699 2013-DSU

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PRONUNCIAMIENTO Nº 699 - 2013/DSU
Entidad:
Fondo de Salud para el Personal de la Policía (FOSPOLI)
Referencia:
Licitación Pública Nº 010-2013/IN/PNP/FOSPOLI,
convocada para la “adquisición de biomédicos: material
de ropa descartable y otros”
1.
ANTECEDENTES
Mediante Oficio Nº 006-2013-CE-LP Nº 010-2013-IN-PNP-FOSPOLI, recibido el
18.JUL.2013, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la
referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE), las seis (6) observaciones formuladas por el participante VITALCOM
E.I.R.L., así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el
artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento.
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º
del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el
participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de:
a) las
observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser
acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las
observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último
manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el
solicitante se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto
para formular observaciones.
En ese sentido, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de la denominada
Observación N° 6 del recurrente dado que, en estricto, constituye una consulta y/o
solicitud de precisión a las Bases que no se sustenta en vulneración alguna a la
normativa de contratación pública; sin perjuicio de las observaciones de oficio que
pudieran corresponder al amparo de lo establecido en el artículo 58º de la Ley.
2.
OBSERVACIONES
Observante:
VITALCOM E.I.R.L.
Observaciones Nº 1, 2, 3 y 4:
Sobre el estudio de posibilidades que
ofrece el mercado
Mediante las Observaciones Nº 1 y 3, el recurrente cuestiona sobre el ítem Nº 3 y 4,
respectivamente, que conforme se aprecia del Resumen Ejecutivo del estudio de las
1 Modificado
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mediante Ley Nº 29873.
Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.
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posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial del proceso se determinó en
base a dos (02) fuentes: Cotización de una casa postora y precio histórico; y en ambos
casos los valores referenciales tienen una antigüedad que superan los Tres Meses de
Antigüedad contados a partir de la fecha de aprobación del expediente de contratación,
que según bases fue aprobado con fecha 03 de Mayo del 2013 mediante la Resolución de
Directorio No.151-2013-PD-FOSPOLI. En tal sentido, solicita se declare la nulidad de
ambos ítems para que se realice un nuevo estudio de mercado actualizado que sí refleje
el precio real del producto con una antigüedad menor a 3 meses de la fecha de
aprobación del expediente de contratación acorde a ley.
A través de las Observaciones Nº 2 y 4, el recurrente cuestiona sobre el ítem Nº 3 y 4,
respectivamente, que en el Resumen Ejecutivo del estudio de las posibilidades que
ofrece el mercado se aprecia que una sola empresa (Corporación Valtaks) presentó su
cotización con hace más de un año de antigüedad, con lo que se no se evidenciaría una
pluralidad ni de postores ni tampoco se evidenciaría una pluralidad de marcas. Además,
manifiesta que remitió su cotización a la Entidad en fecha oportuna cuando solicitaron
cotización de precios referenciales, por lo que cuestiona a su vez que han sido excluidos
del estudio de mercado. Por lo expuesto, solicita se declare la nulidad de ambos ítems
para que se realice un nuevo estudio de mercado actualizado que sí refleje la Pluralidad
de Postores y de Marcas que puedan abastecer ambos ítems con las especificaciones
requeridas en las Bases.
Pronunciamiento
De acuerdo con el artículo 27º de la Ley, concordado con el artículo 13º del Reglamento,
la definición del valor referencial responde a una facultad exclusiva del órgano
encargado de las contrataciones de cada Entidad, el cual será determinado sobre la base
de un estudio de las posibilidades y condiciones que ofrece el mercado.
Asimismo, el artículo 13º del Reglamento establece que el valor referencial de los
bienes, servicios u obras requeridas por la Entidad se calculará incluyendo todos los
tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, costos laborales conforme a la
legislación vigente, considerando todos los aspectos que pudieran incidir directamente
sobre su costo.
Es el caso que, el Reglamento señala que, para determinar el valor referencial se debe
considerar presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de
personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria,
incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través de portales y/o páginas Web,
catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes. También
tomará en cuenta, cuando la información esté disponible: precios históricos, estructura de
costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por
volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta,
garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del
objeto de la contratación de las Entidades. Asimismo, con el Comunicado Nº 002-2009OSCE/PRE de este Organismo Supervisor, se establece que las cotizaciones, sin
importar su número, constituyen una sola fuente.
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Por su parte, el artículo 16º del Reglamento establece que para el caso de bienes y
servicios el valor referencial no podrá tener una antigüedad mayor tres (03) meses,
siendo que ella se computará desde la aprobación del expediente de contratación.
Al respecto, de la revisión de lo indicado en el numeral 1.5 de la Sección Específica de
las Bases se indica que el expediente de contratación ha sido aprobado mediante
Resolución de Directorio Nº 151-2013-PD-FOSPOLI de fecha 03 de Mayo del 2013.
Es el caso que, de la revisión del Resumen Ejecutivo se advierte la siguiente
información:
Ítem Nº 3: i) Corporación Valtaks es la única empresa que figura como cotizante, con
fecha 13.03.2012, ii) se descartó la fuente SEACE al no corresponder a las
especificaciones previstas por el área usuaria en la presente convocatoria, iii) se empleó
la fuente precios históricos para determinar el valor referencial al constituir el menor
precio, cuya fecha es 13.08.20133.
Ítem Nº 4: i) Corporación Valtaks es la única empresa que figura como cotizante, con
fecha 12.03.2013, ii) se empleó asimismo la fuente precios históricos, con fecha
15.11.2012, iii) se determinó el valor referencial promediando ambas fuentes citadas.
Por su parte, en el informe técnico remitido con ocasión de la presente elevación de
observaciones, se señala lo siguiente sobre las Observaciones Nº 1 y 3: Como se aprecia
esta empresa está observando el valor referencial debido a que según afirma tiene una
antigüedad superior a tres (03) meses, al respecto se precisa que cuando se efectúa el
estudio de mercado se solicita las cotizaciones a diferentes empresas y éstas remiten sus
respuestas; en ese estudio de mercado la norma no establece parámetros sobre a la
antigüedad de la cotización, lo mismo que sucede con la Fuente SEACE y Fuente
Precios Históricos.
Efectivamente, tal como se menciona en el párrafo anterior, la disposición sobre la
antigüedad recae formalmente sobre la formulación del valor referencial determinado
para la convocatoria bajo análisis, mas no sobre las fuentes empleadas para su
determinación, lo que no implica que la información obtenida de dichas fuentes deba,
cuando corresponda, sujetarse a una actualización con la finalidad de que la misma
refleje las posibilidades vigentes que ofrece el mercado al momento de determinarse este
valor referencial.
En lo que concierne a las Observaciones Nº 2 y 4, el acotado informe indica que se cursó
la invitación a cotizar a catorce (14) empresas, siendo que la única que respondió para
ambos ítems fue la empresa Corporación Valtaks.
En dicho contexto, cabe precisar que el contar con la cotización de una sola empresa no
puede suponer, per se, que dicha empresa es la única capaz de concurrir y satisfacer la
necesidad de la Entidad, ya que ello implicaría desconocer que, por decisiones que
3 Tal como advierte el recurrente al formular su observación Nº 1, ya que el cálculo del precio referencial ha sido
realizado con fecha 03 de Abril del 2013, resulta imposible que la orden de compra “del precio histórico” tenga
una fecha futura de Agosto del 2013, siendo que del número de la Orden de Compra se denota que fue girada en
el año 2012, motivo por el cual se desprendería un error de tipeo, por lo que realmente correspondería es que la
Orden de Compra No.1075-2012-IN/PNP-FOSPOLI sea de fecha 13 de Agosto del 2012.
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escapan al control de una Entidad, es posible que no todos los proveedores respondan a
las solicitudes de cotización que les hubiesen formulado.
En ese sentido, no resulta razonable que las Entidades se encuentren impedidas de
determinar un precio porque los agentes económicos no quieren responder a los pedidos
de cotización, siendo que, en dicha situación pueden emplearse fuentes de información
alternativas que coadyuven a la determinación del valor referencial, tal como ocurrió en
el presente caso, ya que en un ítem se obtuvo el precio en virtud a la fuente precios
históricos y en el otro se promedió la única cotización con el precio histórico; sin
embargo, ello no resulta suficiente para determinar la pluralidad de marcas y
proveedores exigida por la normativa.
Por lo expuesto, considerando que: i) es competencia y responsabilidad de la Entidad la
determinación del valor referencial, ii) considerando que la Entidad sostiene que el
mismo se enmarca dentro de los márgenes establecidos por la normativa, iii) aunado al
hecho que lo señalado en el informe técnico en estricto se ajusta a lo previsto por la
normativa de contrataciones vigente, este Organismo Supervisor ha decidido NO
ACOGER las Observaciones formuladas.
Sin perjuicio de ello, con ocasión de la integración de Bases deberá registrarse en el
SEACE la información que acredite fehacientemente la pluralidad de marcas y
proveedores que para cada ítem del proceso exige la normativa de contrataciones
vigente.
Observación Nº 5:
Contra el puntaje del factor de
evaluación referido a la certificación
ISO
Mediante la Observación Nº 5, el recurrente cuestiona que las bases del proceso asignan
un puntaje desproporcional de 20 Puntos a los Certificados ISO dirigiendo
involuntariamente el proceso en los ítems 3 y 4 a la empresa L&M Laboratorio con su
fabricante L&M Mercantil que es la única en el sector de ropa descartable que cumple
con tener dicho certificado para mandiles y ropa descartable. En tal sentido, solicita que
sea eliminado el puntaje del factor de calificación ISO.
Pronunciamiento
De acuerdo con lo previsto en el artículo 43° del Reglamento resulta de competencia
exclusiva del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, los que
deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse
a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Dichos factores solo podrán calificar
aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo exigido.
Al respecto, se advierte de las Bases el siguiente diseño del factor en cuestión:
FACTOR CERTIFICACION ISO (20 PUNTOS)
Se evaluará si cuenta con la Certificación ISO, como se detalla a continuación:
Certificación ISO 9001-2008 - ISO 13485:2003 (los dos certificados)
Certificación ISO 9001-2008 ISO 13485:2003 (cualquiera de los dos)
20.00 puntos
10.00 puntos
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Sobre el particular, en el informe técnico se señala que: el Comité Especial ha
determinado el factor de evaluación técnica con respecto a la presentación de los ISOS
y cuales se deben presentar los cuales son objetivos y congruentes con el objeto de la
convocatoria y se han sujetado a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y
asimismo se está calificando un aspecto que supera el requerimiento técnico mínimo.
Por tanto, considerando lo expuesto y que i) la determinación de los factores de
evaluación es competencia y responsabilidad del Comité Especial, ii) y no se han
brindado argumentos suficientes que respalden el pedido de eliminar el puntaje del
factor como solicita el recurrente, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la
presente observación.
Sin perjuicio de ello, con ocasión de la integración de las Bases y en atención al
Principio de Transparencia deberá precisarse qué aspectos se verificarán con la
acreditación del factor de evaluación en cuestión, esto es, si gira en torno a la
fabricación, comercialización, ambos u otros.
Asimismo, toda vez que se le asigna veinte (20) puntos, ofertarlo resultaría determinante
para la obtención de una propuesta competitiva, por lo que, teniendo en cuenta que
habría una preponderancia en el referido factor, deberá disminuir considerablemente el
puntaje del mismo, redistribuyendo la reducción de manera equitativa entre los demás
factores de evaluación.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo
58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases
remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su
Reglamento.
3.1 Pliego absolutorio de Observaciones
Sin perjuicio de lo dispuesto al avocarnos sobre las Observaciones Nº 1, 2, 3 y 4 del
recurrente en el numeral 2 del presente documento, se advierte que el Comité Especial en
el pliego absolutorio de observaciones responden que: No se acoge su observación,
debido a que la presente etapa solo corresponde formular observaciones a las Bases
Administrativas y no a los actos preparatorios como este caso se está observando,
como el Estudio de Mercado contenido en el Resumen Ejecutivo, de conformidad a lo
indicado en el artículo 106° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Al respecto, cabe precisar que no es correcto afirmar que las etapas de consultas y
observaciones sólo deben versar sobre el contenido de las Bases, ya que debido a su
repercusión en el desarrollo del proceso, resulta válido cuestionar a su vez información
relacionada al estudio de posibilidades que ofrece el mercado y los actos preparatorios.
En ese sentido, no cabe citar el artículo 106º del Reglamento, referido a los actos no
impugnables en el ámbito de un recurso de apelación, para responder una consulta y/u
observación que, de ser el caso, corresponde al Comité Especial trasladar al área usuaria
u órgano encargado de las contrataciones para su obligatoria absolución.
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Lo expuesto evidencia el incumplimiento de las funciones que corresponden al Comité
Especial, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4) del artículo 31º del Reglamento.
En ese sentido, deberá adoptarse las medidas correctivas para que, en lo sucesivo, no se
incurra en este tipo de conductas que afectan la transparencia y celeridad del proceso de
selección; sin perjuicio de realizar el respectivo deslinde de responsabilidades.
3.2 Buenas Prácticas de Almacenamiento
De conformidad con el numeral 8 del anexo de definiciones del Reglamento, el
consorcio es el contrato asociativo por el cual dos o más personas se asocian, con criterio
de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un
proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.
Asimismo, el artículo 42 del Reglamento dispone que la promesa de consorcio, deberá
contener como mínimo, la siguiente información: los integrantes, el representante
común, el domicilio común y las obligaciones a las que se compromete cada uno de los
integrantes del consorcio así como el porcentaje equivalente a dichas obligaciones. La
promesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada uno de sus integrantes.
Así, de lo señalado en el párrafo anterior, se advierte que la normativa de contratación
pública ha previsto, a través del consorcio, la asociación de dos o más personas a fin de
complementar recursos, capacidades y aptitudes, asimismo para ello se exige que en la
promesa formal de consorcio se establezcan las obligaciones a las que se compromete
cada uno de los integrantes del consorcio.
En ese sentido, dado el carácter de complementariedad que revisten los consorcios,
deberá precisarse en la relación de documentos obligatorios que bastará acreditar que el
CBPA se encuentra a nombre del miembro del consorcio que se haya obligado a realizar
el proceso de almacenamiento, siendo que a su vez, es preciso recordar que a través del
Oficio Nº 1191-2011-DIGEMID-DG-DCVS-ECVE/MINSA, recibido por este
Organismo Supervisor el 28.ABR.2011, la DIGEMID, se señala sobre el particular que
“el contratante deberá acreditar el cumplimiento de los procesos que le corresponden
mediante el Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento a su nombre”.
3.3 Propuesta Técnica
En lo concerniente al Registro Sanitario o Certificado Sanitario solicitado en el literal
i) de la documentación específica de presentación obligatoria por cada ítem, debe
indicarse que conforme lo señalado por la Dirección General de
Medicamentos, Insumos y Drogas, a través del Oficio Nº 1494-2011-DIGEMIDDG/DAS/ATAG/MINSA de fecha 24.05.2011, no es una exigencia poseer el certificado
de registro de un producto importado o el registro sanitario de un producto importado y
registrado en nuestro país por parte de un establecimiento farmacéutico (Droguería) para
llevar a cabo su comercialización en territorio nacional.
En ese sentido, en atención a lo señalado en el párrafo precedente, a efectos de que la
propuesta de un postor sea válida, no deberá solicitarse, en ningún supuesto, que éste,
obligatoriamente, sea titular del registro sanitario o del certificado de registro sanitario ni
que acredite ser representante de aquel a través de la presentación de una carta de
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autorización, pues bastará que acredite que el producto ofertado cuenta con registro
sanitario, independientemente de quien sea su titular, lo cual deberá ser precisado en las
Bases Integradas.
3.4 Informe técnico
No obstante este Organismo Supervisor no se avocó sobre la denominada Observación
Nº 6 al tratarse de una consulta, dado que la misma ha obtenido respuesta
complementaria y ampliatoria en el informe técnico4, en atención al principio de
Transparencia, corresponde publicarse ella en el SEACE junto a la integración de las
Bases para que todos los potenciales postores cuenten con la información necesaria para
formular propuestas serias.
3.5 Acción de Supervisión
Se advierte una Supervisión de Oficio de fecha 09.07.2013, motivo por el cual, en
atención a lo previsto en el artículo 59º del Reglamento, corresponde implementar en la
integración de las Bases lo dispuesto en la misma.
4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:
4.1
El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
4.2
El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente
Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a
lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada.
4.3
Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá
implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde
bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus
etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o
acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 58º del Reglamento.
4.4
Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas
de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y
otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 53º del Reglamento, las personas naturales y
jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán
registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a
tenor del artículo 24º del Reglamento, entre la integración de Bases y la
presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles,
4 Se solicita con refuerzo puesto que son barreras de seguridad para evitar las contaminaciones de pacientes a
cirujanos o viceversa, por contacto con líquidos o fluidos corporales. Con respecto a las medidas en pecho y
mangas deben de ser lo suficientemente necesario que protejan todo el pecho hasta el abdomen. Las mangas debe
ser reforzadas desde el codo hasta la muñeca.
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computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en
el SEACE.
4.5
A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de
observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas
por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59º del Reglamento.
4.6
Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en
el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el
trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente,
bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
4.7
En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el
presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta
para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo
contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir
los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la
Entidad.
Jesús María, 5 de agosto de 2013
WLTD/.