Enron Escandalo y Tragedia

ENRON: ESCANDALO Y TRAGEDIA*
Andrés Betancor
Catedrático de Derecho Administrativo
Universitat Pompeu Fabra
Escándalo empresarial y tragedia personal. Al final, el caso Enron queda
resumido en estos dos extremos: un escándalo para el sistema de mercado y
una tragedia para las personas.
Aunque el mercado siempre ha convivido con los escándalos. Es más,
siempre los ha habido y siempre los habrá. Basta reparar en el parecido que
el escándalo Enron ha tenido con otras situaciones del pasado. ¿Por qué?
Se ha dicho y siempre es conveniente reiterarlo que no hay mercado sin
Derecho, sin reglas. Pero también hay que decir que para algunos, violentar
estas reglas es una ventaja competitiva y económica en el mercado respecto
de aquéllos que las cumplen. Se produce una extraña paradoja: el mercado
precisa de reglas pero violentarlas supone una ventaja en el mercado mismo.
El denominado dumping social y, también el ambiental, son ejemplos
sobresalientes de lo que decimos. Aquéllos que compiten en el mercado
tienen la tentación de incumplir las reglas para obtener una ventaja que les
permita ganar más. Ésta es, por lo tanto, una ley universal del mercado: todo
mercado precisa de reglas, mas genera al mismo tiempo el comportamiento
oportunista de violentarlas.
La tragedia personal es la que más nos conmueve. Es la que más se
aproxima a nosotros mismos; es la tragedia, el dolor de personas como
nosotros. El día 5 de julio fallecía, según parece, de un infarto, Kenneth L.
Lay, el fundador y gran artífice de Enron Corporation, la empresa
norteamericana que ha sido ejemplo, para unos, de la innovación y del éxito
en los negocios, y, para otros, del escándalo, de la estafa y de la avaricia
desenfrenada de unos arrogantes. Una y otra característica confluyen en otra
que paradójicamente les da sentido tanto al éxito como al fracaso: la
liberalización de los mercados, singularmente, de los energéticos.
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Los datos necesarios para la elaboración de este artículo han sido obtenidos de
distintos trabajos publicados, tanto en revistas académicas como en prensa, en
U.S.A. Sin embargo, queremos dejar constancia, por su interés, utilidad y
calidad, del magnifico libro del periodista de Houston, Texas, Robert Bryce
titulado Pipe Dreams. Greed, Ego, and The Death of Enron, PublicAffairs, New
York, 2003.
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Enron fue posible, tanto en su éxito como en su fracaso, por la liberalización
de los mercados. No quiero caer en el tópico de afirmar que un mercado
regulado es menos proclive a los escándalos. El oportunismo se produce
tanto en los mercados regulados como en los liberalizados. Es más,
probablemente en aquéllos éste será mayor porque mayor será la ventaja de
violentar las reglas; porque, a mayor intensidad regulatoria, mayor beneficio
se obtiene de su incumplimiento.
Como siempre, en el equilibrio está la virtud. Pero no es fácil establecer ese
punto de equilibrio entre regulación y liberalización, porque al final son tan
necesarias la regulación como la liberalización.
Como ya hemos dicho, la liberalización está muy presente a lo largo de la
vida de Enron. Nacida a fines de los años ochenta, la liberalización
energética facilitó que una pequeña empresa de gaseoducto de Texas se
transformase, primero, en una enorme empresa energética; posteriormente,
a partir de 1997 e impulsada por la liberalización de los mercados
financieros, en un trader que llegó a negociar (o a intermediar, como les
gustaba decir) más de 800 productos y servicios; y, por último, en virtud de la
liberalización de las telecomunicaciones y, en general, del fenómeno de
Internet, tuvo lugar la re-creación de Enron a fines de 1999 en una empresa
de Internet (EnronOnline) y, a principios de 2000, en otra de
telecomunicaciones (Enron Broadband Services) en la creencia de que
Internet expandiría el negocio de banda ancha.
El cóctel estaba servido: energía+trader+Internet hasta alumbrar una trading
company en el nuevo siglo de Internet. A partir de mediados del 2000, Enron
ya era una trading company que utilizaba Internet como plataforma de
negociación de una infinidad de productos y servicios (como electricidad,
gas, carbón, petróleo, productos refinados, papel, plástico, petroquímicos,
derechos de emisión y bancha ancha en cables de fibra óptica, hasta un total
de 800 productos). En los cinco primeros meses del año 2000, EnronOnline
realizó más de 110 mil transacciones por un valor de 45.000 millones de
dólares. Y cuando en enero de 2000 anunció que se incorporaba al negocio
de telecomunicaciones, el valor de las acciones se disparó subiendo más de
un 25 por 100 en un solo día.
En su momento cumbre, Enron empleaba a 21.000 trabajadores y
presentaba unas ganancias de más de 100.000 millones de dólares. Había
sido calificada por la revista Fortune durante seis años como la empresa
americana más innovadora y fue unánimemente aclamada por su capacidad
de “re-creación” hasta abarcar casi todos los negocios que pudieran dar
muchos, muchos, millones de beneficio.
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Se ha dicho que Enron supo sintetizar las ideas del negocio tejano del
petróleo, con las de Wall Street y las de Silicon Walley. En definitiva, el viejo
negocio del petróleo y el gas, con el desarrollo tecnológico y las ideas
económicas del mercado, incluso, las más agresivas y especulativas, tales
como el uso de instrumentos muy sofisticados de gestión de riesgos, como
los derivados y futuros. La matrícula del coche de Jeff Skilling llevaba las
siglas WMM, o sea, We Make Markets. Este “poder” para hacer mercados es
la combinación de la vieja aspiración de todo agente de mercado hecha
realidad por el desarrollo tecnológico.
En definitiva, Enron fue la muestra más excelente y depurada de la
denominada Nueva Economía basada en lo intangible en donde lo
importante eran los traders, la intermediación electrónica en la compraventa
de bienes y servicios que daba lugar a una ganancias … virtuales.
EnronOnline, la mayor plataforma de negociación electrónica de tantos y
tantos bienes y servicios fue vendida a USB por 1 dólar.
En ese mundo de lo virtual, lo realmente importante eran las ganancias, los
beneficios, … virtuales. Aunque para alcanzar ese resultado era necesario
ocultar las deudas reales y tangibles que en forma de créditos era necesario
contraer para sostener la imagen resplandeciente de Enron y su valor en
bolsa, para enriquecimiento de sus directivos.
Éste es el comportamiento oportunista. Se sortean las reglas, más o menos
relajadas, para obtener una ventaja. En este caso, los que patrimonializaban
las ventajas eran los directivos que se embolsaron más de 1.000 millones de
dólares ejecutando sus stock options, al tiempo que cargaba a Enron con
todas sus extravagancias como los gastos de Lou Pai en sus visitas
regulares a los clubs de strippers de Houston.
Los directivos podían patrimonializar esta ventaja si el valor se mantenía alto.
A tal fin, había que eliminar todo aquello que ensombreciera la cuenta de
resultados, máxime cuando Enron a partir de 1997 tenía unas enormes
ganancias pero poca liquidez. Ganaba mucho, según los papeles, pero
ingresaba poco dinero líquido (en comparación con los beneficios
declarados). En cambio, sus obligaciones, cada vez más elevadas, sí exigían
el pago en dinero líquido, por ejemplo, de los salarios y demás gastos de
funcionamiento de una empresa de más de 20.000 empleados con unos
salarios muy importantes que, además, no se privaban de nada. Por ejemplo,
según Bryce, el autor del mejor libro sobre el caso Enron, en el año 1997,
una de las divisiones de Enron se gastó más de 2 millones de dólares en
flores.
Aquí está uno de los problemas profundos de Enron: el gap entre ganancias
(revenue) y cash. Muchas ganancias pero poco cash, cuando las exigencias
de pago (los gastos) crecían pero sólo podían ser liquidados en cash. Enron
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era una máquina de presentar beneficios que se multiplicaban cada año. Otra
cosa, como hemos comentado, era el cash. Grandes beneficios y poco
dinero. Además, Enron era una “cash-hungry business”. Así, por ejemplo,
EnronOnLine necesitaba mucho dinero líquido para comprar todas las ofertas
de bienes que se le ofrecían, aún cuando no tuviese asegurado en ese
momento un comprador. Esto exigía disponer de una gran cantidad de dinero
líquido para afrontar las compras y soportar la espera hasta efectuar la venta.
O sea, cada vez más necesidad de cash pero cada vez con menos cash
disponible.
Además, Enron se embarcó en operaciones desastrosas que produjeron
grandes pérdidas económicas, como un proyecto de central eléctrica en la
India (proyecto Dabhol), la gestión de los servicios de abastecimiento de
agua en Inglaterra y Argentina (Azurix), … que costaron más de 2.000
millones de dólares.
Enron era una cash-hungry machine. ¿Cómo obtener la liquidez necesaria
para afrontar los pagos? Si el negocio no la facilita, la alternativa son los
créditos. Ahora bien, para evitar que estos créditos quedasen reflejados en la
contabilidad inmaculada de Enron, perjudicando gravemente su imagen y el
credit rating, los créditos se cargaban a nuevas sociedades creadas a tal
efecto pero bajo el subterfugio de llevar a cabo nuevos negocios … con
Enron. Estas sociedades instrumentales eran las denominadas “Special
Purpose Entities” (SPE), que no consolidan su balance con el de Enron a
pesar de estar bajo su control.
Estas SPE cumplían varias misiones muy importantes. Aportaban, por un
lado, cash a Enron mediante distintos acuerdos por los que las SPE
adquirían, por ejemplo, activos o negocios, usualmente ruinosos de Enron a
un precio muy ventajoso. Las SPE pagaban a Enron con el dinero que
previamente obtenían, vía crédito, de los bancos. Los bancos participaban en
este negocio, no sólo por los fees que obtenían, sino además por la promesa
de que harían importantes negocios con Enron. Así, SPE de escaso capital y
aún más confuso negocio, pudieron recibir créditos cuantiosos de todos los
grandes bancos de inversión porque estaban manejadas por Andrew Fastow,
el Chief Financial Officer de Enron y, a cambio, de continuar con sus
negocios con Enron. Así, otra misión de las SPE era impedir que los créditos
que Enron necesitaba se contabilizasen en su cuentas. Los créditos de las
SPE no se consolidaban en las cuentas de Enron porque, según las normas
de contabilidad, no era obligatorio si un tercero tenía, al menos, un 3 por 100
de su capital. Que Enron tuviese un 97 por 100 o que el control recayese en
su Chief Financial Officer no era suficiente para obligar a la consolidación. De
esta manera no se perjudicaba el credit ranking de Enron, lo que era
imprescindible para seguir sosteniendo la burbuja por la necesidad de seguir
recibiendo créditos.
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Enron utilizó ampliamente unas reglas de contabilidad que le permitían
multiplicar los eventuales (y ficticios) beneficios futuros como beneficios
presentes. Estas reglas son las denominadas mark-to-market accounting.
Podía, por ejemplo, contabilizar los beneficios futuros derivados del contrato
de suministro de gas a una empresa eléctrica durante 20 años sobre la base
de la estimación del futuro precio del gas durante tal período de tiempo pero
con un alto grado de incertidumbre (especulación) porque si la evolución del
precio es al alza (por encima del precio pactado), los beneficios se
esfumarían e, incluso, darían lugar a pérdidas muy cuantiosas.
Para utilizar tan sofisticado (pero al mismo tiempo, engañoso) sistema de
contabilidad (mark-to-market accounting), Enron obtuvo, tras una intensa
labor de lobby, la aprobación por parte de la Securites and Exchange
Commission (SEC) en el año 1992, convirtiéndose en la primera empresa no
financiera que obtenía la aprobación del uso de tan singular sistema.
Si a este engañoso sistema de contabilidad sumamos, como hemos dicho,
que las cuentas de las SPE no se consolidaban con las de Enron, el
resultado no podía ser más ilusorio. Se ha calculado que sólo en el año 1999
los acuerdos entre Enron y las SPE manejadas por Fastow aportaron la
cuarta parte del total de los beneficios declarados por Enron. En los años
siguientes, esta cantidad se incrementó. Esto significa que un porcentaje de
los beneficios eran, en realidad, dinero procedente de préstamos.
La evolución de la empresa fue incrementando el agujero que crecía bajo sus
pies: la distancia entre ganancias (revenue) y el dinero efectivo en manos de
la empresa (cash). A mayores ganancias, menor efectivo. La lógica nos dice
que esta situación no puede ser sostenida mucho tiempo. Al final, las leyes
de la física se imponen a las leyes virtuales de la economía virtual. Poco a
poco fue cundiendo la sospecha. El volumen y la importancia de los acuerdos
entre Enron y sus SPE no se podían ocultar. Si, además, sumamos que el
cash flow de la empresa era negativo, el valor de la empresa fue cayendo
poco a poco a lo largo del año 2001. Las leyes de la física, como hemos
dicho, se imponen. Las leyes del sentido común.
Al final todo se desmorona. La mentira no se pudo mantener mucho más
tiempo, máxime cuando se necesitaba seguir generando cantidades cada
vez más grandes de dinero líquido para sostener la confianza. Así por
ejemplo, se ha estimado que EnronOnLine llevaba a cabo transacciones
diarias de más de 800 bienes por valor de miles de millones de dólares. Sin
embargo, cada hora o día que Enron sostenía tales bienes sin venderlos le
suponía el pago de los intereses del dinero prestado para financiar aquella
adquisición y sostener su posición compradora en el mercado. De esta
forma, en los seis primeros meses de 2000, Enron necesitó más de 3.400
millones de dólares en créditos para financiar estas operaciones. En
consecuencia, el cash flow de la compañía fue negativo en más de 547
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millones de dólares. A fines de junio de 2000, Enron pagaba más de 2
millones de dólares diarios en intereses a los prestamistas. Pero ¡qué eran
esas cifras frente a los más de 30.000 millones de revenue que Enron había
declarado en el mismo periodo de seis meses!. Minucias ciertamente. La
grandeza de lo virtual no podía compararse con la miseria de lo real.
Era imprescindible además consolidar las deudas de las SPE porque a su
vencimiento, las SPE no tenían ni dinero ni activos suficientes, sólo acciones
o activos ruinosos de Enron. El resultado es que se dispararon las deudas.
La confluencia de las dos fuerzas negativas mataron definitivamente a Enron:
la necesidad, por un lado, de más crédito para obtener la liquidez de la que
carecía y, por otro, el peso de toda la deuda acumulada desde el año 1997
para mantener una falsa tasa de beneficio. Los más de 600 millones de
dólares que falsamente habían sido presentados desde el año 1997 como
beneficios se habían obtenido sobre la base de múltiples engaños que al final
se desmoronaron como un castillo de naipes. Esta última fuerza incrementó
el coste de los nuevos créditos, aumentando el peso de la deuda. Enron no lo
pudo soportar. El final era inevitable. El día 1 de diciembre de 2001, Enron
presentó la declaración de bancarrota ante un juzgado federal de New York.
En julio de 2003 el total de las reclamaciones de los acreedores ascendía a
310.000 millones de dólares.
¿Cómo explicar todo este proceso? Como casi siempre, es la combinación
de un contexto favorable con la avaricia desenfrenada de sus protagonistas.
El contexto favorable era el de la liberalización pero, sobre todo, el de la fé
ciega en la revolución tecnológica e Internet, lo que confluyó en un nuevo El
Dorado: la Nueva Economía.
La irresponsabilidad de los directivos es indudable y la avaricia es su
principal motor. Esta se ve facilitada y alentada por alguna de las
características del gobierno empresarial de las sociedades norteamericanas.
En Estados Unidos, según lo ha estudiado por ejemplo el profesor Coffee, no
existen, a diferencia de Europa, accionistas que controlan la gestión de las
empresas. El capital está muy repartido y los mayores accionistas son fondos
de inversión que no participan en la gestión. Son accionistas que sólo están
preocupados por los resultados, las ganancias. El cómo se obtienen, es
responsabilidad de los gestores. Si hay ganancia, continúan como
accionistas, en caso contrario, se producen las ventas. Nos encontramos, en
consecuencia, con unas empresas, por un lado, cuyo capital está en Bolsa
muy repartido y, por otro, con unos gestores que soportan el peso del control
difuso de los accionistas traducido en la búsqueda de la rentabilidad. Estos
gestores, son gestores profesionales, no gestores dominicales. No son
gestores-propietarios, sino gestores fiduciarios.
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El sistema se completa con un sistema de retribución de los gestores que
pretende vincular sus intereses con los intereses de los accionistas. En
consecuencia, entre más gane la empresa, más gana el accionista y más
gana el gestor. En teoría se trata de un sistema perfecto para alinear todos
los intereses. Sin embargo, hay dos quiebras importantes: por un lado, los
sistemas de retribución de los gestores pueden acordarse en un momento en
que el valor de la acción está bajo pero se sabe, por la propia evolución del
negocio, que ese valor va a subir razonablemente; por lo tanto, se puede
acordar dando por sentado que los gestores van a obtener un beneficio
seguro. Por otro, este sistema premia la rentabilidad más inmediata e,
incluso, financiera de la empresa, con el riesgo de incurrir en la
despreocupación por el negocio e, incluso, de la evolución a medio y largo
plazo de dicho negocio.
Este sistema de retribución tiene en las denominadas stock options el
elemento estrella que también ha estado presente, incluso decisivamente,
para la condena de nuestros protagonistas, como veremos más adelante.
En los últimos días la prensa norteamericana se hacía eco del importante
número de compañías, todas ellas muy importantes, que estaban siendo
investigadas por la SEC en aspectos relacionados con los pagos a sus
directivos por la vía de los programas de Stock Options. Es una muestra más
de la dudas (e irregularidades) que suscita este sistema de pagos.
Un control accionarial difuso, un sistema de retribución manipulable y que
incentiva los aspectos financieros sobre los del negocio, … son aspectos que
facilitaron y alentaron la avaricia. Como hemos dicho, los directivos de Enron
ejecutaron sus programas de stock options para embolsarse la cifra de más
de 1.000 millones de dólares. Además, Enron pagaba todos sus gastos,
incluidos los más estrafalarios y deshonestos; avaricia a costa de los
accionistas de Enron. El único sistema de control era el del propio mercado.
Los fondos de inversión, los bancos, los analistas, las agencias de
calificación, … sin embargo, estos controles también fallaron. El papel de los
bancos fue decisivo. Hasta el último minuto mantuvieron la falsedad.
El otro elemento del contexto es la conexión entre Enron y la liberalización
que a su vez estableció una importante conexión entre aquella empresa y el
poder público. Enron era consciente de la importancia de la variable
regulatoria en el éxito de su negocio. Por esta razón, Enron era un importante
donante a los políticos tanto locales como federales, republicanos y
demócratas, aunque más a aquéllos en un 73 por 100, para sufragar los
importantes gastos de las campañas electorales. Se ha calculado que desde
1989 hasta 2000, Enron había hecho donaciones políticas por casi 6 millones
de dólares. Pero también cultivó otro tipo de relaciones (fundamentalmente
personales) con, por ejemplo, la familia Bush.
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Esta conexión es importante en sectores donde la regulación es una parte
sustancial del negocio (caso de la energía y las telecomunicaciones) porque
muchos de sus aspectos son objeto de un control intenso y extenso público.
Esta conexión creaba una relación de confianza entre regulador y regulados
(amigos) que permitía obtener reglas favorables, reducir el riesgo regulatorio
y, por último, escapar de la atención de los reguladores.
En este escenario hace acto de presencia la tragedia de Enron Corporation.
El escándalo empresarial está unido a la tragedia personal. La muerte del
fundador y gran artífice de Enron cuando descansaba en Aspen, Colorado,
una de las zonas turísticas más exclusivas de Estados Unidos, mientras
esperaba su ingreso en prisión probablemente por muchos años, tantos que
incluso se decía que podría acabar sus días entre rejas. A la espera, por lo
tanto, de una condena a perpetuidad.
Pero no se puede olvidar la tragedia personal de inversores y trabajadores
que han perdido, en algunos casos, lo único que tenían. El otro día los vimos
desfilar en la televisión estadounidense contándonos sus tragedias
personales. Seres humanos que han perdido su jubilación y que tienen que
volver a trabajar, los que pueden o subsistir como puedan. También esta es
la otra tragedia del caso Enron: la tragedia de los inocentes, como se diría en
términos bíblicos, la de aquéllos que confiaron en los gestores y en la
empresa Enron.
Algunos dicen que este sufrimiento es regenerador. El sistema no puede
subsistir sin premios y sin castigos. Unos y otros son la base más importante
del interés. El interés de cada uno en obtener los premios y en evitar los
castigos nos conducirá, según la economía clásica, a la mejor elección. Este
es el corazón de la denominada elección racional. No es el momento de
entrar a discutir sobre su corrección. El sentido común nos dice que nuestras
elecciones no son, al menos, siempre racionales. En todo caso, socialmente
entendemos que hay ciertos premios y ciertos castigos que sería preferible
evitar. El sentido último del Derecho y del Estado radica precisamente en
esto: evitar la ganancia derivada de, por ejemplo, saltarse las reglas o el
castigo como consecuencia de ciertos fallos del mercado como el reparto
asimétrico de la información. Por no es justo que aquél que no tiene toda la
información ni tiene medios razonables a su alcance para tenerla pueda sufrir
los castigos derivados de la pérdida, por ejemplo, de sus ahorros cuando
prefirió confiar en la solidez económica de una entidad financiera cuando
luego resultó que no era así.
Ahora bien, no todos los agentes del mercado han sido víctimas del engaño.
Algunos participaron en el mismo, muy destacadamente, los bancos, las
auditoras y los abogados. Ya conocemos lo sucedido con Arthur Andersen
cuya colaboración fue esencial certificando unas cuentas falsas. El castigo ha
sido muy superior a su responsabilidad: la desaparición. Los abogados han
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desarrollado una labor esencial en la formalización jurídica de las
operaciones de ocultación, aunque su responsabilidad queda pendiente de
determinación. En cambio, el papel de los bancos, tal vez porque el
patrimonio es mayor, ha sido objeto de una especial persecución por las
autoridades norteamericanas no sólo por considerarlos responsables de
haber participado en el fraude sino porque, incluso, no hicieron nada por
evitarlo siendo así que tenían más y mejor información que cualquier otro
agente del mercado dado que lo son y muy cualificados. Por este último
concepto, hasta 10 bancos han sido acusados por el Gobierno federal. Estos
bancos deben hacer frente a estas responsabilidades. Así, por ejemplo,
leemos en la prensa norteamericana que Merrill Lynch (día 6 de julio) ha
aceptado pagar a Enron 29,5 millones de dólares como parte de la demanda
interpuesta contra 10 bancos acusados por no haber evitado el fraude. Ya
con anterioridad (año 2003), el mismo banco había pagado 80 millones de
dólares precisamente por su participación activa en el fraude. En todo caso,
estos pagos siempre se llevan a cabo con una cláusula jurídica casi de estilo:
en ningún caso el banco reconoce ningún comportamiento erróneo,
incorrecto o ilegal.
Otros, como los directivos de la empresa, se lucraron, como ya hemos dicho.
Porque en el momento en que la acción comenzaba a perder sus máximos
históricos comenzaron a vender sus acciones, al mismo tiempo que
alentaban al mercado a seguir comprando porque decían que el valor
seguiría subiendo hasta alcanzar los 130 o 140 dólares. Lay, por ejemplo,
vendió acciones por valor de más de 100 millones dólares durante este
período. Estas ventas fueron decisivas para avalar el comportamiento
criminal de Lay y, por consiguiente, su condena. Según el cálculo de Bryce,
los beneficios de la ejecución de las stock options de los directivos de Enron
alcanzó la cifra total de 1.190.479.472 millones de dólares. Más de mil
millones de dólares.
A fines del año 2001 todo se vino abajo. La mentira no se podía sostener
más. Las acciones de Enron cayeron en poco tiempo desde los 80 dólares
hasta los 0,30 dólares a lo largo de ese año 2001. La bancarrota era
inevitable. La solicitud fue presentada en diciembre de 2001 y se inició el
proceso de quiebra más importante de la historia americana. Pero también se
inició el proceso para depurar las responsabilidades civiles y penales por los
hechos acaecidos.
El 25 de mayo de 2006, un jurado federal en Houston, Texas, emitió un
veredicto de culpabilidad contra Kenneth L. Lay y Jeffrey K. Skilling. El jurado
los ha encontrado culpables de diversos delitos relacionados con el fraude de
Enron tales como conspiración para delinquir, fraude bursátil, fraude postal
utilizando “interstate wire” (o sea, cualquier medio de comunicación
interestatal tal como la televisión, la radio, … Internet) y falsedad documental.
Estos cargos llevan aparejados la imposición de penas que pueden suponer
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como máximo 45 años. A esta cifra se le deba añadir los más de 120 años
que se podrían imponer por otros cargos que se les han reconocido por
fraudes relacionados con los bancos. En fin, la suma de años a los que
podría haber sido condenado Kay es espectacular. En el caso de Skilling, la
cifra no es menos espectacular, al contrario. Skilling podría hacer frente a
una condena de más de 185 años. Aunque no deberemos esperar hasta
septiembre para conocer la cifra exacta de los años de prisión, no parece
exagerado pensar que estamos hablando de auténticas condenadas de por
vida.
165 años y 185 años. Son condenas espectaculares. Increíble. Ciertamente,
son penas máximas de modo y manera que la pena definitiva será menor. No
obstante, incluso contando con la rebaja, el castigo es terrible. Sin embargo,
aún faltan más procesos provocados por más de 100 demandas.
El veredicto que comentamos ha tenido uno de sus pilares más relevantes en
la falta de confianza o credibilidad de los condenados. Los periodistas que
han seguido el juicio en Houston comentaban la actitud que para algunos era
desafiante e, incluso, arrogante de los dos condenados. Una vez superados
los primeros días de perplejidad, Kay y Skilling mostraban una actitud de
incredulidad: ¿por qué estaban ahí sentados siendo juzgados por unos
desconocidos que ni entendían el negocio ni las maravillas que habían
hecho?. En definitiva, ¿por qué eran juzgados cuando nunca habían hecho
nada mal, al menos, decían, conscientemente?.
La merma de la credibilidad se basó, lógicamente, en los testimonios de los
expertos y de los testigos aportados por la acusación. Aquí es importante la
participación de aquellos testigos que han llegado a un previo acuerdo con el
Gobierno federal. En virtud de estos acuerdos, los testigos se declaran
culpables de los delitos que se les imputa pero consiguen una reducción de
la pena por su colaboración. Casi todos los más importantes responsables de
la creación y destrucción de Enron se acogieron a esta posibilidad, bien
voluntariamente o bien bajo presión. El objetivo de los fiscales era reunir
testimonios para conseguir la condena de los dos principales acusados. A
éstos no se les ofreció la posibilidad del acuerdo. Se buscaba, por razones
políticas, entre las que debemos incluir la de la ejemplaridad, el castigo y
entre más importantes fueran los inculpados, mejor.
Se produce la paradoja siniestra de que el principal artífice de la trama de
manipulación contable de Enron, Andrew Fastow está entre los acusados con
los que se ha llegado a un acuerdo por lo que su condena se verá
sensiblemente reducida. Su intervención fue fundamental para la condena de
Lay y Skilling, por qué. Porque era el brazo ejecutor de la operación de
ocultación de la situación económica y financiera real de Enron. Bajo su
dirección y gestión se crearon las distintas sociedades que fueron utilizadas
para llevar a cabo aquella operación. Además, las controlaba directamente y
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recibía importantes emolumentos por tal función (hasta un total de 45
millones de dólares). De esta forma, el colaborador necesario, el artífice
material de las conductas luego reputadas delictivas será condenado a una
pena sensiblemente inferior a la de Lay y Skilling porque ha llegado a un
acuerdo. Este acuerdo debía suponer que debía prestar testimonio en contra
de Lay y Skilling, como así fue.
En el otro polo, todos aquellos otros directivos que han tenido una
participación directa en los acontecimientos que no han sido perseguidos.
Unos porque su incompetencia y falta de ética les llevó a abandonar la
empresa antes del desastre, ejecutando sus stock options y obteniendo unos
beneficios millonarios, caso de Rebecca Mark y de Lou Pai. Otros, como los
miembros del Consejo de Administración que aprobaron todas las
transacciones que Enron llevó a cabo con las SPE de Fastow que no han
sido investigados, ni acusados.
A cambio, todo se enfocó en las personas de Lay y Skilling. Porque no se ha
buscado el castigo de todos los culpables. Se ha buscado la notoriedad
mediática y política, lo que no es incompatible con otro de los fines del
sistema punitivo: la ejemplaridad.
El ejecutor, supuestamente, sólo material de los delitos más relevantes,
presta testimonio decisivo para condenar al artífice, a lo sumo, intelectual de
los delitos. El ejecutor y los ideadores de la trama delictiva. Aquél obtiene el
beneficio de la reducción de la condena mientras que éstos sufren el castigo,
incluso, brutal que comentamos. Unos y otros son imprescindibles para
producir los hechos delictivos, pero el sistema punitivo como parte del
sistema político ha preferido a los ideadores, a los intelectuales, a riesgo de
que no se tengan pruebas físicas y sólo evidencias débiles para
considerarlos los responsables en sentido jurídico y penal de la producción
de los hechos delictivos.
Incluso, la participación de Lay y Skilling era muy distinta. El primero era
como el emperador, como era conocido internamente, mientras que este
último era como el gobernante, el ideador y director de todas las
operaciones. Salvando las distancias, se puede decir que aquél era el Jefe
del Estado y este último, el Presidente del Gobierno. Lay como imperator
dejó hacer, se abstuvo de intervenir, lo suyo eran las relaciones exteriores,
las relaciones con el poder. En cambio, Skilling llevaba la dirección de la
compañía. Por lo tanto, era más fácil implicar a éste que a aquél. Las
pruebas que implicaban a Lay eran más indiciarias que en el caso de Skilling.
Pero era lo de menos. Esta debilidad se compensaba con la notoriedad. La
notoriedad de Lay lo convirtió en objetivo importante para ejemplarizar la
determinación del sistema de castigar este tipo de prácticas.
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El peso de la política se hace notar: el objetivo es mandar una señal a todos
los directivos de las grandes empresas de que son los responsables últimos
de todo lo que acontece en ellas y esta responsabilidad será exigida incluso
en ausencia de pruebas físicas y con evidencias débiles. Se pretende
establecer una suerte de responsabilidad objetiva. Los directivos de las
empresas están en una situación objetiva que les permite conocer qué es lo
que hace la empresa que gestionan. Tienen el deber de conocerlo. Por lo
tanto, para excluir su responsabilidad se encuentran ante la prueba diabólica
de su inocencia, o sea, la prueba de que no lo conocían ni podían conocerlo,
lo que es materialmente casi imposible.
Las reformas legislativas (Sarbanes-Oxley Act de 2001) van en esta
dirección: incrementar la responsabilidad de los directivos de modo y manera
que son ellos los responsables de todo lo que acontezca. Pero también ha
incrementado la carga regulatoria que soportan las empresas para mantener
bajo control la gestión de las mismas y evitar que se vuelvan a repetir estas
situaciones de falsedad que engañan al mercado. Este peso ha sido
calificado de excesivo tanto para las grandes empresas como para las
pequeñas. Se está estudiando la reducción para éstas. En cambio, las
grandes, para escapar incluso pueden optar por una solución más drástica:
huir del mercado de valores y protegerse en la oscuridad del no-mercado.
Estamos tal vez ante uno de los casos, de efectos perversos de la
legislación, que puede llegar a ser incluso peor que los que ha pretendido
conjurar. No lo sabemos.
Para mandar esta señal se han debido forzar muchas cosas y muchas reglas
básicas del Estado de Derecho. Ya comienza a surgir la crítica, no sólo en
los medios y en la academia, sino, lo que es más importante, en los
Tribunales. El Tribunal Supremo Norteamericano se pronunció en contra de
los procedimientos utilizados por el Gobierno federal que llevaron a la
desaparición de Arthur Andersen (Sentencia Arthur Andersen v. United
States, de 31 de mayo de 2005). Además, la prensa da cuenta de que
algunos jueces federales han sentenciado en contra del Gobierno federal por
considerar que sus prácticas violentan los derechos constitucionales de
empresas como KPMG, otra consultora, que ha sido igualmente perseguida
por ciertas prácticas relacionadas con servicios ofrecidos a sus clientes para
reducir la carga tributaria. Los jueces rechazan las tácticas basadas en
presionar a testigos o a investigados para obtener pruebas. En este capítulo
se ha llegado hasta situaciones como mantener en prisión a la mujer de uno
de los acusados, caso de la mujer de Fastow, o cambiar el régimen
penitenciario de otro, para doblegar cualquier resistencia y conseguir el
testimonio deseado.
El Gobierno federal ha sido muy agresivo en la persecución de estos delitos
de white collar. La visión simplificada de los acontecimientos choca con la
evidencia de que la Administración federal está en manos republicanas. La
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inclinación pro business del partido republicano parecería hacerlo poco
propicio para alentar este tipo de políticas. Sin embargo, esto no ha sido así.
No puede ponerse en duda su inclinación básica, pero la presión social
suscitada por estos escándalos y su comparación, lógica, con otros delitos
más cotidianos, hace que los políticos, muy sensibles a estas cuestiones,
renuncien e, incluso, traicionen anteriores compromisos para encabezar esta
nueva cruzada contra los delincuentes económicos.
Como una tragedia griega se ha desarrollado la relación entre la familia Bush
y Kenneth boy, apodo con el que era conocido Lay por los Bush. Sus lazos
personales pero también económicos y políticos eran muy estrechos. Sobre
esto, mucho se ha hablado y no cabe duda de la existencia de estos lazos
que tantos beneficios ha reportado a ambos. Al final, el amigo Bush ayudó al
amigo hasta donde pudo. Se ha documentado la presión desplegada ante el
Gobierno indio para resolver el problema de la central de Dabhol en la India,
un agujero negro en el que Enron perdió millones de dólares. Sin embargo,
una vez estalló el escándalo, había que romper cualquier lazo que habría
perjudicado al Presidente. Este poco o nada puede hacer para salvar a su
amigo una vez iniciadas las actuaciones penales. Los Bush ven impotentes,
como en la tragedia, cómo su amigo se hundía e, incluso, moría. Al final, el
viejo Bush asistió al funeral del amigo.
La complejidad de las instituciones y de las relaciones entre ellas, así como
las reglas que las regulan, dejan un limitado margen a los deseos humanos,
máxime cuando el foco de la atención pública se ha colocado sobre ellas.
Tragedia humana, muchas tragedias humanas y mucho escándalo público.
Ken Lay ha fallecido, su responsabilidad penal desaparece pero ¿y la
pecuniaria? Ésta queda en el aire. Serán los jueces los que decidan,
especialmente en los procesos civiles en marcha, si esta responsabilidad
podrá ejecutarse sobre los bienes en poder de sus herederos. La dificultad
radica en que estos procesos civiles, a diferencia del penal, no han
alcanzado a determinar la responsabilidad civil de Lay, por lo que, si éste ha
fallecido, no será posible establecerla y, por consiguiente, la posibilidad de
ejecutar las deudas sobre los bienes de Lay y, en su caso, de sus herederos,
se complica o, incluso, se dificulta definitivamente. La situación, como se ve,
es muy complicada.
Al final que es lo que queda, ¿qué lecciones debemos aprender para evitar
que se vuelva a repetir el escándalo y la tragedia de Enron?
La primera lección es la posibilidad de que se vuelvan a repetir casos
similares, como ha sucedido con WordComm, Tyco, … y tantos y tantos
otros, incluídos los casos europeos tales como Parmalat. Se volverán a
repetir porque son casi inevitables los comportamientos oportunistas. Si el
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Derecho es imprescindible para el mercado, siempre existirá el oportunista
que vulnerándolo pretenderá obtener una ventaja.
La segunda lección se refiere a la liberalización. Ha resultado muy fácil echar
la culpa a la liberalización de lo sucedido. Se dice que con mayor regulación
y control estos casos no se habrían producido. Sin embargo, para llegar a
esta conclusión es necesario negar la corrupción. Cuando el Derecho es
imprescindible para el mercado, da lugar al oportunismo, pero cuando
además es la regulación la que lo es, la corrupción es inevitable. No
sabemos lo que es peor, un sistema de mercado oportunista o un sistema de
mercado oportunista y corrupto. Cuando el oportunismo alcanza la esfera
pública (dando lugar a la corrupción) no sólo no hemos solucionado-evitado
el problema sino que lo hemos multiplicado. Porque se socava el sistema de
castigo de los oportunistas. Y cuando éste se socava, el oportunismo sí que
se ve alimentado porque sabe que su comportamiento no será objeto de
castigo. El Derecho desaparece y se instala la ley de la selva.
Ahora bien, no puede negarse que la liberalización creó un clima y un marco
favorable a los oportunistas. Precisamente porque no hay mercado sin
Derecho y, en algunas actividades, no hay negocio sin regulación y
reguladores, cuando la carga jurídica y regulatoria disminuyen, el
oportunismo se ve facilitado. Así, por ejemplo, que el regulador (SEC)
autorizase en 1992 a Enron a utilizar el denominado “mark-to-market
accounting” que permitía a Enron contabilizar como beneficios reales y
presentes, beneficios ficticios y futuros, facilitó, e incluso, hizo posible el
escándalo. Si además, las normas de contabilidad permitían que no se
consolidase en las cuentas de Enron las de las SPU cuando aquélla tenía
una participación mayoritaria y de control de su capital, también facilitó e,
incluso, hizo posible el escándalo. Además, la Commodity Futures Trading
Commission la excluyó en el año 1993 de cualquier supervisión y sujeción a
las reglas en su actividad en el mercado de derivados. Por último, la SEC no
analizó las cuentas de Enron por la confianza que despertaba, cuando un
análisis de las mismas habría levantado la sospecha a partir del
reconocimiento que en las mismas se hacía de la importancia de las
relaciones de Enron con las SPE. Estas decisiones regulatorias
indudablemente contribuyeron al escándalo. Al igual que los problemas de la
liberalización energética de California facilitaron que Enron pudiese, junto con
otros, manipular el mercado y obtener unos beneficios astronómicos.
Así la relación entre el escándalo Enron y la liberalización es contradictoria.
En un plano general y estructural, la liberalización ni contribuye ni impide
estas situaciones, porque los comportamientos oportunistas son
consustanciales a la importancia del Derecho y de la regulación; sin
embargo, en un plano más concreto, ciertas decisiones jurídicas y
regulatorias facilitaron el escándalo.
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La tercera lección se refiere específicamente a la regulación y al regulador.
Estos escándalos han producido nueva legislación que intenta prevenir que
se vuelvan a producir. Esta nueva legislación tiene por objetivo resolver los
conflictos de intereses que se han puesto de manifiesto en Bancos,
auditores, analistas, … , al mismo tiempo que incrementa la transparencia en
la gestión de las empresas.
El regulador debe ser más vigilante y más activo en la persecución de las
irregularidades. A tal fin, debe, por un lado, tener una actitud menos
complaciente hacia los regulados, por muy increíbles que sean sus ratios
financieros y de rentabilidad. Y, por otro, debe contar con los instrumentos
adecuados para la prevención de las conductas irregulares. En este capítulo
debemos subrayar la importancia de instituciones como las empresas
auditoras. Éstas tiene una responsabilidad tan importante como se puso de
manifiesto en el caso Enron y en tantos otros. El regulador no tiene
capacidad ni medios para examinar con detalle a todas las empresas
importantes. Las auditoras deben ser las colaboradoras del regulador y, por
consiguiente, del mercado, más que prestadoras de servicios para las
empresas. Desde nuestro punto de vista debería aclararse esta situación,
este conflicto de intereses para que puedan desempeñar adecuadamente el
papel que les corresponde. En algún otro lugar hemos propuesto que estas
empresas no cobren de las empresas auditadas sino de un fondo constituido
al efecto por las aportaciones de las empresas cotizadas en función de su
volumen. Sólo de esta manera podrá resolverse el conflicto de intereses.
La cuarta lección se refiere al sistema de retribuciones de los directivos de
las empresas, al menos, norteamericanas. Este sistema ha facilitado que los
directivos estén más preocupados de sus ganancias que de la buena gestión
de la sociedad. Este sistema alimenta la codicia, la avaricia de los directivos,
como se ha podido ver en el escándalo Enron. Como hemos comentado,
según el cálculo de Bryce, los beneficios de la ejecución de las stock options
de los directivos de Enron alcanzó la cifra total de 1.190.479.472 millones de
dólares. Con estos beneficios, el interés principal de los directivos era
mantener alto el valor de las acciones para obtener mayores beneficios
ejecutando sus programas de opciones sobre acciones. Es necesario, por lo
tanto, un adecuado sistema de retribución de los directivos que elimine estos
incentivos perversos.
Una quinta y última lección se refiere al papel de los ciudadanos. La teoría
clásica habla del comportamiento racional como elemento central del
mercado. Se supone que todos los agentes del mercado persiguen
racionalmente lo que más les interesa. Sin embargo, la realidad desmiente
que esto sea así, no sólo porque los agentes del mercado deciden y actúan
llevados por múltiples criterios e impulsados por distintas circunstancias, sino
porque, además, no tienen toda la información relevante. Aunque es de
sospechar que aún teniéndola pudieran o quisieran actuar racionalmente, es
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indudable que el Derecho y el regulador deben garantizar que esto sea así.
En última instancia, la disponibilidad de esa información haría posible y
exigible la actuación de los poderes públicos para la protección de los
ciudadanos, incluso, en el absurdo de tenerlos que proteger de sí mismos.
En definitiva, cada cierto número de años se reproducen casos más o menos
parecidos. Los agentes del mercado, las personas, no son agentes
racionales y, además, tienen un recuerdo muy limitado, como mucho, a aquel
de su propia vivencia. Pero, además, la avaricia de unos y la de otros,
alimenta la burbuja que tarde o temprano explotará como escándalo y como
tragedia. Hasta la próxima.
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