Publicidad de las Ofertas Técnicas presentadas en licitaciones y su

Publicidad de las Ofertas Técnicas presentadas en licitaciones y su relación con el
principio de Transparencia
Desde la creación del portal Mercado Público, se generó al interior de la Dirección
ChileCompra la discusión acerca de la conveniencia de publicar no sólo las ofertas económicas y
anexos administrativos que los oferentes entregaban a la entidad licitante, sino también, la
propuesta técnica, la cual, qué duda cabe, constituye un elemento esencial en la ecuación precio –
calidad que se encuentra intrínsecamente expuesta en nuestra normativa. No tratándose de un
antecedente de aquellos que la ley 19.886 o su Reglamento exigen ser publicados en el Sistema
de Información, existían razones de transparencia y de evaluación ciudadana que hacían del todo
aconsejable poner a disposición de todos, el contenido técnico de las distintas ofertas. No
obstante, el análisis requería de la ponderación de otro derecho, igualmente digno de protección,
como lo es el respeto a la propiedad intelectual y otros derechos de carácter económico que
pudieran verse eventualmente afectados con la publicación.
Desde
agosto
de
2010
la
plataforma
de
licitaciones
de
ChileCompra
www.mercadopublico.cl entrega a cada entidad licitante, la decisión de hacer pública o no las
ofertas técnicas que le sean enviadas, por cuanto se estimó que nadie mejor que cada Servicio
requirente está en condiciones de hacer ese ejercicio de ponderación al que hemos hecho
referencia en el párrafo anterior. A la fecha, el 90% de los organismos públicos han optado por
facilitar la “Publicidad de Ofertas Técnicas”, una vez que el proceso de licitación ha sido
adjudicado. Como es posible advertir, este breve relato da cuenta de un conflicto entre
derechos, cuales son, el acceso a información versus derechos económicos de los
proveedores que participan, ambos con consagración constitucional, y siendo esta modificación
al portal un avance en esta materia, mantiene la tensión entre ambos derechos, de momento que
desde la óptica de las disposiciones de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a Información Pública,
subsiste la facultad para cualquier persona de requerir al organismo licitante, cualquier
antecedente relacionado con una contratación llevada a cabo, y en principio, el deber de ésta de
entregarla, a menos que concurran a su respecto las causales de reserva contempladas en el
artículo 21 de la ley citada.
Y es en esta materia donde el Consejo para la Transparencia ha aportado con criterios
para su definición, a partir de las decisiones que ha ido dictando respecto de Amparos de
Información que llegan a su conocimiento (particularmente importantes en este ámbito
constituyen las decisiones roles A204-09, C416-09, C501-09 y C529-09), los que sin ser
vinculantes salvo para las partes intervinientes, a nuestro juicio deberían ser tenidos en cuenta
por parte de todas las entidades licitantes, para una correcta definición del problema que hemos
expuesto.
El primero de estos criterios se refiere a la publicidad de datos personales, como son el
Currículum Vitae o la nómina de remuneraciones presentados por los oferentes, los que fueron
requeridos en las respectivas bases para la acreditación de su idoneidad técnica: en esta materia,
el Consejo ha dicho “encontrándose esta información en el marco de un procedimiento
administrativo público y sirviendo de documentos fundantes de la resolución del mismo, este
Consejo estima que dicha información es pública, toda vez que la individualización del equipo de
trabajo del oferente junto a su experiencia laboral, permiten constatar no sólo las competencias y
habilidades del equipo propuesto -criterios que sirven para determinar al adjudicatario-, sino
también la procedencia de incompatibilidades en el equipo de evaluadores, constituyendo el
acceso a la información un mecanismo de fiscalización que asegura la imparcialidad del proceso
configurando un interés público en la divulgación de la información que este Consejo de
proteger.”. (rol 204-09, considerando 10). En contraposición, no estaría amparada por la ley
20.285 la entrega de datos personales no considerados en la evaluación, como sería el caso del
RUT o el domicilio de las personas, según indica el considerando siguiente.
Seguidamente, tratándose de los antecedentes de las empresas oferentes del proceso de
licitación, que provengan de fuentes accesibles al público, señala el Consejo que “no se aprecia un
peligro de daño o afectación a los derechos de estos terceros producto de su divulgación” (rol
204-09, considerando 14).
Un tercer criterio apunta a determinar en qué casos la divulgación de determinada
información empresarial supone una afectación a los derechos comerciales y económicos de una
persona, y ha indicado como criterios, los siguientes:
“a) Que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para
personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en
cuestión.
b) Que su mantenimiento en reserva proporcione a su poseedor una evidente mejora, avance o
ventaja competitiva.
c) Que su publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su
titular.
d) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto.”. (rol 20409, considerando 23).
Finalmente, y a modo de conclusión, creemos que los esfuerzos tanto de la Dirección
ChileCompra como del Consejo para la Transparencia van en la misma dirección, en cuanto a dar
una efectiva observancia al principio de transparencia, teniendo en cuenta siempre su carácter
no absoluto, lo que exige por parte de las entidades licitantes y del propio Consejo, una debida
ponderación de los bienes jurídicos en juego.
______________________________________________________________________________
Columna Legal elaborada por Andrés Ruiz, abogado y Encargado de Transparencia de la
Dirección ChileCompra.