investigación354. No obstante, en virtud de los fundamentos aquí
expresados, se abre un entendimiento normativo del “hecho” como
configuración de un ámbito de organización,355 en el cual el mero dato
naturalístico de un mayor lapso de tiempo no tiene per se relevancia
352 Vid. Jakobs, Estudios, p. 392: “Bien es cierto que la culpabilidad está
relacionada con la libertad, pero no con la libertad de la voluntad, con el
libre albedrío, sino con la libertad de autoadministrarse”; Íd., Strafrechtliche
Zurechnung, p. 68: “la libertad como autoadministración”; vid. también Jakobs,
Willensfreiheit, pp. 127 ss.; vid. también la libertad en el sentido de autonomía
comunicativa en Kindhäuser, Fidelidad, pp. 203 ss.; Günther, Card.L.Rev. 17
(1996), pp. 1035 ss., 1037 ss. Cfr. las críticas de Schünemann, Culpabilidad,
pp. 103 ss.
353 Cfr. las reflexiones escépticas de Silva Sánchez, Consecuencias accesorias, pp. 339 s.; Íd., Personas jurídicas, pp. 88 s.
354 Así, Lampe considera que el hecho penal empresarial es la propia existencia de dicho sistema social [Lampe, Strafphilosophie, p. 48]. Por su parte,
Heine parece abandonar definitivamente un Derecho penal del hecho por un
Derecho penal de autor al abogar por una culpabilidad por la conducción de
vida [Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 266].
355 De la propuesta de Bottke, Assoziationsprävention, p. 310 nota 1002 en
relación con la acción y la omisión se derivaría una concepción similar, en el
sentido de entender por hecho –tanto individual como empresarial– la organización de un contacto social.
329
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
alguna siempre que se mantenga en los límites –de nuevo determinados normativamente– entre tentativa y consumación. Por otro lado,
esta circunstancia tiene una notable incidencia en la configuración
del concepto de culpabilidad, dado que, gracias a la misma, no se
incurre en la necesidad de adoptar un concepto análogo a la culpabilidad por la conducción de vida o a la culpabilidad por el carácter.
En efecto, el entendimiento normativo del hecho, que se deriva de
la vertiente comunicativa de la prevención general positiva, permite
seguir manteniendo un Derecho penal del hecho empresarial alejado
de un Derecho penal del autor empresarial.
§ V. 4.3.2.2.1. Posiciones que abogan por el sinalagma básico
del Derecho penal empresarial
(1). Por lo tanto, puede afirmarse que existe un deber de autorresponsabilidad empresarial en virtud de la libertad de autoorganización / autorregulación empresarial356. La idea que late en el fondo
de este segundo fundamento y, por ende, en el seno del principio
que acaba de referirse, ha sido objeto de atención por diferentes
penalistas que, dicho sea de paso, acuden en mayor o menor medida
también a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. Por ello,
conviene traer a colación su argumentación para obtener el núcleo
común que subyace a esta cuestión.
(2). Así, Schünemann, que admite expresamente recurrir a la
teoría de los sistemas autopoiéticos como fundamento legitimador
de su construcción, señala que, de acuerdo con dicha teoría, “la solución del problema de la dirección (Steuerungsproblem) (...), resulta
posible con el cambio al Derecho reflexivo, que se repliega hacia una
“conducción descentralizada del contexto” y que reconoce al subsistema social (aquí entonces la empresa) una “autonomía regulada”
(regulierte Autonomie)”357. Como consecuencia de dicho planteamiento
señala acertadamente que “la legimitación de las sanciones económicas a la empresa puede verse en la autonomía de la empresa, a la
cual el Derecho le adscribe fundamentalmente una libertad a la organización
propia que, sin embargo, tiene como reverso el tener que ser responsable por los resultados negativos de esa libertad”358. Por lo tanto, Schüne356 En un sentido similar Quaid, Mc.Gill.L.J. 43 (1998), pp. 113 s., señala
que como contrapeso a las numerosas ventajas que se derivan de la estructura
corporativa, así como del poder que ostentan en la sociedad, resulta justo que
tengan que cargar con las consecuencias negativas de sus acciones.
357 Schünemann, art. 4, p. 170.
358 Schünemann, art. 4, p. 170 [sin subrayado en el original].
330
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
advierte correctamente el sinalagma básico del Derecho penal
empresarial, pero a partir de ahí no deriva el fundamento de un
Derecho penal empresarial, sino un Derecho penal de medidas359.
Evidentemente, habiendo afirmado aquí precisamente que dicho
sinalagma fundamenta el Derecho penal en general, no puede sino
concluirse que la acertada afirmación de Schünemann es una clara
expresión de un verdadero Derecho penal empresarial. En efecto, el
reconocimiento de una libertad a organizarse y a tener que mostrarse
responsable por las consecuencias negativas de dicha organización no
es el fundamento de una medida, sino de una auténtica pena.
(3). Por otro lado, Bottke parte de una realidad social muy
concreta a la cual se ha hecho referencia en este trabajo en varias
ocasiones: las empresas son organizadores de contactos sociales y
esa es la cualidad determinante para ser considerado persona en
Derecho penal360. A partir de esta concepción Bottke acepta, en
primer lugar, la posibilidad –no la obligación– de atribuir competencia
a estos organizadores de contactos sociales361. En segundo lugar, y partiendo del análisis de la empresa como un sistema autopoiético, afirma
que el reproche de culpabilidad empresarial “puede verse en un uso
defectuoso cualificado de la libertad de autorregulación, de la que disfrutan,
de forma jurídicamente reconocida, dichos sujetos como partícipes en el mercado y miembros de la sociedad (Art. 2.I G.G.)”362. El uso defectuoso de
dicha libertad es cualificado cuando se exterioriza en una serie de
infracciones normativas (delitos o contravenciones) relacionadas
con la empresa, que organizan los empleados o miembros del colectivo con especial poder organizativo363. Cuando la organización
de dichos contactos sociales no se corresponde con las expectativas
de organización fijadas por el ordenamiento jurídico-penal, siendo la
mann
359 Vid. Supra § III. 5.
Vid. Supra § V. 3.4.4.
361 Así, Bottke, wistra 1997, p. 249 indica que la declaración de que el
colectivo empresarial es competente por los contactos sociales suficientemente
relacionados con el colectivo, comunica que dichos contactos sociales cualificados no son un destino ciego. Y es que, efectivamente, “el principio de culpabilidad garantiza (...) que el hecho no debe interpretarse como casualidad o
como capricho del destino, sino como obra, artefacto de una persona” [Jakobs,
Normativización, p. 50].
362 Bottke, wistra 1997, p. 253.
363 Bottke, wistra 1997, p. 253. Así, en la concepción de este autor, “la culpabilidad es, de hecho, el poder de organización mal empleado”. En un sentido
similar, aplicado sólo a la persona física, Alcácer Guirao, DOXA 25 (2002),
pp. 171 ss. hace referencia al “uso defectuoso de la libertad”.
360 331
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
más básica de ellas mantener la organización dentro de los límites del riesgo
permitido, dicha organización tiene el contenido comunicativo de
incumplimiento de la norma364.
(4). Por último, ha sido principalmente Heine el que ha observado con más detenimiento la relación sinalagmática existente entre
autorregulación y autorresponsabilidad empresarial, fundamentando en última instancia en esta relación el Derecho penal empresarial. Pese a que algunas de estas cuestiones ya han sido tratadas con
anterioridad365, conviene recordarlas de nuevo ya que suponen un
importante avance en la materia que, por desgracia, no parecen haber recabado la atención de la doctrina española. En efecto, Heine
constata cómo en las sociedades modernas (post)industrializadas el
Estado ha perdido su monopolio en el planeamiento estratégico y
en el management de riesgos366 puesto que carece de la información y
de los recursos adecuados. Se plantea así un conflicto fundamental
entre la sociedad, el Estado y la empresa que no puede resolverse
unidimensionalmente y que supone una responsabilidad recíproca
entre los tres y una suerte de redefinición de los límites de cada
uno367.
En el marco de esta redistribución de ámbitos de responsabilidad, el que corresponde a las empresas viene dado por el sinalagma
básico ya apuntado. En este sentido, Heine ahonda en el fundamento del mismo indicando expresamente que “la libertad empresarial y la
responsabilidad por los procesos de decisión a lo largo del tiempo deben corresponderse”368. Así, Heine considera que, en este ámbito, no se pueden
364 Vid. Bottke, Assoziationsprävention, pp. 62 ss. y las notas que acompañan
al texto.
365 Vid. Supra § V. 4.3.1.2.1 in fine.
366 Heine, St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 178. La base del pensamiento de
Heine a este respecto la constituye la pérdida del control sobre los procesos
técnicos peligrosos que ha experimentado el Estado, principalmente, a partir de
la segunda guerra mundial. En efecto, en esta era de la incertidumbre, el Estado
ha ido perdiendo el monopolio en la protección de bienes, distribución de riesgos y planificación de estrategias [Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 70 s.,
276 ss.; Íd., Technischer Fortschritt, p. 66; Ladeur, UPR 1993, p. 126.].
367 Vid. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 281 ss.; Íd., Technischer
Fortschrift, pp. 67 ss.
368 Heine, Plädoyer, p. 93; Íd., St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 179 con una formulación similar “la libertad empresarial y la responsabilidad por decisiones
operacionales están necesariamente relacionadas”. En este sentido, entiende
Heine, Plädoyer, p. 93 que, si ello no fuera así, el Estado, ante la duda de determinados procesos empresariales que se adentran en terreno novedoso y
peligroso, debería prohibirlos.
332
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
imponer determinadas formas empresariales en aras de garantizar
la seguridad, debido a que, por un lado, la libertad de empresa está
salvaguardada constitucionalmente en muchos países y, por otro, la
estructura empresarial está diseñada para mantener su dinamismo
económico y no debería de estar subordinada a rígidas estructuras
burocráticas369. La producción sistemática de riesgos y su control por
la empresa hace que surja la necesidad de un control operacional
de riesgos a largo plazo370 que deviene en un reforzamiento de la autorresponsabilidad empresarial371. Dicha autorresponsabilidad se podría
formular de la mano de un imperativo categórico: toda empresa
debe comportarse autorresponsablemente de tal manera que nadie
resulte dañado –es decir, que el riesgo permanezca dentro del ámbito
empresarial372. De nuevo, nenimen laedere.
§ V. 4.3.2.2.2. Contenido del sinalagma básico del Derecho penal
empresarial
(1). Parece que a estas alturas ya se está en disposición de presentar
un núcleo común de dichas posiciones. Por un lado, el primer fundamento del sinalagma básico del Derecho penal empresarial, esto es,
la libertad de organización / autorregulación empresarial, encuentra
su apoyo teórico en la libertad de empresa reconocida constitucionalmente373. Esta afirmación viene corroborada por uno de los textos
más relevantes a estos efectos en el ámbito jurídico español, cual es
369 Heine, St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 178.
Heine, St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, pp. 178 ss.
371 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 253 s., 279 s.; Íd., Plädoyer,
p. 105; Íd., Technischer Fortschritt, pp. 68 s., 74; Íd., Modelle, pp. 150 s.; Íd.,
St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 179. La cuestión decisiva es cómo se introduce en
el sistema jurídico esta nueva responsabilidad empresarial, que, como indica
Heine, puede influir notablemente en el carácter y la dirección del progreso
social.
372 Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 276 s. con referencias a otras
posturas semejantes. Vid. también Stratenwerth, Unternehmenshaftung,
p. 307, derivando de ello, sin embargo, otras consecuencias.
373 En el caso del ordenamiento jurídico español, se trata del artículo 38 de
la Constitución española. Este conjunto de reflexiones adquieren una especial
significación en el marco de la regulación española, toda vez que la Constitución española contiene –en principio– un modelo neocapitalista que garantiza
constitucionalmente la libertad de empresa. Cierto es que se establece un marco regulativo en el seno de la Constitución económica tendente a garantizar
un mínimo regulativo, pero no es menos cierto que el punto de partida es la
libertad empresarial.
370 333
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
el Informe de la Comisión Aldama374, cuyo contenido sirvió de base
a la Ley 26/2003 para el reforzamiento de la transparencia de las sociedades anóminas cotizadas375. Por otro lado, el segundo fundamento
reside en la obligación de control del riesgo generado dentro de los
márgenes del riesgo permitido, de tal manera que cuando el riesgo
sobrepase dicho márgen, la empresa debe ser responsable por las
consecuencias que de ello se deriven.
(2). La realización del sinalagma básico del Derecho penal empresarial despliega importantes efectos sobre la redistribución de
ámbitos de responsabilidad entre Estado, sociedad y empresa que
anteriormente apuntaba Heine. Ahora bien, dicha redistribución no
constituye sino una manifestación de la función de la culpabilidad
empresarial. En efecto, tal y como reza un conocido principio del
concepto funcional de culpabilidad, “para la determinación de la culpabilidad debe tenerse en cuenta cuántas presiones sociales pueden
ser cargadas sobre el autor afectado por la atribución de culpabilidad
y cuántas cualidades distorsionadoras del autor pueden ser aceptadas
por el Estado y la sociedad o soportadas por terceros –incluída la víctima”376. Desde esta perspectiva, el Derecho penal empresarial se ve
confrontado con una difícil tarea: por un lado, tiene que “canalizar”
de alguna manera las presiones sociales que, respecto de la punición
empresarial, han surgido indudablemente en la sociedad moderna;
por otro lado, dicha canalización debe respetar las relaciones que,
en la sociedad moderna, existen entre Estado, sociedad y empresa;
por último, y quizá ello sea lo más problemático, el Derecho penal no
puede desconocer los principios básicos que lo constituyen e identifican– v.gr. diferencian del resto de las áreas jurídicas. La culpabilidad
jurídico-penal empresarial surge precisamente de la síntesis de estas
tres presiones.
Así, la tendencia que generalmente se describe como el paso de
una sociedad de individuos a una sociedad de organizaciones377 tiene
374 Comisión Aldama, Informe, p. 47.
Dicha Ley, tal y como indica su propia exposición de motivos, es una
“pieza complementaria de la autorregulación, la cual igualmente recomienda,
lo que en última instancia permite dejar muchas cuestiones al ámbito de la
autonomía privada”.
376 Jakobs, AT, § 17 / 21.
377 Fundamental en este aspecto la clásica contribución de Perrow, Society
of Organizations, pp. 265 ss.; de manera más reciente Íd., Organizing America,
passim; Ladeur, Selbstorganisation, pp. 179 ss.; Teubner / Hutter, Homo juridicus, p. 580. Incluso un acérrimo detractor de la pena empresarial se plantea
el supuesto de si “por el contrario se ha dado el paso a una nueva normalidad
375 334
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
que influir, necesariamente, en la configuración de la responsabilidad penal de las organizaciones empresariales. En efecto, el hecho de
que las organizaciones empresariales ocupen un lugar preeminente
en la sociedad moderna, debe reflejarse en los deberes asignados a
las mismas y en la relación dialéctica que entre derechos y deberes ha
de establecerse. Así, puede colegirse con Jakobs que el número y la
importancia de los deberes que se asignan a una persona son reflejo
de la posición que la misma ocupa en la sociedad378. De esta manera, si se permitiera que dichas organizaciones ocuparan posiciones
privilegiadas en el contexto social y, como contrapartida, no se establecieran los correspondientes deberes, lo cierto es que se produciría
una suerte de descompensación que, en última instancia, devendría
en una atribución excesiva al infortunio (Unglück) de ciertos sucesos
de indudable relevancia social. Por tanto, el reconocimiento de la
responsabilidad penal empresarial se traduce en la asignación de
unos deberes básicos a la empresa, la cual como miembro responsable de
la sociedad tiene que respetar 379. Esta consideración de la empresa como
miembro responsable –en los dos sentidos que admite la palabra– de la
sociedad enlaza directamente con el concepto de ciudadano (corporativo) y con el tercer fundamento de la culpabilidad jurídico-penal
(empresarial). En efecto, la condición de miembro de una sociedad
se refleja a todas luces en el concepto de ciudadano cuyo desarrollo
debe aún ser precisado en el epígrafe siguiente.
(3). Precisamente vinculado con dicho concepto de ciudadano
debe finalizarse este epígrafe con una importante implicación del
sinalagma básico del Derecho penal empresarial. El establecimiento
de una culpabilidad empresarial supone reconocer a la empresa un
mínimo de igualdad. O expresado de otra manera, la culpabilidad
que puede describirse como un paso de la sociedad de los individuos (sujetos)
a una sociedad de organizaciones” [v. Freier, Verbandsstrafe, p. 325]. Este autor,
obviamente, continua señalando que el paralelismo de ambos principios conduce o bien a fricciones de índole sistemático en un paralelismo de ambas formas
de pena, o a fricciones de índole práctico en una estricta alternatividad.
378 Vid. Jakobs, Personalität, p. 464.
Así ya Rotberg, Verbände, pp. 93 ss. señalaba que la persona jurídica
posee un valor propio por encima de la persona de sus miembros. Por lo tanto, señalaba dicho autor, en el ámbito de la vigencia social, la asociación, tan
poseedora de potencial social como el individuo, está obligada a salvaguardar las
normas fundamentales de la interacción ética. En caso de que se lleve a cabo un
comportamiento ético-socialmente reprochable tiene que soportar estar obligada, con sanciones, al cumplimiento de este orden normativo con sanciones.
379 335
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
empresarial implica que la empresa sea tratada en la comunicación
con un mínimo de igualdad. La igualdad, en este contexto, no debe
entenderse, evidentemente, como algo dado con anterioridad al ordenamiento jurídico, sino que es el propio ordenamiento jurídico,
el propio sistema jurídico, el que atribuye dicha igualdad. A estos
efectos, conviene recordar aquí el pensamiento de Radbruch: “La
igualdad jurídica, la capacidad jurídica igualitaria que conforma la
esencia de la persona, no es algo inherente a los seres humanos o
a las asociaciones humanas, sino que solamente les es otorgado por
el ordenamiento jurídico”380. La atribución de dicha igualdad por
parte del sistema jurídico-penal se produce en la medida en la que
se introduce a la empresa en el esquema del sinalagma básico del
Derecho penal, conformándose así el sinalagma básico del Derecho
penal empresarial. En efecto, en cuanto se le atribuye a la organización empresarial una libertad de (auto)organización –cuyo reverso,
como sinalagma básico será la responsabilidad por las consecuencias–, comienza a reconocérsele como un igual en la comunicación
jurídico-penal381. La igualdad, que se fundamenta principalmente en
el reconocimiento de una autonomía organizativa a la persona, se
encuentra también íntimamente relacionada con el reconocimiento de una competencia –dicho en abstracto– para emitir juicios sobre la
configuración social; es decir, con el reconocimiento de una cierta
ciudadanía. Se impone, por tanto, observar cómo se le reconoce a
la organización empresarial competencia para emitir juicios sobre la
configuración social.
380 Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 125.
En este sentido parece coincidir Tiedemann, Personas jurídicas, p. 41
cuando señala que “reconocer en Derecho penal tal culpabilidad (social) de
la empresa no hace sino exponer las consecuencias de su realidad social de
una parte y las obligaciones correspondientes a los derechos de la empresa
de otra parte”. Ya en Mestre, Personas morales, pp. 251 ss. puede encontrarse
una argumentación similar, precisamente como conclusión de su conocido
estudio: “lo que reclamamos, (...), es en principio un régimen de libertad
para las agrupaciones, libertad de existencia social, libertad de existencia
jurídica; mas para atenuar sus peligros deseamos el establecimiento de penas
corporativas, cuya estricta aplicación constituirá la condición misma de la
libertad corporativa”.
381 336
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
§ V. 4.3.3. Tercer fundamento: La posibilidad de cuestionar
jurídicamente la norma y la participación en los
asuntos públicos
§ V. 4.3.3.1. Fundamento en el Derecho penal individual
(1). En el marco de este tercer fundamento es donde el concepto
del ciudadano fiel al Derecho despliega los efectos más ostensibles.
Así, a la persona jurídico-penal se la trata, en principio, como un sujeto que se define como ciudadano382. El argumento principal es que
quien no participa en la producción común de sentido, no puede
“dañar” el sentido social383. Por tanto, “quien no tiene capacidad de
culpabilidad, no participa en la producción común de sentido”384.
O expresado con otras palabras, el principio de culpabilidad garantiza que la persona “es competente para intervenir en asuntos
públicos”385. Solamente aquél a quien se le reconoce la competencia
para emitir esbozos del mundo social, puede hacérsele responsable
penalmente por dichos esbozos. Al concretar estas reflexiones un
tanto abstractas se observa con mayor plausibilidad la materialidad
que yace en esta cuestión.
(2). En efecto, el fundamento material último de la culpabilidad
reside en la posibilidad que se le brinda a la persona del autor de
cuestionar, en el marco de un procedimiento jurídico establecido a
tal efecto, la vigencia de las normas. El sistema jurídico ofrece la posibilidad legítima de tematizar la configuración de una determinada
sociedad y ello sin tener que recurrir a la realización de un hecho delictivo portador de un sentido que cuestione dicha sociedad386. Es de382 Jakobs, Estudios, p. 387.
En este ámbito se trata, por tanto, de la distinción entre sentido y naturaleza –a efectos del Derecho penal. Ahora bien, hay que tener en cuenta
que “lo que se entiende como naturaleza y lo que se entiende como sentido se
determina funcionalmente. Esta es la tesis central para el concepto funcional de
culpabilidad en el Derecho penal” [Jakobs, Sociedad, p. 60]. Por lo tanto, lo que
en ciertos momentos históricos se puede considerar naturaleza, con posterioridad puede entenderse como sentido. Con respecto a la responsabilidad penal
empresarial, pudiera afirmarse que lo que hasta ahora se ha venido considerando naturaleza, comienza a percibirse como sentido a partir de la conformación
de un concepto de culpabilidad empresarial.
384 Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, p. 69: “De la misma manera que un
incapaz [de culpabilidad] no puede apoyar la vigencia de la norma, tampoco
cuestionarla”.
385 Jakobs, Normativización, p. 50.
386 Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung, p. 61.
383 337
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
cir, “las pretensiones de modificar el contenido del orden social sólo
pueden realizarse a través de los procedimientos previstos para ello,
lo que a su vez significa: sólo dentro del orden y no renegando de
él”387. Por lo tanto, la culpabilidad jurídico-penal puede fundamentarse únicamente en aquellas sociedades en las que se ha diferenciado un sistema jurídico que reconoce a las personas una competencia
específica para cuestionar la configuración de la sociedad –vigencia
de las normas–, para participar en los asuntos públicos. La conexión
que inmediatamente surge con las sociedades democrácticas es evidente. Bajo esta perspectiva parece disiparse definitivamente el “miedo” existente a que este concepto de culpabilidad pudiera legitimar
cualquier tipo de ordenamiento jurídico. En efecto, “la culpabilidad
material presupone normas legítimas”388. Así, esta concepción permite adoptar una postura crítica hacia el Derecho –si es que puede
llamarse así a un sistema coercitivo que no trata a las personas como
iguales– de los Estados injustos389. En efecto, en tanto que en dichos
Estados no se garantiza la posibilidad de cuestionar la configuración
social, de participar en la producción común de sentido o, en fin, en
los asuntos públicos, puede afirmarse que no cabe fundamentar una
verdadera imputación de culpabilidad.
(3). Debe advertirse, no obstante, que lo señalado hasta ahora
constituye una perspectiva desde el interior del propio sistema jurídico
–en este sentido una autoobservación del sistema jurídico390. Probablemente sea la adopción de una perspectiva externa391 al sistema ju387 Jakobs, Estudios, p. 387.
Jakobs, Estudios, p. 386. Precisamente el carácter de “presuposición” fue
criticado por Kindhäuser, Fidelidad, p. 193, si bien era consciente de que la
introducción del concepto de comunicación personal podía salvar dicho déficit
[vid. Íd., Fidelidad, nota 30].
389 Esta afirmación va referida a las críticas, por otro lado generalizadas,
de que esta concepción legitima cualquier tipo de Derecho [vid. entre otros
Albrecht, GA 1983, p. 194; Bock, ZStW 103 (1991), p. 645; Calliess, NJW 1989,
pp. 1339 s.; Köhler, AT, p. 42; Neumann, Normative Kritik, p. 149; Zaczyk,
Unrecht, pp. 33 s.; Pérez Manzano, Culpabilidad, pp. 253 ss. con referencias].
390 Vid. ahora sólo Gómez-Jara Díez, Distinciones teóricas, pp. 32 ss.
391 Susana Navarro ha advertido correctamente esta distinción entre
perspectivas interna y externa [vid. Íd., Bienes colectivos, pp. 50 ss. (perspectiva
interna) y 68 ss. (perspectiva externa)], intentando efectuar, de nuevo
con cierto, una oscilación entre autoobservación (perspectiva interna) y
heteroobservación (perspectiva externa) de la cual se deriva un criterio “sociovalorativo” que proporciona como fundamento legitimador las convicciones
sociales. Dado que se cuenta con un considerable déficit de la opinión pública
en el procedimiento normativo, dicha autora trata, para materializar dichas
388 338
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
rídico la que provoque mayor rechazo entre la doctrina debido a que
permite plantear la misma situación en unos términos, en principio,
menos atractivos para la discusión jurídica. En efecto, desde esta otra
perspectiva se observa que, en realidad, el sistema jurídico, al conceder a las personas la posibilidad de cuestionar la sociedad y el Derecho, está disponiendo sobre su propia negación. Así, se establece un
mecanismo jurídico para cuestionar la vigencia de un ordenamiento
jurídico 392. La diferencia entre estas perspectivas de observación radica en el hecho de que, conforme a la (auto)observación jurídica ello
debe ser así, es decir, que contiene una pretensión de normatividad.
La perspectiva externa señala que ello es así, pero que podía ser de
otra forma; es decir, que es contingente393.
(4). Precisamente con la intención de explicar por qué ello debe
ser así, se ha introducido en la discusión jurídico-penal la teoría
del discurso y otros elementos anexos. De ello son responsables,
principalmente, Urs Kindhäuser y Klaus Günther, cada uno con
diferentes acentos. Así, dichos autores parten de un concepto de
persona con una determinada autonomía comunicativa, definida
como la capacidad recíprocamente atribuida y la legitimación para
poder o deber tomar parte en pretensiones de validez como participante libre e igual en la comunicación orientada a la comprenconvicciones sociales, de aproximarse al concepto procedimental de racionalidad
propuesto por Habermas “según el cual sólo pueden pretender validez aquellas
normas jurídicas que puedan alcanzar la aprobación de todos los miembros de la
comunidad jurídica, en cuanto partícipes de un proceso comunicativo orientado
al consenso” (sin subrayado en el original) [Soto Navarro, Bienes colectivos,
p. 146 con referencias]. Sin embargo, todavía sigue sin responderse a la crítica
que, en el ámbito de la consistencia de la teoría, presenta el “quod onmis tangit,
onmibus tratactari et approbari debet”: exactamente en el “puedan”, lugar donde se
esconde el problema o, expresado de otra manera, se invisibiliza la paradoja [vid.
Luhmann, Card.L.Rev. 17 (1996), p. 891; cfr. no obstante, el intento de réplica
de Habermas, Einbeziehung, pp. 394 ss.]. Dicho con otras palabras: dicho criterio
sólo puede asumirse a costa de pagar el precio de una teoría inconsistente [otra
cosa es que a Habermas, Einbeziehung, p. 398 “el precio de renunciar a una teoría
universal (...), ya no [le] parezca un precio”.
392 No obstante, ello no debe sorprender en tanto que el concepto de vigencia está dotado de una fuerte autorreferencialidad. Dicha autorreferencialidad
se observa en que, jurídicamente, una norma sólo está vigente cuando emana de
la autoridad competente –competencia establecida jurídicamente– a través del
procedimiento correspondiente –el cual también se determina jurídicamente
[Vid. al respecto Alexy, Geltung des Rechts, p. 143].
393 Vid. a este respecto Pawlik, Unerlaubte Verhalten, pp. 61 ss.
339
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sión394. Dicha autonomía tiene dos esferas, una pública y privada.
Cada participante es autor de la norma (autonomía pública) y al
mismo tiempo se constituye en destinatario de la norma, la cual le
asigna un ámbito de actuación (autonomía privada)395. En el marco
de esta teoría, Kindhäuser ve el efecto legitimante de las normas
democráticas en la medida en la que “la integración social mediante
la comprensión comunicativa democrática es un proceso abierto de
formación de la opinión. (...). Así, la legitimidad de la norma en el
procedimiento democrático resulta de su depuración mediante el
‘challenge and answer’”396. No muy alejada de esta concepción se
halla la posición de Günther. En efecto, este autor sitúa en el centro
de su argumentación el concepto de “persona deliberativa”397. Así, la
relación interna entre el procedimiento democrático de imposición
de la norma y el cumplimiento de la norma consiste en que en ambas ocasiones se está presuponiendo el mismo concepto de persona
deliberativa. “Tanto la vigencia legítima de las normas como el deber
de cumplimiento de dichas normas se hacen depender de que la
persona pueda comportarse críticamente frente a las manifestaciones
y acciones (propias y ajenas)”398. Y es que es precisamente esa posibilidad que brinda la democracia de intercambio de manifestaciones
y, en consecuencia, de deliberar acerca del contenido de las normas
jurídico-penales lo que resulta fundamental a estos efectos399. De
hecho, “junto con el derecho a la participación en el procedimiento
democrático de la imposición de la norma y la posibilidad de hacer
valer en dicho procedimiento una toma de posición contraria a la
misma, debe serle exigible a la persona en Derecho que cumpla con
la norma cuando actúe y que evite el injusto”400.
Es decir, “un Derecho penal legítimo solo se puede dar en una
democracia deliberativa y jurídico-estatal. Y ello porque sólo aquí se
le permite al destinatario de la norma remitirse a sus posibilidades de
participación en la conformación de la voluntad pública y la opinión
394 Kindhäuser, Fidelidad, p. 204; Günther, Personenbegriff, pp. 84 ss.
Kindhäuser, Fidelidad, p. 204; Günther, Personenbegriff, pp. 86 ss.
“juego de intercambio entre el ciudadano estatal como colegislador y la persona
en Derecho en el rol de destinatario de la norma”.
396 Kindhäuser, Fidelidad, pp. 207, 210.
397 Vid. fundamentalmente Günther, Personenbegriff, pp. 83 ss.; Íd.,
Strafrechtliche Verantwortlichkeit, pp. 37 ss.
398 Günther, Personenbegriff, p. 96.
399 Günther, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 39.
400 Günther, Personenbegriff, p. 99 s.
395 340
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
pública y, por tanto, a su opción de disentir”401. No es otra cosa lo
que aquí se pretende señalar cuando se señala que la persona deber
ser competente para intervenir en asuntos públicos.
§ V. 4.3.3.2. Equivalente funcional en el Derecho penal
empresarial: el estatus de ciudadano corporativo
fiel al Derecho
(1). Una vez establecido el contenido de este fundamento, básico
para la comprensión de la culpabilidad jurídico-penal, se plantea
la dificultad de cómo entenderlo en el seno de un Derecho penal
empresarial. Es decir, ¿Cómo participa la empresa en la producción
común de sentido? ¿Cómo interviene en los asuntos públicos? Antes
de pasar a responder dicha cuestión, deben realizarse una serie de
consideraciones previas sobre el concepto de persona jurídico-penal
activa y el estatus de ciudadano, para centrar adecuadamente el marco de la materia. Tal y como se indicó con anterioridad402, la característica de la persona activa en Derecho penal es precisamente ser
portador del rol de ciudadano fiel al Derecho. Bien, en este sentido,
parece poder establecerse una relación entre el concepto de persona
activa en Derecho penal introducido por Jakobs y el concepto acuñado por Jellinek de estatus activo. Así, persona activa sería aquella que
posee un estatus activo. Para comprender el concepto de estatus activo
conviene traer brevemente a colación la división realizada por este último autor. Jellinek distingue, en su conocida obra sobre el sistema
de los derechos subjetivos, entre estatus negativo403, estatus positivo404
y estatus activo405. A los efectos que aquí interesan, el estatus activo
viene dado cuando el Estado le concede al ciudadano la capacidad
de actuar para el Estado, trasladándole una ciudadanía cualificada406.
En este sentido, el estatus activo está sumamente vinculado con el ejercicio
401 Günther, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 39. Precisamente en
la línea de estas reflexiones parece encaminarse el artículo I-47 de la Constitución Europea, titulado “Principio de democracia participativa” y cuyo primer
apartado señala “Las instituciones de la Unión darán a los ciudadanos y a las
asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de
acción de la Unión”.
402 Vid. Supra § V. 3.3.
403 Jellinek, System, pp. 94 ss.
404 Jellinek, System, pp. 114 ss.
405 Vid. Jellinek, System, pp. 136 ss.
406 Jellinek, System, p. 139.
341
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
de derechos políticos407. Es por ello que no resulta extraño que en el
marco de este fundamento se haga referencia, bien implícita, bien
explícitamente, a ciertos derechos fundamentales y a la democracia.
Persona jurídico-penal activa sería, entonces, aquélla que, en general,
puede ejercitar ciertos derechos políticos. Dicho esto, resulta importante señalar que el propio Jellinek indicaba que también puede fundamentarse el estatus activo para la persona jurídica de manera análoga 408.
Ello da pie para seguir profundizando en esta línea.
(2). Del contenido de estas reflexiones previas comienzan a deducirse algunos argumentos para contestar a la cuestión planteada
–sc. ¿Cómo participa la organización empresarial en la producción
común de sentido? En primer lugar, cabe plantear una relación entre el paulatino reconocimiento de derechos fundamentales a la
persona jurídica409 y el establecimiento de una culpabilidad jurídico-penal empresarial. Es decir, a mayor reconocimiento de derechos
fundamentales, mayor reconomiento de la persona jurídica como
miembro de la sociedad y, en consecuencia, mayores deberes para
con ella. De entre los diferentes derechos fundamentales, en lo que
407 Jellinek, System, p. 87. No en vano de entre los derechos que componen
la cividad activa o estatus activo se encuentra el derecho de voto [Íd., System,
pp. 159 ss.].
408 Vid. Jellinek, System, pp. 260 ss., fundamental p. 262. De manera sucinta
debe señalarse que Jellinek negaba, en principio la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, fundamentalmente debido a que no poseían las características internas psíquicas necesarias. Sin embargo, mantenía (en p. 259) que
“la capacidad delictiva de la corporación se limita por ello a la pura desobediencia”. Dicha circunstancia fue duramente criticada por Hafter, Straffähigkeit,
pp. 95 s.
409 Con respecto a los derechos fundamentales de la persona jurídica vid.
por todos el estudio de Bacigalupo Saggese, PJ 53 (1999), pp. 49 ss. con abundantes referencias. Así, pese a que en el ordenamiento jurídico español, a diferencia de otros ordenamientos, no existe previsión constitucional general
acerca de si las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales, el
Tribunal Constitucional ha ido teniendo ocasión de pronunciarse respecto a la
cuestión. De esta manera, sostiene con carácter general que “desde un punto
de vista constitucional, existe un reconocimiento, en ocasiones expreso y en
ocasiones implícito, de la titularidad de las personas jurídicas a determinados
derechos fundamentales. Ahora bien, esta capacidad, reconocida en abstracto,
necesita evidentemente ser delimitada y concretada a la vista de cada derecho
fundamental” [STC 139/1995]. Se les ha reconocido el derecho de igualdad,
el derecho a la tutela judicial (instrumentalmente vinculado a la capacidad
procesal de las personas jurídicas), honor y libertad de expresión entre otros
[vid. más detalladamente Bacigalupo Saggese, PJ 53 (1999), pp. 102 ss. con
un índice de sentencias].
342
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
a este fundamento se refiere, resultan vitales la libertad de expresión
y el derecho de voto. Por un lado, qué duda cabe, la noción de ciudadanía y el derecho de voto se encuentran íntimamente vinculadas.
Por otro lado, la libertad de expresión conferiría la posibilidad de
expresar juicios sobre la configuración de la sociedad.
Ahora bien, una interpretación estricta y formalista de estos argumentos iniciales, podría llevar a pensar que en el momento en el que
se reconocen a las personas jurídicas ambos derechos fundamentales,
la cuestión estaría definitivamente solucionada. De hecho, en tanto
que a la persona jurídica ya se le reconoce la libertad de expresión410,
la mitad del problema ya estaría, a estas alturas, resuelto. Por otro
lado, semejante asimilación parecería indicar una equiparación absoluta entre individuo y empresa en el ámbito de la ciudadanía. Sin
embargo, un análisis semejante, aparte de no permitir de lege lata la
fundamentación de la culpabilidad jurídico-penal empresarial, sería
un tanto precipitado. En efecto, lo que aquí importa es, en primer
lugar, la materialidad que subyace a esta cuestión y que se traduce en
el derecho que se reconoce a la persona jurídico-penal a participar
en lo público; precisamente en eso consiste la producción común de
sentido. En segundo lugar, lo que se pretende con estas consideraciones es establecer el mínimo necesario para ser considerado persona en
Derecho penal; no se pretende establecer una equiparación completa y absoluta entre individuo y empresa. En este sentido, un examen
de la configuración de la sociedad moderna no permite afirmar que,
en el actual estado de desarrollo, individuo y empresa participen, jurídicamente, de la misma manera en las instituciones democrácticas.
(3). De lo expuesto hasta aquí se deriva que la cuestión reside,
expresada brevemente, en determinar el mínimo necesario para participar materialmente en los asuntos públicos. Bien, precisamente ésta
ha sido la línea de argumentación seguida por un conocido jurista
estadounidense –Lawrence Friedman411– y, de hecho, constituye
uno de los últimos intentos de fundamentar la responsabilidad penal
empresarial en los EE.UU. En efecto, la argumentación de Friedman
se basa en la capacidad de la corporación para expresar juicios morales en el discurso de foro público, capacidad que resulta decisiva
cuando, como este autor, se parte de la teoría expresiva de la pena412.
410 Vid. SSTC 141/85; 121/89; 20/95.
Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), pp. 833 ss.
412 Sobre dicha teoría vid. fundamentalmente el conocido trabajo de
Feinberg, The Monist 49 (1965), pp. 397 ss.; de manera más reciente ha sido
Kahan quien más se ha ocupado del desarrollo de esta teoría [vid. Kahan,
411 343
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Conforme a esta teoría, el concepto de autor en Derecho penal es
aquella persona en la comunidad que, a través de su conducta, puede
expresar actitudes con respecto a determinadas personas o bienes
–actitudes ya sean de conformidad con, o en oposición a, las valoraciones
adecuadas de estas personas tal y como se establecen en el Derecho413. Por lo
tanto, puede considerarse que una corporación está situada en la
misma posición que un individuo con respecto a la teoría expresiva
de la pena, si tiene una identidad independiente con un potencial
expresivo dentro de una sociedad414. Es decir, la corporación tiene
que poseer una identidad sobre la cual la valoración de la sociedad
pueda centrarse de manera significativa. En opinión de Friedman,
la corporación moderna posee al menos dos atributos que verifican
su identidad independiente dentro de la sociedad, mediante una
distinción substancial con respecto a sus dueños, managers y empleados: (I) una personalidad identificable415 y (II) una capacidad para
expresar juicios morales en el discurso del foro público416.
(4). En relación con el primer requisito, Friedman afirma que
las corporaciones no son todas iguales. Así, cada corporación tiene
su propia cultura, su propia manera de entrenar a sus empleados y
sus propias prácticas preferentes. Estos aspectos de la vida corporativa tienen un peso acumulativo, y las relaciones y prácticas instituU.Chi.L.Rev. 63 (1996), pp. 591 ss.; Íd., Mich.L.Rev. 95 (1997), pp. 2477 ss.;
Íd., Harv.L.Rev. 113 (1999), pp. 413 ss.]. Para una panorámica de las “teorías
expresivas del Derecho” vid. Adler, U.Penn.L.Rev. 148 (2000), pp. 1363 ss.;
Anderson / Pildes, U.Penn.L.Rev. 148 (2000), pp. 1503 ss. con abundantes
referencias; vid. también en una línea semejante, proponiendo una “pena
comunicativa” (communicative punishment), Duff, Punishment, pp. 21 ss., notando
sin embargo la diferencia entre “expresión” y “comunicación” (p. 79). Debe
señalarse aquí que el grueso de la argumentación de Friedman se dirige a
combatir las críticas que la escuela del análisis económico del Derecho (Law &
Economics) ha planteado a la responsabilidad penal corporativa, de tal manera
que dicho autor cuestiona el punto de partida de dicha escuela en lo que al
análisis del Derecho penal se refiere: la disuasión –prevención general negativa–
no puede ser considerado el único fin de la pena [vid. expresamente Friedman,
H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), pp. 841, 857].
413 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 845 s.
Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 846, señalando que en definitiva se reduce a la cuestión de si puede considerarse de manera objetiva que la
corporación tiene una identidad diferente a la de sus managers y empleados, a
la que poder adscribir una conducta expresiva.
415 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), pp. 847 ss.
416 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), pp. 851 ss.
414 344
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
cionalizadas de cada corporación denotan un carácter corporativo
determinado. Se puede hablar de las corporaciones como entidades
reales tanto en el lenguaje ordinario como en el discurso moral,
pudiéndose, además, describir sus personae como se describen las
personalidades de los individuos –como “frías”, “flexibles”, “buenas”
o “malas”417.
Apoyándose en la argumentación de Pamela Bucy418, señala
Friedman que el desarrollo y refinamiento de los factores y las estructuras que comprometen el ethos de una corporación son continuos.
Así, la corporación intenta definirse a sí misma en relación con las
organizaciones e individuos existentes en su ámbito negocial particular y en sus comunidades políticas. Este desarrollo puede ser en gran
medida una cuestión de supervivencia en el mercado. Se refleja así
la necesidad económica que tiene la corporación de diferenciarse
de sus competidores con el fin de atraer inversores, empleados y
clientes. Independientemente de su génesis, el desarrollo de estas
estructuras revela inevitablemente la personalidad por la que normalmente se distingue a una corporación de otras y de sus propietarios,
managers o empleados individuales. La corporación es reconocida, por
tanto, como una presencia singular dentro de la sociedad419.
(5). Referido al segundo requisito, y aquí es donde la aportación
de Friedman resulta más significativa, este autor sostiene que la corporación moderna tiene una capacidad de expresar juicios morales
independientes en el discurso del foro público y, así, de participar en el
proceso de creación y definición de las normas sociales 420. Para fundamentar
dicha afirmación Friedman acude a la sentencia de la Corte Suprema
estadounidense en el caso First National Bank of Boston v. Bellotti 421.
Así, la Corte Suprema señala que la libertad de expresión sobre la
417 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 847. Vid. la argumentación
semejante de Hirsch, ADPCP 1993, p. 1109.
418 Vid. Bucy Minn.L.Rev. 75 (1991), pp. 1095 ss. Sobre la posición de esta
autora vid. Gómez-Jara Díez, Responsabilidad penal, cap. III.
419 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 848.
420 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 848.
421 435 U.S. 765 (1978). La cuestión que se planteó en dicho pronunciamiento era si el Estado de Massachusetts podía “prohibir ciertos gastos, por
parte de bancos y corporaciones empresariales, que tenían por objeto influir
la votación sobre las propuestas de referendum” (p. 767). Se reconoció a la
corporación el derecho a expresarse con respecto a un proyecto de Ley en materia
de impuestos. Se trata, en definitiva, del derecho de las corporaciones a expresarse
respecto de ciertas políticas impositivas del Estado; es decir, de la expresión de un
juicio respecto a lo común.
345
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
que versaba este asunto422, es “el tipo de expresión o discurso que
resulta indispensable para la toma de decisiones en la democracia, y
ello no es menos cierto por el hecho de que la expresión provenga
de una corporación en lugar de un individuo”423. En este sentido,
Friedman sostiene que la Corte reconoció acertadamente el valor
de ensalzamiento de la democracia que promueve la cláusula de
libertad de expresión. Así, la libertad de expresión es un predicado
necesario para el autogobierno424. En este sentido, señala Friedman
que el discurso público “refleja y sirve a la conformación de normas
sociales y, eventualmente, de las leyes de la comunidad en la cual reside el individuo”425. En resumidas cuentas “la participación individual
en el discurso público es (...) un acto democrático”426. A tenor de la
sentencia del caso Belloti, concluye Friedman que las corporaciones
ostentan, por tanto, una posición equivalente a la de los individuos
con respecto a los aspectos exaltadores de la democracia contenidos
en la cláusula de libertad de expresión de la Primera Enmienda427.
En consecuencia, en esta sentencia se reconoce implícitamente que
la voz con la que habla la corporación en el foro público representa
un interés diferente del de los individuos o grupos de individuos que
administran o trabajan para la corporación. En definitiva, se reconoce que la corporación tiene la capacidad de expresar puntos de vista,
actitudes y juicios morales únicos428.
Este reconocimiento no es una cuestión nimia, ni mucho menos.
Así, Friedman considera que “lo que cuenta [en democracia] es el de422 Se trataba de la libertad de expresión contenida en la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense.
423 435 U.S. 765 (1978) 777.
424 En este sentido se puede establecer un paralelismo entre el predicado
del “self-rule” y el conocido paradigma filosófico de la “Selbstgesetzgebung”.
Sobre dicho paradigma y sus consecuencias para el Derecho penal vid. Pawlik,
Unerlaubte Verhalten, pp. 15 ss. 18 ss. con abundantes referencias.
425 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 850. Así, Friedman entiende
que el gobierno democrático comienza con la participación indiviual en el
debate comunitario sobre cuestiones de relevancia pública.
426 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 850. Así, como ejemplo,
Friedman señala que el debate sobre la degradación ambiental atrae la
atención de los legisladores, quienes, posteriormente, debaten también sobre
dicha cuestión. Este debate conduce, en última instancia, a leyes que fijan las
bases para una evaluación correcta de bienes tales como el aire y el agua sin
contaminar, estableciendo sanciones penales para aquellos individuos cuya
conducta niega las evaluaciones que la legislación establece.
427 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 851.
428 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 851.
346
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
bate entre los ciudadanos”429. Por tanto, pese a que una corporación
como corporación no puede votar, Friedman entiende que el caso
Bellotti valida su identidad social mediante la sanción de las contribuciones de la corporación a “lo que cuenta en democracia”: discusión y
debate sobre los problemas, miedos y esperanzas de la sociedad, incluyendo las consideraciones sobre la conducta que debe ser considerada
loable, y aquella conducta que debe ser considerada condenable. Las
corporaciones, al igual que los miembros individuales de la sociedad, participan
en el proceso de creación y definición de las normas sociales 430.
(6). La argumentación de Friedman, si bien se fundamenta en
argumentos jurídico-positivos y jurisprudenciales propios de su entorno jurídico, se presenta como una opción plausible para todo
ordenamiento jurídico democrático que reconoce una libertad de
expresión a las corporaciones en un sentido similar al consignado en
esta argumentación. Expresado en terminología jurídico-penal, parece plausible argumentar que a la persona jurídica se le reconoce la
capacidad y el derecho a expresar un juicio respecto de la configuración
de la sociedad, participando de esta manera en la producción común
de sentido –v.gr. en el discurso del foro público. Por tanto, siendo
la culpabilidad la “competencia de enjuiciar de modo vinculante la
estructura de lo social, precisamente, el Derecho”431, la capacidad
de culpabilidad de las personas jurídicas se vincula claramente al
reconocimiento de la capacidad de expresar juicios en este sentido.
En definitiva, en la argumentación de Friedman se encuentran los
elementos integrantes del mínimo necesario de la persona jurídicopenal a este respecto.
Por tanto, del razonamiento referido hasta ahora se deriva que
la atribución de culpabilidad tiene que ver con el reconocimiento
de un mínimo de ciudadanía a la persona. En consecuencia, la conformación de un concepto de culpabilidad empresarial supone el reconocimiento
de un mínimo de ciudadanía a la organización empresarial432. Así, en el
429 Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), p. 851.
Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), pp. 851 s.
431 Jakobs, Normativización, p. 22.
432 Por ello no se puede estar de acuerdo con la posición sostenida por
Pérez Manzano, AP 1995-2, n.m. 25 en el sentido de que “como la persona
jurídica carece del estatus constitucional de individuo-ciudadano que conlleva
el reconocimiento de ciertos derechos, las extralimitaciones a las que pudiera
conducir una fundamentación preventiva de la culpabilidad de la personas jurídicas no supondrían una quiebra directa de derechos constitucionales”. Cierto
es que no posee idéntico estatus que el individuo, pero eso no significa que no
se le reconozca socialmente un mínimo de ciudadanía.
430 347
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
concepto del ciudadano corporativo fiel al Derecho debe subrayarse
precisamente ese estatus de ciudadano contenido en el concepto.
Se trata del reconocimiento de que las corporaciones participan en
el proceso de formación de las normas sociales y jurídicas, de que
participan en la producción común de sentido. Por supuesto, dicho
reconocimiento de un mínimo de ciudadanía no supone la equiparación absoluta entre persona física y jurídica como ciudadanos433.
Evidentemente, la persona física goza de un estatus “superior” de
ciudadanía en el marco de la sociedad moderna, lo cual se manifiesta
a todas luces en el mayor número de derechos fundamentales que
se le reconocen. Más bien, lo que se quiere indicar es que, a efectos
del Derecho penal, a la persona jurídica se le reconoce el mínimo
necesario para que sea legítimo –y tenga sentido– la atribución de una
culpabilidad empresarial.
§ V. 5. Culpabilidad, prevención general
positiva (retribución comunicativa)
y autorresponsabilidad empresarial
(1). A lo largo de la presente monografía se ha indicado en reiteradas ocasiones que una de las ventajas del concepto constructivista de
culpabilidad (empresarial) es que sus fundamentos no se asientan
sobre conceptos tan difícilmente compatibles con el Derecho penal
moderno como son los de culpabilidad por el carácter o culpabilidad
por la conducción de vida, sino sobre la prevención general positiva.
Como se puede observar claramente en la exposición que precede,
los tres fundamentos explicitados hunden sus raíces en la prevención general positiva; en concreto, en una determinada variante de
ésta. Dicha variante –denominada retribución comunicativa434– asigna como función a la pena, la confirmación [comunicativa] de la
433 En este sentido se desea evitar aquí la discusión que ha generado en la
literatura anglosajona la posición de Peter French sobre el reconocimiento
de las corporaciones como “miembros de pleno derecho de la comunidad moral” (full-fledge members of moral community), [vid. French, Am.Bus.L.J. 34 (1996),
pp. 147 ss.; French / Nesteruk / Risser, Corporations, pp. 12 ss.]. Así, en opinión
de French, la condición para ser miembro de pleno derecho es que se posea
la capacidad de intencionalidad y, dado que las corporaciones, a tenor de la
concepción de French, poseen dicha capacidad, deben ser consideradas como
tales miembros. En el fundamento de la culpabilidad aquí tratado sólo se ha
intentado establecer un mínimo necesario y no una equiparación absoluta.
434 Vid. Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas, pp. 425 ss., 429 ss.; Íd.,
Rechtstheorie 37 (2005), pp. 1 ss., 12 ss.
348
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
vigencia de la norma y, por ello, de la identidad normativa de la
sociedad. Ahora bien, en contra de lo que quizás pudiera parecer,
la fundamentación de la pena a la empresa basada en argumentos
característicos de la prevención general positiva no es un fenómeno
reciente. Por ello, y para finalizar esta investigación se hará referencia
a otras posturas que han acudido a la prevención general positiva, en
alguna de sus variantes435.
(2). Así, por un lado, ya en von Hippel puede encontrarse una
argumentación con claros sesgos de prevención general positiva,
cuando justifica la imposición de la pena a la persona jurídica “en el
caso excepcional de que la punición de los culpables y otras consecuencias del injusto no sean suficientes para la defensa del ordenamiento
jurídico”436. Por otro lado, y de manera más reciente, Bottke señala
como base común a todas las sanciones corporativas la estimulación
del ejercicio de fidelidad al Derecho437. En sentido similar, aunque de
manera más ténue, Tiedemann apunta al hecho de que las sanciones
a las personas jurídicas cumplen con sus fines inmanentes: “prevención general, tanto en la forma de disuasión frente a la colectividad,
435 Sobre las diferentes variantes de la prevención general positiva vid.
Kalous, Positive Generalprävention, pp. 51 ss.,130 ss. Pérez Manzano, Culpabilidad
y prevención, pp. 143 ss. con abundantes referencias; recientemente Alcácer
Guirao, ADPCP 1998, pp. 392 ss.
436 v. Hippel, Deutsches Strafrecht, p. 126, con nota 4. No cuesta demasiado
vincular esta concepción con la defendida posteriormente por el Tribunal del
Reich referida a la “defensa del ordenamiento jurídico”.
437 Así, Bottke, wistra 1997, p. 250 considera que (1) la retirada de las ventajas derivadas del delito asegura una fidelidad común al Derecho, entendida como
presdisposición común a organizar los contactos sociales conforme a la norma
de contacto y contra el estímulo del disfrute duradero de las ventajas obtenidas
jurídico-penalmente; (2) la producción de costes restitutiva de los bienes demuestra al obligado a pagar los costes –y a la generalidad– que la organización
de contactos que infringe los derechos ajenos no se puede producir sin dichos
costes. Si la teoría contenida en la frase “el crimen genera costes” ocurre de
manera suficientemente habitual y si tras el daño jurídico-penal se valora comúnmente como suficientemente probable, entonces contribuye al mantenimiento
de la fidelidad al Derecho en la comunidad (3) la retribución de la culpabilidad
por el hecho, que genera costes adicionales, resulta justa porque si la teoría
contenida en la frase “el crimen genera costes adicionales” sucede de manera
suficientemente habitual y si los costes adicionales son valorados comúnmente
como graves así como la probabilidad de una producción de costes adicionales,
las penas son medios idóneos para la conservación de una fidelidad común al Derecho.
Vid. en un sentido similar Bucy, Minn.L.Rev. 75 (1991), pp. 1106 ss., señalando
que las sanciones a la empresas promocionan un cumplimiento voluntario con
el Derecho y la estabilidad social.
349
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
como en la forma del reforzamiento de la conciencia jurídica”438.
Por último, también en las posiciones de Dannecker439, Müller440 y
Schünemann441 se encuentran elementos que responden a la lógica
de la prevención general positiva.
(3). No obstante, fue precisamente un español, Silvela, quien
facilitó, ya en 1884, una fundamentación de la pena a la persona
jurídica claramente cercana a la vertiente comunicativa en la que se
basa la concepción constructivista. Así, la pena a la persona jurídica
se justificaba porque “el orden jurídico no se restablece con el solo
castigo de los autores individuales”442. En principio, no parece que se
presentan excesivas dificultades para considerar que ese restablecimiento del ordenamiento jurídico es un restablecimiento de la vigencia del ordenamiento jurídico. Esta idea ha sido plasmada claramente
por Bacigalupo Saggese en la discusión moderna señalando que el
fin primordial que la imposición de la pena a una persona jurídica,
al igual que a una persona física, debe de cumplir, es el restablecimiento de la vigencia de la norma que se vulnera443.
438 Tiedemann, NJW 1988, p. 1172.
Dannecker, GA 2001, p. 104: “la tarea del Derecho penal es el restablecimiento de la paz jurídica y su aseguramiento de cara al futuro”.
440 Müller, Juristischen Person, p. 26.
441 vid. también la opinión de Schünemann, Plädoyer, p. 141 quien señala
que añadido “bajo curatela” junto a la denominación de la empresa, expresa,
precisamente, la prevención general integradora [si bien no puede afirmarse
que Schünemann defienda una verdadera responsabilidad penal empresarial].
442 Silvela, Proyecto de 1884, p. 44 citado según Hafter, Straffähigkeit, p. 36
nota 14. Esta concepción resulta especialmente interesante dado que se asemeja
extraordinariamente a ciertas concepciones modernas imperantes en el normativismo funcionalista. No puede dejarse de señalar que, en aquella época, dicho
proyecto era considerado el único que reflejaba las nuevas concepciones sobre
la responsabilidad penal de las personas jurídicas [vid. Hafter, Straffähigkeit,
pp. 35 s.] También v. Kirchheim, GS 1885, pp. 421 s. señalaba que “la conciencia pública y la Justicia exigen en voz alta que la asociación sea castigada, con
independencia de que los autores responsables individuales sean castigados”].
Respecto de la variación en el posicionamiento de Silvela vid. Saldaña, Personas sociales, pp. 54 ss. quien distingue entre el doctrinario, el comentarista y el
legislador, siendo sólo este último el que admite la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Cfr. sin embargo la opinión de Bacigalupo Saggese, Personas
jurídicas, pp. 260 s., autora que considera que no puede afirmarse el posicionamiento de Silvela a favor de este tipo de responsabilidad penal dado que choca
frontalmente con lo contenido en su manual de Derecho penal.
443 Bacigalupo Saggese, Personas jurídicas, p. 366; en esta línea parecen
encaminarse las reflexiones de Bacigalupo Zapater, Persone Guiridiche, pp. 16
s.; De la Cuesta Arzamendi, Personas jurídicas, p. 989: “la intervención penal
439 350
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
(4). Ahora bien, ¿acaso cualquier sanción jurídico-penal contribuye al restablecimiento de la vigencia de la norma? ¿el proporcionar latigazos al mar444 o el sacrificio de animales445 restablece
dicha vigencia? Lo cierto es que no. Más concretamente: conforme
al (auto)entendimiento de la sociedad moderna, ciertamente no. Y
es que, aquello que cuestiona la vigencia normativa o que la restablece depende de la configuración y del (auto)entendimiento de la
sociedad. Lo que antaño restablecía, hoy en día se considera inocuo.
Con otras palabras: el mar o los animales –conforme al entendimiento
moderno– no comunican jurídico-penalmente y, por tanto, la imposición de una sanción a los mismos –hoy en día– no comunica nada
jurídico-penalmente. La cuestión reside, por tanto, en determinar
cuáles son los atributos de un sistema para que puedan ser destinatarios de las comunicaciones jurídico-penales “delito” y “pena” –es
decir, para que puedan fungir como direcciones comunicativas en
Derecho penal446. Dicho esto, debe cerrarse esta investigación con
dos reflexiones al respecto.
debería (...) orientarse no sólo al restablecimiento de la norma”, por lo que se
deduce de manera inversa que sí puede orientarse, en parte, hacia el restablecimiento de la norma. No obstante, cfr. las opiniones de Pérez Manzano, AP
1995-2, n.m 25 s. y, recientemente Feijoo Sánchez, Sanciones, p. 84: “cabría argumentar que las personas jurídicas no pueden captar el mensaje comunicativo
de la pena (restablecimiento de la norma), por tanto, por su incapacidad de
aprender, no son sujetos comunicativamente aptos para seguir una estrategia
de prevención general positiva”. Sin embargo no puede compartirse aquí la
presuposición de Feijoo Sánchez de que que las personas jurídicas no tienen
capacidad de aprender. Como ya se ha señalado, viene desarrollándose un
conocido topos denominado “aprendizaje organizativo” que debe distinguirse
del aprendizaje individual [vid. entre otros Argyris / Schön, Organizational
Learning, passim; Íd., Organizational learning II, passim; Senge, Fifth Discipline,
passim; Willke, Wissensmanagement, pp. 66 ss. y passim; Íd., Managementforschung
6 (1996), pp. 263 ss. con abundantes referencias]. Ello ya ha sido puesto de
relieve por Dannecker, GA 2001, p. 108 con nota 41.
444 Lesch, Función, p. 47.
Vid. Rüping, Strafrechtsgeschichte, p. 3.
446 Con la terminología de v. Freier, Verbandsstrafe, p. 114: “Las cuestiones
son a qué capacidad del ser humano debe agradecerse la capacidad de que sea
el único destinatario del deber, cómo debe concebirse su relación con el Derecho –esto es, con un Estado de ciudadanos libres configurado democráticamente– y qué consecuencias tiene esto para la conformación estrictamente penal
de conceptos”. Por ello, no parece que sea suficiente con redefinir el concepto
de sujeto en Derecho penal en el sentido propuesto por Bacigalupo Saggese,
445 351
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
En primer lugar, la intrínseca relación que, conforme la comprensión del Derecho penal moderno, existe entre culpabilidad y pena447,
permite sostener que los fundamentos de la culpabilidad que, en relación con la configuración de la persona en Derecho penal, se han
venido estableciendo hasta este punto, son los mismos que permiten
sostener que las penas contra las empresas tienen verdaderamente el
sentido de penas. Con otras palabras, en la medida en la que se considere que, conforme al (auto)entendimiento de la sociedad moderna,
los fundamentos de la culpabilidad antes esbozados concurren en
la organización empresarial, se abre el camino para afirmar que se
pueden imponer sanciones sobre la empresa que realmente revistan
en carácter de pena. En este sentido, partiendo de que la función de
la pena consiste en el restablecimiento comunicativo de la vigencia
de la norma, y toda vez que el concepto de persona a la que se impone la pena viene determinado por el concepto de culpabilidad, la
imposición de una pena a una organización empresarial con base en
su propia culpabilidad cumple exactamente la misma función que la
imposición de una pena a un individuo con arreglo a su culpabilidad.
La pena, en ambos casos, contribuye al restablecimiento comunicativo
de la vigencia de la norma448.
CPC 1999, pp. 28 ss., sino que resulta determinante observar la configuración
de la sociedad moderna para establecer si y en qué medida ésta depende de las
organizaciones empresariales.
447 Vid. más desarrollado en Gómez-Jara Díez, Teoría de sistemas,
pp. 420 ss., 425 ss., 429 ss.
448 Por supuesto, el posicionamiento aquí adoptado parte de un concepto
de pena determinado, coherente con los puntos de partida escogidos. Otras
concepciones respecto de la pena pueden llegar a conclusiones diferentes. Sin
embargo, debe aquí hacerse referencia a que la tendencia en la dogmática estadounidense parece ir encaminándose en el sentido expuesto de que la pena
al individuo y a la empresa cumple, en principio, la misma función. En efecto,
la influyente teoría expresiva de la pena, cuyo contenido se asemeja extraordinariamente en algunos puntos a ciertas variantes de la prevención general positiva, parece estar proporcionando una base común que permite sostener una
equivalencia de funciones entre la pena al individuo y la pena a la empresa. Así,
deben destacarse los trabajos en este sentido de Kahan, J.Leg.Stud. 27 (1998),
pp. 618 ss.; Friedman, H.J.L.&Pub.Pol. 23 (2000), pp. 853 ss. Han de traerse
igualmente a colación los trabajos de Fisse / Braithwaite, Impact of Publicity,
pp. 285 ss. y passim; French, Publicity, pp. 159 ss.; Íd., Shame, pp. 17 ss., 44 ss.
en los que, partiendo de postulados que pudieran considerarse dentro de una
concepción expresiva de la pena, sostienen la imposición de penas de “publicidad adversa” (adverse publicity) por su potencial expresivo y condena moral. De
352
TERCERA PARTE. ARMONIZACIÓN CONCEPTUAL DE LA CULPABILIDAD PENAL INDIVIDUAL...
En segundo lugar, debe hacerse referencia a un efecto positivo
que como prestación –no como función– conlleva la pena a la empresa
y que vendría a conformar un importante aspecto de la prevención
general positiva en el ámbito del Derecho penal empresarial. Se
trata de la promoción o estimulación de la autorresponsabilidad empresarial. En efecto, la relación que, gracias al concepto de culpabilidad
empresarial, se establece entre autorregulación empresarial y autorresponsabilidad empresarial tiene como consecuencia que las penas
a empresas que toman como referencia la culpabilidad empresarial,
desplieguen el efecto positivo de estimular en la comunidad empresarial un ejercicio de fidelidad al Derecho, favoreciendo una autorregulación conforme a Derecho y el correspondiente establecimiento
de una cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho449. Se
esta manera, dichas sanciones permiten que la pena cumpla la misma función
que cumple con respecto al ser humano. Por su lado, Walt / Laufer, Am.J.Crim.
L. 18 (1991), p. 281 entiende que la pena es una parte del comportamiento comunicativo. Así, por un lado, el contenido comunicativo incluye una expresión de
que la acción llevada a cabo está mal; por otro lado, ciertos tipos de sanciones
pueden transmitir un particular contenido comunicativo: que el mal causado es
de una forma o extensión específica. En conclusión [Walt / Laufer, Am.J.Crim.
L. 18 (1991), pp. 284 ss.] señalan que a falta de esa expresión del mismo injusto
por los mismos delitos, el contenido comunicativo que conllevan las sanciones
se vería alterado si los individuos y las corporaciones recibieran un trato diferenciado. Para una visión más general de la aplicación de penas expresivas en
el ámbito de la delincuencia de cuello blanco vid. Kahan / Posner, J.L.&Econ.
42 (1999), pp. 365 ss. Por último, como se ha señalado anteriormente, la publicidad adversa ha sido tomada en cuenta por Schünemann, Plädoyer, pp. 141,
180 y Schwinge, Strafrechtliche Sanktionen, pp. 228 s., 230 ss. –con diferencia de
matices– a la hora de proponer como sanción el añadido “bajo curatela” junto
a la denominación de la empresa. De hecho, el propio Schünemann, Plädoyer,
p. 141 señala que dicho añadido expresa, precisamente, la prevención general
integradora, si bien en Íd., Plädoyer, p. 180 parece argumentar de la mano de
la disuasión; vid. también Alwart, ZStW 105 (1993), pp. 770 s.
449 En este contexto, son especialmente significativas las reflexiones de Heine.
Este autor ha sido quien, como se ha venido señalando reiteradamente a lo largo
de esta investigación, ha solicitado con mayor insistencia un reforzamiento de
la autorresponsabilidad empresarial [vid. Heine, Strafrechtliche Verantwortlichkeit,
pp. 253 s., 279 s.; Íd., Plädoyer, p. 105; Íd., Technischer Fortschritt, pp. 68 s.,
74; Íd., Modelle, pp. 150 s.; Íd., St.L.War.Tr.L.Rev. 1998, p. 179]. Sin embargo,
ha sido Bottke, wistra 1997, pp. 250 s. quien más ha desarrollado los concretos
fines de la pena de carácter preventivo general positivo que se producen en el
ámbito del Derecho penal empresarial, en el sentido de una estimulación de la
autorregulación y reforzamiento de la fidelidad al Derecho.
353
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
estimula, por tanto, que las empresas cumplan con su rol de ciudadanos corporativos fieles al Derecho y que, en general, se produzca
un reforzamiento de la vigencia de las normas en la sociedad moderna.
354
CONCLUSIONES FINALES
Primera parte
E
n el seno de la discusión en torno a la responsabilidad penal
empresarial se vislumbran tendencias sumamente confrontadas
que amenazan con convertir el debate en puro decisionismo: tanto
legislativo como dogmático. En efecto, legislativo porque, pese al empecinamiento dogmático, el Legislador puede optar por la decisión
de introducir disposiciones normativas que no dejen lugar a dudas
sobre su intención: imponer verdaderas penas a las empresas. Dogmático, en fin, debido a que la ciencia jurídico-penal puede tomar la
decisión de seguir partiendo en su análisis de unos preconocimientos
centrados exclusivamente en el ser humano, por más que el Legislador considere necesario y viable desarrollar una responsabilidad
penal empresarial. La postura que esta investigación ha adoptado al
respecto es una suerte de compromiso mutuo. Así, el Legislador, a la
hora de configurar el modelo de responsabilidad penal empresarial,
debe tener muy en cuenta las objeciones presentadas por la dogmática a ciertos planteamientos, así como las diferentes propuestas
que, sobre todo en tiempos recientes, se han realizado para salvar
dichos obstáculos. La dogmática por su parte debe proporcionar
las herramientas teóricas que permitan conceptualizar cómo puede
construirse una verdadera responsabilidad penal empresarial y proponer modelos legislativos coherentes con los principios que rigen
el Derecho penal.
La contribución que, dentro de esta macro tarea que tiene ante si
la Ciencia del Derecho penal, ha realizado esta investigación es más
bien modesta. Únicamente se ha pretendido mostrar la posibilidad
de construir un concepto jurídico-penal de culpabilidad empresarial
que sea funcionalmente equivalente a un concepto jurídico-penal de
culpabilidad individual. Para llevar a cabo dicha estrategia se han
355
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
adoptado los presupuestos teóricos, metodológicos y epistemológicos
de una de las teorías sociales más importantes –también una de las
más controvertidas– del siglo XX: la teoría de los sistemas sociales
autopoiéticos. Una de las ventajas que presenta dicha teoría es que
no se parte del ser humano y sus características como elementos
configuradores de la sociedad, sino del tipo de operación que pertenece única y exclusivamente a lo social: la comunicación. Una de las
desventajas es que la adoptación de la comunicación como punto de
partida acarrea una serie de consecuencias que chocan frontalmente
con ciertos parámetros clásicos no ya del Derecho penal, sino del
resto de propuestas teórico-sociales contemporáneas.
El motivo para escoger como objeto de estudio el concepto de
culpabilidad quedó patente a lo largo del primer capítulo. Por un
lado, se considera que la culpabilidad es el elemento característico para la conformación de un verdadero Derecho penal. Por otro
lado, ha sido precisamente la culpabilidad el principal bastión de la
dogmática tradicional para negar la posibilidad de establecer una
responsabilidad penal empresarial. Debido a ese doble carácter de
principio fundamental del Derecho penal y de objeción determinante de la dogmática tradicional, la construcción de un concepto
jurídico-penal de culpabilidad empresarial conlleva que, por un lado,
la discusión se mantenga dentro de los límites del Derecho penal y,
por otro, se supere la principal objeción contra la responsabilidad
penal empresarial.
El primer paso en la configuración de los fundamentos de la
culpabilidad empresarial consiste en examinar las críticas que se han
alzado contra la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas.
Dado que el concepto de culpabilidad basado en el reproche social
ha sido no sólo el dominante en el Derecho penal individual, sino el
que se ha tomado como referencia para apuntar la imposibilidad de
su compatibilidad con la organización empresarial, se le ha prestado
considerable atención. El núcleo de la crítica es, por tanto, que no
se puede alzar reproche de culpabilidad alguno contra la persona
jurídica. Para ello se utilizan diferentes argumentos basados, en parte, en la fundamentación del reproche ético-social en ciertas características del ser humano que no pueden darse –en realidad, por
definición– en la empresa y, en parte, en que sólo se pueden efectuar
reproches sobre personas que actúan y, dado que la persona jurídica
no puede actuar por sí misma, no se le puede hacer reproche alguno
–un argumento que, en última instancia, se basa en la incapacidad
de acción de la persona jurídica. Así las cosas, lo primero que se ha
contraargumentado en esta investigación ha sido que no se puedan
356
CONCLUSIONES FINALES
alzar reproches éticos contra las empresas. Y es que precisamente
en la disciplina en la que en principio podrían encontrarse claves
sumamente importantes a este respecto– la ética empresarial –existen numerosos autores que afirman la posibilidad de considerar a
la empresa como una persona moral y, por ende, alzar contra ella
reproches éticos. Por otro lado, la segunda contraargumentación
reza como sigue: aunque no se pudiera alzar un reproche ético-social
contra la persona jurídica, ello no precluye la posibilidad de poder
basar una culpabilidad empresarial en otros conceptos de culpabilidad que no recurren al reproche como fundamento. Más aún, la
tendencia generalizada tanto en el dogmática española como en la
alemana a considerar que la culpabilidad penal es exclusivamente
una culpabilidad jurídica y no una culpabilidad ética permite relativizar extraordinariamente las objeciones tradicionales. En efecto, lo
determinante sería, si acaso, la imposibilidad de realizar un reproche
estrictamente jurídico, cuestión que afirma un importante número
de autores alemanes, si bien la pérdida de la referencia ética les ha
llevado, por lo general, a defender esta construcción exclusivamente
en el ámbito de las contravenciones.
A continuación se han examinado las objeciones que, desde un
determinado concepto de culpabilidad cuya relevancia en los albores
de la teoría del delito era notable y que todavía hoy se toma como
referencia para ciertos parámetros jurídico-penales, se han planteado. Se trata del concepto de culpabilidad por la voluntad. Para
satisfacer dicho concepto era necesario determinar la existencia de
una voluntad independiente que se decidiera por el injusto en un
momento determinado. No era de extrañar que bajo la influencia de
esta concepción se centrara la atención en el órgano de la persona
jurídica, centro formador de la voluntad de la misma. Las primeras
críticas iban dirigidas a señalar la dependencia de dicha voluntad, en
última instancia, de la voluntad las personas físicas que componían el
órgano. Dicha crítica se fue refinando hasta adquirir unos contornos
muy precisos en la reciente formulación de Jakobs: aquello que se
imputa a la persona jurídica tiene que desimputársele al órgano. La
consecuencia, según esta crítica, es que no puede existir una punición simultánea de personas físicas y jurídicas. A dichas críticas se les
ha objetado que, por un lado, existen posicionamientos teóricos que
precisamente aceptan dicha consecuencia. En efecto, los modelos
de responsabilidad alternativa o subsidiaria consideran que o bien
se imputa a las personas físicas, o bien a las personas jurídicas. Pero
nunca a ambas. Por otro lado, lo que en realidad estaba atacando dicha crítica eran las concepciones de la culpabilidad empresarial cons357
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
truidas sobre la culpabilidad del órgano. Sin embargo, si, como aquí,
no se adopta dicha perspectiva, se abre la posibilidad para considerar
que la acción de la persona física puede ser, a su vez, una expresión
de sentido de la persona jurídica. En este sentido, los problemas
que plantea dicha crítica se ven definitivamente resueltos cuando se
proporciona un fundamento autónomo de la responsabilidad penal
empresarial. Es decir, un fundamento que no sea dependiente de
–aunque sí relacionable con– la persona física. Dicho fundamento
viene dado por la capacidad de (auto)organización de la empresa
que constituye un paralelo –un equivalente funcional– a la capacidad
de acción –en sentido tradicional– de la persona física.
La crítica que se acaba de esbozar enlaza directamente con la siguiente, y ello debido a que, en última instancia, la razón por la cual
no se pueden plantear relaciones de participación entre persona física
y jurídica es la incapacidad de esta última para conformar su propia
identidad –una identidad independiente de la de la persona física. En
este sentido se aduce que, siendo la autoconciencia una característica
determinante de la persona jurídico-penal, y careciendo, obviamente,
la persona jurídica de dicha autoconciencia, ésta no puede ser considerada persona en Derecho penal. Se trata, de nuevo, de presupuestos
que impiden la incardinación de la persona jurídica dentro de la
teoría jurídica del delito. En el fondo de dichas argumentaciones yace
la creencia de que la conciencia posee una cualidad autorreferencial
–autoconciencia– que permite dotar a la persona de una autonomía
–en contraposición a una heteronomía– determinante para la conformación de la responsabilidad penal. Sin embargo, las críticas que
discurren por estos derroteros no toman en cuenta que, desde la
perspectiva teórica aquí adoptada –a saber, la teoría de los sistemas
sociales autopoiéticos– hay otro tipo de operación que posee la misma
autorreferencialidad que la conciencia: se trata de la comunicación.
Los sistemas sociales, en tanto que sistemas autorreferenciales, son
sistemas autónomos, lo cual tiene una incidencia notable en la materia aquí tratada. En efecto, por un lado, la organización empresarial,
muestra los rasgos propios de un sistema autorreferencial dotado de
una autonomía suficiente con respecto a su entorno –ya sea entorno
externo como la sociedad, la economía, la política, el derecho, ya sea
entorno interno como sus miembros individuales–. Por otro lado, el
Derecho también se configura como un sistema autorreferencial y
autónomo. De esta manera, el Derecho no puede acceder al interior
ni de la persona física ni de la persona jurídica. Se trata de sistemas
autorreferenciales y autónomos que están cerrados frente a su entorno. Por tanto, el sistema jurídico tiene que crear unas determinadas
358
CONCLUSIONES FINALES
imágenes de dichos sistemas y “suponer” la existencia de operaciones
autorreferenciales “al otro lado” de dichas imágenes. Dichas creaciones, como se verá más adelante, no son otra cosa que las personas. Por
lo tanto, lo que enseña esta crítica es que la persona jurídico-penal
tiene que estar dotada de una autorreferencialidad suficiente, que se
traduce en una complejidad interna suficiente tanto de los sistemas
psíquicos –persona física– como de los sistemas organizativos –persona
jurídica. Precisamente dicha circunstancia va a servir para considerar
que ciertas personas– tanto física como jurídicas –no son imputables– unas por la carencia de una autoconciencia suficientemente
desarrollada (niños) otras por la ausencia de una autoorganización
suficientemente desarrollada (p.ej. sociedades pantalla).
De nuevo, dicha crítica enlaza con las objeciones que se plantean
a continuación, basadas en la difícil cuestión de la relación entre
persona jurídica y norma de conducta. En efecto, la posibilidad de
considerar que las personas jurídicas son destinatarias de las normas
de conducta ha sido negada reiteradamente debido a la imposibilidad de un actuar propio de la persona jurídica –siempre es a través
de una persona física, se apunta–, a la carencia, en definitiva, de una
autonciencia y de una libertad de acción. Si bien las consecuencias
que parecen derivarse a partir de dicha crítica son un tanto divergentes, lo cierto es que poseen un núcleo común. Dichas objeciones han
sido objeto de réplica desde diversas perspectivas. La primera y quizá
la más obvia, es que la conformación de teorías jurídico-penales que
prescinden de la norma de conducta ha renacido en tiempos actuales y, por tanto, la compatibilidad de la persona jurídica con dichas
normas carece, en principio de relevancia. La segunda se basa en
el profuso intento de Schroth de proporcionar un entendimiento
de cómo debe relacionarse a la persona jurídica con la norma de
conducta. Para Schroth lo determinante es la capacidad de conducir
la conducta en el sentido prescrito en la norma y, en este sentido,
entiende que las personas jurídicas están dotadas del “equipamiento” suficiente para acceder al contenido de la norma y conducirse
en relación con el mismo. Sin embargo, para fundamentar dicha
afirmación acude, en última instancia, a la voluntad individual que,
en este sentido, “presta” sus facultades a la persona jurídica. No es
de extrañar que la argumentación de Schroth haya sido duramente
críticada en la literatura penal alemana. Un intento más refinado es
el llevado a cabo por Bottke, si bien este autor se distancia un tanto
de la concepción “clásica” de las normas e introduce el concepto
de la norma de contacto, que en realidad posee más características
comunes con la teoría de la expectativa normativa que con la teoría
359
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
clásica de las normas. Así, Bottke entiende que las empresas son,
al igual que los seres humanos, organizadores de contactos sociales
y cuando se lleva a cabo la organización de un contacto social que
se corresponde con lo prescrito en la norma de contacto, se está
“emitiendo” la señal comunicativa de “conforme a la norma”. En
realidad, para Bottke, las normas de contacto son normas básicas
de organización que, en el caso de las personas físicas, se denominan
normas de comportamiento, mientras que para las personas jurídicas
reciben la denominación de concretas normas de organización. Lo
importante a destacar es que, en ambos casos, de lo que se trata es
de fijar un marco en el cual el sistema en cuestión –ya sea físico u
organizativo– pueda organizarse.
Ello da pie a introducir la última crítica –planteada principalmente
por Schünemann– y que se refiere, precisamente, a las diferencias
estructurales que, a su juicio, existen entre persona física y jurídica en
relación con las normas. De esta manera, considera que en el caso de
las empresas, al contrario de lo que sucede con los individuos, no se
puede dar una conducción directa de su comportamiento, sino sólo
indirecto. Esta crítica se basa en la idea de que las empresas son sistemas autorreferenciales y autónomos –autopoiéticos–, mientras que
los seres humanos no. Sin embargo, tal y como se encarga de señalar
Bottke, ambas personas –físicas y jurídicas– son sistemas autopoiéticos, por lo que la estructura de la norma es idéntica en ambos casos. Y
es que la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos –cuyo paradigma
es propuesto para el Derecho penal por el propio Schünemann– considera que tanto la organización empresarial como el ser humano son
sistemas autopoiéticos a cuyo interior no puede acceder directamente
el Derecho. En este sentido, es aquí donde aparece con más claridad
la vinculación que establece Bottke entre expectativa normativa y
organización empresarial –planteamiento que, en principio, también
lleva a cabo Silva Sánchez, pero con resultados diferentes. En efecto,
para Bottke existen expectativas de organización– tanto empresarial
como individual –que pueden ser cumplidas por los destinatarios– tanto persona físicas como jurídicas –en el sentido que cada uno de ellos
posee una autonomía y que, en el uso de dicha autonomía, pueden
conformar su organización a la prescrita en la norma.
Segunda Parte
Examinadas las principales críticas llegó la hora de pasar revista a
los principales modelos que se han empleado para fundamentar
360
CONCLUSIONES FINALES
la culpabilidad empresarial. En este sentido, se ha establecido una
distinción, básica en el Derecho penal, entre modelos de heterorresponsabilidad y modelos de autorresponsabilidad. Los primeros
consisten, fundamentalmente, en la imputación a la persona jurídica
de la culpabilidad de la persona física. Los segundos, en la imputación a la persona jurídica de su propia culpabilidad. A lo largo de los
dos capítulos que conforman la segunda parte se van mostrando los
momentos de autorresponsabilidad que los diferentes conceptos
de culpabilidad empresarial han ido experimentando a lo largo del
siglo XX.
En efecto, desde la influyente obra de Hafter a principios de
siglo, se han ido conformando diversos conceptos de culpabilidad
empresarial, basados, en principio, en consideraciones de autorresponsabilidad, si bien no extrayendo de ello todas las consecuencias
deseables. En el seno de estas concepciones deben destacarse, en primer lugar, las aportaciones que realizó Busch con respecto al espíritu
normativo de la asociación. Por un lado, han servido de inspiración a
ulteriores concepciones y, por otro, suponen un considerable avance
al entender que la acción de la persona física constituye una expresión
de ese espíritu normativo, el cual, en última instancia, fundamenta la
punición de la asociación. No obstante, las consideraciones ulteriores que realiza sobre la “suposición” de culpabilidad que yace en su
concepción, así como sobre la justificación de dicha suposición con
base en consideraciones relativas a la finalidad de la pena, enturbian
un tanto su resultado final –duramente criticado por Engisch. En
parte vinculada con esta concepción, pero presentando importantes
novedades, se muestra una de las propuestas que mayor eco ha encontrado en la discusión moderna: la culpabilidad organizativa o por
defecto de organización llevada a cabo por Tiedemann y desarrollada
por otros autores. El argumento principal consiste en aducir que la
empresa tiene una posición de garante sobre las acciones y omisiones
de sus empleados, estando obligada por dicha posición de garante a
una organización correcta que, caso de no producirse, desencadena
su propia responsabilidad penal. Lo principal de esta concepción es
que atribuye una posición de garante a la empresa en virtud de la
cual los deberes– y en consecuencia las correspondientes expectativas –de una organización conforme a Derecho también se dirigen a
ella– o mejor dicho, se dirigen a ella en primer lugar. En el marco de
esta organización se produce, no obstante, una ruptura temporal entre el hecho delictivo concreto de la persona física y la configuración
organizativa que ha llevado a cabo la empresa. Para superar dicha
separación temporal, Tiedemann acude a una conocida construcción
361
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
del Derecho penal: la actio libera in causa. En efecto, de la mano de
esta construcción señala que el comportamiento previo es precisamente el que fundamenta la culpabilidad antecedente de la persona
jurídica, mientras que la persona física responde por la culpabilidad
en el momento de la ejecución del hecho. La construcción de Tiedemann, pese a haber sido criticada, acierta, en definitiva, en mostrar
un elemento que va a resultar determinante en las construcciones de
otros autores: la temporalidad en la conformación de la culpabilidad
empresarial. En efecto, de ello dan cuenta las construcciones de
Heine o Lampe quienes, para incorporar esa temporalidad, acuden a
conceptos de culpabilidad del Derecho penal individual que ofrecen
apoyos a dimensiones extensas en el tiempo: la culpabilidad por la
conducción de vida o la culpabilidad por el carácter. Sin embargo,
el mayor defecto de la construcción de Tiedemann –y que se repite
también en los autores que se basan en planteamientos similares– es
que no se muestra consecuente al negar la introducción de causas
de exclusión de la culpabilidad empresarial. Así, la culpabilidad jurídico-penal empresarial debe servir como fundamento y como límite
de la responsabilidad penal empresarial.
Por tanto, las construcciones de la culpabilidad de la asociación
propuestas por Hirsch y por Ehrhardt pecan de ese mismo defecto. Pese a que su argumentación cuenta con apoyos en la realidad
social del lenguaje y en la distinción entre culpabilidad colectiva y
culpabilidad corporativa, lo cierto es que se muestran tan preocupados por la fundamentación de la culpabilidad empresarial que, en
última instancia, la propia comisión de un delito por un miembro
de la organización se convierte en un indicio incuestionable de la
culpabilidad de ésta. Parece que, empeñados en fundamentar la
culpabilidad empresarial se olvidan de introducir precisamente la
posibilidad exculpatoria de la empresa.
Dicho defecto no lo padece la construcción de Schünemann y su
discípula Schwinge. En efecto, dichos autores parten de la base de
la imposibilidad de compatibilizar organización y culpabilidad jurídico-penal, por lo que acuden a otro fundamento legitimador de las
sanciones penales. Si se parte de la imposibilidad de compatibilizar
ambos elementos, obvia la introducción de factores de exculpación.
La cuestión por la cual se introducen las reflexiones de dichos autores en el seno de esta discusión es debido a que, en última instancia, su argumentación lo que está fundamentando es una verdadera
culpabilidad empresarial y no un pretendido Derecho de medidas.
Lo cierto es que la conclusión no podía ser muy diferente, dado que
toman como punto de partida, al igual que lo hace este trabajo en su
362
CONCLUSIONES FINALES
tercera parte, un paradigma de conocimiento muy concreto: la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. En virtud del mismo, se le
reconoce a la organización empresarial una autonomía determinada
que se traduce en el reconocimiento de una libertad de organización
por cuyo uso –o mejor dicho, abuso– se le hace responsable. Dicho
fundamento, tal y como se expone más adelante, no fundamenta la
imposición de una medida de seguridad, sino la imposición de una
pena. Así, la vinculación entre libertad y responsabilidad se muestra
como un carácter decisivo de la culpabilidad jurídico-penal y no de
la peligrosidad, y, en realidad, constituye el sinalagma básico tanto
del Derecho penal individual como del Derecho penal empresarial.
Las concepciones analizadas en el capítulo IV se caracterizan
por seguir profundizando en fundamentos autónomos de la responsabilidad penal empresarial. En efecto, una de las notas distintivas
que subyace a dichos planteamientos es el reconocimiento de ciertas
causas de exclusión de la culpabilidad empresarial, de tal manera que
no toda acción de un empleado de la corporación conlleva la responsabilidad penal empresarial y, por el contrario, la imposibilidad de
localizar una persona individual concreta que haya cometido un delito, tampoco impide la responsabilidad penal empresarial. Es decir,
dichas posturas constituyen al mismo tiempo limitaciones y ampliaciones de la responsabilidad penal empresarial, intentando subsanar
los correspondientes defectos de las posturas anteriores que pecaban,
por un lado, de desencadenar en todo caso la responsabilidad penal
de la empresa cuando un empleado cometía un delito en el marco
de sus funciones y con la intención de beneficiar a la corporación
y, por otro, de necesitar siempre y en todo caso, la comisión de un
hecho delictivo por parte de una persona física.
Los autores examinados en este capítulo han formulado las
construcciones más acabadas de modelos de autorresponsabilidad
empresarial, influyendo así de manera definitiva en la discusión
en torno a la culpabilidad empresarial. En efecto, la construcción
de Lampe sobre el injusto de sistema –propio de los sistemas sociales– como un injusto paralelo al injusto personal –propio de los
sistemas psíquicos– resulta una concepción sumamente elaborada y
sólida. El fundamento de la culpabilidad que resulta común a ambos
tipos de injusto es una culpabilidad por el carácter, de tal manera
que, a lo largo de su existencia, tanto los sistemas sociales como los
sistemas psíquicos desarrollan un carácter que en última instancia
fundamenta su responsabilidad jurídico-penal. El acento, por tanto, de la construcción de Lampe es el injusto de sistema, razón por
la cual no presta tanta atención a la culpabilidad empresarial en
363
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sentido estricto –si bien, para Lampe, la culpabilidad está tan estrechamente vinculada con el injusto, que ello no representa un problema excesivo. De cualquier manera, el defecto de la construcción
de Lampe es, fundamentalmente, que recurre a una concepción de
la culpabilidad que no se considera vigente en el Derecho penal
actual. Y ello puede decirse de la construcción, aún más elaborada, que lleva a cabo Heine. En efecto, dicho autor considera que
el desarrollo de un management de riesgo defectuoso a lo largo del
tiempo fundamenta una culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial. Si acaso, la construcción de Heine pudiera tener
mayor acogida en la dogmática penal –aunque por el momento no
ha sido así– en tanto que no establece el mismo fundamento de la
culpabilidad para personas físicas y jurídicas –como sí hacía Lampe–, sino que considera que la culpabilidad por la conducción de la
actividad empresarial es un equivalente funcional a la culpabilidad
por el hecho propia del Derecho penal individual. Sin embargo, no
parece que esa afirmación sea muy defendible, en tanto que cuesta
comprender cómo fundamentos de la culpabilidad tan diferenciados
pueden ser funcionalmente equivalentes. De hecho, no hace falta
recurrir a una construcción tan denostada en Derecho penal como
la culpabilidad por la conducción de vida si se respetan los límites
del “hecho” penal: tentativa y consumación. La circunstancia de
que dichos elementos sufran una conceptualización diferente en el
Derecho penal empresarial no significa que no se estén respetando
dichos límites. La libertad en este sentido no debe entenderse como
libertad de decisión en un momento concreto, sino como libertad
(normativa) para configurar un ámbito de organización.
Tercera parte
Con la intención de armonizar conceptualmente la culpabilidad individual con la culpabilidad empresarial se inicia la tercera parte de
la investigación, lugar donde se erigen los fundamentos del concepto
(constructivista) de culpabilidad empresarial. La primera decisión
teórica que se toma, siguiendo lo prescrito por cualificados sectores
de la dogmática penal alemana y española, es realizar un cambio de
paradigma a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos. Dicho
cambio, no obstante, trae consigo determinadas consecuencias que
deben ser asumidas si es que se quiere llevar a cabo de manera coherente y consecuente. Así, tanto empresa como individuo, como
también el Derecho, muestran los caracteres de autorreferencialidad
364
CONCLUSIONES FINALES
suficientes como para ser considerados sistemas autopoiéticos: es
decir, sistemas que se producen a sí mismos.
El paradigma escogido es, por tanto, el de la teoría de los sistemas
sociales autopoiéticos. Dicha teoría, casi obvia decirlo, es polémica y
compleja. La consideración de que es la comunicación –y no los seres
humanos o sus acciones– el componente último de la sociedad conlleva tachas, entre otras, de antihumanismo y solipsismo por doquier.
Sin embargo, un análisis más detenido muestra que dichas críticas
en realidad se basan más en comprensiones valorativas ajenas a la
teoría de sistemas. En el contexto de este cambio de paradigma se ha
aducido como crítica que la vertiente biológica de la autopoiesis ha
sido duramente criticada –incluso falsada. Sin embargo, estas críticas
desconocen que la vertiente social muestra una notable autonomía
conceptual con respecto a la biológica, de tal manera que numerosas
premisas de la social no coinciden con la biológica– entre otras que
la comunicación es la unidad basal de la sociedad. Y es que la teoría
de los sistemas sociales autopoiéticos crea una corriente epistemológica denominada constructivismo operativo que, si bien se mantiene
dentro de los parámetros constructivistas, muestra notas distintivas
frente al constructivismo radical –propio de la vertiente biológica–.
En definitiva, las críticas que se le dirijan a la teoría de los sistemas
sociales deben fundamentarse en los postulados propios de dicha
concepción teórica.
Por lo tanto, el Derecho se concibe como un sistema compuesto
a base de comunicaciones jurídicas cuya orientación viene dada por
estructuras jurídicas y que crea una determinada visión de su entorno
(entorno jurídico). La autonomía del sistema jurídico conlleva que
genere sus propios artefactos comunicativos a los cuales se imputan
las correspondientes comunicaciones jurídicas: dichos artefactos comunicativos son las personas. “Detrás” de dichos artefactos se encuentran tanto sistemas psíquicos –personas físicas– como sistemas
organizativos-empresas. Por lo que respecta a los últimos, dichos
sistemas están constituidos sobre la base de decisiones organizativas
orientadas en función de ciertas estructuras organizativas, generando
un determinado entorno (organizativo) tanto interno como externo.
Dichos sistemas tienen la capacidad de autoorganizarse y de generar
una determinada cultura empresarial –definida como el conjunto
de premisas de decisión no decidibles– que posee una vigencia que
puede cuestionar la vigencia del Derecho en el seno de dicha organización.
Los parámetros de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos
han sido incorporados al ámbito del Derecho penal, en parte, por la
365
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
teoría jurídico-penal de Günther Jakobs –el normativismo funcionalista. Es por ello que, en la elaboración del concepto de culpabilidad
empresarial, se toma aquí como referencia el concepto de culpabilidad funcional-personal de Jakobs, si bien un desarrollo coherente y
consecuente de los postulados teórico-sistémicos conlleva modificaciones con respecto a dicho concepto de culpabilidad, entre ellas, la
posibilidad de afirmar la culpabilidad empresarial. Por ello, se acuña
una terminología conforme con la epistemología que funda la teoría
de los sistemas sociales autopoiéticos: el concepto constructivista de
culpabilidad basado en un constructivismo operativo.
La elaboración de esta concepción de la culpabilidad parte de un
concepto determinante en toda la estrategia: el concepto de persona.
Por tanto, los primeros pasos a seguir consisten en analizar los rasgos
de la persona desde la perspectiva teórico-sistémica para pasar, a continuación, a delimitar sus características en el ámbito del Derecho
penal. Fundamental resulta la afirmación de que la persona es un
constructo del sistema jurídico al cual se imputan una serie de comunicaciones –en el caso del Derecho penal, comunicaciones jurídicopenales. Los presupuestos para que el sistema jurídico-penal atribuya
la condición de persona a un determinado sistema no son aleatorios,
sino que vienen dados por el entendimiento que la sociedad moderna tiene de ciertos sistemas. Así, una circunstancia fundamental– que sirve para distinguir aquéllas organizaciones empresariales
imputables de las inimputables –es el desarrollo de una complejidad
interna suficiente. Una vez establecidos dichos presupuestos, este
trabajo intenta determinar cómo deben entenderse en el seno del
Derecho penal empresarial. Tal y como se observó en el análisis de
las críticas a la culpabilidad empresarial, la incapacidad de acción fue
un elemento que, si bien parecía que no debía incidir en la culpabilidad, finalmente era introducido por varios autores– si no puede
actuar no se le puede reprochar que no haya actuado. Para poder
construir un concepto de culpabilidad empresarial era, por tanto,
necesario establecer algún equivalente funcional en este punto. A
este respecto se consideró en esta investigación que la capacidad de
acción del Derecho penal individual era equivalente a la capacidad
de organización en el Derecho penal empresarial. Más aún, ciertos
posicionamientos dogmáticos contemporáneos abogan por considerar que la capacidad de organización es la clave para atribuir, tanto
a personas físicas como a jurídicas, la competencia necesaria para
exigirles a continuación responsabilidad por el uso de esa capacidad
organizativa. Ahora bien, la capacidad autoorganizativa suficiente no
se puede predicar de toda persona física ni de toda persona jurídica.
366
CONCLUSIONES FINALES
En efecto, existen algunas personas que son consideradas heterónomas y no autónomas por el ordenamiento jurídico-penal. Éstas no
han desarrollado una complejidad interna suficiente, por lo que no
se les puede puede imponer una pena –pero sí otro tipo de sanciones
o intervenciones.
Una vez sentados estos pilares básicos previos, la investigación se
ha detenido en la conformación de los tres fundamentos de la culpabilidad jurídico-penal empresarial. Dichos fundamentos se encuentran íntimamente relacionados con dichos pilares básicos y también
entre sí: son la fidelidad al Derecho como condición de vigencia de
la norma, la igualdad objetivada entre las personas y la posibilidad
de cuestionar jurídicamente la norma participando en la producción común de sentido. Con respecto a lo primero, en relación con
la organización empresarial, se ha constatado una tendencia que
nace y se desarrolla en el siglo XX: la denominada autorregulación
empresarial. El Estado, ante su incapacidad de regular determinados
ámbitos de la vida social sumamente complejos, confía la regulación
de los mismos a las organizaciones empresariales de tal manera que,
dentro de unos parámetros fijados estatalmente –es una regulación
de la autorregulación– permite su autorregulación interna. De los diversos ámbitos donde se ha producido esa creciente tendencia debe
diferenciarse el Derecho penal, en tanto que aquí lo importante es
la fidelidad al Derecho. Así, en este punto se ha propuesto entender
la fidelidad al Derecho por parte de la empresa como el contenido
último de la autorregulación empresarial en Derecho penal. Las organizaciones empresariales tienen, por tanto, la obligación de crear
y mantener una cultura empresarial de fidelidad al Derecho. Así, la
vigencia de una cultura empresarial de no-cumplimiento con el Derecho constituye el carácter propio de la culpabilidad jurídico-penal
empresarial.
Por lo que se refiere al segundo, la elaboración de un concepto
de culpabilidad empresarial supone la consideración de la empresa
como un igual. En efecto, la culpabilidad se basa, en última instancia,
en la igualdad reconocida a todas las personas, de tal manear que
aflora el sinalagma básico del Derecho penal: libertad de organización / responsabilidad por las consecuencias. Dicho sinalagma constituye el núcleo del Derecho penal con anterioridad a su transposición
al ámbito empresarial. En este sentido han sido varios los autores que
han constatado la creciente libertad organizativa que se reconoce
a las organizaciones empresariales, libertad que debe tener como
anverso de la moneda una responsabilidad por las consecuencias
que se derivan del uso –o abuso– de esta libertad. La libertad en este
367
FUNDAMENTOS MODERNOS DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
sentido, no se entiende, por libertad de voluntad (libre albedrío) –de
imposible constatación ya sea en el individuo o en la empresa– sino
como atribución de libertad para autoadministrarse. De esta atribución
se deriva correlativamente un concepto normativo de hecho como configuración de un ámbito de organización.
No es de extrañar que, vistas estas circunstancias, se considere
que las empresas desempeñan una función y ocupan una posición
muy diferente a las que desempeñaban y cumplían en el nacimiento
de la teoría jurídica del delito. En efecto, cada vez con mayor plausibilidad las empresas son consideradas socialmente como miembros
de una sociedad sumamente compleja donde las prestaciones que
las mismas llevan a cabo son indispensables para el mantenimiento
de su configuración actual. De tal manera que, con el paso del tiempo, se les va reconociendo un determinado estatus de ciudadanía
que resulta determinante a la hora de atribuirles una culpabilidad
jurídico-penal. Así, sólo en la medida en la que las organizaciones
empresariales participan indirectamente en la conformación de las
normas sociales y jurídicas –entre ellas las penales– se les brinda la
oportunidad de cuestionar jurídicamente la norma –es decir, sin
recurrir a la comisión de un hecho delictivo.
Los fundamentos del concepto constructivista de culpabilidad, al
igual que los del concepto funcional-personal de Jakobs, se basan en
última instancia en la prevención general positiva. De esta manera,
la fundamentación de la culpabilidad empresarial gira en torno a los
parámetros modernos de la discusión respecto de la culpabilidad en
general. Es decir, no se acude a unos fundamentos incompatibles con
el Derecho penal moderno. Así, la función de la pena a la empresa,
que en última instancia constituye la base sobre la que se erigen los
fundamentos del concepto de culpabilidad empresarial, es el mantenimiento de la vigencia de la norma. Como prestación adicional, se
produce una estimulación de la autorresponsabilidad empresarial,
que, sin duda, redunda en un reparto más equitativo de los riesgos
de la sociedad moderna entre Estado y mundo empresarial.
Por último cabe decir que la práctica totalidad de los argumentos
aquí esgrimidos sólo tienen sentido en el contexto de una sociedad
moderna funcionalmente diferenciada. La idea de la culpabilidad
empresarial no es una cuestión ontológica, sino la respuesta a una
determinada configuración de la sociedad. Ello, no obstante, no
supone ningún detrimento, ya que, en realidad, también la culpabilidad individual surge como consecuencia de una concreta configuración social y, por ello, depende en gran medida del espíritu de
los tiempos.
368
BIBLIOGRAFÍA
Abegg, Julius Friedrich Heinrich; Lehrbuch der Strafrechts-Wissenschaft. Neustadt:
Wagner, 1836.
Achenbach, Hans; Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen
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