apuntes_s44 - WordPress.com

Asignatura: Introducción al derecho
Unidad 3: Las Fuentes del Derecho
Tema 19:La Costumbre Jurídica
Sesión 44: La Costumbre Jurídica
Nociones preliminares
Como se explicó en la sesión anterior, correspondiente a las Fuentes del Derecho, “la Costumbre
Jurídica” resulta ser una fuente indirecta del Derecho en el sistema jurídico venezolano, donde la
ley es la principal fuente indirecta del Derecho. Pero se considera una fuente directa en algunos
países cuyo sistema de Derecho no es escrito. En las sociedades primitivas la norma no
presentaban el grado de definición que posee actualmente, por el contrario, ésta, que era
dictada por la costumbre,
no diferenciaba entre
lo moral
y lo religioso. Hoy el Derecho
discrimina y particulariza su sistema normativo. En estas primeras comunidades existía un
conglomerado de normas de marcado carácter mágico-religioso, cuya obligación, que tendía
con fuerza al cumplimiento por el hábito y sin discusión, era exigida por una autoridad individual.
Con el nacimiento del Estado moderno, después de la larga historia política llevada a cabo por
los pueblos, la tendencia del Derecho escrito a emanar de dicho Estado fue cada vez más
mayor. Tanto, que en algunas oportunidades de la historia, se llegó a considerar el Derecho
escrito como la única fuente valida del ordenamiento jurídico, así, la conquista napoleónica logró
imponer el Código Civil de 1804, que fue considerado por algunos juristas de la época como el
comienzo y fin del Derecho Civil.
Sin embargo, la norma consuetudinaria nunca ha sido proscrita del todo, esto se explica si
recordamos que ésta puede ir de la mano (y al mismo ritmo), de la evolución social, e incluso
puede ser más dinámica - debido a la elasticidad que le provee su poca formalidad y rigidez-,
que las normas escritas, las cuales en su mayoría necesitan de un procedimiento formal para su
sanción.
En todas las legislaciones, el Derecho consuetudinario tiene su relevancia, mayor o menor, como
fuente del Derecho.
Profesor:Javier González
Asignatura: Introducción al Derecho
El concepto de Costumbre Jurídica
La costumbre, obviamente, es esencialmente no escrita. Aparece sin ser expresamente
sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y se diferencia de las normas sociales y de los
usos, en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el
respeto de la norma establecida, es decir, la costumbre jurídica es bilateral y coercible, y los usos
sociales unilaterales e incoercibles.
Francois Geny expresa que la costumbre jurídica “se traduce en un uso existente dentro de un
grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo”
(Geny, 1989, 119). Con esto, el autor quiere significar que la costumbre jurídica es una norma
jurídica, dado que dichas normas son obligatorias a partir de la conciencia misma del sujeto y de
su grupo comunitario. Rugieron, por su parte, define la costumbre jurídica como: “la observancia
constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con
la convicción de que responde a una necesidad jurídica” (Ruggiero, 1964, 286). A partir de esta
última definición, nos percatamos de que la costumbre jurídica es una manifestación conductual
que nace constantemente del sentimiento del pueblo; la constancia y la uniformidad son la nota
esencial de esta definición.
El profesor Ocando en forma simple y conclusiva, conceptualiza la costumbre jurídica
definiéndola como el “uso implantado en una colectividad mediante la convicción de que ese
uso tiene carácter obligatorio” (Ocando, 2001, 185).
Elementos de la costumbre jurídica
A partir de las definiciones anteriores podemos determinar los dos elementos básicos de la
Costumbre Jurídica:
a. La inveterata consuetudo o elemento objetivo:
Lo constituye la práctica constante de un tipo de conducta. Es la repetición constante de una
determinada manera de actuar frente a un determinado hecho de la vida social. La costumbre
consta pues, ante todo, de un elemento que puede comprobarse material y objetivamente,
puesto que puede ser observado por cualquiera dentro o fuera de la comunidad, desde un
Profesor:Javier González
Asignatura: Introducción al Derecho
punto de vista externo o interno, como diría Hart. Para que esto pueda cumplirse, la costumbre
está sometida a ciertas condiciones.
Por lo tanto, dicha conducta reiterada debe ser:
1. Uniforme:
Esta característica se define cuando frente a un determinado estimulo social o situación
específica, la conducta de la comunidad siempre es la misma. No habría costumbre jurídica si el
comportamiento de un individuo o pequeño grupo de ellos fuese aislado, o si frente a un mismo
hecho se reaccionara un día de una manera y otro día de forma distinta. Estamos hablando de la
congruencia con que una importante mayoría de los miembros de una comunidad enfrenta los
problemas y las circunstancias comunitarias.
2.
Pública:
Además, la conducta uniforme, debe ser notoria, es decir, conocida por todos. Es a través de la
notoriedad como puede llegarse a la costumbre jurídica, de lo contrario los miembros de la
sociedad no sabrían cual es el uso o comportamiento obligatorio en la colectividad.
3.
Espacialmente ubicada:
Significa que dicha conducta debe darse y mantenerse dentro de los límites de un espacio
específico y determinado. Hay costumbre jurídica cuando los miembros de la comunidad de un
lugar determinado y encontrándose en la situación prevista en la norma consuetudinaria se
comportan de la misma manera.
4. Temporalmente ubicada:
Los actos deben ser reiterados durante un largo período de tiempo. El comportamiento debe
repetirse consecutivamente cada vez que se presente la situación o la circunstancia social. Esto
es, la repetición debe durar un tiempo suficiente para incorporarse en la conciencia colectiva.
En nuestra legislación no hay un tiempo estipulado para considerar formada una costumbre
jurídica. En la antigüedad, por ejemplo, señalaban lapsos mínimos para reconocer la costumbre
jurídica.
b. La opinio iuris seu necessitatis o elemento espiritual o subjetivo:
Profesor:Javier González
Asignatura: Introducción al Derecho
Para que un uso social sea una norma de Derecho Consuetudinario debe tener un segundo
elemento: la convicción de obligatoriedad por parte de quien realiza el comportamiento
previsto. El individuo y la comunidad
deben tener la plena certeza de que se actúa
respondiendo a una obligación establecida y exigida por el Derecho. Es la creencia o la certeza
de que la acción es una respuesta a una necesidad coactiva y coercible y de que su
incumplimiento derivaría en una sanción o nulidad.
Diferencias entre la Costumbre Jurídica y La Ley
Para desarrollar este punto tomemos en cuenta el resumen planteado en el siguiente cuadro:
Clases de normas
Costumbre Jurídica
La Ley
Procede de la sociedad
Tiene un origen más
espontáneamente, nace
reflexivo y menos
de las entrañas de la
espontáneo, nace de los
conciencia histórica,
órganos legislativos del
política y cultural de una
Estado y de los entes con
determinada sociedad.
capacidad y
Criterios de
diferenciación
Según su nacimiento
competencia legislativa.
Según sus formas de
No es escrita, se
Se manifiesta en forma
expresión
manifiesta por los actos;
escrita, a través de
concretos, reiterados y
documentos y medios
uniformes; de los
oficiales, como por
miembros de una
ejemplo en la Gaceta
comunidad.
Oficial.
Según su permanencia
Debe ser permanente en
La Ley es permanente, sin
en el tiempo
el tiempo, pues se
embargo, varía según la
necesita que la sociedad
voluntad del legislador,
en reiteradas
quien tiene a su cargo
oportunidades acepte un
mecanismos que pueden
uso como obligatorio.
ser expeditos o sumarios.
Profesor:Javier González
Asignatura: Introducción al Derecho
Según la interpretación
No tiene una
Va más allá de la pura
interpretación gramatical
observancia de la norma,
ya que no es escrita. La
busca desentrañar la
costumbre se observa y
voluntad del legislador
comprende en toda su
que crea la
dimensión por parte del
norma.Acepta la
juez.
interpretación gramatical
puesto que es escrita.
Clases de Costumbre Jurídica
Locales
a. Según su validez espacial
Generales
Internacional
Las costumbres locales: son aquellas que tienen vigencia en una parte específica del territorio de
un país. Por otro lado, las costumbres generales son aquellas que tienen vigencia o validez en
todo el territorio de un país. La costumbre Internacional es, por su parte, una muy importante
fuente del Derecho Internacional Público, en donde se contemplan con detenimiento, tanto los
usos internacionales válidos y vigentes entre Estados y sujetos de Derecho Internacional Público,
así como aquellos que tienen eficacia en la Comunidad Internacional o en una región
determinada.
Vigente
b. Según su validez Temporal
Histórica
Costumbres vigentes son aquellas absolutamente obligatorias en un lugar y por un tiempo, —
aunque largo— determinado. Las Costumbres Históricas no son exactamente fuentes del
Derecho, ya que dejaron de ser obligatorias para la sociedad y sustituidas por nuevas costumbres,
pero ayudan a comprender las instituciones jurídicas actuales. Las costumbres van cambiando
lentamente, pero a precisión, con los cambios sociales.
Profesor:Javier González
Asignatura: Introducción al Derecho
Según la Ley
c. Según su validez frente
Al margen de la Ley
a la Ley
Contra la Ley
Secundum Legem (según la Ley):
Es usualmente denominada costumbre imperativa de la ley. Hay coincidencias entre lo propuesto
o prescrito por la norma estatuida y la norma jurídica consuetudinaria. Lo que prescribe la ley es
exactamente igual a lo que determina la costumbre jurídica. Esta clase de costumbre es fuente
de conocimiento e interpretación del Derecho, ayuda al jurista a entender a cabalidad el sentido
de la norma escrita. En Venezuela se aplica esta clase de costumbre puesto que se identifica con
lo que dice la ley.
Praeter Legem (al margen de la Ley):
Es la costumbre que nace en ausencia de la ley completando los vacíos del Derecho escrito. Se
trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues no
hay una ley que regule una determinada materia.
En el Derecho venezolano no se considera la existencia de la costumbre, en forma general, como
fuente directa y principal. Según el artículo 4 del Código Civil, si no hubiere disposición precisa de
la ley se tendrán en consideración las disposiciones que regulan los
casos análogos, y si
continuaran las dudas se definirán a través de los Principios Generales del Derecho.
Sin embargo, en el Derecho Mercantil la situación es diferente puesto que la costumbre al
margen de la ley (cuando existe silencio de la ley), es fuente supletoria del derecho comercial, tal
como lo establece el artículo 9 del Código de Comercio que expresa: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados
por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los Jueces de Comercio”.
Las normas nacidas del Derecho Consuetudinario, regularán los casos no contemplados
expresamente por los disposiciones legales, cuando reúnan las características siguientes:
uniformes, públicas, generalmente ejecutadas en la República o en una determinada localidad y
Profesor:Javier González
Asignatura: Introducción al Derecho
reiteradas por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los Jueces de
Comercio.
Es conveniente leer y tener en cuenta los artículos 389, 532, 682 del Código de Comercio para ver
algunas otras disposiciones legales donde tienen cabida los usos.
Contra Legem (contra la Ley):
Son aquellas normas consuetudinarias que producen principios y preceptos contrarios a lo
prescrito en la ley vigente.
En la legislación venezolana no se admite esta clase de costumbre como fuente del Derecho. El
fundamento de esta no admisión de la costumbre lo encontramos en el artículo 7 del Código Civil
que reza lo siguiente: “las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; no vale alegar contra su
observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que
sean”.
La Costumbre Jurídica y el Derecho Penal
Es fundamental recordar que la única fuente productora del Derecho Penal es la Ley. Esto se
fundamenta en el importantísimo principio de legalidad penal.
Dicho principio se encuentra
plasmado en el artículo 1 del Código Penal venezolano de la siguiente manera: “Nadie podrá ser
castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con
penas que ella no hubiere establecido previamente”.
Por tanto, ninguna costumbre puede
imponer una acción como hecho delictivo ni imponer ninguna pena.
La Costumbre Jurídica y el Derecho Civil
La costumbre en nuestra legislación civil, sólo ha de tomarse en cuenta cuando la propia ley se
remite a ella. Por ejemplo los artículos 1612, 593, 684, 1160 y 1628 del Código de Comercio.
Profesor:Javier González
Asignatura: Introducción al Derecho