TOMO 25 letra R Grupo 04

acuerdo. Lo mismo establece la ley paraguaya
236 de 1954. El Código de Bolivia establece
que la sociedad conyugal cesa por renuncia de
la mujer, hecha al tiempo de celebrar el matrimonio o después; en el segundo caso importa la
separación de bienes por la sola voluntad de
la mujer.
II. DERECHO ARGENTINO: CAUSAS DE
SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES
7. Régimen adoptado. En el Código argentino, la separación de bienes tiene lugar en caso
de divorcio, si la pide el cónyuge inocente (art.
1306); doctrina y jurisprudencia uniforme entienden que si el divorcio se decreta por culpa
de ambos cónyuges los dos tienen derecho de
solicitarla, ya que de lo contrario se los dejaría ligados sin remedio a la comunidad a pesar de la separación personal autorizada.
Fuera de ese caso, es decir, "durante la unión
de marido y mujer, sólo ésta y no el maricio,
tendrá el derecho para pedir la separación de
los bienes de uno y otro y de los adquiridos
"hasta entonces" (art. 1292). Sin embargo, según la doctrina que admite como causal de separación de bienes la separación de hecho o el
abandono de hecho, uno u otro de los cónyuges tiene derecho de solicitarla por este motivo.
8. Divorcio. Dispone el artículo 1306 del
Código que "en el caso de divorcio, el cónyuge
inocente tendrá derecho para pedir la separación judicial de bienes, y en cuanto a éstos,
los efectos del divorcio respecto de los cónyuges, y a terceros serán regidos por las disposiciones de los artículos anteriores y por las del
cap. X, tít. «Del matrimonio». A su vez, el
artículo 74 de la ley de matrimonio, en su segunda cláusula, establece que "dada la sentencia de divorcio, los cónyuges pueden pedir la
separación de los bienes del matrimonio, con
arreglo a lo dispuesto en el título «De la sociedad conyugal»".
Existe, pues, lo que Guaglianone denomina
"privilegio de iniciativa" del cónyuge inocer.ie,
solución fundada a la vez como una sanción
al culpable y como un medio de impedir que
el inocente se vea constreñido a una liquidación de su haber ganancial que le resulte perjudicial. Sin embargo, esta solución ha merecido la crítica de Bibiloni y de Borda, quienes
entienden que no es justo que el inocente se
beneficie con los ingresos del culpable producidos después de que la unión ha dejado de
existir (5); concordantemente el Anteproyecto
y el proyecto de 1936 (art. 382 inc. 49) "establecen la disolución de la sociedad conyugal
de pleno derecho en caso de divorcio, es decir,
la misma norma del Código Napoleón.
(5) Bibiloni, Juan A., Ante-proyecto de reformas al
Código civil argentino, t. V, págs. 269/71; Borda, 1-426;
Guaglianone, 125.
La disposición en cuestión acarrea, por ctra
parte, el problema de si es posible que requiera la separación de bienes el culpable cuando
el inocente incurre después del divorcio en la
comisión de hechos que hubiesen podido configurar causales de divorcio, en especial, infidelidad. La Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil de la Capital Federal puso punto
final a la disidencia jurisprudencial a este icspecto con el fallo del 29 de abril de 1965 ( 6 ),
según el cual después de decretado el divorcio
por culpa de uno de los cónyuges no es admisible la acción tendiente a alterar la calificación de inocencia respecto del otro en razón de
hechos sobrevinientes o no contemplados en el
pronunciamiento, pero sin perjuicio de la alegación de tales hechos a fin de privar al declarado inocente de los derechos que todavía
pudiesen corresponderle; de acuerdo con el criterio del voto del Dr. Collazo, que fue aceptado por la mayoría, y que a su vez se basó en
el expuesto por el Dr. Llambías en un caso
anterior (7), es viable la acción de separación
de bienes deducida por el culpable contra el
inocente y fundada en la inconducta actual de
éste. Similar decisión adoptó el Superior Tribunal de Río Negro (8). Recibe así consagración la tesis de Rébora, según quien no es admisible un segundo pronunciamiento de divorcio, pero la inconducta posterior debe reflejarse
en los efectos secundarios de la separación, autorizando —entre otras consecuencias— la separación de bienes (9). La solución es compartida
por Guastavino (10) y Zannoni O1), y no poi
Díaz de Guijarro (12) y Yungano( 13 ).
9. Mala administración. El art. 1294 del Código Civil enuncia como causa de separación
judicial de bienes la "mala administración del
marido" que traiga a la mujer "peligro de perder sus bienes propios". Es una disposición
inspirada esencialmente, de acuerdo con su texto y con la propia nota del codificador, en el
artículo 1443 del Código Napoleón.
La doctrina difiere acerca de si esta causal
subsiste o ha perdido vigencia a partir de la
sanción de la ley 11.357. Ya la mala adminis
tración no puede poner en peligro los bienes
(6) La Ley, t. 118, pág. 312; Jtw. Arg., 965-IV, pág.
163.
(7) Cám. Nac. Civil, Sala A, 16-12-58, La Ley, t.
94, pág. 20.
(8) Sup. Trib. de Río Negro, 20-11-64, Jur. Arg.,
965-IV, pág. 94.
(9) Rébora, t. II, pág. 439.
CIO) Guastavino, Elias P., "Separación de bienes posterior al divorcio'*, en Jur. Arg., 965-IV, pá'g. 93.
( 1 1 ) Zannoni, Eduardo Antonio, "Acerca de la no
reiterabilidad del juicio de divorcio, su cosa juzgada e
inexistencia del deber de fidelidad entre divorciados", en
La Ley, 124.
(12) Díaz de Guijarro, Enrique: "Inexistencia del debe!
de fidelidad después del divorcio", Jur. Arg., 966-V,
pág. 495.
( 1 3 ) Yungano, Arturo R., "Imposibilidad de reiterar
el juicio de divorcio y de revisar la calificación hecha",
Jur. Arg., 965-V, secc. doctr., pág. 114.
propios de la mujer, no sólo porque ella puede
administrar por sí los bienes propios excluyendo
al marido (art. 3, inc. 2°, subinc. c) sino también porque las obligaciones contraidas por el
marido en modo alguno pueden pesar sobre los
bienes propios de la mujer (arts. 5 y 6); en
consecuencia, para Borda, Fassi y Guagliarione
no puede ahora presentarse el supuesto de aplicación de la norma (14). Por el contrario, Ré-
bora y Cornejo entienden que la causal subsiste, de modo que en caso de darse el supuesto
de la disposición, la mujer puede optar entre
excluir de la administración de sus bienes propios al marido o demandar la separación de
bienes (15); la jurisprudencia, expresa o tácitamente, acepta este criterio ( le ).
En este caso, el artículo 1296 otorga al marido la facultad de "oponerse a la separación
<ie bienes, dando fianzas o hipotecas que asegu-
ren los bienes de la mujer". Sólo en este supuesto podría caber la aplicación de esta norma (17).
10. Concurso. También prevé el
articulo
1294 como causal de separación de bienes el
concurso —civil o comercial— del marido. A
este respecto se plantea la misma disidencia que
con relación al supuesto anterior. E igual solución dan Borda y Guaglianone (18), aunque
éste —que en principio entiende que la causal
no puede subsistir porque el concurso del marido ningún perjuicio puede acarrear a la mujer frente a la limitación de responsabilidad establecida en los arts. 5 y 6 de la ley 11.357—
aclara que de decidirse lo contrario, habría también que reconocer el derecho del marido de
pedir la separación de bienes por el concurso
de la mujer. Fassi guarda silencio al respecto C19), en tanto que Rébora considera problemático el interés de la mujer en este caso ( 20 )
y Cornejo ni siquiera discute el problema, dando por supuesta la subsistencia de la causal (21).
La jurisprudencia se ha pronunciado en el mis-
mo sentido que en el caso de la mala administración C22).
10 bis. Administración de la sociedad conyugal
(14) Borda, t. I, pág. 431; Fassi, Santiago C., "De la
disolución de la sociedad conyugal; cuándo se produce",
en La Ley, t. 91, pág. 842, y en Estudios de Derecho de
familia, pág. 357; Guaglianone, 81-85.
(15) Rébora, t. III, § 33, n? 5, págs. 378 y sgts.;
Cornejo, págs. 123/24.
(16) Cám. civ. 1?, 10-6-27, Cae. del Foro, 68-354;
3-10-27, Jur. Ara., 26-65; 9-12-29, Jur. Arg., 32-165;
13-4-34, Jur. Arg., 46-143; 17-2-37, La Ley, 6-48; 14-74!, La Ley, 23-627. Cám. civ. 2?, 8-4-27, Jur. Arg., 24513; 25-6-28, Jur. Arg., 27-1011; 22-3-49, Gac. del Foro,
196-53. Cám. nac. civ., Sala D, 27-12-57, La Ley, 90-385;
Sala B, 26-12-58, La Ley, 93-641; Sala C, 26-8-65, la
Ley, 120-41. Sup. Corte de Bs. Aires, 30-3-48, La Ley,
51-64.
(17) Rébora, t. III, pág. 491.
(18) Borda, t. I, pág. 431; Guaglianone, 86/90.
(19) Fassi, "De la disolución...", ya citado.
•por un tercero. De acuerdo con el artículo 1290del Código civil, cuando en caso de designarse
un curador al marido o a sus bienes —que también tiene la administración de la sociedad conyugal— por incapacidad o excusa de ella se
nombra a un tercero, "si la mujer no quisiere
someter a esa administración los bienes de la
sociedad, podrá pedir la separación de ellos".
La norma tiene aplicación en caso de incapacidad del marido y también cuando en caso de
ausencia simple del marido o en período previo a la declaración del fallecimiento presunto, se le designa un curador a sus bienes (arts..
1289 y 115 del Cód. civil y 15 de la ley
14.394) C23).
La sanción de la ley 11.357 plantea el problema de si esta causal es de aplicación también cuando se designa curador a la mujer o
a sus bienes. La solución negativa resulta clara
del texto legal, según el cual durante la unión
de los cónyuges sólo la mujer y no el marido-puede solicitar la separación judicial de bienes
(art. 1292). Sin embargo, Borda opina lo concontrario fundado en razones de igualdad jurídica de los cónyuges!(24), y Guaglianone entiende que el marido puede invocar esta causal, mas sólo cuando la cúratela le haya sido¡
negada por el tribunal y no cuando pretenda
excusarse de ejercer ese cargo (25).
11. Separación de hedió o abandono de hecho. La simple separación de hecho no ha sido
contemplada expresamente por la ley como una
causa de separación de bienes. Sin embargo, la
multiplicación de las situaciones de ese tipo a
que la evolución de las costumbres ha dado lugar ha puesto cada vez más de resalto los inconvenientes resultantes de una apreciación demasiado estricta; en efecto, son numerosos los:,
casos en que los cónyuges no divorciados organizan su vida separadamente y luego -uno de
ellos pretende beneficiarse con la mitad de los
bienes obtenidos por el otro, sin haber contribuido material ni moralmente en la adquisición,
y a veces a pesar de ser el culpable de la separación o de haber cometido actos gravemente
injuriosos contra su cónyuge.
En la doctrina se sustentan las dos opiniones
extremas —la separación de hecho como causal
de separación de bienes, y el mantenimiento
pleno de la sociedad conyugal— y otras intermedias. Sistematizadas, las tesis expuestas son
las siguientes:
a) La solución según la cual la separación
de hecho ningún efecto produce se basa en el
carácter taxativo de la enumeración legal de
causas de disolución de la sociedad conyugal en
general y de separación judicial de bienes en;
especial, lo que importa su exclusión. Toda-
(20) Rébora, t. III, pág. 381.
(21) Corneio, pág. 124.
(22) Cám/nac. civ., Sala C, 26-8-65, La Ley, t. 120,
pág. 41.
(23) Guaglianone, 95/100.
(24) Borda, t. I, pág. 424.
(25) Guaglianone, 105/8.
vía añade Rébora que el Código prevé varios
casos en que a pesar de la separación de hecho
la sociedad conyugal subsiste: Tales, el artículo
1316 referente a la bigamia, el 1314 que distribuye el acervo de dos sociedades conyugales
en proporción al tiempo que duraron, el 1307
que permite la continuación de la sociedad conyugal en caso de ausencia con presunción de
fallecimiento, el 1306 que importa la posibilidad
de que la comunidad subsista si no pide su
disolución el cónyuge inocente del divorcio, los
artículos 87 y 88 de la ley de matrimonio que
mantienen la sociedad conyugal hasta la sentencia de nulidad de matrimonio aunque los
contrayentes se hubiesen separado antes, todos
los artículos que excluyen la separación de bienes que no sea judicial, y el 1313 que impone
el inventario, el cual no se concibe en la separación de hecho (26). En igual sentido se
han pronunciado Lafaille ( 27 ), Zavala Rodríguez (28), ColomboC 29 ) y HalperüvC30).
b) La posición extrema contraria se apoya en
la analogía con la situación prevista por el artículo 3575 del Código civil, que excluye el
derecho sucesorio de los cónyuges separados de
Lecho sin voluntad de unirse, lo que autorizaría
a excluir también la comunidad en tal caso;
en el artículo 1769 que permite la disolución
de la sociedad en general por abandono de hecho de uno de los socios; y en una razón de
justicia y equidad, que lleva a excluir de los
beneficios obtenidos por un cónyuge al otro que
no colaboró en su obtención. Participan de este criterio Moyano (31), Díaz de Guijarro (32),
Spota(33) y Morello (34).
c) La tesis más difundida últimamente es
la que niega que la separación de hecho sea
causa de separación de bienes, mas también distingue entre el culpable y el inocente de la separación para negar al primero derecho sobre
los bienes adquiridos por el segundo después
de la separación y reconocerlo en cambio a éste
sobre los adquiridos por aquél sobre la base
(26) Rébora, t. III, § 38.
(27) Lafaille, 398.
(28) Zavala Rodríguez, Callos J., "Influencia de la
separación de hecho sobre la sociedad conyugal", en Jur.
Arg., t. 45, pág. 514.
(29) Colombo, Leonardo A., "Efectos jurídicos de la
separación personal de hecho", La Ley, t. 39, pág. 974.
(30) Halperín, Nicolás, "La separición de hecho como
causal de disolución de la sociedad conyugal", Revista
Crítica de Jurisprudencia, t. IV, pág. 178.
(31) Moyano, Juan Agustín, "Las convenciones sobre
separación de bienes concertadas entre divorciados y
aprobadas judicialmente. La separación de hecho sin voluntad de unirse y sus efectos sobre la sociedad conyugal", en Tur. Arg., t. 31, pág. 535.
(32) Díaz de Guijarro, Enrique, "Efectos de la separación de hecho de íos cónyuges", Jur. Arg., t. 20, pág.
205; "Efectos de la separación de hecho sobre los bienes
adquiridos posteriormente por los cónyuges", Jur. Arg.,
t. 29, pág. 458.
(33) Spota, Alberto G., "La sociedad conyugal y la
separación de hecho entre cónyuges", Jur. Arg., 946-10,
pág. 662.
(34) Morello, Augusto M., Separación de Tnecho entre
cónyuges (Buenos Aires, 1961), capítulos XVII a XX.
de que el culpable no podría alegar derechos
invocando su propia torpeza o el incumplimiento de los deberes que el matrimonio pone a su
cargo. Ya insinuada por los autores que nie-
gan el carácter de causal de separación de bienes a la separación de hecho y por Spota (355,
es sostenida decididamente por Borda C 36 ) y por
Cornejo (3T). Guaglianone ha intentado darle
una base más científica, al sostener que la "ganancialidad" de los bienes puede desaparecer
no sólo por disolverse la sociedad conyugal sino
también por la desaparición de las condiciones
de hecho que le dan fundamento, esto es, la
convivencia y colaboración efectiva entre los
cónyuges; pero entonces no quedarían excluidos
de la ganancialidad todos los bienes adquiridos posteriormente por los cónyuges, como ocu-
rre en el caso de la separación judicial de bienes, sino solamente bienes singulares privados
de ese carácter por la unión de dos elementos:
uno objetivo, la separación de los cónyuges, y
otro subjetivo, la imputabilidad de la desintegración del hogar C 38 ).
d) Finalmente, sustenta una particular posición Fassi, para quien no es causal de separación de bienes la separación de hecho, pero
sí lo es el abandono de hecho, por aplicación
del artículo 1769 del Código civil que legisla
sobre las sociedades en general, título al cual
remite el artículo 1262 para ser aplicado supletoriamente en todo cuanto no reciba solución expresa en el referente a la sociedad conyugal. Se funda en que si bien las causales de
separación de bienes son taxativas no todas ellas
están enumeradas en el artículo 1291 del Código, y en que no hay inconveniente alguno
para la aplicación del 1769 que derive de las
normas particulares relativas a la sociedad conyugal (39).
La jurisprudencia a este respecto ha sufrido
una compleja evolución. Comenzó por negar
todo efecto a la separación de hecho respecto
de la sociedad conyugal, pero no tardó en presentarse un caso que hizo tambalear esa tesis.
Se trataba de una demanda por exclusión de la
mujer, que en los últimos 26 años de la vida
de su esposo lo había abandonado para ir a vivir
independientemente a otro país, de la herencia
del marido y de los gananciales obtenidos por
éste después del abandono; la Cámara Civil 2*
—por voto del Dr. Helguera al que adhirieron
los Dres. Gigena, Senilíosa y Salvat— resolvió
el 8 de agosto de 1923 por aplicación subsidiaria del artículo 1769 y analógica del 3575 que
(35) Obras citadas en las notas 26, 27, 28, 29, 30
y 33.
(36) Borda, t. I, pág. 430.
(37) Cornejo, pág. Í16.
(38) Guaglianone, 75/77.
(39) Fassi, Santiago C., "La separación de hecho, el
abandono de hecho v la disolución de la sociedad conyugal", La Ley, t. 91, pág. 977, y Esludios de Derecho
de familia, pág. 363.
la mujer no tenía derecho sobre los gananciales
adquiridos por el marido (40).
Poco después —el 17 de mayo de 1926— resolvió un caso parecido la Cámara Civil 1*.
También la mujer había abandonado al marido
20 años antes de su fallecimiento y se presentó después a reclamar su parte en los gananciales, que le fue negada con parecidos argumentos. Correspondió aquí expresar los fundamentos de la resolución al Dr. Colmo (41).
En el tercer caso, la pretensión era aún más
inmoral. El marido había abandonado a la mujer y a los hijos durante 26 años para unirse a
una concubina que regenteaba prostíbulos; ia
esposa pudo formar un pequeño patrimonio y
a su muerte aquél se presentó a reclamar Ja mitad. También la resolución, dada por li Cámara Civil 1* el 15 de noviembre de 1926 y
ahora basada en el voto del Dr. Campos al que
adhirieron con algunas reservas los Dres. Pera,
Sayanca y Colmo, fue desfavorable para el marido con invocación del art. 1769 (42).
Posteriormente, la Cámara Civil Ira. abandonó la solución adoptada, para volver a decidir que la separación de hecho no disuelve la
sociedad conyugal y los esposos no pierden sus
derechos de socios (43). En cambio, la Cámara
Civil 2* persistió en la tesis que había susten
tado en 1924 (44), pero a partir de 1939 comenzó a introducir el elemento subjetivo y a
distinguir la situación del culpable y del inocente de la separación para negar derecho a
aquél y acordárselo a éste sobre los gananciales
habidos después de la separación ( 45 )-
Entre tanto, la Suprema Corte de Bueno-,
Aires, que también en fallos antiguos había
negado todo efecto a la separación de hecho, a
partir de 1928 decidió que si bien no son aplicables el artículo 1769 ni el 3575, el derecho
a los gananciales que compete al cónyuge supérstite sólo comprende los bienes adquiridos
antes de la separación por aplicación del princi-
pio del enriquecimiento sin causa (46). Más tar-
se acuerdan al que ha cumplido con los deberes normales que emergen del matrimonio;
tesis que fue fundada por el Dr. Argañarás (•*')
y que persiste en la jurisprudencia provincial (48).
Unificadas las Cámaras Civiles de la Capital
Federal, la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil adoptó la jurisprudencia de la Supre-
ma Corte de Buenos y de la Cámara Civil 2?,
resolviendo que el culpable de la separación carece de derechos sobre los gananciales adquiridos por el inocente (49). Igual es, la solución
del Superior Tribunal de Santa Fe (50).
El criterio jurisprudencial prevaleciente es,
pues, el de que, producida la separación de lie-
cho, el inocente de la separación participa en
los gananciales adquiridos por el culpable con
posterioridad, en tanto que éste no en los adquiridos por aquél. La solución no ofrece dificultades cuando uno sólo de los cónyuges es
el que ha producido bienes después de la se
paración, pero puede comprenderse sin mayor
esfuerzo que resultaría tremendamente injusta
en el caso de que ambos los hubiesen adquirido:
el inocente retendría todos sus bienes y participaría en la mitad de los adquiridos por el
culpable, quedando en mejor situación que si
hubiese obtenido el divorcio por culpa de éste
y la separación de bienes fundada en el divorcio, pues entonces todos los bienes se dividirían
por mitades y ninguno de los cónyuges participaría en los obtenidos por el otro después. En
cambio, la solución que ve una causal de separación judicial de bienes en el abandono de
hecho tiene un apoyo expreso en la ley y no
da lugar a injusticias: el inocente podrá invocarla o no según le convenga, pero no podrá
cometer el abuso a que la aplicación estricta de
la actual jurisprudencia podría dar lugar.
(47) Sup. Corte de Bs. As., 6-5-38, La Ley, 10-1019;
Acuerdos y Sentencias, Serie 16, t. II, pág. 343.
(48) Sup. Corte de Bs. As., 21-6-46, Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires, t. XVII, pág. 569.
(49) Cám. Nac. Civ., Sala C, 23-9-53, La Ley, 74-280;
de adoptó el principio según el cual el cónyuge
culpable de la separación de hecho no puede
Jur. Arg., 954-11-287; Sala C, 13-5-54, La Ley, 74-749;
Sala D, 7-9-56, La Ley, 83-703; Jur. Arg., 956-IV-521;
reclamar derechos a los gananciales, que sólo
Ley, 90-439; Jur. Arg., 958-III-434; Sala B, 11-8-58, Jm.
(40) Gac. del foro, t. 46, pág. 35.
(41) Gac. del foro, t. 62, pág. 185.
(42) Gac. del Foro, 65-47.
(43) Cám. civ. 19, 24-10-30, Gac. del Foro, 89-65;
23-10-33, Gac. del Foro, 107-104; 16-3-34, Gac. del Foro,
109-180; 6-12-35, Gac. del Foro, 120-201; 12-12-35,
Gac, del Foro, 120-241; 3-4-36, La Ley, 2-37; Jur. Ara.,
54-121; 14-7-41, La Ley, 23-623; 30-9-44, Gac. del Foro,
150-64; 21-4-48, La Ley, 50-980.
(44) Cám.
23-3-33, Jur.
Arg., 58-153;
21-12-38, La
civ. 2», 30-7-30, Gac. del Foro, 87-241;
Arg., 42-819; 12-4-37, la Ley, 6-365; Jar.
23-6-37, La Ley, 7-167; Jur. Arg., 58-875;
Ley, 13-4; Jur. Arg., 64-1001.
(45) Cám. civ. 2», 17-5-39, La Ley, 14-685; 12-2-40,
La Ley, 17-320; 4-9-40, La Ley, 19-916; Jur. Ara., 71-
7SO; 31-3-41, La Ley, 22-280; 27-12-41, La Ley, 26-181;
30-6-41, La Ley, 23-412; 20-9-44, La Ley, 36-617; 8-846, La Ley, 44-720; Jur. Arg., 946-III, pág. 663.
(46) Sup. Corte de Bs. As., 18-12-28, Acuerdos y sentencias, serie 12, t. IV, pág. 280.
Sala D, 22-8-57, La Ley, 89-234; Sala C, 4-11-57, La
Arg., 959-1-139; Sala C, 12-3-59, Jur. Arg., 959-IV-583;
Sala D, 3-4-59, La Ley, 94-303; Jur. Arg., 959-III-539;
Sala P, 6-5-65, La Ley, 119-304; Sala C, 26-8-65, La Ley,
120-936; Sala A, 29-3-66, La Ley, 122-503. Sin embargo,
algunos fallos parecen insinuar la posibilidad de admitir
la separación de hecho como causa de disolución de la
sociedad conyugal; asi, se ha dicho que carece de sentido
moral la subsistencia de la sociedad después de que los
componentes de ella viven separados, pues se quiebra el
equilibrio de los esfuerzos comunes en la vida conyugal
que esa sociedad presupone (Sala C, 4-11-57, La Ley,
90-439; Jur. Arg., 958-III-434); que la sociedad se disuelve con respecto al cónyuge culpable del divorcio y
separado sin voluntad de unirse desde la fecha en que
la separación de hecho se produjera (Sala E, 5-10-59,
La Ley, 100-725); y que al margen de las causas legales,
la jurisprudencia ha establecido, con ciertas limitaciones
y reservas y con efecto entre los cónyuges y no respecto
de terceros, una más, la 'separación de hecho (Sala E,
13-8-59, Jur. Arg., 959-V-587).
(50) Sup. Trib. Santa Fe, 14-5-58, Jur. Arg., 958-IV,
pág. 368.
III.
EL PROCESO DE SEPARACIÓN JUDICIAL
DE BIENES
12. Pi-ocedimiento, El proceso de separación
judicial de bienes no tiene procedimiento especial señalado en el Código de la Capital; por
consiguiente, se rige por el procedimiento ordinario (art. 66 del Código de procedimiento).
Sin embargo, nada obsta para que tramite por
vía incidental si es sólo consecuencia de una
sentencia anterior, lo que puede ocurrir en el
51
caso de divorcio ( ).
En las provincias donde rige el procedimiento oral o el escrito según los casos, las solucio-
nes son diversas. En Jujuy y La Rioja la forma normal es la oral, pero en la primera están
sujetos al procedimiento escrito los juicios de
divorcio y de nulidad de matrimonio (art. 288
del Cód. procesal civil) y en la segunda las
cuestiones de familia y de estado de las personas (art. 360 del Cód. procesal civil); por consiguiente, en Jujuy la acción de separación de
bienes tramitaría en juicio oral salvo que fuese
deducida conjuntamente con la de divorcio, y
en La Rioja en juicio escrito en todos los casos.
El Código de Santa Fe establece excepcional-
mente el procedimiento oral para acciones de
divorcio, filiación y alimentos (art. 541), de
' modo que cabría el procedimiento oral de ser
la demanda conjunta con la de divorcio y el
escrito de ser independientes.
13. Acumulación de acciones. La acción de
separación de bienes es acumulable con la de divorcio, sea que se funde en éste o en una cau-
sal independiente; en el primer caso, la admisión de la separación de bienes depende de que
se admita el divorcio, mientras que en el segundo puede prosperar aunque no se admita
aquél (52).
IV. MEDIDAS PRECAUTORIAS
14. Normas fundamental. La deducción de
la acción de separación de bienes supone un
enfrentamiento entre los cónyuges que hace temer la posibilidad de que alguno de ellos oculte
o dilapide los bienes que de prosperar la demanda deberán ser divididos entre los. dos. En
consecuencia, la ley prevé determinadas medidas precautorias en defensa de los intereses del
demandante, que la jurisprudencia y la doctrina
han extendido bastante con el ánimo de que
tal protección no se haga ilusoria.
Es norma fundamental a este respecto el artículo 1295 del Código civil, según el cual "entablada la acción de separación de bienes, y aun
antes de ella, si hubiere peligro en la demora,
la mujer puede pedir embargo de sus bienes
muebles que estén en poder del marido, y la no
enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad". Completa el sistema el artículo 74 de
la ley de matrimonio, que .si bien se refiere a
la acción de divorcio puede aplicarse a la separación de bienes, por haberse deducido ambas acciones conjuntamente o por mera analo-
gía; de acuerdo con este artículo, "si durante
el juicio de divorcio, la conducta del marido
hiciese temer enajenaciones fraudulentas, o disipación de los bienes del matrimonio, la mujer podrá pedir al juez de la causa que haga
inventario de ellos y se pongan a cargo de otro
administrador, o que el marido dé fianza del
importe de los bienes. . ."
La construcción doctrinaria y jurisprudencial contempla especialmente las siguientes medidas: inventario, embargo, inhibición general,
designación de veedor, de interventor judicial
y de administrador de la sociedad conyugal, y
prohibición de innovar.
15. Inventario. La ley sólo prevé expresamente el inventario previo a la entrega de la
administración de la sociedad conyugal a otra
persona que el marido. A pesar de ello, se admite su realización como medida precautoria
independiente, ya que no resulta gravosa y es
esencialmente útil para determinar la composición del haber ganancial (53).
Cuando el demandado es propietario de un
fondo de comercio o empresa comercial, el inventario puede ser completado o sustituido por
la designación de un contador que practique un
balance o compulsa de libros (54).
En cambio, no procede la tasación de los bienes, que no cumpliría finalidad alguna como
medida precautoria (55).
16. Embargo. El artículo 1295 prevé el embargo de los bienes muebles de la mujer en
poder del marido; pero también contempla la
"no enajenación de los bienes de éste o de la
sociedad", la cual puede llevarse a la práctica
mediante la inhibición general del demandado
o bien el embargo de cada uno de los bienes
individualmente. Por consiguiente, es procedente el embargo de todos los bienes en poder del
marido, sean propios o gananciales.
En general, cabe la traba de embargo sobre
la totalidad de los bienes de capital, sea cual
fuere su naturaleza. En cambio, se limita al
50 % cuando se traba sobre rentas, sueldos, de(53) Guaglianone, 167; Busso, art. 74 de la Ley de
matrimonio, n? 11; Cornejo, págs. 132/33; Escribano,
(51) Cám. Civ. 1», 17-3-44, La Ley, 34-80; Jar. Arg.,
944-1, pág. 766.
(52) Cám. Civ. 2», 29-7-41, La Ley, 23-616, Jur.
Arg., 75-996; 27-7-48, La Ley, 51-806. Cám. Nac. Civ.,
Sala B, 26-12-58, La Ley, 93-640, Jur. Arg., 959-V-179;
Sala E, 11-8-60, La Ley, 100-683: Sala D, 19-8-60, Leí
Ley, 101-990; Sala D,'20-11-61, La Ley, 107-972, Jur.
Arg., 962-11-370.
19; Cám. Nae. Civ., Sala C, 2-11-65, La Ley, 121-705;
Cám. Curuzú Cuatiá, 14-10-54, Jur. Arg., 954-TV-331.
En contra: Cám. Civ. 1?, 21-5-37, La Ley, 6-882.
(54) Busso, art. 74 de la ley de matrimonio, n? 26;
Guaglianone, 167; Escribano, 23.
(55) Caro. Nac. Ciyil, Sala D, 7-11-58, La Ley, Rep.
XX, voz SOCIEDAD CONYUGAL, sumario 69; Cám. Fed.
de La Plata, 11-12-33, Jur. Arg., 44-502; Escribano, 21.
pósitos bancarios, valores mobiliarios y fondos
en general (58).
17. Inhibición general. La inhibición general sustituye al embargo como medio de hacer
efectiva la "no enajenación" cuando los bienes
del demandado no se conocen con precisión o
existe la posibilidad de que posea otros a más
de los conocidos (57).
18. Veedor. La designación de veedor en los
negocios del demandado para informar sobre
sus operaciones o determinar el estado de la
explotación de un negocio, sin facultades de
administración o retención de dinero sino sólo
de informar al Juzgado sobre lo que fuere útil
ha sido admitida en algunos casos (58). Pero
si se trata de una sociedad de que el demandado forma parte, sus facultades no pueden exceder de las de aquél ( 5fl ).
19. Interventor Judicial. También se ha admitido la designación de interventor judicial,
sin llegar a la privación de la administración
del marido, a fin de vigilar el desenvolvimiento
de las operaciones de éste y en su caso retener
el porcentaje de las utilidades sobre las cuales
se trabó embargo (eo). El objeto de la medida
es impedir la desviación de las operaciones comerciales hacia otra empresa ajena al demandado o de las que se sospeche que éste integra
secretamente, o la ocultación de utilidades; la
comprobación por el interventor de actos dolosos del demandado tendientes a perjudicar el
derecho del demandante o tornarlo ilusorio puede determinar que la simple función de control encomendada al interventor sea transformada en sustitución completa en la administración del fondo de comercio (61).
20. Caso de sociedades con terceros. Más delicado es el problema de las medidas precauto(56) Guaglianone, 164. Se ha limitado el embargo al
50 % en caso de lentas: Cám. Civ. 1?, 28-12-43, Gac.
del Varo, 170-73 Cám. Civ. 2», 21-4-44, La Ley, 34-365,
Jur. Arg., 944-11-501; 28-8-44, La Ley, 35-801, Jar. Arg.,
944-JII-898; alquileres de un inmueble: Cám. Nac. Civ.,
Sala E, 27-12-63, La Ley, 116-781; fondos: Cám. Civ. 2?,
25-7-45, La Ley, 39-594; Cám. Nac. Civ., Sala B, 18-951, La Ley, 64-494; Sala B, 11-2-54, La Ley, 74-271,
Jur. Arg., 954-III-479; Sala A, 29-3-62, Jur. Arg., 962ÍII-107; honorarios devengados en juicio: Cám. Nac. Civ.,
Sala E, 1-12-59, La Ley, 100-726; ingresos líquidos de
una escribanía: Cám. Nac. Civ., Sala E, 27-12-63, La.
Ley, 116-781; ingresos de una fábrica: Cám. civ. 2?,
25-7-45, La Ley, 39-594.
(57) Guaglianone, 163; Escribano, 25; Cornejo, pág.
132; Díaz de Guijarro: "La inhibición contra el marido
como natural consecuencia de la demanda de separación
de bienes", }UT. Arg., 59-113.
(58) Escribano, 31; Cám. Nac. Civ., Sala C, 3-8-61,
La Ley, 105-54; Cám. 2? Civ. y Cora, de La Plata, Sala
u, 12-12-58, La Ley, Rep. XX, voz DIVORCIO, sumado 218.
(59) Cám. 1» Civ. y Com. de La Plata, Sala III, 23-
6-60, La Ley, Rep. XXI, voz SOCIEDAD
mario 57.
CONYUGAL,
su-
(60) Busso, art. 74 de la ley de matrimonio, núms.
23/25; Escribano, 29; Cám. Civ. 1», 9-9-36, La Ley, 3-
976; Cím. Civ. 2*, 21-10-31, Jur. Arg., 36-1446; 25-7-45,
La Ley, 39-594; Cám. Nac. Civ., Sala A, 29-3-62, JVT.
Arg., 962-III-107; Sala D, 15-5-57, La Ley, 88-367. En
una escribanía: Cám. Nac. Civ., Sala E, 27-12-63, La
Ley, 116-781.
(61) Guaglianone,
165.
rias admisibles cuando se trata de sociedades
del marido con terceros, pues por una parte no
.pueden afectarse los derechos de éstos y por
la otra, tales sociedades pueden dar lugar a
maniobras destinadas a burlar los derechos de
la esposa.
En algunos casos se las rechazó totalmente C 62 ). En otros, en cambio, se admitió la designación de interventor judicial al solo efecto
de fiscalizar el movimiento comercial y financiero de la sociedad con relación a los intereses del esposo (6a) o de retener la parte do los
beneficios correspondientes a éste, sin afectar
los derechos de los demás socios C 64 ). De todos
modos, se trata de una medida excepcional que
sólo puede admitirse cuando se acredita por lo
menos sumariamente que los derechos del cónyuge del socio corren peligro de ser burlados
por maniobras realizadas en connivencia con
los socios para disminuir, hacer desaparecer u
ocultar bienes de la sociedad conyugal C 65 )También corresponde la intervención de estas sociedades si se establece que son ficticias,
o que su patrimonio o la mayor par.te de él
pertenece al esposo, así como la necesidad y
urgencia de la medida para evitar daños irreparables. En tal caso, la función de los interventores es de contralor y vigilancia, pero pue-
de ser extendida hasta Ja administración de la
sociedad si se intenta cumplir actos que importen burlar la medida precautoria dictada (C6},
21. Remoción del administrador de la sociedad conyugal. La remoción del marido de la
administración de la sociedad conyugal y la
consiguiente designación de administrador provisorio proceden aunque sólo se haya demandado el divorcio y no la separación de bienes,
pero requiere la prueba, aunque sea sumaria,
de que la conducta del marido hace temer enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes de la sociedad conyugal (ley de mat., art.
74). .Dada la particular gravedad de la medida
sólo corresponde aceptarla en caso de conducta
malévola, no sólo imprudente, del marido, y en
caso de haberse pedido la separación de bienes
(62) Busso, art. 74 de la ley de matrimonio, n? 29;
Cám. Civ. 19, 16-11-39, La Ley, 16-868, Jur. Arg., 68408; 29-8-47, Jur. Arg., 947-III-427; Cám. Civ. 2?, 11-428, Jur. Arg., 27-540; 3-10-30, Jur. Arg., 34-431; 28-4-37,
La Ley, 6-352, Jur. Arg., 61-214; 28-12-39, La Ley, 1780; 28-8-44, La Ley, 35-801, Jur. Arg., 944-III-898; 3010-44, Jur. Arg., 945-1-201; Cám. 1» Civ. y Com. La Pla-
ta, Sala III, 23-6-60, La Ley, Rep. XXI, voy SOCIEDAD
CONYUGAL, sumario 57.
(63) Cám. Civ. 1?, 17-12-34, Jur. Arg., 48-826; Cám.
Civ. 2t, 8-9-50, Jur. Arg., 951-1-806.
(64) Cárn. Nac. Civ., Sala C, 3-6-57, La Ley, 90-228.
(65) Guaglianone, 165; Escribano, 30/31; Cám. Nac.
Civ., Sala V, 27-8-59, La Ley, Rep. XX, voz SOCIEDAD
CONYUGAL, sumados 77 y 82; Sala E, 5-4-60, La Ley,
101-982; Sala F, 20-9-60, La Ley, 103-778; Sala B, 22-
11-60, Jur. Arg., 960-IV-627; Sala C, 10-9-51, La Ley,
64-181; Sala C, 10-11-53, La Ley, 74-124.
(66) Cám. Civ. 2», 21-10-48, L« Ley, 52-742, Jur.
Arg., 94S-IV-323; Cám. Nac. Civ., Sala C, 17-6-66, Jur.
Arg., 3-3-67.
•cuando las demás medidas precautorias resulten insuficientes ( tí7 ).
No procede si los derechos de la esposa quedan suficientemente garantizados con otras medidas ( 68 ) ni por la sola rebeldía ( U9 ) ni cuando faltan elementos para certificar la exactitud
•de lo afirmado por la esposa sobre la ineptitud
del marido para administrar (70). Es admisible,
en cambio, si su administración comporta peligro para los bienes de la esposa (71) o si su
representación de la sociedad conyugal en jui•cio puede poner en peligro la eficacia de las
medidas precautorias dispuestas C 72 ); en todo
•caso, deben probarse hechos graves que la jus•tifiquen C 73 ).
22. Prohibición de innovar. La prohibición
de innovar, medida destinada a impedir que
durante el juicio se altere la situación de hecho
de los bienes en litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento im"posible, también es admisible (74).
23. Medidas precautorias en favor del -marido. A partir de la sanción de la ley 11.357,
se admite que las medidas precautorias deben
ser también decretadas a pedido del marido contra la mujer (75).
24. Limitación de las medidas precautorias.
E! alcance de las medidas precautorias debe
ser limitado si los intereses del cónyuge actor
están suficientemente resguardados, pues no
pueden ejercerse en desmedro de los intereses
del demandado o de la sociedad conyugal. Su
extensión está condicionada por la finalidad perseguida —garantizar la integridad del patrimonio de uno de los cónyuges frente a las facultades de administración del otro—, y su límite
se encuentra donde se produzcan perjuicios a
Jos derechos de éste o a los intereses comunes
sin beneficio para aquél. En ningún caso pueden convertirse en un medio de persecución ni
implicar una extorsión o imposibilitar el desenvolvimiento de los negocios del demandado ('«).
(67) Escribano, 32. Busso, art. 74 de la ley de matrimonio, núms. 12 y 21.
(68) Cám. Civ. 19, 26-6-29, Jar. Arg., 30-119; 17-330. Jur. Arg., 32-802.
(69) Busso, art. 74 de la ley de matrimonio, rr? 14;
Cám. Civ. 1?, 30-12-37, La Ley, 9-275, Jur. Arg., 60-882.
(70) Cám. Civ. 29, 12-8-40, Jur. Arg., 71-526.
(71) Cám. Civ. 1», 16-5-32, Jur. Arg., 38-204.
(72) Cám. Civ. 29, 13-12-45, La Ley, 41-272.
(73) Cám. Nac. Civ., Sala C, 3-8-61, La Ley, 105-54.
(74) Escribano, 37.
(75) Escribano, 15/16; Cám. Civ. 19, 16-11-39, Jur.
.Arg., 68-408, La Ley, 16-868; 24-7-39, La Ley, 15-435;
2-2-48, La Ley, 50-328, Jur. Arg., 948-1-233; Cám. Civ.
2f, 8-10-37, La Ley, 8-361, Jur. Arg., 60-120; 18-8-42,
La Ley, 28-64, Jur. Arg., 942-IV-9; Cám. Nac. Civ., Sala
B. 28-12-53, La Ley, 74-231, Jur. Arg., 954-III-269; Sala
C, 24-7-56, La Ley, 84-562; Sala C, 22-9-58, La Ley,
94-405.
(76) Busso, art. 74 de la ley de matrimonio, núms.
6/7; Cám. Civ. 1?, 28-937, La Ley, 8-377, Jur. Arg.,
59-865; 14-5-41, Jur. Arg., 74-647; 16-7-46, La Ley,
43-684; 12-11-46, La Ley, Rep. IX, voz SOCIEDAD CONYUGAL, sumario 42, Cae. del Foro, 187-525; 31-3-48, i.a
ley, 50-479; Cám. Civ. 29, 16-10-41, Jur. Arg., 76-759;
V. REMEDIOS ESPECIALES CONTRA EL
FRAUDE Y LA SIMULACIÓN
25. Acciones comunes y especiales. El Código civil prevé supuestos especiales de fraude
y simulación en los artículos 1297 y 1298 en
favor de la mujer demandante por separación
de bienes; pero ellos no impiden la aplicación
de las acciones comunes de fraude y simulación
que el Código legisla en el libro II, sec. II,
artículos 955 a 972 C 77 ).
Por otra parte, si bien estos remedios están
establecidos en favor de la mujer se admite que
favorecen también al marido cuando ella es
administradora de la sociedad C 78 ).
26. Caso de los arrendamientos. Dispone el
artículo 1297: "Repútase simulado y fraudulento cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido después de la demanda puesta
por la esposa sobre la separación de bienes, si
no fuese con consentimiento de ella o con autorización judicial. Repútase también simulado
y fraudulento todo recibo anticipado de rentas
o alquileres".
Una interpretación limitativa de esta disposición sostiene Guaglianone, quien enriende
que sólo es aplicable a los bienes propios de 'a
mujer mientras se hallan bajo la administración
del marido, pues en cuanto a los gananciales
tiene las más amplias facultades administrativas ( T9 ). En otro sentido, Spota considera que
la presunción del artículo es iuris tantum y no
iuris et de jure ( 80 ).
27. Acción de fraude. Establece el artículo
1298 que "la mujer podrá argüir de frauda
cualquier acto o contrato del marido, anterior
a la demanda de separación de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto respecto a
los hechos en fraude de los acreedores". Una
disposición anterior, el artículo 1277, acuerda
al marido el derecho de enajenar y obligar a
título oneroso los bienes gananciales " . . . salvo
los derechos de la mujer, cuando la enajenación fuere en fraude de ella".
La doctrina y jurisprudencia más generalizada entienden que la acción de fraude sólo
1-7-43, Jur. Arg., 943-III-458; 21-4-44, La Ley, 34-365,
Jur. Arg., 944-11-501; 25-7-45, La Ley, 39-594; 16-7-46,
La Ley, 43-684;
21-10-48, La Ley, 52-742, Jur. Arg.,
948-IV-323; 17-6-49, La Ley, 55-244; 28-11-49, La Ley,
57-750, Jur. Arg., 950-1-457; Cám. Nac. Civ., Sala C, 89-50, Jur. Arg., 951-1-806; Sala D, 5-10-51, La Ley, 64551; Sala C, 10-9-51, La Ley, 64-181; Sala C, 4-12-51,
La Ley, 65-205; Sala C, 10-11-53, La Ley, 74-124; Sala
C, 10-6-53, La Ley, 71-146; Sala D, 13-6-60, La Ley,
99-784; Sala D, 22-6-60, La Ley, 99-787; Sala D, 9-9-60,
La Ley 101-993; Sala A, 29-3-62, Jur. Arg., 962-HI-107;
Sala F, 20-8-63, La Ley, 114-840; Sala F, 17-9-63, La
Ley, 115-60; Sala F, 4-6-64, La Ley, 117-800.
(77) Guaglianone, 169.
(7S) Rébora, III, págs. 194/95; Guaglianone, 169;
Borda, 1-407 y 409.
(79) Guaglianone, 170/74.
(80) Spota, Alberto G., "La acción de fraude deducida por el cónyuge damnificado", Jur. Arg., 953-IV-59,
n? 1.
puede ser ejercida desde el momento que se
haya demandado la separación de bienes, pues
antes cada uno de los cónyuges carece de derechos actuales sobre los gananciales administrados por el otro y no tiene un vínculo creditorio que pueda considerarse perjudicado o disminuido (81). La opinión contraria es sostenida
por Fassi, quien estima que no hay una mera
expectativa sino un derecho actual sobie los
gananciales adquiridos por el otro cónyuge (82),
y su opinión fue aceptada por la Suprema Corte de Buenos Aires (83).
También están divididas las opiniones acer-
ca de la aplicación de las disposiciones generales del Código respecto de la acción de fraude. Borda entiende que si bien el artículo 1298
remite a los principios generales, ello no debe
ser tomado al pie de la letra, pues la acción
del cónyuge ofrece las siguientes particularidades propias: no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del demandad')
sino que basta la enajenación de bienes que
debieron ser compartidos para que la acción se
justifique; la complicidad del adquirente no
depende del conocimiento de la insolvencia del
enajenante, pues el fraude puede existir aunque el marido tenga una gran fortuna; puede
no probarse la complicidad del adquirente a
título oneroso pero sí el propósito de defraudación del cónyuge, y la acción contra ambos
puede prosperar contra el marido y no contra
el adquirente; la acción común de fraude tie-
ne por fin hacer inoponible el acto impugnado
respecto de los acreedores, en tanto que la promovida contra el cónyuge tiene por objeto hacer declarar que el acto fue realizado con el
objeto de defraudarlo en sus derechos y permitirle reclamar la porción que en ese bien le
hubiera correspondido del cónyuge que lo enajenó, sin perjuicio de la restitución por el tercero que lo recibió a título gratuito o fue cómplice del cónyuge ( 84 ).
En cambio, Guaglianone, conforme con Cornejo y Spota, considera que no se trata sino
de un supuesto de fraude al que se aplican
las reglas de los artículos 961 y siguientes, por
lo que se requiere el aonsiliwn fraudis (intención de defraudar o insolvencia del cónyuge ad-
ministrador), el eventus damni (perjuicio para
el demandante) y en los actos a título oneroso
el consciws fraudis (connivencia del tercero
(81) Rébora, t. III, pág. 494; Guaglianone, 179/81;
Sup. Tiib. de Santa Fe, 26-8-41, La Ley, 27-109; Sup.
Corte de Tucumán, 16-8-41, La Ley, 29-45; Cám. 2» Civ.
V Com. La Plata, Sala II, 22-11-49, La Ley, 57-738,
Jur. Arg., 950-1-251; Sala III, 29-10-56, Diario de Juris-
•prudpncia de Buenos Aires, 50-158.
(82) Fassi, Santiago C., "De los actos de disposición
realizados por el marido en fraude de los derechos de la
mujer", L« í^y, 27-109 y Estudios de Derecho de familia,
pás. 303.
(83) Sup. Corte de Buenos Aires, 22-8-50, La Ley,
60-211.
(84) Borda, 1-408.
que contrató con el administrador). No admite
que se modifiquen las condiciones de admisión de la acción pauliana para crear una institución nueva que limitaría las facultades del
cónyuge administrador, ya que los actos onerosos de éste no pueden ser censurados si no se
halla en insolvencia o no agravan ésta y no
media complicidad del tercero; tampoco acepta
que exista de parte del no administrador un
derecho a "compartir" los bienes del otro, ya
que sólo media una expectativa para recibir ert
el momento de la dislución de la sociedad una
porción de los bienes comunes entonces existentes. Sin embargo, acepta que puedan atacarse los actos anteriores a la demanda de separación de bienes prescindiendo del requisito del
artículo 962 inciso 39, por analógica aplicación
del artículo 963; podrían así atacarse los actos
tendientes a distraer bienes que deberían estar
en el haber del administrador al tiempo de la
disolución si se hubiese conducido de buena fe,,
produciéndose su insolvencia por el hecho de
que lo existente entonces no alcance a cubrir
la mitad líquida ideal del no administrador (85).
VI.
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
28. Reglas aplicables. El Código civil contiene unas pocas reglas aplicables al régimen de
separación de bienes, es decir, al que queda»,
sometidos los cónyuges una vez dísuelta Ja sociedad conyugal por separación judicial de bienes. Son ellas los artículos 1300 a 1303, en
parte superabundantes y en parte afectados por
la ley 11.357.
29. Bienes adquiridos posteriormente. Los
bienes adquiridos por los cónyuges separados de
bienes, pertenecen exclusivamente a cada uno
de ellos, como que ya no hay sociedad conyugal. A este respecto dispone el artículo 1301
que "después de la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella
ganare".
Sin embargo, este principio reconoce algunas
excepciones, a las cuales alude el artículo 1273
al reglar que "se reputan adquiridos durante el
matrimonio, los bienes que durante él debieron
adquirirse por uno de los cónyuges y que de
hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de
ellos, o por haberse embarazado injustamente
su adquisición o goce". Más generalmente podría decirse que son gananciales todos los bienes adquiridos por uno de los cónyuges después
de la disolución de la sociedad conyugal en los
mismos casos en que son propios los adquiridos
a título oneroso después de la celebración del
matrimonio, esto es, los obtenidos por subroga(85) Guaglianone, 182/84; Cornejo, pág. 133; Spota,..
op. cit. en nota 80.
ción real con gananciales, los aumentos materiales de éstos, y aquéllos cuya causa o título
de adquisición es anterior a la disolución (arts.
1266/70 del Cód. civil)( 86 ).
30. Sostenimiento de los cónyuges y de los
hijos. Dice el artículo 1300 del Código civil
que "durante la separación, el marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos y educación de los hijos,
en proporción a sus respectivos bienes".
En principio, pues, cada uno de los cónyuges debe contribuir al sostenimiento de ambos,
y la medida de esa contribución es proporcional
al monto de los bienes de cada uno. En caso de
divorcio, se aplicarían las reglas de los artículos
79 y 80 de la ley de matrimonio. En caso de
separación de bienes sin divorcio, la norma del
de ellos libremente antes de la separación de
bienes (art. 39, inc. 29, subinciso a, de la ley
11.357) no se concibe que sus facultades que-
den limitadas después (89). Igual solución cabe
admitir con respecto a los bienes adquiridos con
posterioridad por igual título.
El artículo 1303 reconoce a los acreedores de
la mujer acción contra los bienes de ella por
los actos o contratos que legítimamente hubiera
podido celebrar; esta disposición es superflua
pues si se le reconoce capacidad la solución es
obvia.
VII. CESACIÓN DE LA SEPARACIÓN
DE BIENES
32. Normas legales; su ámbito de aplicación.
A la cesación de la separación de bienes y el
1300 debe combinarse con el subsistente deber
de asistencia, de la manera siguiente: si sólo
uno de los cónyuges tiene bienes, él debe proveer al sostenimiento de ambos, pero el marido
únicamente podría ampararse en esta solución
en caso de que además de carecer de bienes no
consiguiente restablecimiento de la sociedad conyugal se refieren los artículos 1304 y 1305 del
Código civil. El 1304 expresa: "La separación
judicial de bienes podrá cesar por voluntad de
pudiese adquirirlos con su trabajo (argumento
art. 80 de la ley de matrimonio); si los tienen
bos". Cesando la separación judicial de bienes,
ambos, se aplica la proporción del artículo.
El sostenimiento de los hijos es carga de ambos cónyuges, en proporción a los bienes de
cada uno, de modo que el que lo hace efectivo
puede reclamar la contribución del otro. Frente
a terceros, responde el cónyuge contratante, y
además el otro si debe presumirse su consentimiento tácito porque viven juntos (87), o en
cualquier caso si la ejecución se limita a los
frutos de sus bienes, por aplicación extensiva
del artículo 6' de la ley 11.357(88).
31. Capacidad de la mujer. Si la separación
de bienes se origina en el divorcio, la mujer
adquiere su plena capacidad civil como consecuencia de éste. Así lo establecía el artículo 73
de la ley de matrimonio y lo confirma el artículo P de la ley 11.357.
En cambio, si hay separación de bienes sin
divorcio, rige el artículo 39 inciso 29 subinciso
c) de la ley 11.357, que ha venido a derogar
el 1302 del Código civil, según e) cual la mujer podía por si sola administrar sus bienes y
enajenar los muebles, pero requería autorización del marido para enajenar inmuebles o constituir sobre ellos derechos reales. La norma vigente autoriza a la mujer separada de bienes a
enajenar a título oneroso los que le correspondieron en la separación; sin embargo, debería
reconocerse su capacidad plena —es decir, incluso para disponer a título gratuito— cuando
se trata de bienes ex gananciales producto de
su actividad económica, pues si podía disponer
(86) En similar sentido: Rébora, t. III, pág. 469.
(87) Arg. art. 56 de la ley de matrimonio; Rébora,
t. IIÍ, pág. 500: Guaglianone, 457.
(88) Guagliancne, 457.
los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública, o si el juez lo decretase a pedimento de améstos se restituyen al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido, quedando válidos todos los actos legales de la mujer
durante el intervalo de la separación, como si
hubiesen sido autorizados por el marido". Y el
1305 añade: "Para salvar su responsabilidad
futura, podrá el marido exigir que se haga inventario judicial de los bienes de la mujer que
entrasen en su nueva administración, o podrá
determinarse la existencia de los bienes por escritura pública firmada por él y la mujer". De
manera que la ley establece un procedimiento
formal para la cesación de la separación de bienes —la escritura pública o el auto judicial—,
el efecto de restituir los bienes al estado y condiciones anteriores a la separación, y el derecho
del marido de obtener la realización de un inventario.
La doctrina es discorde acerca del ámbito de
aplicación de estas normas. Borda, Cornejo y
Guaglianone, siguiendo lo que ya en parte había sostenido Machado, entienden que este procedimiento se refiere únicamente al supuesto de
mala administración o concurso del marido, pues
en caso de divorcio la reconciliación, en virtud
del artículo 71 de la ley de matrimonio civil,
restituiría automáticamente la sociedad conyugal, y en el de curaduría del marido por un tercero también la restituiría automáticamente la
asunción de la curaduría por la mujer o el restablecimiento de la capacidad (90). En cambio,
Llerena. Prayones, Busso y López del Carril
(89) Guaglianone, 450. En contra: Rébora, t. III. pág..
475.
(90) Borda, 1-470; Corneio, pág. 131; Guaglianone,
479/81 y 483/84; Machado, I, pág. 3 8 1 , nota al art. 71
de la lev de matrimonio, decía que la separación de bie-*-
nes queda sin efecto por la sola reconciliación.
piensan que la disposición también es aplicable
•al caso del divorcio: la reconciliación borraría
los efectos del divorcio en cuanto a las relaciones personales entre los cónyuges, pero en cuanto a las patrimoniales sería necesario cumplir
los requisitos del 1304, ya que se trata de situaciones independientes entre sí, y del mismo
modo que la separación de bienes no es consecuencia ineludible del divorcio sino un derecho
que el inocente puede ejercer o no, la reconciliación podría ocasionar la restitución de 3a sociedad conyugal o mantener a los esposos bajo
el régimen de separación de bienes (91). Por
otra parte, cabe aclarar que Guaglianone entiende que cabría entre los cónyuges divorciados restablecer la sociedad conyugal sin divorciarse, y en ese caso sí sería aplicable el artícu-
lo 1304 (92). La jurisprudencia muestra igual
discordancia que la
doctrina (93).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — Las siguientes obras han sido citadas
en las notas sólo por el nombre del autor; en su caso,
los números romanos corresponden al tomo y los arábigos al parágrafo, salvo indicación expresa de que se trate
de la página: Machado, José Olegario, "Exposición y comentario del Código civil argentino" (Buenos Aires,
1898). — Llerena, Baldomcro, "Concordancias y comentarios del Código civil argentino" (Buenos Aires, 2? ed.
1899 y 3* ed. 1931). - Prayones, Eduardo: "Nociones
de Derecho civil. Derecho de familia", compilación de
Luis A. Podestá Costa (Buenos Aires 1914). — Lafaille,
Héctor, ''Curso de Derecho civil. Derecho de familia",
compilado por Pedro Frutos e Isauro P. Arguello (Buenos Aires 1930). — Rebota, Juan Carlos, ''Instituciones
de la familia" (Buenos Aires 1945/46). — Busso, Eduardo B., "Código civil anotado", t. II (Buenos Aires 1945).
—• Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho civil argentino. Familia" (1* ed., Buenos Aires 1955 y ediciones sucesivas). — Cornejo, Raúl J., "Régimen de bienes
en el matrimonio" (Buenos Aires, 1961). — Escribano,
Carlos, "Medidas precautorias en juicios de divorcio y
separación de bienes" (Bxienos Aires 1964). — Guaglíanone, Aquiles II., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal" (Buenos Aires 1965).
SEPARACIÓN DE HECHO. * SUMARIO: I. Introducción. II. La separación de Lecho: concepto. III. La separación de hecho y la sucesión entre cónyuges. IV. La separación
de hecho y la sociedad conyugal. V. La separación de hecho y el divorcio.
I. La separación de hecho entre los cónyuges
no mereció en oportunidad de sancionarse nues-
En efecto, si se recorre el articulado cíe nuestra legislación civil codificada, tan sólo una
norma, ubicada en el libro IV, hace una referencia concreta a la separación de hecho Se
trata del artículo 3575 del Código civil que prescribe la caducidad del derecho hereditario para
los cónyuges que viviesen en ese estado sin voluntad de unirse. Fuera de esta norma, ninguna
otra trae aína mención concreta a esta situación
fáctica. Va de suyo entonces, que la labor que
la doctrina y la jurisprudencia han tenido que
realizar, ante el silencio de la ley, ha sido muy
grande y va de suyo también, que es de desear
que en una próxima reforma a nuestra casi centenaria codificación civil, se incluyan normas
que regulen las consecuencias jurídicas de la separación de hecho entre los esposos.
II. Como pauta inicial, cabe plantearse el
interrogante de cuál es el concepto de la separación de hecho. Siguiendo de cerca las ideas
a e Augusto M. Morello sobre el particular, diremos que la separación de hecho es la situación en que se encuentran los cónyuges, que
sin previa decisión jurisdiccional quiebran el
deber de cohabitación en forma permanente, sin
que causa justificada alguna lo imponga y ya
sea por voluntad de uno o de ambos esposos O).
Si analizamos la definición que hemos dado,
podremos desarrollar en forma precisa cuál es
el concepto de la separación de hecho.
Dijimos en primer término que es la situación en <%ue se encuentran los cónyuges, ya que
la separación hace alusión precisamente a una
forma de presentarse los hechos, a un estado
en que viven los esposos al producirse el quebrantamiento del deber de convivencia que la
ley de matrimonio civil les impone.
Contirmábamos diciendo que es la situación
en que se encuentran los cónyuges que sin previa decisión jurisdiccional cfiúebran el deber de
cohabitación en forma permanente, porque precisamente las características primordiales de la
separación de hecho, son que vivan los esposos
separados, que esa separación sea permanente y
tro Código civil un tratamiento específico, tal
como hoy la frecuencia con que el acaecimiento
se presenta parece reclamar.
(91) Llerena, I, art. 71 de la ley de matrimonio, n9
3; Playones, n? 83; Busso, art. 71 de la ley de matrimo-
nio, n? 44; López del Carril, Julio J., "Sociedad conyugal y reconciliación", Jur. Arg., 958-IV-130.
(92) Guaglianone, 482.
(93) En el sentido de que subsiste la separación si
los cónyuges reanudan la vida en común sin llenar los
requisitos del art. 1304: Cám. Civ. 1?, 20-10-41, La
Ley, 24-526, Jur. Arg., 76-562; Sup. Corte de Tucumán,
17-5-50, La Ley, 61-52, Jur. Arg., 950-IV-708. En el
sentido de que la separación queda sin efecto entre
los cónyuges pero los terceros pueden invocar el incum-
plimiento del 1304: Cám. Nac. Civ., Sala D, 13-12-57,
La Ley, 89-682, Jur. Arg., 958-11-460.
* Por el Dr. CARLOS A. R. LAGOMARSINO.
(1) El autor citado en el texto dice que habrá separación de hecho "cuando los esposos sin previo o formal
proceso, sin mandato jurisdiccional y sin que las circunstancias impongan tal conducta, consientan por sí, en
forma unilateral, por el abandono, que puede ser recíproco, o por acuerdo común, cuando se trata de la separación propiamente dicha, la ruptura permanente de la
cohabitación, deber que la ley les impone, por igual, desde el momento que contraen justas nupcias" (Morello,
Augusto M., Separación de hecho entre cónyuges, Bs. As.,
1961, n? 4, págs. 26 y 27). En esta definición o concepto encontramos varias observaciones que formular: a) No
se alcanza a comprender por qué se contrapone con la
conjunción **o" el carácter de previo y formal proceso;
b) no esclarece el sentido la excepción que plantea al
decir "sin que las circunstancias impongan tal conducta",
ya que aun cuando pudieren ser las circunstancias las
que impusieren la conducta, si esta conducta no está
justificada dentro del marco de la ley, habrá lo mismo
separación de hecho. Por eso preferimos decir que la excepción está dada por la existencia de justa causa para
quebrar la convivencia.
que no haya habido un pronunciamiento jurisdiccional anterior que haya impuesto el cese de
la convivencia, como se daría en el supuesto del
artículo 68 de la ley de matrimonio civil, que
autoriza a 'peticionar aun antes de interpuesta
la acción de divorcio, la separación personal de
los cónyuges.
Agregábamos luego que el cese de la cohabitación para ser constitutiva de la separación
de hecho, no debía estar motivado por causa jwstíficada que lo imponga y con ello queríamos
excluir la extensa gama de posibilidades en que
los esposos pueden verse necesitados de suspender aun por períodos prolongados la convivencia, por la presencia de circunstancias jurídicamente admitidas como justificantes (2).
Por último, concluíamos nuestro concepto
.aclarando que la separación de hecho podía producirse -por voluntad de uno o de ambtis esposos.
Con esto dejamos desde ya diferenciadas dos
distintas formas de separación de hecho, cuyos
•efectos diferentes más adelante serán analizados: a) la separación de hecho propiamente di-
cha y b) el abandono de hecho.
•
La separación de hecho propiamente dicha
es aquella en que los cónyuges por mutuo acuer-
do deciden explícita o implícitamente mantenerse separados, mientras que el abandono de hecho, presupone siempre ausencia de un acuerdo
y la conducta específica de uno de los esposos
de dejar voluntaria y unilateralmente la vivien-
da común. Pero, eso sí, repárese desde ya. que
no siempre el sujeto activo del abandono de hecho es además el culpable de la separación, pues
es frecuente el caso en que por inconducta del
marido o por sus malos tratamientos, la mujer
hace abandono de la convivencia, no obstante
lo cual, por supuesto, será inocente de tal proceder. Lo mismo ocurriría en el caso de que
ante la conducta permanentemente injuriosa de
su esposa el marido abandonase la vivienda común. Repetimos, pues, que no necesariamente
debe haber coincidencia entre el sujeto activo
del abandono y el culpable de la separación.
III. Ya hemos visto que el artículo 3575 del
Código civil contiene la única disposición de
ese cuerpo legal que en forma concreta se refiere a la separación de hecho entre cónyuges.
Dice este artículo: "Cesa también la sucesión
de los cónyuges entre sí, si vivieren de hecho
separados sin voluntad de unirse o estando provisoriamente separados por juez competente".
Este supuesto de extinción de la vocación
hereditaria se complementa con los que contemplan los artículos 3573 y 3574, que se re(2) Así por ejemplo la Cámara civil I? de la Capital
Federal, en el fallo publicado en J. A., t. 1947-III, pág.
716, tuvo oportunidad de decir que no existe separación
de hecho si ella se debió a una enfermedad, manteniéndose el afecto de los cónyuges como también la seguridad
de la esposa sobre el retorno de su cónyuge.
lacionan con el fallecimiento del cónyuge dentro de los treinta días del matrimonio a causa
de la misma enfermedad que padecía al celebrar las nupcias y con la declaración de culpabilidad en el juicio de divorcio respectivamente.
Vale decir, pues, que en este capítulo III, de
la Sección I, del Libro IV, el Código prevé tres
supuestos de pérdida de la vocación sucesoria:
a) muerte dentro de los treinta días a causa de
la misma enfermedad que se padecía al celebrar el connubio; b) calidad de culpable en el
juicio de divorcio y c) separación de hecho sin
voluntad de unirse.
La norma que contiene el artículo 3575 ha
debido ser objeto de una exhaustiva interpretación por parte de los tribunales y de la doctrina, ya que los antiguos fallos que hacían cesar
la vocación hereditaria por la sola existencia de
la separación de hecho y sin analizar otra circunstancia (3), despertaron severas críticas de
la doctrina, la que advertía la injusticia de una
interpretación tan simplista.
Así es como ya al promediar el primer cuarto
del presente siglo se había levantado la voz del
doctor Eduardo Prayones, con todo su prestigio,
para enjuiciar tal interpretación, preconizando
la necesidad de armonizar la norma del artículo
3575 con la del artículo inmediatamente anterior del Código civil, haciendo por lo tanto jugar el factor culpabilidad como un elemento determinante de la pérdida de la vocación sucesoria (*).
También Fornieles (5), Rébora (°), Lafaille ( 7 ) y Spota (s) criticaron la antigua interpretación. Borda, por su parte, toma como elemento decisivo la voluntad de unirse y sólo
como coadyuvante el factor culpabilidad. En
efecto, este autor dice: "Supongamos que el
marido abandona a su esposa para vivir con otra
mujer; más tarde, deja a su concubina y procura reanudar la vida conyugal, pero la esposa
se opone. Pensamos que ésta, no obstante ser
inocente, pierde la vocación hereditaria, pues es
indudable que le falta voluntad de unirse" (s).
(3) Ver por ejemplo Cám. civ. 1? de la Capital Federal, 17 de mayo de 1926, en J. A., t. 20, pág. 205.
(4) Decía Playones (Nociones de Derecho civil. Derecho de sucesión, Bs. As., 1957, ed. Ciencias Económicas,
n? 57, pág. 187), que en caso de separación de hecho
debe distinguirse: "a) si la separación ha sido por mutuo acuerdo, como divorcio voluntario, sin voluntad de
unirse, ambos cónyuges pierden el derecho hereditario;
b) si la separación ha sido por voluntad de uno solo
de los cónyuges, el otro cónyuge, el inocente, digamos,
conserva sus derechos".
(5) Fornieles, Salvador, Tratado de las sucesiones, 4»
id., Bs. As., 1958, T.E.A., t. II, núms. 47 y 48, págs.
47 a 52.
C6) Rébora, Juan Carlos, La familia, Bs. As., t. II,
pág. 139.
(7) Lafaille, Héctor, Curso de Derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1933, Biblioteca Jurídica Argentina, t. II,
núms. 100 a 103, págs. 78 a 8 1 .
(S) Spota, Alberto G., "Separación de hecho entre
cónyuges: sus efectos en materia sucesoria", en J. A-,
t. 1942-1, pág. 174.
(9) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho civil
argentino. Sucesiones, Bs. As., 1958, ed. Perrot, t. II,
n? 866, pág. 63.
No estamos de acuerdo con la solución que
propicia Borda. Para nosotros el elemento fundamental es la culpabilidad en la separación, tal
tante vivir separados de hecho los cónyuges subsiste la sociedad conyugal entre ellos.
Si examinamos las normas legales vigentes,
como lo entendió Prayones y más recientemente
veremos que la sociedad conyugal se acaba por:
a) muerte de alguno de los cónyuges o de ambos; b) declararse nulo el matrimonio; c) separación judicial de bienes; d) el transcurso de
cinco años del día presuntivo del fallecimiento
de uno de los cónyuges; e) el transcurso de
ochenta años desde el nacimiento del cónyuge
declarado ausente con presunción de fallecimiento; f) nuevo matrimonio del cónyuge de¡ ausente declarado muerto presuntivamente, antes
Morello (10). En el caso que presenta Borda y
que hemos transcripto no se ve razón alguna
para obligar a la cónyuge a iniciar un juicio de
divorcio, por el solo hecho de que el marido
arrepentido de su inconducta desee reanudar la
vida matrimonial.
Singular posición ha sustentado De Gasperi C11) quien ha llegado a afirmar que "tan
poca dignidad hay en que el culpable herede al
inocente, como que éste recoja la herencia del
culpable", pareciendo sustentar la tesis de que
la sola separación de hecho hace perder la vocación a los cónyuges con independencia de las
culpas que cada uno de ellos pudo haber tenido
para llegar a esa situación. Es de destacar además que en oportunidad de redactar este autor
recientemente su Anteproyecto de Código Civil
para la República del Paraguay, en el artículo
3294, inciso 3' estableció: "La sucesión entre
esposos no tendrá lugar: si separados por mutuo
consentimiento o de hecho se probare que pos-
teriormente el difunto no tuvo voluntad de unirse" C12). Puede advertirse que De Gásperi siguiendo la posición que había vertido en su Tratado ha destacado como único elemento a tenerse en cuenta la voluntad de unirse y en la for-
ma que proyecta legislar la cuestión, es evidente
que trata de dificultar la subsistencia de la vocación sucesoria en caso de separación de hecho.
Por nuestra parte, reiterando lo que ya adelantamos, entendemos que el inocente del abandono de hecho conserva su vocación hereditaria y que en caso de separación de hecho propiamente dicha (por acuerdo de ambos cónyuges) los dos esposos pierden el derecho sucesorio
que les correspondía. Esta interpretación es válida toda vez que parece innegable que el artículo 3575 solamente legisló para el supuesto
de la separación de hecho propiamente dicha,
omitiendo la consideración del abandono de hecho. La forma en que el artículo aparece redactado, autoriza tales conclusiones.
IV. En el parágrafo anterior hemos visto las
relaciones de la separación de hecho entre cónyuges con los derechos sucesorios que la ley ]es
acuerda; corresponde ahora que examinemos la
incidencia de esta situación jurídica sobre la sociedad conyugal.
Concretamente cabe preguntarse si la separación de hecho tiene o no alguna vinculación
con el fin de la sociedad conyugal o si no obs(10) Morello, Augusto M., op. cit. en nota 1, n? 214,
páR. 379.
(11) De Gásperi, Luis, Tratado de Derecho hereditario,
Bs. As., 1953, T.E.A., t. III, ní> 334, pág. 87.
(12) De Gásperi, Luis. Anteproyecto de Código civil,
Asunción, 1964, ed. El Gráfico, pág. 984.
de transcurridos cinco años del día presuntivo
del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento del ausente C13).
A su vez, la separación judicial de bienes
.puede pedirla la mujer (artículo 1292 del Código civil) en los siguientes casos: a) ma'a administración del marido (art. 1294); b) quiebra
o concurso civil del marido (art. 1294); c) ausencia con presunción de fallecimiento del marido (art. 1307) y d) incapacidad del marido
y consiguiente incapacidad de la mujer o excusa
de ella para ser su curadora (arts. 1289 y
1290).
Ahora bien, como se desprende de lo dicho,
no se encuentra expresamente enumerada por la
ley la separación de hecho como supuesto de
extinción de la sociedad conyugal.
Sin embargo, ya desde hace varios lustros el
problema ha inquietado a la doctrina y a la
jurisprudencia, por cuanto se presentaron casos
en que el mantenimiento de la sociedad conyugal, traía aparejadas consecuencias aberrantes.
En efecto, se presentó a los jueces la necesidad de fallar un caso en el que una mujer que
había abandonado a su esposo y vivió concubinariamente con un tercero, se presentó a su
fallecimiento pretendiendo la mitad de los bienes que éste había adquirido a posteriori del
abandono, basada en la no disolución de la sociedad conyugal. En este interesante caso, ya
antológico en Derecho de familia, la Cámara
Civil 2* de la Capital, rechazó la pretensión
aduciendo que la separación de hecho había disuelto la sociedad conyugal (14).
La solución del caso no ofreció dudas por la
inmoralidad de las pretensiones de la mujer; sir»
embargo aparecía como una jurisprudencia equitativa, pero un tanto apartada de la ley (15).
Por eso, parece más ajustado a Derecho no(13) Este último supuesto no ha sido contemplado expresamente por la ley, pero va de suyo que si el cónyuge
del ausente se casa antes de los cinco años del día presuntivo del fallecimiento, queda disuelta de pleno derecho, junto con el matrimonio anterior, la sociedad convugal. (Cf. Cornejo, Raúl J., Régimen de bienes en et
matrimonio, Bs. As., 1961, ed. Abeledo-Perrot, pág. 119).
(14) Puede consultarse este fallo en Gaceta del Foro,
t. 46, pág. 35.
(15) Esos principios jurisprudenciales se reprodujera»
en otros casos; ver por ejemplo: J. A., t. 22, pág. 858 y
/. A., t. 27, pág. 1002.
hablar de disolución de la sociedad conyugal,
sino hacer jugar la regla moral y las buenas costumbres y determinar que si bien la separación
de hecho no disuelve la sociedad conyugal, por
razones morales, el cónyuge culpable del abandono de hecho no puede pretender su parle en
los gananciales adquiridos a posteriori de la separación (16).
Compartimos plenamente la opinión de Borda sobre el particular cuando entiende que con
«sta jurisprudencia se protege al cónyuge inocente, quien "no pierde sus derechos a los gananciales adquiridos por el culpable después de
la separación; se impide que éste pueda beneficiarse con el producido del esfuerzo o las rentas de los bienes de aquél; y al propio tiempo
se resguardan los intereses de terceros, respecto
de los cuales la separación de hecho no tiene
ningún efecto disolutivo de la sociedad conyugal-C").
V. Veamos ahora la incidencia de la separación de hecho entre los cónyuges, con respecto
a! divorcio.
Son pacíficamente unánimes nuestra doctrina
y nuestra jurisprudencia en el sentido de que el
artículo 67 enumera en forma taxativa cuáles
son las causales que pueden dar motivo a una
sentencia de divorcio (18).
Es por ello que se ha decidido que la separación de hecho, si no aparece acompañada de
una de las causales que la ley expresamente
enuncia en su artículo 67, no es por sí sola causal de divorcio C 19 ).
Esta solución es a nuestro juicio la que mejor se compagina con el resto de las normas que
regulan el_ divorcio en nuestra legislación civil,
sobre todo con aquella norma contenida en el
artículo 66 de de la ley 2393 que veda el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos.
(16) Cf. Cám. Nac. Civ., Sala D, 7-9-1956, en La
Ley, t. 86, pág. 703;ídem, 22-8-57, en La Ley, t. 89,
pág. 234; ídem, Sala C, 23-9-1953, en La Ley, t. 74,
pág. 280, etc.
(17) 'Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho civil
argentino. Vamilia, ed. Perrot, Bs. As. 1958, t. I, n? 430,
pág. 294; Morello (_op. cit., n? 150 y concordantes), partidario de la tesis según la cual la separación de hecho
puede ser causa de una decisión judicial que decrete
la extinción de la sociedad conyugal, estima que la
opinión que propiciamos es producto de una interpretación estrecha.
(18) Cf. Guastavino, José M., Notes al Código civil
argentino, Bs. As., 1898, t. II, n? 267, pág. 185; Borda,
Guillermo A., familia, t. I, n? 474, pág. 332; Goldstein,
Mateo, voz DIVORCIO en Enciclopedia Jurídica O-meba,
t. IX, pág. 112. Ver además Cám. Civ. 1» de la Cap.
Federal, La Ley, t. 45, pág. 432 y Cám. Nac. Civ., Sala
E, 24-10-1960, en La Ley, t. 101, pág. 1005, etc.
(19) Cám. Nac. Civ., Sala B, 17-Í1-1953, La Ley, t.
74, pág. 322; Supr. Corte de Bs. Aires, 21-11-1944, J. A.,
t. 1945-1, pág. 608; Cám. Apel. de Rosario, 12-4-1940,
La Ley, t. 18, pág. 484; Cám. Civ. 1» de la Cap., 3-10-
1927, J. A., t. 26, pág. 65; Cám. Nac. Civ., Sala B,
/. A., t. 1954-III, pág. 288, etc. Contra: fallos citados
por Borda, Familia, t. I, n? 506, pág. 356, nota 809,
del Superior Tribunal de Santa Fe. En contra también
de la orientación predominante de la jurisprudencia y
de acuerdo con la solución del Superior Tribunal de
Santa Fe: Morello, Augusto M., Separación..., cit.,
iranís. 77 y 78, págs. 161 a 168.
Va de suyo que en aquellos casos de separación de hecho impropia, es decir motivada por
el abandono de hecho de uno de los cónyuges,
el decretamiento del divorcio será procedente,
;pero no ya sobre la base de la separación de
hecho, sino del abandono voluntario y malicioso
que contempla el inciso 7° del artículo 67.
Con cierta frecuencia los cónyuges llegan a
celebrar entre sí convenios privados con miras a
regir su obligación alimentaria, la tenencia de
los hijos menores de edad y algunas otras cuestiones vinculadas con el matrimonio, cuando de
mutuo acuerdo deciden poner término a la convivencia y vivir separados de hecho.
No cabe duda que esos convenios tienen una
relativa validez, ya que indiscutiblemente habrán de ser nulas las cláusulas que procedan
a una liquidación privada de la sociedad conyugal, por ser de orden público el régimen patrimonial del matrimonio ( 20 ).
Sin embargo, lo atinente al régimen alimentario y a la tenencia de los hijos menores puede
ser reglado por convenios privados y en esos aspectos, dichos convenios son perfectamente válidos y ejecutables en juicio (21).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. -- La indicada en el texto y notas.
SEPARACIÓN DE LA IGLESIA Y EL ESTADO. * Suele definirse el laicismo corno la
doctrina que defiende la independencia del
hombre, la sociedad y el Estado, de toda influencia eclesiástica o religiosa. Esta idea genérica presenta, en la práctica, distintos grados o
enfoques, según la parcialización del concepto
religioso o la universalidad del mismo concepto.
Es así que para algunos, la idea de religión está definitivamente arraigada a la idea de religión católica, no siendo otra cosa el laicismo
que el intento de arrancar de las sociedades la
influencia de esa religión; en otros casos se intensifica esa acción propiciando una separación
radical con toda religión positiva, llegándose
por último al extremo de intentarse no solamente el desarraigo social, sino toda idea o sentimiento religioso. Cabe consignar que para los
sostenedores del laicismo, el mismo es traducción de libertad, neutralidad e igualdad, como
asimismo sinónimo de adoomatismo
liberador.
£í
Historia. No se puede ubicar con exactitud
el nacimiento del laicismo como doctrina filosófica, ya que se lo suele encontrar en el curso
de la historia configurado como programa de va(20) Cf. Cám. Civ. 1? de la Capital, J. A., t. 1944-IV,
pág. 384.
(21) Cf. Cám. Nac. Civ., Sala A, en La Ley, t. 82,
pág. 657, y Sala D, en La Ley, t. 83, pág. 525. Puede
verse un interesante estudio del problema en el libro de
Morello, cit., n? 118, págs. 227 a 229.
* Por la Dra. MARÍA MARTHA PELTZER.
rios movimientos políticos y sociales que en apariencia no tienen puntos de contacto entre sí,
ni por su finalidad, ni por su ubicación cronológica. Sin embargo, su crecimiento, su auge,
se encuentra en Francia, durante la Revolución
y más adelante en la III República que decla-
ra suyos los postulados revolucionarios. No ha
de olvidarse que en el programa de esa III República se entronizó la idea de llevar adelante
una "política laica".
Si se tienen en cuenta las definiciones que
del concepto laicista dan sus mismos sostenedores, se puede llegar a precisar a qué se llama
"política laica".
Política laica o laicista es la aplicación de un
racionalismo absoluto en la educación pública
por medio de las instituciones sostenidas por el
Estado. Dentro de este Estado laico se hace imprescindible la separación entre Estado e Iglesia; Estado libre dentro de Iglesia libre. Se cumple y se efectiviza de esa manera la secularización definitiva del Estado.
Arístides Briand comentaba: "El Estado laico
debe permanecer neutral por igual a todas las
confesiones religiosas. No es religioso, no tiene
derecho a ser irreligioso, es arreligioso".
Su finalidad es el respeto a la libertad de conciencia y la instauración de la paz religiosa. Para el necesario cumplimiento de estos principios
se hace evidente la exigencia de una escuela que
no pertenezca a ninguna tendencia sino a la
Nación, que esa escuela de neutralidad lleve en
sí la preocupación de inculcar una educación
moral y cívica que despierte ideales de libertad,
de igualdad y de tolerancia.
Dentro de las funciones que las sociedades
han atribuido como obligaciones de Estado, se
hallan la educación y la promoción de la cultura.
En un Estado que toma posición frente a los
problemas religiosos fundamentales, la educación tomará un cariz determinante. En el Estado
laico prescindente, la educación será prescindentc, teniendo como única guía la absoluta
libertad del hombre y la unificación del ciudadano en ese ideal común.
Jules Ferry, el sostenedor de la escuela laica
dentro del Estado laico en Francia, afirmaba
en 1880 que se debía confiar á la escuela en
nombre del Estado un papel de "unificación
política".
Es dable remarcar que aun en el campo del
laicismo escolar se encuentran divergencias de
acción en sus sostenedores. Por un lado la adjudicación a Ja escuela laica de intención conciliatoria (Jules Ferry), por otro lado en Marcel
Déat se lee en 1934 una definición de escuela
laica que preconiza lucha: "La moral de la escuela laica será una moral de lucha social".
Se puede considerar la neutralidad establecida por la escuela laica desde puntos de vista
diferenciales: Por un lado la neutralidad confesional y por el otro la neutralidad filosófica.
Jules Ferry, considerado por muchos el creador
del laicismo escolar a causa de propiciar las leyes establecedoras del laicismo en Francia, no
tenía una clarificación certera sobre su posición
en este sentido. Y así se ve oscilar su opinión
entre neutralidad confesional y neutralidad filosófica.
En mayo de 1883 sostiene frente al duque
de Broglie que: "Hemos prometido la neutralidad religiosa, no hemos prometido la neutralidad filosófica, no más que la neutralidad po-
lítica"; agregando: "La neutralidad confesional
no implica de ninguna manera, la neutralidad
filosófica".
Augusto Sabatier, por otro lado, haciendo el
análisis etimológico de la palabra "laico" en su
acepción inglesa, indicaba que no significaba
otra cosa "que no confesional", neutro frente
a las iglesias existentes, haciendo notar sin embargo, que en Francia, de ese mismo concepto
se había hecho una adaptación equivalente a
lo "antirreligioso".
O
Sin embargo, él sostenía que esto no debía
acontecer, que al combate religioso, a la lucha
de ideas, debía suceder una laicización de la
religión. "La religión no debe ser proscripta,
es necesario laicizarla".
Sabatier explicaba qué debía entenderse co-
mo laicizar la religión: "el tener un santuario
divino en su propia conciencia, sin la intromisión de ningún clérigo". "Es por eso que la escuela laica, es necesaria para alumbrar v practicar, no por cierto una definición de Dios abstracta y metafísica, sino la idea moral de Dios".
Y en cuanto al ya nombrado Jules Ferry, evita mencionar en sus leyes los deberes del hom-
bre frente a Dios, eludiendo toda definición jurídica del laicismo, declarando que fundamenta su apoyo a la neutralidad confesional no filosófica, sobre la base de la corriente espiritualista tan en boga en ese tiempo.
Raymond Poincaré sostuvo también frente a
una neutralidad filosófica, la necesidad de una
neutralidad confesional, sosteniendo que los argumentos de Ferry eran muy razonables "y conformes a las exigencias de la realidad".
Partiendo de la idea de neutralidad confesio-
nal, A. de Sorás define a la escuela neutra de
la siguiente manera: "Escuela neutra es una
institución cuya directriz consiste en querer dar
una instrucción y una educación profana absteniéndose de tomar partido frente a cualquier
confesión religiosa definida".
A la escuela laica suele designársela como
escuela neutra al identificarla con los ideales
de la libertad de conciencia más absoluta. Esta
posición neutra debe ser sostenida por el Estado moderno, que siendo laico de hecho, debe
intentar ser laico de derecho. En consecuencia
la educación impartida por la escuela estatal,
tradiciones y costumbres de los pueblos lleva-
debe estar identificada con estos principios: escuela prescindente de toda afirmación religiosa,
escuela que no niega pero tampoco afirma.
dos a este proceso de secularización.
Dentro del complejo mecanismo del laicismo
y tomando como base su definición como "sistema que se propone desarraigar de la conciencia individual y social toda influencia religiosa",
se encuentran elementos de identificación que
hacen que el laicismo cobre vigor y sentido de
unidad.
Por un lado un ideal laico dado en la libertad absoluta del individuo, axioma o postulado
donde se mueve todo el andamiaje cientjfista
del laicismo: No hay verdades a frión intangibles ni inmutables. Sobre la libertad del hombre reposa su conducta; no existe moral social
sino moral individual. La conciencia individual
determina, corrige o sanciona, independientemente de toda norma preestablecida.
Es lógico que al entronizar dentro de la sociedad el concepto de la libertad absoluta del
hombre, se hace necesario encauzar a esa sociedad dentro de un régimen político en el que
se haga posible la aplicación de tal idea, siendo a su vez esa idea el supuesto necesario de
la democracia liberal o laica, dentro de un régimen republicano.
El régimen republicano es aquel según Foi
Láiopie en el que cada hombre debe afirmarse
más como "mayor de edad" responsable y autónomo. En el régimen republicano son necesarios "ciudadanos que se pertenezcan y no fieles que sostengan una autoridad extraña". La
República democrática que es el sostén del laicismo es aquella en que todo "miembro del
cuerpo social se supone en posesión de un derecho natural, reemplazando el derecho divino,
base de los otros regímenes".
Emonet explicaba la base del sistema con la
siguiente ecuación: para dignificar al hombre es
necesaria una absoluta libertad, libertad que se
hará posible cuando cada uno tenga conciencia
de su soberanía, dentro de un esquema social
donde sea posible la igualdad absoluta.
Fernand Buisson afirmaba: ¿En qué régimen
político pueden darse los supuestos de soberanía popular e igualdad sino en una república
democrática?; de ahí que para él, espíritu laico
era el equivalente filosófico de la forma política
republicana democrática.
Poincaré, afín con este ideario, dice: "Un
pueblo es como una persona, se pertenece a sí
mismo. El soberano no es el jefe del pueblo,
es el pueblo mismo".
Establecida la República demo-liberal comienza la secularización de todas las instituciones
que directa o indirectamente dependan del Estado. Para ello es necesario la total laización
del Estado como previo desprendimiento de compromisos religiosos que estarían dados en las
Si la soberanía reside en el hombre, su potencia creadora es la voluntad; los pueblos son
soberanos porque los hombres que los compo-
nen también lo son. El laicismo se constituye
en la fuerza y el sostén de las soberanías populares. Poincaré así lo creía y consecuente con
su pensamiento, proclamaba en Tolosa, en setiembre de 1913: "Vuestras poblaciones ven en
el laicismo de Estado, el corolario de la soberanía popular".
El Estado laico no admite que por encima de
su autoridad pueda existir autoridad alguna, ya
que no existe poder alguno que sujete o condicione la conducta humana. El Estado no reconoce ninguna iglesia o poder religioso, admite su existencia como supuesto necesario de la
libertad individual. Toda la legislación del Estado laico está impregnada de estos principios:
Lo jurídico no es lo religioso, la moral es lo-
que conviene al hombre, erigiéndose éste en
el dios de sí mismo.
"La fe en Dios, no es una de esas obligaciones que la sociedad pueda inscribir en sus leyes. Nuestras leyes, nuestras instituciones, no
están fundadas sobre los derechos de Dios, sino
sobre los derechos del hombre. Ellas ya no hablan más ni obran en nombre de Dios o por
gracia de Dios, sino en nombre de la Nación
y con autoridad puramente humana".
Estas expresiones se encuentran insertas en
Fot Laique y constituyen en síntesis el programa de Estado laico que se desprende de toda
idea religiosa que pueda atar y/o circunscribir
su desenvolvimiento y consecuentemente el desenvolvimiento humano.
Dentro de las funciones que le son propias,
el Estado deberá extender estos principios valiéndose de las instituciones que las cumplen.
F. Buisson opinaba que las sociedades que
crecían inspiradas en los ideales laicos, tenían
como primer deber quitar de todos los servicios
laicos (administración, justicia, instrucción, asistencia, etc.) todo carácter confesional, y por estas palabras hay que entender "que se los debe
hacer no solamente neutros frente a las diversas
confesiones religiosas sino extraños y refractarios a toda influencia religiosa, excluyendo rigurosamente todo dogmatismo explícito o implícito". "El laicismo integral del Estado, es la
aplicación pura y simple del libre pensamiento
a la vida colectiva de la sociedad".
Diferencias entre laicismo y laicidad. Dentro
de la común terminología se hace necesario hacer la distinción entre laicismo y laicidad. En
este segundo concepto estaría involucrada la
definición que la Academia Francesa da sobre
laicismo: "Laicismo es la doctrina que tiende a
dar a las instituciones un carácter no religioso".
Este primer carácter de prescindencia tuvo el
laicismo en sus primeras manifestaciones; más
adelante, sin embargo, no se contenta con una
conducta pasiva de no combate, y vemos así una
incitación laicista en contra de la religión. Jaurés y Lavisse en sus escritos no hablan de neutralidad, sino por el contrario de enfrentamiento.
Se hallan coincidencias también con el liberalismo si se tiene en cuenta que esta escuela
considera al derecho como producto de la voluntad humana independiente, siendo la razón
individual absolutamente libre. Dicho en otros
términos, el supremo ordenador de la vida ju-
"La neutralidad —dice Jaurés— sería una pri-
rídica, sería el hombre desprendido de toda otra
ma para la pereza de la inteligencia, una cómoda almenada para el sueño del espíritu", agregando: "Ser laico significa rehusar a las religiones que pasan el derecho de gobernar a la humanidad que permanece. Ser laico es no con-
relación de orden superior. Se ha dicho del
sentir el sometimiento de la razón al dogma inmutable, ni la abdicación del espíritu humano
liberalismo que es "el error religioso, filosófico,
social y jurídico que consiste en proclamar la
absoluta independencia o autonomía del hombre".
Si se toma en consideración esta definición
de liberalismo y la dada del laicismo, nos en-
ante lo incomprensible".
El anticlericalismo y el laicismo son expresiones comunes de una misma idea. Sus mismos
contrarnos que hay un impulso común en ellas
sostenedores lo admiten. En 1914, en Belford,
el positivismo, mas es necesario remarcar que
no deben confundirse estas filosofías con el laicismo, ya que si se considera al laicismo como
una política, hay que aclarar que tal como se
M. Millerand, lo declara, lo mismo que Waldeek-Rousseau que exige esa postura para los
republicanos laicos: "Para los republicanos que
sueñan, el anticlericalismo es una manera de
ser constante, perseverante y necesaria del Estado".
El dogma capital del laicismo consiste en sostener que la religión es o debiera ser un asunto
privado y se explica como la negación de toda
autoridad religiosa exterior a la conciencia individual.
No hay sin embargo, unidad filosófica laicista y no es extraño encontrar postulados laicos en las corrientes filosóficas más diversas y
aparentemente contradictorias. Originariamente,
puede decirse que el sistema más íntimamente
ligado al laicismo es el racionalismo. Si uno de
los principios de esta filosofía es el no reconocimiento de autoridad superior alguna a la razón humana y la oposición a lo sobrenatural y
a las verdades reveladas por la autoridad religiosa, se verá que el laicismo tiene una comunidad de origen con el racionalismo, pudiéndose decir también que lo sirve al intentar desarraigar toda idea religiosa del sentimiento humano.
El naturalismo en sus totales implicancias, naturalismo estrictamente considerado y el naturalismo ético, profesa un total agnosticismo. La
fórmula naturalista sería "el retorno a la naturaleza" aceptando todo lo que viene de abajo
y de adentro, con exclusión de lo que viene de
arriba.
En lo referente a la ciencia de lo social, el
naturalismo sostiene una total desvinculación
con todo elemento divino, llegándose a preconizar en el campo jurídico la premisa de un derecho "ni católico ni protestante". Es en este
orden de coincidencias donde hallamos implicancias naturalistas en el laicismo. No es de extrañar entonces la afirmación de algunos pensadores en el sentido de que el naturalismo constituye la esencia del laicismo.
de librar al hombre de toda atadura religiosa.
Lo mismo puede decirse del materialismo y
presenta y se define, laicismo sería "política de
los antirreligiosos". Los sistemas filosóficos nombrados son los que confieren a tal política la
apariencia de filosofía y ciencia y constituyen
el sustractum de los pensadores laicistas.
Estas diversas filosofías que hacen al pensamiento laicista, determinan contradicciones y
objetivos diversos que luego se encontrarán en las
teorías de los principales exponentes del sistema laico. Es por eso que el enunciado tan po
polarizado de que el esquema laicista vale tanto
como neutralidad religiosa, está negado por J.
Jaurés, sin que ello implique que Lanson sos
tenga tal teoría.
Dos son los rasgos esenciales del laicismo: un
espíritu de libre examen sin límites y el dogma
de la inmanencia.
Aparentemente hay una contradicción con la
idea del libre examen sin límites y un dogma
inmanente que actuara a manera de cerrojo en
las investigaciones. Esta aparente contradicción
se desvirtúa si se considera que el laicismo somete todo principio a discusión, salvo el principio rechazado de plano de la existencia y la
posibilidad de lo sobrenatural, es decir que estaría dada en ese rechazo de lo sobrenatural su
opción dogmática a la autonomía del hombre
y de la humanidad.
Se había dicho que todo aquello que comúnmente s esupone atributo del laicismo no era
en síntesis otra cosa que la esencia de la laicidad. En cuanto a ésta, si bien es cierto que no
se puede considerar como un régimen racional
positivo, posee elementos de aplicación inmediata. Dichos elementos constituirían la fuerza
de un estatuto de la laicidad, en un país dividido por creencias políticas y religiosas de fondo; allí estaría dado el régimen de igualdad y
de libertad condicionado por las circunstancias
ambientales. Es así como se puede afirmar que
•mientras laicismo es el libre pensamiento erigido como sistema y práctica de la educación
con exclusión de toda idea religiosa positiva,
laicidad es la regla de la neutralidad científica
o filosófica y como tal se niega el derecho de
combatir toda doctrina social, política o filosófica que se base en principios que van más allá
de lo racional, sin negar, sin embargo, lo racio-
nal. El laicismo se ha llegado a identificar, por
medio de algunos de sus sostenedores con un
racionalismo absoluto, impulsando a los estados
a una política educacional de neto corte racio.nalista. La laicidad se propone arraigar la libertad de conciencia. El laicismo, desarraigar
llevada a cabo por medios de persuación científico-filosóficos. El laicismo pretende una transformación sustancial de las estructuras, desarrollándose su acción en diferentes frentes. De entre éstos se distinguen dos: la acción estatal
laica y el laicismo educacional. A pesar de esta
separación se hace evidente la unidad y coordinación conducentes a una finalidad u objetivo común. Los sostenedores de la acción laica declaran que el Estado laico es aquel que
se ve libre de toda ingerencia religiosa. Un Estado neutral en un país cuyos habitantes tienen
distintas creencias religiosas. Un Estado que ha-
ce valer su supremacía en la jurisdicción temporal y el derecho a dirigir el complejo mecanismo político, fiscal, administrativo, judicial,
sidad de Estado.
y todo aquello que deriva de la técnica políticaEntre los grandes pensadores que han soste- económica. Los enemigos del sistema declaran
nido el laicismo como sistema v método de en- sin embargo, que "el laicismo de Estado" es
una doctrina filosófica que "abraza un concepseñanza se halla esta diferenciación que se ha
-lecho de laicidad y laicismo. En la mayoría de to materialista y ateo de la vida humana", negándole su posición neutral, sosteniendo por el
los casos la acción que le proponían al Estado
era una acción de neutralidad tendiente a una contrario que el Estado laico adopta una posipacificación consciente del ordenamiento social. ción de combate y abierta agresividad contra la
'Pero esos mismos hombres caían en la cuenta Iglesia.
Laicismo y escuela única. Se ha sostenido que
de que no estaban moviéndose en el campe del
no puede precisarse el nacimiento del laicismo
laicismo, sino en el de la laicidad. Se ve así
como Fernando Buisson, creador de casi toda como sistema filosófico, aunque tampoco es conla legislación laica educacional francesa, nega- veniente pensarlo como filosofía, porque carece
de los basamentos necesarios de unidad impresba que se propusiera por intermedio de esas leyes entablar lucha a la Iglesia y así lo expre- cindibles en todo sistema. Lo que sí es evidente
saba en 1923 al decir que "jamás se había que- que la Revolución Francesa con sus agitados
rido oponer una doctrina a la doctrina de la principios de igualdad, libertad y fraternidad, inIglesia, un credo a otro, una metafísica a la troduce en la vida social y política de los pueblos una concepción activista tendiente a crear
metafísica cristiana".
"Nosotros llegaríamos al laicismo si preten- una moral cívica.
diéramos alentar o aconsejar la guerra contra
En cumplimiento de tales enunciados desalas creencias religiosas". "Pero la laicidad no rrolla una acción en contra de las comunidades
-tiene nada que se asemeje a tal pretensión".
religiosas y sin enunciarse como laicismo, intenEs interesante aclarar que en la práctica la ta el desarraigo religioso de las instituciones
teoría de la laicidad nunca llegó a cumplirse civiles. Se crea, en cierta medida, el culto al
Estado; la III República retoma los programas
plenamente y lo que en principio fue pacificación se convirtió luego en una lucha de prin- de la Revolución comenzando por la secularizacipios contra la Iglesia. Así, a ciento cincuen- ción estatal que usa de instrumento necesario a
ta años de la Revolución Francesa, Albert Ba- la escuela; pero para llegar a la total laización
yet en L'Action Lcücjue boletín de la Liga de de la sociedad se le hace necesaria una acción
Enseñanza desechaba a la laicidad como una uniforme y constante por intermedio de la es"especie de no intervención en los grandes pro- cuela única o estatal.
Hemas filosóficos. En el plano de la inteligenDesde ese momento, escuela única se concia, laicidad es racionalismo".
vierte en sinónimo de escuela laica. M. Aulard
Albert Thibaudet, laicista por convicción y explica "estas dos palabras: escuela laica v monopolio son sinónimos". "La existencia de dos
formación, distinguía también estos dos conceptos de apariencias similares, haciendo notar que juventudes, la laica y la cristiana, la primera
se confundía laicismo con laicidad, al acercarse educada en la escuela nacional cuyos principios
ésta peligrosamente al laicismo para intentar la emanan de la razón y la segunda de la fe, son
irreconciliables".
implantación de un régimen de "ideas contra
otro".
Para que se produzca la unión de esas dos
El laicismo intenta una separación radical con juventudes se hace necesario la eliminación de
toda idea o sentimiento religioso, mas esa se- la escuela intermedia que divide, siendo indisparación no debe operarse en forma brusca sino pensable que la escuela estatal sea la única exis•que será consecuencia de una transformación tente. M. Aulard sostiene: "Sólo debe subsistir
todo concepto religioso de la comunidad, teniendo como finalidad llegar a una irreligio-
la escuela pública nacional y racionalista, es decir la escuela laica oficial". M. Herriot patrocina también la escuela laica y única en mayo
de 1924 ya que solamente por el monopolio
estatal en la enseñanza se hace posible cumplir
hasta en sus últimas instancias las finalidades
del laicismo.
Fernando Buisson, ministro ejecutor de las
leyes laicas de enseñanza de Jules Ferry tam-
bién se inclinaba a favor de la escuela única
laica, pero entendiendo que debía llegarse a la
misma luego de un proceso de laización, teniendo en cuenta que era necesario consultar los
sentimientos religiosos de la gente.
A este proceso de adaptación, Buisson lo llamaba "transiciones necesarias". Frente a la oposición que este sistema de monopolio podría
traer aparejado, el periódico La Lanterne justificaba la existencia de la escuela única ex-
presando: "No puede haber libertad cuando el
bien común peligra".
M. Lapie, sucesor de Buisson en el cargo de
Director General de Enseñanza, continuó la tarea de laicizar a Francia hablando con claridad
sobre la necesidad de llegar a la escuela única,
ya que la escuela neutra de Ferry era utópica
como así también la libertad de enseñanza. "Libertad de enseñanza es sinónimo de desunión
y opresión a las ideas; escuela única y laica significan escuela nacional, científica y progresista". En 1890, Viviani opina que la neutralidad
declamada por Ferry no ha sido otra cosa que
la necesidad de obtener la sanción de las leyes
que proclamaban la escuela nacional laica, gratuita y obligatoria. La neutralidad, según Viviani, era mentira, aunque mentira necesaria a
una finalidad.
Pensadores laicistas. Si tomamos en consideración las fuentes del laicismo es indudable que
Jos sostenedores de los sistemas filosóficos que
nutren con sus principios a la política laicista,
podrían ser considerados como los iniciadores
del sistema, aun cuando en su terminología no
entrara para nada la palabra laicista. El laicismo como política de acción que cobra vigor a la
luz revolucionria francesa, cristalizando con medidas de finalidad práctica nace durante la III
República que es cuando surgen los antecesores y propulsores de la acción.
Jules Ferry es el creador de la legislación
escolar francesa; atempera la tendencia de su
época de hacer de la escuela laica, nacional y
obligatoria, un medio de lucha religiosa, introduciendo el concepto de neutralidad escolar. En-
tendía que era necesario proceder por etapas introduciendo reformas parciales que llevaran finalmente al logro del objetivo laicista.
Se opuso así al presidente de la Comisión
de Enseñanza de la Cámara de Diputados, Paul
Bert, que pretendía una reforma inmediata y
sustancial.
La divergencia con Bert se extendía también
al enfoque que debería dársele a la enseñanza
religiosa. Bert declaraba su intransigencia total
en contra de la enseñanza religiosa, Ferry hablaba en términos de no obligatoriedad en las
escuelas del Estado de esta misma enseñanza.
Así Bert pudo decir: "La instrucción religiosa
no será dada más en las escuelas primarias públicas de las diversas órdenes"; Ferry mientras
tanto aclaraba:
ma parte de las
señanza".
Rene Goblet,
los trabajos de
"La enseñanza religiosa no formaterias obligatorias en la enen 1886, completa en Francia
laización de Ferry al declarar
que el personal docente de las escuelas laicas
tenía que ser laico. Consigue sus propósitos por
intermedio de una ley conocida con el nombre
de Ley Goblet.
Raymond Poincaré, ministro de educación,,
presidente de Francia, sostiene un laicismo es^
colar de neutralidad coincidente con las ideas
de su amigo Jules Ferry. Jean Jaurés, político y
sociólogo francés, jefe del partido socialista y
destacado orador parlamentario, sostiene el lai-
cismo de combate oponiéndose a toda idea de
neutralidad.
F. Buisson fue ejecutor, desde su puesto de
Director de Enseñanza Primaria y luego desde
su cátedra de La Sorbona, del programa laico
integral en la educación. Albert Bayet, fue el
inspirador del "Frente Laico", asociación cuya
finalidad consistía en conseguir la aplicación
del sistema xacionalista en todas las ramas del
conocimiento, en un esfuerzo para imponer el
laicismo integral en Francia. Bayet es autor de
numerosos libros, entre los cuales, por su relación con el laicismo y su filosofía, merece citarse ¿Qué es el racionalismo?
Fue redactor también de L'Action La'iqíte, boletín de la liga de enseñanza, desde donde di-
fundió sus ideas políticas y sociales y la necesidad de llevar adelante la reforma educacionalViviani, político francés, fue el propagador
del laicismo no como neutralidad sino como
medio de lucha religiosa.
Waldeek Rousseau destacóse como jurista de
la III República. Consecuente con las ideas revolucionarias insistió en la necesidad del reconocimiento de la supremacía del poder civil.
Abogó por la supresión de las órdenes religiosas
que dificultaban esos objetivos, haciendo resal-
tar que el laicismo era sinónimo de anticlericalismo.
Jules Steeg, joven pastor protestante, libre
pensador, intentó crear en Suiza francesa una
Iglesia libre; viendo un mayor campo de acción
para sus ideas en Francia, se instala en Liorna.
En dicha ciudad funda un diario desde cuyas
páginas ataca a la monarquía, haciendo prose-
litismo a favor del régimen republicano demoliberal.
Félix Pécaut, designado inspector de escuelas en Fontenay-Aux-Roses se erige en fiscalizador de conciencias del personal docente de
ese distrito escolar, exigiendo de cada maestro
la aplicación estricta de su moral laica. Esta
consistía en un espiritualismo Kantiano impregnado de panteísmo religioso.
A. Sabatier, fue el defensor más ardiente del
laicismo como teoría de la neutralidad confesional. Propulsor del laicismo, fue también un
constante propagandista del modernismo en las
artes. Entre sus obras más importantes se destaca Bosquejo de una filosofía de la religión.
Ernest Lavisse, fue partidario del laicismo como doctrina de acción. Las características del
sistema por él defendido, se hallan expuestas
en su libro Anales del Espíritu Laico.
Merecen destacarse como defensores del laicismo escolar y estatal en América, entre otros
Juan B. Justo, el fundador del partido socialista
en la Argentina y Eduardo Wilde, médico, escritor y diplomático argentino, ministro de Educación durante la primera presidencia del Gral.
Roca que propicia desde su cargo la sanción de
la ley de educación laica. (V. DECLARACIONES,
DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA CONSTITUCIÓN
ARGENTINA. ESTADO. IGLESIA. LIBERTAD DE
ENSEÑANZA. LIBERTAD DE CÁTEDRA).
BIBLIOGRAFÍA. — A. Bayet, 'L'action laiaue. — Caperán,
Le yrobleme de la licité scolaire. — Desclée de Browers,
L'invasion laique. ~ Alceo Amoroso Lima, Mitos de nuestro tiempo. — Monseñor José María Caro, La acción de
\a masonería. — Jean Jaurés, Fi socialismo y la patria. —
Juan B. Justo, Teoría y práctica de la historia. — E. Lavisse, Anales del espíritu laico. — R. Poincaré, Cuestiones
y iiguras políticas. — Padre Eduardo Pavanetti, EZ laicismo superado. — Silvio Frondizi, El Estado liberal..
SEPULTURA ECLESIÁSTICA. (V. LUGARES SAGRADOS).
SEPULTURAS, (V. CEMENTERIOS. INHUMACIÓN).
SERVICIO DE EMPLEO. (V. AGENCIAS
DE COLOCACIONES. DESOCUPACIÓN. EMPLEO
TOTAL).
SERVICIO DE TRABAJO OBLIGATORIO.
(V. TRABAJO OBLIGATORIO).
SERVICIO DEL TESORO. * SUMARIO: I. Concepto: a) financiero (clásico y moderno) y
b) contable. II. Separación de funciones. III.
Sistemas: gubernamentales o extragubernamentales. IV. Unidad de dirección y de
caja. V. Órganos específicos competentes:
a) en la legislación extranjera; b) en la
legislación nacional.
I) Concepto: a) financiero (clásico y moderno') y b) contable. 1. Entre las principales entidades que actúan en la vida de la hacienda
pública, se encuentra la del Tesoro, a la que
* Por el Dr. RAÚL A. GRANONI.
le compete dirigir y asegurar la realización 'de
los recursos del erario público, centralizar los
fondos, pagar los gastos y frente a la eventual
falta de cincidencia entre los ingresos y los
egresos, procurar los medios necesarios para
afrontar las obligaciones de pago a su cargo.
Cumple así este servicio las veces no sólo de
cajero, sino también de banquero del ente público, en sentido lato.
a) Como lo señalaba Duverger(1) los textos
clásicos consideran al Tesoro, como una caja o
gran depósito de los caudales públicos y además como una actividad de crédito a corto plazo, encaminada a equilibrar las entradas y salidas de fondos. Mientras que, en la hacienda
moderna, la función del Tesoro está mucho más
desarrollada, ya que, a sus actividades específicas .de caja y de banco, se le añaden las funciones de control sobre todas las operaciones
financieras del Estado, constituyendo uno de
los instrumentos mediante el cual el ente público obtiene fondos, razón por la cual se habla de recursos presupuestarios y de empréstitos
y recursos de tesorería.
El vocablo Tesoro —agrega el autor citado ( 2 )— se utiliza en el sentido de "caja", cuando se alude a la situación monetaria o al déficit de la misma; o bien, sirve para designar
un sector de la administración pública y en este último aspecto, se lo considera como un servicio público encargado de la gestión del TesoroTcaja, siendo esta administración la que participa directamente en una le las principales
funciones que la ciencia moderna asigna a la
hacienda pública: asegurar el equilibrio general
monetario y económico, mediante el poder de
control que le ha sido asignado sobre el mercado monetario y financiero. Para mejor caracterizar a este organismo se sostiene finalmente
que representa el aspecto monetario de la hacienda, al par que el presupuesto, configura el
administrativo.
b) Desde el punto de vista contable, al Tesoro, apreciado en la forma referida, como un
sector de la administración pública, se lo computa como un servicio complementario de la administración de la hacienda pública, que, para
caracterizarlo, con relación a la tarea que les
compete a los órganos encargados de la ejecución del presupuesto (las funciones de recaudación e inversión) a las que se les califica de
índole activa, a aquel servicio se lo ubica, en
la acción pasiva (3) de custodiar los fondos y
efectuar los pagos, sin perjuicio de las funciones conexas.
La actividad financiera del Estado se integra
por tanto, con el "presupuesto", considerado co(1) Instituciones
financieras,
ed.
Bosch, Barcelona,
1960, pág. 194.
(2) Pag. 195.
(3) F. Palomino Zipitria, Curso de contabilidad administrativa, ed. Peña y Cia., Montevideo 1942, pág. 238.
mo un instrumento de gobierno del Tesoro, en
el que se asignan los créditos o autorizaciones
conferidas al órgano administrativo, para efectuar las erogaciones que demandan los servicios
públicos y el Tesoro que debe proveer los recursos correspondientes a dichos créditos o partidas.
En síntesis, tanto para las "Finanzas", como
para la "Contabilidad Pública", el Tesoro asume,
prevalentemente, las características de una "caja central" o "gran depósito"; y de un "fondo
financiero" o de una "cartera del Estado".
II} Separación de junciones. En la adminis-
tración de la hacienda pública el conocido principio de la división del trabajo— que se inspira
en cierto ideal democrático— está reclamado no
sólo por la idea de una especialización técnica,
sino que responde además, a una preocupación
de equilibrio entre distintas funciones o competencias y a una suerte de control recíproco (*).
La existencia de un plan financiero o presupuesto a ejecutar, conduce, por las razones
anotadas, a repartir la tarea administrativa entre
varias categorías de agentes. Observamos así las
funciones estrictamente presupuestarias (operatoria de los recursos y de los gastos) de carácter
administrativo por un lado; y, por otro, las dé
índole monetaria, que son las específicas del
Tesoro.
En la doctrina ( 4 ) se hace la separación entre las funciones "administrativa" (que se desenvuelven en la esfera de la oportunidad) de
los "contables" (en el ámbito de la regulari-
dad) y entre estas últimas, las del Tesoro, o
sean las de recaudación y pago.
Las primeras corresponden a los ordenados
(primarios y secundarios) que tienen la potestad
jurídica (administrativa); mientras que, las se-
gundas (contables) están referidas al manejo
de los fondos.
Esta separación de actividades: presupuestarias o administrativas, por un lado y monetarias
o de tesorería por otro, han llevado a algunos
estados, a separar el ministerio de hacienda, en
dos carteras: la de "finanzas" o "presupuesto"
yJ la del "tesoro"; ' así lo estableció la leoislación
rt
italiana en 1887 y también se ha intentado hacerlo entre nosotros; pero, con ese desdoblamiento se han suscitado conflictos de competencia, desde que si bien esas dos funciones son
distintas, están íntimamente vinculadas v, por
ello, se ha considerado conveniente reunirías en
una sola cartera: Ministerio o Secretaría de Hacienda.
III) Sistemas: gubernamentales o extraguber-
namentales. Los antecedentes históricos de distintos países como así del nuestro, nos exhiben
distintos sistemas para la atención del servicio
(4) G. Devaux, La contabilité publique, ed. "Presses
Universitaires de France", París 1957, t. I, pág. 48.
del tesoro: aparte del generalizado, o sea el del
órgano "gubernamental", están los conocidos como sistema "bancario" (a cargo del banco oficial); el del "comité independiente" (como fue
el establecido por el gobierno de la Confederación, en el Estatuto del 9 de diciembre de
1853); y, finalmente, la forma del órgano
"mixto".
De esas distintas estructuras, la que merece
mayor aceptación, tanto en el orden nacional,
como provincial, es la gubernamental, consagrada por la Constitución (Art. 86 inc. 1 y 13)
y la ley, complementada con el servicio bancario oficial, que hace las veces de caja del tesoro y de agente financiero del Estado.
Esta última forma, coloca al servicio del tesoro, en la órbita del Poder Ejecutivo, encomendándole al Ministerio o Secretaría de Hacienda, las funciones de dirección y de superintendencia.
IV) Unidad de dirección y de caja. Estos
dos principios, vinculados estrechamente al de
la generalidad (unidad y universalidad del presupuesto) se caracterizan por la conveniencia:
a) de que el poder central ejerza con exclusividad la dirección del Tesoro público en forma
directa o indirecta (supervisión) y b) que al
órgano centralizador (Tesorería General) afluyan todos los recursos del Estado, en el sentido
material o bien jurídico, oponiéndose a todo intento de crear tesoros o cajas particulares, afectados a determinados sectores de la administración y al margen del órgano centralizador.
La unidad de caja, que se inspira en los mismos principios de la unidad de dirección, no
obstante, también, a exigencias de control, constituye en substancia, una cuestión más de índole financiera que contable.
Como bien se ha señalado ( B ) "la historia
demuestra que un Estado no puede gozar de
una plena autonomía, ni puede ejercer una soberanía absoluta mientras no logre centralizar
en sus manos todos los servicios financieros, es
decir, cobrar todos los recursos a que tenga de-
recho, para pagar todos los gastos que ha de
soportar, en toda la extensión del territorio",
definición que es coincidente con el pensamien-
to sustentado, a principios del siglo XIX, en la
reforma introducida en las istituciones financieras de Francia, por el conde Mollien y el barón
Louis.
En el orden nacional, la ley de Contabilidad
trata de asegurar el principio de la generalidad
del presupuesto, y no obstante que su ejecución
se desplaza hacia los servicios administrativos,
mediante la fórmula de las "órdenes de disposición" (de los créditos presupuestarios) que
dicta el Poder Ejecutivo, éste se reserva la fa(5) M. Duverger, Instituciones financieras, ed. Bosch,
Barcelona 1960, con cita de Bloch Laine, pág. 196.
cuitad de dirección del Tesoro, que le asigna
la Constitución Nacional en los incs. 1 y 13 del
artículo 86 y que ejercita por conducto de la
Secretaría de Hacienda.
En principio, se trata igualmente de asegurar
la unidad de caja, a través de la Tesorería Genera], salvo algunas excepciones, de fondos que
no cursan por este organismo centralizador, pe-
vigilancia y a la autoridad de la Dirección General del Tesoro, el cual, en otro aspecto, representa en juicio al Estado contra los detentadores de las divisas públicas.
A ese organismo técnico centralizado, le corresponde cuidar la predisposición de los medios financieros necesarios para hacer frente a
eventuales deficiencias de caja, recurriendo,
ro, que son siempre resistidas, cuando determinados sectores administrativos, con el propósito
cuando sea menester, a la emisión de los bonos
de lograr mayor autonomía financiera, procuran
apartarse del mismo.
V) Órganos específicos competentes, a) En
la legislación extranjera. En Inglaterra donde
el "departamento de tesorería" asume, además
de las funciones específicas antes mencionadas,
¡as concernientes a la preparación del presupuesto, a la ejecución del mismo y a su control,
hasta 1704, estaba a cargo de un funcionario:
el lord mayor de la treasury (generalmente,
del tesoro y a concretar operaciones de crédito
con la banca de Italia y terceros. Procede, en
fin, al ordenamiento monetario y bancario y vigila las operaciones de la banca del país.
De la Dirección General del Tesoro dependen la "Tesorería Central" y el contabile del
portafoglio (agente financiero) el que interviene
en la colocación de los títulos públicos y en la
remesa de los fondos para la atención de los
servicios correspondientes a las operaciones del
crédito público.
de la recaudación y todos los que tienen el manejo de los dineros públicos están sujetos a la
El servicio de tesorería en Italia está estructurado conforme al principio de unidad de caja,
con una caja central confiada a un órgano estatal y con la intervención del instituto de emisión, pero, no obstante dicho principio (unidad)
está sujeto a numerosas excepciones, con respecto a la hacienda descentralizada y en particular en cuanto a las haciendas del Estado de
Derecho privado ( 7 ).
En Francia donde se hace la separación entre
las funciones administrativas, que no dependen
del Ministerio de Hacienda y las contables o
de tesorería, que sí dependen de este ministerio, las operaciones de caja relacionadas con los
ingresos y los gastos están a cargo de funcionarios de la Tesorería, la que se integra con
todas las oficinas públicas de recaudación y
pago, bajo el control de dicho Ministerio. La
Tesorería tiene la doble función de colaborar
en la ejecución del presupuesto y de suministrar los fondos para la atención de los gastos,
aun cuando los ingresos presupuestarios sean
insuficientes.
La gestión del Tesoro en Francia se caracteriza como una de las atribuciones esenciales de
esa Secretaría de Estado, la que se encuentra
asistida entre otros, por el Director del Tesoro,
quien vigila el equilibrio de la tesorería única
y está encargado de la administración de las disponibilidades y por el Director de la "Contabilidad Pública", que cumple las funciones propias de un director administrativo del Tesoro y
constituye el jefe jerárquico de los principales
agentes de ejecución. La organización administrativa de tesoro en Francia se caracteriza por
la vigencia de los principios de unidad de caja
y de dirección. Todo transcurre como si no existiera sobre el conjunto del territorio más que
una sola caja a la que recurren todos los agen-
(6) Wainer, J., Régimen administrativo financiero inglés, Buenos Aires 1933, pág. 34.
(7) A. Marcantonio, L'Azienda dello Stato, ed. Antonio Giuffré, Milán 1950, pág. 111.
le correspondía esa función al primer ministro).
Posteriormente, ese departamento se transformó
en una comisión (Treasury Board~) compuesta
por cinco miembros y presidida nominalmente
por el primer 'ministro (primer lord) ejerciendo
la presidencia efectiva el canciller del exchequer
(ministro de hacienda —segundo lord) el que,
en la faz parlamentaria, se halla asistido por
tres lores pmíors y en el orden administrativo
por dos funcionarios: el Secretario de la Treasury y el Secretario permanente financiero. Estos dos últimos no renuncian en el caso de
cambio de los titulares del ministerio.
Forman parte además de la Treasury, e! paymaster general (pagador general); el auditor general and comptroller general (inspector y auditor general); y los accounting offices (como
delegados de los departamentos ministeriales).
La Treasury no recauda las rentas públicas,
ni tiene a su cargo la custodia de los fondos
públicos, no controla la deuda pública y sin embargo está en todo esto y el sometimiento de
los principales departamentos de la hacienda es
absoluto. La Treasury, al decir de Stourm, es
un Iroard o sea un consejo, cuya impersonalidad, significa, por sí sola, una fuerza (6). El
Banco de Inglaterra y el de Irlanda, actúan como cajeros del Estado.
En Italia, dependen del Ministerio del Tesoro, entre otros, los dos grandes servicios qu actúan en la hacienda pública: la Ragionera General del Estado y la Dirección General del Tesoro, asumiendo ésta particular importancia en
todo lo atinente al servicio de tesorería, en sentido lato.
Por consiguiente, todos los agentes encargados
tes del tesoro, según las necesidades de sus respectivos servicios.
El principal elemento del poderío del tesoro
se asienta en la importancia de los medios materiales de los que dispone. Gracias a las colaboraciones de los agentes postales, cuenta con
representantes en todas las ciudades y localidades a lo largo del país, con sus respectivas cajas, siempre aprovisionadas y en conocimiento
perfecto de las necesidades de orden local. La
característica dominante de este servicio es ^a
de su simplicidad.
Todas las colectividades, como se ha dicho,
depositan sus fondos en una caja única; ni los
departamentos y municipios tienen tesorería propia y sus recursos son percibidos por los contables del tesoro público unificados. La única
excepción está dada por los servicios públicos
industriales y comerciales, los que atenían, en
alguna medida contra el principio de la unidad
de caja y la centralización.
La instauración de la unidad de caja, en
Francia, ha sido complementada por la atribución conferida a sus administradores de la facultad de control sobre el conjunto de la ejecución del presupuesto. Se consigue asimismo,
mediante ese régimen centralizado, mejorar la
distribución de los fondos en el tiempo y en
el espacio: si algunas cajas tienen "superávit" y
otras "déficit", se trata de realizar compensaciones; además no es menester reunir a las monedas metálicas, desde que los pagos pueden efectuarse por cheques postales que dan lugar a
simples juegos de asientos contables. Con la
aplicación de la teoría del "circuito cerrado" se
logra, automáticamente, la alimentación del tesoro, mediante la combinación de las tres masas
monetarias (papel moneda, depósitos bancarios
a la vista y depósitos de la tesorería, mandatos
v cheques postales) a cada uno de los cuales
les corresponde un circuito. La combinación ¿e
estos tres circuitos se compara con la de los tres
vasos comunicantes cubiertos de líquido y cuando el nivel de los tres no es el mismo, él se
restablece en forma rápida y automática.
La institución específicamente francesa no
tiene equivalentes en los sistemas financieros
inspirados en la doctrina anglo-sajona. En Inglaterra por ejemplo, la masa monetaria está constituida por un circuito monetario y por un circuito bancario y si bien se alimentan sin dificultad, es gracias a su crédito —que no es jamás
discutido— y a la maravillosa simplicidad del
mercado monetario (8).
En Estados Unidos de Norte América, se
centralizaron, en 1940, las diversas actividades
fiscales del Departamento del Tesoro, en un
Servicio Fiscal, dirigido por el Secretario Fiscal
Adjunto e integrado, desde entonces, por la
(8) M. Duverger, Instituciones financieras, ed. Bosch,
Barcelona 1960, pág. 198.
Oficina de este funcionario, y las oficinas de
Cuentas, de la Deuda Pública y la del Tesoro.
Esta última constituye en esencia, el órgano
bancario del gobierno federal y tiene a su cargo
la recaudación de todos los fondos públicos; la
custodia, emisión y rescate de la moneda; el
/pago de los cheques del gobierno y otras funciones conexas. Este organismo lleva en forma
centralizada sus propias cuentas y también las
que tiene en los Bancos de Reserva Federa! que
actúan como agentes del Tesoro. Dentro de
esta oficina, cada funcionario pagador y cada
funcionario autorizado a recaudar fondos públicos es objeto de una cuenta, por separado y
confecciona asimismo, el estado diario de la
Tesorería (DaiZy Treastíry Statement^) y otros
informes sobre la deuda y el dinero en circulación.
En cuanto a la disponibilidad de los fondos
para el pago de las erogaciones, una vez que la
consignación de créditos (presupuestarios) es
aprobada por el Congreso y firmada por el Presidente, la División Contabilidad y Certificados
del Departamento del Tesoro prepara un certificado de consignación de créditos, el que
debe ser suscripto por el Secretario del Tesoro
y la asienta en el libro mayor correspondiente.
El certificado es enviado a la Contaduría General, la que lo examina, a los efectos de su
legalidad y una vez firmado por el Contador
General es devuelto a la Tesorería. La División
de Contabilidad y Certificados envía una copia
del certificado a la Oficina del Tesoro donde
se abona el total del importe en la cuenta corriente del funcionario pagador designado al
efecto. Cuando la dependencia interesada lo
solicita, se hacen transferencias de la cuenta
de un funcionario pagador a la de otro, transferencias que se realizan mediante cheques girados por un funcionario pagador y que, en los
libros del Tesoro, son ingresadas en la cuenta
del pagador respectivo. Las cuentas corrientes
del pagador principal y de los pagadores regionales locales se llevan en la Oficina Central
del Tesoro. A medida que los fondos se ponen
a disposición de los pagadores regionales, los
funcionarios administrativos responsables de esas
dependencias (funcionarios certificadores) ordenan que se emitan cheques en favor de los
acreedores del fisco. Los cheques se extienden
a la presentación de los comprobantes preparados por los funcionarios administrativos y deben especificar a qué consignación de créditos
han de cargarse. Los funcionarios certificadores
que firman los comprobantes, a fin de que sean
pagados son responsables de esa función (conformidad desde el punto de vista legal).
El grueso de los fondos públicos se deposita
en los Bancos de Reserva Federal, o sea, que
es allí donde el Tesoro lleva sus cuentas. Algunos organismos, en particular los que se ocu-
pan de programas agrícolas, llevan cuentas en
central respectiva. Están excluidos del régimen
bancos comerciales O).
de centralización, los organismos del Ministerio
de Hacienda que tengan a su cargo la recaudación de rentas generales, cuyo ingreso se hará
directamente en la Tesorería General.
En los países latinoamericanos el servicio específico de tesorería presta funciones primordiales de una caja central o gran depósito, pero
no adquiere la amplitud de actividades que se
advierte en otros regímenes, salvo raras excepciones, como el de la legislación chilena, donde
se ha implantado una Dirección General del
Tesoro y una Dirección de Contabilidad, dependientes del Ministerio de Hacienda, similar
a'l régimen italiano.
Mientras que en el Uruguay, a semejanza
del sistema argentino, la' Tesorería General, asume las funciones de un simple órgano ejecutivo.
b) En la legislación nacional. En nuestro
país, el Tesoro Nacional, integrado con los recursos señalados por el artículo 4 de la Constitución, ha estado siempre dirigido por el Ministerio (hoy Secretaría) de Hacienda, reservando la ley a la Tesorería General, dependiente
de esa Secretaría de Estado, las funciones ejecutivas de una caja centralizadora, encomendándole al Banco Central (agente financiero)
la gestión relativa a las operaciones de crédito
y custodia de valores. Recién la ley de contabilidad vigente en la Nación ha destinado un capítulo especial (IV) al servicio del Tesoro,
mientras que las anteriores, sólo traían disposiciones dispersas vinculadas al mismo.
Comienza la ley señalando que el Ministerio
de Hacienda tendrá a su cargo la superintendencia de las operaciones de ingresos de los fondos
públicos al Tesoro Nacional y su distribución.
Para el cumplimiento de su cometido cuenta
con la colaboración de la Dirección General de
Finanzas, y la Dirección General de Impuestos
y Contribuciones.
A la Tesorería General le corresponde: centralizar el movimiento de recaudación de los recursos generales del Estado; cumplir los libramientos de pago o de entrega extendidos por
los servicios administrativos; custodiar los títulos y valores de propiedad del Estado o de terceros que se pongan a su cargo; y las demás
gestiones que se le adjudiquen por vía reglamentaria (art. 45 de la ley de contabilidad).
Las embajadas, legaciones y consulados son
los agentes naturales del Tesoro en el exterior
y las dos primeras podrían ser erigidas en tesorerías, por el Poder Ejecutivo.
En cada servicio administrativo (direcciones
de administración) funciona una tesorería central, que en principio, centraliza la recaudación de las distintas cajas de su jurisdicción,
recibiendo los fondos puestos a su disposición
y cumplen los libramientos de pago o de entrega, debidamente intervenidos por la contaduría
(9) Naciones Unidas, Contabilidad publica y ejecución
del presupuesto, Nueva York 1953, págs. 49/53.
Operan también como órganos ejecutivos las
grandes cajas recaudadoras de los tributos nacionales, las que preferentemente actúan den-
tro de la jurisdicción de la Secretaría de Hacienda y deben ingresar a Tesorería General los
importes recaudados, cualquiera fuera su origen,
con exclusión de los que correspondan a "cuen-
tas con administración directa" y a entidades
descentralizadas con individualidad financiera,
antes de la expiración del siguiente día hábil
de su percepción. En igual sentido cumplen
funciones ejecutivas los habilitados y pagadores
de los distintos sectores administrativos; y las
cajas recaudadoras en el exterior (renta consular).
Entre los órganos auxiliares del Tesoro, el
Banco Central, es el que reviste mayor importancia, desde que se desempeña como agente
financiero y asesor técnico en las operaciones
de crédito, emisión y atención de los servicios
correspondientes a los empréstitos públicos, además interviene en la compra, emisión y venta
de valores del Estado nacional, y en las remesas de cambio y transacciones bancarias. Está
facultado asimismo para hacer determinados adelantos al gobierno nacional y para cubrir deficiencias estacionales de caja.
En el mismo carácter de órgano auxiliar y
con funciones igualmente relevantes se desempeña el Banco de la Nación, por cuyas arcas
ingresan los fondos recaudados por los agentes
respectivos; representa al Banco Central en los
lugares que aquél no tenga sucursales, como
agente para el ingreso y egreso de los fondos
del gobierno federal, aparte de otras funciones
complementarias vinculadas a la gestión del
Tesoro público.
Como órgano de control, la Contaduría General de la Nación (órgano centralizador del
control interno) pese a que sus funciones específicas han sido limitadas en la ley de contabilidad vigente, sigue actuando, preferentemente en el orden escritural, ejerciendo el control
(interno y externo) el Tribunal de Cuentas de
la Nación con mayor amplitud, conforme al
sistema impreso por el decreto-ley 23.354/56.
Y finalmente, el procurador del Tesoro, como
asesor del Poder Ejecutivo, se desempeña asimismo, como órgano fiscalizador del Tesoro.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas.
SERVICIO DOMESTICO. (V. DOMÉSTICO).
SERVICIO EXTERIOR DE LA NACIÓN.
(V. AGENTES CONSULARES. AGENTES DIPLOMÁTICOS. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES),
SERVICIO JURÍDICO GRATUITO. * Mi-
dizaje atendiendo las causas de los desposeídos,
nimis non curat lex, rezaba un antiguo adagio
latino señalando la tradicional despreocupación
de los tribunales por los litigios atinentes a
aquellos que carecen de recursos para hacerse
atender por técnicos.
pero los primeros en huir de tales defensorías
Ya en tiempos modernos Antonio Menger,
profesor de la Universidad de Viena, con motivo de la sanción del Código civil alemán, comentaba en su libro El Derecho Civil y los pobres: "La extraordinaria diferencia según la cual
los que tienen y los que no tienen cómo perseguir su derecho, ha sido hasta ahora olvidada
por los jurisconsultos. El motivo de esto consis-
te, sin duda, en que a causa de su educación
y de sus intereses, los jurisconsultos de todos
los países se sienten inclinados a considerarse
exclusivamente como servidores y representan-
tes de las clases pudientes ¡Cuan grande y llena
de gloria es la intervención que los médicos y
los economistas han tenido para remover la miseria humana! En cambio, entre los juristas teóricos, apenas podrán designarse algunos nombres que hayan alcanzado una significación idéntica. . . El antagonismo social, que cada vez
divide y separa más a los ciudadanos de los
Estados civilizados en dos campos, que se contemplan con crecida hostilidad, débese en gran
parte a la indicada parcialidad de los juristas".
El cuadro es exacto, pero no es que no existiese ningún instituto que se preocupase por la
defensa de los carentes de recursos, es que todos
se resentían o de falta de organización o sólo
se dedicaban a un aspecto de la asistencia jurídica o más posiblemente, faltaba en los hombres encargados de tan alto ministerio la devoción por la tarea que tenían entre manos.
Las antiguas Defensorías de Pobres de nuestro Derecho procesal no cumplieron sino a medias con su cometido. Por lo general no era sino un funcionario sobre el que recaía la defensa de todas las causas criminales en que no actuase un defensor privado y éstas suelen ser
en un número agobiador, tanto más cuanto el
presupuesto del poder judicial les asigna un
empleado o dos. No queda lugar para que ta-
les letrados puedan, todavía, tomar intervención
son los propios pobres a cuya costa se hacen,,
las experiencias O).
El desiderátum estaba en crear un cuerpo cié
abogados experimentados que demostraren un
elevado concepto por su carrera, secundados por
un cuerpo de procuradores, de auxiliares y de
peritos que además de asesorar al suplicante, le
prestasen asistencia jurídica completa en el mismo nivel que lo pudiere hacer el estudio mejor
montado.
Además era preciso lanzarse con cautela para.
no fracasar en los primeros intentos. Nada de
propaganda por los periódicos, radio ni anuncios. Apenas un cartel en la puerta del local,
la clientela iría aumentando en la medida en.
que el servicio fuera eficiente. Tal es lo que se
propuso la Municipalidad de Buenos Aires cuando creó la Dirección del Servicio Jurídico Social
hoy transformado en la Dirección General de
Servicios Jurídicos y Sociales.
Su crecimiento ha sido, con todo, prodigioso;
de 13.000 casos atendidos en 1947 se elevó a
96.000 en 1949, que ha dado el índice más
alto. Los litigantes fueron los que dieron la buena nueva a los que necesitaban asistencia jurídica de que existía un instituto en que sin cobrar un centavo se les defendía con eficacia.
Fueron luego los jueces de los tribunales, que
presidían las audiencias y veían actuar con tanto entusiasmo a los abogados del servicio, les
que aconsejaban a los pleitistas ir a consultarlos.
Allí se asiste a todo el que llega. La aglomeración ha obligado a formar cola y tomar número y por altavoces se llama a los que les corresponde el turno. Se les examina sobre el punto de la consulta y, si el caso lo requiere, en
presencia de la visitadora social que toma nota
de todo lo que interesa. De inmediato ésta par-
te para el domicilio de las partes y se cerciora,
primero si es una persona de escasos recursos
y luego cuál es la verdadera situación de los hechos. De paso, a ser posible, receje o anota los
elementos de prueba para el momento de recurrir a los estrados; y no termina ahí la labor
en causas civiles.
de esta joven, que ha de tener una ilustración
Los abogados tienen por su juramento, obligación de atender a los pobres que los requie-
y un tacto excepcionales. La intervención puede dar motivo para averiguar algún dolor oculto, alguna miseria ignorada. Da entonces sus
consejos, toma las providencias que considera
ran y naturalmente lo cumplen con mayor o
menor dedicación; pero en tales casos cuando
la asistencia llega al tribunal es necesario el
trámite previo de la carta de pobreza para obviar el pago de las pesadas tasas judiciales.
En algunos países se ha organizado este servicio sobre la base de las garantías (España,
Francia v. g.). Los abogados egresados de las
facultades tienen un período de práctica y apren-
* Por el Dr. ROBERTO TAMAGNO.
(1) Nota de la Redacción. En ]o que a España se
refiere, es cierto que ese fue el sistema que siguió en
una época. Pero no siempre fue así. Durante los años
1930 a 1933, ejerciendo el decanato del Ilustre Colegio
de Abogados de Madrid el señor Ossorio y Gallardo, se
estableció que el llamado "turno de oficio" para la defensa de los pobre's, recayese sobre todos los abogados en
ejercicio, designados para cada caso y por orden riguroso
por el propio Colegio. Dicho sea en honor del Foro madrileño, todos los letrados, desde los de mayor fama hasta los más modestos, cumplieron su misión con entusiasmo (M. O. y F.).
adecuadas y pasa, aparte del informe relativo
a la cuestión jurídica, otro más amplio y comprensivo de todo cuanto ha visto. A veces, como
consecuencia de tales observaciones se interna
algún enfermo, se da trabajo a un desvalido o
se envía a algún retardado al "Cottolengo de
Don Orione", en La Salada.
Con el informe de la visitadora y los antecedentes que ha recogido el abogado, se resuelve sin más trámite y sin necesidad de expediente alguno, si el caso sigue o no a cargo de! servicio. Si se estima que el recurrente puede pagar un profesional se le orienta y se le indica
buscar uno de su confianza. Casos ha habido
de gentes adineradas que ofrecen pagar al Servicio Jurídico con tal de que se les atienda. Tal
es el prestigio que tiene ganado. Esto, naturalmente, no se acepta.
En oportunidades si el litigante carece de recursos al extremo de no poder consignar alguna
pequeña suma que es necesaria para la defensa
del caso, el director general lo hace de los fon-
dos que tiene a tal efecto a su disposición o
puede, también, si lo cree necesario, socorrer
al litigante que pasa por un estado de total penuria económica. Todo se hace de inmediato y
sin más averiguaciones que las que el servicio
ha hecho sumariamente.
Aparte de estos servicios generales a la comunidad, presta defensa a los agentes municipales en todos los fueros, incluso el criminal.
Para el enrolamiento femenino de 1949 fue
un auxiliar inmejorable de las oficinas militares pues se preocupó, ante el solo pedido de
los interesados, de poner en orden sus documentos familiares. Este es un servicio que se
presta en la actualidad, a todo ciudadano que
lo necesite y aun de oficio a pedido de la Dirección General del Registro Civil cuando los
errores en las partidas han sido originados por
culpa del personal del mismo.
La conexión entre el servicio jurídico y los
servicios sociales se pone de manifiesto en dos
casos tomados al correr de los tantos que se ven
a diario: Caso 55259. La consultante solicita
se !a patrocine para demandar a su esposo por
divorcio que funda en adulterio e injurias graves. Las investigaciones de las visitadoras permiten concluir que las causales no son verdaderas, hay la interferencia de una tercera persona
que desea provocar el desquicio del matrimonio.
Después de una larga gestión y varias reuniones en el servicio se logra la eliminación de la
interferente y la reconciliación del matrimonio.
Caso 79913. A raíz de una desaveniencia entre concubinos se logra la conciliación, que contraigan matrimonio y reconozcan a un hijo ilegítimo.
El servicio ha tenido algunos triunfos de que
se enorgullece. En el caso 60904 el Servicio Jurídico obtuvo un éxito de trascendencia, pues
las Cámaras en pleno establecieron que los beneficios de las leyes de alquileres alcanzaban,
aun a los que habitaban con el locatario recibiendo trato familiar aunque no los uniere parentesco.
Posteriormente se ha creado un departamento notarial que atiende las escrituraciones de
préstamos hipotecarios pro vivienda del Instituto de Previsión municipal y la venta de las viviendas construidas por la municipalidad. Ade-
más presta servicios gratuitos de asesoramientonotarial.
El mejor elogio que de este instituto puede
hacerse es la estadística del número de casos,
tratados: 1947 se atendieron 13.123; en 1948
se elevó a 28.579 y en 1949 dio su índice máximo 96.647 asuntos debido a los numerosos
que planteó el enrolamiento femenino, en 1954
ascendió a 62.210 el número de clientes de este
Servicio Jurídico que honra a la ciudad de Buenos Aires.
SERVICIO MILITAR.* Este tema se encuentra ampliamente desarrollado en sus aspectos político y general en la voz DERECHO MILITAR a la cual hacemos remisión. Con posterioridad a la fecha en que fue redactada, se han
dictado algunas disposiciones que afectan a la
materia estudiada, entre otras la ley 16.870 sobre organización del ejército que deroga el decreto-ley 5044/63 y declara en vigencia el úecreto-ley 29.375/44 pero agregando como punto tercero del artículo 45 una norma en el sentido de que el juez federal deberá dar intervención a la autoridad militar para que produzca
los informes ambientales de los interesados y los
demás que considere pertinentes, sin perjuicio
de los que normalmente se solicitan a las autoridades policiales del lugar, debiendo resolverse
la causa con prescindencia de dicho informe (relativo a las excepciones para el servicio) si el
mismo no se evacúa en el término de 60 días
hábiles. Aprégase también un párrafo segundo
del artículo 46 para establecer un plazo máximo de un año entre la iniciación del pedido cíe
excepción y su resolución definitiva, siendo el
juez responsable del plazo en la tramitación del
expediente.
Posteriormente (B. O. de 10/10/66) se dictó la ley 16.970 sobre defensa nacional. En ella
se establecen los principios generales; el sistema
nacional de planeamiento y acción para la seguridad; la estructura y régimen funcional cíe
la defensa nacional; el funcionamiento del sistema nacional de planeamiento y acción para la
seguridad; la jurisdicción territorial y requisiciones; el empleo de personas y recursos; y, finalmente, las disposiciones transitorias. Mas e:i
lo que concretamente afecta al tema del ser* Por el Dr. MAJrar-r, OSSORIO y FLORIT.
vicio militar, se establece que el servicio de
defensa nacional es el conjunto de obligaciones
destinadas a asegurar la defensa que la Nación
Poder Ejecutivo, sobre todo cuando se encuentre suprimido el Poder Legislativo. La determinación 'de cuándo peligra el orden interno, el
impone a las personas d'e existencia visible y
jurídica sujetas a las leyes argentinas (art. 44),
bienestar de la comunidad, el normal y pleno
comprendiéndose en el servicio de defensa nacional el servicio militar y el servicio civil de
que hacen al desarrollo de la Nación, constituyen también temas de difícil precisión y que,
defensa (art. 45). El servicio militar obliga a
.por lo tanto, han de quedar al arbitrio de la
los argentinos varones y mujeres, nativos, por
opción o naturalización, incorporados a las fuer-
autoridad administrativa. De este modo se pue-
zas armadas en el servicio de conscripción o en
la reserva, así como también a los voluntariamente incorporados y a los extranjeros voluntarios (art. 46). El servicio civil de defensa es
el que cumplen los habitantes del país fuera
del servicio militar para satisfacer necesidades
de la seguridad nacional (art. 47). Tales deberes son considerados como carga pública irrenunciable y serán retribuidos según lo establez-
ca una ley especial para el servicio civil de defensa (art. 48). Determínanse a continuación
las normas de movilización y las penalidades.
La ley 17.020 sobre trámite de excepciones
al servicio militar, deroga la ley 16.870 y restablece la vigencia del decreto-ley 5044/63. En
su artículo 29 declara que las actuaciones de
excepciones actualmente en trámite, por imperio de la ley 16.870, deben ser resueltas por
]os tribunales federales siempre que en los mis-
mos el señor agente fiscal se haya expedido sobre la procedencia o no de la excepción pedida.
La ley 17.192 de 2 de marzo de 1967 establece las bases jurídicas, orgánicas y funcionales para la preparación y ejecución del servicio
civil de defensa regulado en la ley 16.970 antes
mencionada. En su artículo 2° dice que se trata
de un servicio de defensa nacional al que están
obligados todos los habitantes de la Nación, excepto los que cumplen el servicio militar. . . a
los fines de satisfacer "necesidades de la seguridad nacional, cuando los intereses vitales a la
integridad del Estado se vean amenazados, interferidos o perturbados sustancialmente y re-
sulte necesario preservar el orden interno, el
bienestar de la comunidad, el normal y pleno
desenvolvimiento de las actividades y servicios
que hacen al desarrollo de la Nación o contribuir directa o indirectamente a la preparación y
sostenimiento que el esfuerzo de guerra imponga".
Esa norma ha sido combatida por juristas y
políticos que, no sin razón, entienden que pone en manos del Estado facultades de moviliza-
ción de toda la población civil no para fines de
defensa frente a la agresión exterior de índole
bélica, sino para la resolución id'e problemas interiores de orden social y aun de índole política,
porque la apreciación 'de lo que constituye amenaza, interferencia o perturbación substancial
de los intereses vitales a la integridad
del Eso
tado, será siempre motivo de apreciación del
desenvolvimiento de las actividades y servicios
de acabar con el derecho a la huelga, con los
conflictos sociales, por legítimos que sean, y
aun con alguna parte de la legislación del trabajo.
Hasta ahora, para dar cara a ese tipo de actividades perturbadoras (paralización de transportes, ide limpieza, de suministros de agua y
energía y de otros servicios públicos) los gobiernos habían acudido al procedimiento de uti-
lizar la fuerza pública, inclusive la del ejército,
•para sustituir la labor de los promotores del coaflicto; y cuando ello no era suficiente, movilizando (es decir, convirtiendo en soldados) a los
individuos responsables del servicio alterado.
Ampliar la medida a todos los habitantes y para
toda clase de posibles conflictos, constituye algo cuyos riesgos han sido comentados, como
antes se ha dicho, por personas muy autorizadas.
La medida afecta a todos los habitantes sin
distinción de nacionalidad, sexo o edad de acuerdo a lo expresado en el artículo 47 inciso a)
de la ley 16.970. Afecta igualmente a los extranjeros quienes sólo podrán eximirse de la
obligación renunciando a su derecho de resi-
id'encia en el país y ausentándose del territorio
argentino. En lo que se refiere a la edad, sólo
se exceptúan los menores de 14 años.
La ley 16.970 ha sido reglamentada por el
decreto 739 de 3 de febrero de 1967. No es
necesario entrar en su examen detallado por-
que sus preceptos, o bien no afectan al servicio
militar, o en lo que le afectan, han quedado
ya comentados.
La ley 17.531 de 13 de noviembre de 1967,
es la que regula a la fecha de publicación de
este tomo de la Enciclopedia el servicio militar
que se mantiene con carácter obligatorio y que
afecta a los argentinos varones y mujeres nativos, por opción o naturalización, a los que voluntariamente se encuentren incorporados, a los
varones convocados para cumplir el servicio de
conscripción, a las reservas convocadas y a los
extranjeros voluntarios. El servicio militar femenino no comprenderá el dé conscripción. El
servicio idfe conscripción masculino se hace a
los 20 años de edad y dura un año como mínimo y dos como máximo, salvo las excepcio-
nes que determina la propia ley. Los estudiantes universitarios podrán solicitar una prórroga
para la prestación del servicio hasta la iniciación
del año siguiente a aquél en que finalicen sus
estudios, pero no más allá de aquél en que
cumplan 26 años de edad.
La reserva de las fuerzas armadas afecta a
.argentinos desde la edad de 20 años hasta
de 35 y a partir de esa edad sólo podrán
convocados en caso de guerra o conmoción
terior.
los
la
ser
in-
Se exceptúan del servicio militar: los enfermos o defectuosos físicos; los clérigos, los seminaristas, los religiosos, los miembros de asocia-
ciones de vida en común oficialmente equiparados a estos últimos y los novicios del culto católico. Los ordinarios, los párrocos, los rectores
de Iglesias y el personal indispensable para las
Curias diocesanas y los seminarios, estarán comprendidos en la excepción aun en el caso de
movilización. En caso de movilización los sacerdotes serán destinados para el servicio auxiliar
de los capellanes, castrenses o para las organizaciones sanitarias. La excepción del servicio
militar comprende también a los seminaristas y
ministros de los cultos reconocidos oficialmente; a los que desempeñen cargos electivos en los
Poderes Ejecutivo y Legislativo nacional provinciales; a los ministros y secretarios de Estado de la Nación y de las Provincias, así como a
los subsecretarios; a los magistrados de la Corte
Suprema, Cámaras de Apelaciones y Tribunales inferiores de la Nación y de las Provincias;
a los gobernadores y secretarios dé territorios nacionales; a los intendentes y concejales municipales; a los rectores y decanos de Universidades nacionales, provinciales y privadas debidamente reconocidas; al personal superior de policía; a lo-s presidentes y directores de reparticiones autárquicas nacionales o provinciales; a
los funcionarios nacionales que desempeñen sus
cargos en el extranjero; y al personal asignado
para el servicio civil de defensa.
Se exceptúan de la conscripción el hijo matrimonial, extramatrimonial o adoptivo que sea
único sostén con su trabajo personal de madre
viuda, soltera, divorciada o separada de hecho,
o de padre septuagenario o impedido, si bien
en lo que se refiere al hijo extramatrimonial
o al adoptivo, el reconocimiento o la adopción
tienen que haber sido efectuados por lo menos
cinco años antes de la fecha del sorteo; al hermano, único sostén con su trabajo personal de
hermanos huérfanos de padres o abandonados
que sean menores o impedidos; al ciudadano casado con hijo y al casado sin hijo que hubiere
contraído matrimonio antes del sorteo dé su
clase; al ciudadano con hijo extramatrimonial
reconocido, que careciendo de recursos económicos fuere único sostén del núcleo familiar con su
trabajo personal; a los que habiendo estado incorporados a las fuerzas armadas o a otras instituciones que determine la reglamentación de
esta ley, hubieren pasado a la reserva con una
clasificación no inferior a la de soldado instruidb
o sus equivalentes; y al mayor de los hermanos
pertenecientes a una misma clase. Tratándose
de clases consecutivas el hermano mayor deberá ser dado de baja a la fecha de incorporación
del hermano menor, salvo que aquél deba permanecer incorporado por mala conducta u otras
causas desfavorables.
La ley en sus artículos 42 a 50 establece las
penalidades en que incurren quienes de un modo o de otro traten de eludir la prestación del
servicio militar.
SERVICIOS (LOCACIÓN DE).* El régimen de la locación de servicios en las legislaciones contemporáneas ha trasvasado su contenido a figuras contractuales específicas, cuyo espíritu responde a otros intereses sociales y económicos de aquella figura típica del Derecho
romano.
La locatio conductio romana ya sea en su configuración indiferenciada de casos contractuales, ya sea en su versión medieval con el tríptico de locatio conducti reit locatio conducü operis y locatio conducti operarum, definitivamente
ha periclitado en la doctrina y la dogmática contemporánea. Se ha visto, por fin, con claridad,
la diversidad de supuestos, de contenido económico y de técnica jurídica que requieren las
figuras englobadas en el tradicional concepto
unitario. Los Códigos actuales comienzan a legislar cada materia en forma específica y aun
a remitirla a la legislación autónoma correspondiente.
La locación de servicios en su versión contemporánea, por lo menos en la preceptiva jurídica, ha legado su contenido al Derecho laboral,
comprensivo de tantas figuras contractuales, que
ya no queda en los viejos Códigos civiles decimononos, sino el esquema supletorio para casos cada vez más excepcionales. El contrato, de
trabajo, como paradigma de autonomía dogmática jurídica, ya se lo legisle en Código específico, ya en el mismo cuerpo civil, como en
la vigente normativa italiana, ha señalado la
vía a otras figuras menores como el contrato
de aprendizaje, de servicios domésticos, de las
profesiones liberales, para absorber el contenido
de la locación de servicios, todavía superviviente
en nuestro Código civil.
Queda así, en la escueta preceptiva de este
Código, sólo lo atinente a la definición romanista-medieval (art. 1623); las directivas sobre
el servicio de los criados (costumbre colonialespañola; art. 1625) y las reglas para fijar el
precio y las modalidades de trabajo en los casos
de locación de servicios temporarios, o circunstanciales (arts. 1627 y 1628). Corresponde por
lo tanto, hacer una breve síntesis sobre la evolución de la institución haciendo resaltar su ori-
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
gen romano y su desenvolvimieto, medieval hasta el siglo XIX. Entendemos que la preceptiva
del Código Civil, mientras esté vigente en su
esquema actual, sólo es aplicable por vía supletoria a la legislación especializada, y, en forma
directa, a aquellas relaciones de servicios temporarias, sin permanencia entre las partes.
lizar, en estos supuestos el cuerpo y la potencia
física de la cosa.
Locar una cosa, era lo esencial en estos contratos del Derecho romano, para disfrutarla,
usarla en su potencia de trabajo o entregarla
para que fuera objeto de una transformación
o de un transporte. Por eso, muy tardíamente en
Derecho romano. En el antiguo Derecho ape-
época de la República, aparece un concepto
nas se insinúa una locación de servicios por la
equivalente para designar la locación de servicios de un nombre libre. Fuera de los supuestos en que se entrega un esclavo en arrendamiento (por parte de su dueño, al locatario) o
prevalencia del régimen de la esclavitud, como
mano de obra en la economía primitiva.
Como contrato consensual, species locationis,
forma parte de una concepción teórica de la
locatio-conductio, que, según los intérpretes posteriores al Derecho romano, estaba integrada matemáticamente por: a) la locatio conductio reí,
centrada en la conducta de ceder a otro el goce
temporario de una cosa contra la retribución
equivalente (merces); b) la locatio conductio
operis, donde las conductas normadas se manifiestan así: una parte promete una actividad
para alcanzar un resultado valioso en sentido
económico, para la otra parte. Esta retribuye en
pago un equivalente pecuniario (merces~), una
vez recibida la obra; c) la locatio conductio operarum, cuando una parte pone sus servicios a
disposición de otra, temporariamente, recibiendo
en contraprestación el pago de una merces.
De esta manera la locatio-conductio, como
género de contrato consensual típico (al lado
de la compraventa, sociedad, etc.) tenía como
especies los paradigmas contractuales señalados C1).
Los romanos quieren significar con la expresión locatio-conductio, dos hechos significativos
se entregaba un esclavo para el trabajo servil,
se presentaron casos en que un sujeto dedicaba
su actividad en beneficio de otro por una retribución. Como no había figura contractual se
utilizó la fórmula de la estipulatio, para la convención y se concedió a las partes las actio locati
y conducti, respectivamente (2).
La locatio operarum, siempre representó una
excepción en la actividad económica romana,
frente a la difundida locación de esclavos de
trabajo. En estos supuestos y ante las dificultades de ubicación de las nuevas figuras contractuales, los jurisconsultos y jueces concibieron una locatio operis u operarum, para diferenciar la hipótesis del trabajo esclavo en arrendamiento, por parte de su dueño —locatio serví
alieni— del trabajo del hombre libre o liberto,
con su patrono. El sentido jurídico romano, asimiló el trabajo libre en locación, como una especie de la locatio-ccmdttctio y no de la venta
(ewptío) de servicios, radicando la diferencia
en el goce temporario dé la cosa o del servicio,
en este caso. Además distinguieron el trabajo
y prácticos. En primer lugar, locare quería de-
esclavo y su esencia: se tomaba el cuerpo y eí
cir en el comportamiento contractual aludido,
que una parte colocaba públicamente, para ofrecerla, la cosa objeto de la obligación a la otra
parte, según lo convenido (locare, de locus, lugar). Así por ejemplo, entregar la cosa, el campo o el metal para ser disfrutados o trabajados,
respectivamente.
Conductio, hace referencia al hecho de tomar
servicio como una cosa, como objeto del contra-
y llevarse, según convenio, la cosa, el objeto y
el servicio, locado, mediante un precio (tuerces).
Según las fuentes romanas, en el Derecho romano antiguo se conoció primero la locación de
ganados y esclavos, para ser utilizados en trabajos
agrícolas (J). En ese sentido la denominación resultaba lógica y gráfica, porque el arrendador
colocaba (locatio^) al ganado (foovís) o al esclavo (servws) a disposición del arrendatario y
éste los conducía consigo (cojwJwcere) para uti(1) En cuanto al origen del arrendamiento o locación
en el Derecho romano es muy discutido y parece que se
configuró como un •precario a mercede. V. Besta; La obligazioni Helia storia del Diritto italiano, Padova, 1936.
Respecto al origen de la locatio fcovis o serví V. Instituías
de Gayo, 4,28, traducción esp., Madrid 1943; Columela,
De re rustica, I_ibr. I, caps. 6 y 7.
to. En cambio, en el trabajo libre, concibieron
que lo que entregaba y a lo que se obligaba el
nombre libre al arrendar su trabajo, era el trabajo mismo o la obra suministrada; por lo tanto, pudo denominarse a este supuesto contractual locatio operarum o locatio operis, según los
supuestos señalados, a .diferencia de la locatio
serví o locatio hominis, como con crudeza se denominó el arrendamiento de esclavos.
No todos los servicios fueron objeto del arrendamiento. Tratándose de servicios prestados por
personas que ejercen profesiones liberales, no
tuvieron ubicación en las figuras de la locatio
conductio. En esta hipótesis los jurisconsultos
se encontraron en la alternativa de considerar la
relación como una prestación de servicios foperae~), o 'denegar la calificación de arrendamiento. Distinguieron así, las operae liberales, o sea
la actividad desplegada por el agrimensor, el
agrónomo, los retóricos, médicos y abogados atn(2) V. Ihering, Espíritu del Derecho romano, t. III,
pág. 137; Maynz, Curso de Derecho romano, t. II, págs.
254 y 255.
parados por defensas extraordinarias (cagniim
extraordinaria) >(3).
La conclusión que interesa, del antecedente
romano es la siguiente: los jurisconsultos que
trataron la materia, nos dejan entrever que regía para ellos una concepción unitaria de la
relación jurídica y del tipo contractual que utilizaban, sin hacer distingos, de manera que el
Derecho romano clásico nos presenta un concepto indiferenciado de la locatio conductio.
, Ni Gayo (III-142), ni Ulpiano y Paulo, cuyas opiniones y comentarios figuran en el Digesto (Libr. 19, tít. 2, Ley 13, párrf. 5, 6 y 10,
y Libr. 19, tít. 2, Ley 38) trataron los casos
de locatio, distinguiendo los tres tipos de contratos que se atribuyen al Derecho romano.
Bien se ha puesto en claro que la diferenciación indicada proviene del escolasticismo jurídico continental y que ha prevalecido en nuestro Derecho a través de la recepción en ei Derecho francés (4). De esta manera, la legislación
del siglo XIX ha heredado el problema de locación de servicios, como una especie de la locatio romana, indiferenciada. Los Códigos civiles
la tratan como una materia específica dentro del
género, pero sin desarrollos por la escasa importancia social-económica que para ellos tenía el
empleo industrial o comercial. Esta herencia romana a través del Código francés ha sido superada en nuestra legislación con la legislación
del trabajo, y los diversos ordenamientos que se
van configurando, con respecto al servicio domástico. (V. DOMÉSTICO. ESTATUTO DEL PEÓN.
PROFESIONES LIBERALES. Asimismo todas las
•voces sobre trabajadores y sobre trabajo).
El tratamiento de esta materia, queda por lo
tanto reducido a los pocos casos en que se puede aplicar las reglas del Código civil a una relación contractual de servicios prestados temporariamente y sin relación de dependencia habitual.
Legislación comparada. En primer lugar están
las legislaciones de origen romanista según la
recepción en el Derecho francés. En ellas la
locación de servicios integra la abstracta unidad
de la locatio conducti. Así el libro Tercero, Título VIII del Código Napoleón, estatuye globalmente sobre la locación en general. Después
establece los distingos dogmáticos. La categoría
"locación de obra o de industria" (louage d'
mmrage ou d'industñe), comprende estos tipos
contractuales: a) la locación de servicios; b) la
locación de obras (empresas) y c) el transporte
de personas y mercaderías por agua o por tierra.
En una sola definición señala las dos primeras
(3) V. L. 1, Digesto libr. 13. Arangio Ruiz liace notar
la falta de unidad del sistema en la locatio como figura
in genere. Instituciones de Derecho romanot pág. 386,
edic. argentina, 1952.
(4) V. Puig Brutau, Fundamentos de Derecho civil,
t. I, pág. 244 y la bibliografía romanista citada. Coin-
cide con la opinión de Arangio Ruiz.
categorías contractuales (art. 1710). La legislación obrera posterior ha originado el Código del
trabajo y de la previsión social de 1910. Complementado por diversas leyes para ciertos sectores laborales. Por lo tanto la típica locación
de servicios ha quedado como una pieza de arqueología jurídica en la escueta regulación del
Código civil (arts. 1780, 1781). Predomina la
legislación social con este concepto del contrato
de trabajo (control de itravatT): "una convención por la cual una persona pone su actividad
profesional a disposición de otra, de modo que
trabaje bajo la dirección de ésta y para su provecho, mediante una remuneración denominada
salario" (5).
El paradigma del Código Napoleón, ha prevalecido en las legislaciones del siglo XIX. Así
el Código español en el Libro Cuarto, título VI,
dedica una regulación también escueta al arrendamiento en general (arts. 1542 a 1545) y
luego hace la distinción de las figuras de arrendamiento de fincas rústicas y urbanas (arts.
1546 a 1582) y de arrendamiento de obras y
servicios (arts. 1583 a 1603). Actualmente la
materia del contrato de trabajo, como prestación
de servicios en relación de dependencia habitual está regulada por una legislación especial
y los civilistas consideran que la regulación del
Código civil se ha visto reducida a los supuestos de prestación de servicios meramente ocasionales y que pueden distinguirse de la locación
de obra y del mandato (e).
El Código civil alemán ha iniciado en el siglo XX, la desintegración de la teoría romanamedieval, de la locación, ubicando las figuras
contractuales comprendidas, en un sistema realista y diferente.
El arrendamiento de cosas, se trata en forma
autónoma a las figuras del contrato de trabajo
y de empresas (locación de obras). El Código
italiano vigente ha hecho la distinción dogmática más feliz en esta materia y definitivamente
ha quebrado la tradición romanista que confundía figuras tan heterogéneas. Distingue así la
locazione (art. 1.571) del appalto (art. 1.655)
que es el contrato de empresa. Independientemente se regula el contrato de trabajo en el libro quinto del Código civil con el siguiente con-
tenido: Título 1, cap. III (arts. 2067 a 2081),
sobre el contrato colectivo; Titula 2 (arts. 2082
a 2221), sobre el trabajo en la empresa; Título
3 (arts. 2222 a 2238), el trabajo autónomo;
éste comprende el contrato de obras y de las
profesiones intelectuales; Título 4, arts. 2239
a 2246), el trabajo, subordinado y especialmente el trola ajo doméstico.
'Derecho positivo argentino. En la corriente
(5) V. Planiol y Ripert, Tratado práctico de Derecha
civil francés, t. XI, n? 767, La Habana, 1936.
(6) V. Puig Brutau, op. cit., pág. 384, y Puig Peña,
Tratado Ae Derecho civil español, t. IV 02), pág. 274
y sgts.
romanista-medieval, francesa, nuestro Código civil al igual que otros de su tiempo en América
y Europa, trata en forma abstracta y genérica la
locación en un mismo título y propone la siguiente definición:
"Habrá locación cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso
o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o
prestar un servicio; y la otra a pagar por este
uso, goce, obra o servicio, un precio determinado en dinero. El que paga el precio, se llama
en este Código locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador o arrendador.
El precio se llama también arrendamiento o alquiler" (art. 1493).
Aunque se corrija la terminología romana a
fin de evitar la confusión de conceptos con la
locación de obra, la definición y los elementos
dados son romanistas de la época medieval, como se ha hecho notar.
El Código civil en el libro II, secc. III, dedica capítulos diferentes a las tres categorías de
locaciones: Título VI, caps. l v a 1° a la locación de cosas y Capítulo 8° a la locación de
servicios y de obra.
El tratamiento conjunto de la materia de la
locación de servicio y de obra es tradición romana y la pobreza normativa respecto a la locación de servicios, expresa la concepción francesa del anclen régime y su economía pre-industrial. Nuestro codificador captó esta teoría
del trabajo sin referirlo al fenómeno de la revolución industrial que se estaba produciendo
en los países capitalistas con industrias en desarrollo. Los problemas laborales quedan excluidos del espíritu y de la letra del Código
civil.
La locación de servicios esté regulada en una
breve articulación del capítulo indicado (arts.
1623 a 1628). La intención del codificador fue
establecer un contrato tipo para todo trabajo,
manual e intelectual que respondiera a la definición legal y que en la época de la sanción
del Código civil, no estaban regulados por legislaciones o normas específicas.
Actualmente el ámbito de aplicación de las
normas y directivas generales que establece el
Código, quedan reducidas a los supuestos de
contratos individuales, con relación de dependencia pero sin los caracteres de hdbitualidad
y permanencia. El propio legislador ya había
dispuesto una exclusión originaria:
"El servicio de las personas de uno y otro
sexo que se conchabaren para servicio doméstico, será juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo. Serán también
juzgadas por las disposiciones especiales, las relaciones entre los artesanos y aprendices, y las
mo de cosas, por las leyes del Código de comercio, y las de este Código respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega"
(art. 1624).
La exclusión se ha producido paulatinamente
con la promoción de la legislación obrera, desde
la primera ley dictada con la finalidad de tutela
específica al trabajador (ley N9 4661 de 1905
sobre ei descanso dominical). En ese proceso
de creación de nuevas figuras contractuales y
respectiva normatividad, autónoma del régimen^
civil, cabe señalar que toda la legislación obrera
incluyendo empleados, está disciplinada por leyes especiales. Asimismo el régimen de trabajo
de los empleados bancarios, de los peones de
campo, abogados, procuradores y profesionales
universitarios en general, está también excluido
del régimen del Código civil. Debe entenderse
que a algunas de esas actividades, adema:, del
régimen específico, como especies de la locación de servicios, le son aplicables en forma supletoria las reglas del Derecho civil.
El régimen del Código civil. El Código define la locación de servicios:
"La locación de servicios es un contrato consensúa!, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se
obliga a prestar un servicio, y la otra a pagarle
por ese servicio un precio en dinero. Los efectos
de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las obligaciones de
hacer" (art. 1624).
Es decir que establece dos elementos: a)
Prestación de servicios por una parte, entendiéndose cualquier servicio (manual o intelectual) ( 7 ) y b) Pago de un precio en dinero,,
por la otra parte.
Los caracteres del contrato son los siguientes:
Es bilateral al establecer obligaciones recíprocas
a cargo de ambas partes, desde el momento mismo de su conclusión (art. 1138 Cód. civ.). Es
consensúa]., ya que su conclusión queda firme
desde el momento del acuerdo, que puede ser
verbal. No es por lo tanto, formal ni real (art.
1140, Cód. civ.). Cuando el Código dice: .. .la
locación de servicios es un contrato consensúa!,
aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa
que una de las partes debe entregar (art. 1623
1? parte) quiere significar que el acuerdo queda
configurado desde el momento mismo en que
se manifiesta el consentimiento, sin necesidad
de la entrega de la cosa.
Es un contrato a título oneroso ya que las
ventajas recíprocas de las partes se compensan
(art. 1139, Cód. civ.).
Es también un contrato conmutativo porque
desde el comienzo se concretan las prestaciones
entre los maestros y discípulos. El servicio de
los empresarios o agentes de transportes, tanto
por tierra como por agua, tanto de personas co-
(7) Ya lo establecía con más distinciones y precisiones el proyecto de Freitas en su art. 2696 respecto a laÍndole del servicio que podía ser intelectual o manual.
recíprocas, sin que queden a la eventualidad de
algún suceso futuro.
Con respecto a su naturaleza jurídica, cabe
recordar su comparación con la locación de obra.
La doctrina ya ha esclarecido suficientemente
las diferencias con el mandato y otras figuras
del Derecho civil. Como en nuestro Derecho,
puede haber confusión en lo que se refiere a
los supuestos de hechos en que se configura
una locación de servicio y una locación de obra,
la doctrina le ha dedicado especial análisis.
Además, se tiene en cuenta la importancia práctica en vista de las consecuencias distintas deambos contratos. En cuanto a los riesgos en la
locación de obra están a cargo del locador o
empresario y, salvo el caso de mora (art. 1630
del Cód. civ.) no tiene derecho a reclamar el
precio si la obra se destruye por caso fortuito
antes de la tradición al dueño o locatario. En
la locación de servicios, los riesgos los soporta el
locatario y el que los presta no pierde el derecho a la remuneración, auque fueran honorarios.
También difieren las consecuencias en cuan-
to a la prescripción. Para reclamar el pago del
precio en la locación dé obra, es la ordinaria
de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes (art. 4023). En la locación de servicios
respecto al Derecho italiano, Abello, tan citada
por nuestro juristas (10).
De acuerdo al criterio señalado en el contrato de locación de servicios se debe una actividad sin consideración inmediata y directa con
el resultado a obtenerse (aunque el locatario
siempre tiene en miras dicho resultado). El resultado es extraño a la obligación del locador:
puede o no alcanzarse a riesgo del locataric que
paga por el tiempo del servicio. Claro que ellono excluye la aptitud, diligencia y experiencia
del locador, exigibles en las tareas a su cargoC 11 )En la locación de obras o ejecución de ellas,
lo que se ofrece por el locador es el resultado
final, sin directa consideración al esfuerzo o
trabajo para lograrlo. Por lo tanto, también se
hace responsable de la entrega de la ot>ia, a
su terminación.
b) El criterio de la forma o modo de retribución. Así en el contrato de locación de servicios, lo común es que la remuneración sea proporcional al tiempo de duración del trabajo,
aunque se pague a veces a destajo; en la prestación de una obra, se suele fijar la retribución
en proporción al número y medida de las obras
realizadas y entregadas.
es comúnmente breve y se prescribe al año la
Pueden darse los ejemplos claros de los su-
obligación de pagar a los criados de servicios,
puestos enunciados: cuando se entrega a un pintor la ejecución de un cuadro, al joyero la de
una alhaja especial, a un escritor una obra dramática determinada, etcétera. En estos casos hay
contrato de locación de obra. Asimismo, cuando
se contrata a un obrero, jardinero, profesor, ingeniero, etcétera para trabajar a tanto por día,
meses o años sin consideración a una obra o
9
etcétera (arts. 4035 inc. 5 ); según los supuestos la prescripción puede ser también de 1, 2
y 5 años (arts. 4032 y 4035, incs. 39 y 5 9 ).
En lo que hace la responsabilidad, el empresario asume y responde por los daños a terceros. En la locación de servicios el locatario
es el que responde por los daños causados por
el locador (art. 1113 Cód. civ.) (8).
La doctrina y la jurisprudencia señalan puntos esenciales para la diferenciación entre la locación de servicios y de obras. Se han perfilado
tres criterios tradicionales para tal efecto; que
resumen los puntos de vista dispares del enfoque, para resolver el problema.
a) Según la finalidad perseguida por ambos
contratantes y, especialmente las miras que ten-
ga el locatario, en cuanto beneficio económico:
el Ofus o el servicio. Es el criterio del resultado
buscado y querido que en nuestro Derecho ha
tenido sus expositores en Machado, Spota, prin-
cipalmente (9), y, en el Derecho comparado
se ha consagrado como criterio esencial de distinción en el Código civil alemán (art. 631 y
Exposición de Motivos"). De los autores extranjeros Enneccerus resalta esta distinción y con
(8) V. Sobre este punto, Spota, Tratado de la locación
de obra, vol. 1, n? 2, págs. 4 y 6; Salvat, Contratos, t. II,
núms. 1192 y 1194.
(9) V. Machado, J. O., Exposición y comentarios del
Código civil argentino, t. IV, pág. 412 y sgts., Bs. Aires,
1899; Spota, en su Tratado de locación de obras, vol. I,
núms. 10 a 13.
resultado, fuera de la responsabilidad contractual, asumida por el locador.
Pero hay supuestos en que según el criterio
de la remuneración, no es tan fácil la distinción, como en el ejemplo que trae Enneccerus
del maestro de obras a quien se remunera según sus horas de trabajo, lo que aparentemente
hará parecer la prestación comprometida a la
locación de servicios.
c) El criterio de la autonomía o subordinación del trabajo, es el que se ha analizado más
agudamente con respecto al contrato de trabajo
por los especialistas de esta materia y nos remitimos a esa voz en la Enciclopedia. Consiste
en diferenciar ambos contratos según exista o
no esa subordinación y dependencia del que
presta el servicio. Si existe subordinación o de(10) Enneccerus, Tratado de Derecho civil. "Derecho
cíe Obligaciones", (revisado por Heinrich Lehmann), vol.
II, pág. 238 y sgts., Barcelona 1950; Abello, L., DelTa
locazione, t. 3, pág, 131 y sgts., Napoli 1922.
( 1 1 ) Así lo hace notar Rezzónico, quien cita jurisprudencia abundante que recoge este criterio de distinción.
V. Estudio de los contratos. "Locación de cosas; Locación*
de servicios y Locación de obras", pág. 498 y sgts., Bs.
Aires 1959.
pendencia jurídica y económica, hay locación de
servicios o relación laboral. Si hay autonomía
para dirigir la obra, hay locación de obra.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
SERVICIOS PÚBLICOS. (V. CONCESIÓN
DE
SERVICIOS
PÚBLICOS.
CONTRATO
ADMINIS-
TRATIVO).
SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO. (V.
SERVIDUMBRES).
SERVIDUMBRE DE AGUAS. (V. SERVIDUMBRES).
SERVIDUMBRE DE ESTRIBO DE PRESA. El artículo 554 del Código civil español
define esta servidumbre legal en los siguientes
términos: "Cuando para la derivación o toma
de aguas de un río o arroyo, o para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer una presa,
y el que haya de hacerlo no sea dueño de las
riberas o terrenos en que necesite apoyarla, podrá establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización correspondiente".
SERVIDUMBRE DE PASO. (V. SERVIDUMBRES).
SERVIDUMBRE DE PASTOS. (V. SERVIDUMBRES).
SERVIDUMBRE HUMANA. (V. PLAGIO.
PRIVACIÓN DE LIBERTAD).
SERVIDUMBRES (DERECHO PRIVADO). *
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. 1. Etimología.
2. Derecho romano. 3. Ubicación sistemática y metodología: a) Ubicación sistemática, b) El método, c) El método en el
Derecho Comparado, d) Proyectos argentinos. 2) Servidumbres personales. Deiecho
comparado. 3) Contenido de las servidumbres. 4) Caracteres comunes. 5) Concepto.
II. SERVIDUMBRES REALES. 6) Concepto.
Condiciones de existencia y caracteres, a)
Concepto, b) Condiciones de existencia, c)
Caracteres. 7) Clasificación. 8) Modos de
címsitución: a) Clasificación. Constitución
por título, b) Constitución por actos entre
vivos, c) Constitución por actos de última
voluntad, d) Capacidad y sujetos titulares,
capacidad de hecho, e) Modalidades de constitución, f) Constitución por destino del padre de familia, g) Constitución por -prescripción adquisitiva (_usucaf>ión). h) Constitución forzosa (impuesta por la ley si se cumplen los supuestos de hecho previstos). 9)
Extinción de las servidumbres prediales, a)
Por el cumplimiento del plazo o de la condición, b) Por imposibilidad de ejercicio,
c) Por renuncia. Expresa o tácita, d) Por
confusión, e) Extinción por no uso. 10)
Efectos de la constitución de servidumbres.
* Por el Di. ARMANDO V. SILVA.
a) Derechos del titular del predio dominante, b) Deberes del titular del predio dominante, c) Derechos del titular del predio
sirviente, d) Deberes del titular del predio
sirviente. III. DEFENSA. Clases de acciones.
11) Defensas y protección legal del titular
de las servidumbres. Acciones reales. 12)
La acción confesaría. 13) Acciones posesorias del titular de las servidumbres. 14)
Defensas extrajudiciales del titular de las
servidumbres. 15) Defensas del titular del
predio sirviente.
I. INTRODUCCIÓN
1. Etimología.
Antecedente lingüístico en el latín clásico:
servitws, servitutis, con el significado de servicio
y sumisión de los hombres, de las cosas y los
animales. Originariamente, servus, mentaba al
esclavo.
En el latín tardío se empleó servitudo, servitudinis que, en su acepción jurídica, se incorpora al castellano en el siglo XIII.
En el Derecho romano fundus servus o serviens hace alusión al inmueble que presta el
servicio. Fundus cui servitus debetur, indica al
fundo dominante, beneficiario.
Como se verá en el desarrollo de este trabajo, el Derecho bizantino-romano, introdujo una
clasificación unitaria que comprende a las clásicas servitutes (jura praedioAiin) y las servitutes personarum con sus cuatro tipos: mus
jructus; usus; habitat» y las operae servonm
el animalium. Con la supresión de las dos últimas categorías de las personales, la clasificación
romana y su divisio justinianea, pasó al Derecho europeo a través de la Glosa y, como es notorio, la fuerza de la tradición perdura en el
sistema del Derecho comparado contemporáneo.
2. Derecho romano.
La idea que preside estas instituciones en el
Derecho romano es siempre la del señorío que
puede ejercitarse sobre cosas y hombres en condición servil. Así se patentiza en la terminología y el proceder de los romanos. La institución
central es el dominio —ex iure quiritium— que
en la estructura económico-política de la sociedad primitiva adquirió relieves culturales predominantes. El señorío del propietario justificaba todas las sumisiones necesarias para la existencia del dominio y los servicios prestados por
cosas, hombres y animales, determinaron la intensidad de las cargas al dominio ajeno.
Los iura in re aliena se fueron constituyendo
según las necesidades prácticas de la vida agraria original en esta civilización. Con relación
a las cosas bajo dominio, por el Derecho quiritario fueron muy limitados. Las servidumbres
•prediales constituyeron las únicas categorías conocidas en el más antiguo Derecho romano. En
3a época republicana aparece el usufructo, para
satisfacer necesidades alimentarias de su titular, esencialmente. Desde entonces, el concepto
de servitutes va adquiriendo mayor contenido,
limitando, en parte, el absolutismo del dominio
ex iure quiritium.
Sin embargo, hasta el Derecho justinianeo,
la concepción primitiva del dominio, con sus
caracteres políticos-económicos, determinó el alcance y significado de los gravámenes permitidos en la cosa de propiedad ajena, objeto del
derecho de servidumbre.
Derecho romano primitivo y clásico. I. Servitutes, sobre predios, eran los únicos derechos
sobre cosa ajena practicados. En ese sentido,
debe interpretarse la definición de Pomponio,
recogida en el Digesto: Servitutium non ea natura est, ut aliquid faciat qviis. . . set ut aliquid,
•patiatur aut non faciat ("No es de la naturaleza de las servidumbres que alguien haga alguna
cosa. .. sino que tolere alguna cosa o no la
haga". Dig. Ley 15, párrf. 1, De Servit. L VIIItít. 1). Aplicable a la institución conocida en
el antiguo Derecho (mores) y recogida, interpretada y corregida por la Ley de las Doce Tablas. Más tarde este principio de interpretación
pudo ser aplicado a todos los iura in re aliena,
como servidumbres personales. (Praed. rust. Libro III-tít. 3.) El iter, consistente en la facultad de paso a pie, a caballo o en litera. El «etws
agregando a las facultades del iter, la del paso
del ganado y de carruajes del fundo dominante.
Sobre estas servidumbres esenciales en el Derecho antiguo romano, se hizo toda una teoría
de su función, constitución, modalidades y límites, recogida por la jurisprudencia pontificial
y por el Derecho pretorio —a través del álbum
del Edicto—. En el Derecho justinianeo se formula la doctrina de los círculos concéntrios, de
tal manera que el actus comprende al iter y
alguna facultad más y la vía al actus y alguna
otra facultad, según la cita de Ulpiano (V. Dig.
Ley 1-párrf. 1, libr. VHI-tít. 3 y ley 5, párrafo 1).
b) La servidumbre de acueducto cuyo supuesto del Derecho clásico está recogido en la Instituta: "Acpiaeductus est ius atfuae ducendae
•per fundum alienum". El concepto ha pasado a
nuestro Código civil (art. 3082, in fine'). Sobre
su realidad y la forma de ejercerla nos recuerda una cita del Digesto: "Escribe Quinto Muscio, que cuando por un fundo ajeno hubiere el
paso de agua, o diario o estival, o de otra que
tenga intervalos más largos, es lícito poner en
la corriente cañería propia o de barro, o de
cualquier otra clase, que más desahogadamente
escurra el agua; y que es lícito hacer en la corriente lo que uno quiera, con tal que el dueño
del predio no le haga más gravosa la servidumbre de acueducto" (Dig. Ley 15, tít. Ill-libro
VIII).
c) Servituts aquae haustus, servidumbre que
da derecho a sacar agua.
d) Servitus pécaris ad aquam appulsus, que
da la facultad de conducir el ganado a abrevar
en el fundo de otro.
e) lus pascendi o derecho de pastaje.
f) Servitutes calcis coquendae, cretae eximendae, que dan derecho a tomar cal y cocerla del
fundo sirviente y las similares, servitutes arenae.
fodiendae, para extraer arena.
De las cuatro primitivas —iter, actus, vía,
(Kjuaeductus— recogidas e interpretadas por la
Ley de las Doce Tablas, el cuadro se ha integrado por las figuras construidas sobre hechos
similares y que el tráfico económico y las conquistas de nuevas tierras hicieron necesaria su
configuración, en el Derecho pretoriano.
2) Servitutes praediorum urbanorum: Estas
servidumbres son más recientes y se establecieron en Roma y las nuevas ciudades, en los predios edificados. Las principales figuras eran las
siguientes:
a) Altius non tollendi, ne Iwniníbus officiafrur, que establecía la prohibición de levantar
construcciones en el fundo sirviente, para no
molestar la vista, ni quitar la luz al fundo dominante. Citada por Gayo e incluida en el Digesto: Ley 2, De Serv. Praed. urb. L-VIlI-tít.
2 e Ins,tituta).
b) Servitutes stillicidii vel fluminis recipiendi o servidumbre de cloaca que obligaba a los
fundos sirvientes a recibir el agua pluvial del
dominante, ya sea gota a gota (stillicidii') o recogida por algún conducto (fZwtnew).
c) Servitutes tigni immitendi que daba la facultad de apoyar en la pared del vecino materiales de construcción o vigas ligeras.
d) Oneris ferendi, que consistía en el derecho de apoyar la construcción en el muro o en
la columna del fundo sirviente. Ha dado origen a una discusión famosa en el Derecho romano. El problema se planteaba cuando se ponían a cargo del titular del fundo sirviente los
gastos de conservación del muro o la columna
sostén. Porque, según la definición de Pomponio, ya citada, la servidumbre predial no puede
consistir en una obligación de hacer. Ulpiano
planteó el problema y citó las opiniones contrarias de Galo y Servio. Se admitió como excepción al principio, cuando se estipulaban los gastos de conservación, aparte de la constitución
de la servidumbre o como una cosa accesoria,
para el mantenimiento de la servidumbre (V.
Ulpiano, Dig. Ley 6, si serví. Libr. VIII-tít.
5). El problema es aún de Derecho actual, como se verá más adelante.
La distinción romana en servidumbres rurales y urbanas ha perdido importancia en el Derecho actual. En aquel orden jurídico dio motivo a controversias doctrinarias, su definición
y régimen.
Basta recordar que las servidumbres rústicas
y las más antiguas, eran incluidas en la clasificación de res mancipi (cosas de importancia política y económica fundamental), las que estaban sometidas al régimen prevalente en materia de constitución, defensa, transmisión y extinción. Las servidumbres urbanas, en cambio,
eran consideradas res nec mancipi y esto tenía
importancia en sus modos de constitución.
En la época republicana, aparece como tipo
de iura in re aliena el usufructo. Según las fuentes conocidas, en el Derecho clásico, no fue
considerado una servitute, así como el uso j la
habitación, que se desarrollaron sobre la idea
básica del primero.
2) Legislación justinianea. I. Metodología de
la materia. En el Digesto se agrupan el usufructus, el usus y la habitatio, como institutos específicos, pero considerados por la doctrina como
senñtutes personarum (litro VII). Luego en el
libro VIII, regula las servidumbres prediales y
en la citada ley 1, da la clasificación entonces
aceptada: "Las servidumbres o son personales
como el uso y el usufructo, o reales, como las
servidumbres de los predios rústicos y urbanos"
(Marciano, Dig. De Serv. Ley 1, L-VIII).
Se legisla como si la servidumbre fuera el
género y el usufructo, el uso y la habitación las
especies. Pero el empirismo dé la casuística romana se introduce en la metodología y en el
libro VIII. Después de tratar unas de las especies (servitutes personarum) se legisla sobre la
otra: servitutes rerum. Extraño tratamiento que
tiene su proyección en la doctrina considerada
por nuestro codificador y en la metodología introducida en el Código civil argentino (J).
La doctrina justinianea considera en un concepto global a las servidumbres, a diferencia del
Derecho clásico que sólo llama servidumbre a
las prediales. Pero la metodología del Digesto
y de la legislación de esta época, refleja la teoría
clásica receptada.
Servitutes personarum consistían en las siguientes situaciones de hecho: el usus fructus,
el usus, la habitatio y las operae servorum et
animalium, además de estos cuatro tipos definidos existían clases de derechos de goce personal de la cosa, que configuraban servidumbres
irregulares.
La investigación romanista ha llegado a la
conclusión que fueron los compiladores justi-
nianeos quienes introdujeron la distinción y la
terminología. Además, se han descubierto interpolaciones para introducir el concepto dé
servidumbres personales en los textos clásicos
que la desconocían como tales (2).
(1) V. Allende, G. L., Tratado de las servidumbres,
pág. 27 y sgts., ed. Abeledo Pertot, Bs. Aires, 1963, y
Spota, A., Tratado de Derecho de agua, t. u, núms. 1038/
39, donde hace una síntesis de la doctrina y bibliografía
romanista.
(2) Longo, "La categoría delle servitutes nel Diiitto
romano clásico", en el Eulletino dell'Istit. de Dir. ro~
Principios comunes a las servidumbres. Para
los romanos el fundo libre de cargas era calificado de optimnis maximusque, y ese era el estado ordinario, conservando el propietario todas
sus potestades sobre la cosa. Las servidumbres
constituían una restricción a los derechos del
propietario, a sus facultades de señorío y el derecho sobre la cosa ajena del titular del grava-
men se concretaba en un goce o en un -uso.
En general, la carga consistía como lo había
dicho Pomponio en un "tolerar" o en un "no
hacer", según se señaló, de parte del propietario del fundo sirviente.
Debe tenerse en cuenta que esta regla se
expresaba también en esta forma: Servitws in
faciendo consistere nequit sed tantummodo in
non faciendo. Admitía una excepción, como ya
señaló en las oneris-ferendi; cuestión práctica
que ha sido receptada en Códigos actuales con
un sentido razonable: "para hacer posible el
ejercicio de la servidumbre y como prestación
accesoria". Desde el punto de vista activo, el
gravamen siempre consistió en lo siguiente: in
faciendo, in habendo, in prohibendo.
Otro principio que rigió para las servidumbres: Que debía establecerse sobre un inmueble o cosa ajena: . . .nulli enimres sua servit
(porque a nadie le presta servidumbre su propia cosa), como ya lo había enunciado Paulo,
citado por el Digesto (.Dig. Ley 26, de servitutes praed. wb. Libr. Vlü-tít. 2). Enunciado de
diferente manera: Nemini res sua servit o nulli
res su servit fue un principio aplicado a todas
las servidumbres. Este principio sufre algunas
excepciones en el Derecho contemporáneo, como se verá en la legislación comparada.
Como consecuencia de las ventajas que la
servidumbre concede y que son obtenidas en la
esfera de poderes y facultades del propietario,
además de la señalada, también debe procurar al titular, una utilidad concreta. No una
ventaja hipotética ni una simple incomodidad,
en la propiedad sirviente, sin provecho para
la persona o el fundo dominante. Así se establece en el Digesto, citando a Pomponio: Quotiens nec hominum nec praediorum servitvtes
sunt, qtuia nihil vicinorum interest, nom vdet.
Cuando las servidumbres no son a favor de los
hombres ni de los predios, porque nada interesa
a los vecinos, no son válidas. . . (Dig. Ley 15
"de servt.", lib. VHI-tít. 1).
Estos tres principios fueron concebidos para
todas las servidumbres en el Derecho justinianeo; en su concepción global, unitaria. Pueden
ser aplicables a todos los iura in re aliena, ya
que en el Derecho antiguo y clásico, no se concibieron sino las servidumbres como prototipos.
La distinción bizantina, expresada en el cimano, pág. 281 y sgts., n? 11, 1899, cit. por Arangio
Ruiz en Instituciones..., pág. 198. V. Biondi, B., op. cit.,
pág. 44.
tado texto atribuido a Marciano en Digesto
interpolación a los textos clásicos, recogidos por
los juristas justinianeos. Así lo pone de manifiesto la actual investigación romanista (3).
29, De -usucap. Libr. XLI-tít. 3). Petit dice que
"por regla general se coloca después de Cicerón (la fecha de esta ley), quien hace todavía
alusión a la usucapicm de las servidumbres (ProCaecina). . . bajo el consulado de L. Scribo-
Parece que los juristas de Justiniano, quisie-
nius Libo" (V. Petit, E., Tratado Eletnental de
(ley 1, lib. VIII, tít. I), ha sido obra de una
ron hacer una "aplicación por analogía de la
designación servitutis al usufructus, al usus y a
la habitatio, pero constituyendo una síntesis meramente nominal de la jurisprudencia romana,
implicando en ello su poco valor práctico y su
característica de construcción jurídica meramente teórica" (4).
Modos de adquisición, extinción y defensa.
Cabe hacer solamente una reseña. Corresponde
el tratamiento de estas materias, cuando se trata de las servidumbres en particular.
Modos de adquisición. Se aplican en lo que
correspondan, los principios que rigen la transmisión del dominio. El modo contractual, tuvo,
en el Derecho antiguo, muy poca aplicación.
En el Derecho clásico de los juristas se admite la mancipatio, teniendo en cuenta que las
servidumbres prediales, por ser res manicipi,
eran suceptibles de transmitirse por ese medio
antiguo. Las fuentes citan las cuatro más antiguas, que tenían esa condición de pertenecer
al antiquísimo patrimonio romano, en calidad
de elementos constitutr-os (res mancipT): vía,
iter, actus y aquaeductitj (Ulpiano, en el Digesto se recoge su enumeración: Servitutes rusticonum sunt: haec: iter, actus, vía, aquaeductus.
Ley 1, Libr. VIII, tít. 3).
En general las servitutes praediorum se constituyeron por los siguientes modos, comunes para las res manicipi: a) In iure cessio, modo utilizado para toda categoría de cosas (V. IN IURE
CESSIO en esta Enciclopedia).
Pronto cayó en desuso, este medio primitivo
de transmisión, a medida que progresaban los
procedimientos judiciales. Todavía fue utiliza-
do para transmitir el usufructo en la primera
época imperial. Justiniano lo abolió definitivamente.
b) Por adiudicatio, consistente en un pronunciamiento del juez, en un iudichi-m legitimun, con motivo de una partición. Así consta
en el Digesto al tratarse la materia De familiae
erciscundae (Libr. XII, tít. 2 y Gayo, IV, párrafo 100).
c) Por testamento en virtud de un legado
•per vindicationem. Así, también consta en el
Digesto (ley 16, libr. VIII, tít. 4).
d) Por usucapión, según una mención de
Paulo sobre la ley Scribonia que la suprimió
en la época republicana. (¡Digesto, ley 4 párrf.
(3) V. Biondi, B., op. cit., pág. 34, pan. 3; Venezian,
Giácomo, "Dell'usufrutto", en I? Diritto italiano civile,
t. I, pág. 97, n? 43, Nápoles-Turín, 1931; Arangio Ruiz,
Instituciones de Derecho romano, págs. 198 y 259 y sgts.,
ed. argentina, Bs. Aires 1952.
(4) Venezian, G., oj>. cit. en nota anterior.
Derecho Romano, pág. 320/21 y nota 222,
núm. 4. Edic. Arg., Bs. Aires, 1954). Este modo de adquisición tenía su explicación de acuer-
do a la concepción antigua de las cosas en dominio y su proyección sobre las servidumbres
prediales que eran también concebidas como cosas corporales y confundidas con el fundo gravado.
En él Derecho pretoriano. El pretor sancionó
nuevos modos de adquisición de las servidumbres con nuevas ideas jurídicas sobre los institutos y las necesidades del tráfico inmobiliario,
sobre todo, en las provincias. Habiéndose concibido una quasi possessio o possessio-iuris para
explicar el hecho de las servidumbres, se habría
empezado a conceder por el pretor una quusitraditio, cuando el propietario del fundo sirviente, con motivo de una estipulación o venta,
haya convenido dejar ejercer la servidumbre.
Este modo recibió consagración definitiva en el
Digesto citando a Paulo (V. Dig. Ley 25, libr.
VIII, tít. 6). Otra forma, creada por el pretor
e incorporada al Derecho bizantino, la forma
denominada longi temporis praescriptio, requería un usuis diuturnus o longa consuetudo. Debía ser ejercida sobre el fundo vecino sin oposición del propietario y la quasi-possessio, dtebía
estar exenta de vicios. Al parecer, no se exigía
en la primera época ni justo título ni plazo determinado (Ulpiano, cit. Digesto, ley 10, libr.
VIII, tít. 5). En los fundos provinciales se permitía también la reserva de una servidumbre
en la transmisión de un fundo de esa condición
nec mancipi.
Derecho jttstinianeo. Los modos pretorianos
continuaron su desarrollo, sobre todo, en materia de interdictos quasi possessorios. La manápatio y la in iure cessio, cayeron en completo
desuso. Por último, se produce la fusión de los
institutos del Derecho civil estricto y del Derecho pretorio, simplificándose las formas. Las
servidumbres podían ser constituidas: a) Por
qutisi traditio, sobre todo, en el usufructo y en
las servidumbres rústicas. Se utilizaba en caso
de ejecución de una convención a la cual se
unía una cláusula penal: pactis et stipulationibus, según las Instituías (párrafo 49, ht.). Llegó a ser un modo común de transmisión entre
vivos con respecto a los fundos provinciales. En
Roma, parece que no se utilizó este medio pretoriano.
b) Por una reserva en la tradición de un
fundo. Aquí la traditio ha substituido a la mancipatio por disposición de los redactores del Digesto.
c) Por testamento, usando como medio un
legado, según las Institutos (párrf. 49 ht.).
d) Por adiudicatio, que se conserva como modo de adquisición a título originario, igual que
la litis aestimatio.
e) Por prescripción, dando vigencia a la idea
de la quasi-possessio. La cual debía estar exenta de vicios y haberse ejercido durante diez
años entre presentes, veinte entre ausentes y haber reunido los requisitos para usucapir la pro-
piedad. (V. Código, ley 12, libr. VII, tít. 33).
O Por destino del padre de familia. "El De-
recho justinianeo parece, en fin, admitir, pero
más bien en ciertos casos esporádicos como principio general, el modo de constitución de las
servidumbres que los modernos llaman destino
del padre de familia, es decir, que mediante la
ría, a los efectos de su extinción un acto positivo del propietario del fundo sirviente. Es decir, un acto contrario a su deber de abstención.
Por ejemplo, en la servitute altius non tollendi
cuando el titular del fundo sirviente construyera más alto que lo convenido. Para que se
produzca la usucapió libertatis en este supuesto
era también necesario que el propietario del
fundo dominante no se opusiera a esa actividad
contraria a la abstención, por todo el tiempo requerido jurídicamente para la usucapió. En el
Derecho contemporáneo, como se verá más adelante, la distinción esencial se establece sobre
la base de la continuidad o discontinuidad del
ejercicio de las servidumbres y de la publicidad
o clandestinidad de los actos necesarios de los
titulares respectivos (6).
enajenación se transformen en servidumbres los
b) Por la pérdida de uno Ae los fundos. Si
servicios que de hecho, pero permanentemente,
prestaba un fundo a otro, cuando su propietario
era único" y agrega el autor citado: "El Dere-
se trata del supuesto de haberse perdido !a capacidad económica del fundo sirviente en forma definitiva. También si en el dominante han
cho clásico parece haber admitido solamente que
sobrevenido mutaciones, que hacen imposible el
servicio. Las modificaciones temporales no imconstituida sobre varios fundos, pudiese consi- pedían la continuación del gravamen. El ejemderarse como única, y en consecuencia perma- plo de las fuentes es el de un fundo inundado
necer intacta aun si temporariamente el propie- en el terreno donde se ejerce el paso; si las aguas
se retiran el servicio renace, a menos que se
tario de uno de los fundos sirvientes fuese también propietario del dominante (Dig. 8, 3, haya producido la hipótesis del no uso. Así surge de un texto citado de Javoleno en el Digesto
31)" 00.
(ley 14, libr. VIII, tít. 6).
Modos de extinción. En el Derecho clásico en
c) Por confusión, cuando en una misma cageneral, por los mismos medios que se constituían. Es decir, por mancipatio, iure incessio y
beza se reúne la titularidad del dominio sobre
ambos fundos. Aquí rige el principio señalado:
por legado.
En el Derecho justinianeo, se perfeccionaron nulli res sua servit. Nadie puede constituir seralgunos medios de extinción y se abolieron vidumbre en su propia cosa (Gayo, en el Diotros, a) Por el no -uso, consistente en estimar gesto, ley 1, libr. VIII, tít. 6). En el Derecho
el hecho de no ser ejercida la servidumbre por el romano no se consideró la hipótesis del renacititular del predio dominante o por otra persona miento de la servitute, si el titular causante de
obrando en su interés. Así consta en el Digesto, la confusión, vuelve a transmitir por separado
recogiendo una cita de Paulo (ley 5, libr. VIII, los predios. Como ya se hizo notar el modo "por
tít. 6). El tiempo del no -uso, del usufructo o destino del padre de familia" no se conoció, side la servidumbre, es el mismo computado para no en excepcionales hipótesis planteadas por los
la usucapión o la prescripción adquisitiva de juristas bizantinos. El principio enunciado al
inmuebles. En el Derecho clásico se computa- respecto por Paulo: Nemo res sua servit (Diban dos años. En el bizantino romano, diez años gesto, ley 26, libr. VIII, tít. 2) ha sido acogido
inter^praesentes y veinte, inter-absentes. Pero por las legislaciones modernas, con algunas exlos justinianeos han hecho estas distinciones: cepciones en el Derecho germánico, como se
para el usufructo y para las servidumbres rús- comentará más adelante.
ticas que requieren una actividad positiva tfel
Este supuesto se denominaba confusio, en catitular en el predio sirviente (que se pueda so de servidumbres extinguidas por haberse reconstatar y computar en el tiempo) el no uso unido dominio y ius in re: en una sola cabeza.
era receptado por la legislación y la jurispruden- Para el supuesto similar en caso de usufructo,
cia, ya que la obra del hombre podía ser locali- consolidatio.
Defensas de la servidumbre. El Derecho rozada en fecha precisa. Para las servidumbres
negativas, todas urbanas, cuyo ejercicio no re- mano presenta un cuadro complejo de las accioquería la obra del hombre y, por lo tanto, no nes e interdictos utilizados para defensa de los
podían ser objeto de uso o de no uso, en el hura in re aliena y de las servidumbres en parsentido de actos positivos del titular del fundo ticular. Si se tiene en cuenta los períodos y las
dominante (v. gr. Altius non tollendi, stillicidi, superposiciones de regímenes jurídicos en ellos
cloacae, ne luminibus officiatur, etc.), se requeuna servidumbre (por ejemplo, de acueducto),
(5) V. Arangio Ruiz, crp. tít., págs. 273/4.
(6) V. Petit, Tratado elemental de Derecha ronuma,
? 224 y textos citados.
manifestados hasta llegar al Derecho de Justiniano no debe sorprender esa complejidad, puesta de manifiesto por los estudios romanistas.
Recordamos solamente, que, de la época clásica se han conservado las acciones del antiguo
Derecho civil (qiuiritario'). Luego la actividad
del pretor ha creado las acciones pretorias, por
modificación lenta de las fórmulas (7) o por extensión de ellas a casos no comprendidos en el
estricto Derecho civil.
Las acciones reales civiles del antiguo Derecho, se ejercían en persecución de una cosa,
contra cualquier persona y eran las siguientes:
la reí vindicatio, la principal actio in rem; la
negativae o negatoriae, según la denominaban
los clásicos (8); la confessoriae y la petición de
herencia.
Las acciones reales pretorias: La reí vindicatio utilis, para extender a casos no comprendidos por la reivindicación del antiguo Derecho,
por ejemplo, la propiedad de los fundos provinciales. Las acciones negatorias y confesorios útiles, para hacer negar o reconocer la existencia
de una servidumbre predial sobre un fundo gravado con otra carga real (enfiteusis o hipoteca).
La acción publiciana para el poseedor que detentase la cosa con ánimo de dueño.
Las acciones reales y las servidumbres. La reí
vindicatio y la actio negativae se otorgaban principalmente para defender la cosa en propiedad.
La primera, cuando el ataque al dominio significaba la desposesión del propietario, es decir,
estaba en juego la existencia del dominio y la
posesión de la cosa, a merced del sujeto demandado. La segunda en casos de perturbaciones
menos graves, consistentes en "actividad tal que
aminore aquella plenitud de goce que el Derecho le atribuye, u omita las precauciones necerias para evitar daños", de parte de un sujeto
sin relación jurídica con el propietario.
La existencia y la plenitud de la propiedad
de la cosa, que salvo raras excepciones, permanece en posesión del titular, constituyen las
causas de estas defensas y sus presupuestos básicos, para entender su mecanismo y recepción
en el Derecho posterior (europeo y americano).
La actio negativae, precisamente, nació previendo el ataque o perturbación a la propiedad,
por el ejercicio indebido de un iura in re aliena
que se atribuye un sujeto '(el demandado). Los
ejemplos de las fuentes, hacen mención a la
servidumbre que se atribuye un tercero sobre
la cosa en posesión de su verdadero propietario (9).
(7) V. Arangiu Ruiz, op. cit., págs. 239 y 276; Cuenca, H., Proceso civil romano, pág. 203 y sgfs-, nums.
194, 196, 197, 200, 201 y 204, Bs. Aires, 1957.
(8) Arangio Ruiz en la op. cit., págs. 276/77, hace
notar "por la partícula negativa" que contenían las fórmulas, estas acciones eran denominadas negativae. Cita
Gayo, IV, 2. El actor, negaba la existencia del usufructo
o de la servidumbre.
(9) V. Arangio Ruiz, Instituciones..., págs. 239 y 245.
Para el Derecho clásico y ya en la época
del procedimiento formulario estaba vigente el
concepto de Gayo: "La acción es real cuando
pretendemos que una cosa corporal es nuestra,
o bien que un cierto derecho nos pertenece,
por ejemplo, el derecho de usar una cosa, o de
usufructuarla, o de pasar, solo o con ganado,
o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar; o bien por el contrario cuando
es al adversario a quien pertenece la acción negatoria" (10).
Aquí se menciona el derecho subjetivo del
propietario en la acción de reivindicación de
una cosa, ejemplificando también las reivincatio
servitutis y el supuesto de la actio negativae.
En la fórmula de la intentio, al introducir
el petitorio de esta actio negativae se hacía constar una negación del derecho pretendido por
el demandado y quien se atribuía una servidum-
bre u otro iura in re aliena. A diferencia de la
afirmación en las otras acciones reales, conde
se sostiene la existencia o titularidad de un derecho (dominio o servidumbre) el actor-propietario de la cosa que se pretende ilegítimamente .
gravada sostiene una negación (o la inexistencia) del usufructo o de la servidumbre sobre
ella. "Por la partícula negativa que normalmente está contenida en este segundo tipo de
fórmulas las acciones eran llamadas por los clásicos negativae (Gayo, IV, 2), quizá también
negatoriae. . ." O1).
Para la justa ubicación sistemática debe recordarse que se la utilizó preferentemente para
la defensa de la plenitud, del ejercicio dei derecho de propiedad, en los casos señalados. En
ese sentido cumplía similares funciones a la
actio aquae pluviae arcendae, la cautio damni
infecti y el interdictum quod vit aut clam.
El régimen procesal, en consecuencia, estaba
modelado como el de la reí vindicatio y sobre
el presupuesto específico de que el propietario
(actor) tenía la cosa en su poder. En este sentido sólo el actor en posesión de la cosa podía
intentar esta acción, para hacer declarar la existencia de la perturbación.
Salvo algunas excepciones que indican las
fuentes, sobre el supuesto del usufructuario que
está disfrutando de la cosa en forma ilegítima,
contra la voluntad del propietario (12). En esta
hipótesis también se daba la actio negativae para restablecer la plenitud, del derecho de propiedad integrándolo con la posesión de la cosa.
De modo que, como ha hecho notar la investigación romanística, aunque teóricamente esta
(10) V. Petit, E., op. cit., pág. 884, n? 773, y Arangio
Ruiz, op. cit., pág. 276.
OO Arangio Raíz sostiene que en la intentio se usaban
normalmente estas expresiones, tratándose de esta actio
neyativae "N. N. ius non esse fundo Capenate utendi
fruendi...", etc. (N. N. (si consta) que no tiene sobre el
fundo Capenate derecho de uso y goce...). V. Instituciones..., op. cit., págs. 276/77.
(12) Petit, op. cit., n? 773, cita a Ulpiano, Dig.,
Ley 6, parág. 6, "si usufructus pet". Libr. VII, tít. 6.
acción fue instituida para defensa del dominio,
en la práctica se vinculó a la petición ante el
juez, para que hiciera cesar toda pretensión
de ejercicio de un iura in re aliena, sobre cualquier situación de posesión legítima sobre un
inmueble (13). Esta ampliación del ámbito de
aplicación pasó a través del Derecho medieval
y español a nuestro Derecho, por intermedio de
Freirás. Este autor señala concretamente que la
acción negatoria compete a todo poseedor de
inmueble perturbado "contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea
el dueño del inmueble, arrogando sobre él alguna servidumbre indebida" (art. 4055 del
Ésfcoco) («).
El Derecho justinianeo, inició esa tendencia
a la extensión de esta defensa de la propiedad
o de la posesión, en aquellos iura in re aliena,
que fueran susceptibles de ella. Por lo tanto
quedaban afuera de los supuestos, las servidumbres prediales, donde no se ejercita una posesión sobre la cosa. Para esta categoría de derechos reales sobre cosa ajena, se concedió la acción confesaría.
La actio confessoriae. Fue otorgada específicamente, desde el Derecho clásico, para las servidumbres prediales y el usufructo, cuando el
propietario o un tercero impedían o no consentían, al titular, el ejercicio de la servidumbre
o del usufructo. Se trataba de "reivindicar" el
ejercicio de los actos de servidumbre, demostrando el derecho real correspondiente (serv. de
paso, de acueducto, de vista, etc.) o, la posesión de la cosa retenida por el propietario, para
ejercer el derecho de usufructo. Estos supuestos deben tenerse en cuenta, porque fueron los
previstos por el Derecho clásico y justinianeo,
para diferenciarlos de los que corresponden a
la actio negatoriae.
Los juristas anteriores a Justiniano, señalaron en esos supuestos de reivindicación de. servidumbres una vindicatio vél petitio servitutis
(o usufr\¡Ktus~), también mencionadas en rúbricas del Edicto: "si WSM/TWCÍMS petatur vel ad
álienum pertinere negetur" (V. D. 7, 6) y,
". . .si servitus vindicetur vel ad alienum pertinere negetur" (V. D. 8, 5) (15).
Esta terminología, como se ha señalado, es(13) V. Cuq, Institutions juridique des romains, pág.
349, ed. 1947, citado por Argañarás en Adiciones a la
obra de Salvat, t. III, n? 2159. Además, Maynz, Droit
romain, pág. 355, también citado.
(14) V. Freitas, Esboto, art. 4005, párrafo 39 y con-
cordantes: arts. 4004, 3858 n? 3 y 3875. Freitas, por lo
demás, concede esta acc. para defensa específica de la
libertad de los derechos reales perturbados. Concibe la
plenitud de tales derecbos, como equivalente a la existencia en el dominio y por eso a semejanza de la defensa
especifica de éste, concede en su sistema, la acc. confesaría, para proteger la plenitud de los demás der. reales
y, específicamente de las servidumbres prediales (arts.
3992, 3993, 3994, 4003).
(15) V. Arangio Ruiz, quien señala esta primera manifestación de la acíio confessoriae, antes de la jurispru-
dencia posclásica y el Derecho bizantino. Op. cit., pág.
taba consagrada en las fórmulas pretorianas,
donde se propusieron como arquetipo sobre la
confesaría y la negatoria del usufructo (se excluía el uso) y sobre las servidumbres: iura
itenentm, como el iter y el actus; altius non
tollendi, oneris ferendi, tigni inmittendi y aqweductus.
Fueron los juristas bizantinos los que denominaron, al parecer, esta actio, como c&nfessoriae, para contraponerla a la negatoriae, de distinta y negativa fórmula petitoria, como se ha
indicado C16).
Como acción real, la intentio afirma la existencia de un derecho real. En este caso servidumbre o usufructo, según el ejemplo de Gayo, ya citado (17). Por lo tanto el actor sostiene, al ejercitar la acción, el derecho de servidumbre personal sobre una cosa, que está en
posesión del sujeto demandado (caso de servidumbre personal); o, como propietario de un
fundo, afirma su derecho de servidumbre sobre
otro sirviente. Así por lo menos consta en las
Instituías (V. Párrafo 2, Libr. IV, tít. 6).
La prueba debe versar sobre la existencia del
derecho de servidumbre personal y si se trata de
una predial, debía probarse también la propiedad del fundo dominante (También consta esto
en las fuentes: Ulpiano, Dig. Ley 2, párrafo 1,
Libr. VIII, tít. 5).
Típicamente esta acción se utilizaba entre el
propietario del fundo dominante y del sirviente.
Aquel se valía, en el •procedimiento formulario (18) de un proceso verbal per sponsionem,
mediante la fianza praedes litis et vindiciarum,
es decir, por una promesa (sponsto) estipulatoria de una prestación en caso de perderse el
juicio. Pero lo común, fue el uso de la fórmula
petitoria indicada, prestando el demandado una
cantío iudicato solví, para no verse desposeído
de la cosa antes de la sentencia.
Una vez decidida la causa por la pronunciatío
de iure, el juez podía absolver al demandado,
si el actor no probaba los extremos señalados.
Si la sentencia era favorable al derecho del
actor, el demandado "puede liberarse, por lo común, con la restitución, que en materia de usufructo consiste en entregar la cosa, en materia
de servidumbre en abandonar el ejercicio del
pretendido derecho o consentirlo a la otra parte; en restituir los lugares al primitivo estado
si se hubieran construido obras no compatibles
con la situación jurídica reconocida por el juez;
en dar caución de no turbar ulteriormente a la
(16) V. Arangio Ruiz, op. cit., pág. 277, donde cita
a Segré, La denominazione dell'actio confessoriae, pág.
511 v sgts.
(17) La intentio según la reconstrucción diría: "Si
resulta que N. N. tiene sobre el fundo Capenate, un derecho de... usufructo o servidumbre y no se restituye
por A.A., según tu arbitraje, condena a restituirlo...". V.
Cuenca, op. cit., n? 201; Arangio, Ruiz, Las acciones en
el Derecho privado romano, págs. 65 y 119.
(18) V. las voces PKOCEDIMIENTO FORMULARIO y
FÓKMUT.A, en esta Enciclopedia.
contraparte; en cuanto esta restitución no tenga lugar, se aplica la condena pecuniaria con
el resultado común de que pagando el vencido
la litis aestimatiio, la servidumbre o el usufructo nace donde no existía. . ."(19).
Interdictos. El pretor comenzó a proteger a
los titulares o presuntos titulares de un -derecho que garantizaba el goce de una cosa, aunque no fuere poseedor. En el caso de las servidumbres, para tutelar su ejercicio se dieron
los interdictos: de Hiñere actuque privato con-
tra el que se opone (propietario casi siempre)
a la reparación de la calle o pasaje asiento de
la servidumbre de tránsito; de aqua conid.ia.na
et aestiva (contra el que impide tomar el agua
cotidiana en el verano); de fonte reficiendo
(para poder limpiar la fuente en el servicio de
una servitute aquae haustus, contra el que se
opone), etcétera. En todos estos casos se dio el
interdicto contra el propietario del fundo sirviente
en las servidumbres prediales. Se trataba de los
interdictum retinendae possessionis, cuyo para-
digma, para los inmuebles era el uti possidetis.
Los clásicos, habían asimilado ciertas situaciones posesorias, como en usufructo o en las
servidumbres (cuando no se tiene sino el derecho a ejercerlas, pero otro retiene o perturba
dicho ejercicio) para conceder defensas posesorias, en base a los interdictos concedidos por el
pretor. Gayo había hablado de la quasi poüsessione refiriéndose a las controversias cum possessiane aut qua&i possessione (19).
Los juristas bizantinos aplicaron en forma amplia este criterio y lo llevaron a hipótesis no
concebidas anteriromente. Dice Arangio Ruiz,
que transformaron la quasi possessio en una categoría fundamental, que no significa ya un
cuasi señorío sobre la cosa corporal (a título de
superficie o usufructo), sino señorío sobre cosa
incorporal, es decir, sobre el derecho de superficie y de usufructo (19).
Así, también llegó a configurarse una possessio inris (posesión de derechos) respecto a las
servidumbres en el Derecho justinianeo, con amplia repercusión en la recepción del Derecho
romano en Europa y América, en esta materia
como se verá, a través del esquema del Derecho real en nuestro Código civil.
3. Ubicación sistemática y metodología. Derecho argentino y comparado. Antes de dar un
concepto general de las servidumbres, es necesario ubicarlas en el sistema de los derechos
reales y observar cómo el Derecho positivo reglamenta el contenido, establece los caracteres,
las clasificaciones y los principios comunes o
específicos aplicables a las figuras típicas o irregulares que fueron constituyéndose en la his-
toria de esta institución. La metodología de los
Códigos civiles revela el peso de la tradición
(19) Arangio Ruiz, op. cit., págs. 278/9 j Digetto
Ley 7, Libr. VIH, tít. 5.
romana y, como se verá, aún perdura la pugna
por la prevalencia de la concepción clásica o
la de Justiniano. Es notorio que en esta materia, nuestra legislación y el contenido dogmático del Código civil, traducen el pensamiento
romano y sus expresiones más próximas en la
legislación española y en la doctrina del Código civil francés.
a) Ubicación sistemática y metodología del
Derecho positivo. La estructura de los derechos
reales es simple y se basa en las posibilidades
de limitaciones al señorío de la propiedad. Proviene en sus líneas generales del Derecho romano, aunque tiene influencias del Derecho germánico y de las costumbres de regiones típicas
de los países europeas (v. gr. Alemania, España, etc.). Las complejidades creadas en la Edad
Media se han corregido en parte por las legislaciones modernas. En los Códigos actuales se
han precisado figuras y tipos legales esenciales.
Los derechos reales en nuestro Código civil
pueden clasificarse en estos grupos principales:
Libro III. A. Derechos reales sobre cosa pro-
pia. "Dtel dominio" y "Del condominio" (Tít. V
y
VIH).
B. Derechos reales Sobre cosa ajena. "Del
usufructo" (Tít. X); "Del uso y de la habitación" (Tít. XI); "De las servidumbres" (Tít.
XII); "De las servidumbres en particular" (Tít.
XIII); "De la hipoteca" (Tít. XIV); "De la
prenda" (Tít. XV); "Del anticresis" (Tít. XVI).
En el segundo grupo se ubican las servidumbres —lato sensu— distinguiéndose de los derechos reales de garantía. Esta clasificación clásica
se basa en la consideraión del contenido externo:
si se trata de derechos de goce o disfrute del
objeto ajeno (^usufructo, uso, habitación y servidumbres prediales), o si se trata de seguridades del cumplimiento de las obligaciones crediticias (hipoteca, prenda, anticresis') (20). Es
la clasificación consagrada en los Códigos del
siglo XIX y algunos actuales (V. gr. cód. civiles
de Brasil, Suiza), no expresamente, sino en la
distribución de la materia en la preceptiva.
Las servidumbres en general, constituyen el
núcleo fundamental de los iura in re aliena, en
nuestro Derecho y en el comparado. Se distinguen como genuinos derechos sobre la cosa ajena, según el uso, el goce o ciertos beneficios que
(20) La doctrina actual, nacional y extranjera, considera a estos derechos mal ubicados entre los reales. Se
han propuesto denominaciones diversas: "Garantías reales
de obligaciones creditoriales" (Novillo Corvalán), o "Derechos reales accesorios" (Josserand). También tiende a
tratarse la materia en forma independiente considerándolos "Derechos de garantías" (Messineo). Sobre estos
aspectos, brevemente señalados, v. Lafaille, Derecho civil,
t. IV, Tratado de los derechos reales, vol. I, n? 57, y
vol. II, n? 1266; Novillo Corvalán, S., "Adiciones" al
Tratado... de Salvat, "Derechos reales", t. I, n? 5; Josserand, Derecho civil, t. I, vol. III, "La propiedad y los
otros derechos reales", núms. 1339 y 1852; Messineo,
Fr., Manual de- Derecho civil y comercial, t. III, n? 4, del
cap. 76.
pueden reportar al titular del derecho. Se diferencian así de las restricciones y límites (ordinarios) al dominio y de las servidumbres del
Derecho público o por razones de interés público. (Libro III del Cód. Civil. Tít. VI y Servidumbres en Derecho Administrativo).
Estos derechos reales sobre cosa ajena comparten con las servidumbres algunos caracteres
esenciales. Por ejemplo son derechos reales específicos y comportan el ejercicio de uno o más
poderes del dominio. Por eso, en la doctrina
(italiana) se los considera como derechos reales
•parciarios o fraccionados, en el sentido de no
constituir derechos reales en la plenitud de poderes del dominio. "Derechos reales limitados"
los denomina la doctrina alemana, por el mismo
motivo. Esto, desde el punto de vista activo.
Desde el punto de vista pasivo y del contenido, como derechos reales sobre la substancia
de la cosa ajena, constituyen una "carga" para
la cosa ajena. Aquí se presenta la realidad de
esta categoría, porque indica un aspecto constante de estos derechos reales: la inherencia del
derecho a la cosa gravada con la carga, lo que
significa el efecto de persistir la "carga" aun
cuando se cambien los titulares de la cosa ajena (ambulatoriedad del gravamen desde el punto de vista pasivo, en la doctrina italiana) (21).
En la doctrina alemana, como estos derechos. . . "afectan en cierto modo a la propiedad, le sustraen algo y, a causa de esto, se les
conoce también en la doctrina científica con el
nombre de «gravámenes»".
En estos derechos reales sobre la "substancia"
de la cosa, las servidumbres se caracterizan, porque recaen prevalentemente sobre inmuebles y
excepcionalmente sobre muebles (usufructo). En
la doctrina alemana se ha puesto de relieve, según el autor últimamente citado, el aspecto de
la posesión de la cosa ajena, para obtener directamente el servicio (22).
Esta manifestación del ius possidendi en los
iura in re aliena es una nota constante y hace
a la realidad de esta categoría, porque el titular
tiene la facultad de ejercer una posesión suficiente para satisfacer su interés. Como efecto,
tienen también a su favor, las acciones posesorias, aun en el caso de las servidumbres "negativas" (el "derecho de vistas").
Si se tiene en cuenta el aspecto positivo o
afirmativo de alguno de estos derechos (servidumbres), que se concreta en "poderes" limitados del titular sobre la "cosa ajena". Además,
el aspecto "negativo" es decir, la "carga" o el
"gravamen" sobre la "cosa ajena", debe admitirse el principio romano, común a la categoría
nemo rem suctm servit.
(21) V. Messineo, op. cit., n? 1852.
(22) V. Hedemann, J. W., Tratado de Derecho civil,
vol. U, "Derechos reales", pág, 339 y sgts., ed. Der.
Priv., Madrid, 1955.
El titular del dominio no tiene "poderes" autónomos sobre su -propia cosa y todas sus facultades se derivan del señorío amplio que le otorga
el Derecho objetivo. Nuestro codificador recuerda el principio consignado en el Digesto de
Justiniano en la nota al art. 2970. En el Derecho alemán, la jurisprudencia ha planteado la
posibilidad de constitución de servidumbre predial del propietario y con ello un problema teórico que debe resolver la doctrina y el Derecho
positivo (23).
Sin embargo, el contenido de las servidumbres y de los derechos reales sobre cosa ajena,
desde el punto de vista activo o positivo se patentiza como un conjunto de facultades o poderes autónomos que convergen sobre la cosa,
en un concurso de derechos sobre el objeto (derecho de servidumbre, por ejemplo y señorío
del propietario de la cosa ajena). Dichos poderes autónomos, tienen contenido diverso o
por lo menos contenido económico y de finalidades propias, que lo distinguen de los poderes que conserva el propietario de la cosa.
Esto se verá mejor cuando se trate el contenido
de las servidumbres, lo que servirá también para caracterizarlas desde el punto de vista interno.
Como especie de los derechos reales sobre
cosa ajena, las servidumbres, comparten la sujeción al principio del númerus clausus. Es la
concepción romana adaptada para la corrección
de la idea medieval cíel fraccionamiento excesivo
del contenido económico del dominio. Como
criterio de política legislativa, la legislación moderna y actual prohibe a la voluntad de los
individuos la creación de figuras de derechos
reales y sólo instituye tipos de derechos sobre
cosa ajena, por voluntad legal.
Los derechos reales sobre cosa ajena, son típicos, en ese sentido y su número se encuentra
limitado a figuras legales, dentro de cuyos esquemas normativos, deben actuar las partes privadas.
En materia de servidumbres prediales y usufructo, como se verá, se permite cierta libertad
de constitución en cuanto a las modalidades del
contenido económico de la "carga", siempre que
se respete el esquema legal del tipo, y que la
cosa ajena no quede gravada, más de lo que
esté previsto y permitido en la figura legal.
Pero esta libertad ide modificación se debe interpretar como referida a los aspectos secundarios del contenido y finalidad de los institutos,
porque de otra manera, el principio de la tipicidad, que es límite legal a la autonomía contractual, para la creación de figuras atípicas, haría funcionar el mecanismo de las nulidades.
(23) V. Enneccerus, Tratado de Derecho civil, t. DI,
"Derecho de cosas", vol. II, pág. 18 y notas y pág. 283
y notas. Edit. Bosch, Barcelona, 1951.
Este aspecto ha sido muy bien explicitado en
la doctrina italiana (24)La cuestión se plantea respecto a la constitución de gravámenes sobre un fundo ajeno a favor de una persona, sin dependencia de la posesión de un fundo por parte de ésta. La doctrina se divide en esta materia. Algunos tratadistas creen que se pueden constituir figuras
irregulares de servidumbres personales, siempre
que se respete el esquema legal (art. 2972 del
Código civil argentino). "La ingerencia del poder público, que caracteriza a los derechos reales, no se ejerce aquí con el mismo rigor que
frente a otras figuras de análogo carácter, ya
que existe más amplio margen para la libertad
individual" (2s).
En estos supuestos se debe aplicar, por analogía, la disciplina del usufructo, arquetipo de
las servidumbres personales justinianeas. Constituyen verdaderos derechos reales, por cuanto
la carga real sobre el inmueble implica un poder jurídico que el titular puede hacer valer
frente a terceros o al sujeto singular, que sea
o llegue a ser propietario de la cosa gravada.
En esto se diferencia de una relación crediticia personal. Pero es solamente dentro del esquema legal de las servidumbres donde puede
darse esta cierta libertad de convenir secundariamente variaciones del contenido.
En la dogmática de los Códigos que han establecido expresamente la distinción de las servidumbres prediales, con respecto al usufructo,
uso y habitación, la constitución de servidumbres personales irregulares, fuera de esos tipos
clásicos, no está permitida y la doctrina sostiene que en todo caso pueden convenirse derechos personales crediticios, sobre utilidades a
obtenerse de un fundo, pero sin gravar a éste
con una carga real. En tales supuestos, se carece del derecho de persecución y de todos los
atributos señalados a los derechos reales (26). En
nuestra dogmática civilista, el problema se plantea respecto a las posibilidades de constitución
de servidumbres en beneficio de personas determinadas, sin atingencia a un predio, como se
verá al tratar de las servidumbres personales.
Con referencia a los supuestos y figuras legales que comprenden las servidumbres, la legislación comparada no es uniforme. Lo mismo sucede con respecto al principio de la enumeración legal, estricta, vigente en nuestro, sistema positivo.
Brevemente debemos mostrar la metodología
en este aspecto del contenido institucional y
de la ubicación de estos iura in re aliena en el
Derecho argentino y comparado, para observar
(24) V. Venezian, G., Usufructo, uso y "habitación,
t. I, págs. 129 y 138, ed. esp., Madrid, 3928; Messineo,
Manual..., op. cit., t. III, págs. 440, 447 y 489.
(25) V. Lafaüle, Tratado..., op. cit., t. IV, vol. u,
múms. 1439 j 1440.
(26) V. Messineo, Fr., op. cit., t. III, pág. 489.
los criterios prevalecientes y sus tendencias y
evolución.
b) El método. Como se ha señalado el Código distribuye la materia de esta manera:
Libro tercero. En el título V, trata "Del dominio de las cosas y de los modos de adquirirlo". Materia que distribuye en cuatro capítulos,
incluyendo un quinto, sobre la extinción del
dominio.
En el título VI, legisla especialmente la ma
feria: "De las restricciones y límites del dominio" caracterizando dogmáticamente su contenido, a diferencia de otras legislaciones que la
incluyen en la preceptiva de las servidumbres.
Después de regular ". . .el dominio imperfecto"; ". . .el condominio" y " . . . las acciones
reales" en los tétulos VII, VIII y IX, distribuye
así la materia de los esenciales derechos reales
sobre cosa ajena:
Título X: "Del usufructo".
Título XI: "Del uso y de la habitación'.
Título XII: "De las servidumbres".
Título XIII: "De las servidumbres en particular".
En este esquema se observa, en primer lugar,
la separación de la materia de las restricciones
y límites al dominio, que en el modelo francés estaban confundidos. Lo que significó una
mejor distribución metodológica.
En segundo lugar, se ha seguido el método
del Digesto de Justiniano, podría decirse por tradición romanista del codificador, lo cual revela
todas las dudas y vacilaciones que expresa en
las notas de los artículos 2970, 2971 y 2972.
Este orden permite suponer que las servidumbres personales del Derecho justinianeo, el usufructo, el uso y la habitación, han sido separadas totalmente, en un régimen propio e independiente de las verdaderas servidumbres, como
sostiene el codificador, es decir, las servidumbres -prediales. Así puede interpretarse del esquema formal del Código civil.
Sin embargo, como lo ha hecho notar la doctrina nacional, a pesar de figurar separadas las
servidumbres -prediales en títulos y capítulos
independientes y, regulándose en el título XIII,
varias categorías de estos gravámenes prediales
(como acueducto, de extraer y recibir agua, de
tránsito, etc.), se han instituido en el título XII
disposiciones de carácter general para todas las
servidumbres. En dicho título se regulan supuestos de servidumbres personales (arts. 3000,
3004, 3031). Asimismo en el título XIII, se
admite la posibilidad de constituir servidumbres
personales como se verá más adelante.
Esta distribución irregular de la materia y la
confusión metodológica que introduce, ha hecho
nacer diversas interpretaciones sobre la existencia de Jas servidumbres personales (27).
(27) V. Salvat, R., op. cit., t. III, n? 1959 y nota^
Lafaille, H., op. cit., t. IV, vol. II, n? 1575 y nota.
Sin embargo, debe admitirse que en nuestro
Código, por la preceptiva expresa, pueden constituirse figuras que a semejanza del usufructo,
el uso y la habitación (que constituirían categorías de derechos reales sobre cosa ajena, autó-
nomos), deban clasificarse entre las servidumbres personales, porque el servicio se establece
para determinadas personas y no de fundo a
fundo (2S).
En nuestro Derecho positivo el principio de
numerus claussus de estos derechos reales, debe
interpretarse como que las partes pueden establecer relaciones de hecho en las servidumbres
reales, dentro del esquema general señalado por
los artículos 2971 y 3000 del Código civil. Es
decir, se puede construir cualquier gravamen
que importe una utilidad, sobre el predio gravado. Lo mismo, en el caso de las servidumbres
personales, irregulares, y que resulten de la interpretación de los supuestos de hecho y del
riales, o de reales, a fin de diferenciarlas del
usufructo, del uso y de la habitación en las
cuales se ve tradicionalmente servidumbres personales, porque son inherentes a la persona del
titular, mientras que los derechos cuyo estudio
abordamos, son inherentes a los fundos. Sería
mejor romper deliberadamente con dichos hábitos de lenguaje y reservar el nombre de servidumbres sencillamente para las cargas establecidas sobre un fundo y en provecho de otro fundo..."^).
De todas maneras, en el Código de Napoleón,
el usufructo, el uso y la habitación, son tratados
y regulados como institutos de naturaleza especial y la materia está distribuida en forma autónoma, en el Libro Segundo. Otros Códigos europeos han seguido la orientación francesa en esta
metodología, no muy razonada. Así, por ejemplo, el Código civil español en el Libro Segun-
do título Vil regula las "servidumbres prediales". Pero en tíulo anterior (VI) y capítulos
respectivos, disciplina el usufructo, el uso y la
existencia del titular.
habitación. Ha hecho, por lo tanto, la distinc) El método en el Derecho comparado. El ción, consagrando como verdaderas servidumbres
Código civil francés, fuente del argentino, dis- a las prediales que define en el artículo 530:
tribuye la materia de las restricciones, límites y "La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro, pertenecargas de la propiedad en una forma menos
clara. En Libro Segundo, título IV, cuyo epí- ciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo
grafe es: "De las servidumbres o servicios te- favor está constituida la servidumbre, se llama
rritoriales" se regulan las siguientes materias, predio dominante, y el que la sufre, predio
en sus respectivos capítulos: a) "servidumbres sirviente".
Sin embargo, en el artículo 531, establece:
que derivan de la situación de las fincas" (arts.
637 a 648); "servidumbres constituidas por la "También pueden establecerse servidumbres en
ley" (arts. 648 a 685) y "servidumbres esta- provecho de una o más personas o de una coblecidas por el hecho del hombre" (arts. 686 munidad, a quienes no pertenezca la finca gravada".
a 710).
De esta manera, en una forma diferente a
En esta parte del Código, cabe la observación:
la
técnica del Código argentino, introduce la
la categoría de las servidumbres comprende resnoción
de una servidumbre personal, que estricciones y límites a la propiedad, sobre todo,
pecífica
más adelante (arts. 600 a 604-553-555
en los dos capítulos indicados. En esta forma
el contenido del Derecho civil francés, etn la y 570) como servidumbre de pastos "a favor
de determinados individuos" y sobre predios
materia, es más extenso, por esa inclusión de
institutos referente al derecho de propiedad. también "ciertos y determinados" o para el esPero en otro sentido, es más restringido, porque tablecimiento de servidumbres de "aprovechaha evitado toda mención a las servidumbres -per- miento de pastos" y de "saca de agua" o de
sonales por razones de prevención a la misma "abrevadero".
Dice un autor sobre esta distribución: "Se
denominación, sobre la institución medieval de
ha
criticado al Código, que habiendo negado
trabajo servil. Es claro que razones doctrinarias,
que vienen del Derecho romano y tenidas en al usufructo, uso y habitación el carácter de
cuenta por los redactores del Código francés, servidumbres, reconozca después la existencia
de servidumbres personales; pero en ello no
influyeron decididamente para volver a la convemos
la inconsecuencia que se le imputa. El
cepción clásica y legislar aparte el usufructo,
el uso y la habitación, en sus respectivos títu- legislador puede haber considerado que, aunque
los derechos citados no son servidumbres, los
los del Libro Segunda.
de pastos, leñas, etcétera, lo son, por presentar
Sobre esta divisio de la materia de las ser- más analogías con el derecho de servidumbre
vidumbres, dice Josserand: "Las servidumbres que con el de usufructo" (30).
se califican a veces de prediales, o de territocontrato, con la diferencia que en estos casos,
el gravamen no puede durar más allá de la
(28) Lafaille, H., op. cít., t. IV, vol. II, núms. 1439
1440 y ref. nota anterior; Allende, G. L., Tratado de
servidumbres, pág. 23 y sgts., edic. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1963.
L
(29) Josserand,
(30) De Buen,
Derecho civil, de
254 y comentario
L., op. cit., n?1965.
D-, En notas al Curso elemental 3e
Colín y Capitant, t. II, vol. II, nota
del Derecho español, pág. 803, edlc.
esp., Reus Madrid, 1923.
Por otra parte, las figuras indicadas constituirían "servidumbres personales, irregulares" y
sólo pueden recaer sobre inmuebles (31). La
jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha reconocido la existencia de servidumbres personales, de acuerdo al texto del art. 531 (32). Gomo en otros países europeos, en España, las
costumbres y derechos regionales han impuesto
normas sobre esta materia. Así existe una legislación especial de servidumbres en Cataluña,
Derecho Foral Catalán con esta peculiaridad
respecto a la jerarquía normativa: se aplica en
primer lugar ese Derecho foral. En segundo
término, el Derecho romano, que es considerado Derecho supletorio vigente y, en tercer
lugar, en defecto de esas ordenaciones, como
Derecho supletorio general, la preceptiva del
Código civil. En otras regiones como Aragón y
Guipúzcoa, se aplican también disposiciones de
cuerpos distintos (v. gr. Apéndice de Derecho
Aragonés').
En el Derecho germánico se han configurado
derechos reales distintos o similares a los del
Derecho romano receptado. El principio del "numerus claussus", especialmente, respecto a los
derechos sobre cosa ajena, no regía para los distintos ordenamientos regionales. El Código civil ha traído nuevamente la vigencia del principio romano, fijando en esta materia tipos de
derechos, a disposición de las partes. Pero el
número de figuras es mayor que en el Derecho
común y la libertad de constitución y de contenido es superior en el Derecho territorial (33).
Se han respetado así las costumbres locales y la
doctrina señala: "De todos modos, el Código
civil traza las líneas fundamentales. Las disposiciones de la legislación del Reich no pueden
ser modificadas por el Derecho territorial" (34).
El esquema de la distribución de la materia,
es el siguiente. Libro tercero:
Sección Primera: "Posesión" (arts. 854 a
872).
Sección Segunda: "Disposiciones generales
sobre los derechos en las fincas" (arts. 873 a
902).
Sección Tercera: "Propiedad" con cinco títulos, incluyendo la "Copropiedad" (arts. 903
a 1.011).
Sección Cuarta: "Derecho de superficie"
(arts. 1.012 a 1.017).
Sección Quinta: "Servidumbres" con los títulos: I) "Servidumbres Prediales" (arts. 1018
(31) Pérez González, B., y Alguer, J., Notas y comentarios al Tratado de Derecho civil de Enneccerus, t.
III, "Derecho de cosas", vol. II, pág. 21, edic. espc.,
Bosch, Barcelona, 1951.
(32) V. Diccionario de Derecho privado, (edic. esp.)>
t. II, voces SERVIDUMBRES y SERVIDUMBRES EN CATA-
a 1029). II) "Usufructo" de cosas, de derechos
y de un patrimonio (arts. 1030 a 1089). III)
"Servidumbres personales limitadas" (arts. 1090
a 1093).
Sección Sexta: "Derecho de tanteo" (arts.
1094 a 1104).
Sección Séptima: "Cargas reales" (arts. 1105
a 1112).
Sección Octava: "Hipoteca. Deuda territorial, deuda de renta" (arts. 1113 a 1203).
Sección Novena: "Derecho de Prenda sobre
cosas muebles y sobre derechos" (arts. 1204 a
1296).
La distribución de los ivirá in re aliena sigue
la técnica romanista-bizantina. Se engloba teóricamente en un concepto unitario a todas las
servidumbres y se las regula conjuntamente.
Sin embargo, la diferencia de contenido y de
régimen específico para las figuras principales,
usufructo y servidumbres prediales, surge de la
preceptiva. Con todo el Código civil alemán
vigente, se ha decidido en la disputa teórica
sobre la divisio esencial, por la concepción justinianea.
En el aspecto general del derecho de cosas,
se observa la separación normativa de la materia de los límites naturales de la propiedad
(por razón de la ley, de las relaciones de vecindad, de interés público, etc.) que se legisla
especialmente en la Sección Tercera, título Primero: "Contenido de la propiedad" (arts. 903
a 924). De modo que el contenido y régimen
de las servidumbres, está instituido en forma
independiente v sin confusión con dicha materia
y la de otros derechos reales sobre cosa ajena.
El actual Derecho alemán conoce:
a) Las servidumbres inmobiliarias, correlati-
vas a las prediales romanas, y cuyo contenido
es el gravamen de un inmueble (el "sirviente")
a favor del que en cada momento sea propietario de otro ("el dominante").
b) Las servidumbres personales, correlativas
a las romanas de igual índole, que están totalmente ligadas a un titular individualmente determinado. Se dirigen ya al pleno goce de la
cosa ("usufructo"), ya a un goce limitado ("servidumbres personales limitadas"). A las últimas pertenecen el derecho de habitación (art.
1093) correlativo a la habitatio romana; no
existe, si bien hubiera sido posible una servidumbre personal limitada sobre inmuebles, correlativa al u&us romano (35).
La materia de servidumbres prediales, está regulada en el Código civil por el Derecho territorial. Lo mismo sucede con las servidumbres
personales limitadas '(v. gr. el derecho real de
habitación, servicios prediales específicos a fa-
LUÑA, con legislación y jurisprudencia.
(33) V. Enneccerus, Kapp y Wolff, op. cit., páss. 18
vor de una persona individual o jurídica o de
y 22.
un municipio). El usufructo ha sido concebido
(34) V. Wolff, M., Tratado de Derecho civil, de
Enneccerus, Kipp y Wolff, "Derecho de cosas", t. III, vol.
II, pág. 22.
(35) Wolff, of. cit., t. III, vol. II, pág. 19.
y regulado como la principal figura de los derechos reales de disfrute y sus normas son aplicables en amplio campo, al "usufructo marital"
y al derecho real de habitación.
La nomenclatura germana se explica por las
siguientes razones: "Las servidumbres deben sufrir una limitación cualquiera, ya que en caso
contrario la 'propiedad de la cosa gravada habría quedado asfixiada. Algo debe quedar, en
el aprovechamiento de la cosa, para el propietario. Esto conduce al siguiente esquema ideal:
En el usufructo se otorga un aprovechamien-
to -pleno, desde el punto de vista de su contenido; el usufructuario puede en principio percibir todos los provechos de la cosa. Pero con
él mismo cesa el gravamen, es decir, que después
de su muerte el propietario vuelve a entrar en
la cosa. En esto radica la limitación en el usufructo, se trata de una limitación -personal.
En las servidumbres -prediales, desde el punto de vista temporal, se concede todo; ai propietario no le sirve de nada esperar; debe con-
tar para siempre con el gravamen de su finca.
Pero por eso mismo, las servidumbres prediales
tienen limitado su contenido. Es decir, la limitación se produce aquí en cuanto al contenido.
En las servidumbres personales limitadas se
dan (como indica su nombre) las dos limitaciones, tanto la personal corno la relativa al contenido (3<0.
El actual Código civil italiano legisla en L¿-
Toro tercero, después de haber disciplinado la
materia de las "restricciones y límites a la propiedad" (tít. II); "De la superficie" (tít. III);
"De la enfitcusis" (tít. IV); "Del usufructo,
uso y habitación" (tít. V), sobre la materia
"De las servidumbres prediales" (tít. VI).
En primer lugar se debe hacer resaltar el contenido estricto de las servidumbres, separadas del
usufructo, uso y habitación, a la manera romana clásica. En este sentido, a diferencia del
Derecho francés se distinguen, también, perfectamente, las restricciones y límites al dominio
(en interés público y privado). Esta materia
está legislada en el título correspondiente al
régimen de la propiedad.
En segundo lugar, la metodología del Código, nos demuestra que la distinción bizantina,
no ha sido acogida y que la denominación de
servidumbres personales ha sido evitada. "Tal
terminología es evitada por el nuevo Código
de la misma manera que se evita todo acercamiento a las servidumbres prediales, lo o f ue si
bien es en sí exacto, no deja de tener inconvenientes, puesto que, por ejemplo, quedaría no
definida la acción (real), que indudablemente
corresponde al titular, en defensa del propio
derecho". "De todos modos, esto no quita que
el usufructo, el uso y la habitación, cuando
tengan por objeto un bien inmueble, presenten evidentísimas afinidades con la servidumbre
predial, cuando ésta sea considerada en su aspecto pasivo. . ,"(37).
d) Proyectos argentinos. El Anteproyecto de
Bibiloni presenta el siguiente esquema, en materia de gravámenes reales:
Libro tercero: Título VIII: "Del usufructo";
título IX: "Del uso y de la habitación"; título
X: "De las servidumbres prediales"; título XI:
"De las servidumbres en particular".
En el aspecto formal es similar al Código vigente el esquema del Ante-proyecto de Bibiloni.
Pero substancialmente difiere en su concepción
sobre estos iura in re aliena. Considera solamente servidumbres a las prediales para las cuales
consagra un régimen propio y define de este
modo: "Pueden establecerse servidumbres sobre
un inmueble para utilidad de otro, en cuya virtud el propietario de éste tiene derecho de usar
de cierta manera el predio sirviente, e impedir
que en él su dueño ejerza alguno de los derechos de propiedad respecto del predio dominan-
te" '(art. 2696).
La categoría de servidumbres personales desaparece de la concepción teórica y las figuras
del usufructo, uso y habitación constituyen ti-
pos jurídicos con características y régimen específicos (3S).
El Proyecto de la Comisión Reformadora de
1936 adopta similar esquema metódico y defi-
ne así a las servidumbres: "Habrá servidumbre
cuando un predio contiguo o vecino de otro,
soporte en utilidad presente o futura de éste,
cualquier gravamen real que le imponga un uso,
o prive a su titular o poseedor del ejercicio de
alguna facultad comprendida en el dominio"
(art. 1673).
La exposición de motivos comenta: "El artículo 1673 al no admitir otras servidumbres
que las prediales, evita la confusión que en el
Código produce el 2972, que define la servidumbre personal, como aquella que se constituye en utilidad de alguna persona determinada sin dependencia de la posesión de un inmueble y que acaba con ella. Con el nuevo precepto se llegará a lo que deseaba Bibiloni: dejar
bien establecido que sólo hay servidumbres sobre inmuebles y para utilidad de éstos" (39).
(37) V. Messineo, Fr., op. cit., t. III, pág. 464; Cód.
civ. sui7.o: Libr. 4?, tít. II: "De las servidumbres y caríps territoriales", cap. I: "De las servidumbres prediales";
cap. II: "De otras servidumbres, en particular del «SM-
fructo"; cap. III: "De las cargas terrtioriales". Cód. cir.
peruano: Libr. 2?, secc. VI: "De las servidumbres":
tít. I: legisla sobre servidumbres en general; tít. u: sobre
servidumbres personales, y tít. III: sobre servidumbres
prediales".
(38) V. Bibiloni, Juan Antonio, Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, t. III, pág. 441 y sgts.,
art. 2, texto y notas, Bs. Aires, 1930.
(36) Hedemann, J. W., op. dt., págs. 344 y 351.
(39) V. Proyecto de la Comisión Reformadora (1936),
pág. 173.
2) Servidumbres -personales.
La técnica jurídica actual tiende a superar
las ataduras de la tradición romana y trata de
simplificar el régimen de los iura in re aliena.
Como ya se señaló, en el comentario al Derecho romano, el usufructo, el uso, la habitación,
constituyen tipos definidos que sólo por razones
teóricas pudieron ser comprendidos "en una
síntesis meramente nominal" de ]a jurispruden-
cia romana, conjuntamente con las prediales; en
el Digesto de Justiniano. Con todo, el peso de
esta construcción doctrinal prevaleció hasta ahora aun en las codificaciones que aparentemente
la rechazan, como sucede con el Código civil
argentino.
Es cierto que también en el Derecho romano
clásico algunos jurisconsultos dan motivo a pensar en la constitución práctica de ciertas especies (irregulares) de servidumbres personales o
de servicios prediales a favor de determinada
persona jurídica y no a favor de otro predio (40).
Los romanistas las conocen con el nombre de
servitus personae, para diferenciarlas de las categorías bizantinas y hacen la observación de
que los clásicos las colocaban al lado de las
servidumbres, aunque el servicio fuera específicamente a favor de una persona y , no del predio, que podía existir (41).
A través del Derecho romano receptado en
Europa, conjuntamente con el Derecho germánico y el canónico y, además las costumbres adoptadas en las regiones de las nuevas naciones que
fueron configurándose en la Edad Media; por
otra parte, a través de la doctrina romana difundida por la tradición escolástica que había
receptado el Derecho del Corpus luris Civilis,
la divisio penetró en la legislación y en la doctrina europea.
Nuestro codificador expresa la fuerza de esta
tradición en las notas a los artículos 2970, 2971
y 2972. Con este planteo teórico y dogmático,
en el Código civil argentino, el problema intenta superarse y el paso inicial está dado, aunque el legislador no acierte a purificar el sistema
ni la estructura del régimen legal. Nuestros civilistas disienten en esta materia y proponen
(40) Un pasaje de Paulo citado por el Digesto: "Del
agua que corre a la fuente, que mi padre construyó en
el istmo, te doy y concedo gratuitamente un dedo, o para
la casa que tienes en el istmo, o para donde finalmente
quisieres. Pregunto: ¿Por esta escritura pertenecerá acaso
el uso del agua también a los herederos de Cayo Seyo?
Paulo respondió: que el uso personal del agua no debe
transmitirse al heredero de un usuario'', (trad. de García
del Corral en Cuerpo de Derecho civil romano, pág. 551,
t. I, Barcelona 1889); hace referencia en la parte Señalada, a esa posibilidad, con el "uso personal" del servicio,
en la figura típica del servitus haustus. Este supuesto se
da también en nuestro Derecho positivo, como lo hace
notar una parte de la doctrina nacional y se verá en el
texto.
(41) V. Biondi, B., Corso di Dirítto romano: "Le
servitu prediali", n? 18 y sgts., pág. 143, Milano 1933;
Van Weter, P., Curso elemental de Derecho romano, t. I,
pág. 333 y sgts, edic. esp., Madrid 1889; Ruggiero, R.
de, Istituztoni di Dirirfo civile, t. II, pág. 481 y sgts.,
Mesina-Milano, 1935.
diferentes criterios sobre
servidumbres y sobre el
El Código civil en el
del título XII del Libro
"De las servidumbres" da
la existencia de estas
contenido (42).
artículo 2970, inicial
tercero, denominado
un concepto genérico
de estos gravámenes: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar
de él, o ejercer ciertos derechos de disposición,
o bien impedir que el propietario ejerza algunos
de sus derechos de propiedad".
Esta idea genérica sobre todo gravamen real
a una cosa ajena (aunque el artículo se refiere
a un inmueble ajeno), está refiriéndose a lodas
las servidumbres y se complementa con otros
principios y preceptos generales del mismo título XII. Ello se debe a la concepción romanista que adoptó en esta materia el codificador
y las fuentes inmediatas que receptó.
Como se ha hecho notar, el precepto proviene principalmente de Freitas y de Molitor (43).
Del artículo 4731 del primero, tomó la primera parte y la expresión "sobre un inmueble
ajeno". Del segundo autor, la segunda parte y
el concepto genérico, pues como se observará
en el precepto propuesto, se trata de un provecho (servicio') obtenido "sobre la cosa de otro"
(ver nota 43).
Por otra parte, las ideas expuestas sobre la
materia por Aubry et Rau (44), también consultados, coinciden con la generalidad del concepto receptado.
Después de dar este concepto general y definir las servidumbres reales (art. 2971) preceptúa el Código argentino la idea genérica de
las personales: "Servidumbre personal es la que
se constituye en utilidad de alguna persona de(42) Segovia había sostenido el carácter de servidumbres del usufructo, uso y habit. con principios específicos
y también comunes respecto a las prediales. V. el Código
civil argentino, nota al art. 2972, t. II, Bs. Aires 1881.
Salvat en la misma idea, sostiene "como principio de
doctrina", que tales institutos son servidumbres personales. No reconoce otras especies y en todo caso considera
que sólo pueden darse meros derechos personales sobre
servicios prediales. V. op. cit., t. III, núms. 1484, 1780
m fine, 1786, 1959 y 1992; Lafaille, op. cit., t. II, núms,
1266, 1267, 1439, 1440, 1480, 1481 y 1575, acepta la
existencia de servidumbres personales además de las señaladas por Segovia y Salvat, y la posibilidad de constitución
de figuras irregulares o derivadas de situaciones de hecho
con respecto a servidumbres particulares: Spota sostiene
ese mismo criterio pero con más amplitud respecto a los
supuestos de hecho, en servidumbres constituidas sólo en
beneficio de una persona determinada. V. Tratado de
Derecho de aguas, t. II, núms. 1037, 1038, 1039 y notas
390 y 392; 1046, 1053, 1058, 1059 y notas 452 y 454.
(43) Freitas, Estoco, art. 4731: "Servidumbre (servidumbre activa), es el derecho real, perpetuo o temporaria
de una o más ,personas sobre un inmueble ajeno (art.
3705, n? 4), con un determinado derecho sobre su utili'
dad". Molitor: "La servitude est un droit sur la chosa
d'autrui, constitué au profit d'une personne ou d'un
héritage, et en vertu duquel on peut user ou jouir de
la chose d'autrui ou exercer certains droits de disposition,
ou bien empecher que le propriétaire n'y exerce certains
de ses droits de propriété". La possession, la revendication, la piiblicienne et les servitudes en Droit romain,
págs. 268/88, Gand. 1868; V. Lafaille, op. cit., t. II,
U» 1266, nota 4, y Allende, op. cit., págs, 9/10.
(44) Aubry et Rau, Drott civil d'aprés lacharías, pág.
480, y Cours de Droit francais, t. II, pág. 462.
terminada, sin dependencia de la posesión de
un inmueble, y que acaba con ella".
Como ya se señaló, el codificador, estableció
en concordancia con el precepto del artículo
2970, otros, referentes a las servidumbres en
general en el título XII, del Ubro tercero, y
previo, asimismo, supuestos de servidumbres
personales. De esta manera estableció un régimen sobre las servidumbres en general que comprende, a las clásicas servidumbres personales:
usufructo, usa y habitación, disciplinadas específicamente y con autonomía; además a supuestos de servidumbres personales, siempre que se
den las condiciones establecidas por el artículo
2972 (esquema legal tipo) y se configure en
los hechos, un servicio temporal para utilidad de
un predio en beneficio de una persona determinada.
El codificador nos ilustra sobre su concepción
dogmática en las notas a los artículos 2971 y
2972. Como explicando el concepto genérico
del artículo 2070 expresa: "La palabra servidumbre nos dice ya la naturaleza de esta carga, o de este derecho. Indica una restricción
de la libertad. Aplicada a las cosas corporales,
significa que la propiedad de estas cosas está
sujeta a ciertas restricciones que tienen por efecto disminuir la libertad ilimitada que es de la
naturaleza de la propiedad". Agrega esta idea
genérica que comprende toda limitación al señorío del propietario: "Toda desmembración del
derecho de propiedad constituye, pues, una servidumbre. Para que haya una servidumbre, es
preciso, por lo tanto, que el ejercicio del dere-
cho de propiedad haya sido restringido por la
desmembración de ciertos elementos contenidos
en la idea originaria de este derecho".
Con referencia al usufructo, uso y habitación
uso, o como un derecho de usufructo que no
tienen en sí nada que no sea perfectamente lícito, y en el cual no puede entrar la idea de
servidumbre que supone siempre una relación,
no entre el fundo y una persona, sino entre dos
fundos...".
De las notas surge que el principio y concepto general se da en el citado artículo 2970. Servidumbre es todo servicio (servztMs) predial, sea
a beneficio de otro predio, sea a beneficio de
persona determinada. Asimismo, que existen figuras autónomas de esta última especie, en las
clásicas servidumbres -de uso, usufructo y habitación; sujetas a un régimen independiente sin
perjuicio de algunos principios comunes; en
cuanto al modo de constitución, extinción y defensa. Principalmente de muchos principios propios y característicos de tales institutos. Todo
lo cual justifica una ubicación metodológica separada. Pero, además, existen situaciones fácticas de servidumbres (de servicios prediales) que
deben regularse como derechos reales (sin existir un deudor con prestaciones a cargo), por
tratarse de servicios o utilidades prediales a favor de personas determinadas y que, por supuesto, requieren en casos de conflicto, decisión
judicial sobre su verdadera naturaleza. Tales
son, las "otras servidumbres personales" de nuestro Derecho civil.
Una corriente doctrinaria, iniciada por Segovia y seguida por Salvat y en cierto modo, por
Bibiloni(45), niega o desconoce esta especie
(irregular) de servidumbres personales. Salvat,
encuentra que en toda situación de duda, del
servicio predial, a favor de una persona y, mientras pueda exonerarse de la carga a la propiedad
inmobiliaria, debe interpretarse como que existe
un mero derecho personal credi torio, a favor de
expresa: "Los derechos de uso o de usufructo,
una persona, por parte del dueño del predio
son perfectamente lícitos, y hoy son considerados no como servidumbres, sino como cargas
impuestas a las heredades a favor de las personas. El nombre de servidumbres a nuestro jui-
sirviente.
Otra corriente doctrinaria, representada actualmente, por Lafaille y Spota ( 46 ) encuentra
en la preceptiva expresa, la posibilidad de constitución de servidumbres personales, distintas al
usufructo, uso y habitación.
Debemos mostrar algunos casos concretos so-
cio, debía darse a las servidumbres prediales, a
las cargas existentes entre dos inmuebles, a las
servidumbres reales".
En la nota al artículo 2972, agrega sobre este
concepto restringido: "Hablando con exactitud,
no son verdaderas servidumbres. Las llamamos
así porque el derecho que por ellas se constituye se llama en el lenguaje común de los escritores, servidumbre personal. El artículo 686 del
Código francés prohibió las servidumbres en
favor de las personas, y nosotros no las establecemos por este artículo. El Código, dicen Massé
y Vergé, § 332, no prohibe por el artículo 686
ciertos derechos que pueden ser acordados a una
persona sobre un inmueble, por ejemplo el derecho de cazar o el de pescar. Estos son derechos que según su extensión y las circunstancias
pueden ser considerados como un derecho de
bre esta interpretación. Lafaille opina que la
norma del artículo 2972 debe concordarse con
la de los siguientes artículos: 3000, 3003, 3004,
3010 y 3011 que establecen los principios generales y, además recuerda que la preceptiva de
los artículos 2972, 3000, 3003, 3004 y 3011,
concordados, establecen los principios generales
y las directivas para autorizar la constitución de
servidutmbres personales, lo que puede apncalSegovia, Código civil de la República Argentina,
t. II, nota al art. 2972; Salvat, R., op. cit., t. III, núms.
1484, 1426, 1778, 1959, 1964 y 1992; Bibiloni, op. cit,,
t. III, pág. 441 y sgts.
(46) Lafaille, H., op. cit., t. TV, vol. II, núms. 1266,
1267, 1439, 1480, 1575; Spota, A. G., Tratado ¿e Derecho de aguas, t. II, n? 1049.
se a los casos previstos por el Código en el título XIII: "De las servidumbres en particular".
De las servidumbres de tránsito, el Código
distingue: las servidumbres legales (por causa de
encerramiento), artículos 3068 a 3077; y las
servidumbres convencionales (art. 3078).
Las primeras son obligatorias y siempre tienen
naturaleza predial. Las segundas pueden ser prediales o personales, según lo dispongan las partes. El artículo 3078 establece: "La servidumbre
de tránsito que no sea constituida a favor de
una heredad cerrada, se juzgará personal en caso
de duda. Es discontinua y no aparente cuando
no haya algún signo exterior permanente del
tránsito".
Según las fuentes de esta disposición, tomada del Esboco de Freitas (arts. 4841, 4732
y 4773), se refiere a servidumbres de tránsito
a favor de un predio o de una persona determinada. El precepto, atendiendo al principio de
la libertad inmobiliaria, juzga que en caso de
duda, debe interpretarse que se ha constituido
una servidumbre personal, temporaria. Aquí discrepan nuestros autores, como se señaló. Salvat
entiende que en caso de duda ni siquiera puede
tratarse de un derecho de uso (real). . . "sino
más bien de un simple derecho personal" (47).
Sin embargo, por los principios generales preceptuados en el Código civil y las fuentes receptadas, interpretan, con más acierto, los autores que ven en esas directivas, la posibilidad
de constitución de verdaderas servidumbres a
favor de una persona (48).
En las servidumbres del derecho de aguas se
dan supuestos similares. Por ejemplo, en las
servidumbres de acueducto, no forzosas, que
pueden constituirse por título, usucapión o por
el destino del padre de familia, pueden existir
servidumbres de naturaleza personal. El precepto del artículo 3083, establece: "La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real".
Esta primera parte del artículo establece una
presunción a favor de la valorización del predio
dominante o del servicio real que se obtiene.
Pero ello no quita que pueda convenirse dicho
servicio a favor de una persona determinada
como en el caso de un arrendatario o de otra
persona que no tenga la propiedad del predio
contiguo y que aprovecha el servicio de acueducto, para sus usos particulares. Así lo hace
notar Spota en la obra citada y otros autores ( 49 ).
Esta interpretación, al igual que la anterior
sobre la servidumbre de tránsito, personal se
fundamenta en las fuentes que esencialmente
están constituidas por las normas del Esbogo de
Freitas (arts. 4892, 4893, 4858, 4882). Expresamente se establecía en el citado proyecto, que
la servidumbre de acueducto podía constituirse
como personal por las partes.
En materia de aguas pueden darse, como se
ve, supuestos en que se permite tomar agua de
predios vecinos para usos personales, además de
los prediales, en el caso del arrendatario o
usuario o usufructuario y aun del que desee
aprovechar el servicio para utilidad personal, no
predial. La servidumbre de sacar agita, (arts.
3104 a 3107) es otro ejemplo que nos da el
Código civil argentino. En este caso in dubio,
la presunción legal establece que es personal y
discontinua y no aparente (50). La fuente directa, como en toda esta materia, es la obra de
Freitas (51).
.
Los autores señalan que en esta clásica servidumbre de aquae haustus está incluido el iws
itíneris y puede constituirse por título, salvo el
supuesto del artículo 2995, si hubiese algún
signo aparente de dicha servidumbre. De acuerdo a las fuentes constituyen paradigmas de servidumbres personales, como las mostradas precedentemente.
En todos los supuestos señalados, de servidumbres personales, que pueden constituirse por
convención, usucapión o destino del padre de
familia, es decir, no en forma forzosa, priman
los principios establecidos en forma lata, por la
preceptiva del título XII ya indicada aunque
algunos tratadistas señalen que sólo pueden darse en tales supuestos, meros derechos u obligaciones personales, creditorias. Pero es indudable, como lo enseña Lafaille con cierta cautela
y lo señalan Spota y otros autores, que, además
de los supuestos indicados, pueden constituirse
por voluntad de las partes, verdaderas servidumbres a favor de determinadas personas, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y
que acaba con ella, como dice la norma del artículo 2972 del Código civil.
Derecho comparado. En este tópico, la legislación comparada nos ofrece ejemplos de servidumbres personales establecidas o autorizadas
en forma implícita, aun en el caso de algunos
Códigos, de fuente francesa. El Código civil español define en primer término las servidumbres
prediales; como ya se indicó en el artículo 530
y luego el siguiente, autoriza la constitución áe.
servidumbres "en provecho de una o más personas o de una comunidad". Precepto que como
se señaló, está ejemplificado en la preceptiva
del Código español. Además de los casos legales
enunciados expresamente, se establece este otro
principio general en el artículo 594: "Todo
(47) Salvat, o-p. cit., t. III, n? 1959.
(48) Lafaille, op. cit., t. IV, vol. II, n? 1575 y Allende, G. L., op. cit., págs. 31 y 377.
(49) Spota, op. cit., t. II, n° 998; 1058; 1059; 1060;
1061 y 1063 y notas. V. además Allende, o», cit., págs.
33 y 390.
(50) El art. 3104: "La servidumbre de sacar agua de
la fuente, aljibe o pozo de un inmueble ajeno, se reputa
personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no
aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el
asila".
(51) El Estofo, arts. 4903 a 4908.
propietario de una finca puede establecer en
ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere,
siempre que no contravenga a las leyes ni al
orden público".
El Código español no hace Ja clasificación
en forma expresa, pero da directivas sobre los
supuestos que regula: servidumbres de pastos,
y otros servicios prediales o aprovechamientos
de productos, en forma de derecho real de servidumbre, a favor de una persona o comunidad.
Para ilustrar el tema conviene recordar que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado otros modos de constitución de esta categoría, además de los ya indicados, precedentemente. En la variedad de supuesto, se observa
la riqueza de posibilidades fácticas, convencionales que permite la preceptiva española. Así
puede constituirse un derecho real de aprovechamiento de pasto y arbolado de un monte
ajeno (sent. del 30 nov. 1908); "el derecho de
labrar en predio ajeno, ocho fanegas de tierra",
cada tres años (S. del 30 oct. 1919); el derecho a un pueblo a pastar sus ganados en los
cuartos de un monte, durante determinados meses del año y obtener dé él otros aprovechamientos (S. 14 nov. 1924)(52).
En el Derecho civil italiano, como vimos, debido al método adoptado, la distinción no ha
sido receptada y, por una parte, el usufructo,
el uso y la habitación se regulan como figuras
autónomas, aunque en algunos aspectos presenten afinidades con las servidumbres prediales y
tengan similares medios de defensa. La doctrina señala la imposibilidad de constitución en el
actual ordenamiento, por disposiciones expresas
(arts. 947 y 1063) de los llamados derechos de
uso limitados y especialmente las servidumbres
personales irregulares [servitus personae). "Sin
embargo, se debe admitir que se puedan conceder, como derechos -personales, tfivae ad personam restrictae sunt (o sea, de contenido obligatorio: derechos de crédito), utilidades a obtenerse de un fundo, pero sin gravar a éste con
una carga real" (53).
En el Derecho alemán, ya se indicó la existencia dé las servidumbres personales limitadas,
su ubicación, régimen y contenido. Ahora debemos agregar, para ilustrar la existencia positiva
de esta categoría, qué papel e importancia reviste en ese ordenamiento. "Las servidumbres
personales limitadas quedan muy atrás", comenta un autor al compararlas con las prediales y
el usufructo (éste, constituye una figura autónoma de derecho real de servidumbre) y agrega: "Desde un punto dé vista teórico, tiene interés que ciertas situaciones jurídicas de naturaleza obligacional, como el arredamiento de una
vivienda, puedan recibir un carácter jurídicoreal mediante su transformación en una de estas servidumbres personales limitadas. No obstante, esto es raro en la práctica. "Una diferencia esencial entre las tres figuras reside en
que, mientras que el usufructo puede constituirse tanto sobre fincas como sobre cosas muebles e incluso sobre derechos, o sobre todo un
patrimonio, las servidumbres prediales y las servidumbres personales limitadas sólo pueden recaer sobre fincas" (54).
Los supuestos principales se dan sobre este
esquema legal: "Una finca puede ser gravada
de forma que aquél en cuyo beneficio se establece el gravamen esté autorizado a aprovechar
la finca en ciertos aspectos, o, de forma, que
le corresponda otra facultad que pueda formar
el contenido dé una servidumbre predial (servidumbre personal limitada). Se aplican oportunamente las disposiciones de los parágrafos
1020 a 1024, 1026 a 1029 y 1061" (art. 1090,
Cód. civil alemán).
Debe observarse que la remisión que hace a!
final se refiere a las servidumbres prediales, en
cuanto al contenido. En esta categoría es más
restringido que en aquéllas.
La diferencia con la predial es que pertenece a una persona determinada y no a la que
en cada momento sea propietaria de un inmueble (55). En tal sentido el titular de la servidumbre puede ser también una persona jurídica o una pluralidad de personas (56). Así pueden constituirse a favor de Municipios, que se
concretan en servicios para sus miembros (vecinos) v. gr. "utilización de un parque, un camino vecinal". Las personas jurídicas, como sociedades anónimas, pueden constituir estas servidumbres para la obtención de partes integrantes del suelo.
3) Contenido de las servidumbres.
Como categorías de los iura in re aliena, las
servidumbres constituyen poderes-facultades, limitados, pardarias, con un contenido económico y fáctico concreto y bien determinado. Esta
es la diferencia esencial con el dominio, como
ya se señaló.
La pauta de la distinción la d'a el concepto
jurídico del dominio: el señorío más completo,
que de acuerdo a la ley se puede ejercer sobre
las cosas. Señorío que comprende los poderesfacultades, más amplios que el ordenamiento re(54) V. Hedemann, J. W., op. cit., pág. 343.
(55) El art. 1018 establece: "Una finca puede ser
gravada en beneficio de quien en cada momento sea propietario de otra finca, de forma que éste pueda aprovechar la finca en ciertos aspectos, o de forma que no puedan ser realizados en la finca determinados actos, o de
forma que esté excluido el ejercicio de un derecho que se
derive de la propiedad de la finca gravada frente a la otra
(52) V. Diccionario de Derecho Privado (esp.)> t. II,
voz SERVIDUMBRES y síntesis jurisprudencial, págs. 3609
y 3614.
(53) V. Messineo, op. cit., pág. 21, t. ni.
finca (servidumbre predial) determinando el concepto y
contenido de las servidumbres prediales".
(56) V. Wolff, en el Tratado de Enneccerus, op. cit.,
t. III, vol. II, pág. 60.
conoce en el propietario y que no pueden ser
enumerados taxativamente a diferencia de los
iura in re aliena, que se concretan en poderes
similares o contrarios (momentáneamente) a los
del propietario y que tienen también determi-
nado su específico contenido económico (v. gr.
el usufructuario sólo puede usar y disfrutar, en
eso consiste su poder o facultad; el titular de la
servidumbre de paso, -pasar; el de acueducto,
hacer pasar el agua que necesita por fundo ajeno, etc.).
En las servidumbres, como especie de los derechos reales sobre cosa ajena, el derecho se
concreta en un poder específico, delimitado en
su concreto contenido económico y fáctíco; en
el ejercicio del mismo. Cuando se lo ejerce, se
gún su contenido y naturaleza, queda suspendido (limitado) el similar poder del propietario
(casos del usufructo, del uso, de percepción de
productos vegetales o de canteras). Puede consistir en poderes, sólo concebibles en cabeza del
titular de la servidumbre, no del propietario
(casos, de serv. altius non tollendi. Serv. de goce de vista, luz, etc.). Asimismo, puede consistir en un ejercicio conjunto de facultades, no
excluyentes (v. gr. serv. de paso, de abrevadero,
y casi todas las prediales).
En esta muestra sintética, quedan patentes
dos puntos de vista, para aprehender el contedo jurídico de las servidumbres. En el aspecto
sistemático, como especies de los iura in re aliena, se ha esclarecido la situación jurídica: se
trata de poderes concedidos por la ley o por el
propietario, de naturaleza específica limitados a
su contenido económico. No constituyen poderes "desprendidos" o separados (_áesmembrados^)
del dominio. Este último conserva la amplitud
(abstracta) de su señorío, aunque se conceda
un mínimo de ejercicio sobre la cosa (recibir
goteras del techo vecino), o un máximo (entregar el -uso y el goce, como en el usufructo*). Señorío que no se pierde en cantidad, según los
poderes conferidos a terceros, sino que se contrae en intensidad, mientras dura la limitación,
como lo ha señalado el análisis actual del instituto.
Nuestros tratadistas, siguiendo las huellas teóricas del legislador, han hecho prevalecer una
concepción medieval del derecho de propiedad,
en cuanto a su contenido: La que atribuye al
dominio facultades específicas de aprovechamiento y beneficio sobre la cosa. Desde los glosadores y los juristas del Derecho común (en
Italia y Alemania) se ha pretendido enumerar
los poderes facultades, utilizando las enseñanzas
de los clásicos romanos, sobre algunos aspectos
del aprovechamiento de las cosas en propiedad.
Así como el usus y el fructus habían sido distinguidos por Gayo ( B7 ) y Ulpiano (57). Asimis(57) Gayo y Ulpiano, citados en el Digesto, Ley 1,
pánf. 1 de HSH, Libr. VII, Tít. 8 y Ley 2.
mo, el ábusus, es citado por Ulpiano, sólo en el
sentido de consumir una cosa (58), los juristas
medievales utilizaron el concepto, aplicado al
usufructo (WSMS y fructus*), y agregaron un tercer elemento más comprensivo, un ius abutendi,
que además de indicar el consumo, comprendía
la facultad de enajenar la cosa, de abandonarla,
de destruirla.
Esta síntesis de la doctrina romana, hecha por
los juristas medievales concibió al dominio de
una manera descriptiva; "Dominium esi ius
utendi, fruendi, abutendi res sua quatenus iuris
raizo patitur" ( B9 ).
A pesar que el Código civil argentino en la
definición legal evita la nota descriptiva (art.
2506) al enumerar las facultades inherentes al
derecho lo hace a la manera de los glosadores
(art. 2513 y ss.). Lo cierto es que el codificador considera al dominio integrado por tales facultades y en ese sentido habla de desmembraciones del mismo '(notas a los arts. 2503, 2508,
2807, 2948, 2971, etc.).
Salvat y Lafaille, encuentran cómodo seguir
empleando esta concepción y terminología y así
lo expresan al desarrollar la materia de las servidumbres y de los derechos reales sobre cosa
ajena ( eo ). El contenido jurídico del dominio,
estaría 'dado por los clásicos ius utendi, fruendi
y abutendi y, además, por el ius possidendi,
que conduce a la posesión efectiva y por medio
de ella, al ejercicio del dominio, con todos sus
demás atributos (61). Lafaille explica esta preferencia para distinguir en el lenguaje legal, a
las "restricciones" y "limitaciones" del derecho
de propiedad, de las servidumbres y demás derechos de "goce" y "disfrute", que constituirían
verdaderas desmembraciones de los poderes del
propietario.
Esta concepción medieval ha sido justamente criticada por la doctrina actual, haciéndose
observar el concepto unitario del dominio: "es
el máximo poder jurídico patrimonial" o, ". . .el
más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa". En ese sentido algunos
autores hacen notar que en las servidumbres
se d'a básicamente una limitación del poder jurídico del propietario (sea que consista en una
momentánea suspensión de alguna facultad; sea
que consista en una abstención o privación temporal; sea, en fin, que comparta el ejercicio de
una facultad con el titular de la servidumbre).
Dice al respecto un autor: "Sin embargo, no
se debe creer que el derecho real sobre cosa aje(58) V. Digesto, Ley 5, párrf. 1, Libr. VII, Tít. 5,
...si pecuniae sit usufr-ilctus legatus vel aliarum rerum
quoe in áb-usu consistunt...
(59) V. Cuq, E., Manuel des institutions juridiques
des romains, t. I, pág. 72; Petit, of. cit., pág. 240 y
notas.
(60) Salvat, op. cit., t. II, pág. 47, n? 629 y t. III,
pág. 242, n» 1481; Lafaille, (h.), op. cit., t. I, núms.
443, 475 y 476 y t. II, n? 1265 y nota.
(61) Lafaille, H., op. cit., t. III, vol. I, n? 476.
na taya de concebirse como una «parte separada» del contenido de la propiedad y atribuida
a sujeto diverso del propietario. Se dan en efecto derechos reales sobre cosa ajena cuyo contenido no es concebible si se lo refiere al titular
del derecho de propiedad, porque esos derechos
atribuirían al titular poderes que no pueden
considerarse comprendidos entre los del propietario, en cuanto contradicen al derecho del pro-
pietario; o bien no son poderes autónomos del
propietario, o bien no tendría sentido incluirlos
entre los poderes del propietario, en cuanto tienen valor solamente si se los considera fuera
del derecho del propietario" (62). Esta concepción ha sido expuesta por otros autores, principalmente en la doctrina italiana y española.
También se ha puesto de relieve que, en cuanto
se ejerce el poder en las servidumbres, el señorío
del propietario se comprime y limita, en la medida en que se concede intensidad al tura in
re aliena- pero que una vez concluida la servidumbre, la propiedad recupera su contenido sin
que para ello fuere necesario que se cumpla
una transferencia del derecho al propietario. No
hay retransmisión o reintegro del derecho al propietario, porque en realidad no ha existido,
"desmembración" o "separación" de derechos o
poderes jurídicos. Asimismo, los iura in re aliena, se pierden por el no uso,, porque no son derechos de la misma naturaleza que el dominio («a).
En nuestro Derecho, esta manera de ver la
naturaleza de las servidumbres se pone de manifiesto en las notas de Argañarás, al Tratado
de Sarvat(«").
Si se observan los derechos subjetivos en jue-
go, aparecen, del lado del titular de las servidumbres un aspecto positivo, que se concreta,
en un especial contenido, económico y en una
actividad jurídica propia.
En nuestro orden positivo los autores señalan
como contenidos genéricos: el goce, que comprendería el uso y el disfrute. A estos conceptos habría que agregar la tenencia de la cosa.
Es claro que en algunas servidumbres (aZtiws
non tollendi, de vistas, de luces, de no edificar,
etc.) el goce se traduce en una comodidad que
puede aumentar el valor económico del predio
dominante.
El goce puede consistir en una ventaja material-económica, para una persona determinada,
como en las servidumbres personales. En las
prediales, el goce se manifiesta a favor del titular del predio beneficiario (dominante), pero
(62) Messineo, Fr., op. cit., t. III, pág. 438.
(63) Ruggiero, R-, Instituciones de Derecho civil, t. I,
pág. 685, edic. esp., Madrid, 1935; Stolfi, Diritto avile,
vol. II, Parte II ''Diritti leali", n? 6, edic. ital., Turfu
1928; Pérez González, B. y Alguer, J., en los comentarios
al Tratado... de Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., t. III
"Derecho de cosas", vol. I, pág. 293, con citas de jurisprudencia.
(64) V. Salvat, R., Tratado..., t. III, n? 1481 y nota
y n!> 1779 y nota.
el destino del aprovechamiento o beneficio acrecienta el valor económico del inmueble. Por eso
se habla metafóricamente de beneficio de fundo
a fundo (_intiütus reí*).
En nuestro Derecho positivo el beneficio puede ser mediato, sujeto a condición o de mero
recreo del titular. Así surge de la siguiente preceptiva: "Se pueden constituir servidumbres
cualquiera sea la restricción a la libertad de otros
derechos reales sobre los inmuebles, aunque la
•utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquél a cuyo favor se
establece, es de ningún valor" (art. 3000, Coa.
civil). Asimismo: "La carga de las servidumbres
reales debe, actual o eventualmente, asegurar
una ventaja real a la heredad dominante, y la
situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella, sin ser indispensable que se toquen" (art. 3005, Cód. civ.). "El usufructo
puede establecerse sobre cosas de mero placer,
como un lugar destinado a un paseo, estatuas o
cuadros, aunque no produzcan ninguna utili-
dad" (art. 2844, Cód. civ.).
De cualquiera manera, el beneficio debe traducirse en las servidumbres prediales en un acrecentamiento del valor de uso y de cambio, del
predio beneficiario.
Estas ideas sobre el ejercicio positivo del derecho de servidumbre están expresadas en la
doctrina actual con mucha justeza: "Se debe
considerar, además, el otro aspecto de los derechos reales sobre cosa ajena que podría llamarse afirmativo, y al cual, principalmente, está
dirigida la disciplina legislativa de cada uno de
tales derechos".
"Desde este punto de vista, los derechos reales sobre cosa ajena se perfilan como poderes
(o conjunto de poderes) autónomos, con un
contenido económico propio y contrapuesto al
poder y al contenido económico peculiar de la
propiedad. Tal contenido económico consiste
siempre en el aprovechamiento de -una utilidad
que la cosa (ajena) puede ofrecer para el titular del derecho real, implicando la sustracción
de un poder (que de otra manera corresponde'
ría al propietario: enfiteusis, usufructo, y formas afines), o la disminución de la libertad de
goce del propietario (servidumbre)" (65).
Dentro del tipo legal instituido por el ordenamiento positivo, el contenido es específico,
como se señaló. En el usufructo el máximo poder de goce, se manifiesta concretamente en el
disfrute de la facultad de percibir los frutos:
"El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de
los objetos sobre que se establece el usufructo,
como el propietario mismo" (art. 2863, C. Civ.).
Asimismo, como indica el artículo, en el «so,
como lo haría el propietario, cuidando de no
(65) Messineo, op. cit., t. III, pág. 439.
alterar la substancia (o destino económico de
la cosa). Además, dice un autor: "Con referencia al ius possidenti, ateniéndonos a la teoría
clásica, que es la de nuestra ley, trátase de un
detentador (el usufructuario), con una cuasiposesión relativa a su derecho sobre la misma'^66).
surgen los caracteres comunes a ambas categorías. Los caracteres específicos de los tipos legales (usufructo, uso, habitación y servidumbresprediales^) se establecen en el régimen propio
Uso y disfrute que se restringe en el dere-
Los autores nacionales han señalado los rasgos
del Código civil. Como ya lo señalamos, también surgen de la preceptiva, los que corresponden a las servidumbres personales innominadas.
cho real de uso a la facultad específica de servirse de la cosa de otro y solamente en tomar
comunes más sobresalientes:
sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea
preciso, para las necesidades del usuario y de su
iura in re aliena, sobre la substancia o la uti-
familia (art. 2948, C. Civ.)En el esquema legal de las servidumbres prediales, la libertad de constitución ha sido siempre reconocida, con tal que se respete el lincamiento legal. Así lo reconoce en forma unánime la doctrina nacional y extranjera C 66 ). En
nuestro ordenamiento positivo en el recordado
título "De las servidumbres en particular" se
trata y reglamenta las especies más típicas: servidumbres de tránsito, de acuedkicto, de recibir
las aguas de los predios ajeno-s, de sacar agua.
Pero es indudable que las partes pueden convenir cualquier contenido con tal que la carga
sea a beneficio de un fundo en el sentido ya
indicado y provenga el servicio, del fundo gravado. Siempre que se respeten los principios de
orden publica y de legalidad.
Desde el punto de vista del derecho subjetivo del propietario se manifiesta el aspecto pasivo o negativo. En forma de "carga" o "gravamen" sobre la cosa y de limitación a los pode-
a) Constituyen la especie principal de los
lidad económica de la cosa. Como tales derechos
reales, se diferencian de los creditorios (la otra
principal categoría de los derechos patrimoniales) en la manera como el titu'lar obtiene la
ventaja patrimonial inherente a tales derechos.
El poder se ejerce directamente sobre el objeto, sin necesidad de intermediarios (deudor,
obligado, etc.) como en los derechos de crédito.
Como tal derecho real, toda servidumbre es
oponible (erga omwes) a terceros y lleva ínsito
el tus persequendi, que se ejercita en acciones
posesorias y reales, según el régimen establecido por el Código civil, para cada categoría.
El carácter absoluto que les da su naturaleza de derecho real, hace nacer, además del
deber de abstención general de los terceros (por
imperio de normas positivas que preceptúan la
exclusión de terceros) el deber negativo espe-
cífico, a carpo del propietario de la cosa gravada.
b) Se ejercen sobre cosa ajena, que queda
Esta limitación se ha señalado desde el De-
gravada o cargada con el servicio que debe
prestar. Vimos ya la importancia e incidencia
de este carácter, en la ubicacióii sistemática y
recho romano como una abstención de ejercer
ciertas facultades que se concretan típicamente
en una tolerancia (pati) para el ejercicio del
negativo donde el servicio y el poder (como
res del señorío.
poder del titular de la servidumbre, o en una
abstención positivamente convenida como prohibición o privación para el propietario (un
no faciendo') de manera de facilitar el goce o
la comodidad del predio beneficiario (dominante) o del titular de la servidumbre personal.
El derecho real, se manifiesta típicamente en
la "carga" y en la "limitación" al inmueble o
la cosa gravada ajena y al derecho del propietario, y esta nota es de la esencia de las servidumbres.
Estos aspectos del derecho de servidumbre,
positivos y negativos (o afirmativos o pasivos)
están expresados sintéticamente en el precepto
del artículo 2970, ya transcripto y en el comentario que hace el codificador, en la nota del
mismo. Constituyen caracteres comunes que la
doctrina señala en toda especie de servidumbres.
4) Caracteres comunes. De la divisio fundamental, establecida desde el Derecho romano,
(66) Salvat, op. cit., n? 1776; Messineo, oj>. cit., t. TU,
pág. 496.
en el contenido de las servidumbres lato sensu.
Por otra parte, se vio el aspecto positivo y
gravamen y como derecho) se concretan en el
goce directo del objeto.
En las servidumbres prediales el servicio o
utilidad puede consistir en un goce o en la fa-
cultad de privación o prohibición de algunos
poderes del propietario (v. gr. servidumbres ne-
gativas, ya señaladas).
El codificador pone de manifiesto, respecto
a este carácter, el principio romano: Nemini res
sua servil, en la nota al citado artículo 2970
y en nuestro Derecho es de aplicación estricta.
En la doctrina alemana y fallos del Tribunal
del Reich, se ha posibilitado la constitución de
servidumbres del propietario, por declaración
unilateral. El principio romano no está vigente
por lo establecido en el artículo 889 del Códi-
go civil alemán: "Un derecho sobre una finca
ajena no se extingue por la circunstancia de
que el propietario de la finca adquiera el derecho o el titular del derecho adquiera la propiedad de la finca". Existen muchas razones
en pro de la necesidad de la "servidumbre de
propietario". Hedemann, comentando la juris-
prudencia, dice que hay necesidad de hacer una
construcción jurídica, •para posibilitar esta jorma de constitución (6T).
c) Como ya se señaló en el contenido,, las
servidumbres limitan los poderes de goce del
propietario o prohiben o privan el ejercicio de
alguno de sus poderes (de uso o de áis/rwte).
El codificador hace una síntesis de los -poderes
del titular de la servidumbre, en el precepto
del artículo 2970.
•d) Son de naturaleza excepcional y de Derecho estricto, así opinan Salvat y Lafail'le (68)
atendiendo a la libertad inmobiliaria, como principio rector. El dominio se presume libre de
cargas (¿plenitud e intensidad del dominio) y
deben acreditarse las limitaciones (arts. 2503
y 2804 y conc. del Código civil). De esto surge una interpretación restrictiva en lo que se
refiere a la existencia, naturaleza (si es real o
personal), extensión y -modo de ejercicio. Lo
consagra el principio genérico establecido: "Toda duda sobre la existencia de una servidumbre
sea personal o real, sobre su extensión, o sobre
el modo de ejercerla, se interpreta a favor del
propietario del fundo sirviente" (art. 3011,
C. civ.).
e) Todas las servidumbres, menos el usufructo, son indivisibles (V. arts. 3031 y 3007 y
conc, del C. civ.).
»5) Concepto. La estructura de estos derechos
reales está condicionada por la historia de la
institución. Cada época ha tenido su concepción básica y determinante del sistema legal,
sobre la estructura legada por el Derecho romano. Esta es la fuente de la dificultad para
definirlas, porque dado un concepto sintético,
en seguida requiere una serie de aclaraciones y
precisiones dogmáticas. Por lo demás, como se
ha visto a través del esquema presentado del
Derecho comparado y del Derecho histórico, la
institución —lato sensu— abarca una serie de
supuestos, algunos típicamente consagrados en
figuras legales: usufructo, uso habitación, servidumbres prediales, particulares; otros, evenrualmente a cargo de la intención negocial de
las partes y que pueden o no adaptarse a las
figuras legales y al numerus clausus.
Sin embargo, atendiendo al contenido y los
caracteres señalados puede darse como principio
orientador en esta compleja estructura, las notas esenciales.
Servidumbre es el derecho real sobre cosa
ajena, que ejercido por una o más personas determinadas como poder directo de utilización
del beneficio económico o de la mera comodidad que brinda la cosa gravada, limita los po(67) V. Wolff, en Tratado... de Ernieccerus, op. cit.,
t. HI, vol. II, pág. 40 y nota. Asimismo Hedemann, op.
di., pág. 350 y nota.
deres del dominio, en la medida específica de
las facultades concedidas.
Las servidumbres personales se constituyen
en favor de una o más personas determinadas,
sin dependencia de la posesión de un inmueble,
para que se ejerza el poder conferido directamente sobre la cosa ajena mueble o inmueble
y en forma temporaria.
Las servidumbres prediales se constituyen en
favor de una o más personas determinadas,
en su calidad de titulares de un inmueble, para
que ejerzan el poder conferido sobre otro inmueble ajeno, y en beneficio económico o de
mera comodidad del primero, en forma permanente.
En el Derecho positivo argentino deben hacerse estas precisiones al concepto genérico
enunciado, según Salvat: "Las diferencias esenciales entre las servidumbres personales y reales son las siguientes:
I9) Las servidumbres personales existen a
favor de una persona sin depender de la posesión de fundo alguno (art. 2972). Las servidumbres reales, por el contrario, suponen siempre, como veremos más adelante, dos fundos,
uno dominante y otro sirviente (arts. 2791,
2793 y 2794);
2') Las servidumbres personales, por lo mismo que son inherentes a la persona, se extinguen con ella, si se trata de personas visibles,
o al fin del plazo que la ley fija, si se trata de
•personas jurídicas, como lo establece el artículo 3004 en los siguientes términos: «Cuando
el derecho concedido no es más que una facultad personal a'l individuo, se extingue por la
muerte de ese individuo; y sólo dura veinte
años si el titular fuere persona jurídica. Es
prohibida toda estipulación en contrario» (véase además arts. 2822, 2825, 2828 y 2920). Las
servidumbres reales, por el contrario, subsisten
después de la muerte del titular de ellas;
39) Las servidumbres personales pueden establecerse tanto sobre las cosas muebles como
las inmuebles (arts. 2807 y 2809). Las servidumbres reales únicamente sobre estas últimas
(art. 2970);
49) Las servidumbres personales pueden sel
divisibles o indivisibles (arg. art. 3031);. el
usufructo es divisible; el uso y la habitación
son indivisibles. Las servidumbres reales, por el
contrario, consideradas en sí mismas, son siempre indivisibles (art. 3007)." (69).
.. II. SERVIDUMBRES REALES
6) Concepto. Condiciones de existencia y
Caracteres (Esquema del Derecho positivo).
a) Concepto. "Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, so-
(68) Salvat, o», cjt., n? 1484, con Adiciones, de Ar-
gañaiás, M. J. j tafaille, op. cit., t. IV, vol. II, n? 1268.
(69) Salvat, of. cit., t. III, n9 1485.
bre otra heredad ajena para utilidad de la pri- nados actos, o de forma que esté excluido
el ejercicio de un derecho que se derive de la
mera" (art. 2971, C. civ. arg.).
El codificador, después de hacer mención a propiedad de la finca gravada frente a la otra
las fuentes romanas, españolas y francesas que finca (servidumbre predial)" (art. 1018).
"Una servidumbre predial puede sólo consistir
tuvo en cuenta y establecer que; "El nombre
de servidumbres a nuestro juicio, debía sólo en un gravamen que ofrezca ventaja para el
darse a las servidumbres prediales, a las car- aprovechamiento de la finca del titular de la sergas existentes entre dos inmuebles, a las ser- vidumbre. El contenido de la servidumbre no
puede exceder de la medida derivada de esto"
vidumbres reales", hace la siguiente precisión
(art. 1019).
del precepto: "Para saber, pues, si el derecho
En la legislación alemana y comparada en
que se presenta, como que constituye una servidumbre real, merece o no esta clasificación, general, la qualitas fundí, que se deriva de esos
dos aspectos señalados —activo y pasivo— es un
es preciso examinar no sólo si está establecido
sobre dos inmuebles, sino también si la carga rasgo constante de las servidumbres prediales.
a uno de los fundos es a beneficio de otra Además del significado jurídico tiene uno económico y esencial. La servidumbre se incorpora
heredad" (nota al art. 2971).
al fundo sirviente y ello significa una dismiEn el capítulo preliminar del título XII,
del Libro tercero, agrega el Código civil ar- nución de su valor de uso y de cambio y sucede
lo contrario, respecto al fundo dominante (begentino estos dos preceptos, que fijan la idea
71
de la predialidad e inherencia del derecho a neficiario)( ).
la cosa inmueble, desde el lado activo y paEn la legislación se habla comúnmente de
sivo:
cargas o servicios sobre fundo o de fundo a fun"Heredad o predio dominante es aquel a
do. Cierta doctrina ha sacado como consecuencuvo beneficio se han constituido derechos rea- cia, que se establece una verdadera relación de
les" (art. 2973).
derecho, objetiva de los predios entre sí. Esta
"Heredad o predio sirviente es aquel sobre interdependencia, elevada por las partes o la ley
el cual se han constituido servidumbres persoa relación jurídica, ha sido interpretada en ciernales o reales" (art. 2974).
tas ocasiones como que constituye una relación
En todos los ordenamientos jurídicos estas
autónomo, personificándose a los fundos y atriservidumbres presuponen un -predio dominante buyendo al dominante, la calidad de sujeto ficy un predio sirviente y así lo pone de manifiesticio, titular del derecho y beneficiario de] serto la doctrina o el mismo contenido dogmático. vicio. Pero como bien se ha observado, contra
Se ha hecho notar con razón que, desde el pun- esta concepción artificiosa está el hecho que de
to de vista económico, el primero podría denola utilidad ofrecida por el fundo sirviente se
minarse "fundo servio o beneficiario", tenienbeneficia el titular del dominante, del mismo
do en cuenta que recibe el beneficio, precisa- modo que de la carga que grava al fundo
mente por la insuficiencia que sufre, por una
sirviente no puede ser concebida sino como
suerte de déficit económico^ (70). Es claro que una restricción de los derechos de su propiedesde el punto de vista activo de'l titular de la
tario O2).
servidumbre, el ejercicio del poder conferido,
Asimismo, se ha hecho notar en el Derecho
hace aparecer dominante su situación jurídica. positivo italiano: "La ley, al mencionar la carEn el Derecho italiano esta doble realidad ga «sobre el fundo» y la utilidad «del fundo»,
está presupuesta en la preceptiva y la doctrina parece establecer la relación de servidumbre ensostiene que debe mantenerse la separación patre los fundos. Pero es solamente una metáfora,
ra hacer patente el aspecto -pasivo y que sobre para expresar que la relación entre los sujetos
el inmueble se concreta en una carga, grava- se establece en función de la cualidad de promen o sujeción. Por otra parte, desde el punto
pietarios del fundo dominante y sirviente, resde vista activo, significa una ampliación de los pectivamente; y que tal relación no tiene ya
poderes del propietario del fundo dominante y vigor entre ellos, cuando uno de ellos deje de
una utilidad o ventaja positiva para dicho in- ser propietario".
mueble.
b) Condiciones de existencia. De lo precepEn el Derecho alemán no se define, pero se
tuado por el Código civil, surgen las condicior
da esta descripción normativa:
nes para la existencia legal de las servidumbres.
"Una finca puede ser gravada en beneficio
El esquema es el siguiente:
de quien en cada momento sea propietario de
a) Existencia de dos predios. De tal manera
otra finca de forma que éste pueda aprovechar
que el servicio de uno de ellos resulte un bela finca en ciertos aspectos, o de forma que
no puedan ser realizados en la finca determi- neficio económico o de valor de uso específico
(71) V. Messineo, Fr., op. cit., págs. 491 y sgts.
(70) V. Adiciones, de Novillo Corvalán, S., al Tratado,
(72) Ruggiero, Instituciones, t. I, pág. 711, cit. en
de Salvat, "Derechos reales", t. I, n? 5, edic. Bs. Aires
1951.
obr. de Salvat, t. III, pág. 440, n? 1780 y nota, y Messineo, op. cit., pág. 491.
para el otro. Este presupuesto de hecho surge
de la misma definición legal (art. 2971) y
conceptos complementarios (arts. 2973-74). Debe entenderse que el régimen establecido se refiere a inmuebles por su naturaleza. No están
comprendidos, por lo tanto, los que sean por
carácter representativo, por accesión, los árboles,
los frutos naturales ni los derechos. Son susceptibles del gravamen, en consecuencia los terrenos baldíos y las construcciones de carácter inmobiliario.
b) Distintos dueños de las -predios. Es el principio romano expresado a través de la preceptiva del Código argentino. Nadie puede constituir servidumbre sobre cosa propia. Como ya
se ha visto, es el criterio aceptado por la legislación comparada, salvo la excepción del Derecho alemán.
De estas dos condiciones que señala Lafaille,
Salvat puntualiza las siguientes:
c) Ventaja efectiva para el fundo beneficiario. El Código, preceptúa: "La carga de las servidumbres reales debe, actual o evenrualmente,
asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que
se toquen" (art. 3005).
"Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros
derechos reales sobre los inmuebles, aunque la
utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se
establece, es de ningún valor" (art. 3000).
"Si el acto constitutivo de la servidumbre
procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión
del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona,
y sólo será real cuando haya una enunciación
expresa de ser tal" (art. 3003).
La ventaja real o eventual puede consistir
en servicios que aumenten el actual valor de usa
o de cambio del inmueble beneficiario o cuando al constituirse servidumbres de paso o de
sacar agua, se hubiese previsto la eventualidad
de un cambio en el trazado del camino o del
curso del arroyo. Es dcir, que el beneficio puede no ser inmediato como si el mismo estuviere
subordinado a condición:
"La servidumbre puede constituirse a beneficio de un inmueble futuro o que sólo se va a
adquirir, o consistente en una utilidad futura,
como la de llevar agua que aun no se ha descubierto, pero que pretende descubrirse" (art.
3001).
d) Prohibición de establecer prestaciones de
hacer. Es también la condición del Derecho romano, con su excepción específica:
"No pueden establecerse servidumbres que
consistan en cualquiera obligación de hacer,
aunque sea temporaria, y para utilidad de un
inmueble. La que así se constituya, valdrá como
simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas
a los poseedores de los inmuebles" (art. 3010).
En nuestro Derecho los actos convenidos de
locación de obra, de servicios o supuestos similares, tienen eficacia como obligaciones personales, pero no como cargas personales del propietario de un inmueble. No puede consistir
la obligación en cualquier prestación de hacer
y de ahí la norma del artículo 3042:
"Si el poseedor de la heredad sirviente se hubiese obligado a hacer obras o gastos para el
ejercicio o conservación de la servidumbre, tal
obligación sólo afectará a él y a sus herederos,
y no al que sea poseedor de la heredad sirviente".
Estos dos preceptos establecen el principio de
la materia que acoge una interpretación doctrinaria (74).
Se ha señalado que el artículo 3042 es casi
copia literal de un precepto del Esboco. de Freitas. Como éste adopta el criterio estricto en esta materia y no admite prestaciones de hacer a
cargo del titular del predio sirviente, nuestro
Código en principio habría establecido igual criterio estricto. Pero lo cierto es que siguiendo
fuentes distintas, ha preceptuado la excepción,
también posible en las fuentes romanas y ha
establecido:
"Se puede, sin embargo, estipular que los
gastos para la conservación de la servidumbre
sean a cargo de la heredad sirviente. En tal caso, el propietario del muro sirviente puede libertarse de ellos abandonando el fundo al propietario del edificio dominante" (art. 3023).
No tratándose de cualquier obligación de hacer, se puede estipular en nuestro Derecho, como lo admite la doctrina del Derecho comparado, una especial prestación similar al supuesto
de la oneris ferendi, del antecedente romano («).
e) Situación de los predios. El supuesto de
hecho, ya contemplado en el Derecho romano
es que el servicio pueda realizarse entre predios
vecinos, aunque no sean contiguos. Lo que puede variar son las situaciones, ya se trate de una
servidumbre de paso, de sacar agua o de vista.
El artículo 3005 citado establece: . .."la situa(74) V. Segovia, op. cit., comentario a los arts. 3012,
3025, 3044 y 3266, t. II, pág. 290, quien establece la
correlación indicada. Además Bibiloni, op. cit., en nota
al art. 2721, quien ve contradicción entre los arts. 3042
y 3023 y acepta el principio estricto.
(75) "Si el poseedor del predio sirviente se obliei
a hacer obras o gastos para el ejercicio o conservación
de las servidumbres, tal obligación sólo a él afectará y a
sus herederos y no a cualquier otro poseedor del predio
sirviente'* (art. 4801) Freitas al parecer sigue la estricta
interpretación de Pomponio y Galo, en esta materia.
V. Allende, op. cit., págs. 44, 45 y 53.
ción de los predios debe permitir el ejercicio
de ella, sin ssr indispensable que se toquen".
f) Bienes en el comercio. En nuestro Derecho, a diferencia de otras codificaciones (7e) se
distingue mejor el supuesto del uso público de
bienes estatales, dominicales, sometidos al régimen administrativo y que no están regidos por
el Código civil. De ahí la vigencia de la norma
establecida:
"La servidumbre no puede establecerse sobre
bienes que están fuera del comercio" (art.
3002).
En los bienes dominicales sólo podrá establecerse el uso constituido por permisos especiales o concesiones de -uso por resolución administrativa, pero no un servicio de esos bienes
a beneficio de una propiedad particular.
c) Caracteres de las servidumbres prediales.
Al ubicar las servidumbres —lato sensu— en el
sistema de los derechos reales y al exponer los
caracteres comunes a todas ellas, se ha hecho
ya referencia a su carácter de derecho real sobre cosa ajena. Como tales derechos de contenido específico, constituyen limitaciones a los
poderes fíenos del propietario de la cosa gravada, ya que constituyen -poderes (limitados,
parciales) concretos.
Asimismo se ha hecho mención al carácter
predial y la inherencia del derecho a la cosa,
objeto de la servidumbre; lo que origina diversas consecuencias que se pondrán de relieve.
Siguiendo una clasificación de la doctrina
podemos distinguir los siguientes caracteres en
nuestro Derecho positivo:
•••A) Caracteres estructurales distintivos:
a) La doble realidad: Desde el punto de vista pasivo y activo, como ya se hizo notar. En
esto se diferencia de las otras figuras de derechos reales sobre cosa ajena. La carga corno la
•utilidad, se establecen teniendo en vista la existencia de dos inmuebles (dominante y sirviente).
b) La unilateralidad del beneficio económico
o de mera comodidad a favor del fundo beneficiario, mientras la carga, como limitación del
derecho del propietario del fundo sirviente, es
también una desventaja unilateral.
c) La tendencia a la perpetuidad de la servidumbre predial. Además de la alusión a este
carácter en el artículo 2970, establece el Código argentino:
"Júzganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales, si no hay convención que las
limite a tiempo cierto" (art. 3009).
(76) V. Art. 533, 2? apartado, del Código civil español, que según algunos autores permite * 'perfectamente
las servidumbres in ^faciendo". V. Pérez González y Alguer, en Tratado... de Enneccerus, 077. cit., t. III, vol. II,
págs. 34 y 35. Asimismo en el Derecho alemán, arts.
1021 y 1022, donde posibilita no sólo el supuesto del
servitus oneris ferendi, sino también cuando se constituya
una servitus tigni immitendi.
A diferencia de los otros derechos reales de
goce, esta especie puede durar mientras persista la causa que la determinó. En ese sentido
razonable se habla de perpetuidad de las servidumbres, atendiendo al aspecto económico, negocial, de la institución y al interés permanente
de los propietarios.
B) Caracteres intrínsecos.
a) La predialidad y sus consecuencias:
"Las servidumbres reales consideradas activa
y pasivamente son inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente, y siguen con ellos a
cualquier poder que pasen y no pueden ser separadas del fundo, ni formar el objeto de una
convención, ni ser sometidas a gravamen alguno" (art. 3006).
"La servidumbre existente no puede ser separada bajo ninguna forma de la heredad dominante, para ser transportada sobre otro fundo
dé la propiedad del dueño de la heredad dominante o de terceros" (art. 3024).
Surge así en primer lugar la qualitas fundí,
en su aspecto negativo y positivo: Es cualidad
jurídica negativa del fundo sirviente (al cual
se incorpora), como una carga, gravamen o sujeción, como ya vimos, con disminución de su
valor de uso y de cambio. Es cualidad jurídica
positiva, como ventaja o utilidad para el fundo
dominante (al cual se incorpora), y que en definitiva aumenta su valor de uso y de cambio.
De la preceptiva del Código argentino se deducen estas consecuencias, teniendo en cuenta
el beneficio de fundo a fundo y lo accesorio a
cada uno de ellos, del gravamen y de la utilidad
(Praedis inhaerent): Las servidumbres se transmiten con los fundos, a los sucesores singulares
y universales del dominio, aunque su existencia
no hubiese sido expresamente denunciada. Esta
circunstancia engendra el carácter de ambulatoriedad activa y pasiva, a la vez.
Por otra parte, como una consecuencia del
carácter, se establece el precepto del artículo
3024. Las servidumbres prediales, en consecuencia, no pueden ser gravadas con otras servidumbres ni con hipoteca.
b) La ambulatoriedad pasiva y activa. Del
carácter anterior surge este otro, que señala el
rasgo distintivo de estas especies de servidumbres. Dice Messineo, en idéntica situación, en
el Derecho italiano: "La servidumbre afecta a
la persona, cualquiera que ella fuere, que, en
determinado momento, sea propietaria del fundo sirviente; igualmente, la misma corresponde
a la persona, cualquiera que fuere, que en determinado momento sea propietaria del fundo
dominante" (")•
c) Indivisibilidad. El principio romano lo
consagra el Código:
(77) V. Messineo, op. cit., t. III, págs. 493 y 494.
"Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales,
y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de
la heredad sirviente" (art. 3007).
La aplicación práctica de estas directivas sobre la indivisibilidad se aplica en el supuesto
dé ser el predio dominante un bien en condominio, donde los copropietarios ejercen en forma íntegra la servidumbre:
"Si la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos propietarios en común o
separados, cada uno de éstos tiene derecho a
ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que
no agrave la condición del fundo sirviente. Así,
si se trata del derecho de paso, todos los copropietarios estarán obligados a ejercer su derecho por el mismo lugar. Recíprocamente la
división del fundo sirviente no modificará los
derechos y deberes de los dos inmuebles" (art.
3028).
"Cuando la servidumbre sea indivisible, cada
uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si
los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza dé la servidumbre el mayor gravamen
fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá derecho a indemnización alguna por el aumento del gravamen" (art. 3030).
Los mismos principios de la indivisibilidad se
aplican cuando el predio dominante llega a dividirse para ser de varios propietarios y si fuera
el supuesto en que la servidumbre aprovechaba
a todo el inmueble y su ejercicio no admitiera
ser fraccionado: V. artículos 3030 y 3033, concordados del Código civil.
Con respecto al ejercicio dé la servidumbre y
a su contenido económico se reconoce la posibilidad de la divisibilidad. En este segundo aspecto la doctrina distingue entre el concepto de la
indivisibilidad dé la relación jurídica que crea
la servidumbre con el de la divisibilidad de su
contenido económico. Así, la servidumbre puede ser en ciertas situaciones divisible o indivisible, según que la ventaja que implica pueda
ser distribuida entre varias partes. Aquí también tiene importancia el objeto de la servidumbre, como cuando se trata de productos y su
disfrute, v. gr., en el acueducto, de sacar agua,
tierra, etcétera. En estas hipótesis resulta divisible por la naturaleza del objeto. Es indivisible cuando consiste en un simple uso o en la
facultad de prohibir:
"La servidumbre se considerará divisible cuando consistiere en hechos que sean suceptibles de
división, como sacar piedras, tierra, etcéteía, y
en tal caso, cada uno de los dueños del predio
dominante puede ejercerla en todo o en parte,
con tal que no exceda la cantidad señalada a
las necesidades del inmueble dominante" (art.
3029)(78).
Este precepto se complementa con lo estatuido por el artículo 3308:
"La indivisibilidad dé las servidumbres no
impide que en su ejercicio puedan ser limitadas
respecto al lugar, tiempo y modo de ejercerlas".
De este modo el Código traza los límites de
la indivisibilidad en el precepto del artículo
3007 y no comprende el ejercicio, que está previsto en el sistema adoptado en el 3008 y 3009
y concordantes.
7)
Clasificación.
La distinción fundamental del Derecho romano en servidumbres prediales y urbanas ya
no tiene vigencia en el Derecho contemporáneo (79). Sin embargo, el criterio de la clasificación subsiste en el sistema legal por su importancia práctica en el orden de los modos de
adquisición y de extinción de las servidumbres
prediales.
Las pautas de clasificación se atienen a las
circunstancias que configuran el mocCo en que
se manifiestan, o, el comportamiento de ambas
partes constituyentes o la naturaleza del beneficio o la utilidad y también, el motivo u origen del título de constitución.
Según el modo en que las servidumbres se
manifiestan:
a) Continuas y discontinuas. En nuestro Derecho positivo y el comparado, esta clasificación
ha venido en ciertos aspectos a reemplazar a
la clasificación romana en servidumbres rústicas y urbanas. En el Derecho romano se insinuó esta división y el Uigesto recoge un pasaje
de Paulo (ley 14, libr. VIII, tít. I) donde se
decía que las servidumbres rústicas no podían
usucapirse, no sólo por ser incorporales sino por
no constar que la posesión y su uso era continuo ( . . . ut non haíeant certam continua-Mque
possessionem*).
Fueron los glosadores los que interpretando
ese pensamiento la instituyeron con ocasión del
texto de Paulo, y así pasó a las legislaciones
modernas.
En nuestro Código expresamente se consagra la distinción:
"Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es
o puede ser continuo, sin un hecho actúa! del
hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque
el ejercicio dé ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos
(78) V. Ruggiero, op. ctt., t. I, pág. 724, y Messineo,
op. cit., t. III, pág. 494.
(79) Aparte del Código francés, que consagró la distinción romana, la tendencia actual es eliminarla y sustituirla por los criterios señalados en el texto.
cuya remoción exija el hecho del hombre. Las
discontinuas son aquellas que tienen necesidad
del hecho actual del hombre para ser ejercidas,
como la servidumbre de paso" (art. 2975).
El codificador receptó la teoría del Derecho
francés y dé la doctrina que cita en la nota
respectiva. La finalidad de establecer esta clasificación medieval es la ide fijar un criterio para
permitir o no la adquisición de las servidumbres por prescripción, por destino del padre de
familia y para determinar la protección posesoria.
En el Derecho actual se tiende a eliminar
esta categoría o refundirla con otras atendiendo
a distintos criterios prácticos. En el actual Có-
digo italiano, ha desaparecido y, a los fines de
los modos de adquisición no tiene aplicación.
Sin embargo, reaparece en la preceptiva en materia de prescripción de la servidumbre para
cuyo ejercicio no es necesario el hecho del hom-
bre (y. gr., servidumbres dé acueducto, dé vista saliente, la gotera y similares, comenta Messineo en la obra citada).
En nuestro Derecho se ha hecho notar los inconvenientes para distinguir en ciertos supuestos (el de arrojar aguas servidas o de usos industriales). Dice un autor: "¿Qué decisión corresponde en supuestos tales como los relativos
al hecho de recibir aguas de fundos ajenos,
cuando ello es intermitente? ¿Hay en tal hipótesis, continuidad' o no? Nuestra ley contesta
afirmativamente, transando la cuestión debatida (art. 3093, 29 p.). Pero, como las servidumbres convencionales pueden ser infinitas, el problema de distinguir si, en el caso que se plantea, hay o no continuidad, asume los caracteres
de una cuestión en sumo grado dificultosa"(80).
Fuera dé algunas situaciones especiales, la distinción teórica y abstracta del Código, acarrea
las dificultades apuntadas por la doctrina nacional (81).
b) Aparentes y no aparentes. Esta clasificación estuvo confundida con la anterior, antes
del Código civil francés. Los signos de la apariencia sólo constituían una prueba de la continuidad en la servidumbre. Nuestro Código
establece:
"Las servidumbres son visibles o aparentes, o
no aparentes. Las aparentes son aquellas que se
anuncian por signos exteriores, como una puer-
ta, una ventana. Las no aparentes son las que
no se manifiestan por ningún signo, como la
prohibición de elevar un edificio a una altura
determinada" (art. 2976).
Las aparentes deben estar representadas por
signos exteriores. Es decir, obras o signos visibles que indiquen la existencia de la servidüm(80) V. Spota, Tratado de Derecho de aguas, op. cit.,
t. II, n? 1028.
(81) V. Machado, J. O., Exposición y comentario del
Código civil argentino, t. VII, pág. 447; Lafaille, H.,
op. cit., t. W, vol. n, n? 1494.
bre al propietario del fundo sirviente y a ter-
ceros, para que haya una certeza objetiva de esa
existencia. Debe haber por otra parte cierta permanencia en dichos signos. Ejemplos, además
de los del precepto: de entrada de humo, de
saliente, de acueducto, de gotera, la servidumbre de paso, cuando exista un camino trazado.
No aparentes (o clandestinas) son aquellas
cuyo ejercicio no exige la existencia dé un signo
exterior, como las servidumbres activas de de-
rrames, la servidumbre de pastos, la de toma
de agua, etcétera.
Según el comportamiento de ambas partes
constituyentes las servidumbres pueden ser:
c) Positivas y negativas. Esta distinción está
rechazada por el codificador en la nota del artículo 2976, por no presentar "utilidad alguna,
ni para la legislación ni para la doctrina".
Sin embargo, tiene aplicación e interés práctico en materia de obligaciones del propietario
del predio sirviente (art. 3036) y, asimismo,
en la regulación del renacimiento de las servidumbres extinguidas o cambios de ellas (art.
3054), como lo pone de manifiesto la doctrina
nacional (82).
Significa esta distinción: La servidumbre positiva o afirmativa es aquella donde el titular
del predio dominante tiene el poder de hacer
alguna cosa en el sirviente, consistente en actos
positivos como llevar ganado a pastar, pasar por
la heredad sirviente, mirar a través de ella, etcétera. Al mismo tiempo, el propietario del fundo sirviente debe tolerar o abstenerse (servzíws
in patiendo consistunt).
La servidumbre negativa significa que al propietario del fundo sirviente le está prohibido
hacer alguna cosa en su fundo, como por ejemplo no edificar a cierta altura, no plantar árboles, etcétera. La privación específica que se impone (poder de privación del titular de la servidumbre) que se agrega al tolerar que es característica dé toda servidumbre (servifws, in no
faciendo, in prohibendi. . . ).
Si se atiende a la naturaleza del beneficio se
pueden distinguir:
d) De uso y de disfrute. En la práctica se
pueden distinguir las de simple uso y ocupación
(servirse de la cosa) como en el paso, en eí
apoyo de una construcción, o el simple goce
del fundo sirviente.
Otras servidumbres importan la utilidad económica de un verdadero disfrute del fundo sirviente, tanto en productos como desplazamientos de cosas(83).
Según el motivo u origen del título o constitución las servidumbres pueden ser en el Derecho positivo argentino:
e) De constitución convencional o de consti(82) V. Salvat, op. cit., t. III, n» 1797, y Lafaille,
op. cit., t. IV, vol. II, n? 1491.
(83) V. Messineo, op. cit., t. III, pág. 499.
tuición forzosa. Las servidumbres en Derecho
privado son de constitución voluntaria o convencional y en nuestro Derecho han sido distinguidas con más nitidez que en su fuente francesa, de las restricciones y del dominio y otras
cargas reales. Son las que en nuestro Código
civil se constituyen por título, que pueden consistir en actas entre vivos y disposiciones de última voluntad. También quedan comprendidas
las que se constituyen por destiño del padre de
familia y por prescripción adquisitiva.
Las servidumbres de constitución forzosa están reguladas en el Código civil argentino en el
caso de las servidumbreis de paso si el camino
o la vía son necesarios en la hipótesis legal (arts.
3068 a 3070); de las servidumbres de acueducto, cuando las aguas sean necesarias para los
fundos vecinos y sus explotaciones agrarias, o
para un pueblo y las necesidades de sus habitantes en agua potable o de uso industrial (art.
3082). Lo mismo en la servidumbre de desagüe
(art. 3097); y en de desagotamiento (art. 3100).
El codificador ha sustentado que algunas de
estas hipótesis de hecho, pertenecen a las restricciones al dominio privado (nota al artículo
3068), Pero la doctrina nacional ha puesto en
claro su verdadera naturaleza jurídica (84).
Por lo tanto, no constituyen tampoco, servidumbres legales, dice un autor, "en el sentido
de que existen por la sola imposición de la ley,
sino que son servidumbres de constitución impuesta por la ley, cuando se cumplen los requisitos que ésta prevé" (85).
También se ha hecho notar que "no se trata
por cierto de la regulación ordinaria de la propiedad, ya que en circunstancias precisas y especiales se crea un gravamen a favor de un
fundo y en detrimento de otro, con todos los
caracteres de una servidumbre real; no es tampoco el interés público el sujeto de esa restricción, pues si él determina su establecimiento, la
utilidad directa es para el propietario, y sólo de
una manera mediata, para la colectividad. Como
argumento secundario, pero interesante con todo, debe añadirse que sería verdaderamente anómalo reclamar un resarcimiento cualquiera si
este precepto revistiese el carácter que dicha
nota le atribuye" (86).
(84) V. Spota, o?, cit., t. II, núms. 960, 967 y 1038
y Lafaille, op. cit. t. IV, vol. II, núms. 1497 y 1568.
(85) Spota, op. cit., n? 1032; Messineo, op. cit., t. III,
págs. 499 y sgts., hace notar que tampoco constituyen
una servidumbre pública o de Derecho administrativo
(por existir esencialmente el derecho a la indemnización,
que en las públicas no se concibe); asimismo, no pueden
confundirse, dice, con las limitaciones legales del dominio. Pero si bien tiene como fuente la ley, en el sentido
de que la ley constituye el título en abstracto, debe accionarse y pedirse sentencia constitutiva, si el titular del
predio sirviente no se aviene a otorgar la servidumbre
necesaria. Sentencia que constituye, así, el título concreto.
(86) Lafaille, op. cit., t. IV, vol. II, n9 1568, se lefieie aquí a la nota del art. 3068.
8) Modos de constitución de las servidumbres
prediales,
El Código civil argentino establece en el capítulo I del título "De las servidumbres", la
reglamentación de los modos de constitución.
El capítulo bajo el epígrafe "Cómo se establecen y se adquieren las servidumbres" trata la
materia, aunque agrega disposiciones ajenas a
la misma en los artículos 3004, 3011 (distinción y duración de servidumbres personales);
3006 a 3008 (sobre algunos caracteres); 3000,
3002, 3003, 3005 y 3010 (sobre caracteres,
condiciones de existencia y distinciones).
Preferentemente, el Código, trata de laí formas de constitución originadas por "el hecho
del hombre", en este capítulo, juntamente con
estos temas: Forma y prueba de los títulos (art.
2992 y 2993); Capacidad de derecho para adquirirlas y para establecer servidumbres (aits.
2979 y 3012); Personas que pueden constituirlas (arts. 2980 a 2987, 2989 a 2991 y 2999);
Personas que pueden adquirirlas (arts. 3013
a 3016); Modalidades (arts. 2988, 3009 y
3001, concordados); Requisitos legales para la
constitución y extensión del gravamen (arts.
2998, 3001, 3011 y 3044, concordados).
En el Capítulo XIII, trata de la constitución
impuesta por la ley, cuando se trata de la constitución forzosa de las servidumbres, según ya
lo hemos señalado.
a) Clasificación. Constitución yor título. El
sistema legal, por lo tanto, establece el siguiente esquema de constitución de las servidumbres
prediales:
a) Por título, en el sentido de acto jurídico
que sirve de antecedente al establecimiento de
la servidumbre (8T). Puede ser:
a, 1) Por actos entre vivos (contratos),
a, 2) Por actos de última voluntad (legados).
b) Por destino del padre de familia.
c) Por prescripción adquisitiva (usucapión).
d) Por disposición legal (servidumbres forzosas, previa reclamación y sentencia).
Dentro de este esquema y teniendo en cuenta el señalado contenido ¡del capítulo que tratamos, señalaremos la preceptiva del código y puntualizaremos las cuestiones importantes.
b) Constitución por actos entre vivos. Dispone el precepto: "Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad" (art. 2977, 1? parte).
Ejemplo de contrato oneroso, la venta de la
servidumbre. De contrato gratuito, la donación
de la servidumbre. Por tratarse de inmuebles
y de traspaso de derechos reales debe hacerse
(87) Spota, oj. cit., t. II, n? 1000, hace notar que
en realidad el titulo comprendería toda causa o antecedente jurídico constitutivo de la servidumbre, v. gr. el
hecho del destino del padre de familia y la sentencia
del juez en las forzosas.
en escritura pública (art. 1184, inc. 1'). Lo
cual constituye el primer requisito de este acto.
El otro requisito legal y formal se establece
en la norma:
"El uso que el propietario de la heredad a
quien la servidumbre es concedida haga de ese
derecho, tiene lugar de tradición" (art. 2977,
2» parte).
Es el principio y ritual de la tradición ro-
necesidad que el acto de reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad1 dominante, o por una sentencia ejecutoriada" (art. 2993).
Cuando hay título original no se presentan
problemas. Estos se plantean cuando el acto originario no consta en título por haberse perdido
o destruido. Hay una interpretación restrictiva,
que exige la prueba con documentación sufi-
mana, que está consagrado en la dogmática del
ciente (91). Otra doctrina sostiene que deben
Código civil en los artículos 577 y 3265, entre
otros. Se ha observado que la entrega material
que se exige por esa preceptiva, concordante
con la del artículo comentado, aparece reemplazada en este último por el ejercicio de la
aplicarse los principios comunes sobre las pruebas y admite los documentos privados y aun las
presunciones y de testigo si existe principio de
prueba por escrito (92). Se ha observado que el
acto de reconocimiento, no está regido por el
artículo 722 respecto a las formalidades del reconocimiento de las obligaciones, y puede adop-
servidumbre (quasi traditio) (88).
También se ha observado que en las servidumbres negativas, donde no hay ejercicio de
hecho, sobre el fundo sirviente, la cuasipo?esión
consistirá en la posesión del título constitutivo
y en la oposición a los actos contrarios al servicio. El título hará las veces de la tradición (89).
c) Por actos de última voluntad. Dispone el
Código:
"Se establecen también por disposición de última voluntad. . ." (art. 2978, 1? parte).
Esta forma hace alusión al acto testamentario, cuando por su intermedio se deja un legado, estableciendo, por ejemplo, una servidumbre a cargo de una persona y a favor de otra.
Debe respetarse en estos casos la legítima de
los herederos forzosos.
Forma y prueba de la constitución por título-.
Respecto a la forma dispone el código:
"La constitución de las servidumbres, en
cuanto a su forma es regida por las disposiciones relativas a la venta, cuando es hecha a título oneroso, y a las donaciones y testamentos,
cuando tiene lugar a título gratuito" (artículo
2992).
Para la venta, la escritura pública sólo es exigida ad probationem (arts. 1184, inc. 1°, 1185
y 1187) y los tribunales han admitido la constitución por documentos privados (90). Para los
otros casos '(donaciones, legados), la escritura
pública es necesaria, por ser forma ad solemnitatem (arts. 1810, inc. I 9 y 3697). Siempre se
requiere la inscripción en el Registro de la Propiedad, para la publicidad.
En cuanto a la prueba:
"El establecimiento de una servidumbre constituida por un título, puede ser probada por el
acto original que demuestre su constitución, o
por un acto ejecutado por el propietario del
fundo sirviente que lo fuere a ese tiempo, sin
(88) V. Lafaille, H., op. cit., t. IV, vol. II, n9 1499.
(89) V. Segovia, op. cit., t. II, n? 20, pág. 271.
(90) En casos de servidumbre de acueducto, puede derivar de una carta privada. V. Cám. civ. 1? Cap. Fed.,
fall. 3-VI-1927, en G. del F., t. 68, pág. 249; en igual
sentido Corte Supr. La Rioja, en /. A., 1953-1, pág. 3 1 5 ,
Constitución que consta en Bolet. de compraventa. V.
Cám. civ. 1? Cap. Fed., en La Ley, t. 44, pág. 513.
tar una forma libre (92).
d) Capacidad y sujetos titulares. Capacidad
de hecho para establecer o adquirir servidumbres:
"La capacidad para establecer o adquirir servidumbres es regida por las disposiciones para
establecer o adquirir el derecho de usufructo"
(art. 2979).
La capacidad requerida es la capacidad para
vender, tratándose contratos a título oneroso, o
para donar en caso contrario. El precepto se complementa con el siguiente:
"Los que pueden establecer servidumbres en
sus heredades, pueden adquirirlas; pero los que
no gocen de sus derechos como los menores,
aunque no pueden establecer servidumbres pueden adquirirlas" (art. 3012).
Los incapaces pueden, sin embargo, establecer y adquirir servidumbres por medio de sus
representantes legales (art. 56).
Personas que pueden establecer servidumbres:
a) El propietario de la heredad sirviente (arts.
2989, 2981, 2991, 2990 y 2999.)
b) Los copropietarios: (arts. 2985, 2986 y
2987).
c) Los usufructuarios: (arts. 2980 y 2982).
Personas que pueden adquirir servidumbres:
a) El propietario de una heredad dominante y
los que asumen una calidad semejante (2983,
3013 y 3014).
b) El copropietario (art. 3015).
c) Otros titulares de derechos reales (usufructuario, usarilo y acreedor anticresista (art.
2984 y 3016).
e) Modalidades en la constitución. Las servidumbres reales pueden constituirse con las
modalidades comunes {condición, plazo, cargo)
a los actos jurídicos (art. 2988) y con modalidades y caracteres propios:
(91) Fallo y doctrina cit. por Spota y Salvat, op. cit.,
t. II, n? 1020 y t. III, n? 1811 y nota (58), respectivamente .
(92) Síntesis en Spota, op. cit., núms. 1017 a 1021 y
en nota al fallo de la Cám. civ. y com. de Córdoba
del 8-IV-1936, en J. A., t. 54, pág. 637.
"Júzganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales, si no hay convención que las
limite a tiempo cierto" (art. 3009).
"Las servidumbres pueden establecerse sobre
la totalidad de un inmueble o sobre una parte
material de él, en su superficie, profundidad o
altura" (art. 2998).
"La servidumbre puede constituirse a beneficio de un inmueble futuro o que sólo se va
a adquirir, o consistente en una utilidad futura,
como la dé llevar agua que aún no se ha descubierto, pero que pretende descubrirse" (art.
3001).
f) Constitución por destino del padre de familia. Como se ha visto en la reseña del Derecho romano, esta forma de constitución por el
sujeto con capacidad para disponer de su fundo, (pater familias*) parece haberse insinuado
en algunas situaciones de hecho, sobre servicios
permanentes establecidos por el propietario y
que después se conservaban, en caso de división
de los fundos y transmisión a distintos propietarios.
En nuestro Derecho positivo el supuesto y
sus variantes se han mantenido a través del Derecho francés que ha servido de fuente en esta
materia (93).
Dispone el Código civil:
"Se establecen... y por el destino del padre
de familia. Se llama destino del padre de familia la disposición que el propietario de dos
o más heredades ha hecho para su uso respectivo" (art. 2978).
En nuestro Derecho ha prevalecido la interpretación que consagra los supuestos, que se
indican, y que deben distinguirse, para evitar
¡as confusiones y complejidades doctrinarias provocadas en la fuente francesa (94).
a) Establecimiento de nueva servidumbre por
destino del propietario Qpater familias'):
"Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una respecto a la otra
con servidumbres continuas y aparentes, y haga después una desmembración de ellas, sin
cambiar el estado de los lugares, y sin que el
contrato tenga convención alguna respecto a la
(93) La preceptiva ha tenido su fuente en los arts.
692, 693 y 694 del Código civil francés, los cuales han
dado origen a una prolongada y erudita controversia doctrinaria, resuelta en definitiva por los tribunales que
exigen prueba y título para las servidumbres que reviven
y son aparentes, sin ser continuas (art. 694, francés, equivalente al 2995 del Código civil argentino). No así para
las continuas y aparentes, donde no hay necesidad de
resentar título (arts. 692/93, equivalentes al 2994 arg.)a cuestión está resumida en Lafaille, op. cit., t. IV, vol.
II, n? 1522 y notas. Salvat, op. cit., t. III, n? 1844 y
nota (102); Allende, op. cit., pág. 323, y sgts.; Josserand,
op. cit., t. I, vol. u!, n? 1997 y sgts.
(94) La interpretación actual tiende a coordinar los
preceptos y ver dos supuestos diferentes en los de los
arts. 2994 y 2995. Para el primero se exige que la servidumbre sea continua y aparente; para el segundo, basta
Í
con que sea aparente. V. Spota, op. cit., t. II, núms.
1023 a 1025; Salvat, op. cit., t. III, a» 1844 y nota.
servidumbre, se juzgará a ésta constituida como
si fuese por título" (art. 2994).
La nota agrega los supuestos principales:
". . .que es la disposición o el arreglo que el
propietario de varios fundos ha hecho, o cuando
las causas son muy antiguas, ha dejado subsistir
por un uso respectivo". L. 36, Tít. 3, Lib. 8,
Dig. Este arreglo debe ser el resultado de signos permanentes. . . Si después estos fundos
vienen a pertenecer a dueños diferentes, sea por
enajenación, sea por partición entre los herederos, el servicio que el uno obtenía del otro, por
simple destino del padre de familia, cuando-
ellos les pertenecían, se convierten en una servidumbre. Se comprende bien que el estado de
los lugares no debe ser una distribución pasajera y sólo al objeto de una comodidad momentánea, para valer como título a fin de cosiderar
ese estado de los lugares como una servidumbre,
debida por un fundo al otro" (nota al art. 2994).
"Las servidumbres discontinuas aunque sean
aparentes, no pueden establecerse por el solo
destino que hubiere dado a los inmuebles el
propietario de ellos" (art. 2997).
En estos supuestos ya se trate del destino
económico de dos fundos o de partes de un solo
fundo, afectados por un servicio predial de
"fundo a fundo" por tratarse de creación o institución de servidumbre nueva se establece el
principio más estricto: las servidumbres, a falta de convención expresa, se constituyen en la
nueva situación de división predial a distintos
propietarios, sólo si es continua y aparente.
b) Renacimiento de una servidumbre, extinguida por confusión. Dispone como principio
general el Código:
"Extinguida la servidumbre por confusión
definitiva de las dos calidades de dominante y
poseedor del inmueble sirviente, no revivirá por
el hecho de dejar de pertenecer al mismo poseedo el inmueble dominante o el inmueble sirviente" (art. 3057, 1' P.).
Es el principio romano de la extinción definitiva de la servidumbre en caso de confusión,
salvo las excepciones que se establecen:
". . .a no ser que hubiese declaración expresa en el instrumento de enajenación de uno de
esos inmuebles, o que sin haber declaración en
sentido contrario, existiesen entre aquellos signos aparentes de servidumbres al tiempo de la
enajenación" (art. 3057, 2* Parte).
En concordancia con la última parte del precepto transcripto se dispone sobre el caso de
renacer una servidumbre:
"Si el propietario de dos heredades, entre las
cuales existe un signo aparente dé servidumbre
de la una a la otra, dispone de una de ellas,
sin que el contrato contenga ninguna conven-
ción relativa a la servidumbre, ésta continúa
existiendo activa o pasivamente en favor del
fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado"
(art. 2995).
En ambas formas de constitución es la voluntad de la ley, más que la voluntad presunta de las partes, la que justifica y crea o revive
las servidumbres. La ley en todo caso recepta
el hecho voluntario y le da eficacia normativa.
g) Constitución por prescripción adquisitiva
(usucapión^). Establece el Código civil:
"Las servidumbres continuas y aparentes, se
adquieren por título o por la posesión de treinta años. Las servidumbres continuas no aparentes, las servidumbres discontinuas aparentes o
no aparentes, no pueden establecerse sino por
títulos. La posesión aunque sea inmemorial no
basta para establecerlas" (art. 3017).
La fuente directa fue el Derecho francés (95).
Así se apartó el legislador de las costumbres del
país( 9C ), instituyendo un régimen que se aparta
de lo establecido para los actos posesorio, que
conducen a la prescripción. En nuestro Derecho
el titular de una servidumbre, aunque sea discontinua o no aparente, puede promover interdictos y acciones posesorias. Sin embargo cualquiera fuese el tiempo transcurrido, en esos supuestos, no puede lograr la usucapión que sólo
se concede en el que señala el artículo 3017.
Este régimen ha merecido justa crítica, por
fundamentarse esencialmente en la ilógica clasificación de servidumbres continuas y discontinuas, como ya se ha señalado. "Para nosotros,
lo repetimos, la divlsio medieval entre servidumbres continuas y discontinuas debe desaparecer.
La usucapión de las servidumbres debe quedar,
en efecto, regida por los principios generales que
reglan los actos posesorios que conducen a la
adquisición de derechos reales" (97). Otros autores defienden la legislación actual por considerar que defiende los intereses de la propiedad
rural contra los actos de mera tolerancia (98).
Los requisitos para que proceda la usucapión
de las servidumbres continuas y aparentes son
los siguientes:
a) Debe tratarse de una servidumbre autorizada por la ley.
b) Que la cuasiposesión se ejerza con el ánimo de ser titular del derecho de servidumbre.
c) Que la cuasiposesión sea continua y no
interrumpida (arts. 4015-4016).
d) Que, además, se configure con los siguientes caracteres: pública y pacífica.
(95) Lo dice la nota al art. Cód.francés, aits. 690/91.
Este régimen originó una doctrina contradictoria, para
tratar de corregir el rigor del principio respecto a algunas situaciones de cuasi posesión de muchos años. (V.
h) Constitución forzosa (impuesta por la ley
si se cumplen los supuestos de hecho previstos).
Al tratar las clases de servidumbres reales que
pueden configurarse en nuestro Derecho positivo, hemos explicado que por razones de interés público y de conveniencia económica, el legislador ha instituido este modo de constitución.
Nos remitimos a lo dicho en ese capítulo dejando aclarado que se trata de casos en que
la voluntad de las partes actúa por disposición
legal.
Las servidumbres de constitución forzosa, por
disposición legal, resultan excepcionales y las
circunstancias que indica taxativamente la norma, deben darse para poder ser instituidas, previo reclamo del titular del predio necesitado,
pago correspondiente del valor del servicio prestado, o reclamación ante la justicia, para que
una sentencia constitutiva la autorice.
9) Extinción de las servidumbres prediales.
El Código argentino trata las causas de extinción de estas servidumbres, conjuntamente con
algunas causas de extinción de los actos jurídi-
cos. Igual tratamiento impone a la materia del
usufructo y de las servidumbres personales (").
Las causales que pueden ser aplicadas a diversas relaciones jurídicas y a las servidumbres,
son las siguientes: a) Extinción del derecho del
constituyente: Las servidumbres se extinguen:
"Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que la había constituido,
sea por la rescisión, o por ser anulado el título
por algún defecto inherente al acto" (artículo
3045).
Esta regla se refiere especialmente al supues-
to en que la persona que estableció la servidumbre se encuentra con la extinción de su
título por cualquier causa legal.
a) Por el cumplimiento del plazo o de la
condición:
"Se extinguen también por el vencimiento del
plazo acordado para la servidumbre, y por el
cumplimiento de la condición resolutoria a que
ese derecho estuviere subordinado" (art. 3046).
b) Imposibilidad del ejercicio, por ruina,
cambios o falta de utilidad de las servidumbres:
La verdadera imposibilidad se establece:
"La servidumbre se extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razón de ruina de alguno de los
predios, o por cambio sobrevenido a la here-
dad dominante, o a la heredad sirviente, ya
provengan de un acontecimiento de la natu-
Síntesis en Salvat, t. III; Dalloz, Cade civil, 1952, art.
(99) El Código civil argentino en el Libro III, Título
691; Josserand, op. cít., núms. 1991 a 1996.
(96) La nota al art. 3017 cita las disposiciones de
las Partidas — 3«, Tít. 31, Ley 15— que admitía la posesión ab inmemorabile en servidumbres continuas o discontinuas no aparentes.
XII, Capítulo IV, trata la materia "De la extinción de
las servidumbres", en un extenso articulado (arts. 3045
(97) V. Spota, op. cit., t. II, núms. 1027 a 1030 y
nota.
(98) Laíaille, H., op. cit., t. IV, vol. II, n? 1516.
a 3067), con los caracteres apuntados en el texto. Por
eso los Proyectos de reforma (el Ante-proyecto de Bibiloni
y de la Comisión Reformadora de 1936), han establecido
una preceptiva menos extensa. Eu el Anteproyecto se de-
dican siete artículos ((2724 a 2730). En el Proyecta
cuatro (1690 a 1693).
raleza o de un hecho lícito de parte de un
tercero" (art. 3051).
Este precepto debe aplicarse siempre que no
se den estos supuesto:
"La servidumbre no cesa cuando la imposibilidad de ejercerla provenga de cambios hechos por el propietario de la heredad dominante, o por el propietario de la heredad sirviente, o por un tercero, traspasando los límites
de su derecho" (art. 3052).
Imposibilidad por no obtenerse utilidad:
"La servidumbre concluye cuando no tiene
ningún objeto de utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir" (art. 3050).
Casos de extinción no definitiva j de restitución de servidumbres:
"La servidumbre revive cuando las cosas
cambiadas son restablecidas, y puede usarse
de ellas, si no se hubiese pasado el tiempo de
la prescripción, sin que el dominante hubiera
restablecido las cosas destruidas o cambiadas
por él, o si teniendo derecho a demandar las
reparaciones necesarias no las demandó, o lo
hizo después de pasado el tiempo de la prescripción" (art. 3053).
"Es aplicable lo, dispuesto en el artículo anterior a las servidumbres activas o pasivas, inherentes a casas, paredes de un solo dueño o medianeras, y a las construcciones en general. Si
éstas se demoliesen o destruyesen, y fuesen reconstruidas, la servidumbre continúa en la nue-
dominante, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción" (art. 3048).
"Tampoco importa una renuncia tácita del
derecho, la construcción de obras contrarias al
ejercicio de las servidumbres, hechas por el dominante en su heredad, aunque sean permanentes, a no ser que duren el tiempo necesario
para la prescripción" (art. 3049).
La renuncia expresa configura un medio unilateral, constituyendo una excepción a los principios dé la renuncia en materia de actos jurídicos y obligaciones, por expresa disposición
del artículo 3047.
Las causales específicas, preceptuadas para
las servidumbres prediales son las siguientes:
d) Confusión:
"Las servidumbres se extinguen por la reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades, o de un tercero, del
predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado,
o cuando en las servidumbres a favor de una
persona, ésta ha llegado a ser propietaria del
fundo sirviente" (art. 3055).
La situación prevista por la norma es de una
concentración del dominio de ambas heredades
en una sola cabeza. Se aplica el principio romano: ne.rn.ini res sua servit. Es el mismo fenómeno que con respecto a las servidumbres
personales, aludidas al final del precepto, se
denomina consolidación (art. 2928).
"Para causar la confusión, es preciso que las
dos heredades pertenezcan en su totalidad al
va casa, en la nueva pared, o en la nueva construcción, si no hubiese pasado el tiempo de la
mismo propietario". Dice el codificador en la
prescripción" (art. 3054).
c) Por renuncia: Expresa o tácita. Unilateral y bilateral.
"Las servidumbres se extinguen por la renuncia expresa o tácita del propietario de la
heredad al cual es debida, o de la persona a
favor de la cual se ha constituido el derecho.
La renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada para
producir sus efectos entre las partes. La renun-
"No habrá confusión de las dos calidades de
dominante y poseedor del fundo sirviente, cuan-
cia tácita sucederá cuando el poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con autorización
escrita del dominante, obras permanentes que
estorben el ejercicio de la servidumbre" (artículo 3047).
El medio extintivo puede ser expreso, hecho
en escritura pública (arts. 1184 inc. I 9 y 109).
Puede ser también
cipios de esta clase
En este supuesto,
exento de cualquier
"La tolerancia de
tácito y sujeto a los prinde renuncias (art. 918).
debe, sin embargo, estar
duda:
obras contrarias al ejerci-
cio de la servidumbre no importa una renuncia
del derecho, aunque sean hechas a vista del
nota al artículo 3055, y preceptúa:
do el poseedor de uno de los inmuebles llegase
a ser simplemente condómino del otro inmue-
ble, o cuando la sociedad conyugal adquiriese
un inmueble dominante o sirviente de otro inmueble de uno de los cónyuges, o de uno cíe
los socios, a menos que disuelto el matrimonio, o disuelta la sociedad, ambos inmuebles
vengan a pertenecer a la misma persona" (artículo 3058).
Se explica esta reserva en las tres situaciones indicadas, por cuanto el régimen de cada
una de ellas, hace aparecer un titular distinto (un ente) que no se confunde con los sujetos pasivos y activos de la servidumbre.
La confusión como una situación de imposibilidad, para la continuación de la servidumbre,
puede cesar si desaparece la causa que la determinó :
"Si la adquisición de la heredad que causd
la reunión en una persona de los dos predios,
llega a ser anulada, rescindida o resuelta con
efecto retroactivo, se juzga que la servidumbre
nunca ha sido extinguida" (ait. 3056).
En el caso de que la separación de las dos
heredades fuera el resultado de la enajenación
de una de ellas, se dispone:
"Extinguida la servidumbre por confusión
definitiva de las dos calidades de dominante y
de poseedor del inmueble sirviente, no revivirá
por el hecho de dejar de pertenecer al mismo
posedor el inmueble dominante o el inmueble
sirviente, a no ser que hubiese declaración expresa en el instrumento dé enajenación de uno
de esos inmuebles, o que sin haber declaración
en sentido contrario, existiesen entre aquéllos,
signos aparentes de servidumbre al tiempo de
la enajenación" (art. 3057).
Sólo en caso de concurrir las situaciones señaladas renace la servidumbre, por aplicación de
las reglas sobre el "destino del padre de familia", o en el caso de haberse reservado tal consecuencia en el instrumento pertinente (10°).
e) Extinción por el no uso. En este caso el
legislador ha seguido al Derecho romano, que
cita en la nota al artículo 3059. Se trata del
caso del no uso o ejercicio de la servidumbre
y de la usucapió libertatis, aplicables, éstas, a las
urbanas. Nos remitimos al capítulo respectivo
de este trabajo. La fuente romana, con la corrección bizantina y a través del Derecho español (loi) ha sido receptada en nuestro Código
civil:
"Las servidumbres se extinguen por el no
uso durante diez años entre presentes, y veinte
entre ausentes, aunque sea causado por caso
fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para
las servidumbres discontinuas, desde el día en
que se haya dejado de usar de ellas, y pata las
continuas desde el día en que se ha hecho un
acto contrario a su ejercicio" (art. 3059).
Este precepto es aplicable a todas las servidumbres sin distinción. El cumplimiento del
plazo legal señalado, las extingue. El caso fortuito o la fuerza mayor no suspenden el curso
de la prescripción y puede ser aceptado como
el principio en la materia. En ese sentido el
precepto concuerda con lo dispuesto en el artículo 3051. Pero una parte de la doctrina nacional sostiene que en casos especiales existe
una atenuación para el derecho del titular de
la servidumbre, en el supuesto del artículo 3980
y la regla romana que cita el legislador (cowtra
non valentem non currit praescríptio'), no es
de aplicación absoluta en la legislación contemporánea (102).
En las servidumbres continuas, el acto contrario para hacer correr la prescripción debe
consistir en un obstáculo material al ejercicio
del derecho (v. gr. en las serv. poshivas-conti(100) V. Lafaille, H., op. cít., t. IV, vol. II, n° 1562.
(101) El codificado! cita Las Partidas, 3», tít. 3 1 , ley
16, que ya distinguía entre presentes y ausentes y omitía
la excepción referente a las servidumbres urbanas.
(102) V. Lafaille, H., o?, cít., t. IV, vol. II, n? 1563
y nota; Segovia, of. cit., t. II, pág. 306, n? 224.
nuas de acueducto). Cuando se trate de servidumbres negativas-continuas en un acto que
viole el deber de no hacer (v. gr. servidumbre
altius non tollendi~). En este supuesto se da la
usucapió libertatis, cuando el propietario del
fundo sirviente construye más arriba de lo permitido y de lo que ha obligado.
Conservación de la servidumbre. Para evitar
la extinción por el no uso, en favor del titular
se prescribe:
"Para conservar la servidumbre e impedir la
prescripción, basta que los representantes del
propietario en los derechos de su predio, o los
extraños hayan hecho uso de la servidumbre
por ocasión del fundo. Así, la servidumbre se
conserva por el uso que de ella hiciera el poseedor de mala fe que goce de la heredad a
la cual es debida" (art. 3060).
"Si la heredad en favor de la cual la servidumbre está establecida, pertenece a muchos,
pro indiviso, el goce del uno impide la prescripción respecto de todos" (art. 3061).
"Si entre los propietarios se encuentra alguno contra el cual el tiempo de la prescripción
no ha podido correr, habrá éste conservado el
derecho de los otros" (art. 3062).
Caso de modificación de la servidumbre. El
uso de la servidumbre de un modo diverso al
establecido, tiene el efecto de extinguir por
el no aso, el modo anterior, orginario. El principio general se establece así:
"La modificación de la servidumbre, o sea
el modo de usarla, se prescribe de la misma
manera que la servidumbre" (art. 3063).
En los casos de extinción parcial, el legislador ha seguido fielmente la fuente francesa (103) que cita en las notas, a los siguientes
artículos:
"El uso incompleto o restringido de una servidumbre, durante el tiempo señalado para la
prescripción, trae la extinción parcial de ella
y la reduce a los límites en que ha sido usada"
(art. 3064).
En lo que excede de los límites señalados,
la servidumbre queda extinguida. Pero puede
darse el supuesto en que el uso de la servidumbre haya sido aumentado, que no prevé el precepto. Se ha señalado que si se trata de una
servidumbre contimia y aparente, puede adquirirse en ese caso por prescripción (104).
En la aplicación del precepto del artículo
3064 se hacen estas distinciones: a) Cuando el
uso reducido de la servidumbre ha sido consecuencia de un acto voluntario del titular:
"Cuando el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre conforme a su
(103) Aubry et Rau, Cours de Droit {raneáis, 3* edic.,
t. III, párraf. 255, letr. b).
(104) V. Nota al artículo 3065, donde el legislador
hace mención a esta hipótesis. Baudry-Lacantinerie et
Chauveau, "Oes biens", del Traite théorique et pratique
de Droit civil, n? 1170.
título, en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado
íntegra, aunque no haya hecho todo lo que
estaba autorizado a hacer. Así, aquel a quien
su título le confiere el derecho de pasar a pie,
a caballo, o en carro, conserva íntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el paso a
pie" (art. 3065).
El principio del artículo 3063, se aplica en
los supuestos del precepto siguiente:
"Cuando el ejercicio parcial de la servidum-
"Si la servidumbre ha sido adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para la
prescripción, sólo podrá ejercerse en los ¡imites
que hubiese tenido la posesión" (art. 3027).
En caso de servidumbres accesorias:
"Por el establecimiento de una servidumbre,
se entiende concedida al propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son indispensables
para el uso d'e la servidumbre principal; pero
la concesión de una servidumbre, no lleva vir-
bre ha sido el resultado de un cambio en el
tualmente la concesión de otras servidumbres,
estado material de los lugares que hacía imposible el uso completo, o por oposición de parte
del propietario de la heredad sirviente, la servidumbre queda reducida a los límites en que
se ha ejercido durante el tiempo señalado para
la prescripció.n" (art. 3066).
Para el supuesto del cambio de lugar, en el
ejercicio de la servidumbre, el Código civil dispone:
"El ejercicio de una servidumbre discontinua por un lugar diferente del que se había
asignado a ese efecto, hace perder al fin de
para sólo hacer más cómodo el ejercicio dei derecho, si no son indispensables" (art. 3018).
Obras que puede ejecutar el titular del pre-
diez años la designación primitiva; pero no trae
la extinción de la servidumbre misma, a no ser
que la designación debiese considerarse como
inherente a la constitución de la servidumbre.
Fuera de este caso, el propietario de la heredad
sirviente debe sufrir el ejercicio de la servidumbre por el lugar por donde se ha ejercido,
si no permite hacer volver al propietario de
la heredad dominante a la designación crimitiva" (art. 3067).
10) Efectos de- la. constitución cíe servidumbres.
a) Derechos del titular del predio dominante. Extensión y modo de ejercicio (10B):
"La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará
por los términos del título de su origen, y, en
su defecto, por las disposiciones siguientes"
(art. 3019).
"El propietario de la heredad dominante puede ejercer su derecho en toda la extensión que
soporten, según el uso local, las servidumbres
de igual género d'e la que se encuentra establecida a beneficio de su heredad" (art. 31)20).
"Si la manera de usar de la servidumbre es
incierta, como si el lugar necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por
el título, corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde él quiera que
se ejerza" (art. 3021).
(105) El Código argentino, en Libro III, Tít. XII,
Capítulos II y III, trata sobre el ejercicio de las servidumbres, de las situaciones que se plantean en caso de
condominio, de los derechos y deberes del "propietario
del predio dominante" Orts. 3018 a 3035); luego regula
''las obligaciones y derechos del propietario de la heredad sirviente". Se critica la forma casuística y extensa
en que está tratada esta materia, que pudieron resumirse
en pocos principios generales.
dio dominante:
"El propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio
y conservación de la servidumbre; mas los gas-
tos son de su cuenta, aun en el caso de que la
necesidad de reparación hubiese sido causada
por un vicio inherente a la naturaleza del predio
sirviente. Esta disposición comprende la ser-vidumbre de sufrir la carga de un muro o de edificio como todas las demás" (art. 3022) (106).
Para el ejercicio de los derechos conferidos
existen límites que contemplan el principio
fundamental de esta materia: obtener las ventajas con el mínimo de sacrificio y no hacer
más gravosa la condición -del fundo sirviente:
"El ejercicio de la servidumbre no puede
exceder las necesidades del predio dominante
en la extensión que tenía cuando fue constituida" (art. 3025).
Otras limitaciones:
"La servidumbre existente no puede ser separada bajo ninguna forma de la heredad dominante, para ser transportada sobre otro fundo
de la propiedad del dueño de la heredad dominante o de tercero" (art. 3024).
"Cuando la servidumbre ha sido constituida
para un uso determinado, no puede ejercerse
para otros" (art. 3026).
Efectos del condominio o división de heredades. El principio general lo establece el artículo siguiente:
"Si la heredad dominante pasa dé un propietario único a muchos propietarios en común
o separados, cada uno de éstos tiene derecho a
ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera
que no agrave la condición del fundo sirviente.
Así, si se trata del derecho de paso, todos
copropietarios están obligados a ejercer su
recho por el mismo lugar. Recíprocamente,
división del fundo sirviente, no modificará
los
dela
los
(106) En este precepto el legislador se apartó del
Derecho romano que sujetaba al titular de la cosa gravada en el caso de la servitus oneris ferendi, a cubrit
los gastos del soporte y mantener el edificio en buen
estado.
derechos y deberes de los dos inmuebles"
(art. 3028). Concordar con «1 art. 3008 (107).
La complejidad de relaciones jurídicas el Código la resuelve en estos supuestos con las normas de este capítulo y las reglas establecidas
respecto a la indivisibilidad de las servidumbres
y la divisibilidad de su ejercicio (art. 3007 y
concordantes comentados).
El Código civil hace una distinción: si se
trata de la constitución de un condominio sobre la heredad dominante establece una regla
para las servidumbres divisibles e indivisibles
(arts. 3029 y 3030 ya comentados). Siempre
se trata de las servidumbres consideradas en
cuanto a su ejercicio (108).
Por último el Código .argentino reglamenta
el supuesto de la división de la heredad dominante, entre varios propietarios. Como regla
general debe tenerse en cuenta que el comentado artículo 3007 autoriza al dueño de cada
lote, una vez producida la partición, para ejercer la servidumbre, con reserva de no agravar
la situación .del predio sirviente. En las normas
de los artículos 3032 y 3033 el legislador ha
contemplado los supuestos: a) cuando el beneficio favorece a una parte del predio dominante y b) cuando favorece al conjunto.
"Si el inmueble dominante pasare a ser de
dos o más dominantes por separado, y la servidumbre aprovechare sólo a una parte del predio, el derecho de ejercerla corresponderá exclusivamente al que fuese poseedor de esa parte,
sin que los poseedores de las otras partes tengan en adelante ningún derecho" (art. 3032).
"Si la servidumbre fuere divisible y aprovechase a todas las partes del inmueble dominante, o a una región que haya llegado a ser de
dos o más dominantes por separado, cada uno
de ellos sólo tendrá derecho a ejercerla en la
cantidad que le hubiese correspondido, y, en
caso de duda, cada uno de los poseedores tendrá derecho a ejercerla en una cantidad proporcional a su parte en el inmueble dominante.
Si fuere indivisible, se procederá como se ha
dispuesto cuando el fundo dominante pertenece
a varios, habiendo entonces tantas servidumbres distintas cuantos sean los poseedores del
inmueble dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto de los otros, evitándose si
fuere posible el mayor gravamen al predio sirviente" (art. 3033).
En este último caso, el legislador ha evitado
instituir una comunión entre los poseedores de
los lotes dominantes.
b) Deberes del titular del -predio dominante.
Teniendo en cuenta los dos intereses en juego,
el Código establece principios de protección para el predio sirviente (arts. 3011-3044 y concordantes), y limitaciones y deberes para el
ejercicio de las facultades del titular del predio
dominante, en cuanto la incidencia económica
y material de este ejercicio sobre el valor de
uso y de cambio del predio gravado.
Se ha señalado con acierto que el propietario del fundo dominante debe poder conseguir:
a) el máximo rendimiento de utilidad del fundo sirviente, y b) con el menor agravio y posible daño a la propiedad gravada (109). Con
lo segundo se enuncian lato sewsw, los deberes
en el ejercicio de las servidumbres, que en nuestro Derecho están prescriptos en varias normas.
Las normas implicadas en esta materia se
han comentado y son principalmente las de los
artículos 3007, 3028 y 3033 y otras que hacen
mención a la forma de ejercerse el Derecho
real. Ya vimos que en situaciones especiales
es imposible evitar el recargo gravoso para el
fundo sirviente y, en ese caso, . . . "el poseedor
del inmueble sirviente no tendrá derecho a
indemnización alguna por el aumento del gravamen" (art. 3030).
Además de las limitaciones al ejercicio del
derecho, en resguardo de la otra parte, ya señaladas al comentar los artículos 3024, 3025
y 3026, se ha señalado que están a cargo del
titular de la •servidumbre los gastos necesarios
para su ejercicio y conservación. Así lo dispone
el precepto del artículo 3022: ". . .mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que
la necesidad de reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del
predio sirviente".
c) Derechos del titular del predio sirviente.
Como se ha visto, los poderes del propietario
o titular del predio sirviente, no quedan "desmembrados", sino limitados, en la justa medida
del contenido d'el gravamen. A diferencia del
usufructo (máximo poder sobre la cosa ajena)
en las servidumbres prediales, el citado titular
conserva las facultades no cedidas y ejerce, en
consecuencia, su actividad como tal. Tolerando
y absteniéndose, en cuanto lo obligue la carga
asumida en la servidumbre predial, él puede
ejercitar sus facultades de dominio y aun en el
mismo contenido económico del gravamen, como se verá. Como se ha observado, se dan las
circunstancias de un concurso dé poderes y derechos sobre la misma cosa, disciplinado por la
ley civil.
En nuestro Código civil, se establecen algunas facultades concretas en distintas situaciones
posibles; en primer lugar un principio general:
"Puede exigir que el ejercicio de la servi-
(107) "La indivisibilidad de las servidumbres no im-
(109) El articulo 2653 dispone: "Es prohibido al due-
pide que en su ejercicio puedan ser limitadas respecto al
ño del terreno superior, agravar la sujeción del terreno
inferior, dirigiendo las aguas a un sólo punto, o haciendo
lugar, tiempo y modo de ejercerlas" (art. 3008).
(108) V. Salvat, op. cit., t. III, núms. 1877 a 1891,
que trata coa acierto y detenidamente esta materia.
de cualquier modo más impetuosa la corriente que pueda
perjudicar al terreno inferior".
dumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al propietario de
cipio general, ya conocido desde el Derecho
la heredad dominante, de las ventajas a que
"El propietario de ¡a heredad sirviente debe,
si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos d'e disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está
tenga derecho" (art. 3041).
Este principio aplicable a toda situación demasiado gravosa se complementa con estos preceptos :
"Cumpliendo con la obligación de tolerar o
abstenerse, que se deriva de la servidumbre, el
propietario de la, heredad sirviente conserva
el ejercicio de todas las facultades inherentes
a la propiedad. Así, puede hacer construcciones
sobre el suelo que deje la servidumbre de paso,
con condición de dejar la altura, el ancho, la luz
y el aire necesarios a su ejercicio" (art. 3039).
"El propietario dtel predio sirviente no pierde el derecho de hacer servir el predio a los
mismos usos que formen el objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo está gravado
con una servidumbre de paso, o cuya fuente o
pozo de agua en su heredad, está gravado con
la servidumbre de sacar agua de él, conserva la
facultad de pasar el mismo para sacar el agua
que le sea necesaria, contribuyendo en la proporción de su goce, a los gastos de las reparaciones que necesita esta comunidad de uso"
(art. 3040).
Otras modificaciones que se pueden exigir,
en consonancia con el principio del artículo
3037:
"... Sin embargo, si el lugar asignado primitivamente por el dueño de ella llegase a serle
muy incómodo, o le privase hacer en él reparaciones importantes, podrá ofrecer otro lugar
cómodo al dueño del predio dominante, y éste
no podía rehusarlo" (art. 3037, 2» Parte).
Se trata de un supuesto en que puede darse,
dice Lafaille, un caso concreto de abuso del de-
recho y está consagrado por la preceptiva del
Derecho comparado (
11()
).
En la preceptiva argentina, no se prevé el
caso del requerimiento del titular del fundo dominante, para la modificación en el ejercicio
de la servidumbre. En la doctrina y jurisprudencia francesa se ha discutido el punto y parece ser la opinión en contra de ese requerimiento (11X).
d) Deberes del titular del predio, sirviente.
La limitación al ejercicio de algunos poderes
del dominio se pone de manifiesto en los deberes de referencia. Así, se preceptúa como prin(110) V. Lafaille, H., op. cit., t. TV, vol. II, n° 1543
y nota, donde señala la legislación comparada que recepta el principio de nuestro artículo 3037.
(111) Laurent, en su obra Principes de Droit civil
franjáis, t. VITI, n? 265, y Demolomhe, Cours du Cade
Napoleón, t. XII, n? 845, sostienen la afirmativa invocando motivos de equidad o cuando nadn se dice en el
titulo «KKtitutivo. BaudTy-Lacantmerie eí CKavweaví, "Des
biens..,", op- cit., Tí1? 1136, y la jurisprudencia predo-
minante, sostienen la negativa, porque sería modificar
los términos y límites del Derecho y su constitución.
romano:
obligado a sufrir de parte del propietario ce la
heredad dominante, todo lo que la servidumbre
le autorice a hacer" (art. 3036).
Luego, como consecuencia, se establece el
deber de no menoscabar el Derecho real de
servidumbre:
"El dueño del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre constituida" (art. 3037, I 9 Parte).
En el caso de haberse hecho trabajos contrarios al uso de las servidumbres se establecen
sanciones civiles:
"El propietario de la heredad sirviente que
ha hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, está obligado a restablecer, a su costa, las cosas a su antiguo estado,
y en su caso a ser condenado a satisfacer da-
ños y perjuicios (art. 3038, concordado con los
mismos principios sobre las obligaciones de no
hacer, arts. 633 y 634 del Cód. civ.).
III. DEFENSA. Clases de acciones.
En nuestro Derecho positivo, de acuerdo a
las fuentes romanas y la doctrina consultadas,
los iura in re aliena y, especialmente, ¡as servidumbres y el usufructo, gozan de protección expresa y suficiente, como se verá (112).
Con referencia a las servidumbres prediales,
el Código civil preceptúa un esquema defen-
sivo completo y sin hacer distinciones, lo que
ha dado motivo a varias interpretaciones. Pero,
sin duda, dada la finalidad y naturaleza de
estos derechos, el criterio razonable es de procurar la protección a todas las situaciones ert
que exista posesión o cuasi-posesión de la cosa
y de los derechos (usufructo y servidumbres^).
Como en el Derecho romano, se conceden acciones reales y posesorias y, además, todos los
remedios, procesales previstos para la limitación
total o parcial del Derecho real (interdictos)
incluyendo la defensa extrajudicial de la posesión y del derecho correspondiente. Asimismo
en las servidumbres prediales, el titular de! predio sirviente, como propietario o poseedor de
un inmueble, puede intentar el posesorio y el
petitorio, contra los avances de la otra parte o
de un tercero, sobre la plenitud o la parcialidad del ejercicio de su derecho real,
11) Defensas y protección legal del titular
de la servidunibre. Acciones reales. El articula
3034 del Código civil dispone:
Así lo hace notar Argañarás en nota al n? 1908 del
Tratado de Salvat, t. III, y comentando la posibilidad de
(112) V. Estoco de Freirás, es la principal fuente en
esta materia además de los romanistas mencionados ea la*
aplicar el criterio a nuestro Derecho.
notas por el codificador.
"Corresponde a los dueños de las heredades
dominantes, las acciones y excepciones reales,
los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias" (113).
En nuestro Derecho la acción de reivindicación, en principio corresponde al propietario de
la cosa. Pero la interpretación ha extendido, de
acuerdo a ciertos preceptos del Código y a la
concordancia de la fuente en esta materia, su
aplicación a favor de todos los titulares de derechos reales que impliquen una posesión de la
cosa(114).
Ella protege a todos los derechos reaks en
que se discute el ius possidendi o la cuasi posesión, menos las servidumbres prediales (115).
No es, por lo tanto, el dominio el único protegido por esta acción en nuestro Derecho, aunque tengamos que disentir, con la respetable
interpretación de Salvat (116), que, como la de
Machado (117), es restrictiva y fundamentan
principalmente en la interpretación literal y en
las fuentes romanas y Derecho comparado.
Por lo que interesa en esta materia, debemos
concluir, que en las servidumbres personales
justinianeas, el usufructo y el uso están protegidos por la acción reivindicatoría de acuerdo a la
preceptiva expresa del Código civil (arts. 2876
y 2863 para el usufructo; 2950, para el uso~).
12) La acción confesorio. Como en el Derecho romano, es la típica defensa de las servidumbres, en nuestro Derecho (vindicatio vel
petitio servitutis^).
Según la fuente directa, esta acción se debía
otorgar: a) cuando cualquier acto de un ter-
cero impidiere "la plenitud de los derechos reales susceptibles de ejercerse por la posesión", para
que ésta se restablezca; b) o las servidumbres
activas para que ellas sean restablecidas (arts.
3992 y conc. del Esboco^) ("8).
Por otra parte el modelo brasileño, hace alusión genérica a la extensión e intensidad del
daño causado al ejercicio de un derecho real al
( 1 1 3 ) Freitas dio el esquema tutelar estableciendo una
acción real para el dominante cuando las servidumbres
fueren verdaderas o putativas con justo título (arts.
4778/79). Especialmente estableció la confesaría (arts.
3858, 2?; 3992 y 3993) v las excepciones reales (art.
4010). Asimismo los remedios posesorios, que competen
"como si el ejercicio de las servidumbres fuese posesión":
Acciones posesorias (arts. 4019, 29; 4028/29/31 y
4045) y remedios exlrajudiciales (4013).
hablar de plenitud. De esto y por no haberse
distinguido la finalidad de la acción en la fuente romana, proviene la discusión sobre el alcance de esta acción en nuestra doctrina.
El artículo 2975 establece:
"La acción confesoria es la derivada de actos
que de cualquier modo impidan la plenitud de
los derechos reales o las servidumbres activas,
con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan".
Este artículo debe interpretarse teniendo en
cuenta la fuente directa y la indirecta. La primera es Freitas y su sistema de acciones reales,
establecidas en el Esboco y la segunda el Derecho romano.
En el esquema de Freitas, esta acción otorga tutela procesal a todos los derechos reales
que impliquen posesión de la cosa, para restablecer la plenitud de esa posesión y, por lo tanto el ejercicio del derecho. A semejanza de la
reivindicación para el dominio, se establece esta
acción para esos derechos reales. Pero, también
las servidumbres prediales, excluidas de la tu-
tela negatoria y de la reivindicación, encuentran
su específica defensa en esta acción. Para interpretar el alcance de esta protección debe tenerse en cuenta la naturaleza de las relaciones
que se establecen (^contenido'), en estas servitutes. Existe una disposición jurídica y a veces
material del predio sirviente, pero no una posesión verdadera. Por eso, desde el Derecho romano, se ha visto que la defensa debe referirse
al ejercicio, en más o en menos de lo que concretamente consista el servicio convenido. Allí
está el nudo de la dificultad para definir, en
supuestos límites, cuándo está afectada la exis-
tencia o plenitud: del ejercicio o solamente su
libertad. Por eso, también, los autores conciben
una sola acción protectora: la confesaría. En
el sistema, aludido, la acción confesoria, se da
contra los que impidan "los derechos inherentes a la posesión" del titular del derecho afectado, para que la perturbación al ius possidendi
cese, porque, como ya se apuntó, sólo está en
juego el ejercicio de la posesión, no del dominio. Específicamente, se ha reservado, también,
esta actio, para las servidumbres, donde no es
posible hacer esa distinción entre dominio y
posesión (119).
(114) La reivindicación, en el Estoco, se da a favor
de todo derecho real susceptible de ejercerse por la posesión, para que ésta se restituya: v.gr. el usufructo, e]
uso, la habitación, etc. (arts. 3866, 3858, 19; 3704/5 1?,
2o
*•, 2o
3", Ao
o" yv 70
/v.
(115) Interpretación de Lafaille compartida por una
parte de la doctrina v que más se ajusta a las fuentes y
a la preceptiva del Código. Así también opina Segovia,
op. cií., nota 1 1 , y Bibiloni, Anteproyecto..., t. III, pág.
153. nota al artículo 2548.
( 1 1 6 ) Salvat, op. cit., t. III, n? 2150 y 2151.
(117) Machado, op. cit., t. VII, págs. 236/37 y
( 1 1 8 ) Freitas, en su sistema de acciones reales, otorga
U negatoria para defensa de la libertan de ejercicio de
los derechos reales con posesión de la cosa, excluyendo
a las servidumbres prediales, para las que reserva la
acción confesuría. Véase nota siguiente.
(119) Esboco, art. 3992: "La acción confesoria es la
derivada de los actos voluntarios o ilícitos que de cu»lquier modo impidieren: la plenitud de los derechos reales
cjue puedan ejercerse por la posesión a efectos de que
ésta se restablezca. Las servidumbres activas a efectos de
que éstas se restablezcan".
Art. 3993: "Compete la acción confesoria: 1?) A los
poseedores de inmuebles con derechos posesorios, cuando
fuesen impedidos por otro de ejercer derechos inherentes
• su posesión. 2?) A los titulares verdaderos o putativos
de servidumbres personales activas cuando fuesen impedidos por otros, de ejercerlas. 3 9 ) . . . 49) Contra cualquiera
que impida los derechos inherentes a la posesión de otro,
o sus servidumbres activas, aunque sea el dueño del inmueble sirviente".
Art. 3994: "El actor debe alegar: 19) Su derecho de
poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impe-
La preceptiva argentina, sigue al esquema
brasileño, pero en forma retaceada, en cuanto
a los supuestos comprendidos, lo que dificulta
la interpretación, para una objetiva aplicación
del derecho a las realidades que presentan las
servidumbres prediales. De cualquier manera,
ateniéndonos a la especificidad de la materia que
tratamos, la tutela de las servidumbres prediales,
surge con bastante claridad y las normas deben
interpretarse, teniendo en cuenta las fuentes indicadas.
Siguiendo el modelo, dispone nuestro Código:
"Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en
este Código; a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas; a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión" (art. 2796).
Existe una interpretación estricta que dice que
el precepto, al referirse a las servidumbres, sólo
protege la plenitud del ejercicio de ese derecho,
sobre el fundo sirviente, "que se trata de actos...
que constituyan un impedimento absoluto al
ejercicio de ellos". Consecuentemente, cuando
"se trata de actos que sólo importan una lesión
o desconocimiento parcial de nuestro derecho,
pero sin impedirnos en forma absoluta el ejercicio de él" lo que corresponde es la acción negatoria (12°).
Asimismo, se ha interpretado que, de acuerdo a las fuentes directas e indirectas del Código civil, corresponde asignar a esta acción, la
función y finalidad clásica, conservada por la
legislación comparada. Es decir, que se la instituye para defensa exclusiva o específica de las
servidumbres, sea que ésta sea perturbada en la
totalidad .de su ejercicio o en parte, por el titular -del fundo sirviente. La extensión de la
protección a otros derechos reales, que implican
la posesión de la cosa, se debe a la influencia
del sistema de Freitas, como se ha señalado. Esta
interpretación amplia, cuenta con la adhesión
de Segovia, Bibiloni y Lafaille, por diferentes
razonamientos pero coincidentes en cuanto a la
función y finalidad de la acción real confesoria (121)dido no fuere servidumbre. 2?) El derecho de poseer eí
inmueble dominante y su servidumbre xeal activa, cuando
fuere tal el derecho impedido. 3?) Su servidumbre personal activa cuando fuere tal el derecho impedido.
4?) . . . . . 5?) En todos los casos, el acto por el cual
el demandado ha impedido el derecho alegado".
(120) V. Salvtt, op. cit., t. III, núms. 2030, 2151 y
sgts., donde sostiene una bien fundada interpretación
sobre la desviación de nuestro codificador de las fuentes
lomanas. Cree que la acción negatoria es aplicable al
ataque a la libertad del ejercicio de las servidumbres.
(121) V. Segovia, op. cit., t. II, pág. 194, n? 93; Bibiloni, Anteproyecto..., t. III, pág. 153, not» al art. 2548;
I.afaille, op. cit., n? 2036, not» 15.
Por lo demás Freitas, indicaba con precisión
la defensa de las servidumbres reales y personales (por separado) en el articulo 3993, incisos
29 y 4y y 3994, incisos 2? y 3'. Distinción que
no efectúa el precepto argentino, originando las
dudas sobre su aplicación, a las diversas situaciones del ejercicio de las servidumbres.
Por eso la interpretación amplia, debe incluir
en el primer párrafo del artículo 2796, entre los
supuestos allí contemplados, a los que corresponden a las servidumbres prediales (122).
De esa manera hay congruencia con la finalidad específica de la acción: defender el ataque a las servidumbres prediales, que no implican verdadera posesión de la cosa, sino uso
o disposición especial de ella. Esta orientación
parece estar receptada en otro precepto que reproduce el inciso 4° del artículo 2994, de
Freitas:
"La acción confesoria se da contra cualquiera
que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres activas" (art.
2797) (123).
Para obtener tutela judicial, debe probar el
titular de las servidumbres los siguientes extremos :
"Le basta al actor probar. . . su derecho de
poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa. . . cuando fuese tal el derecho impedido" (art. 2798).
Si se compara con el modelo, se ve el sincretismo de nuestra preceptiva que simplifica
los supuestos en una sola expresión para ambas
categorías de servidumbres (aparte de los otros
supuestos de derechos reales). De todas maneras, se ve claro, aquí, que la protección procesal se acuerda plenamente por esta acción a
toda perturbación, grave, plena o parcial, al ejercicio de las servidumbres, donde no se puedan
"reivindicar" derechos inherentes a la .posesión
de la cosa, como sucede en los supuestos y actividades de las prediales. Pero también se da
la tutela, cuando, como sucede en las personales, tales como el usufructo, uso y habitación,
hay que tutelar la posesión de la cosa.
En el supuesto dé las prediales, debe probarse doblemente: a) el derecho a poseer el inmueble dominante; y b) el derecho de servidumbre activa que se reclama.
En el caso de las servidumbres personales,
debe probarse solamente el derecho de servidumbre real que se reclama (si es por usufructo, uso o habitación).
La acción confesoria por copropietarios o contra coposeedores.
H22) V. Lafaüle, op. cit., t. III, núms. 2146 y 2147
y notas.
(123) Derechos inherentes a la posesión, es decir,
ejercicio del ¿«s fiossessionis, por el hecho de poseer la
cosa, objeto del Derecho real, menos el dominio, cuando
es perturbado su ejercicio. V. arts. 2420 y 2421, que
indican la orientación en la materia.
"Cuando el inmueble dominante o sirviente
perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la acción confcsoria compete a cada imo
de ellos, y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los artículos anteriores; y las
sentencias que se pronuncien, perjudicarán o
aprovecharán a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al erecto accesorio cíe la
indemnización del daño" (art. 2799).
Para la aplicación de estas acciones reales, a
favor del titular de las servidumbres, existe la
interpretación amplia, que las acuerda, cualquiera sea el carácter de ellas, sin hacer distinciones, en continuas o discontinuas, aparentes o
no aparentesC124).
El artículo 3034, señalado, menciona, también, las excepciones reales, entre las defensas que puede interponer el titular de la servidumbre. La doctrina interpreta que se trata
de las defensas que puede oponer el demandado por la acción confesoria o negatoria, ya
sea, oponiendo objeciones procesales de formas
o cualquier otra servidumbre como contraderecho (125).
Acciones posesorias del titular de las servidumbres. La noción de quasi possessio* en el Derecho romano, está relacionada con la defensa de
las servidumbres desde muy antiguo, como ya
se ha señalado. Esta possessio inris, de los derechos, en la concepción bizantina originó un
desarrollo de las defensas posesorias, donde el
pretor otorgaba los quasi interdictos, cuando se
demostraba el ejercicio continuado y sin interrupción de las servidumbres personales o reales. La institución fue desenvuelta en el Derecho bizantino, por extensión de las nociones
clásicas sobre esta situación jurídica, de «so de
los derechos sobre cosa ajena. En la época clásica se aplicó en las servidumbres y de esa esfera no se extendió. De manera que la estructura y régimen de la posesión tradicional fue
mantenida.
El desarrollo de la idea siguió en la época
medieval por obra de los canonistas, especialmente Bartolo que definió la quasi poy.essio
iurum, que podía ser civil o natural (12e).
(124) V. Lafaille, op. cit., t. IV, vol. III, n« 1510,
con una interpretación extensiva y amplia del artículo
3034.
(125) Parece ya fuera de duda que desde 3a época
clásica se admite la idea de quasi possessio, para señalar
concretamente el Derecho de servidumbre "en posesión"
de su titular. Así como se concibe una quasi traditio
para significar la idea de entrega de estos derechos o
transmisión por el riso de ellos, se llega a admitir la idea
de la protección posesoria, que en esta possessio iuris
se denomina quasi interdicta, mencionada también en
las fuentes como interdicta veluti possessoria. Javoleno
hizo notar que el ejercicio del Derecho, en las servidumbres, equivale a la posesión de las cosas corporales, y de
abí aue ese uso del Derecho, puede equipararse a la
traditio, originando el concepto de quasi traditio.
Frag-
mento recogido en el Dfgesfo, Lev 20, "De servil.", Libr,
VIII, Tít. 1.
(126) V. De la Oliva de Castro, Andrés, voz POSESIÓN,
en Diccionario de Derecho Privado, t. II, págs. 3016/17,
cdit. Labor, Barcelona, 1950.
La idea prevalece en el Derecho moderno,
restringida a ciertas hipótesis, particulares y fue
receptada en nuestro Derecho civil como lo demuestra Lafaille'(127).
Dice este civilista, en la materia que ahora
nos interesa: "El amparo de la ley ha sido concedido a los cuasi-poseedores, con el mismo alcance que al poseedor ánimo domini. El artículo 2876 las acuerda al usufructuario; el 2950,
en su parte final, las reconoce al usuario; el
3034, en materia de servidumbres dice que «corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones posesorias».
Con referencia al acreedor anticresista, no solamente el recordado artículo 3254, viene a calificarlo como tal, sino que el 2462, inciso 49
así lo confirma" C 127 )El citado artículo 3034, del Código civil argentino, introduce una variante respecto a la
extensión de las defensas posesorias admitidas
en la legislación comparada. El artículo no hace
distinción entre las clases de servidumbres. De
modo que queda para una interpretación sistemática la cuestión de decidir si las continvas y
aparentes, son las únicas protegidas.
Salvat, siguiendo la doctrina francesa en esta
materia y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia nacional sostiene: 1) que las acciones posesorias se aplican sin dificultad a las servidumbres continuas y aparentes, sin necesidad
de título; debido a que la cuasi posesión se exterioriza a semejanza de la posesión. 2) Las servidumbres discontinuas o continuas no aparentes, excepcionalmente pueden ampararse en las
acciones posesorias, siempre que estén apoyadas
en un título. Se entiende que el título es el
único elemento que hace destruir la presunción
de precariedad que envuelve a la idea y ejercicio de estas servidumbres. 3) Las servidumbres
negativas no aparentes y precisamente por esa
condición, también están excluidas de la protección posesoria, salvo que conste un título
y que la abstención del propietario del iundo
sirviente se haya prolongado por un año, que
es el término exigido legalmente para estas acciones. Este civilista funda su interpretación en
una constante jurisprudencia y constituye la posición tradicional en la materia C 128 ).
Lafaille interpreta el sistema de nuestro Código en forma más extensiva. Recordando las
disposiciones legales, que con respecto a la adquisición de las servidumbres por usucapión,
exigen ciertos requisitos de publicidad y continuidad (art. 3017). Asimismo, reconociendo
(127) V. Tratado, de Lafaille, op. cit., t. III, vol. I,
núms. 189 a 192.
(128) Ver S. C. N., FflHos, t. 27, pág. 461, nota al
artículo 2975; Segovia, op. cit., nota 165; Salvat, op. cit.,
t. III, núms. 1893 a 1895. Además, fallos de Cám. Civ.
Cap. Fed., t. 70, pág. 51; t. 177, pág. 337; Cám. Fed.
Córdoba, en Jur. Trib. Federales, octubre de 1912, pág.
120; Cám. Fed. Mendoza, en J. A., t. XIX, pág. 596;
Cám. Apel. Azul, en J. A., t. XLIX, pág. 806.
la opinión del legislador en la nota expresa del
art. 2975, contraria a la extensión de la defensa. Interpreta, sin embargo: a) que no ¿eben
asimilarse los requisitos, más rigurosos para la
adquisición y para clasificar las servidumbres,
con los exigidos para la proteccón; b) que los
textos del Código, sólo aluden a los primeros;
c) que la falta de título, a diferencia del Derecho romano y antiguo Derecho francés, no es
decisivo en materia de protección de la posesión, por cuanto se trata de cuestiones de hecho
sobre la conducta -del pretendido titular de las
servidumbres, en punto a continuidad y ejercicio de ellas. Concluye: "A través del Código
argentino, ante la norma expresa del 3034, no
es posible argumentar con la nota recordada del
artículo 2975, tanto más cuanto en el orden posesorio, la eficacia del título está restringida
por el artículo 2471" (129). "Cabe observar por
último, que nadie podría privar de la acción
instituida en el 2490 (13°), a todos los despojados en el ejercicio de servidumbres, sea cual
fuere la naturaleza de éstas. Así ha ocurrido en
Francia con la reintegrante" (131). Por último,
recuerda la tendencia de la legislación comparada, contemporánea, en materia de posesión y
su concepto unitario, lo que lleva a una protección también unitaria, sin distinciones, en el
campo de las servidumbres. En ese sentido hace
mención al Proyecto de 1936: "Con referencia al arduo problema de las servidumbres, cabe
decir que el Proyecto se ha plegado a la opinión más justa cuando en su citado artículo
1682, inciso 49, confiere las defensas posesorias
a todos los titulares, sea cual fuere la naturaleza del gravamen, con tal que se hallare inscripto en el Registro. Este requisito elimina el
óbice de la clandestinidad".
En materia de prueba, para que proceda la
acción intentada, por el poseedor o cuasi poseedor, debe estarse a los principios generales del
onus probandi y que es materia del ejercicio de
las acciones posesorias. El requisito básico, es
acreditar la cuasi posesión de la servidumbre
que invoca el actor.
Caso de condominio de la heredad, domi-nante.
"Sea la servidumbre divisible o indivisible, cada uno de los dominantes, en común, puede
ejercer las acciones del artículo anterior, y la
sentencia aprovecha a los otros condóminos".
(129) Art. 2471: "Siendo dudoso el último estado de
la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que
la tiene el que probase una posesión más antigua. Si no
constase cuál fuera más antigua júzgase que poseía el
que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de
poseer".
(130) Art. 2490: "Corresponde la acción de despojo
a todo poseedor despojado y sus herederos, de la posesión
de inmuebles, aunque su posesión sea viciosa, sin obli-
gación de producir título alguno contra el despojante,
sus herederos y cómplices, aunque sea el dueño del
inmueble".
(131) V. Lafaille, op. cit., t. III, vol. I, núms. 191
j 194.
Defensas extrajudiciales del titular de la servidumbre. El precepto del artículo 3034, señala también este remedio tutelar al mencionar
a los "remedios posesorios extrajudiciales".
Corresponde, por lo tanto aplicar la norma
del artículo 2470, si concurren las condiciones
o los supuestos de hecho contenidos en sus directivas C 132 ).
En materia de defensas de las servidumbres,
la fuente directa ha sido también Freitas. que
establece la distinción en remedios petitorios y
posesorios (133).
Defensas del titular del predio sirviente. Por
el hecho de las servidumbres, aun dé la más
intensa, como el usufructo en cuanto a limitación de poderes del propietario del fundo sirviente, éste no queda privado de las defensas
petitorias y posesorias, que le corresponden como propietario y poseedor del objeto gravado.
Con relación a los "terceros" puede ejercer todas las acciones reales y posesorias, en esa calidad.
Si el titular de la servidumbre, turba en demasía las facultades reservadas por el propietario, puede ser demandado por éste, para man~
tener, la posesión que corresponde al 'dominio
o, en caso de un usufructuario o de un usuario,
abusivo de sus poderes, puede intentar la acción de recobrar o cualquiera de las establecidas
por el Código, según los supuestos de violación
de la posesión.
Como en el ejemplo romano, cuando se intenta una turbación del derecho de propiedad
por actos del titular del predio dominante, puede
intentar la acción negatoria, para encauzar el
derecho de que se ha abusado, y mantener en
su libertad, y verdadera amplitud, según la convención, del derecho afectado (arts. 2800, 2802
y 2804). (V. ACCIÓN CONFESURÍA. ACCIÓN NEGATORIA. ACTIO AQUAE PLUVIAS ARCENDAE. AL-
TIU'S NON TOLLENDI. ENFITEUSIS. HABITACIÓN
[DERECHO DE], INTERDICTA-!NTERDICTUM. IURA
IN RE ALIENA.
UsO [DERECHO DE]. USUFRUC-
TO).
JURISPRUDENCIA. — Sobre el concepto. Es de la esencia
de las servidumbres que el servicio sea de fundo a fundo,
no de persona a persona. Se requiere la existencia de dos
propiedades por lo menos, una de las cuales recibe el
servicio y la otra lo presta (Cám. Civ. 2* Cap. Fed.,
fallo 6-IV-945 en La Ley, t. 38, pág. 284, y J. A., 1945II, pág. 386). - En el sistema del Código civil todas
las servidumbres son en realidad, prediales. Las deno*
minadas en el artículo 2972, personales, están tratadas
en títulos propios y con denominaciones que excluyen
la idea de servidumbre (el mismo fallo anterior). Como
se ve, se interpreta el Código de acuerdo a la concepción
clásica del Derecho romano. ~ La servidumbre supone
(132) Art. 2470: "El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la justicia llegarían dema•iado tarde; y el que fuere desposeído podrá recobrarla
de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal qu«
no exceda los límites de la propia fuerza".
(133) Esfcoco: Arts. 4778 y 4779 sobre "Las acciones
y excepciones reales" y "De los remedios posesorios y
excepciones posesorias".
la existencia de un fundo dominante y de uno sirviente,
contiguo o vecino, donde el segundo presta una utilidad
presente o futura al primero. Al mismo tiempo al sirviente se impone un gravamen real de uso o una privación a su titular en alguna de las facultades compren•didas en el dominio. Faltando estos presupuestos no existe
servidumbre, aun cuando la situación pudiera tener alguna analogía. Por ello, no importa una servidumbre
la cláusula por la cual el vendedor del inmueble, con
«1 objeto de formar un barrio parque, impone al com-
prescripción adquisitiva) les están vedadas. Trib. Trab.
Junín, Bs. As., 6-XII-962, en /. A., t. 1963-VI, pág. 619.
— En los contratos se pueden pactar las servidumbres por
un tiempo determinado y nada lo impide. La perpetuidad
debe entenderse en las servidumbres, en tanto dure el
estado de cosas al que la servidumbre se refiere. S. C.
Mendoza, 5-VI-959, en La Ley, t. 97, pág. 202. - Constitución por el destino del padre de familia. Se ha resuelto que no es suficiente para tener como demostrada
la existencia de la servidumbre (en los supuestos del art.
prador la obligación de no edificar en una superficie
destinada a jardín. Cám. Civ. 1» Cap. Fed., 4-X-939, en
2994 del Cód. civ.), la circunstancia de que en los planos que sirvieron para el lemate de los lotes figurase el
J. A., t. 68, pág. 184. (esta hipótesis puede, en realidad, resolverse como obligación personal). — Constituye
«na servidumbre de no edificar la obligación que contrae
«1 vendedor de una parte de un inmueble, a favor del
comprador, cuando se compromete a no edificar en la
parte no enajenada, para no perjudicar al edificio que
levantará el adquirente. Cám. Civ. 1? Cap. Fed., 13-VI941, en J. A., t. 74, pág. 947. — Sobre los modos de
adquisición. En lo que se refiere a la adquisición -por
título se ha resuelto: Se ha admitido como medio de
prueba un documento privado para acreditar la existencia
de una servidumbre de tránsito, constituida por el antecesor del actual adquirente del inmueble dominante.
Cám. Fed. Cap. Fed., 25-VI-1923, en G. F., t. 60, pág.
384. En el mismo sentido, interpretando el precepto del
art. 2993 del Cód. civ., se ha sostenido que no exige
la escritura pública a los efectos de probar la existencia
de la servidumbre cuando existen medios de prueba
privados (una carta) suficientes. Además se admite que
«1 reconocimiento —exigido por el precepto— "puede no
resultar de un acto escrito, sino de un hecho material
•ejecutado por el propietario del fundo sirviente y en
este sentido el funcionamiento mismo del acueducto durante un tiempo dado, con el consentimiento del demandado, importaría por sí solo el mejor acto de reconocimiento de parte de este último". Cám. civ. 1* Cap.
Fed., 3-V1-1927, en /. A., t. 25, pág. 94. (Como se
observa, la prueba de los hechos relevantes se admite
por todos los medios de prueba cuando se configura una
presunción de reconocimiento). — Sin embargo, existen en
camino cuya apertura se reclama. Cám. Civ. 2* Cap.
Fed.. 16-XI-942, en La Ley, t. 30, pág. 41. — La constitución de una servidumbre predial por "destino del padre de familia" presupone la sujeción de un fundo a
otro (del mismo dueño) que importen obras u otros
signos aparentes, que indubitablemente denoten el servicio entre los inmuebles. Sup. Trib. Santa Fe, 18-VI-961,
en La Ley, "Repertorio", XXII-1961, pág. 1154. - La
servidumbre por destino del padre de familia reposa en
la voluntad presunta o tácita del propietario al mantenerse el estado de hecho que dio lugar a la carga y subsistir al tiempo de la división del bien. Cara. Fed. Mendoza, 16-IX-947, en La Ley, t. 49, pág. 422. — La constitución de la servidumbre por el destino del padre da
familia, es interpretativa de la voluntad de las partes,
por lo que éstas pueden modificar su alcance o suprimirla. Cám. Civ., Í3-VI-928, en G. F.. t. 78, pág. 66. Las servidumbres de tránsito, por ser discontinuas, no
puede establecerse por destino del padre de familia, aunque haya signos aparentes de ellas. (Se nota un criterio
muy legalista en estos dos casos). La zanja abierta en
un fundo para desagüe de otro perteneciente al mismo
propietario, se considera, después que uno de los predios
íiaya sido enajenado, una servidumbre constituida por
el destino del padre de familia. Cám. Fed. La Plata, 28VI-939, en /. A., t. 67, pág. 363. - Sobre la clasificación y otros aspectos. Continuas y aparantes. El supuesto
del artículo 2628 del Cód. civ. (distancia legal para
plantación de árboles y arbustos), puede equipararse al
de una servidumbre legal, negativa, continua y aparente,
a la que se puede aplicar lo preceptuado en el art. 3017,
apartado 1? del mismo Código (que las continuas y
aparentes, se adquieren por titulo o por usucapión d«
treinta años). Cám. 1? Apel. La Plata, Sala I 2-X-945,
este pioblema
de
la
prueba,
criterios
más
estrictos:
Se ha exigido un reconocimiento categórico e inequívoco
de paite de uno de los propietarios del fundo sirviente.
No reconociendo valor de prueba a la confesión simple.
Se exige en todo caso una documentación legal formal:
escritura pública. Cám. 2* Apel. de Córdoba, 8-IV-1936,
<n ]. A., t. 54, pág. 637. V. Cám. Apel. La Rioja, 4-VII1952, en La Ley, t. 67, pág. 352. — En caso de contrato,
como medio de constitución, se ha exigido la escritura
pública (art. 1184, inc. 1?). Si se ha establecido por
instrumento privado, vale como obligación de hacer.
Cám. Apel. La Rioja, 4-VII-952, en La Ley, t. 67, pág.
352. — Otros fallos admiten los medios de prueba privados: En el caso de una servidumbre de luz y ventilación
a favor de un fundo vecino, se consideró constituida si
su existencia constaba en el boleto de venta y en los
avisos de remate. Cám. Civ. 1» Cap. Fed. en La Ley,
t, 44, pág. 513. — Por Prescripción adquisitiva (wsttca•g¡ón~). Se exige el cumplimiento estricto de los requisitos
legales: que se ejerza animus domini; que la cwasi potesión haya sido continua y no interrumpida; que haya
sido pública y pacífica en su ejercicio. Si no se prueban
estos extremos por quien invoca la existencia de la servidumbre, no puede ser reconocida. Cám. Fed. Córdoba,
27-V1I-1914, en /. Trib. Nac., pág. 124. - En el caso
de servidumbre discontinua o continua no aparente (art.
3017, 2» regla): Estas servidumbres sólo pueden ser adquiridas por título. S. C. Bs. As., 23-VIII-1912, JurispntÁenáa, t. VII, 6, pág. 261; ídem, serie 18, t. I, pág. 451;
Cám. Fed. Mendoza en J. A., t. 69, pág. 806; Cám.
Fed. B. Blanca, en /. A., t. 41, pág. 283. - Por ser
discontinua, la servidumbre de tránsito no puede adquirirse por prescripción adquisitiva. C. S. Nac., 3-VII-940,
en /. A., t. 73, pág. 135; S. C. Bs. Aires, 23-X-1912,
"Ac. y Sent.", 7-VI-261. — En el caso del mantenimiento
de las raíces de los árboles en el predio vecino, que
constituirían una servidumbre no aparente, en su ejercicio, no puede dar derecho a su adquisición por prescripción. Cám. 1* La Plata, 2-X-945, en J. A., 1946-1,
pág. 277. — Si se ha permitido la plantación de árboles
.a menor distancia que la acostumbrada y aun cuando
haya existido una prohibición de no plantar árboles a
una determinada distancia, en el caso de no haber mediado reclamación del vecino durante el término de 30
años, tiene derecho a adquirir una servidumbre activa.
Cám. 2* Apel. La Plata, Sala I, 12-XII-947, en La Ley,
t. 51, pág. 388. — Constitución por contrato. Las servidumbres discontinuas se establecen por contrato únicamente y es necesaria la tradición. Para ellas las otras
formas de constitución (destino del padre de familia y
en jurís, Bs. As., XIV-1966. — La discontinuidad de la
servidumbre no depende de la existencia de signos aparentes. Aunque haya signos exteriores que la pongan de
manifiesto, la servidumbre de tránsito es siempre discontinua. C. S. Salta, 3-XI-937, en La Ley, t. 8, pág. 1030.
— Positivas y negativas. El distingo de las servidumbre»
prediales en positivas y negativas lo determina la clase de
facultades que atribuyen a sus titulares y no su forma
de constitución, que es idéntica. Sup. Trib. Santa Fe,
18-VI-961, "Repertorio", en La Ley, XXII-1961, pág.
1154. — En caso de plantaciones ilegales de árboles se
ha dispuesto en algunos fallos, que el derecho a conservarlas, en cuanto perturba o menoscaba el normal ejercicio del dominio en el fundo vecino, importa una servidumbre activa sobre éste, que se adquiere por prescrip
ción treintañal (art. 3017). Cám. Nac. B. Blanca, 30-1X1952, en /. A., t. 1953-11, pág. 19; S. C. Bs. As., 2-VlI946, en J. A., 1946-III, pág. 820; Cám. 1» La Plata,
2-X-945, en /. A., t. 1946-1, pág. 277; Cám. 2* La Plata,
12-XII-947, en La Ley, t. 51, pág. 388. - Derecho de estilicidio, caso del art. 2629 del Código civil. El supuesto
de haberse mantenido la extensión de las raíces de los
árboles en el predio vecino constituiría el ejercicio do
una servidumbre no aparente, por lo que no puede adquirirse por prescripción. Cám. 1» La Plata, 2-X-945, en
J. A.,
1946-1, pág. 277. — Como cualidad de un in-
mueble, no pueden ser separadas de él, aunque se trate
de obras accesorias (obras para irrigación exteriores al inmueble sirviente). Lo mismo en el caso de servidumbres
accesorias del inmueble hipotecado Cám. Civ. 2* Cap.
Fed., 21-11-936, en /. A., t. 53, pág. 379. - Defensas
procesales. Acción confesaría. Si se quiere demostrar la
existencia de una servidumbre a los efectos de ampararla
con la acción confesoria, el actor debe probar que ese
Derecho real se ha constituido por alguno de los medios
previstos por el Cód. civ.: contrato, disposiciones de última voluntad, destino del padre de familia, prescripción
(arts. 2977/78 y 3017). Cám. 2» Apel. Córdoba, 8-IV936, en J. A., t. 54, pág. 637. — Acción negatoria. En
caso de exoneración de servidumbre según lo pactado en
la escritura de división de condominio, que estipulaba
que se dejaba constituida una servidumbre de tránsito
gratuito, que cesaría inmediatamente que el lote dominante tuviera salida a la calle pública, es procedente la
acción negatoria (art. 3962 del Cód. civ.). S. C. Men-
doza, 5-VI-959, en La Ley, t. 97, pág. 202. — Acciones
•posesorias. En principio se acuerdan a las servidumbres
continuas y aparentes, sin ninguna dificultad, aun cuando no estén apoyadas en un título. Es la tesis prevaleciente desde los primeros fallos de nuestra jurisprudencia
civil. V. Cám. Civ. Nac., 29-V-1895, ]. Trib. Nac., t. 71,
pág. 413; Cám. Civ. 2*, 21-11-1895, ídem, t. 70, pág.
51; Cara. Civ. 1?, 30-VI-919, en G. F., t. 21, pág. 17.
— En caso de servidumbres discontinuas o continuas no
aparentes, debido a la falta de -publicidad y continuidad,
se les niega estas acciones. S. C. Nac., 19-H-1885, fallos,
t. 27, páfr 461; Cám. Civ., 27-XII-1905, en J. Trib.
Nac., t. 177, pág. 337; Cám. Fed. Córdoba, 15-X-912,
en J. Triíí. Nac., pág. 120. — Por excepción estas servidumbres discontinuas y contimtas no aparentes, pueden
lograr la protección posesoria, en caso que estén fundadas en un título: S. C. Nac., 2-X-1886, Fallos, t. 30,
pág. 465; Cám. Civ., 26-VII-892, en ]. Trib. Nac., t. 43,
pág. 368. — El título debe emanar del titular que posee
el fundo sirviente . Cám. Civ., fallo citado. — Modos de
extinción. Si la razón de la servidumbre es la ^^tilidad,
concluye cuando no tiene ningún objeto de utilidad para
la heredad dominante (aplicable en el caso de haber
cesado la razón de enclavamiento del fundo dominante).
S. C. Mendoza, 5-VI-959, en L. Ley, t. 97, pág. 202. —
No puede demandarse la cesación de una servidumbre de
tránsito establecida en beneficio de un fundo encerrado,
alegando el carácter indispensable de la misma, pues la
hipótesis del art. 3076 del Cód. civ. sólo es aplicable a
los fundos cerrados. Trib. Trab, Junín, Buenos Aires,
5-XI-59, en La Ley, t. 100, pág. 72.
BIBL'OGBAVÍA. — La citada en el texto y notas.
SERVIDUMBRES MINERAS.* SUMARIO: I.
Nociones preliminares: II. Venta del suelo.
Extensión. Indemnización. III. Servidumbres mineras. 1. Caracteres. 2. Extensión
de las servidumbres. 3. Enumeración. 4. Requisitos. 5. Servidumbres recíprocas. 6. Servidumbres comunes. 7. Lugares vedados a
las servidumbres.
I. NOCIONES PRELIMINARES
La coexistencia de la propiedad minera y la
propiedad superficial, suscita permanentes conflictos de orden técnico, económico y jurídico
que no siempre encuentran adecuada solución
dentro de los moldes del Derecho común. Ya
el codificador argentino. C 1 ) advierte que "...no
es la ley común que rige las servidumbres, la
llamada a resolver estos puntos, ni la que puedb
apreciar ni proveer a las verdaderas necesidades
de una explotación. Los intereses mineros están
fuera del alcance de la ley común, que parte de
bases diferentes". Consiguientemente, si bien
el artículo 11 del Código de minería establece
como principio general que la propiedad minera se rige por los mismos principios que la
propiedad común, principio que se funda en
que la misma ley considera al derecho de propiedad sobre las minas tan perfecto, extenso y
completo como el dominio del suelo, cuando
trata las relaciones entre ambas propiedades, es
menester :de normas especiales que regulan tam-
bién de modo especial esas relaciones. Ello muestra una vez más la amplia autonomía que tiene
el Derecho minero y la superioridad de srs disposiciones cuando aparecen enfrentados los de* Por el Dr. JULIO A. QUEVEDO MHNDOZA.
(1) Ver nota al art. 48 del Código de minería.
rechos del minero y los derechos del superficiario.
Anticipémonos a decir que por vincularse
este tema con uno de los caracteres más esenciales de la propiedad sobre las minas como es
el de la utilidad pública, aquí desarrollaremos
únicamente aquello que no hayamos tratado en
nuestro trabajo sobre RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD MINERA (2). Además por inevitables razones de espacio, hemos de prescindir de tocia
referencia a las teorías elaboradas sobre esta
cuestión y al vasto campo del Derecho minero
comparado, limitándonos a dar una idea, lo más
completa posible, de la institución de las servidumbres mineras en nuestro Derecho.
Dos caminos ha previsto la ky para resolver
los conflictos que pueden presentarse con motivo del ejercicio del derecho de propiedad sobre la mina y sobre el suelo: a) La venta del
terreno superficial b) la constitución de servidumbres mineras. No podría darse noticia del
uno sin aludir al otro ya que en el campo legislativo ellos se complementan, lo que nos hi
decidido en trabajos anteriores a diferir para
este lugar la consideración de cada uno de ellos.
El artículo 42 del ya citado cuerpo legal dispone al respecto: "La concesión de una mina
comprende el derecho de exigir la venta del terreno correspondiente".
"Mientras tanto, se sujetará a ¡o dispuesto en
el parágrafo de las servidumbres" (3).
A primera vista parecería que el derecho de
constituir una servidumbre es subsidiario del
derecho de exigir la venta del terreno. Sin embargo, a poco que se analicen las normas que
siguen al artículo transcripto, se advierte que
este último derecho no sólo es excepcional, sin»
que es menos amplio que aquel y que constituye el remedio heroico arbitrado por la by
cuando la explotación de la mina deja inutilizado el terreno superficial o bien cuando no
necesita de él para cumplir su finalidad propia.
Como es obvio, se ha querido asegurar, en lo
posible, la coexistencia de ambas propiedades y
únicamente cuando esa coexistencia es imposible, la ky sacrifica el derecho que menor valor representa para la sociedad. Privan en es'e
punto las mismas razones que han privado para
rodear las explotaciones mineras y sus actividades auxiliares de la característica de utilidad
pública, que es el principio dominante en esta
materia y razón de ser id'e todas las limitaciones
(2) Ver esta misma obra, vol. XXIV, pág. 240.
(3) El artículo 47 del Proyecto del Dr. Rodríguez, el
cual rezaba así: "La concesión de una mina comprende
la concesión de tea-cno correspondiente".
"Esta concesión importa el aprovechamiento libre, exclusivo e irresponsable del suelo que con el criadero constituve la propiedad minera".
"F,n consecuencia, el concesionario puede exigir, cuando le sea conveniente, la venta del terreno".
"La enmienda legislativa no fue a nuestro juicio lo suficientemente feliz, ya que lejos de eliminar una supuesta
redundancia previo a la disposición de referencias conceptuales importantes".
y gravámenes a que ha sido sometida la propiedad del suelo en beneficio de la propiedad
de las minas. Es que, como lo señala el codificador en una de sus ilustradas notas (4) "la
gran estimación de las substancias minerales, la
importancia de sus aplicaciones, su poderosa influencia en la riqueza y prosperidad pública;
todo esto unido a la escasez de esas sustancias
y a las dificultades de su adquisición, la han
colocado desde tiempos bien lejanos, en condiciones excepcionales más favorables que las producciones ordinarias del suelo". A esa idea, que
es decisiva en la consideración del problema que
aquí tratamos, agrega: "En todos los países existen vastas regiones que se prestan a las aplicaciones comunes de la tierra. Las minas, por el
contrario, sólo se encuentran en ciertos lugares
privilegiados, frecuentemente ocultas a las miradas del hombre y que los esfuerzos unidos del
capital, del trabajo y del arte alcanzarán a descubrir, a extraer del seno de la tierra, a agotarlas también pero jamás a reproducirlas, porque como dice M. Herón de Villafare, las minas no existen sino una sola vez".
II. VENTA DEL SUELO
Extensión. Indemnización. Antes de entrar
al tema específico de este trabajo, daremos breve noticia del derecho acordado al minero de
exigir la venta del terreno, derecho que descansa —lo repetimos— en los mismos fundamentos
en que reposan las servidumbres.
Obedeciendo el legislador al propósito de lesionar en la menor medida posible los derechos
del titular del otro bien en conflicto, la expropiación la acuerda al espacio correspondiente
a una pertenencia, esto es, a un espacio ¡de 9
Ha. como máximo, salvo que la explotación justificare la ocupación de un espacio mayor en
cuyo caso se puede solicitar el espacio correspondiente a una pertenencia más. El artículo
43 del Código de minería dispone al respecto:
"El derecho acordado al concesionario en el precedente artículo se limita a la extensión de una
pertenencia ordinaria cuando el perímetro de
la concesión es mayor.
"Pero tendrá derecho a una nueva adquisición
siempre que las necesidades o conveniencias de
la mina lo requieran.
"Con relación al resto del terreno que constituye la pertenencia, regirá lo dispuesto en el
inciso final del anterior artículo".
Como nadie puede ser privado d'e sus bienes
sin una compensación adecuada al valor de ellos,
el minero está obligado a indemnizar al propietario de la superficie, salvo que ésta pertenezca
al Estado Nacional, provincial o a las municipalidades, en que se confunden el posible interés fiscal con el interés superior que las mi(1) Nota al artículo 42.
ñas se explotan. El Código de minería dispone
en este sentido que ''cuando los terrenos pertenecen a particulares, deberá pagarse previamente su valor y los perjuicios" (art. 45, primer párrafo) pero "si el terreno correspondiente a una
concesión es del Estado o Municipio, la cesión
será gratuita" (art. 44 primer párrafo). Sin embargo, en este último caso, "si los terrenos estuvieran cultivados, el concesionario pagará la
correspondiente indemnización" (art. 44 último
párrafo). Esta última disposición debe entenderse en el sentido que lo indemnizable son los
perjuicios causados a los cultivos, pero no la
cesión de los terrenos, que siempre ha de ser
gratuita.
Cuando nos hemos ocupado de los derechos
del descubridor hemos señalado que entre ellos
figura el de comenzar la explotación a continuación del registro, sin que obste al ejercicio de
e?e derecho reclamaciones ni pleitos referentes
a la mina o al terreno que debe ocupar. (V.
DESCUBRIMIENTO. RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD
MINERA). Consecuencia inevitable de ese derecho, es la facultad que le acuerda la ley de
reemplazar el pago de la indemnización por
una fianza suficiente mientras se completan las
gestiones necesarias para fijar la indemnización.
El artículo 45 prescribe que ". . .si el minero
los tiene ocupados (los terrenos) o quisiera
ocuparlos, otorgará fianza suficiente mientrasse practican las diligencias conducentes al pago". Colocada la ley en la hipótesis que la ocupación haya tenido lugar antes de otorgarse la
concesión, establece las siguientes bases para
que la ocupación del suelo pueda realizarse:
"En la valoración se considerará el espacio comprendido dentro de las señales o linderos provisionales que se fijen para determinar la pertenencia".
"Practicada la mensura y demarcación legal,
se harán las restituciones correspondientes, según la mayor o menor extensión que definitivamente se adjudique" (art. 45, 2° y Ser. párrafo).
La fianza, que debe representar el valor aproximado de la indemnización, tiene por finalidad
asegurar los derechos del propietario y, al mismo tiempo, permitir que el minero de comienzo
o prosiga la explotación. No rendida la fianza,
el propietario de] suelo puede oponerse legítimamente a la explotación del yacimiento.
Puede ocurrir, asimismo, que antes de haber
solicitado y obtenido la compra del terreno, el
minero ya hubiere indemnizado al propietario
del suelo por los daños y perjuicios causados con
la explotación. En ese supuesto el valor que hubiere entregado se considera que lo ha sido a
cuenta del precio del inmueble ocupado, el cual
debe ser valuado, a los fines indemnizatorios correspondientes, de acuerdo al estado en que se
encuentre, es decir, con todos los deterioros que
hubiere sufrido. "En estos casos —dice el codificador ( 5 )— el deterioro y menor valor del
suelo pertenecen exclusivamente al propietario".
El artículo 46 establece al respecto: "Si antes
de solicitar y obtener el terreno se hubiere pagado el valor de los daños causados al propietario
con los trabajos de explotación, la valuación se
sujetará al estado en que las cosas se encuentren al tiempo ide la compra.
"Si hubiere pagado algunas piezas del terreno ocupado, su valor se tendrá como parte del
precio".
III. SERVIDUMBRES MINERAS
cho constituido sobre un inmueble ajeno hasta
tanto no esté perfeccionado el acto constitutivo
dé ellas. Las mineras, en cambio, autorizan a
ocupar la superficie aun antes del registro y si
bien lo es bajo condiciones especiales que enseguida mencionaremos, aquella potestad les imprime modalidades especialísimas.
f) Las servidumbres mineras gravan, como
lo señala Molina R. (6) el mismo predio donde
está ubicada la mina o lugares adyacentes a
ellas, en tanto que los civiles son de predio a
predio.
g) Las comunes pueden adquirirse y extinguirse por prescripción, en tanto que para las
mineras no rige este modo de adquirir ese de
recho real.
Otras diferencias se refieren a las servidumbres en particular, las que no tienen la importancia de las que hemos mencionado precedentemente.
2. Extensión de las servidumbres. Las servidumbres mineras, por lo general, gravan la superficie que forma la base de la -pirámide invertida que forma la concesión (7). Así resulta
de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 que
1. Caracteres. Cuando las necesidades de la
explotación no justifican la adquisición del suelo o cuando el concesionario hubiere adquirido
•el espacio correspondiente a una pertenencia y
la concesión constare de un número mayor, la
totalidad de la superficie, en el primer caso, y
el espacio correspondiente al excedente en el
segundo, quedan gravados, por ministerio de la
ley, con tod'as las servidumbres que fueren necesarias y útiles a la explotación de la mina.
Conceptualmente las servidumbres mineras
no difieren de las servidumbres comunes que ya hemos citado. Pero como la explotación de
autorizan las leyes no mineras. En cambio los la mina requiere de una serie de actividades
caracteres de unas y otra difieren en numero- auxiliares según lo hemos señalado en el trabasos aspectos, pudiendo señalarse las siguientes jo mencionado en la nota N9 7, exige también
la mayoría de las veces la ocupación de espacios
diferencias:
vecinos
con aquellas labores, porque como dice
a) Las servidumbres comunes son, por naturaleza, perpetuas, carácter del cual pueden par- el codificador, "por regla general los trabajos
ticipar también las mineras pero sólo eventual- de una mina deben circunscribirse al perímetro
mente ya que ellas no duran más tiempo que el de la concesión; pero algunas veces sucede que
de la vida misma de la mina. Agotada ésta, con- las necesidades de la explotación reclaman la
cluye la servidumbre, sin que pueda admitirse ocupación de los terrenos inmediatos; y en esnunca la posibilidad que sobreviva a la mina, tos casos es preciso hacer hasta ellas extensivas
las servidumbres. De otro modo habría peligro
con independencia de ésta.
¡de que empresas de importancia en las que se
b) Las servidumbres comunes pueden derihan invertido fuertes capitales quedaren paralivar de la ley, de la convención particular celezadas o perdidas". El artículo 48 responde a
brada entre partes y también de disposiciones
esas necesidades al disponer que "verificada la
de última voluntad. Las mineras en cambio son
concesión, los fundos superficiales y los inmelegales o forzosas, desde que aparecen siempre
diatos en su caso, quedan sujetos a las servidumimpuestas por la ley.
c) Las primeras se fundan en intereses pri- bres siguientes. . .".
El inmueble vecino puede tratarse de un
vados, en tanto que las mineras reconocen siempre como antecedente insustituible de ellas el fundo superficial o de otra concesión minera.
interés público que las minas se exploten y que En este último caso la ley arbitra soluciones esse exploten con la mayor facilidad y el menor peciales que luego trataremos muy sucintamente.
3. Emimeración. El artículo 48 del Código de
costo posible.
d) Las comunes pueden ser reales o perso- minería dispone que "verificada la concesión,
nales, mientras que las mineras sólo pueden te- los fundos superficiales y los inmediatos en su
ner el primer carácter, de modo que ellas se caso, quedan sujetos a las servidumbres siguienconstituyen con absoluta prescindéncia del con- tes, previa indemnización:
"1* La de ser ocupadas en la extensión concesionario y se transmiten con la mina cuando
ésta es objeto de transmisiones por actos entre veniente, con habitaciones, oficinas, depósitos,
hornos de fundición, máquinas de extracción,
vivos o por causa de muerte.
e) Las servidumbres comunes, por lo gene(6) Tratado teórico y práctico de Derecho minero
ral, no autorizan a su titular a ejercer el derecolombiano, Bogotá, 1952, pág. 329.
(7) V. VOZ RÉGIMEN DE LA PHOPIEDAD MINERA publi-
(5) Nota al artículo 46.
cada en esta misma obra, vol. XXIV, pág. 240.
concesionario puede establecer en el ámbito de
máquinas de beneficio para los productos de
la pertenencia los trabajos que crea necesarios
las minas, canchas, terrenos y escoriales (8).
"2* La ocupación del terreno para la aper- o convenientes a la explotación, sin previa autorización". Pigrettí C11) al comentar esta última
tura de vías de comunicación y transporte, sea
disposición destaca con acierto que "el derecho
por medios ordinarios, sea por tranvías, ferrocarriles, canales u otros, hasta arribar a las es- a establecer trabajos dentro de la pertenencia
taciones, embacaderos, depósitos públicos o par- sin la autorización del superficiario, es la lógiticulares más próximos o más convenientes, y ca consecuencia de la libertad de trabajo que
la ley autoriza en el artículo 282".
a los abrevaderos, aguadas y pastos.
"3? El uso de las aguas naturales para las
Tanto la exigencia de la previa indemnizanecesidades de la explotación, para la bebida ción al propietario, como la libertad que se le
de las personas y animales ocupados en la faena acuerda al minero para establecer trabajos de
y para el movimiento y servicio de las máqui- laboreo en el ámbito de la concesión, tienen la
nas.
consiguiente limitación. En el primer caso,
"Este último derecho comprende el de prac- cuando mediando razones de necesidad en no
ticar los trabajos necesarios para la provisión y
diferir la explotación, se otorgare fianza suficonducción de las aguas.
ciente.
En el segundo cuando se opusiere el
"4? El uso de los pastos naturales en terre- propietario fundado en la violación de la ley
nos no cercados".
o bien en la omisión de haberse pagado o afianDe la disposición transcripta se desprende, zado el pago de la indemnización. El artículo
9
como lo señala Pigretti ( ) que "el derecho a 55 dispone en el primer aspecto: "Cuando los
•establecer servidumbres alcanza tanto al terretrabajos que han de emprenderse, sean urgenno comprendido dentro de los límites de las tes; o cuando se trate de la continuación de
pertenencias, como a los fundos vecinos que re- otros ya entablados, cuya paralización cause persulten útiles a la explotación".
juicio; o cuando hayan transcurrido quince días
Sin embargo, cuando se trata de fundos ve- desde el siguiente al aviso del concesionario o
cinos, no puede establecerse en ellos hornos de
a la reclamación del propietario; o cuando los
fundición y máquinas de beneficio. El artículo perjuicios no se han producido, o no puede
53 último apartado idispone que "fuera de los fijarse fácilmente el valor de la indemnización,
límites de la concesión, no hay el derecho de podrá aquél pedir la constitución previa de la
construir hornos de fundición y máquinas de servidumbre, otorgando danza suficiente". Y el
beneficio". Esta excepción se funda en que ellos artículo 57 segundo párrafo prescribe sobre el
no constituyen elementos necesarios para la ex- segundo aspecto: "El propietario podrá opoplotación.
nerse a la iniciación o prosecución de esos traLos terrenos vecinos quedan exceptuados tam- bajos, únicamente en los casos siguientes:
bién de soportar las servidumbres cuando el te"I9 Cuando con ellos se contravenga, en perrreno a ocupar estuviere franco, en cuyo caso juicio suyo, a alguna disposición de la ley.
ídebe pedirse ampliación de pertenencia con
"2° Cuando se ocupe un terreno, cuya inarreglo a lo dispuesto en los artículos 191 y
siguientes del Código de minería (10). El ar- demnización no haya sido pagada o afianzada.
"La oposición no excluye el derecho de ofretículo citado anteriormente en su tercer párrafo
dispone que "si el terreno que ha de ocuparse cer fianza en los casos permitidos por la ley".
5. Servíclutmbres recíprocas. La vecindad de
estuviere franco, podrá 'pedirse ampliación con
arreglo a lo dispuesto en el parágrafo primero minas en explotación impone la necesidad que
recíprocamente se presten aquellos servicios aude la cuarta sección, título sexto".
4. Requisitos. Las servidumbres mineras pue- xiliares indispensables para facilitar el laboreo
den constituirse sobre fundos vecinos únicamen- de las minas. Haciéndose cargo de esa necete cuando hubiere sido autorizado por autoridad sidad, el Código ha establecido la obligación a
competente y previa indemnización en el ám- los concesionarios de aquellas minas, de permibito de la concesión puede establecer los traba- tir tales servicios sin otra condición que las lajos conducentes a la explotación salvo que me- bores auxiliares no perjudiquen su propia exdiare oposición del dueño d'e la superficie y plotación. Dispone al respecto el artículo 51 que
ella se fundare en las causales que en seguida "los dueños dé minas están recíprocamente obliseñalaremos. El artículo 53 segundo apartado gados a permitir los trabajos, obras y servicios
establece que "a la constitución de las servi- que sean útiles o necesarios a la explotación,
dumbres debe preceder el correspondiente per- como desagües, ventilación, pasaje y otros igualmente convenientes, siempre que no perjudimiso de la autoridad". Y el 57 dispone que "el
quen su propia explotación".
En el curso de los trabajos auxiliares gene(8) Sobre el significado en estas voces ver las correspondientes.
ralmente se extraen minerales cuyo destino dis(9) Código de minería
pág. 87.
(10) V. voz CATEO.
comentado, Bs. As., 1964,
(11) Ot>. cit., pág. 101.
pone la ley según sea el lugar de la extracción.
Si lo es de la mina ocupada, pertenecen al dueño de esta mina, pero si ocurriere en terreno
franco corresponden al minero que ejecuta aquellas labores. Dice el artículo 52 que "los mine-
rales extraídos en el curso de estos trabajos,
deben ser puestos gratuitamente a disposición
del dueño de la mina ocupada.
"Cuando los trabajos se siguen en terreno
franco los minerales corresponden al empresario,
como si hubiesen sido extraídos de su propia
pertenencia".
6. Servidumbres comunes. Es conocido el hecho que los yacimientos minerales más importantes se encuentran en terrenos eriales, abruptos y alejados de los centros poblados ya quü
son las montañas las que esconden en su s;no
dichos yacimientos. De aquí, la gran importancia que tienen las vías de comunicaccn y la
necesidad que ellas sirvan a todas las minas que
no tengan salida a los centros poblados. Es por
ello que el artículo 50 establece que "el uso
de los caminos abiertos para una o más minas
se extenderá a todas las del mismo mineral o
asiento, siempre que se paguen en proporción
a los beneficios que reciban, los costos de la
obra y gastos de conservación".
Cuando a la industria minera de nuestro país
diez mil metros cuadrados en los jardines, y
de veinticinco mi] en los huertos y viñedos.
"39 A menor distancia de cuarenta metros
de las casas, y de cinco a diez metros de los
demás edificios.
"Cuando las casas sean de corta extensión y
poco costo, la zona de protección se limitará a
diez metros, que pueden extenderse hasta 15.
"49 A una distancia menor de treinta metros
de los acueductos, canales, vías férreas, abrevaderos y vertientes".
Y el artículo 56 establece que "el propietario
puede avanzar sus labores debajo de las habitaciones y lugares reservados, previo permiso
de la autoridad, otorgado con citación del propietario y mediante la correspondiente fianza.
"La autoridad no acordará el permiso, cuando la seguridad de las habitaciones y de sus
moradores corra peligro; pero el concesionario
podrá pedir la adjudicación de las habitaciones
y construcciones con el terreno correspondien-
te, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero
¡del artículo 13.
"Iguales derechos y bajo iguales condiciones
se conceden al explorador en el caso del artículo 29".
las actividades que regula el Estado, han de
SEUDÓNIMO. * SUMARIO: I. Concepto y evolución histórica. II. Clases o especies y su
determinación, a) Criptónimos o anagramaticos, b) Anónimos, c) Alónimos, d) Seu-
establecerse, seguramente, muchas otras servidumbres comunes dado que ellas responden al
dónimos, clases: Literario, artístico o científico; N. pabellón neutro (doct. francesa);
se le dé la jerarquía que debe tener dentro de
interés general de favorecer y facilitar las explotaciones.
Como resulta del texto transcripto, para aprovechar los caminos abiertos para servir a determinada explotación, el minero debe pagarlo
en proporción al beneficio que recibe, más ¡os
costos de la obra, debiendo contribuir a los gastos de conservación.
7. Lugares vedados a las servidumbres. El interés público que preside las explotaciones mineras cede cuando se opone a otros intereses
superiores que a la sociedad le interesa resguardar aun a costa de lo que le reporta beneficios
mediatos evidentes. Tal es lo que sucede con
ciertos lugares públicos o privados que la ley
ha vedado a las exploraciones y explotaciones
mineras si no cuenta con el formal consentimiento del propietario. El artículo 31 establece sobre el particular: "Ni el permiso para explorar ni la concesión de una mina dan derecho a ocupar la superficie con trabajos y construcciones mineras sin el formal consentimiento
del propietario:
"1" En el recinto de todo edificio y en el
de los sitios murados.
"2° En los jardines, huertos y viñedos, mu-
N. de guerra; N. monacal. III. Naturaleza
jurídica. Esencia. IV. Su adquisición. Límites. V. Su protección; acciones que lo tutelan. VI. Requisitos que debe llenar para
gozar de la tutela. VIL Cesión. Uso indebido. VIII. Aplicación especial. Leyes 3975
y 11.723.
I. CONCEPTO
El seudónimo o nombre "ficticio", o "convencional", o de "fantasía", o "nombre artístico", o
"nombre de batalla", es el derecho de toda persona a identificarse en un determinado ambiente, bajo una denominación especial diversa de
su patronímico. Esta designación adoptada es
la que constituye el seudónimo.
Etimológicamente seudónimo, de; griego pseu-
do falso, y ónyma nombre; dícese del autor que
oculta con un nombre falso, el suyo verdadero
y, también, aplícase a la obra de este autor
(Dic. Espasa, t. 55, pág. 760).
Fernando Cermesoni, en "Legislación del
nombre", Rev. Fac. Der. Es. As., 1923, '. II594 y en /. A., t. 11, pág. 536, indica cómo
"el falso nombre" que etimológicamente hemos
señalado al seudónimo, en realidad no resulta
así porque, para literatos y artistas —ámbito lí-
rados o sólidamente empalizados; y no estando
así, la prohibición se limitará a un espacio de
* Por el Dr. EDUARDO E. COBEL.LA CASTELLANO.
cito y de especial esfera de aplicación— "es la
personalidad de todos los días". En efecto, el
seudónimo es un nombre más que individualiza
a la persona quien lo asume por -su sola voluntad y, que elegido por el mismo interesado —lo
que lo diferencia del sobrenombre, apodo o
alias— le atañe como ;un derecho, subjetivo y extrapatrimonial y referido a un objeto inmaterial o intelectual. Por ello, no siempre tiene
por fin ocultar la "verdadera" designación o
nombre de una persona, pues no obstante ser
•éste perfectamente conocido, se adopta solamente para un determinado ámbito de las actividades del individuo. "La función asumida por
el seudónimo, de ocultar la personalidad real de
un individuo en el medio artístico, literario o
científico en que actúa, es la de evitar su identidad. Es el nombre convencional, ficticio, libremente asumido por el individuo para enmascarar su personalidad" (Ferrara, Trattato, pág.
58], N» 520).
Por otra parte, no debe confundirse el seudónimo, necesariamente, con el anónimo, ni con
el nombre comercial .
Anónimo, del griego an privado, y ányma
nombre, dícese de la obra escrita sin nombre
¿e autor (Die. Espasa, t. 5, pág. 696). "Entre el anónimo y el nombre falso (seudónimo)
dice Perreau en Le droit au< nom en matiére
civile, París, 1910, pág. 453, existe la diferencia que hay entre el silencio y la mentira. Podríamos decir también, que la adopción de un
seudónimo es un hecho activo o positivo, mientras que el anónimo significa una mera omisión; la supresión del nombre que corresponde
(que puede ser tanto el civil como el seudónimo), sin reemplazarlo por otro. El anónimo
es la carencia de un nombre cualquiera. E! seudónimo en cambio, es siempre un nombre aunque, como dijimos, un nombre distinto del nombre civil".
En lo que respecta al "nombre" comercial,
simple accesorio de un fondo de comercio (Busso, t. 1, pág. 477, N° 85), sirve para individualizar a "personas" colectivas. En sus varias aplicaciones como elemento individualizador de actividades profesionales, agrícolas-ganaderas, comerciales, etcétera y aun cuando éstas
«e ejerzan en forma individual, el "nombre" comercia], está reconocido y protegido, por una
legislación particular (Ley 3975 s/marcas de
fábrica, comercio y agricultura; Ley 11.867 s/
fondo de comercio; Ley 11.388 s/sociedades
cooperativas; Ley 11.645 s/sociedades de responsabilidad limitada: como asimismo, disposiciones del Código de Comercio, sobre sociedades anónimas, colectivas, en comandita y de
capital e industria) que, por cierto y en principio, no excluiría la legislación civil común,
tanto en lo que hace al derecho al "nombre"
comercial en sí, como a su tutela. Es decir que
la esfera de acción entre el seudónimo y el
"nombre" comercial, su legislación y tutela, caracterizan y distinguen ambos institutos, sin
constituir materias extrañas al nombre civil.
El seudónimo que, como bien dice Von luhr
en su obra Derecho Civil, t. 7, vol. 12, ''constituye una designación personal que difiere del
nombre civil" es habitualmente usado por artistas, periodistas, actores, políticos y aun por
hombres de ciencia (nombre artístico, literario
o académico) y también por aquellas peisonas
que adoptan la vida monacal (nombre monacal
o claustral). A este respecto dice Ferrara Santamaría en "Persona", Nov. Dig. Ital, t. 9,
pág. 920/21; "Intimamente vinculado con el
derecho al nombre está el derecho de la persona
a designarse en determinado ambiente social,
con un nombre especial y distinto a su nombre
patronímico, por razones de diverso género perfectamente lícitas, que nada tienen que ver con
motivos antisociales y tendientes a la deseada
sustracción al público de la individualidad normal. El mismo derecho de la persona a ¡a reserva de la vida privada y a evitar toda molesta
indiscreción, que tiene tanta afinidad con el
derecho al secreto y a la íntegra intimidad privada, que recientemente ha asumido la figura
del derecho a la tranquilidad o reserva particular (diritto alia privateza o riservatezzd), puede
aquí concurrir para explicar y justificar, esta explicación del derecho dé la personalidad, que
consiste en presentar a ciertos efectos, la propia
individualidad, no ya con el nombre patronímico sino con distinto nombre, artístico, literario
o científico". De allí el diverso papel que desempeña el seudónimo usado por el autor de
una obra, con la función individualizadora que
asume el seudónimo cuando constituye una designación especial de la persona, para ser empleado en diversas actividades. En este caso,
sustituye al nombre civil en esas actividades
y éste, queda con "una función subsidiaria, restringid'a a las relaciones -personales y de estado
civil, mientras en las relaciones sociales, en las
manifestaciones de la actividad profesional, la
persona tiene su notoriedad en el seudónimo".
Así ambas funciones se contraponen: o el seudónimo tiene por fin ocultar la persona, ejerciendo ésta el derecho a la reserva personal o
la incolumidad de la vida privada, o bien constituye la referida designación especial para cier-
tas actividades, aun cuando se le conozca el
nombre civil.
Se ha sostenido dice Spota, comentando un
fallo del Tribunal de Milán de fecha 20-121938 caratulado "Murzi c/Ricordi", salido en
Riv. Dir. COTO., 1939, 2' ap., pág. 159 y donde
se consideró un texto legal italiano (Dec.-Ley 711-1925), que equiparó el anónimo al seudónimo, que, "el carácter de anónima o seudónima de una obra no desaparece por la noto-
riedad de su autor que se oculta en el anónimo
o en el seudónimo, sino en virtud de la voluntad de esa persona declarada según las prescripciones legales". Se trataba de una decisión
judicial respecto al libreto de la ópera La Gioconda escrito por Arrigo Boito con el anagrama
"Tobia Arrigo" que usó como seudónimo y cier-
ta cesión de derecho de autor a la casa Ricordi.
Francesco Ferrara al criticar las conclusiones
del tribunal de Milán 'hace un agudo estudio del
seudónimo con particular referencia a los derechos .de autor y señala que debe distinguirse
aquel seudónimo a fin de ocultar el nombre
civil, y por consiguiente la persona, del seudónimo que se emplea más bien para "exaltar,
individualizar, al autor o al artista" mediante
"un nombre especial, fantástico". El uno es el
nombre-máscara; el otro es el nombre de batalla o de arte. El "sentido técnico" de la pa-
labra seudónimo corresponde al primero, aun
cuando "en el uso legislativo y común la pala-
bra se aplica también al otro". Observa, al diferenciar el "nombre-máscara" del "nombre de
arte", que con el primero "la persona quiere
ocultar su personalidad, permanecer en la som-
bra, ocultarse; cuáles son los motivos de este
ánimo dé esconderse, es indiferente: puede ser
la posición social del autor que no le permite
firmar ciertas obras, o el temor de un fracaso o
de escapar a represalias políticas; cualesquiera
sean el autor quiere permanecer en la sombra,
ignorado, anónimo". Otro es el caso del "nombre de arte" en la vida literaria, artística, periodística. El autor, para individualizar ineior su
•personalidad en ciertas manifestaciones de su
actividad; intelectual elige un nombre de fantasía,, como un símbolo o marca nominal cíe su
personalidad. Así como el nombre civil individualiza la identidad física de la persona así el
nombre de arte individualiza la persona artística del escritor, del pintor, del músico. Nada
más extraño aquí a<ue el ánimo de ocultarse,
dado que el nombre de arte sirve, en cierto modo, para excitar la curiosidad del público, para
suscitar la notoriedad e intensificar y vigorizar
la fama del autor.
En el nombre de arte o "nombre de reclame",
el autor no pretende ocultar su nombre civil,
sino que, recurriendo al anagra-na, a la latinización, del nombre, a su abreviación, etcétera,
adopta un nombre de fantasía, como "colocándose ante la cara una mascarilla de seda tan
transparente que su secreto es conocido por todos, y su nombre de arte aparece como una
designación elegante, fantástica, extravagante,
de la propia personalidad".
Por eso, dice Spota, con indudable acierto
se ha expresado entre nosotros, en vina investigación de Scmon dedicada al estudio jurídico
del seudónimo —E! derecho al seudónimo, Bs.
As., 1946— que, "el nombre adoptado como
seudónimo no constituye de ninguna manera
una forma de anónimo" y agrega Spota, como
lo manifestara en el prólogo a dicho libro: "que
lo mejor para diferenciar el anónimo del seudónimo es transcribir un párrafo de una notable
obra (EZ Profeta de la Pampa, de Ricardo Rojas) dedicada al estudio de la vida ce Sarmiento. El gran emigrado se reveló en Chile
como fecundo escritor". "Durante casi tres lustros —se dice en El Profeta de la Pampa— escribió incansablemente en El Mercurio, El Progreso, El Nacional, etcétera, sobre todo género-
de asuntos. Accidentalmente usó de seudónimo:
«Un teniente de caballería de Chacabuco»,
.«Pinganilla», «Zamora dé Adalid», «A. Tourist», pero su colaboración fue con frecuencia
anónima, aunque pronto llegaron a conocerlo
por el estilo".
Claro está que a veces, el seudónimo adquiere tal importancia y notoriedad que oscurece el nombre civil, pero de ahí no se puede
deducir que la función del seudónimo sea siempre la dé ocultar la persona: por el contrario,
la identifica en su personalidad y desempeña
el papel más auténtico del nombre en tales casos.
Parecería también que el seudónimo llegara a
ser una especie de sobrenombre. Pero no es así.
El sobrenombre es impuesto a la persona en forma privada o pública, mientras que el seudónimo es libremente elegido por ésta. Por otra parte
el sobrenombre designa, como el nombre patronímico, toda la vida privada o pública de la
persona, mientras que el seudónimo es usado,
por lo general en ciertas y determinadas actividades de !a persona.
Evolución histórica. El origen del seudóni-
mo se hace remontar, por regla general, a los
principios de la imprenta. Antes de esta época
no se conoce ninguno, como no sea el de Fedro
(el fabulista latino), que alguno ha pretendido
(con más o menos fundamento) que fue el seudónimo del escritor Polibio. De ser así, fuera
éste el primer seudónimo conocido. A contar
desde la invención de la imprenta, el empleo
del seudónimo se propagó entre los artistas y
escritores de todos los país-es. Por lo que respecta
a la verdadera causa de esta costumbre, pudo
ser múltiple: ya el deseo de despistar a los curiosos. . . va la persuasión de parte del poseedor
del verdadero nombre de que éste no reunía
las condiciones de sonoridad y otras necesarias
para pasar a la posteridad, ya la necesidad de
lograr una eufonía fácil de persistir en la memoria del público, etcétera. Hay seudónimos que
asimismo delatan un carácter. Hay también seudónimos reveladores de admiración: tales los
sacados de libros o hechos con los nombres de
sus autores. Y hay, por último, escritores que
deforman sus nombres ligeramente, como algunas veces quisiéramos reformar a una mujer
a la que sobra o falta algo muy pequeño para
ser bella. No siempre los inconformes con sus
nombres logran relegarlos a un olvido perfec-
to. .. "La fina sensibilidad pública descubre
bajo esa máscara nombres notables de hombres
ídem. ¿Quién ignora, por ejemplo, que Marck
Twain es Samuel Clemens; que S. M. la reina
de Rumania es la ciudadana Carmen Silva en
la República de las letras o que Anatolio Thibaud es Anatole France o que, entre nosotros
Pedro B. Palacio es Almafuerte; o que José S.
Alvarez es Fray Mocho; o que Martínez Zuviria es Hugo Wast, etc., etc.?".
II. CLASES o ESPECIES Y su DETERMINACIÓN
A diferencia del patronímico, del nombre
propiamente dicho y, del sobrenombre, el seudónimo es objeto de elección discrecional y voluntaria. Dentro del seudónimo tenemos diversas clases O' especies a saber:
a) Criptónimos o anagramáticos (Etim. del
Gr. Kriptós, oculto, y ónyma, nombre). Dícese
'del autor que oculta o disfraza su verdadero
nombre. Hay varias especies o clases de autores
criptónimos: si el autor en cuestión no pone su
nombre ni otro substituyeme se le titula anónimo (del Gr. An, privativo y ónyma, por onoma, nombre); si pone un nombre fingido seudónimo (del Gr. Pseudo, falso y de ónyma,
nombre); si publica una obra con el nombre de
otro, alónimo (del Gr. Allos, otro y ónyma, por
onoma nombre) y, finalmente anagramáticos,
que dícese del autor que publica una obra con
un nombre que resulta de la transposición y
combinación de las letras del suyo. Estos últimos son los verdaderos Criptónimos. (Dic. Espasa, T' 16, pág. 221).
Dentro del seudónimo, en particular, tenemos a su vez las diferentes especies: el literario
o artístico o científico: dícese del usado con el
fin de identificarse en determinados ambientes y actividades y cuyo objeto es individualizar y difundir las obras de un autor dentro de
las Letras, de las Artes o de la Ciencia.
Pabellón neutro (Doctrina francesa). Lo que
constituye la especificidad de esta variante que
da la doctrina francesa, es que ella designa más
al diario o sección periodística que a la persona
del escritor. Ello tiene particular importancia
cuando se trata de determinar quién es el titular del derecho al seudónimo (Busso, T° 1',
pág. 477 tomado de Perrau Droit au 770112,
pág. 451).
Nombre de guerra: dícese del que adopta
una persona para sus actividades militares.
Práctica hoy abandonada no obstante lo cual
los autores franceses sostienen que esta costumbre subsiste en los enganchados en ¡a Legión
Extranjera, donde se admite el enganche bajo
nombre supuesto, siempre que se revele el nombre verdadero al jefe de !a Legión (Peneau:
Droit au nom, pág. 452). Actualmente de uso
corriente, en la guerra 1939/45.
Nombre monacal o nombre claustral, dícese
de las personas que utilizan un nombre distinto al propio cuando se retiran de la vida
civil e ingresan en una orden religiosa.
Dentro de los mencionados el primero o sea
el nombre (seudónimo) artístico, literario o científico, es el más generalizado y, dentro de nosotros, se encuentra legislado en particular en
la ley 11723.
III. NATURALEZA JURÍDICA. ESENCIA
Siguiendo la corriente generalizada, para algunos autores,, el seudónimo es una propiedad
y como tal la ley 11723 en su artículo 39 reconoce el derecho de inscribir el seudónimo y adquirir la propiedad de él. Más bien, podría decirse que en tal carácter ha sido empleada para
obtener el amparo que el ordenamiento jurídico
le otorga a quien lo usa, de conformidad con
nuestras costumbres y los principios generales,
del Derecho. No obstante ello, es más factible
considerar su esencia, que como el nombre, es
un derecho subjetivo, privado y extrapatrimonial. Es decir que el seudónimo es derecho extra patrimonial o sea, no apreciable pecuniariamente, aun cuando la lesión a ese derecho tenga consecuencia jurídica, por los daños materiales o morales ocasionados. Por ello es preciso no caer en el error de confundir el derecho intelectual y patrimonial sobre la obra seudónima o anónima, con el derecho intelectual
extrapatrimonial sobre el seudónimo mismo..
"Con esto admitimos una amplia esfera de libertad en el uso del seudónimo, en tanto no
entre en cuestión la obligatoriedad frente al Estado, del empleo del nombre, sin que con ello
se perjudique o lesione derechos ajenos, ya que
la elección del seudónimo no sólo debe efectuarse con fines lícitos, sino también sin abuso-
del derecho" (Spota, T9 1', Vol. 3, pág. 434).
IV. Su ADQUISICIÓN. LÍMITES
A este respecto diremos que el seudónimo
se adquiere por la sola voluntad exteriorizada
del interesadb, es decir por una suerte de ocupación, pero siempre que se trate de un nombre sin dueño o res nulius, ocupación que sería
el título de su adquisición. De allí que el seudónimo se adquiere sólo ánimo por efecto, repito, de un acto unilateral de voluntad, pero
que desde luego debe manifestarse por hechos
exteriores, ya que únicamente cumpliéndose es-
ta exigencia, el hecho de su adquisición, tendrá el carácter de voluntario.
Por el contrario la doctrina francesa sostiene
la necesidad de una larga posesión para que
el seudónimo pueda ser adquirido (Colin et
Capitant, Ed. 1923, "P I, pág. 357).
Para otros —tesis que comparte el Dr. Busso— si bien el seudónimo adoptado es buscar
la protección en la identidad de una personalidad literaria o artística ella sólo puede invocarse cuando se ha constituido esa personalidad
y se ha merecido bajo dicha designación, notoriedad o reputación.
"Si bien en el hecho la adopción y el uso
de un seudónimo no lleva consigo, en general,
ninguna limitación, sin embargo puede admitirse que la asunción de un seudónimo, adoptado desde hace mucho tiempo por otro, al cual
se vincula la fama de un artista o de un escritor, constituye una usurpación no permitida en
perjuicio de intereses importantes y dignos 'de
amparo". Entre nosotros al igual que el nom-
bre se le protege en la adopción y uso indebido con las acciones de declaración e impugnación, como más adelante se verá, ya sea para
obtener resarcimiento del daño moral y material que se haya causado, medie o no acto ilícito, y sea éste meramente culposo o doloso.
V.
Su
PROTECCIÓN
LEGAL.
ACCIONES
"¿En qué momento nace a favor de la persona que usa un seudónimo la facultad de obtener la protección jurídica de uso?". A este
respecto, en el punto • anterior se expresó las
distintas tendencias que entiende, a partir de
qué punto puede requerirse la protección legal,
Para unes desde su adquisición por ocupación,
para otros luego de una larga posesión y, para
otros, recién sería derecho protegido, cuando se
ha constituido una personalidad bajo esa designación adoptada y ésta ha adquirido, notoriedad
o reputación, sin importar si "esa fama es grande o modesta, pues aun el poseedor del menor
de los méritos tiene el derecho de conservarlo
para sí". Es decir que sin esta exigencia de la
"notoriedad", no se explica la protección jurídica.
Para que la prueba del "uso" no resulte imposible o muy difícil, se requiere un elemento
valorativo externo y éste estará dado por la "publicidad". Luego el alcance de la medida protectora no se concebiría si el seudónimo no fuera
públicamente conocido.
Perreau en Droit au nom, pág. 454, dice que
el seudónimo "es protegido en su carácter de
elemento de individualización para asegurar a la
persona el mérito y la responsabilidad de los
actos que cumple en una rama particular de sus
actividades". Existe una corriente de ideas tendientes a protegerlo del mismo modo que se protege el derecho al nombre. Así tenemos un fallo
citado por el Dr. Busso, T9 I 9 , pág. 478, que
visto dice: "El derecho al seudónimo participa
de la naturaleza jurídica del nombre, porque es
el signo evidente de una personalidad; la usurpación comporta un delito equivalente a la
usurpación del nombre. (Oller c/Sopena, C. Ci-
vil 1» Cap. marzo 22/1938) T9 61/637".
Spota, en su T9 1', Parte General, Vol. 3,
expresa que "el seudónimo debe regirse por principios análogos a los que reglan el nombre". "El
seudónimo ha de equipararse al nombre". Esta
doctrina, sjgue diciendo, pese a los embates que
contra ella se han llevado, es la que tiende a
prevalecer entre los autores alemanes, franceses
e italianos y en el derecho norteamericano".
Entre nosotros y en la legislación de fondo
pertinente —Código civil— no se ha legislado
sobre el nombre en particular y menos por consiguiente sobre el seudónimo. Ha sidd la jurisprudencia en su función integradora del Derecho "sobre la base de nuestras modalidades y
principios generales del derecho" la que ha determinado y establecido qué acciones protegen
el uso, público y notorio, del seudónimo, protección que considera tanto el Derecho civil como el penal. Más adelante se verá cómo fe ha
orientado esta protección en los proyectos y anteproyectos de reforma del Código civil (Anteproyecto Bibiloni - Proyecto Comisión año
1936).
El .derecho que tiene una persona sobre el
seudónimo adoptado, al igual que sobre el nombre propio, se manifiesta en dos formas: una
positiva, que consiste en el derecho y facultad
de su uso, y otra negativa, o derecho y facultad
de impedir que un tercero lo use sin derecho.
Así como el nombre propio, el seudónimo está
protegido por dos acciones: I9, una acción en
reclamación, para todos los casos en que un tercero rehusa reconocer el seudónimo adoptado, y
29, una acción en contestación tendiente a impedir el uso irregular por un tercero del seudónimo adoptado. Esta acción se llama también
de impugnación o de supresión o en reivindicación, y se da toda vez que medie usurpación,
aun frente al titular de un nombre civil. El que
intente cualquiera de estas dos acciones deberá
probar, por cierto, de que es legítimo poseedor
del seudónimo en cuestión y el hecho determinante ya sea del desconocimiento del mismo o
de su uso indebido. Sin perjuicio del posible
derecho al resarcimiento por el daño moral y
material causado, medie o no acto ilícito y sea
éste, en caso de existir, meramente culposo. Es
decir el derecho al seudónimo confiere a su titular una doble facultad: la de emplearlo él
mismo como una forma de designación "oficial"
en los actos o actividades de su vida civil y la
de obligar a terceros a que se lo reconozcan y
disciernan en las mismas circunstancias.
VI. REQUISITOS QUE DEBE LLENAR EL
SEUDÓNIMO PARA GOZAR DE TUTELA
Acción de reclamación: Para que sea procedente esta acción son necesarios tres requisitos
principales. Desconocimiento del seudónimo
adoptado, licitud de uso por parte de quien lo
invoca y, finalmente, interés.
Supuestos en que se dan estos requisitos y
que autorizan el ejercicio de esta acción. Ejemplos:
a) El titular del "nombre civil" adoptado, niega derechos al adoptante del mismo como seudónimo, o le impide en cualquier forma el uso
del mismo. No mediando por el titular del seudónimo uso abusivo, intención de dañar o dolo
por desviación de los fines sociales o económicos que determinaron su adopción, culpa o negligencia, esta acción debe prosperar para re-
chazar la de impugnación .deducida por el portador del "nombre civil".
b) El titular de un derecho de "propiedad"
-sobre un seudónimo, niega a otro, igual dere-
cho sobre una designación similar. En el con-
su protección y, el Proyecto de la Comisión año
1936, siguiendo al maestro, tampoco. Se entendió que ella debía ser materia regida por
la ley especial —sobre Propiedad Intelectual—
olvidando que tales cuestiones, "exceden el solo
marco de dicha •propiedad".
VIL CESIÓN
El seudónimo como derecho "de propiedad"
puede cederse, marús causa o por venta. Cumple hacer notar que el seudónimo no se trasmite a los hijos por herencia, como acontece
con el nombre. Por otra parte, el cesionario no
podría suscribir las producciones personales —
si las hubiera— con el seudónimo del cedente,
porque la cesión se ha referido exclusivamente
a las producciones de aquél.
flicto entre personas portadoras de igual seudónimo, la decisión debe ser aplicando el mismo
principio jurídico que en el caso anterior. Por
En su aplicación práctica y con referencia a
otra parte, la prioridad en el uso del seudónimo,
ciertas y determinadas leyes y/o disposiciones
no es por sí sola decisiva, ya que también entra en juego para su solución, la notoriedad, la
•difusión y prestigio adquiridos con él, relativos
de nuestra legislación de fondo, vemos que ciertos "nombres" tienen un sentido analógico, como el seudónimo, tienen por fin, generalmente,
del uno frente al otro.
Acción de contestación: Para que sea pro-
ocultar personas u objetos o fines, ya sea como
nombres propiamente dichos, nombres y razón
social o razón social únicamente. Así tenemos
el "nombre" de las personas jurídicas y asociaciones y al "nombre" comercial.
Estas designaciones no constituyen materia
extraña al nombre civil, aun cuando individualicen a personas colectivas. La aplicación ana-
cedente esta acción personalísima en cabeza del
adoptante de un seudónimo que reúna las condiciones generales antedichas que le autoricen
a servirse de él o a impedir todo uso indebido,
debe mediar: una verdadera usurpación que,
como tal, pudiera llevar a cabo un tercero o el
propio titular de un "nombre civil", adoptado
como seudónimo.
VIII. APLICACIÓN ESPECIAL
lógica de principios que reglan el nombie de
las personas individuales, es procedente, no obs-
Señala Manuel Oruz en /.A. 1950-lI-Sec.
tante la diferente naturaleza jurídica respecto
Doc., que "se ha admitido que cuando un seudónimo es difundido entre el público y usado
durante mucho tiempo, el tercero, del que constituye nombre patronímico, no puede hacer que
del nombre civil. En las personas jurídicas, aso-
deje de usarlo; más cuando ese nombre convencional ha hecho el renombre de quien lo ha
creado y cuando no ha existido reclamación al
respecto, reivindicación o protesta durante numerosos años".
Sin perjuicio de la protección civil dada por
las dos acciones indicadas precedentemente, el
seudónimo está protegido por acciones penales.
En este sentido el Código penal en el Libro Segundo "De los delitos", Título VI "Delitos contra la propiedad", Capítulo IV "Estafas y otras
defraudaciones", en su artículo 172 establece:
"Será reprimido con prisión de un mes a seis
años, el que defraudare a otro con nombre supuesto. . .". Es decir que existiría delito de defraudación en perjuicio del titular de un derecho "al seudónimo" adoptado.
Bibiloni en su Anteproyecto de reformas al
Código civil, entendiendo que el seudónimo
"no es un nombre" (nota al art. 50 de su Anteproyecto) no legisló sobre el mismo ni sobre
ciaciones o empresas comerciales, el nombre es
un derecho subjetivo patrimonial; una propiedad que se agota con la extinción del fondo
mercantil o civil.
Asimismo, la "obra anónima o seudónima"
^dada por nuestra ley 11.723 prevé el caso de
que la obra pueda o no pertenecer al editor o
a su autor para cuyo objeto es preciso el registro, en cuyo caso, se adquiere "la propiedad"
del seudónimo registrado y que ha de acreditar, al derecho a esa "propiedad" intelectual.
Del análisis casi exhaustivo de los distintos tópicos de este temario, será posible, evidentemente, arribar a una verdadera conclusión doctrina-
ria que haga factible un régimen propio para el
-seudónimo; con verdadera jerarquía de figura
del derecho substancial, independiente del "nombre" propiamente dicho, del que puede tomar,
como de un tronco común, los principios generales que lo informen.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto.
SEVICIA. Malos tratos corporales o por vías
de hecho. Crueldad excesiva. Jurídicamente tal
expresión tiene la importancia de constituir ordinariamente una de las causas que dan lugar
al divorcio o a la separación de los cónyuges,
a privar de la patria potestad a los padres si
trataren a sus hijos con dureza excesiva así como también a la revocación de las donaciones
la última, según demuestra Du Cange, una
contracción de sigillum).
Ello explica que tengan también pareja significación, aunque hoy se dé el nombre de sello al estampado con un modelo grabado y designo al que se hace con rasgos de la pluma.
En la antigüedad clásica comenzó usándose el
sello en los documentos, siendo costumbre dar
por motivos de ingratitud. Las sevicias pueden
autenticidad a éstos con anillos signatorios. Según Muñoz y Rivero tal práctica era conocida
llegar a configurar delito. (V. DESHEREDACIÓN.
DIVORCIO. INDIGNIDAD PARA EJERCER LA PATRIA POTESTAD. INDIGNIDAD PARA SUCEDER.
PATRIA POTESTAD. REVOCACIÓN DE DONACIONES).
SIDEROSIS. (V. ENFERMEDADES PROFESIONALES).
SIEMBRA. (V. EDIFICACIÓN, SIEMBRA Y
PLANTACIÓN).
SIERVOS DE LA GLEBA. (V. FEUPALISMO. GLEBA [SIERVOS DE LA]).
SIETE PARTIDAS. (V. PARTIDAS DE ALFONSO EL SABIO).
SIGILO SACRAMENTAL. (V. PENITENCIA).
SIGNATURA APOSTÓLICA. (V. CURIA
ROMANA Y DIOCESANA. PROCESO CANÓNICO).
SIGNO NOTARIAL. * Desde antiguo la autorización de los instrumentos públicos en que
la presencia del notario confería fehaciencia al
documento, la firma y rúbrica del escribano debía ir acompañada de un signo o emblema convencional, de uso obligatorio, denominado signo notarial.
Al recibirse del caigo de notario' público el
funcionario registraba en el, organismo de superintendencia junto con su firma, el signo, es-
pecie de señal, distintivo o emblema que le
acompañaría como sello personal en su carrera
para: la autorización de los instrumentos pasados
ante él como fedatario.
En nuestro país el signo notarial, usado en el
período colonial y en los primeros años de la
patria independiente, según vamos a ver, desapareció luego y tiene un susritutivo contemporáneo en el sello que el escribano debe adoptar y registrar oficialmente como distintivo personal, colocándolo junto' a su firma en la autorización 'de documentos.
Las palabras sigillum y signum tienen una
misma raíz (de la raíz sánscrita site, que significa señalar, notare, y según otros, del griego
Sigalión, dios del silencio, proceden las palabras
latinas sigillum, sello y signum, signo, siendo
* Por el Dr. TOMÁS DIEGO BERNARD (h.).
en Oriente desde más de diez siglos antes de
Jesucristo y fue adoptada por griegos y romanos, pasando, al caer el Imperio, a las naciones,
bárbaras que se establecieron sobre sus minas.
Aunque desapareció la costumbre de usar el sello, los tabeliones la conservaron para sellar los
testamentos y andando los siglos, quizás por las
dificultades que ofrecía su fabricación, o por
otras razones, se sustituyó el sello impreso con
molde por el signo hecho con la pluma, y como
nadie más que los tabeliones mantuvieron la tradición, el signo: pasó a ser distintivo privativode los notarios públicos.
La República Oriental del Uruguay conserva aún la exigencia legal del signo y el escriba-
no al iniciar su carrera —el Uruguay es de los.
pocos países que tienen notariado de libre ejercicio profesional— debe registrar con su firma,
el signo que escoja en el registro que a dichos
efectos lleva la secretaría de la Suprema Corte
de Justicia.
De lo expuesto surge que no sólo reviste un
interés histórico el indagar sobre el origen y naturalezai del signo notarial, así como lo referen-
te a su empleo y significado, ya que es Derecho*
positivo en la legislación comparadla y conforma
una difundida tradición en los anales del notariado de raigambre hispánica.
No se ha investigado suficientemente en nuestra historia jurídico-notarial lo referente al signo notarial. Si bien el estudio de estos signos
interesa a la diplomática como ciencia auxiliar
de la historia, al notariado le interesa en tanto
los instrumentos no adquirían plena fe pública
sin la firma y signo del autorizante.
La procedencia del signo es española. Las
leyes de la Madre- Patria impusieron el uso y
aún perdura la institución. En efecto, una antañona costumbre, llevada al Derecho positivo,
mandó que los notarios de España e Indias autorizaran todos los instrumentos públicos con su
firma y con la rúbrica v el signo que propusieren y se les diere al expedirles "los títulos
de ejercicio, rúbrica y signo que no podrán variar sin Real autorización"; y que en cada Audiencia "hubiese ¡un libro en que los notarios
pongan su firma, rúbrica y signo después de
haber jurado su plaza". De la legislación española por vía de las leyes de Indias, pasó a América. Los escribanos recibían la figura del signo
en la provisión del nombramiento que .se co-
piaba en el libro del Cabildo. Aparte del signo
manual, muchas veces de complicado diseño,
los escribanos de la colonia empleaban otro signo profesional mucho más simple, de ejecución
rápida, por lo general meros trazos, puestos detrás del nombre: la rúbrica. La rúbrica perduró
más en nuestro país que el signo. Tiene por
objeto impedir las falsificaciones en la firma
En el Uruguay el uso del signo, como queda consignado, es obligatorio en la actualidad.
"El signo va colocado en el protocolo —dice el
escribano Adolfo Orellano en su Curso de Derecho Notarial (Montevideo, 1938)— precediendo a la firma que suscribe la constancia de apertura y el certificado de cierre, y por una ficción,
se supone que precede a todas y cada una de
profesional a que acompaña, ya que sus trazos
las firmas de las escrituras que contiene, lo
entrelazados según un modelo propuesto y permanente1 son de difícil imitación. Las rúbricas
llenaban, además, en los pliegos de varios folios,
el papel actual de las medias firmas o firmas
abreviadas, para denotar la correspondencia del
instrumento en todas sus partes con el autorizado por el escribano.
Sabido es que los documentos se componen
que no impide que si el escribano lo encuentra
preferible, signe cada una de dichas escrituras.
La ley acuerda al signo un valor verdaderamente positivo e importante, ya que reputa viciados
de nulidad a los instrumentos que debiendo contenerlo no lo tuvieren. Vendría a representar
algo así como un emblema de la fe pública asignado por la ley a los documentos autorizados por
un escribano".
En el Archivo Histórico de la Provincia de
Buenos Aires, hemos encontrado y catalogado
numerosos signos notariales utilizados durante la
Colonia. La mayoría son cruciformes encerrados con puntos en los cuadrantes; otros se integran con figuras geométricas. Los más simples
de tres partes principales: el protocolo, el contexto y el escatocolo, de acuerdo a las concep-
ciones clásicas. En el escatocolo el autorizante
procede a la validación del documento con fuerza' de fe pública mediante su firma autógrafa y
rúbrica y el signo notarial (hoy sello profesional en nuestra legislación). La firma y signo
del notario va precedida del "Ante mí" y de
las firmas 'también autógrafas de los contratantes u otorgantes en los instrumentos originales
(escrituras matrices) que pasan en su Registro
y protocolos, y de una mera nota de validación
con la firma, rúbrica y signo del escribano, sin
firma autográfica de las partes, en los traslados
o testimonios. Mucho se ha 'dicho respecto al
signo notarial en cuanto a sus rasgos o caracteres gráficos. Del emblema adoptado parte, por
lo general, una línea perpendicular que culmina en una cruz. La presencia constante de la
cruz obedece al origen religioso del signo, que
conservan la característica estilizada de su ori-
gen: las dos "ss" como abreviatura de swfcscripsi
para denotar la presencia y firma del funcionario autorizante con depósito de fe pública. La
cruz, que en la Alta Edad Media se generalizó
como invocación simbólica, aparece en las signaturas notariales y a veces en la cabecera de
las hojas de los documentos. A veces también
la cruz está rodeada de cuatro puntos en cuad'riángulo. Entre los signos más interesantes usados en el Río de la Plata durante el pjríodo
data de su uso por los monjes y que acredita
la presencia de la Fe como virtud cristiana y
colonial hispano merecen citarse los de los escribanos: José Zenzano, Gervasio Antonio de
Posadas, Martín García Echaburu, Manuel Joaquín de Toca, Mauricio de Alba, José Ramón
testimonio de la verdad revelada.
Todo parece indicar que los signos, en el
comienzo, eran simples y pequeños, compues-
Basavilbafo, Inocencio Antonio Agrelo, Manuel
Benítez, Tomás José Boyso, Francisco Barros,
Cristóbal Barcala, Mariano Cabral y Marcos
tos de dos "ss", abreviatura del vocablo: suscrip-
Leonardo Agrelo.
si. Posteriormente se fueron agregando ornamentos y decoraciones para distinguir entre sí los
signos de los distintos escribanos o actuarios.
En los siglos VIII y IX, son caligráficos; monogramáticos desde el siglo X y antropomorfos
a partir del siglo XI. Después se generalizan los
En los códices de abreviaturas usados en diplomática para descifrar 'documentos antiguos y
efectuar los análisis y pruebas de autenticidad
y veracidad, la signatura, que hace al valor del
signos cruciformes y los compuestos por figuras
geométricas que se utilizan en la Edad Media
y Moderna.
En los documentos de la época colonial es
usual dibujar el signo entre palabras al cierre
d'el escatocolo o parte final del instrumento. Así
es dable ver con frecuencia la frase "Lo ercribí e hice mi signo que es tal. En testimonio
<3e verdad", o el período: "En testimonio —aquí
va el signo— de verdad" y sigue la firma autógrafa del notario y la mención del cargo del
autorizante en una o dos líneas.
instrumento, se abreviaba así: "sig. do" como
voz homologa de: "signado".
A través del testimonio histórico resulta evidente que el signo notarial es un atributo de
la fe pública notarial que hace a la autenticidad
del instrumento signado y que certifica la intervención personal del escribano en la instrumentación tanto como su firma. De ahí la singularidad e individualidad, la índole personal
del signo y su registración pública, presupuesto
de sus caracteres de permanencia e inalterabilidad'.
El Diccionario de la Real Academia Española (Madrid, 1947) define este tipo de signo
diciendo que es la "figura que los notarios agregan a su firma en los documentos públicos, hecha de diversos rasgos entrelazados y rematada
a veces por una cruz".
En nuestros días signar ha devenido en sinónimo 'de rubricar y también de sellar y firmar,
pero hemos destacado ya la diferencia histórica
fundamental existente entre el signo notarial
y la mera rúbrica. El sello profesional, de re-
gistración obligatoria y que acompaña la firma
del escribano para denotar la calidad de fedatario público, suple modernamente al signo, pero sin el trascendente simbolismo y la relavante
tradición histórico-jurídiica de éste.
El signo notarial denota, pues, autenticidad
respecto del documento y autoridad, depósito
de fe pública, respecto del autorizante. En este
sentido el signo luce un abolengo que se pierde
en los 'tiempos. En sus más remotos orígenes
se confunde con el sello como distintivo perso-
nal, pero se separa bien pronto de la sigilografía para entrar en los dominios de la diplomática y por vía de ésta en el campo de la instrumentación y del Derecho notarial. Garantía y
solemnidad abonan la alcurnia del signo notarial, hoy reemplázalo en algunas legislaciones,
según dijimos, por el sello.
La ley de organización de tribunales de la
Capital Federal, primer estadio en el proceso
hacia los estatutos profesionales actuales, seguida en estos aspectos por el Derecho Público Provincial, establecía en su artículo 198 que los
escribanos de registro "tendrán un sello con que
signarán todos los actos que otorguen o certifiquen como oficiales públicos. El sello dteberá
ser registrado en la Secretaría de la Cámara en
lo Civil, en libro que se llevará al efecto. Este
sello expresará el nombre y profesión del funcionario y no podrá variarse sino con conocimiento de la Cámara y por motivos que ésta
encuentre suficientes".
Ezequiel Zarzoso y Ventura en su Teoría y
práctica de la redacción de instrutmentos publicas (Madrid, 1887), al referirse a la "autorización del notario", afirma: "Después de las firmas de los otorgantes y testigos, el notario autorizará el instrumento con su firma y con la
rúbrica y signo que proponga, y se dé al expedirle el título de ejercicio. No podrá variar
en lo siicesivo la rúbrica ni el signo sin autorización del gobierno (art. 19 de la Ley del Notariado). La autorización del instrumento será
de la propia letra del Notario, signando primero y firmando y rubricando debajo" (art. 69 del
Reglamento).
Solano A. Riestra en su Proyecto de Código
Notarial para el Uruguay, de fines del siglo
pasado, respetando la tradición de ese país en
cuanto al signo' y siguiendo la ley del 31 de
diciembre de 1878, en sus artículos 18 y 19,
imponía el uso obligatorio del signo y su registración en la Corte, agregando en un artículo especial (el 45): "El signo es considerado como parte integrante de la firma del
escribano".
SILENCIO, OBSCURIDAD O INSUFICIENCIA DE LAS LEYES. (V. ANALOGÍA
JURÍDICA. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. PLENITUD HERMÉTICA DEL
ORDENAMIENTO
JURÍ-
DICO).
SILICOSIS Y SATURNISMO. * SUMARIO: CAPÍTULO I. 1. Introducción. Teoría de la culpa. Del riesgo profesional. 2. Desenvolvimiento histórico. 3. Inclusión en el Derecho Internacional. 4. Enfermedades profesionales. Concepto. 5. Legislación Nacional.
CAPÍTULO II. Saturnismo. 1. Generalidades.
2. El problema de la causalidad. 3. Síntomas. 4. Pronóstico. 5. Incapacidades. 6. Incapacidad en el saturnismo. 7. Concausalidad. 8. Indemnización. 9. Profilaxis. 10. Legislación Nacional. 11. Diagnóstico. 12. Tratamiento. CAPÍTULO III. Silicosis. 1. Generalidades. 2. Definición. 3. Etiología. 4. Causas predisponentes. 5. Síntomas. 6. Diagnóstico. 7. Incapacidad. 8. Profilaxis y tratamiento. 9. Legislación Nacional. 10. Revisión. 11. Conclusión.
CAPÍTULO I
Introducción. Teoría de la culpa. Del riesgo
profesional. Un hecho social, para ser tomado
en cuenta y regulado por el ordenamiento jurídico, necesita su reiteración y más aún: su
generalización. La tardía aparición del Derecho del trabajo y dentro de él la teoría del riesgo profesional y las leyes sobre accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, se debe
precisamente a que recién con la revolución industrial aparecieron ambos como hechos suceptibles de ser tratados por el Derecho. En efecto,
en la etapa anterior al fenómeno citado, el número de accidentes era de escasa importancia
debido entre otros factores a: I 9 ) no uso de
maquinarias de vapor y electricidad; 29) la mano idi'e obra contratada era exigua o nula; 39)
buena formación profesional debido al sistema
de taller y sus diferentes grados (aprendiz, oficial, etc.); 4') predominio del artesanado o
sea: trabajo manual; 59) existencia de corporaciones y organizaciones de asistencia mutua basadas en principios de cooperación, que concentraban casi siempre a todos los trabajadores de
un mismo gremio o profesión, formando una
gran familia, y destinadas a cubrir los riesgos
laborales, no ya debido a imposiciones legales,
sino a principios fraternos de orden moral. Lo-
* Por la Dra. LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY v el Dr. CARLOS DANIEL WENDY.
gico es suponer que estas condiciones debían
variar con la revolución industrial y la aparición
del capitalismo, por la misma índole de los cambios que estos acaeceres trajeron aparejados:
contratación de mano de obra en gran escala,
utilización de complicados mecanismos, concentración de elevado número de obreros en un
mismo establecimiento por una parte, v por
otra: redistribución ecológica, urbanización, despersonalización en las relaciones humanas, crisis
de valores morales.
Ante estas nuevas situaciones se multiplican
los accidentes y enfermedades profesionales, careciéndose de medios para cubrir sus consecuencias, por lo que el Derecho común se ve abocado al enfoque de este nuevo problema, que
dada su especificidad no tarda en constituir una
nueva rama: el Derecho del trabajo.
La labor del Estado en este sentido no se limita a la función meramente pasiva de legislar,
sino que, tratándose de un problema social y
no sólo de relaciones individuales, debe cumplir una doble actividad: preventiva y reparadora. Tanto el- accidente como la enfermedad
profesional quedan englobados dentro del concepto unitario de "riesgo profesional"; en consecuencia, se le buscó fundamentación jurídica
en el Derecho civil, y dentro de éste, en la
"teoría de la culpa". Proveniente de la Lex
Aquilia, ampliada en su ejecución por el pretor, esta teoría sostiene que la responsabilidad
aquiliana surge cuando se causan daños o lesiones corporales a un hombre libre, resultando
procedente en este caso el reembolso de los gastos de curación y de los jornales perdidos. Por
tanto, de acuerdo al principio de la culpa, si
el accidente o enfermedad sobrevienen a causa
del trabajo prestado en relación de dependencia, dentro del establecimiento, y por instrumentos ¡de trabajo de propiedad de un patrono,
éste responde por los daños que pudieran producirse, ya que no ha adoptado las medidas de
prevención necesarias para que el evento no
se produzca.
Pero la producción del evento dañoso no se
debe sólo a culpa del empleador, sino que también puede ocurrir por caso fortuito, fuerza mayor o negligencia del obrero, de modo que en
estos supuestos el riesgo profesional queda sin
cobertura O). Además, según este fundamento
jurídico (de la culpa) es el obrero quien debe
probar que existió negligencia de parte del empleador y la relación de causalidad entre el
hecho y el resultado dañoso (2).
En vista de tales inconvenientes, surgió una
(O Las estadísticas han demostrado que sólo un 25 %
de los accidentes y enfermedades profesionales se producen por culpa del patrono; siendo así, el 75 % no puede
ser subsanado.
(2) Respecto de esto, basta sólo citar que en España,
variante de la "teoría de la culpa": la inversión
de la prueba, según la cual, al obrero sólo le
toca probar la existencia del accidente o enfermedad, presumiéndose juris tantum la responsabilidad por culpa que le cabe al patrono, debiendo éste desvirtuar tal presunción. En la
práctica, esta modificación procesal no implicaba avance alguno, ya que al empresario le resultaba relativamente fácil probar que no hubo
culpa de su parte o existió caso fortuito o fuerza mayor como productores del accidente o enfermedad, y desligarse así de toda responsabilidad.
Un paso más hacia la solución objetiva del
problema fue la "teoría de la responsabilidad
contractual" preconizada inicialmente por Saucet y Sainctelette, según la cual el patrono, en
virtud del contrato de trabajo celebrado, toma
a su cargo ciertas, obligaciones, entre ellas la de
asegurar la integridad física del obrero, debiendo
poner en ello la diligencia de un "buen padre,
de familia". Aun así quedaban sin cubrir los
riesgos motivados por caso fortuito y aquellos
en que la ausencia de culpabilidad del empleador era total.
Saleilles y Josserand, basándose en los principios del Derecho civil que establece la responsabilidad por el daño causado por animales o
cosas sobre las que se ejerce tutela o derecho
de propiedad, preconiza para el Derecho laboral, la teoría de la responsabilidad objetiva, que
supone el responder y hacerse cargo del riesgo
que implica el animal o la cosa poseída. De esta
manera sólo quedaría sin cubrir el accidente o
enfermedad ocurrido por culpa del obrero o fuerza mayor extraña al trabajo (3).
Por fin, la teoría "del riesgo profesional", tiene en cuenta los valores a proteger: la seguridad e integridad física y mental del trabajador,
no ya únicamente como parte de un contrato,
sino como ente social. De este modo, los accidentes y enfermedades, vendrían a configurar,
juntamente con el desgaste y reposición de maquinarias, desperdicio de materia prima o pérdida de productos elaborados, un riesgo inherente
a la industria, con independencia del agente productor del evento dañoso o el factor subjetivo
interviniente. Siendo el empresario quien se
beneficia económicamente con el trabajo de su
dependiente, debe aquél afrontar las contingencias del mismo carácter (económicas) que se
produzcan. La incidencia en los gastos de la
empresa y el perjuicio monetario que esto podría ocasionar es posible subsanarlos mediante la
en
de
un
en
70 años en que esta materia se regía por el principio
la culpa, sólo hubo una sentencia condenatoria para
patrono, lo que evidencia la dificultad de la prueba
tal sentido y la cantidad de casos que quedan sin
protección.
(3) Los defectos de estas teorías se deben principalmente a la aplicación en ellas de los principios del
Derecho común.
transferencia del riesgo, y por consiguiente de
la obligación, a Compañías de Seguros. En este
punto se discute la viabilidad de tal medida con
carácter obligatorio, impuesta por el Estado: la
opinión que se emita, favorable o no dependerá
de la preeminencia que se de a la cuestión social (4). La teoría del riesgo profesional, aun
ampliada por la del seguro obligatorio, dejaría
de cubrir los accidentes o enfermedades profesionales cuando la responsabilidad patronal se
marineros contratados y/o en viaje, disponiéndose, con distintas variantes, la paga de la soldada durante la enfermedad (5). Hacia el año
1000, se generalizan las corporaciones, sucesoras de las cofradías, que suman a los fines esencialmente religiosos los de ayuda miutua. Esta
asistencia a enfermos (o en caso de muerte a
los herederos) no se ajustaba a reglas fijas, dependiendo más bien del estado económico del
gremio, y pudiendo consistir en dinero, inter-
limitara por 'tratarse de tareas que no persiguen
nación, asistencia de médico y medicinas, subsidio con obligación de reembolso por parte del
beneficiado, cuando éste cura.
Entre las leyes de Indias son las llamadas Leyes Nuevas y la Cédula del Servicio personal,
de 1563, las que se ocupan de este tema, en
sus aspectos preventivo y reparador. Con referencia al primero son extremadamente detalladas las reglas de seguridad: condiciones en
las minas, en el cultivo de la coca, acarreo de
mercaderías, como por ejemplo: las chimeneas
de los hornillos de desahogar debían ser altas
y la fundición apartada de otros edificios para
que los vapores de mercurio no resulten dañinos; los indios que trabajaban en la coca debían
ser provistos de dos vestidos, ya que de ordinario se mojan y enferman; la carga a transportar por los trabajadores no debía exceder de
des arrobas, etcétera, para no citar sino unos pocos ejemplos ilustrativos de la minuciocidad de la
reglamentación imperante. En el aspecto reparador se dispone que en caso de enfermedad el
mitayo cobrará los jornales íntegros de la temperadla, existiendo hospitales para indios sostenidos por el Estado, los patronos y los trabajadores (6).
Inclusión en el Derecho internacional. El Derecho laboral, y dentro de él los problemas de
accidentes y enfermedades profesionales, comienzan a tener relevancia en el campo del
Derecho internacional debido, entre otros a: 1?)
factores económicos (incidencia de las indemnizaciones en los costos); 2") gran auge de las
organizaciones de trabajadores, con la consiguiente presión por ellas ejercida; 39) factores
humanos y sociales.
Como antecedentes de proyectos internacionales en la materia tenemos: I 9 ) Conferencias
de Berna de 1905/6: prohibición del empleo
de fósforo blanco en la fabricación de cerillas
(mereció la oposición del Japón y reparos de
Inglaterra y Suecia); 29) Lugano, 1910, y Zurich, 1912: reglamentación del trabajo en industrias que emplean aire comprimido; 3°) Se
instituye en París, por la Convención Internacional de Roma de 1907, la Oficina Internacional de Higiene Pública, que cuenta entre
sus fines el de luchar contra las enfermedades
fines de lucro, y por el capital en cierto tipo
de sociedades. En estos casos será el Estado el
que se hará cargo de estos infotunios, precisamente por el carácter social que la obligación
de resarcirlos reviste, y por el deber de asistencia que tiene para quienes cumplen su función
social brindando todas sus energías. Estos dos
sistemas: el del riesgo profesional como inherente a la empresa y la responsabilidad social o
estatal no son posiciones contrapuestas sino complementarias, como lo evidencia en la práctica
el sistema de Reaseguros y la Caja de Accidentes de Trabajo.
Desenvolvimiento histórico. En las civilizaciones primitivas el desprecio hacia el trabajo (y
especialmente el manual), hizo que no se lo
tratara jurídicamente careciéndose por tanto de
datos acerca de la existencia de enfermedades
profesionales o accidentes de trabajo, y por consiguiente, de su tratamiento y prevención. En
Roma, tampoco se trató la cuestión de modo
especial, máxime si se tiene en cuenta que la
mayor parte del trabajo era prestado por esclavos. La ley Aquilia, en ¡dos de sus capítulos, se
refiere a la responsabilidad culposa que tiene el
que causa la muerte del esclavo o res ajenos,
debiendo pagar en estos casos el mayor valor
alcanzado por el objeto dañado dentro del último año anterior al delito. Al margen de la legislación imperante, se permitía que los esclavos
V jornaleros libres 'desamparados por el Estado
se unieran en cóllegia \tenuiontm: organizaciones que tenían como una de sus finalidades
principales la asistencia recíproca en caso de accidente o enfermedad. Con relación a las en-
fermedades profesionales, si bien no se las trató
desde el punto de vista legal, en ocasiones se
hizo mención del "cólico saturnino" y de las
enfermedades propias de los mineros, curtidores, cargadores, recomendando Plinio el uso de
caretas protectoras contra los polvos metálicos.
En las Ordinations Ripariae, de 1258, el Li-
bro del Consulado del Mar, publicado en Barcelona en el siglo XIII, y en los capítulos del
rey don Pedro IV de Aragón, de 1340, se prevé el caso de accidente o enfermedad de los
(4) La obligatoriedad del seguro fue implantada en
Alemania (1884), Austria (1887), Noruega (1894), Ita-
lia
(1898), Holanda (1901),
Bélgica (1903), Suiza
(1911), en pleno auge del liberalismo, lo que por sí es
san signo elocuente sobre la justicia de su aplicación.
(5) Citado por Hernainz Márquez, Accidentes &s
trabajo y enfermedades profesionales, pág. 26.
(6) fiemainz Márquez, db. cit., pág. 31.
«óticas y contagiosas, amén de las profesionales. Durante la primera guerra mundial se
suspende la corriente iniciada en tal sentido,
hasta que una vez concertada la paz, se crea
en la Sociedad de las Naciones, la O. I. T., que
está destinada a cumplir 'una doble función: 1°)
recolección y preparación de datos por el Bwreau International du Travail y 2") redacción
de convenios y recomendaciones para las reuniones anuales de la Conferencia Internacional.
Así, por intermedio de la O. I. T. se celebran las siguientes reuniones, para no citar
sino sólo las que interesan, a nuestro tema: Reunión de 1919: Se aprueban recomendaciones
referentes a prevención del carbunco, protección de mujeres y menores contra el saturnismo,
y prohibición del empleo de fósforo blanco en
las industrias de cerillas. Rewwtów de 1925:
Convenio sobre reparación de enfermedades profesionales. Reunión de 1934: Se revisa el convenio sobre enfermedades profesionales.
Como consecuencia de la segunda guerra
mundial, Europa no realiza nuevas gestiones en
este terreno, pero es América la que fija su
atención en la materia, y la Primera Conferen•cia Interamericana de Seguridad Social, reunida en Santiago de Chile del 10 al 16 de setiembre de 1942 adopta diversos acuerdos, recomendaciones y declaraciones acerca de la obligatoriedad (a cargo exclusivo del patrono) del
seguro social para accidentes y enfermedades
profesionales y, si es posible, la unificación del
mismo con el seguro de
muerte.
invalidez, vejez y
En el próximo punto, al tratar de enfermedades profesionales volveremos nuevamente a
mencionar lo tratado en tal sentido por el Derecho internacional.
Enfermedades profesionales. Concepto. El hecho de la existencia dé ciertas enfermedades
que tienen una relación directa con el tipo de
tarea realizada fue puesto de relieve ya desde
tiempos remotos, bien sea desde el punto de
vista literario o científico. Las propiedades tóxicas del plomo y las consecuencias que aca-
nea para la salud de los que trabajan con él,
fue puesta de relieve por Hipócrates. Asimismo
Plinio, Galeno, Aristóteles, Lucrecio, Ovidio,
entre otros, se han ocupado de las hoy conocidas como "enfermedades profesionales"; si bien
no en el sentido altamente científico con que
se las estudia en la actualidad, ya en su época
hicieron notar la relación causa-efecto entre un
trabajo determinado y una enfermedad.
Pero los estudios más amplios en este sentido
comienzan en el siglo XVIII con Bernardino Ramazzini, precursor de la moderna medicina del
trabajo. Si bien conocidas desde antiguo, las
"enfermedades profesionales" no ingresan en
el campo del Derecho del trabajo hasta fines
<3el siglo XIX, cuando el advenimiento del ma-
quinismo y sus consecuencias (grandes concentraciones obreras entre otras), lo hacen necesario. Sin embargo, la reparación ce las mismas
se hizo imposible mientras imperaba la teoría
de la culpa o de la responsabilidad civil en materia de trabajo y accidentes en especial, pero
fue posible cuando se aceptó la teoría del riesgo
profesional (conceptos a que nos hemos referido anteriormente). Se trata de establecer si
la enfermedad' y el accidente son dos instituciones separadas o si, por el contrario, corresponde su unificación. Ambas afectan al mismo
sujeto (el trabajador) en la misma forma (disminuyendo su capacidad laboral) y provienen
de la misma fuente (el trabajo), sin importar su
etiología, si el proceso es agudo o crónico, lento o rápido, sino su fuente de producción: el
riesgo profesional. Las diferencias más marcadas
existen por supuesto, en el campo médico, aunque el proyecto de Código internacional del trabajo de Cosentini, establecía que en caso de
duda acerca de la existencia de enfermedad profesional o accidente habría que considerar si
se produjo de una manera súbita y violenta (en
cuyo caso sería accidente) o gradual, lenta y
progresiva (se trataría entonces de enfermedad
profesional). Sin embargo, el criterio más acertado de distinción parece ser el de la previsibilidad o no de su aparición, es decir, que
mientras el accidente es un hecho fortuito, que
ocurre imprevistamente y puede ser controlado
en parte mediante adecuadas medidas de seguridad, la enfermedad se desencadenaría sin for-
mas de prevención posible cuando se ejerce una
tarea determinada (7). Este último argumento
merece algunas objeciones por cuanto cualquier
enfermedad profesional puede ser prevenida y
no resulta tampoco matemática la relación causa-efecto entre un trabajo dado y la enfermedad desencadenada, ya que es necesario aten-
der a las condiciones personales del sujeto que
la contrae, recordando aquello de que "no hay
enfermedades sino enfermos".
Otra posible diferenciación es que el accidente además de incapacidad temporal produce
un deterioro orgánico (mutilación) mientras que
¡a enfermedad produce sólo una afección. Tampoco esta posición es invulnerable, ya que una
enfermedad profesional, por ejemplo la silicosis, puede asociarse a tuberculosis pulmonar
(según lo veremos más adelante) y hacer necesaria una lobectomía, con lo que el sujeto enfermo quedaría "deteriorado" orgánicamente.
Pero aun suponiendo deslindada ya esta primera cuestión, la enfermedad profesional no es
más que la especie dentro del género "enfermedades del trabajo", por lo que habrá que
proceder a su definición. Si bien las diferencias
entre estas dos categorías no son precisas, se po(7) Hernainz Márquez, ob. cit., pág. 503.
dría establecer que las enfermedades profesionales se producen ¡directa e inevitablemente, cuan-
do se ejerce determinado tipo de trabajo, sin
importar las condiciones personales del trabajador; existe pues una relación causa-efecto indubitada, en tanto que las enfermedades del trabajo se producen en cualquier tipo de tareas, la
relación debe ser probada en cada caso, y el
factor individual predisponente tiene importancia (8).
La ley de Seguridlad Mejicana, da la siguiente definición: "Enfermedad profesional es todo
estado patológico que sobreviene por una causa
repetida por largo tiempo, como consecuencia
diciones externas (higiene, medios de prevención) e internas (formas de vida particulares,
más o menos sanas y cuidados terapéuticos).
Legislación nacional. La ley 9688, de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,,
es el eje de toda la legislación en esta materia.
En su artículo 22, in fine, establece que "Las.
enfermedades profesionales deberán ser taxativamente enumeradas por el Poder Ejecutivo en
•decretos reglamentarios, previo informe de las
oficinas técnicas. . .".
El decreto reglamentario de dicha ley, del
14 de enero de 1916, modificado por los decretos 81.566/36, 2.491/32 y 29.776/44, esbo-
de la clase de trabajo que desempeña el obrero
za una definición de enfermedad profesional
o el medio en que se ve obligado a trabajar, y
en s>u artículo 145, cuando dice: "A los efec-
que provoca en el organismo una lesión o perturbación funcional permanente o transitoria,
tos de la ley que se reglamenta, se entiende
por enfermedad profesional sólo aquella cuya
causa se debe exclusivamente al trabajo de la
víctima en la profesión que desempeña". Esindudable, -de acuerdo a lo ya tratado, que estamos ante conceptos ambiguos e incompletos.
El artículo 149 enumera las consideradas por
la ley argentina enfermedades profesionales,
encontrándose entre ellas la pneumoconiosis y
pudiendo ser originada esta enfermedad profesional por agentes físicos, químicos o biológicos" (9). A diferencia de los accidentes, que
por su carácter <fe "imprevistos" no pueden ser
enumerados, en casi todas las legislaciones se
especifican las enfermedades consideradas profesionales.
La Conferencia Internacional del Trabajo,
en su 7? Reunión, de 1925, mencionó únicamente la intoxicación producida por el plomo,
el mercurio, el carbunco, y recién en 1934, el
Convenio señala: 1') Silicosis con o sin tuberculosis, siempre que la primera sea causa de
muerte o incapacidad (10).
En España, la jurisprudencia señaló como
enfermedad profesional el saturnismo (intoxicación por el plomo) y consideró indemnizable
el saturnismo. Asimismo, y aunque en forma
indirecta, se refiere al tema de nuestro interés,
la ley 11.544, sobre jornada de trabajo. En su
artículo 29 establece:
". . .Cuando el trabajo
deba realizarse en lugares insalubres en los cuales la viciación del aire, o su compresión, emanaciones o polvos tóxicos permanentes, pongan
en peligro la salud de los obreros ocupados, la
duración del trabajo no excederá de seis horas
diarias o treinta y seis semanales. El Poder
la silicosis, que es asimismo objeto de una legislación especial.
Es importante, y corresponde solucionarlo en
Ejecutivo determinará, sea directamente o a solicitud de parte interesada, y previo informe de
las reparticiones técnicas que correspondan, los
la parte médica, establecer la relación causaefecto entre el trabajo y la enfermedad, des-
casos en que regirá la jornada de seis horas".
lindando todo lo que de patológico haya en el
trabajador, y que lo pueda haber llevado a
desarrollar la enfermedad que padece. Esta
cuestión es aquí algo más incierta que en los
accidentes, en los que con frecuencia aparece
clara la relación causa-efecto.
La reparación económica proporcional por
todos los empresarios de industrias similares y
peligrosas, en las que pudo originarse la enfermedad (principio adoptado por la mayoría de
las legislaciones), es excesivamente matemática
y no siempre justa y científica, ya que el proceso
de la enfermedad avanzará no sólo en forma
paralela al tiempo transcurrido, sino a las con(8) Hernainz Márquez, ób. cit., pág. 505.
(9) Citada en "Sugerencias para una legislación protectora de la salud del trabajador", Rev. de Der. Laboral,
t. 2, año 1959, págs. 95-97.
(10) Señalamos aquí únicamente las enfermedades profesionales que se refieren al terna a tratar, sin que ello
implique que en las clasificaciones tanto nacionales como
extranjeras de este tipo de enfermedades no se mencionen
muchas otras.
En este mismo sentido legisla el decrelo-ley
16.115/33, que en su artículo 59 prevé reglamentaciones especiales para cada tipo de industria o comercio, donde se determinen modalidades técnicas y preceptos legales aplicables.
Estos reglamentos se dictarán oyendo a las organizaciones patronales y obreras de la industria, comercio o cualquier actividad que revista
características profesionales (art. 17). Aclaran-
do el concepto de "lugares insalubres" (utilizado por la ley 11.544), el artículo 8' deteimina
que aquellos pueden ser así considerados por
las condiciones del local o la naturaleza del
trabajo que se ejecuta.
El decreto del 11-3-30 se refiere por igual a
la jomadla de trabajo y, por extensión, enumera las industrias productoras de enfermedades
profesionales: "Se aplicará la jornada de seis
horas cuando se cumpla íntegramente en lugares insalubres. . . considerándose «insalubres»
aquellos en que se realicen los siguientes trabajos: 1?) . . .manipulación de pintura?, esmal-
tes o barnices que contengan sales de plomo o
arsénico (que llevaría al saturnismo). 29) Fabricación, fundición y laminado de plomo y fabricación de óxido de plomo (saturnismo).
importancia, son: a) Trabajos en la industria
3') Talla y pulimento de vidrio, pulimento de
te, c) Trabajos de raspado de pinturas viejas,
d) Minas de plomo, e) Fabricación de acumuladores, f) Industria de hojalata, g) Industrias
metales con esmeril y el trabajo en cualquier
local o sitio en que ocurre habitualmente desprendimiento de polvo o vapores irritantes o
tóxicos (silicosis). 14) Trabajos de construcción, perforación o excavación de subterráneos
o sótanos que a juicio de las autoridades, sanitarias o técnicas, representen lugares insalubres
por viciación del aire o su composición, compresión o emanación de polvos tóxicos permanente (silicosis)".
AI tratar, acto seguido, el saturnismo y la
silicosis, en su carácter de enfermedades profesionales, y por tanto, relevantes para el Derecho laboral, insertaremos las normas de Derecho positivo que se refieren directamente a las
mismas, bien en su calidad de enfermedades
profesionales, medios de prevención, o a las industrias o tipos de trabajo en que las mismas
puedan contraerse.
SATURNISMO
Generalidades. Se trata de una intoxicación
producida por la inhalación :de los vapores del
plomo o la ingestión de sus sales; la entrada
de dicho elemento tóxico en el organismo se
realiza: por el aparato respiratorio (inhalación),
es la forma más peligrosa por la rapidez con
que pasa a la sangre; por el tubo digestivo (ingestión); o por la piel, siendo muy lento el
pasaje por esta vía y muy rara la intoxicación.
El principal reservorio de plomo en el organis-
mo son los huesos (más del 95 %), eliminándose Je allí muy lentamente. Cuando circula
el Pb por la sangre en concentración suficiente, ya sea a causa de su absorción de origen
interno por liberación de los depósitos óseos, o
de origen externo (inhalación, ingestión), aparecen síntomas tóxicos. Basta la entrada de
1 mg. diario para que luego de unos meses surjan síntomas de ese carácter, y si esa entrada
aumenta a 5 mg. diarios, aquéllos se manifiestan a las tres o cuatro semanas. El Pb so elimina en su mayor parte por el tubo digestivo,
en las heces y en mínima parte por la orina.
La raza negra parece presentar una mayor
resistencia a la enfermedad, ya que el clima enfermizo que habita produce una selección na-
tural (u). La influencia del plomo sobre la
embarazada y el feto es real, habiéndose demostrado la existencia del mismo tanto en equél
como en la placenta, y constituyendo una de
las causas de aborto.
Las industrias más peligrosas, por orden de
(11) Buitrago,
pág. 472.
D.,
Saturnismo
crónico
y
secuelas,
metalúrgica (laminado, fundición y refinamien-
to de plomo), b) Trabajos en la industria de
pinturas, donde se emplea minio como coloran-
eléctricas, h) Industrias del caucho, i) Industrias de poligrafía, j) Industria del espejo, k)
Industria de papel pintado. 1) Fundición de metales, m) Pintura de coches (12).
Asimismo, como el saturnismo puede ser provocado por los derivados del plomo, se considerarán peligrosas las industrias que manipulen
dichas sustancias: carbonato (cerusa para pinturas); arseniato (antiparasitarios); óxido de
plomo (minio) y cromato (utilizado en la industria textil).
El problema, de la causalidad. La relación
cauísa-efecto quedará establecida cuando la lesión (enfermedad) se produce como consecuencia o en ocasión del trabajo, pudiendo darse
ambas hipótesis conjunta o separadamente y
tener un origen próximo o remoto. Cuando se
dice en ocasión del trabajo se alude a la causa
directa y fundamental: la función laboral desarrollada, lleva al daño sufrido por el trabaja-
dor que la ejecuta. Por supuesto, se incluyen:
en el concepto "trabajo", los momentos anteriores, posteriores o intermedios (breves suspensiones del mismo), siempre que sean consecuencia obligada del trabajo que se realiza o de las
particulares condiciones del trabajador que lo
lleva a cabo. La enfermedad' puede producirse,
asimismo, como "consecuencia del trabajo", implicando con ello, una ampliación del nexo cau-
sal a aquellas consecuencias más remotas e indirectas, que aun proveniendo' del trabajo no
tienen una clara manifestación inmediata.
Como hemos visto en el capítulo anterior, el
problema de la causalidad está resuelto por la
misma ley para el caso de las enfermedades profesionales; por tanto, si el trabajador que padece de saturnismo, realizó tareas en alguna de
las industrias consideradas como peligrosas y
productoras de ese mal, tendrá derecho a las
indemnizaciones corresrpondientes, sin necesidad de aportar otras pruebas sobre el nexo causal trabajo-enfermedad.
Síntomas. En el saturnismo, la intoxicación
que se produce puede asumir distintas formas:
Aguda, muy rara por otra parte, y que se debe
a la ingestión súbita de grandes cantidades de
plomo, provocando en este caso vómitos, colapso y anemia. Crónica, que es la más común,
y de pre-saturnismo: es un estado latente posible de detectar antes de que se declaren los
síntomas característicos de la enfermedad, y por
(12) Clasificación de Fernández Rozas, -El saturnismo.
"Enfermedades profesionales, su valoración, pág. 351.
tanto muy importante de hacerlo, sobre todo
en medicina laboral.
Uno de los signos más precoces de intoxicación plúmbica es el "ribete gingival" de Burton, presente en el 85 % de los casos (13). Consiste en una banda gris-azulada que bordea las
encías, especialmente los incisivos superiores.
Este signo suele ser acompañado en -un 60 %
de los enfermos, 'de manchas de Gubler, de
color apizarrado, localizadas en la cara interna
de la mejilla. Otro signo inicial del saturnismo
es la anemia, producida por intensa destrucción de hematíes y acompañada de oin punteado característico de los mismos. Precisamente
los glóbulos rojos punteados son muy importantes para detectar las formas larvadas, latentes o
de pre-saturnismo, aun en ausencia de otra siníomatología. Los grados de intensidad de impregnación plúmbica pueden ser: leve (con un
hematíe punteado por cada 10.000 normales;
mediano (un hematíe por cada 5.000); acentuado (un hematíe por cada 1.000). En este
último caso el obrero debe ser alejado del trabajo.
En una etapa más avanzada de esta enfermedad, los "cólicos saturninos" están indicando ya
un franco estado de intoxicación; se trata de
dolores abdominales muy intensos, producidos
por espasmos del intestino delgado, el abdomen
se retrae y el ombligo se hunde; este síntoma
va precedido por constipación. Efectuándose el
tratamiento correcto, el cólico dura diez días.
Existe además una intoxicación renal que puede llegar a una insuficiencia del mismo carácter, acompañada de hipertensión arterial, que
en los casos graves va seguida de insuficiencia
cardíaca y edema agudo de pulmón. La parálisis del nervio radial es un signo tardío, posterior a la anemia y el cólico, es bilateral y lo
más típico es que tome los extensores de los
dedos y origine la caída del pulgar, mediano y
anular, conservándose, por tanto, sólo la extensión del índice y el meñique (signo de hacer
los cuernos). Este síntoma se acompaña de atrofia muscular. Por último, cabe señalar que en
•los grados más avanzados pueden sobrevenir
convulsiones, delirio y neuritis óptica, que puede llegar hasta la atrofia del nervio óptico.
Pronóstico. Mientras el cólico saturnino desaparece con el tratamiento adecuado, la anemia, el estreñimiento y la debilidad general persisten semanas. La parálisis retrotrae lentamente y a veces puede ser permanente, en tanto
que los trastornos mentales suelen desaparecer
pronto.
Incapacidades. Se entiende .por tales, la imposibilidad de ejercer la normal capacidad laboral de que hasta entonces venía disfrutando
«1 trabajador enfermo (14). Es un resultado
(13) Fernández Rozas, ob. cit., pág. 359.
(14) Hernainz Márquez, oí*, cit., pág. 171.
anatómico-funcional que consta de dos elementos: lesión corporal y disminución o anulación
de su capacidad laborativa. Desde el punto de
vista del Derecho positivo se otorga mayor importancia al segundo elemento, que es el que
se tiene en cuenta para determinar la indemnización, careciendo de mayor importancia la
lesión corporal, a no ser por su incidencia sobre la capacidad de trabajo.
La incapacidad debe ser real, lo que es fácil
determinar si se trata de una limitación de índole mecánica, pero se complica cuando tiene
un origen psicológico, lo que deberá ser determinado en cada caso por peritos médicos (si
se trata de verdaderas alteraciones morbosas o
simples neurosis, fobias, etc., en cuyo caso la
indemnización sería improcedente).
Se considera que aun en el supuesto de que
el obrero siga percibiendo el mismo jornal, puede haber en él una incapacidad que merezca
indemnización, ya que se trata de dos elementos diferentes, no pudiéndose determinar el
grado de incapacidad, o más todavía, la existencia de la misma, por el jornal que gana el
trabajador (15).
A continuación, esbozaremos una clasificación de las incapacidades resultantes de ia enfermedad- profesional (si bien por la índole y
lo específico de este trabajo no podremos detenernos en este tópico), para luego ubicar las
que provienen del saturnismo.
Comenzando por las formas más leves, y te
niendo en cuenta que la indemnización só!o procede cuando la incapacidad para el trabajo exceda de seis días (ley 9688), toda lesión que
esté curada en el término de un año, puede
considerarse inoarpacidad temporal, que a su vez
puede ser absoluta (para todo trabajo) o relativa (para el trabajo habitual). En caso de no
verse disminuida la capacidad laborativa, corresponderá la asistencia médica y farmacéutica
al obrero enfermo, hasta lograr su recuperación
física, pero no la indemnización que fija la ley,
desde el momento que aquél sigue trabajando
y percibiendo su salario íntegro. Si transcurri-
do el plazo de un año fijado para la incapacidad temporal, ésta no desaparece, se convierte
en permanente, quedando por determinar, en
ese caso, qué clase de incapacidad permanente
existe, pudiendo optarse por dos vías: predeterminar un grado de la misma (criterio objetivo), utilizado en nuestra legislación, o dejar
librado cada caso a las especiales condiciones
del enfermo sopesadas y estudiadas por peritos
médicos (criterio subjetivo).
La incapacidad permanente, es la que proviene de una lesión incurable, irreversible, pu( 1 5 ) Bien podría suceder que en el nuevo trabajo ganara un jornal aún superior, utilizando una habilidad su-
ya no desplegada en el trabajo anterior, para el que resulta incapaz.
diendo ser a su vez, parcial o absoluta. La primera forma proviene de toda lesión que al ser
dado de alta el obrero deja a éste con una disminución de su capacidad para el trabajo a que
se dedicaba, aun en el supuesto de que pudiera
ejercer otra profesión u oficio, ya que la valoTación de la incapacidad 'dependerá siempre de
la profesionalidad (si se utilizan de preferencia
los miembros superiores, inferiores, la visión,
las manos, etc.). Si bien la ley 9688 no define
este tipo de incapacidad, el Poder Ejecutivo,
por vía reglamentaria, con fecha 25 de junio
de 1918, -detalla las lesiones producidas al obrero, que pueden considerarse como productoras
de incapacidad parcial: a) pérdida de la extremidad superior ¡derecha en su totalidad o partes
esenciales; b) pérdida de la extremidad superior izquierda; c) pérdida de una de las extremidades inferiores. Incapacidad permanente
absoluta es la que inhabilita para trabajar en
cualquier profesión u oficio. El decreto antes
dtado considera como tal, la proveniente de
las siguientes lesiones: a) pérdida total de las
dos extremidades inferiores, las dos superiores,
o de una inferior y otra superior, o de las partes
esenciales de ellas; b) lesión funcional del aparato locomotor; c) pérdida de los ojos o de la
visión; d) pérdida de un ojo con disminución
importante de la fuerza visual del otro; e) enajenación mental incurable; f) lesiones orgánicas o funcionales del cerebro, aparato circulatorio o respiratorio, que se reputen incurables; g)
hernias inguinales
o crurales, 'simples
o dobles.
O
i
Una forma agravada de la incapacidad absoluta (no prevista en nuestra legislación), es
la llamada gran invalidez, y la inhabilidad resultante en ella no es sólo laborativa sino también para ejercer actos personales e indispensables de la vida, siendo necesaria la asistencia
constante de otra persona.
Es de hacer notar que cualquiera de las incapacidades mencionadas puede ser provocada
por una lesión única o por lesiones múltiples,
que en su conjunto, y debidamente valoradas,
llevan a la inhabilidad para el trabajo.
En cuanto a las indemnizaciones que corresponden a cada una de estas incapacidades, nos
remitimos, por razones de brevedad, directamente a la ley 9688 y sus decretos reglamentarios. (V. ACCIDENTES DE TRABAJO. ENFERME-
DADES
PROFESIONALES).
Todo tipo de incapacidad se determina en
tase a la disminución de la capacidad laborativa para lo que constituye la "profesión habitual" del trabajador lesionado. Por ello, creemos conveniente dejar sentado el concepto de
lo que en teoría se entiende por profesión habitual. Está dado por dos elementos: especialización laboral del trabajador y entrega usual y
constante a esa clase de tareas. Existe sin embargo una gran categoría de obreros sin espe-
cialización (peones, braceros, etc.), por lo que
en estos casos será difícil determinar el grado
de incapacidad resultante, pudiendo servir de
guía "el esfuerzo físico medio exigido para una
íabor en la que no se requiera ninguna cualidad especial" (16). Opinamos en este sentido
que la incapacidad podría medirse con relación
al trabajo que realizaba el obrero en el momento de contraer la enfermedad, tomando un período mínimo de seis meses. Podría darse asimismo el caso de que el enfermo tenga una
especialidad, pero que por diversas razones, en el
momento de producirse la lesión, desempeñara
otro tipo de tareas. En este supuesto ¿cómo se
medirá la incapacidad, conforme con su profesión habitual o al trabajo en el cual contrajo
la enfermedad? Habrá que tener en cuenta este
último, por aplicación de la teoría del riesgo
profesional.
Incapacidad en el saturnismo. La ley 9688
se limita a señalar el saturnismo como enfermedad profesional, pero no fija el grado ce incapacidad por las secuelas anátomo-funcionales
que deja. Sin embargo, y después de estudiar
la sintomatología y el pronóstico de la enfermedad, podemos encuadrar algunas de las lesiones resultantes en el cuadro de incapacidades
antes estudiado. Mientras el cólico saturnino,
; el estreñimiento, la anemia y la debilidad llevan a una incapacidad temporal, la parálisis
radial, producto de una intoxicación avanzada,
provoca incapacidad permanente parcial. Asimismo, si se llega a la atrofia del nervio óptico,
dado que esta lesión es irreversible, la incapacidad es absoluta y permanente, contemplada
en nuestra legislación. Los demás síntomas del
saturnismo, ya que regresan antes de un año,
constituyen incapacidades temporales, que según los casos pueden ser parciales o totales.
Concausalidad. No siempre la relación causaefecto es clara, ni el trabajo (si bien el principal) el único determinante de la lesión, pudliendo coexistir otras causas endógenas o exógenas a la producción de la misma, siendo del
resorte médico la dilucidación de este problema y el grado de participación de estas concausas en cada caso. Estas causas concomitantes
pueden ser: anteriores, enfermedades o procesos morbosos, que aunque superados, pueden
predisponer al trabajador para que la enfermedad se contraiga o agrave, aunque es muy difícil determinar el grado de partiriparión de
cada una de estas causas anteriores y predisponentes; también pueden darse causas simultáneas, en cuyo caso habrá que aclarar, además
de la incidencia que puedan tener en la gravedad de la lesión, la relación existente con el
trabajo que desarrolla el enfermo, aunque esta
relación sea remota o accesoria, y luego inferir
(16) Hernainz Márquez, db. clt., pág. 189.
el grado de responsabilidad que le cabe al patrono.
Por último, existen causas posteriores a la
aparición de la enfermedad, que aunque no son
consecuencia directa del trabajo, la modifican
en su naturaleza, duración o gravedad: son las
enfermedades intercurrentes producidas durante el proceso curativo o la intervención quirúrgica. En este caso es indudable que a no ser
por la enfermedad primitiva no hubieran aparecido estas concausas, por lo que la responsabilidad patronal sigue siendo total. Cabe destacar,
en último término, el autolesionismo como eximente de responsabilidad cuando el trabajador
se expone voluntariamente a los riesgos del trabajo, o después de contraída la enfermedad, dificulta la curación por medios activos o pasivos
(no seguir las prescripciones médicas adecuadas, etc.).
Aplicando este problema de las concausas
para el saturnismo, tenemos que las enfermedades crónicas como el paludismo, tuberculosis,
lúes, agravan la intoxicación, por lo que la incapacidad resultante podría ser mayor. A los
efectos de la indemnización, habría are determinar entonces qué grado de incapacidad produce la enfermedad en sí, v hasta qué punto
esa inhabilidad para el trabajo se ve aumentada por las citadas causas concomitantes.
Indemnización. Si bien, como va hornos di-
cho, no trataremos el monto y forma de calcular la indemnización que corresponde al obrero
en caso de contraer 'una enfermedad' profes:onal, mencionaremos las reglas que sirven de
base para determinar la responsabilidad del patrono. El artículo 146 del decreto reglamenta-
rio de la ley 9688, sienta las siguientes bases:
Para tener d-erecho a la indemnización: a) la
enfermedad debe ser declarada efecto exclusivo
de la clase de trabajo realizado durante el año
precediente a la inhabilitación; b) no tendrá derecho a la misma el obrero que sufría la enfermedad antes de entrar a la ocupación que
debe abandonar; c) será pagada por el último
patrón que empleó al obrero ese año, salvo que
se pruebe que la enfermedad fue contraída
mientras trabajaba al servicio de otros, quienes
serán entonces responsables; d) si la enfermedad se contrajo gradualmente, la indemnización será oblada proporcionalmente por todos
los patronos que ocuparon al obrero durante ese
último año. En este caso se demandará al último empleador, quien luego tendrá derecho de
repetir de cada uno de los anteriores la parte
correspondiente; e) se debe dar parte a las
autoridades pertinentes de la existencia cíe la
enfermedad, como si se tratara de un accidente.
Además de las críticas ya formuladas a este
sistema podemos agregar las siguientes: a) no
se tiene en cuenta el problema de las concau-
sas, que pueden acelerar el proceso de la enfermedad o agravarla; b) puede existir en ei
obrero una predisposición, o la misma enfermedad en estado latente (como hemos visto en el
saturnismo), que hagan imposible determinar
si sufría o no ese mal al ingresar al trabajo en
el que aparece la lesión; c) fundamentalmente
es imposible determinar si la enfermedad se
contrajo durante ese último año anterior a su
manifestación clara o no, ya que además de
las condiciones personales del obrero habrá que
tener en cuenta: tiempo de exposición, concentración de gases tóxicos en el lugar de trabajo,
medios de prevención empleados, etcétera. Por
tanto, la solución más equitativa parece ser, al
igual que para los accidentes, el seguro obligatorio, en cualquiera de las formas que éste
pueda asumir.
En España, por ejemplo, la ley del 13 de
julio de 1936 legisla sobre enfermedades profesionales sobre las siguientes bases: I 9 ) Responsabilidad: el Reglamento determina el período
de incubación de la enfermedad, y responden
todos los patronos de industrias insalubres proíductoras de la enfermedad, a cuyas órdenes hubiera trabajado el obrero, a prorrata de ese tiempo (de incubación); 29) Seguro especial obligatorio: que deben contratar los patronos de
las empresas enumeradas por la ley (que se
consideran insalubres); 3") Obligación de profilaxis y remedios: a prestarse antes y durante
la enfermedad.
En Rusia, el Código ¡de Trabajo engloba en
el Seguro Social único, los accidentes y enfermedades profesionales, y queda cubierta: a)
asistencia médica; b) subsidio en caso de pérdida temporal de la capacidad de trabajo; c)
pensión por invalidez.
Finlandia toma en cuenta, para el pago de
la indemnización por enfermedad, la categoría
profesional y las cargas de familia.
Uruguay, en su ley del 14-8-40, legisla con
respecto a las enfermedades profesionales: I 9 )
ésta debe hacer su aparición durante el trabajo; 29) el tipo de trabajo realizado debe ser el
causante directo de la enfermedad; 3') ésta debe causar muerte o incapacidad para ser :eputada profesional; 49) un plazo variable para
cada enfermedad entre el abandono del trabajo y la aparición de la dolencia.
Profilaxis. Se efectúa reemplazando los preparados o derivados del plomo por otros menos
tóxicos, y protegiendo al obrero. Esto último es
un elemento muy importante de la profilaxis, y
puede llevarse a cabo observando las siguientes
medidas: 1") Prohibiendo el uso del sulfato de
P» en la pintura y reemplazándolo por el óxido
de zinc, que es menos tóxico; 29) Mantener bien
aireado el ambiente con aspiradores y ventiladores; 39) Colocación de campanas con extracción
de aire (17); 49) Las mezclas y batidos se realizarán en máquinas cerradas; 59) Los compuestos de polvo deberán ser transportados por líneas de vacío; 69) Las mesas de trabajo cubiertas con enrejados ventilados y rodeados con
canaletas de agua; 79) Las aberturas de los conductos de ventilación deben estar por debajo del
nivel nasal; 89) Ninguna muestra de aire debe
tener más de 1,5 mg. de Pb por cada 10 m3 de
aire; 9") Los obreros que trabajen en tareas peligrosas o insalubres deberán estar provistos de
máscaras protectoras; 109) No permitir que el
polvo se acumule en el suelo; II 9 ) Mojar de
continuo los pisos para combatir el polvo; 129)
No barrer, sino limpiar con aspiradoras, para
evitar que el polvo acumulado se desparrame
en el ambiente; 139) Prohibir fumar o beber
durante el trabajo para impedir el contacto de
las manos contaminadas, con la boca; 149) Cambio de overalls dos veces por día y lavado a fondo de manos y cara antes de comer (18); 15°)
Higiene de piel y boca con soluciones de sulfato de soda y aguas sulfatadas, pues el azufre
que contienen se combina con el Pfc y éste se
elimina; 169) Examen médico cada seis meses.
Los resultados obtenidos después de la aplicación correcta de todos estos medios de prevención, se encuentran en un estudio sobre la
contaminación plúmbica realizados en una fábrica (19), llegándose a la siguiente conclusión:
Los eficaces medios de captación de polvos, buimos, gases o emanaciones hacen que en una observación efectuada durante tres años, no se
encuentren pruebas de intoxicación saturnina,
a pesar de que el trabajo implicaba la manipulación de materias que tienen sulfuro de plomo.
Los niveles encontrados en la sangre de los
obreros empleados allí eran de 39 microgramos
por 100 gramos de sangre, al igual que los hallados en sujetos vecinos de la zona, que no
estaban expuestos a la influencia fabril.
Legislación nacional. El decreto 141.409/43
considera insalubre la industria de coloración
de superficies por pulverización de pinturas que
contengan pigmentos o dliluyentes tóxicos, salvo (y es aquí donde se aplican los medios de
prevención ya detallados) que: I 9 ) Se realice
(el trabajo) en cabinas de protección; 29) Los
objetos que se pinten estén en el interior de la
cabina; 3') Dicha cabina posea un sistema especial de ventilación y expulsión de vapores de
la pintura; 49) El obrero, aun dentro de la cabina, usará un traje especial, que le proporcio(17) Clasificación efectuada por Gant, V. A., "Lead
Poisoning", Indust. Mea. 7:693, 1938, citado por Jornstone, R., Medicina del trabajo e higiene industrial, pág.
280.
(18) Herbert y Heim demostraron que el lavado de
manos de un obrero que manipulaba plomo durante 4 horas diarias, extraía 0,03 g. de plomo.
(19) Francone, M. y colab., Niveles de la •plutnbemia
y el estado general de salud en el personal de una fábrica
donde se manipula materia prima que contiene un compuesto de plomo.
nará el empleador, ajustado en las muñecas,
tobillos y cuello, y una mascarilla que asegure
aire fresco, puro y desodorizado y desengrasado.
El decretojley 7601/57 establece que: Queda prohibido el uso de cerusa, sulfato de plomo,
y cualquier producto que contenga esos pigmentos, en la pintura interior de edificios, permitiéndose sólo pigmentos blancos con un 2 % de
plomo como máximo. Queda eximida de la prohibición la pintura decorativa, de hilatura y
plastecido, pero en ningún caso se emplearán
mujeres o menores de 18 años.
Diagnóstico. Para arribar a un diagnóstico
correcto de saturnismo, habrá que tener en
cuenta: I 9 ) antecedente profesional de haber
trabajado con plomo; 29) análisis cualitativo
del ambiente de trabajo: se efectúa usando placas de vidrio con yoduro de potasio, el que en
contacto con el plomo del ambiente se transforma en yoduro de plomo, tomando color amarillo; 39) análisis cuantitativo: se suele utilizar
el aparato "Midget Impinger", el que consiste
en hacer pasar un volumen de aire por un tubo
absorbente, se coloca un líquido adecuado para
que quede retenido el elemento tóxico en él, y
poder efectuar la medición de la cantidad de
dicho tóxico. Es importante determinar el grado de contaminación del ambiente, que puede
ser clasificado: a) leve intensidad: de 150 a
200 gammas por m2 de aire, es lo que se considera atmósfera dañina; b) mediana intensidad:
de 200 a 500 gammas por m2 de aire (atmósfera tóxica); c) de acentuada intensidad: más
¡de 500 gammas por m2 de aire (atmósfera tóxica). Otro elemento de diagnóstico es investigar los signos de comienzo de la enfermedad
y sus síntomas característicos, de los que ya
hemos hablado. Por último, para el diagnóstico
de saturnismo, es conveniente tener en cuenta
el nivel de plomo en sangre, considerándose tóxico más de 70 gammas por 100 gramos de
sangre, y en la orina, más de 120 gammas por
litro.
Tratamiento. El primer paso consiste en aislar al enfermo del medio contaminado. Las inyecciones de gluconato de calcio dan rápida mejoría a los cólicos. Una vez desaparecidos los
síntomas agudos, se procura la eliminación progresiva del plomo con yoduro de potasio. Últimamente se preconiza el tratamiento sustitutivo, es decir que basándose en el paralelismo que
existe entre el metabolismo del plomo ccn el
del calcio, se trata de reemplazar el almacenamiento de plomo de los huesos por el de calcio,
lo que se efectúa mediante la ingestión d'e cantidades abundantes de leche, y de seis a ocho
gramos dé lactato de calcio diarios, lo que hace
disminuir el plomo circulante.
SILICOSIS
Generalidades. Desde el punto de vista del
Derecho laboral, la silicosis está comprendida
dentro de las llamadas enfermedades profesionales (según hemos visto al tratar este punto),
y ellas a su vez en la más amplia categoría de
"riesgo profesional". Del mismo modo, desde el
punto de vista médico o científico, la silicosis,
forma parte de un grupo idte afecciones conocidas como neumoconiosist que podría ser definida
de la siguiente 'manera: Llámase neumoconiosis
a una afección diagnosticable de los pulmones
provocada por la inhalación de polvos o partículas en estado sólido, con exclusión de organismos vivos. La clasificación más completa de la
neumoconiosis, es la presentada por Boccia (20),
y comprende: I. ~Neumoconios verda,ie.m: A.
Específicas, típicas:
9
I 9 ) Silicosis; sílice libre;
2 ) Antracosilicosis: a) sílice y antracito: b)
antracosis mineral: antracito; 39) Asbestosis:
amianto. B. Específicas, atípicas: 49) Talcosis:
talco y otros polvos. 59) Aluminosis: óxido de
aluminio. 69) Siderosis: óxido de hierro. 79)
Baritosis: bario. 89) Beriliosis: berilio, silicatos.
99) Neumoconiosis por cereales. 109) Neumoconiosis por tierras diatónicas. II 9 ) Neumoconiosis por ferrisilicio. 129) Neumoconiosis por
cemento. 139) Neumoconiosis por grafito. 149)
Neumoconiosis por estaño.
II. Seudoneumocaniasis: por calcio, mármol,
azufre, manganeso, bronce, carbón vegetal, madera, hueso, yute, harina y cereales.
Definición: El Comité sobre neumoconiosis,
Sección de Higiene Industrial de la Sociedad
Americana de Salud Pública, define a la silicosis, como "una enfermedad debida a la inhalación de aire que contiene sílice, caracterizada
anatómicamente por fibrosis generalizada y desarrollo de nodulaciones miliares en ambos pul-
mones, y clínicamente por acortamiento de la
respiración, expansión torácica disminuida, disminución de la capacidad de trabajo, ausencia
de fiebre, aumento de la propensión a la tuberculosis y signos radiológicos típicos".
El Derecho positivo español, que cuenta con
una prolija reglamentación para esta enfermedad profesional, establece (arts. I 9 y 2° de la
orden del 7 de mayo de 1941) que "son neumoconiosis las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la
aspiración o inhalación prolongada de polvo,
habitualmente en suspensión en los ambientes
cié trabajo dé las industrias señaladas en la
Ley de Enfermedades Profesionales", hallándose
comprendidas las industrias o trabajos del carbón, aquellas donde se produzcan enfermedades
por causa del polvo de naturaleza mineral, metálica, vegetal o animal.
Específicamente para la silicosis se prescribe
qute: es la neumoconiosis producida por polvo
silíceo, causante de un estado fibroso del pulmón, comprobado con una radiografía, causa de
constante y sensible disminución de la capacidad de trabajo y origen frecuente de infecciones
secundarias.
El período de incubación de la enfermedad
varía de seis meses a veinte años. No solamente
depende del tiempo de exposición en un ambiente contaminado, sino de la concentración
de partículas de sílice que se inhalan por m3
de aire. Por tanto, a los efectos de la indemnización que corresponde en el ¡caso de incapacidad, habrá que sopesar estos dos elementos para
poder concluir, siquiera en forma aproximada,
el momento en que se contrajo la enfermedad.
Etiología. Son muchas las industrias y trabajos que presentan un riesgo de contraer ¡a silicosis; pueden ser divididas en minería e industria. Dentro del primer grupo están comprendidas: minería de plomo, carbón duro de antracita, del oro, plata, zinc, hierro, canteras de
granito, piedra arenisca y pizarra. Entre las segundas (industria), se encuentra una gran variedad: fabricación dé ladrillos refractarios, procedimientos metalúrgicos que usen sílice libre,
industria de cerámica, pulido, grabado y dtesincrustación en que se utiliza chorro de arena,
trabajo con materiales de limpieza, polvos y
jabones.
En un estudio realizado en Inglaterra (21),
en en período dle 24 años (1930/53), se registraron 2.808 casos de silicosis, resultando más
peligrosas las industrias que utilizan chorros de
arena, las de jabones abrasivos o manufactura
de polvos de fregar, dando estas últimas la más
alta tasa de edad de muertfe (40 años) y la
más corta permanencia en el empleo (8 años).
La mayoría de los autores (32) admiten los siguientes factores como necesarios para 3a aparición de la enfermedad: I9) cantidad de polvo
respirado por el obrero en el lugar de trabajo;
29) porcentaje dé sílice libre en este polvo; 39)
duración y continuidad de la exposición; 4')
suceptibilidad individual. El tamaño de las partículas de sílice, para llegar a hacerlas nocivas,
debe variar entre media y cinco mieras. Las concentraciones máximas tolerables de polvo indústrial(23) son de 1.800 a 3.600 millones de
partículas por m3 de aire, si el contenido de
sílice libre es menor del 10 %, pero están por
debajo de 1.800 millones por m3 si el contenido dé sílice excede del 50 por ciento.
Causas predisponentes. Están comprendidas
en este grupo todas aquellas que producen una
insuficiencia respiratoria nasal, obligando a! su(21) Me Laughlin, en una publicación de 1955 se
ocupa de la prevención de enfermedades por polvo (ver
Bibliografía).
(22) Entre ellos, Lanza y Goldberg, citados por Johns-
(20) Boccia, D., Concepto actual de las neumoconiosls,
pág. 3193.
tone, oh. cit., pág. 202.
(23) Cifras encontradas en Merclt, Manual of Diagnosis and Therapy, pág. 1250.
jeto a respirar por la boca, ya que de este modo quedan eliminadlas las defensas naturales que
significa la mucosa nasal. Podemos incluir aquí
todas las afeccionas pulmonares y la fatiga. Se
trata entonces de concausas anteriores a la enfermedad, que pueden agravar o aún más, provocar la enfermedad, claro está, en obreros sujetos a trabajo insalubre. Remitimos a lo ya
estudiado sobre este tema de la concausalidad.
Síntomas. En los comienzos de la enfermedad la sintomatología es casi nula, siendo uno
de los signos principales la disnea de esfuerzo,
mientras que el estado general suele ser bueno.
La tos que se presenta comúnmente es de tipo
paroxística y nocturna; el esputo es escaso. La
eifalución generalmente es progresiva, aun después de años de haber cesado el trabajo en anv
tiente de sílice; si no aparecen complicaciones1
la progresión suele ser lenta. La complicación
más frecuente es la tuberculosis pulmonar que
asociada a la silicosis adquiere un carácter fibroso de curso lento. Lo más común es la tuberculización secundaria del neumoconiótico,
aunque también debe agregarse la posibilidad
del desarrollo de la neumoconiosis en sujetos con
focos tuberculosos preexistentes.
Diagnóstico. Para el diagnóstico de la silicosis es fundamental el aspecto radiológico y los
antecedentes de exposición en ambientes insalubres. Fácil es comprender la importancia de
un diagnóstico precoz, porque cuanto más temprano se establece la existencia de la enfermedad,
menor será la invalidez que determine y mayor
la posibilidad de curación. En los casos de silicosis no complicada hay dos síntomas fundamentales: la disnea y la cianosis. La primera
aparece como primer signo de la enfermedad;
si desaparece con el reposo no podemos hablar
de incapacidad transitoria, pero desgraciadamen-
te, en la silicosis, cuando aparece la disnea, va
de inmediato seguida por una serie de procesos
irreversibles, imponiéndose por tanto' la inmediata separación del trabajo.
Incapacidad. Ya tratamos, en el capítulo 2',
que se considera incapacidad desde el punto de
vista legal, clasificaciones de la misma y las
indemnizaciones a que las inhabilidades resultantes dé enfermedades profesionales dan lugar;
en consecuencia, damos por reproducida esa parte general, para abordar únicamente las incapacidades resultantes de la silicosis desde el
punto de visita médico. De los datos anamnésicos y clínicos, no es posible sacar deducciones
sobre el grado1 de evolución de la enfermedad;
la disnea tampoco constituye un elemento fundamental en este sentido, ya que puede ser fácilmente influida por la voluntad. Existe discordancia entre el cuadro radiológico y .los restantes trastornos funcionales respiratorios C 24 ).
(24) Gaubatz y Holgman, Schmidt, entre otros, citados
La radiología es fundamental para el diagnóstico; sin embargo, resulta insuficiente para valorar el grado de invalidez (25).
No es la fibrosis por sí misma la que produce
la invalidez, sino la disminución de la funcionalidad respiratoria, debida a la fibrosis y al
enfisema (28). Desde el punto de vista laboral,
no existe la silicosis, sino el silicótico, es decir,
que ihay que valorar cada caso, no en relación
a las lesiones sino a las alteraciones funcionales C 27 ).
Cuando se asocian la cianosis y la disnea
C aunque ambas desaparezcan con el reposo) se
debe considerar la incapacidad definitiva (absoluta), ya que ambos síntomas son irreversibles. Se concede una incapacidad total al individuo que asocia la neumoconiosis a la tuberculosis pulmonar. A los efectos de valorar la
funcionalidad respiratoria, y poder determinar
luego la incapacidad resultante en el silicótico,
se acudirá a: I 9 ) Tests espirométricos: se obtiene la capacidad vital y su determinación es eminentemente anatómica, por lo tanto tiene importancia en la pericia, ya que el resultado
obtenido por este medio no puede ser influidopor el sistema neurovegetativo; 29) Test de la
capacidad vital en relación al peso, a la superficie corporal y al aire residual. También habrá
que investigar la funcionalidad circulatoria, para
medir el estado de insuficiencia cardíaca más
o menos declarado: comprende el examen semiológico y los tests dinámicos; pruebas del tiempo de circulación, electrocardiograma, etcétera..
En conclusión, el criterio clínico funcional para
la valoración de la capacidad laborativa es preferible al radiológico.
Politi ( 2S ) clasifica la incapacidad laborativa
residual de la silicosis de la siguiente forma:
ler. -período: ligera insuficiencia respiratoria, enfisema ligero o mediano, ligera disnea de esfuerzo. No deben existir alteraciones cardiocirculatorias, el volumen del corazón debe ser normal: sólo por las pruebas dinámicas (sometiendo
a un esfuerzo al paciente), es posible probar
una pérdida parcial de la energía de reserva.
En este período corresponde -una incapacidad
del 33 % al 50 %. 29 período: cardiohipertroBa,
insuficiencia cardíaca latente evidenciada por las.
pruebas dinámicas y debida a la pérdida total
de la energía de reserva; ligera estasis hepática;
sub-edemas; electrocardiograma con predominio
derecho. En este estadio la invalidez es del 51 %
al 75 %. 3er. período: insuficiencia respiratoria
gravísima y evidente insuficiencia cardíaca. Se
por Boccia, D., en Valoración de la. capacidad laborativa
en la silicosis, pág. 1435.
(25) Cuello, L'assitenza sanitaria, pág. 15.
(26) Vigliani, E., Lo stato attuale della silicon in
Italia, Ed. Pagano, Genova 1950, pág. 325.
(27) Cuello, ob. cit., pág. 17.
(28) Politi, Kassegna medica infortunistica e fatal, del1
lavara, t. 3, año 1948.
concede una invalidez del 76 % al 100 por
ciento.
La legislación italiana concede derecho a la
indemnización resultante de incapacidad, al silicótico que alcanza un 33 % de invalidez.
En la ley española sobre silicosis (ya mencionada), se prescribe que la incapacidad resul-
tablece el seguro obligatorio, que se gestiona
en la Sección de Seguro de Silicosis de la Caja
Nacional del Seguro de Accidentes del T raba-
tante de la enfermedad se reputará temporal
mientras duren los estudios médicos para determinarla, así como el grado alcanzado por la
en el Seguro
Obligatorio
son:
o
o
jo, destinado a cubrir los riesgos de incapacidad
y muerte; desarrolla asimismo la acción social
y de prevención de la enfermedad y la tutela
de los afectados. Las industrias comprendidas
I9) Industrias
mine- (comprende al personal
misma, y se medirá con relación a la insuficiencia para el trabajo, y secundariamente, con sus
manifestaciones clínicas. Durante este lapso se
pagará al obrero un 75 % de su salario. Asimismo, establece tres grados de incapacidad: ler.
29) Industrias mine- ] terior o interior de las
ras de oro
[minas.
grado, sin que la enfermedad haya producido
go de silicosis;
aún incapacidad, importaría un peligro la permanencia en el trabajo; 2° grado: ¡disminución
de la capacidad laboral en general; 3er. grado:
la incapacidad se manifiesta al menor esfuerzo
físcio y es incompatible con todo trabajo; se
incluye en este estadio la tuberculosis asociada.
En el primer caso, se trasladará al afectado
a otra sección de la misma empresa; si ello no
fuera posible, y hasta encontrarle colocación se
le abonará ; un 50 % ,del salario durante un año
(desembolso que es'tará a cargo del patrono) y
luego por otros seis meses a cargo de la Sección
del Seguro de Silicosis. En el segundo caso
tendrá derecho a una renta vitalicia del 37,50 %
de su salario, que será pagado por el seguro, y
si es del tercero, le corresponde un 50 % en
igual forma.
Profilaxis y tratamiento. En la silicosis, la profilaxis adquiere fundamental importancia va que
'la curación es muy difícil, si no imposible. Podemos resumir diciendo que la profilaxis consiste
en observar primordialmente las siguientes premisas: I9) Suprimir de las industrias todas las
sustancias tóxicas; 29) Desviar los polvos fuera
del lugar de trabajo; 3') Una adecuada x'entilación; 49) Protección debida de la persona del
obrero.
No existe tratamiento alguno eficaz contra
esta enfermedad; sin embargo, se ha ensayado
una terapia a base de aluminio metálico que al
convertirse en aluminio hidratado, aminora la
toxicidad del sílice en los tejidos. A fin de impedir la silicosis, el polvo .de aluminio puede
ser inhalado diariamente, aparte del silicoso,
pero a concentraciones suficientes para alcanzar
el 1 % en el pulmón. No se observó ninguna
reacción tóxica con este tratamiento.
La Conferencia de Silicosis de Sydney, de
1950, opinó respecto del tratamiento antes descripto, que: I9) no está demostrado el papel
preventvio de la inhalación ,de aluminio y 29)
no se probó que tenga acción terapéutica y en
cambio, puede llegar a ser nocivo para ¡a salud.
En la legislación española pobre silicosis, que
hemos venido mencionando hasta ahora, se es-
ras de plomo
J que trabaje en el ex-
39) Industria de cerámica en que exista ries49) Industrias mineras de carbón.
Cualquiera de ellas, para poder funcionar,
.debe muñirse de una certificación expedida por
la Caja Nacional del Seguro de Accidentes del
Trabajo, que acredite el cumplimiento de ciertas formalidades referentes a la prevención de
la enfermedad. Estas industrias deben observar
puntualmente las disposiciones legales sobre la
materia, y en especial: a) hacer practicar anualmente a sus obreros, con arreglo a una ficha
especial, un reconocimiento médico por parte
de los dispensarios o clínicas zonales establea-
das por la Sección de Silicosis, corriendo los
gastos que este examen origina por cuenta del
patrón; b) hacer practicar la autopsia por el
médico forense en caso de muerte, si los herederos del obrero afectado lo solicitaran; c)
en caso de aparecer la enfermedad procurar al
silicótico asistencia médica y dar parte a la Sección Silicosis; d) cumplir los planes de prevención y lucha contra la enfermedad y régimen
de tutela de los enfermos.
Legislación nacional. En este tópico, ya adelantamos que la silicosis es considerada enfermedad profesional y sujeta al régimen de la ley
9688 y sus decretos reglamentarios, así como las
indemnizaciones que se abonarán en caso de
incapacidad, por lo que aquí señalaremos únicamente lo que hace a la prevención de la enfermedad, y los resortes legales empleados para
ese fin. El decreto 12.664/46 establece: Se considera trabajo insalubre la trituración manual o
mecánica, molienda de minerales, zarandeo,
mezcla, envasado, limpieza de bolsas, y todo
otro lugar donde por la naturaleza del trabajo,
se produzcan desprendimientos de polvo, salvo
que: I 9 ) El trabajo se realice en locales de gran
amplitud y ventilación; 29) las maquinarias y
lugares: donde se produzcan polvos, estén dotados de sistemas de captación de los mismos, o
herméticamente cerrados, a fin de que dichos
polvos no pasen al ambiente vecino, sino en una
proporción de 10 millones de partículas por m3
contadas a la altura de la cara del operario, co-
mo máximo; 3') si la concentración de partículas es) mayor, los operarios .deberán ser provistos
de máscaras especiales; 49) los envases para
polvos deben confeccionarse con materiales que
no permitan la salida de su contenido. La resolución 212/48 declara insalubre el pulimento
de metales de esmeril, salvo que exista en el
lugar de trabajo un aspirador a la altura de la
cara del operario, que permita una buena visitilidadi y evite concentración de partículas en
cantidad superior a 10 millones por m3.
Revisión. Una vez declarada la incapacidad,
ésta puede ser sometida a revisión, fundando el
pedido en la agravación o mejora .del obrero,
error de diagnóstico o pronóstico al hacer la calificación de la inhabilidad o m'uerte debidas
a enfermedad profesional. La revisión puede
ser solicitada por el beneficiario de la indemnización, sus herederos en caso de muerte, el
-patrono, la Compañía Aseguradora, en su caso,
V la Caja de Accidentes. Deberá ser practicada
•por el médico, teniendo en cuenta, entre otros
factores, el trabajo que realice el operario en el
momento de efectuarse el nuevo examen.
i
:
reingresar a la vida activa. (V, ACCIDENTES DE
TRABAJO. ENFERMEDADES PROFESIONALES).
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Ccnclusión. La investigación médica en materia de enfermedades profesionales ha efectuado
avances incontenibles, y casi podríamos decir
que no existen secretos para ella, de tal modo,
que toca ahora al Derecho positivo, y específicamente al laboral, recoger esos conocimientos y
articular un sistema eficaz y monocrode, destinado sobre todo al aspecto preventivo del problema, para orientarse luego a su aspecto reparador, no limitándose este último al nivel pecuniario, sino médico y por sobre todo social,
teniendo presente en todo momento que la salud del trabajador es la célula vital de la salud
de toda la sociedad e indirectamente de la vida
económica del país.
A los efectos de la prevención de estas dos
peligrosas enfermedades profesionales que hemos estudiado, se tendrán en cuenta los consejos médicos descriptas, así como el ejemplo de
la legislación española a que hemos hecho referencia al tratar la silicosis.
En cuanto a la reparación de las lesiones ya
«usadas, además del tratamiento adecuado, se
SILLA (LEY DE LA). Es norma en las legislaciones del trabajo y en cuanto se refiere a
la higiene y seguridad del mismo, el establecimiento de preceptos encaminados a obligar a los
patronos a proporcionar asientos con respaldo
a aquellos trabajadores que pueden realizar sus
atenderá a la subsistencia del enfermo y su familia mientras dure el tratamiento, y si es ne-
labores en esa posición; o bien que en el curso
del trabajo tengan intervalos que les permitan
cesario su alojamiento en lugares adecuados, a
fin de lograr una curación más rápida y efectiva. El examen médico periódico, y la asistencia
gratuita serán los pilares indiscutibles del sistema, así como la creación de institutos de investigación y de atención dotados de personal
altamente especializado, e instalados en zonas
conde con mayor frecuencia se dé la enfermedad.
Por último, bolsas de trabajo, que guarden
coherencia con todo este sistema, proporcionarán empleo al obrero, que una vez curado, deba
no permanecer de pie sino utilizar asientos para
SILOGISMO. (V. LÓGICA JURÍDICA).
su descanso. Esta materia aparece regulada en
ila Argentina por la ley 12.205 de 25 de setiembre de 1935, en la cual se determina que
todo local de trabajo en establecimientos industriales y comerciales de la Capital Federal, provincias o territorios nacionales deberá estar provisto de asientos con respaldo en número suficiente para el uso de cada persona empleada
en los mismos. Ese personal tendrá derecho a
ocupar su asiento en los intervalos de descanso,
así como durante el mismo, si su naturaleza no
¡o impide. Igualmente establece que los vehículos de transporte ferroviarios, tranviarios, automotores, ascensores, etcétera, estarán provistos
de asiento con respaldo para uso exclusivo del
personal que en ellos presta servicio. Señala a
continuación las sanciones en que incurren los
infractores. La ley precitada fue reglamentada
por el decreto 85.474/36. De acuerdo con la
reglamentación la norma es aplicable a las salas de espectáculos públicos las que dispondrán
de un asiento por cada tres empleados cuyo
trabajo no sea principalmente sedentario, debiendo instalarse esos asientos en los salones de
plateas, tertulias, paraísos, vestíbulos y demás
dependencias en las cuales el personal habitualmente realice sus tareas. Regula también las dimensiones y colocación que deben tener dichos
asientos. (M. O. y F.).
SÍMBOLOS NACIONALES."- La ley nacional n9 16.648 del 30 de octubre de 1964,
llenó una significativa omisión de nuestra legislación penal, al disponer en su artículo 5 9 :
"Agrégase como segunda parte del artículo 222,
del Código Penal (título IX, capítulo II del
libro Segundo), el siguiente: Art. 222: "Será
reprimido con prisión de uno a cuatro años
el que públicamente ultrajare la bandera, el escudo o el himno de la Nación o los emblemas
de una provincia argentina".
Este deito, relativamente nuevo, por lo tanto,
en la ley argentina, fue incorporado entre los
que amparan la seguridad de la Nación y más
específicamente, entre los que comprometen la
paz y la dignidad de la Nación.
Los dos primeros párrafos del artículo 222
del Código penal, al que, como queda dicho,
se incorporara una segunda parte, se refieren
a la violación de secretos políticos o militares.
Su agregado allí, es pues de pésima técnica, y
sólo explicable por el criterio de no incorporar
nuevos artículos dentro del contexto de la ley
vigente, para no modificar su numeración.
El agregado tuvo su origen en el proyecto del
Poder Ejecutivo Nacional del 21 de abril de
1964, el que reconoce haber tenido como fuente directa el artículo 312 del Proyecto Peco,
aunque, como se explica en su fundamentación,
"se ha considerado más apropiada la fórmula
«ultrajare», que la de «menospreciare» contenida en dicho proyecto". Tuvo como finalidad
la de proteger los valores de la nacionalidad en
su representación simbólica.
Cabe consignar, que el proyecto contemplado
por la minoría de .las Comisiones de Legislación Penal y Asuntos Constitucionales de la
Cámara de Diputados de la Nación, integrada
por los legisladores Eduardo M. Avila v Jorge
^ Por el Dr. ALFREDO NocETTr FASOLINO.
I. Christe, contemplaba también la protección
penal de los "monumentos y esculturas de proceres y hechos históricos".
Ya el decreto ley no 788 del 30 de enero,
de 1963, había reprimido, en su artículo 22,
"al que ultrajare públicamente a la Nación,
o a cualquiera de sus símbolos", imponiéndole
pena de prisión de uno a cuatro años.
Durante el debate a que dio lugar la sanción de la ley 16.648, el precepto que comentamos había sido desechado en un primer momento por la mayoría de la Comisión citada,
pero, durante el tratamiento en particular, fue
agregado a propuesta de los diputados Saturnino Bilbao y Guillermo A. Belgrano Rawson,.
resultando aprobado.
El agregado propuesto por los diputados Avila y Christe, resultó rechazado, por consideraise que ya se encontraba contemplado en los.
artículos que se refieren al delito de daño, dentro del Código penal.
En virtud de lo expuesto, se comprueba que,
para la configuración del delito, se requiere la
existencia de un ultraje en detrimento de los
símbolos nacionales. Por ultraje se entiende todo
ajamiento, injuria, agravio, insulto o desprecio,
tanto de palabra como de obra. Pero sólo cuando ese ultraje adquiere carácter público constituye delito.
En nuestro país, ya desde la Asamblea áe
1813, los símbolos de la Nación son la bandera, el escudo y el himno. Respecto a la primera, su concepto ha sido ampliamente tratado
ya, en esta misma obra (V. BANDERA). Penalmente estimo que sólo quedaría por aclarar si
la penalidad alcanza solamente a la bandera argentina comunmente llamada "de guerra", o
sea, con el sol en su medio, o a cualquiera otra.
Si nos atenemos a que, como símbolo patrio,
la recordada Asamblea del siglo pasado reconoció como tal a la bandera con sol, y al criterio
restrictivo con que deben interpretarse \ss figuras penales, parecería lógico que el agregad»
al artículo 222 del Cód. penal que comentamos no alcanza a cualquier bandera argentina.
Resulta importante destacar también, aunque a primera vista pareciera obvio, que la bandera, el escudo o el himno, cuyo respeto se tutela, son exclusivamente los de la Nación Argentina. De modo que, cualquier ultraje a símbolos de partidos políticos, aunque sean los go- j
bcrnantes, de manera alguna podrían caber den- ¡
tro de la figura penal comentada.
|
El Senado de la Nación, al votar la ley |
16.648, agregó a la sanción de la Cámara de ¡
Diputados, la expresión "o los emblemas de una
provincia argentina". En nuestro país, a diferencia de lo que ocurre con otros, no existen
banderas o himnos locales, regionales o provinciales. Pero sí, cada una de las provirlci:;,s que
componen la Nación Argentina posee su p'o-
pió escudo, por lo que el agregado vino a llenar una indiscutible omisión.
Imposible resulta realizar un estudio exhaustivo del tema, dentro de las posibilidades y
restricciones de este trabajo, pero, por lo moderno, vale la pena traer dos recuerdos antes de
concluirlo. Uno es el de la sentencia de un
tribunal neoyorquino, que en mayo de 1967
condenó, por ultraje a la bandera, al propietario
de una galería de pintura, en la que se exhibía una obra en la cual la bandera era utilizada para sugerir un cuerpo humano pendiente
de un nudo corredizo.
El otro es la ley española del 8 de abril de
1967, modificatoria del Código penal, cuyo articulo 123, dice: "Los ultrajes a la Nación española, o al sentimiento de su unidad, al Estado o su forma política, así como sus símbolos
y emblemas, se castigarán con la pena de prisión menor y si tuvieran lugar con publicidad,
con la de prisión mayor"; y cuyo artículo 164
bis "B", expresa: "Las ofensas proferidas contra el Movimiento Nacional o contra quien ostente su máxima jefatura y los insultos o especies lanzadas contra sus héroes, sus caídos,
sus banderas o emblemas, serán castigados con
las penas de prisión menor y multa de 5.000
a 25.000 pesetas, si fueran graves y con arresto
mayor y multa de 5.000 a 10.000 pesetas si
no lo fueren".
La ley nacional n* 17.567, de diciembre de
1967. que introdue modificaciones al Código
penal, que entrarán en vigor el I 9 de abril de
1968. incorpora un nuevo delito, en el artículo
221 bis, pues dice: "Será reprimido con prisión
de un mes a dos años el que públicamente menospreciare la bandera, el escudo o el himno
oficiales de una nación extranjera".
Ya el decreto ley n9 788 del 30 de enero de
1963, había ¡sancionado, con seis meses a tres
años de prisión, en su artículo 15, inciso I9,
"al que ultrajare públicamente la bandera, el
escudo o el himno de un Estado extranjero con
el cual mantuviera relaciones amistosas la Nación".
Como se ve, la ley aludida, ha preferido no
hacer distingos entre naciones extranjeras, que
mantengan o nr> relaciones amistosas con la República Argentina. Sólo cabrá preguntarse, si
podría condenarse a quien en un rapto de patriotismo, realizare actos públicos de menosprecio contra alguno de los símbolos de un país
que, eventualmente, se encontrare en guerra
con el nuestro.
Cabe, por último, advertir que el vocablo
"oficiales", referido a los tres símbolos de un
estado extranjero, al par que mantiene la no
intervención de nuestro país en problemas políticos internos de otras naciones, aclara el concepto debidamente, al no considerar delito el
menosprecio realizado a otros símbolos que, aun-
que pudieran ser altamente respetables, no representan, en un momento dado, la soberanía
de un país.
SIMONÍA. (V. COSAS ECLESIÁSTICAS. DERECHO PENAL CANÓNICO).
SIMPLEMENTE
MANCOMUNADAS
(OBLIGACIONES). * 1. Se va a tratar esta
voz por conducto de un esquema general que
sirva para guía de los estudiosos.
2. Clasificación de las obligaciones. Entre los
diversos mirajes con que se pueden clasificar las
obligaciones se encuentra el que toma como punto de partida el número de sujetos del vínculo
obligacional. Cuando se trata de obligaciones
con sujeto plural, es decir cuando hay una "pluralidad subjetiva" —como, a su turno, la hay
"objetiva" (ver voz OBLIGACIONES ALTERNATIVAS en esta Encicüopeéiá)— el Código civil argentino contiene dos tipos de clasificaciones:
uno, que se vincula con el objeto de la obligación, divide en obligaciones divisibles e indivisibles, según que la prestación fuere o no susr
ceptible de cumplimiento parcial (ver voces respectivas, también en esta Enciclopedia'); el otro,
que se relaciona con el vínculo, parte del fenómeno general de la mancomunación para dividir a ésta en dos especies: la simple J la solidaria (artículos 690, 699 y afines del Código
citado).
3. La pluralidad subjetiva. Ella ofrece el fenómeno jurídico de las obligaciones compuestas,
colectivas, complejas, conjuntas, y, desde cierto punto de vista, mancomunadas. Como se ve,
la terminología es múltiple. Cuando esa pluralidad o mancomunación permite advertir tantos
créditos o deudas como acreedores o deudores
haya, estamos ante la mancomunación simple
o, como dice el Código, ante una obligación
simplemente mancomunada (Título XIII del Libro II, artículos 691, 693 y afines). En cambio, si "la totalidad del ohjeto de ella puede,
en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera
de los acreedores o a cualquiera de los deudores", estamos ante una obligación mancomunada
solidaria o, más simplemente, solidaria (artículo
699 del Código citado, Título XIV).
4. La mancomunación simple. Es el fenómeno general dentro del mundo de la mancomunación, siendo el fenómeno de la obligación solidaria una concreta excepción al principio. Es
por ello que ésta debe surgir inexcusablemente en forma expresa (artículo 701 del Código
civil) y, en la duda, debe entenderse que la
obligación es simplemente mancomunada. Si A,
verbigracia, contrae la obligación de pagar un
millón de pesos a B y C, o, a la inversa, A y
* Por el Dr. Luis MARÍA BOFFI BOGGERO.
B tienen esa obligación con respecto a C, o,
todavía, si A y B son titulares de esa deuda
con C y D, se está en principio ante una obligación simplemente mancomunada que, como
ha de verse, confiere a cada acreedor derecho
a reclamar solamente su parte y obliga a cada
deudor a pagar solamente su porción.
El Código Civil define la mancomunación
genérica diciendo en el artículo 690: "La obligación que tiene más de un acreedor o más de
un deudor, y cuyo objeto es una sola prestación, es obligación mancomunada, que puede
ser o no solidaria". En este concepto, aplicable
a los dos tipos de mancomunación, se menciona "una sola prestación" en el sentido de que
debe mediar una misma prestación entre ciertas personas, lo que no impide que el objeto
pueda ser múltiple, como, por ejemplo, la entrega de un millón de pesos y un campo.
5. Método del Código. El Código civil dedica el Título XII al tema "De las obligaciones
divisibles o indivisibles" y el título siguiente
al rubro "De las obligaciones con relación a las
personas", incluyendo a "las obligaciones simplemente mancomunadas" y, bajo el mismo rubro general mencionado en primer término, regula en el Título XIV a "las obligaciones solidarias" y, en el Título XV, al "reconocimiento
de las obligaciones".
Tanto en el Derecho vernáculo cuanto en el
Derecho comparado hay hondas discrepancias
doctrinarias acerca de varios aspectos que es necesario elucidar previamente para entonces comprender mejor lo alusivo a la metodología.
gaciones solidarias (3). Cabe añadir que en materia comercial se ha generalizado la institución
mediante el depósito bancario a la orden recíproca de dos o más titulares ( 4 ).
En otro orden de ideas, es posible aseverar que
existe una gran discrepancia acerca de si es posible que una obligación simplemente mancomunada ostente una prestación indivisible. Una
corriente dice que ello no es posible desde que
se impediría en esa forma el fenómeno simplemente mancomunado del pago parcial (5). Otra
doctrina estima que la naturaleza de la prestación no incide en el carácter de la obligación
mancomunada, la que se maneja en otro plano
de conceptos. Sólo que el Código no legisla concretamente acerca de la mancomunación simple con objeto indivisible (°). Este es el criterio
más acorde con ¡o que el mismo Código expresa, desde que la mancomunación, como ya
se dijo, es cuestión de vínculos y la divisibilidad
o indivisibilidad traducen fenómenos de prestación. A veces se tiene derecho de percibir sola-
mente una parte, pero la indivisibilidad de la
prestación no hace posible ejercer ese derecho
porque fatalmente debe pagarse la totalid'ad.
Como se ha de ver, cuando el Código no legisla
los casos de mancomunación simple con prestación indivisible es porque se remite a lo establecido en materia de indivisibilidad. Puede decirse, por todo ello, que hay obligaciones simplemente mancomunadas con objeto divisible,
obligaciones simplemente mancomunadas con objeto indivisible, obligaciones mancomunadas so-
Por de pronto, se ha mencionado la existen-
lidarias con objeto divisible y obligaciones mancomunadas solidarias con objeto indivisible, es
decir cuatro tipos de obligación que surgen de
cia de "obligaciones disyuntivas" o "de sujeto
las subdivisiones de dos especies primarias: la
disyunta'^1).
mancomunación
Estas serían las que solamente
simple y la
solidaria. Ahora
bien, tomando la generalidad de las consecuenmuestran un acreedor o un deudor entre los
varios mencionados. Las "conjuntivas" o "de su- cias jurídicas de los cuatro tipos, puede decirse
jeto conjunto" se subdividirían en mancomuna- que el principio está dado por la mancomunadas simples y mancomunadas solidarias. En lu- ción simple y la divisibilidad y que la excepción
gar de hallarse los sujetos unidos por la con- se halla constituida por la mancomunación sojunción copulativa y, las "disyuntivas" estarían lidaria y la indivisibilidad.
Dicho lo que antecede, es momento de forvinculadas por la conjunción o, afectando un
fenómeno semejante al que ofrece la obligación mular la crítica a la metodología del Código,
alternativa con referencia al objeto. Cabe aña- siguiendo objetivamente el pensamiento expuesdir que en Roma se discutía acerca del alcance to por los autores. Por de pronto, las obligaciode esta última conjunción en materia de heren- nes divisibles e indivisibles debieron también
cias, legados, fideicomisos. Justiniano aceptó la S i g u i e n t e
P á g i n
(3) Salvat, loe. cit.
tesis de la mancomunación simple, al paso que
(4) Salvat, op. cit., pág. 155.
2
Pothier se inclinó por la solidaridad ( ). El
(5) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho cii'ii
Código argentino no ha legislado expresamente argentino. "Obligaciones", Buenos Aires, 1965-1, pág. 379,
texto y nota 954, sin desarrollar el concepto ni en uno
esíe tipo de obligaciones, aunque es común exni en otro sitio.
(6) Salvat, oj>. cit., nc 876. Ver anotaciones de Galli
presar que los vínculos entre los coacreedores y
en núms. 806 a y 867 a. Rousset, Apuntes de Derectío
codeudores se rigen por el sistema de las oblicivil según la enseñanza de la materia en la Facultad de
(1) Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho civil
argentino, "Obligaciones en General", sexta edición, actualizada con textos de doctrina, legislación y jurisprudencia por Enrique V. GalK, Buenos Aires, 1953, II, págs.
2, 153 y sgts.
(2) Salvat, of. cit., pao. 154.
Derecho de Buenos Aires, Buenos Aires, 1906, pág. 287.
Borda atribuye a Busso la opinión de que las obligaciones simplemente mancomunadas tienen siempre un objeto
divisible, puntualizando que su opinión 'surge del comentario al artículo 690, n? 46; pero el citado autor sostiene
la posibilidad de obligaciones mancomunadas con objeto
indivisible en el comentario al artículo 667, núms.
9 y 10.