El auge del principio de proporcionalidad y su actual formulacion

EL AUGE DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU ACTUAL
FORMULACION
El principio de proporcionalidad ha experimentado en los últimos años
un desarrollo extraordinario en el Derecho público comparado, donde ocupa
un lugar destacado en la jurisprudencia constitucional y contenciosoadministrativa. Asimismo, este principio es reconocido en el ámbito
supranacional europeo, donde, por una parte el TJCE lo ha reconocido como
un principio preeminente que ha aplicado en el enjuiciamiento de las medidas
de gravamen de la Comunidad y en el control de las normas y resoluciones
administrativas.. También la proporcionalidad encuentra una consagración
explícita en la Convención Europea de Derechos Humanos y de Libertades
Fundamentales, pues las limitaciones a las libertades que en ella se
reconocen son admitidas en cuanto constituyen medidas necesarias en una
sociedad democrática, para los objetivos previstos en el apartado 2 de los
artículos 8, 9, 10, 11, y el propio TEDH se ha pronunciado en sus Sentencias
acerca de los diferentes contenidos que este principio encierra. Asimismo, los
ordenamientos nacionales lo han venido reconociendo, como en Austria y
Suiza, y con una importancia extraordinaria en Alemana, y la lógica de la
proporcionalidad subyace con otros principios ó técnicas como el erreur
manifeste, ultra vires, el criterio de la razonabilidad de la intervención pública,
etc. Si bien su vigencia se ha invocado por el Tribunal Supremo en EEUU, y
se ha contemplado en diferentes Tratados Internacionales, que suelen
condicionar la licitud de los límites de las medidas a su absoluta necesidad
para la consecución del interés general.
La doctrina y jurisprudencia han entendido que, con independencia de la
polémica existente en torno a la localización constitucional, este principio
encuentra su fundamento en la cláusula del estado de Derecho ya en la
noción de justicia material, puesto que este principio toma en consideración
tanto elementos característicos propios del caso concreto como de la lógica
moderación del poder, con la carga de motivar que corresponde al estado.
Conforme esta concepción, la proporcionalidad es de aplicación en aquellos
supuestos en que los poderes públicos tiene atribuido un cierto margen de
libertad, y así se configura de manera frecuente como una técnica del control
administrativo, tanto para revisar la misma decisión de intervenir, como el
medio elegido. Por consiguiente, se puede afirmar que este principio no es
de simple legalidad formal, sino que tiene naturaleza sustantiva y se
configura como un verdadero parámetro de legalidad que forma parte del
Estado de Derecho. Responde a la concepción de prohibir todo exceso y
restringir toda acción de los poderes públicos atendiendo al fin al que
persigue o al que sirve, que en definitiva, es el que viene a determinar la
legitimidad y licitud de los instrumentos o medida que puedan adoptarse.
Si bien este principio, en su origen, se vinculó al Derecho Penal, donde
se encuentran las primeras nociones de la proporcionalidad, posteriormente,
se ha venido utilizando como canon de control de la intervención
administrativa, extendiéndose a las actividades de prestación y planificación
hasta su aplicación constitucional en relación con los derechos
fundamentales, en los medios de ejecución forzosa de los actos
administrativos, al fijar los límites del planeamiento, sino también en la
defensa de la autonomía local frente a las injerencias del legislador, en la
anulabilidad de los procedimientos, contratación administrativa etc..
Constituye, por tanto, una técnica de limitación del poder que se aplica en
aquellos ámbitos en que se pretende restringir y racionalizar la acción estatal.
Como señala J. Barnes, este principio de proporcionalidad, o “prohibición de
exceso” deriva de la propia noción material del estado de Derecho, y de la
misma esencia de los Derechos Fundamentales, que son, ante todo
derechos de libertad. Cualquier restricción de la esfera de libertad protegida
por los derechos fundamentales deberá respetar necesariamente el “principio
de proporcionalidad de los medios” según expresión del Tribunal
Constitucional federal Alemán. Este Tribunal ha declarado que este principio
responde la concepción de la posición que ocupa el individuo en la sociedad
y el estado, y, acerca de las funciones que en relación a los derechos y
libertades y sus límites se atribuye a los poderes públicos. Su aplicación
alcanza, también, al poder legislativo, de esta manera, una norma es útil si
contribuye a alcanzar la finalidad perseguida, si bien también resulta factible
que se alcance sólo en parte la finalidad prevista. Asimismo, afecta al
ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración, como un
parámetro de control más para revisar la legalidad de los poderes públicos.
Realmente, este concepto de la proporcionalidad se ha confundido en
ocasiones con el de oportunidad, dando lugar a distorsiones semánticas. Los
antiguos autores sabían que se trataba de un término incierto, y que la
noción de exceso de poder era entendida la mayor parte de las veces como
el de legalidad, y que la “naturaleza de las cosas”, no permitía una
separación racional entre legalidad y oportunidad. Ante la imposibilidad de
encontrar una noción racional a la idea de error y de desproporción. Los
Jueces y Tribunales se han esforzado para delimitar este concepto,
identificándolo como aquel que podía ser calificado de evidente, patente o
manifiesto: Es decir, no se fundamentaba ni se manejaban criterios
racionales en su aplicación, sino que para su apreciación, os órganos
judiciales se venían fijando en su evidencia, apoyándose a veces más sobre
su propia sensación que sobre un auténtico razonamiento argumentado. Se
puede comprender que un abundante doctrina haya mirado con recelo un
método que, más que un derecho de la Ley, que da a la justicia un cierto
grado de incertidumbre que rompe con la previsibilidad indispensable de la
seguridad jurídica.
Modernamente, se ha formulado con precisión el contenido de la
proporcionalidad en el seno de la dogmática alemana, lo que permite la
aplicación rigurosa de esta técnica de control. A pesar de las dificultades que
entraña la inexistencia de una terminología uniforme, siguiendo la
jurisprudencia alemana y comunitaria podemos afirmar que el concepto de
proporcionalidad está integrado por una serie de elementos y criterios, cuya
concurrencia debe ser analizada separadamente en cada caso concreto.
Así, para comprobar si una medida administrativa supera el juicio de
proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple tres condiciones:
si la medida resulta susceptible de alcanzar el objetivo propuesto, si,
además, es necesaria, en el sentido de que no existe otra más moderada
para la consecución del propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la
medida es proporcionada en sentido estricto, esto es, ponderada o
equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés
general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Por lo que se refiere al primero de estos elementos, el de la idoneidad, o
también denominado de utilidad, de utilidad de medios, o principio de
suficiencia, se ha venido exigiendo por la jurisprudencia que la idoneidad sea
absoluta o manifiesta para poder declarar la nulidad de la intervención
pública enjuiciada, que no deviene “inútil” por el mero hecho de que no
alcance por completo la finalidad perseguida, y basta que se opte por uno de
los medios existentes entre varios útiles y posibles para la consecución del
fin. Y cuando se trata de revisar normas jurídicas, en cuyo caso no se trata
de llevar a cabo un control de eficacia o de oportunidad, la idoneidad consiste
en comprobar si la medida resulta de manera manifiesta inapropiada para la
consecución del fin previsto. Así pues se trata de comprobar si el medio
elegido es objetivamente útil o inapropiado, o absolutamente inidoneo.
El segundo elemento, es, según se ha dicho, el de la necesidad de la
intervención pública. Se considera que la decisión administrativa además de
ser apta para un determinado fin, debe ser también indispensable por no
existir otro instrumento más moderado para su consecución. Del principio de
necesidad deriva la obligación de intervenir de la forma más moderada
posible sobre el patrimonio jurídico del ciudadano. Por ello, de entre los
diversos medios posibles, deberá optarse por aquel que despliegue menos
efectos restrictivos sobre los derechos y libertades en el ordenamiento
reconozca a los ciudadanos. Esto es, la intervención será necesaria si no hay
otra más suave y que sea igualmente eficaz. No tiene por objeto selecciona
el mejor medio de todos los posibles, ni el más eficaz, sino tan solo de
rechazar aquel que se presente como innecesario. Necesidad que además
es relativa, pues solo se enjuicia si el medio adoptado es necesario para
alcanzar el concreto fin perseguido, y no si la medida es, en si misma,
necesaria. Este criterio, es esencial en la jurisprudencia del TJCE, que en
sus Sentencias utiliza diferentes expresiones siempre referidas a la idea de
que medida enjuiciada debe ser absolutamente necesaria.
Finalmente, el tercer elemento, el de la proporcionalidad en sentido
estricto, consiste en que la medida ha de guardar una adecuada y razonable
proporción de medio a fin, debiendo ponderarse para ello, de un lado, los
intereses generales en la ejecución de la medida, y de otro, la gravedad que
la lesión produce sobre el bien jurídico afectado. Se trata, pues de una
especie de ponderación de los bienes e intereses en conflicto, por un laso el
interés general que subyace en una medida cualquiera, y por otro, de la
posición individual jurídicamente protegida. Se trata de determinar la relación
de medio a fin, y su adecuada o proporcionada relación. Así pues, los
beneficios que se derivan de la medida en el interés general deben ser
siempre superiores a los prejuicios que ocasiona sobre otros bienes o
derechos garantizados.
Este principio ha sido aplicado por nuestro Tribunal Constitucional, sin
duda, por influencia directa de la jurisprudencia del TEHD, si bien, en su
concepción estricta, y formulado en términos muy simples en relación con
diferentes derechos fundamentales. Así, en el derecho de igualdad ante la
Ley, al estimar que este solo se vulnera cuando el trato diferenciado esté
desprovisto de toda justificación objetiva y razonable que guarde
proporcionalidad con la finalidad perseguida (STC 70 y 200/1991), en
relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (STC, 72 y 193/1992).
Asimismo se ha aplicado en el ámbito de otros derechos fundamentales,
como en relación con el derecho de huelga, (STC 53/1986), la libertad
sindical (STC 75/1992), como respecto de otros que no tienen el carácter de
fundamentales, como el derecho de propiedad (STC/1991).
Sin embargo, de manera reciente se ha utilizado el concepto
anteriormente expuesto, mas preciso y elaborado, para enjuiciar la
legitimidad de una resolución gubernativa impeditiva del ejercicio del derecho
de reunión (STC 66/1995). En este caso, el Tribunal ha analizado la
concurrencia de los tres referidos elementos para determinar la
constitucionalidad de la medida gubernativa que prohibía una concentración
en Madrid, con fundamento en su incidencia en el tráfico viario.
A modo de conclusión, se puede afirmar que el principio de
proporcionalidad que experimenta en la actualidad, en palabras de Paul
Martens, una irresistible ascensión, se perfila como un valioso instrumento en
manos de los Jueces para el control y enjuiciamiento de toda intervención
pública sobre derechos y libertades y para corregir a la Administración en el
exceso de sus poderes y lograr un equilibrio con el ejercicio de las libertades
fundamentales.
Eso si, con la advertencia de las consecuencias que pueden derivarse
del abuso en su aplicación, pues no puede magnificarse su función con
olvido de los restantes parámetros objetivos y generales, técnicas y garantías
singulares, por lo que se propone una utilización rigurosa del mismo. En caso
contrario, surgiría el riesgo de que pueda pervertirse el sistema y acabaría
por comprometerse gravemente la seguridad jurídica.
ISABEL PERELLO
COMISION DE DERECHO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO