Concepciones del Derecho Formalismo jurídico Concepción formal

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL DERECHO
Concepciones del Derecho
Formalismo jurídico
Concepción formal de la justicia. Entendemos como primera acepción cierta
teoría de la justicia, en particular aquélla que considera acto justo aquel que es
conforme a la ley e injusto aquél que está en desacuerdo con ella, debiéndose
llamar ”formalismo ético” o bien, el término más común “legalismo”.
Esta concepción define a la justicia (formal) como cumplimiento del deber, el
hombre justo como aquel que cumple el deber propio, prescindiendo
completamente de toda consideración en torno a la naturaleza o al fin del deber.
El Derecho como forma y la teoría del Derecho. Como segunda acepción
entendemos una teoría particular del Derecho, como una teoría de lo “jurídico”, o
sea, de aquélla esfera de la actividad práctica del hombre que suele ser
diferenciada de la moral, de la costumbre de la economía.
Una teoría del Derecho aspira en última instancia a una definición del Derecho tal
como es, a fin de distinguir el Derecho de la moral y de la costumbre, o bien de la
moral y de la economía, etc. Se llaman “formalistas” a aquéllas teorías que
presentan el Derecho como una forma (generalmente constante) respecto a un
contenido (generalmente variable).
Sirva de ejemplo, para mejor entender la teoría del Derecho como forma, la
doctrina del Derecho de Kant,1 para quien la relación jurídica está caracterizada
por el hecho de ser: a) externa, b) recíproca y c) formal. Explicando esta última
característica de la siguiente manera: La tarea del Derecho no consiste en
establecer qué es lo que los individuos deben hacer en sus relaciones recíprocas,
sino cómo deben hacerlo, a fin de no entrar en conflicto recíproco.
Se menciona también a la Teoría pura del Derecho de Kelsen, quien parte de la
coacción como elemento constitutivo del Derecho y de la definición del
ordenamiento jurídico como ordenamiento coercitivo. Lo que caracteriza al
Derecho es la forma de la reglamentación, pudiéndose hablar de una definición
formal del Derecho, en la medida en que se contrapone a todas las definiciones
del Derecho que contienen una referencia al contenido.
Norberto Bobbio señala que formalismo y antiformalismo son las posiciones
extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia. Por ejemplo, el
Tecnicismo jurídico (así se le llamó a la nueva encarnación del formalismo), está
en verdadera y auténtica rebelión contra el antiformalismo.
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL DERECHO
Existe un tercer significado o mejor un grupo de significados con la expresión
“formalismo jurídico”. En general, se puede decir que cuando se habla de
formalismo jurídico, puede uno referirse a la concepción de la ciencia jurídica
como ciencia formal. El Derecho guía el comportamiento reduciendo las opciones
del individuo, esto es, haciendo que la conducta optativa se vuelva obligatoria en
algún sentido.
La diferencia también resulta de la diferenciación de las doctrinas a las cuales
ambos se oponen. La primera se opone a cualquier teoría que trate de definir el
Derecho mediante la referencia a la noción del bien común, la teoría normativa del
Derecho se contrapone a las teorías sociológicas y realistas.
Las normas jurídicas, además de guiar la conducta de los destinatarios, guían la
acción de los órganos aplacadores del Derecho, los cuales deciden / y justifican
sus decisiones) haciendo uso del Derecho aplicable a la controversia, guiando
normativamente el comportamiento.
Normativismo jurídico
El “normativismo” es aquélla doctrina, según la cual un hecho (en el sentido más
amplio) es jurídico cuando es considerado en función de una norma jurídica que le
atribuye determinadas consecuencias.
La teoría del Derecho y el normativismo, no coinciden necesariamente, aún
cuando sean a menudo confundidos y se encuentren la una al lado del otro en los
mismos tratados. La primera responde a la pregunta ¿Cuál es le naturaleza del
Derecho? El segundo responde a la pregunta ¿Cómo se distinguen los hechos
jurídicamente de los irrelevantes?
Realismo jurídico
El término “realismo” se utiliza en dos sentidos diferentes. En sentido filosófico el
realismo moral es una teoría filosófica que cree en la objetividad de los valores
mientras que el realismo jurídico es una doctrina jurídica que enfoca el derecho
desde el punto de vista de los jueces y sostiene que el derecho es una profecía
acerca de lo que decidirán los jueces. El realismo jurídico normalmente va
asociado con el escepticismo – de distintas intensidades- hacia la objetividad de
las reglas. Así, el realismo jurídico formula un desafío a las posturas formalistas
proponiendo un examen de lo que efectivamente sucede cuando un juez aplica la
ley. El realismo jurídico constituye una reacción escéptica al formalismo de que el
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL DERECHO
derecho son reglas y, con ello, introduce una variedad de preocupaciones que el
iusfilósofo debe tomar en cuenta.
Iusnaturalismo
La teoría del Derecho natural, tal como fue configurada en los siglos XVII y XVIII a
partir de Hugo Grocio (1583-1645) y de la cual son representantes, asimismo,
Tomas Hobbes (1588-1679) tal doctrina defendida por numerosos escritores
políticos ha servido de base para revindicar las dos conquistad fundamentales del
mundo moderno político.
El iusnaturalismo, afirma la superioridad del Derecho natural sobre el Derecho
positivo. Sin embargo los teóricos han clasificado al iusnaturalismo en tres formas
principalmente:
1. El Derecho natural es el conjunto de primeros principios éticos, muy generales,
de los cuales el legislador humano debe tomar su inspiración para la formulación
de las reglas de Derecho positivo; este último, según la conocida exposición de
Santo Tomás, procede de lo que es natural.
2. En donde consideran que aquello que cambia en el Derecho positivo con
respecto al Derecho natural, no es el contenido, sino los diversos procedimientos
utilizados para imponerlo. En esta acepción, el Derecho natural es el producto de
las relaciones de coexistencia de los individuos fuera del Estado (es decir, en el
estado de naturaleza) y tiene, por lo tanto, como destinatarios a más del legislador
a los individuos singulares.
3. El Derecho natural es el fundamento o sostén de todo el orden jurídico positivo.
A diferencia d lo que ocurre en la teoría precedente, aquí el contenido de la
reglamentación está exclusivamente determinado por el legislador humano: la
función del Derecho natural es pura y simplemente la de dar un fundamento de
legitimidad al poder del legislador humano, prescribiendo a los súbditos la
obediencia a todo aquello que ordena el soberano.
El Derecho naturaleza institucional. El Derecho es un orden jurídico
institucionalizado en la medida en que su creación, aplicación y modificación son,
fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas
instancias o entidades sociales cuyos actos, en ves de atribuirse a sus autores,
son referidos a la comunidad; por tanto, el Derecho puede ser definido como el
conjunto de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales.
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL DERECHO
El Derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de
sanciones, este rasgo, conjuntamente con los anteriores, nos permite distinguir los
órdenes jurídicos. Con independencia de si toda norma jurídica establece una
sanción, el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. De hecho, el debate
sobre el carácter coactivo gira no alrededor d si e le Derecho es o no coactivo,
sino de cómo y en qué grado funciona la ocasión dentro del orden jurídico.
El Derecho como reclamos justificados (interés legítimo). El término Derecho,
además de designar un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa
para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una
clase de individuos.
El Derecho designa una permisión otorgada a alguien (o algunos para hacer o
omitir cierta conducta. con la garantía e la protección judicial). Norma en la que
se determina y establece lo justo objetivo, con el derecho y la obligación
correspondiente. Lo justo objetivo es el Derecho objetivo, la facultad o
potestad sobre lo suyo debido por otro es derecho subjetivo, y la norma,
Derecho normativo.
Marxismo
Tesis que toma como base con respecto del Derecho que se desarrolla
conjuntamente con la propiedad privada, como resultado de la desintegración de
la comunidad natural (ideología alemana). Lenin consideró que el Derecho
también debía (adaptarse) legitimar la abolición de la propiedad privada. Pero al
igual que el Estado el Derecho también debía desaparecer una vez alcanzadas las
premisas de la sociedad comunista. Lenin redacta la primera Constitución
socialista, en la cual el Estado y el Derecho se consagraban a la estructuración y
defensa del socialismo.
La discusión actual
Podríamos afirmar que una de las tendencias más importantes de la teoría jurídica
contemporánea es su insistencia en los problemas que se presentan por la
indeterminación del Derecho y la conexión entre el Derecho y la política; en este
sentido, también, juega un papel relevante en la discusión actual, el planteamiento
si la conexión del Derecho y la moral es contingente o necesaria.