Aspectos esenciales de la actividad de custodia y registro de

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Aspectos esenciales de la actividad de custodia y registro de valores:
inmovilización, desmaterialización y anotación en cuenta
I. Aspectos generales del título-valor
1. La actividad económica real –la producción- es la base impulsora
para la creación de figuras jurídicas, que, a su vez, sirven para
canalizar e incrementar el crecimiento de la producción y del
comercio.
2. Cabe destacar la creación de la letra de cambio, de la sociedad
por acciones o anónimas y de los “títulos-valores” o “títulos de
crédito”.
3. Los “títulos-valores” o “títulos de crédito”
Son los que han facilitado la circulación de los derechos de
crédito y de los bienes en general, materializados en dichos
documentos.
La cesibilidad de las acciones de la sociedad anónima como
elemento indispensable para la movilización de las inversiones de
capital, ha sido posible por la concepción de la acción como
título-valor.
4. Contenido básico del título valor: es un documento
representativo de un bien que incorpora una promesa unilateral
de realizar determina prestación a favor de quien resulte legítimo
tenedor del documento.
El título-valor cumple la función de servir a la mejor circulación
de los bienes: constituye, pues, un instrumento del tráfico
mercantil similar en importancia al contrato, y como
indispensable para asegurar –junto con el contrato de cambio- la
mayor rapidez, facilidad, certeza y seguridad de la circulación de
los derechos y de las cosas materiales.
- Para la circulación de los derechos, el cauce tradicional de la
cesión resulta lento e inseguro: hay que notificar la transferencia
al deudor y el cedente está obligado a responder de la
legitimidad del crédito y de la personalidad con que hace la
cesión.
Estos inconvenientes se evitan incorporando el crédito a un
documento: transfiriendo el documento se transmite el derecho.
También sustituye ventajosamente a la tradición material de la
cosa.
- Por otra parte, el título permite, mediante el descuento,
aprovechar al máximo la posibilidad de dar valor actual a la
promesa de pago futuro que dicho título representa.
- Efectos jurídicos del título
−
a)
el derecho queda incorporado al título como documento: el
derecho no se puede exigir ni transmitir sin el documento.
b)
es necesario la posesión del documento para el ejercicio del
derecho.
c)
la posesión del documento es título de legitimación: sin la
exhibición del documento ni el deudor está obligado a
cumplir ni cumplirá con eficacia liberatoria.
d)
La “literalidad” del derecho mencionado en el título
(derecho documental) y, por tanto, la “autonomía” de ese
derecho.
Definición del título de crédito o título-valor:
Es aquel documento necesario para ejercitar el derecho literal y
autónomo mencionado en él:
a)
es necesario porque la posesión y la presentación o
exhibición del mismo son indispensables para ejercitar el
derecho –y, por tanto, para transmitirlo-.
La legitimación se consigue simplemente a través de la
posesión (título al portador) o mediante la posesión más
otros requerimientos complementarios (cláusula de endoso,
en los títulos a la orden; y notificación al deudor, en los
nominativos).
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La posesión del título determina la persona del acreedor, le exime de
probar su derecho y le permite ejercitarlo; y el deudor se libera pagando
al poseedor del título.
Todo lo expuesto queda siempre supeditado a la actuación de buena fe:
pero la actuación de mala fe tendrá que ser probada para que surjan los
efectos derivados de una “operación jurídica”, que en principio juega
tanto a favor del poseedor del título como del deudor.(Vid. Art. 1164 del
C.c.: sólo libera el pago hecho de buena fe).
Existe, pues, siempre el riesgo –que es la debilidad de esta figura del
título de crédito- de que el poseedor del título no sea el verdadero titular
–el propietario-. Pero este es el sacrificio que hay que pagar por las
ventajas que el título representa para la mejor circulación de los bienes.
(Hacer mención de los distintos sistemas de propiedad y de ejercicio de
su contenido: en los sistemas actuales de anotaciones en cuenta el
registro del titular del valor mobiliario puede hacerse tanto a nombre de
propietarios como de intermediarios financieros –doctrina anglosajona del
“entitlement”: quien figure como titular en el registro, aunque no sea el
propietario, puede gozar tanto de los frutos derivados del bien, como de
su disponibilidad, incluso sin perjuicio del derecho de separación de
bienes del propietario, en el supuesto de que el intermediario fiduciario
fuera insolvente y quedara incurso en un procedimiento concursal.
−
b)
Recordar lo sustancial de los Proyectos de Convenio de La Haya y
de Unidroit en relación con los valores mantenidos a través de
intermediarios financieros-).
del derecho significa que su contenido, extensión y
la literalidad
modalidades dependen exclusivamente del tenor del documento.
Aquí también juega la apariencia jurídica.
c)
la “autonomía” del derecho incorporado al título significa que el poseedor
del título ejercita un derecho propio, originario y no derivado,
independiente del derecho de los anteriores poseedores, al que no
afectan las relaciones que hayan podido existir entre el deudor y los
tenedores precedentes y al que no se le pueden oponer, por tanto, las
excepciones personales de tales tenedores precedentes.
En consecuencia, se facilita la circulación de los títulos, que se vería
entorpecida si, como ocurre en el tráfico civil, cada nuevo adquirente
tuviera que asumir la posición jurídica del anterior y soportar las mismas
excepciones que el deudor podría oponer al acreedor cedente.
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Al incorporar el derecho o crédito a un título- el documento- , lo que el
poseedor adquiere es una cosa material que contiene un derecho, que
puede o no ejercitar. En consecuencia, al transmitirse el documento
renace “ex novo” en cada nuevo adquirente la facultad de devenir
acreedor ejercitando la pretensión que se contiene en el título.
Esto es, mientras el título circula el ejercicio del derecho queda latente y
sólo será el último poseedor quien pueda materializar su posición como
acreedor.
−
Contenido de los títulos de crédito
Pueden distinguirse tres grandes categorías:
1)
Títulos de pago: son créditos pecuniarios, con derecho a obtener una
suma de dinero: como la letra de cambio, el cheque, el pagaré o el billete
de Banco.
2)
Títulos de tradición o representativos de mercancías: contienen derechos
de disposición de determinadas cosas corporales, como el conocimiento
de embarque o el resguardo de depósito en almacenes generales.
3)
Títulos de participación social, que contienen un conjunto de derechos
inherentes a la condición de socio, como son las acciones emitidas por las
sociedades mercantiles, o la participación como acreedor en emisiones
obligacionales de distinta naturaleza.
Estos títulos de crédito son los que se denominan usualmente títulos-valores,
que son los que constituyen el objeto de nuestro seminario.
- Naturaleza de la obligación contenida en el título
La obligación contenida en el título es válida y exigible porque la ley lo quiere.
Se trata de una obligación “ex lege”. El título contiene una declaración unilateral
a favor del poseedor –que ostenta una apariencia jurídica de acreedor- pero la
validez de su título se la confiere la ley que vela por el interés general, aquí
consistente en la seguridad del tráfico mercantil, particularmente importante por
lo que concierne a los valores que se negocian en los mercados de valores.
- El título como cosa en sí mismo: el título funciona en el comercio como cosa que
puede ser objeto de negocio jurídico y de derechos reales, sometido al régimen
jurídico de las cosas muebles.
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Los títulos se compran, se venden y se permutan; se transfieren y adquieren
por sucesión mortis causa y por donación; pueden ser objeto de depósito, de
transporte, de prenda o de usufructo; y ser judicialmente embargados y
enajenados en procedimiento de apremio o incluso -después de las
extraordinarias reformas de normas sobre insolvencia en la Unión Europea y en
otros lugares del mundo, realizadas en los últimos años- mediante
procedimientos privados.
En todos estos supuestos la relación jurídica se establece directamente sobre el
título o documento como cosa en sentido corporal y sólo indirectamente sobre el
derecho incorporado.
Más adelante, analizaremos los cambios que se han producido como
consecuencia de la sustitución del título documento por el título anotado en
cuenta.
II.
Los valores representados por medio de anotaciones en cuenta
1. La “presentación de valores por medio de anotaciones en cuenta” es una
manifestación de la llamada “desmaterialización” de los títulos, en virtud de
la cual los valores mobiliarios circulan de manera diferente a como lo hacen
las cosas muebles. Los valores circulan mediante asientos contables y no por
medio de la entrega o tradición de un documento –título-, lo que exige la
posesión del mismo.
2. El paso hasta la desmaterialización completa se ha realizado en
determinados países, como España, con un sistema mixto, (Decreto
1128/1974, de 25 de abril, sobre sistema de liquidación y compensación de
operaciones en Bolsa y de depósito de títulos-valores), en el cual la entrega
ya se producía al realizarse las “anotaciones contables de abono y cargo” y el
ejercicio de los derechos incorporados a los títulos-valores no exigía la
presentación física de los mismos, pero la presentación física de los títulos
tenía que ser sustituida por otro documento: “la relación numérica” de los
títulos depositados o cualquier otro certificado expedido con el respaldo de
dicha relación.
3. El cambio completo hacia el sistema de anotación
Se produjo en España en 1987 para la Deuda del Estado (Real Decreto
505/1987, de 3 de abril, de creación de un sistema de anotaciones en cuenta
para la Deuda del Estado), que, poco después, se extendió a todos los
“valores negociables “ en los mercados de valores (Ley 24/1998, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, en adelante LMV), aunque con carácter
potestativo en ese primer momento, si bien con la previsión de que el
Gobierno podría establecer, con carácter general o para determinadas
categorías de valores, que su representación por medio de anotaciones en
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cuenta sea condición necesaria para la admisión a negociación en los
mercados de valores. Y, en todo caso, admitía que hubiera excepciones. En
efecto, la Ley 37/1998, de reforma de la LMV, permite que los valores
representados mediante títulos admitidos a cotización en un mercado oficial
podrán seguir representados de dicha forma, en tanto la normativa de
desarrollo de dicha Ley no imponga su representación mediante anotaciones
en cuenta. Esta situación aún se mantiene, pero la norma general-también
reflejada- en la Ley de Sociedades Anónimas, aprobada como texto refundido
mediante el Real decreto Legislativo 1564/1989– es que las acciones y las
obligaciones admitidas a cotización en un mercado secundario oficial,
necesariamente habrán de representarse por medio de anotaciones en
cuenta.
4. El motivo del cambio viene explicado por las necesidades del crecimiento
económico. Así como la aparición y posterior extensión del título-valor
constituyó un hito fundamental en el desarrollo de los mercados de capitales,
la ingente ampliación de estos mercados convirtió el título-valor en un
obstáculo para el ágil funcionamiento del tráfico mercantil. Ello obligaba a
buscar nuevas fórmulas para posibilitar las operaciones de transmisión de los
derechos que los títulos incorporan. Estas fórmulas consistían en la utilización
de los sistemas informáticos que iban a permitir la sustitución del viejo
soporte documental por simples referencias procesables en los ordenadores.
5. La anotación en cuenta es un instrumento técnico para la representación de
los valores, pero no constituye un auténtico nuevo instrumento jurídico.
Esta nueva forma de representación no supone una “desmaterialización”
entendida como desconexión de los derechos respecto a un soporte material,
sino en el sentido de desvincularlos del concreto soporte al que hasta ahora
han estado vinculados: el papel.
Se “despapelan” o “desdocumentan” los derechos, pero siguen materializados,
aunque de una manera más ágil y cómoda (eliminación de grandes masas de
papel, facilidad de circulación de los valores, ahorro de tiempo y de personal
en su manipulación) y, en principio, más segura (aunque esto ya no es
evidente): mediante una inscripción o anotación en una cuenta informatizada.
Por tanto, la materialización de los derechos sigue existiendo: pero ahora se
“incorporan” a una anotación contable en un ordenador.
En el nuevo sistema lo que importa es que se haga bien la anotación y que se
mantenga, correctamente.
Todo ello forma parte de lo que debemos considerar el núcleo esencial de los
mercados de valores: el sistema de registro, compensación y liquidación de
valores, que será el objeto principal de otra conferencia posterior.
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6. La forma de representación de los valores es un problema de interés
general: el asegurar el buen funcionamiento de los mercados de valores
como instrumento clave para la financiación de la producción de bienes y
servicios, si bien tal función se ve reducida por otros componentes no
menos influyentes, como puede ser el ansia de creación de “riqueza”
meramente financiera, en ocasiones aparente. Todo ello justifica la
intervención pública para regular imperativamente los aspectos
sustanciales de los mercados: su organización, los sujetos intervinientes,
las formas de negociación y el aseguramiento del buen fin de las
transacciones realizadas.
De ahí también la necesidad de regular la forma de representación del
objeto de las transacciones: los valores negociables.
7. La nueva forma de representación de los valores mediante anotaciones
exige nuevas construcciones jurídicas, que superen las que se habían
configurado para el título-valor con soporte documental en papel, aunque
la inercia invita a seguir utilizando, en buena medida, la dogmática
tradicional del título-valor.
El gran desafío seguirá siendo, ahora también, el configurar la eficiencia
económica (buen funcionamiento de los mercados) con la seguridad
jurídica.
Tratemos de analizar ahora algunos de los problemas que se plantean con
la nueva forma de representación de los valores.
1) Reserva de la expresión “anotación en cuenta”
-
Tan sólo cabe esta nueva forma de representación para los
valores negociables admitidos a cotización en los mercados de
valores, según la normativa española, que es la misma que en
los demás Estados comparables.
-
No existe, por ahora, regulación que permita tal forma de
representación para otros títulos de crédito (cheques, letras de
cambio, etc).
-
Hay que entender que este no es un problema conceptual. Se
trata de una contingencia histórica. Nada impide que el futuro
sea diferente.
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2) Llevanza de las cuentas (los registros)
No pueden responder a las categorías de títulos-valores (nominativos, a
la orden y al portador).
Aquí todo depende del tipo de registro que la Ley establezca para la
llevanza de las cuentas.
Según la norma española, en el registro constarán necesariamente los
titulares de los valores anotados en el mismo, ya con sus datos
identificadores convencionales (nombre y apellidos de la persona física
o denominación social de la persona jurídica), o por medio de una
clave: por tanto, el “registro contable” lo es de titulares de los valores,
ya que éstos no existen mientras no tiene lugar su suscripción (en
suma, su adquisición por cualquier forma); sólo cuando han nacido,
mediante su adquisición, pueden ser “inscritos” en el “registro
contable”.
(He de notar aquí el mismo problema que se repetirá continuamente: el
enfoque usual en sistemas como el español es considerar que el titular
no puede ser más que el propietario “final”, el verdadero.
Y es así en nuestro sistema. Pero otros sistemas, como ya se señaló
anteriormente, ni siquiera utilizan el término de propietario, sino otros
términos específicos que delimitan el goce de los derechos que integran
la propiedad, distinguiendo entre beneficiario final e intermediario).
-
En nuestro sistema, el suscriptor de valores representados mediante
anotaciones tiene derecho a que se practiquen a su favor las
correspondientes inscripciones (esta será la primera inscripción en el
registro) (Vid. Art. 8 LMV y art. 11 Real Decreto 116/92).
Las posteriores inscripciones lo son de transmisiones de los valores,
realizadas a favor de los adquirentes o de los titulares de derechos
reales u otros gravámenes que se constituyan sobre los valores.
-
Quien aparece como titular de un valor en el registro se presume, en
nuestro sistema, que es el titular legítimo: a todos los efectos jurídicos,
es el propietario (goza y dispone de la cosa y también responde con
ella).
-
Las entidades registradoras pueden ser tanto públicas como privadas y
con sistemas diferentes.
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En España, el sistema es llamado de doble escalón (IBERCLEAR,
entidad depositaria central, y sus entidades adheridas, que son
intermediarios financieros).
Este tema será objeto de análisis en la conferencia posterior.
3)
Fungibilidad de los valores anotados en cuenta
Mediante su anotación, el valor pierde si individualidad y se convierte en un
bien fungible.
El titular de unos determinados valores lo será ya de una cantidad de los
mismos, sin referencia alguna que identifique individualmente los valores.
Se identifican los titulares, no las acciones, en su caso, sino el número de
ellas. Los titulares son los que aparecen en los registros contables.
- Las acciones –u otros valores, en su caso- ya no son nominativos, puesto
que no aparece el nombre del titular en cada acción individualizada, ni
tampoco lo son al portador, ya que siempre ha de constar en el registro el
nombre del titular, puesto que los títulos son fungibles.
Otra cuestión será cómo juega la cualidad de accionista con título
nominativo o al portador para los efectos de cada sociedad mercantil.
4)
Valor de inscripción
La anotación en cuenta a través de un titular no tiene valor constitutivo:
el derecho no nace con la anotación, sino en las figuras jurídicas anteriores
que dan lugar a la anotación.
Con la anotación no nacen unos nuevos valores, sino que se les da otra
forma de expresión o representación para hacerlos válidos -por lo que
concierne a la legitimidad del titular- frente a los demás (“erga omnes”).
5)
El “registro contable”
-
En nuestro sistema actual, no es un organismo o una entidad con las
características del Registro de la Propiedad Inmobiliaria (“oficina”,
“conjunto de libros”, “Institución jurídica de publicidad”).
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-
El “registro contable” es el modo de anotar los valores representados
mediante anotaciones en cuenta: es decir, las anotaciones se
“formalizan” en una cuenta.
-
No debe confundirse la “cuenta” (el “registro contable”) con quien lleva
esa cuenta.
En nuestro sistema, las cuentas las puede llevar una entidad
depositaria central y sus entidades adheridas, que son intermediarios
financieros autorizados y supervisados por la autoridad competente.
En la actualidad, el sistema está completamente privatizado, aunque
sujeto a la supervisión de las anotaciones competentes.
- El contenido del registro:
a) se anotan los valores representados mediante su inscripción en
cuenta.
b) la transmisión de dichos valores, que se produce por transferencia
contable
c) la constitución de derechos reales limitados u otra clase de
gravámenes.
Se aplican los principios de prioridad de inscripción y de tracto
sucesivo.
Se establece que la persona que aparezca en los asientos del registro
contable se presumirá titular legítimo y, por tanto, podrá transmitir los
valores.
Pero no rigen para ese registro los principios registrales (como el
Registro de la Propiedad Inmobiliaria –Registro de la Propiedad y
Registro Mercantil-), como se expone seguidamente.
A)
Prioridad y tracto sucesivo
-
Mientras en el registro de anotaciones se llevan a cabo asientos
o apuntes de esta naturaleza (abonos y cargos, con el saldo
resultante en cada momento, relativos a valores, como
exteriorización de los mismos), en el Registro de la Propiedad
se “registran” actos jurídicos referentes a derechos relativos a
ciertos bienes –los inmuebles- para proporcionar plena
seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario.
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Pero la anotación no implica la aplicación del principio “prior
tempore, potior iure”.
El registro de anotaciones no produce el efecto de ser “el
primero en el derecho”: tan sólo se trata de mantener un orden
cronológico en las anotaciones.
-
En cuanto al principio de “tracto sucesivo”, hay coincidencia
con su eficacia en el Registro Inmobiliario: se trata de
mantener un ordenado encadenamiento de los sucesivos
titulares de los derechos o de los valores registrados.
Pero no tiene ninguna incidencia jurídica el registro de
anotaciones, como sí lo tiene el Registro Inmobiliario (por
ejemplo, reanudación del tracto sucesivo, a efectos de la ley
Hipotecaria).
B)
Fe pública y legitimación
La fe pública registral y la legitimación no operan en el registro
de anotaciones como en el Registro de la Propiedad.
En el registro de anotaciones no existe el procedimiento de
calificación de los títulos presentados a inscripción, que realiza
el registrador de la propiedad.
Produce confusión que tal función calificadora puede
encontrarse en el Real Decreto 116/92, en cuyo artículo 50.2
se establece que en el caso de que a la entidad registradora le
conste que no existe título verdadero, válido y bastante para
producir la transmisión, no se practicará la inscripción. Sin
embargo, no parece que tal posibilidad pueda equipararse a la
función calificadora que realizan los registradores de la
propiedad.
Sirva como ejemplo que las entidades registradoras de
anotaciones en cuenta deben inscribir una prenda por la mera
declaración del que la aporta y tenga conocimiento del
consentimiento del que aparezca como titular en el registro y
de la entidad a cuyo favor se constituye la prenda, sin que se
exija a la entidad registradora examen alguno de la legalidad
del documento privado o de la comunicación.
En el registro de anotaciones no existe, pues, la “calificación
registral”.
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C)
El certificado de legitimación
Al no existir publicidad formal en el registro de anotaciones, el
certificado de legitimación no tiene más función que la de
acreditar, mediante su exhibición, la legitimación para la
transmisión y para el ejercicio de los derechos derivados de los
correspondientes valores.
Los certificados –que sólo pueden ser pedidos por los titulares
que figuren en el registro- no consisten en la documentación
de los valores anotados en cuenta y, por tanto, no confieren
más derechos que los relativos a la legitimación. Por tanto,
tales certificados no pueden ser objeto de actos de disposición.
-
En tanto un certificado se haya expedido y no sea restituido a
la entidad emisora, los valores a los que se refiera tal
certificado quedarán “inmovilizados” en el registro contable.
Tal inmovilización consiste en que la entidad encargada del
registro no puede dar curso a transmisiones o gravámenes ni
practicar las correspondientes inscripciones.
Tal regulación pretende evitar que el certificado se convierta
en un documento de representación de los valores a los que se
refiere, sustituyendo a la anotación contable.
Cuando se produce la inmovilización, sólo cabe una excepción
para que se permita alguna inscripción: que se trate de
transmisiones que deriven de ejecuciones forzosas judiciales o
administrativas. (Es de dudosa legalidad porque se introdujo
mediante norma reglamentaria).
D) Publicidad de los datos del registro de anotaciones
Se produce de manera indirecta, a través del órgano
supervisor, en el que ha de depositarse la escritura en la que
consten las características de los valores que se emitan, entre
los que debe constar la entidad encargada del registro
contable.
Por tanto, cualquier persona puede informarse en el registro
público del órgano supervisor sobre si una determinada
persona es titular de los concretos valores que pretende
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adquirir o recibir en garantía, siempre que acredite ostentar
interés legítimo para ello.
E)
Errores e inexactitudes en el registro de anotaciones
La regulación permite que puedan rectificarse los errores
puramente materiales o aritméticos.
Pero en cuanto a inscripciones inexactas
rectificación mediante resolución judicial.
sólo
cabe
la
Miguel Mora Hidalgo
Vocal Asesor de la Dirección General
del Tesoro y Política Financiera.
Ministerio de Economía y Hacienda.
Profesor Asociado de Derecho Financiero de la
Universidad Complutense de Madrid.
Mayo, 2005
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