En base a la variedad de matices y formulaciones que el Derecho
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NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD En base a la variedad de matices y formulaciones que el Derecho ha tenido a lo largo de los siglos, aparecen ciertos contenidos de sentido, que permiten identificarlo como un proyecto de existencia. Para ello es necesario considerar previamente los distintos modelos de órdenes sociales, como modos diversos de resolver la existencia, verificables en todas las sociedades humanas y compararlo con el proyecto de Derecho. I Modelos Sociales A los efectos de orientar nuestra búsqueda proponemos cuatro modelos de orden (se trata de un esquema en el que necesariamente se sacrifican datos de la realidad que los aplica. Cada uno de ellos expresa tendencias y valores que permiten distinguirlo). Los modelos de órdenes sociales tienen, por lo menos dos referencias: en sentido Formal y en sentido Material. La perspectiva Formal significa una adecuación recíproca, es decir que todos los órdenes son iguales, todos ordenan. Pero es necesario establecer un modelo o criterio de orden. Por ejemplo, en una biblioteca los libros se pueden ordenar alfabéticamente, por temas, por antigüedad; inclusive se pueden combinar dos o tres de estos criterios, aunque resulta más difícil. Sin embargo lo que interesa a esta materia no es el orden de los libros sino de las personas en la Sociedad, que puede ser una Sociedad doméstica (la casa, la familia), o una Sociedad Política (el Estado, la ciudad, el pueblo). La perspectiva Material en cambio, consiste en una dirección de crecimiento, perfeccionamiento. En este sentido no todos los órdenes son iguales. El Derecho es una forma de orden jurídico, pero no es el único modelo social; hay otros tres órdenes que también lo son. Pensar que el Derecho es el único modelo sería incurrir en un reduccionismo. Sin embargo, en nuestra Facultad se estudia el Derecho y no los demás órdenes. 1) Amor Se trata del gran modelo de funcionamiento de la persona, es decir, el Orden que más beneficia al hombre y su existencia. Relacionar al amor solo con la pareja y el sexo significaría incurrir en un reduccionismo (el ser humano puede tener sexo sin amar como así también existe el amor entre padres e hijos, hermanos, tíos o amigos, no asexuado). Debe entenderse al Amor como aquel acto en el que se reconoce a otro como una persona diferenciada, rescatarlo del género. Se trata de un acto discriminatorio, pero en sentido positivo. Implica escuchar al otro, ayudarlo, alegrarse con sus alegrías, darle un nombre. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD Sin embargo el Amor tiene para los seres personales la desgracia de no poder proyectarse hacia muchas personas: si tomamos el amor al prójimo según el evangelio, prójimo significa cercano, cualquiera puede ser el prójimo, pero no existe la projimidad universal. No puedo amar a todo el mundo (en cambio, el respeto si se puede cumplir universalmente). Además el amor a veces se agota, se desvanece. Un ejemplo fue la liberación de la India encabezada por Ghandi sin armas y por razones de amor. 2) Respeto (Derecho) Incorrectamente la idea de Respeto suele relacionarse con el temor, pero en verdad significa el temor de dañar a otro. El Respeto consiste en no dañar a otro (naeminem laedare). Es la base del Derecho, un principio fundamental. Se trata de dar a cada uno el trato de suyo (consiste en reconocer la autonomía del otro, como suyo de sí). La justicia es propia de este orden, para que nadie se dañe y que cada uno reciba lo suyo (precio justo, salario justo). Es una constante y perpetua fortaleza, que no solo radica en los actos míos sino que debe proyectarse en una verdadera política y orden social. El Derecho se expresa siempre igualitariamente, si observamos el código civil, este no se refiere a personas concretas sino a cualquier persona que cumpla un rol determinado; como locador, vendedor, comprador, etc. Cuando subsumo aparece el nombre, nos basamos en idea de género, por ello no hay nombres en el Respeto, porque la igualdad es fundamental para el Derecho. Entra en juego el intercambio y por ello adquiere relevancia el contrato, hay un cambio entre personas: se da siempre a cambio de algo (a diferencia del orden del Amor donde no se puede cambiar un amor por otro). Es más simple y más sencillo que el amor. Por ejemplo cuando un auto se detiene frente a un semáforo en rojo, no lo hace para evitar una multa sino para evitar chocar y dañar a otro. El respeto se puede cumplir universalmente, es más fácil respetar a una persona que amarla. Por ejemplo, la Declaración Universal de DD.HH. que gracias a la facilidad del respeto puede expandirse universalmente. 3) Poder El Poder consiste y propone una desigualdad, pero a diferencia del Amor, se saca del género para poder mandar y gobernar, apropiarse del otro, hacerlo mío. Es darle al otro más de lo que merece para que pueda mandar. Posee dos rasgos fundamentales: Necesidad de expansión: trata siempre de darle a quien lo tiene más poder. Hegel, en la “Dialéctica del amo y del esclavo” entiende que el amo quiere ser siempre más amo, pero NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD además aquel que está sometido (por miedo, resignación, para que no haya anarquía, respondiendo a ideologías) también quiere obedecer cada vez más. Por ello Se constituye con dos voluntades simétricamente convergentes: es una relación de mando y obediencia. Desde la perspectiva del poder las manifestaciones de igualdad del Derecho no se entienden. Otros poderes generan estructuras y superestructuras, como por ejemplo el poder político. 4) Violencia Cuando quien obedece se rebela ante el poder, entra en juego el orden de la Violencia. En su faz extrema implica apartar al otro, pero como orden es transitorio: no puede ser permanente, es el medio para consagrar el respeto o implantar un nuevo modelo. Consiste una no aceptación al Poder. Según San Martín, no se trata de conquistar sino de liberar. Los libertadores ejercían violencia, pero ella se explicaba porque había un poder colonial, opresivo. En sentido Formal, los cuatro órdenes son iguales, en cambio en sentido material se puede establecer un orden de prelación en base al beneficio del hombre y su existencia: a) El Amor: es el gran modelo de funcionamiento de la persona. b) El respeto: es importante no dañar al otro y dar a cada uno lo suyo, pero necesito más que eso. c) El Poder: da cierta seguridad, pero tiene una necesidad de expansión que cosifica al otro. d) La Violencia: Es el orden de menor valor en la existencia del hombre, implica la no aceptación del poder. II Una vez identificados los rasgos específicos de cada uno de estos modelos tratamos de mostrar la posición del Derecho frente a ellos. 1) Inadecuación respecto de la comunidad. El problema de la comunidad abstracta. El termino “comunidad” es propio del modelo social del Amor. En una comunidad, sus integrantes se conocen entre sí. Cada uno reconoce a los demás como sujetos diferenciados, rescatándolos del género. Pero existe el peligro de que la acepción de “comunidad” en un sentido abstracto desfigure la idea del Amor y del Respeto y fomente al Poder. En el Derecho es difícil entender al Amor y viceversa, son modelos diferentes. Hay un problema cuando las Sociedades políticas toman la idea de Amor porque en la comunidad existen relaciones de Amor NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD y no de Derecho, por ello surge el peligro inminente y la posibilidad de incurrir en el tercer orden, el Poder. 2) La relación de reconocimiento como proyecto de Derecho. El orden del derecho se funda en una relación de reconocimiento y respeto al prójimo, sin individualizar y diferenciar a los miembros de la sociedad, es decir, sin amor. Se respeta a la persona del hombre en su generalidad y de manera universal. El derecho existe por la necesidad moral de que el orden en las sociedades se logre por el camino del respeto a todos los hombres. La relación de reconocimiento es una afirmación recíproca. Las partes se encuentran admitiendo su profunda y radical equivalencia. La comunicación, el intercambio, el encuentro interpersonal se hace a partir del presupuesto de igualdad recíproca. Nadie avasalla ni supera a nadie como en el poder, nadie daña ni menoscaba a nadie como en la violencia. El encuentro aún fugaz el pacífico. Esta zona de reconocimiento es, esencialmente, la zona del derecho. 3) Tensiones entre los distintos modelos. Derecho y comunidad, Derecho y Poder, Derecho y Violencia. Derecho y comunidad: La comunidad es un rasgo específico del amor. Cada miembro de la comunidad reconoce a los demás miembros como individuos diferenciados mediante un acto de amor. Se trata de una desigualdad en sentido positivo: rescatar al otro del género. En cambio, el derecho se funda en la igualdad de todos los integrantes de una sociedad mediante es respeto y la justicia. No importa en el derecho conocer a cada ser individual porque el respeto se ubica en una esfera de universalidad. Derecho y poder: El poder es el eterno contradictor del derecho. El derecho se vale a veces, minima y cautelosamente, del poder (no como exigencia esencial de su ser, sino como mera concomitancia, como contenido de un derecho subjetivo del hombre frente a otros poderes que lo agreden), pero guarda frente a él una esencial prevención, un permanente cuidado. Derecho y violencia: La violencia muestra un panorama desastrosamente diferente al del derecho, sus modos no son de comunicación entre los hombres, sino apenas de contacto. El ser íntimo de cada uno se cierra al enemigo, el hombre se transforma en una cosa (cosificación), apta para ser dañada o destruida. Esto se advierte especialmente con las grandes concentraciones de poder armado que tanto pesan sobre la conciencia moral de nuestro siglo y que son la expresión teratológica de una violencia potencial. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD Toda la historia del derecho es, junto a la de la oposición a la violencia, la de la oposición al poder. III Examinados ya los modelos de orden social corresponde ahora precisar los rasgos esenciales y permanentes del Derecho para poder proponer una definición del mismo. 1) El derecho como opción moral: La justicia del derecho La justicia es un rasgo característico del derecho, que consiste en dar a cada uno los suyo, tratar al otro como un “suyo de sí”. Se trata de uno de los pilares básicos del respeto universal. Es una medida adoptada por el derecho frente a los problemas de la cosificación. Debe ser constante y perpetua. Es necesaria para que nadie se dañe y que cada uno reciba lo suyo. Los antiguos decían que la justicia era una virtud, pero esta concepción era errada porque se trataba de una concepción vinculada exclusivamente al hombre (virtud proviene de viril, masculino). Dignidad de la persona humana Tanto la existencia del Derecho como sus contenidos específicos encuentran su fundamento en la dignidad de la persona humana, el respeto a todos los hombres. La vida social, su organización y su progresivo desarrollo están éticamente subordinadas al bien de la persona: ésta es la raíz de la existencia del Derecho. Y en esto radica precisamente la diferencia de principios entre el Derecho y los otros órdenes sociales, en los que ese bien de la persona es sustituido o desplazado. La propia armonía social encuentra efectiva posibilidad de realización a través de reglas de respeto recíproco. En el Derecho se refleja la dignidad de la persona, su ser, su realidad, su inserción en el mundo y en la alta dimensión de los valores espirituales. No es posible un bien común que no se encuentre apoyado en el respeto al hombre (a todos los hombres). 2) Algunos rasgos esenciales: Universalidad La solución del derecho es universal, vale sin que su validez se circunscriba a límites personales o territoriales. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD Este es un rasgo derivado de la universalidad de su idea moral. El derecho no es de este o de aquel grupo, sino de toda la humanidad, por lo mismo que refleja una dignidad humana que no reconoce fronteras. Desde el derecho primitivo hasta el derecho actual se ha producido una progresiva transición del derecho grupal al derecho universal como, por ejemplo, con las declaraciones de los derechos del hombre (1948). Este rasgo de universalidad del derecho se abre paso todavía hoy con dificultades, por la existencia de resabios indudables de la conciencia de grupos, que opera negativamente. Ello implica, una disminución en el reconocimiento y respeto a la dignidad de la persona del hombre, de la cual la universalidad del derecho es mero reflejo. Generalidad El derecho es un orden incorporado a fórmulas (por eso existe una extraordinaria simpatía entre el derecho y la palabra escrita que permite precisar y fijar la fórmula). Toda regla de derecho puede comunicarse, compararse con otras reglas igualmente diseñadas para desplegar la misma idea moral, articularse como magnitudes estables, al margen de toda variación subjetiva y de toda arbitrariedad. El traslado de la idea moral de las reglas de un orden abstracto que con el derecho ocurre, invierte la secuencia temporal propia de la conciencia moral, ya que lleva a que la respuesta anticipe al hecho. Las fórmulas anticipan respuestas, criterios de solución y armonía frente a hechos aún no sucedidos, y cuya ocurrencia se presenta como meramente hipotética. El derecho tiene, por eso mismo, el sentido de verificarse en un tiempo venidero. Esas reglas son generales. Plantean y resuelven un numero indefinido de casos, situaciones típicas cuya recurrencia en la vida social, fuera aún de los límites de determinada época o cultura, descansa en estructuras básicas de la naturaleza humana y el mundo circundante. El carácter general de la solución responde a una necesidad interna del derecho. Fines (paz y seguridad) Derecho y paz: especialmente intensas y recíprocas son las relaciones del derecho con la Paz. El derecho es orden de paz. Coordina comportamientos y establece las condiciones del encuentro social y la buena comunicación de las existencias humanas. A su vez la paz brinda el medio propicio para que el derecho prospere y se desarrolle. El derecho es, además una paz de medios y de fines. El fin del derecho (que es la armonía fundada en el respeto del hombre) es genuinamente pacifico. Pero también los medios del derecho son medios de paz. El derecho rehúsa totalmente los procedimientos violentos. Su obligatoriedad radica en su carácter moral. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD Sobre esta convergencia de medios y de fines, el derecho funda la paz. Derecho y seguridad: Los vínculos del derecho con la seguridad no siempre han sido interpretados correctamente. Existe en este punto una notable desfiguración ideológica, producto de teorías del poder. La seguridad es una de las aspiraciones humanas a las que el derecho responde de modo más directo. La seguridad que el derecho brinda se funda exclusivamente en su contenido obligatorio. Es el carácter exigente del orden moral el que asegura su realización. La seguridad radica en dos presupuestos que han construido históricamente al derecho: El presupuesto de objetividad (su obligatoriedad deriva de su contenido moral), y el presupuesto de libertad (la fundamental actitud del hombre de encontrarse con el bien). El presupuesto de objetividad deviene el permanente conflicto con la arbitrariedad. Lo arbitrario es lo caprichoso lo que carece de fundamentos objetivos. Tanto la paz como la seguridad constituyen necesidades de hombre, que encuentran en el derecho una importante respuesta. Sin embargo no son ellos los únicos fines del derecho, podemos mencionar entre otros la autonomía, la comunicación la solidaridad y el bien común. Los fines se incorporan al derecho únicamente en cuanto que están moralizados por la idea fundamental que lo preside: la del respeto a la divinidad humana. Al derecho puede llegarse en búsqueda de paz, de seguridad, de solidaridad o del bien común. Pero no cualquier paz, solidaridad, bien común, sino únicamente aquel que pueda resolverse a partir de la regla moral fundamental del respeto al hombre y su dignidad personal. 3) Propuesta de una definición del derecho El derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre. Esta definición reúne tres rasgos esenciales, que son universales y permanentes: A) en primer lugar, hace referencia a su contenido moral, porque el derecho es una parte de él. Si se omitiere expresarlo, la definición perdería su nota más extraordinariamente esencial. Además no habría modo de distinguir al derecho del orden del poder, que suele revestirse de elementos externos similares, pero que, por responder a un principio fundamental diverso, vive con el derecho una existencia intensamente conflictiva. B) En segundo lugar, la definición limita el ámbito de relaciones a las que el derecho se proyecta, el ámbito social. Con el derecho la idea moral se dirige hacia un orden de relaciones sociales. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD C) En tercer lugar, la definición revela la característica de que el derecho es un orden abstracto, expresado en formulas. En el derecho la idea moral se mediatiza y articula en reglas. Estos tres rasgos (enlace moral, referencia a comportamientos socialmente relevantes, carácter reglado de su formulación) se mantienen como perfiles constantes en la evolución del derecho. IV El derecho en el estado de derecho * Por Héctor Negri El estado de derecho propone un modelo de organización política en la cual junto a posiciones de poder, rigen principios jurídicos. Es una propuesta de coexistencia de dos proyectos (derecho y poder) ligados a paradigmas diferentes. Al hacérselos confluir, uno y otro sufren diversas modificaciones. Por lo común, la teoría del estado y la teoría general del derecho al describirlos como objeto de sus respectivas reflexiones, los muestran ya modificados, a partir de esa convergencia recíproca. Es decir, exhiben un estado limitado por el derecho (en el que las posiciones de poder se encuentran sujetas a diversas restricciones y controles de naturaleza jurídica) y a un derecho en el que la participación estatal es decisiva tanto en orden a su formulación como su aplicación. Sobre esta base cabe concluir que la vigencia práctica del estado de derecho ha llevado a conformar un núcleo conceptual e ideológico desde el cual estado y derecho se muestran como aspectos convergentes y parciales de una totalidad única. Esta perspectiva integrada de estado y derecho si bien por un lado sirve para definir aspectos especialmente técnicos de la propuesta, por otro debilita el examen de las tensiones internas a las que la misma se halla esencialmente expuesta. Y más aun, concluye dando una visión del poder y del derecho en donde los rasgos de uno y otro terminan confundiéndose. De ese modo, y en particular en orden al derecho, la ley del estado, la actividad judicial, el control constitucional, la coacción (por no citar sino algunos ejemplos), se asumen como expresiones genuinas de la propuesta del derecho, cuando en rigor son el resultado de su ulterior integración con el poder. Este breve trabajo quiere retomar los rasgos propios del derecho antes del estado de derecho y mostrar las modificaciones que experimenta en él. No para contradecir el valor del estado de derecho (que hasta hoy se revela como la propuesta más adecuada para resolver el problema de la existencia humana en su relación con el poder), sino para mostrar el origen de las tensiones a las que, como modelo integrado, inevitablemente conduce. Modificaciones al derecho en el estado de derecho 1. Asunción y reformulación de los principios jurídicos por la constitución del estado. La exposición del modelo jurídico a través de fórmulas generales y abstractas ha sido una constante en la cultura del derecho. Más allá de la posibilidad, también históricamente cierta, de posiciones singulares y concretas (y hasta de un repertorio de éstas que no identifique de modo expreso sus criterios generales), el derecho se ha exhibido en forma de principios, o ha remitido tácitamente a ellos. (La razón de esta circunstancia debe encontrarse en la radical oposición entre el derecho y la arbitrariedad. Y en la convergente necesidad de definir los criterios jurídicos de un modo que permita convalidarlos antes aun de su aplicación concreta). El origen histórico de esos principios del derecho, de esas normas generales y abstractas, anteriores a los hechos que vinculan, no siempre es identificable. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD Muchos de ellos se pierden en el tiempo, en una zona imprecisa de tradiciones y motivos religiosos. Se los recupera a través de recopilaciones históricas o de referencias literarias, a veces fragmentarias, que resguardan su vigencia anterior. Lo decisivo para validarlas sin embargo, más que su autoría (y de la tradición que se reconoce complementariamente como criterio de autoridad), es su consecuencia con un modelo fundante. Valen por lo que expresan, más que por su origen. Reconocen, por sobre una instancia de creación personal o temporal, un fundamento material de contenido. En el estado de derecho, en el que coexisten derecho y poder, esos principios por lo común se mantienen, pero con una importante modificación: el poder los recepta y reformula. Esto es visible en todas las constituciones del estado de derecho. El constituyente asume a los principios como propios. De ese modo, al renovar su autoría, ensaya una nueva validación, definida no ya por la pertenencia de los principios al derecho, sino por su inclusión en la misma constitución que ha dictado. Valen con ella. Pasan a ser constitucionales. Se convierten en la ley constitucional del estado. Esto si bien por un lado los refuerza (compromete toda una organización del poder y un aparato coactivo al servicio de su vigencia) por otro lado los debilita, ya que los ata al mismo origen histórico y a la misma intelección de los demás textos constitucionales. Es decir, se los incorpora a una serie de mecanismos inmanentes al poder del estado, que en los hechos pueden servir no sólo para respaldar su vigencia sino también para empobrecer el ulterior sentido de su aplicación. 2. Mediación de la ley en la aplicación de los principios del derecho. La recepción y reformulación de los principios jurídicos por el poder constituyente se complementa en la actividad ulterior del poder constituido. En ella el dictado de una legislación (que se renueva y amplía permanentemente), asume una importancia decisiva e introduce una nueva modificación al derecho desde el poder. Los principios del derecho no se aplican directamente. La ley se vuelve mediadora para su actuación concreta. Esa mediación no es sin embargo rigurosa. Toda reglamentación genera, por si misma, exigencias que no se encuentran en los principios de los que parte. Los criterios iniciales van matizándose, de ese modo, por una suerte de lógica interna de las normas que los reglamentan. Por lo demás, la legislación no sólo es reglamentaria sino complementaria. Incluye deliberadamente contenidos neutros, que pierden toda posibilidad de una referencia directa a principios de derecho, o, lo que es más delicado aun, contenidos que se acomodan a razones de estado. A partir de cierto momento, el estado de derecho ofrece una traducción legal del derecho en la que, sincréticamente, conviven principios jurídicos, normas neutras y modificaciones surgidas de las propias necesidades del poder. El control de juridicidad real (es decir, de subsistencia del derecho en el modelo integrado del estado de derecho) se vuelve allí especialmente complejo. 3. Prevalencia de la ley. Desplazamiento de las otras fuentes formales del derecho. La especial gravitación que en el estado de derecho tiene la ley (definida por lo demás formalmente: la ley es la que dicta el estado a través de sus órganos específicos y por un procedimiento ritual) conlleva a un progresivo empobrecimiento de las demás fuentes formales de derecho. No es que ellas desaparezcan. Pero su dimensión se restringe a valores reflejos. Las sentencias judiciales deben fundarse en la ley, los dictámenes y resoluciones administrativas adecuarse a ella, los reclamos y reivindicaciones canalizarse dentro de su marco. El derecho se circunscribe a la ley (o a los actos y sentencias que la especifican). La costumbre pierde su histórica gravitación. Vale únicamente en la medida en que la ley la reconozca. La ciencia del derecho se vuelve una mera descripción de la ley del estado, o una previsión de sus posibles aplicaciones prácticas. La misma enseñanza universitaria se restringe a una recepción de los contenidos legislativos. Todo esto acarrea un fuerte empobrecimiento en la creación y evolución del derecho. Y tensiones, cuando, por avatares de la situación política, la ley del estado no logra canalizar los requerimientos de la conciencia jurídica, deja fuera de ella los contenidos del paradigma del derecho. 4. Límites territoriales de la ley. Pérdida de la universalidad del derecho. Una de las consecuencias de esta legalización del derecho es su reducción a los límites territoriales del estado. NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD La ley, más allá de cualquier pretensión de ser portadora de criterios jurídicos universales, es una expresión de la soberanía del estado. Y en esas condiciones su vigencia no puede extenderse más allá de las fronteras dentro de las cuales esa soberanía se ejerce. Ese quedar circunscripto del derecho plantea un problema especialmente complejo: el de la pérdida de su significado universal. Su ligamen con el poder lleva a quedar seccionado espacialmente. Se habla así de derechos nacionales, locales, cuya extensión resulta totalmente derivada de los alcances de la soberanía, o de la potestad legiferante a la que se vinculan. Esta es una modificación del derecho de la mayor importancia, porque si existe un rasgo particularmente esencial de lo jurídico es el de la universalidad. (De este modo no podrían explicarse las declaraciones universales de derechos humanos ni el valor de la personalidad aun en casos de apatridia). El derecho dimana del reconocimiento de la persona del hombre. Del respeto a todo otro como libre e igual. Y ese fundamento no está ligado por si mismo a estadualidad alguna ni puede encontrar en los límites de la soberanía que formula la ley sin una fuerte alteración de su modelo. Se presenta en este punto un quiebre entre el estado de derecho como producto cultural moderno y la tendencia, también moderna, de formular proclamaciones de derechos fuera de las constituciones estaduales que lo organizan. Ello ha tratado de alguna manera de corregirse, dando nivel constitucional, incluyendo en las constituciones declaraciones o convenciones universales sobre derechos humanos. Pero esta recepción de principios y normas, aunque reconozca su valor extraterritorial, no deja de ser un ejercicio generoso de la propia soberanía. Esos pactos, abiertos siempre a la posibilidad de denuncia, están sujetos a las interpretaciones y aplicaciones de los tribunales locales, y a una recepción que al acogerlos los delimita en el marco de un sistema normativo propio. 5. Sustitución del sentido de obligatoriedad interna del derecho por el de la coactividad. La ley proviene del poder y se incluye en un orden inmanente que tiende a resguardarla como obra de ese mismo poder que la ha dictado y promulgado. Al ligarse así, se produce otra modificación en el derecho: la sustitución de su obligatoriedad interna por la coacción con la que el estado resguarda el cumplimiento de sus leyes. Esta sustitución no es total. La obligatoriedad en conciencia de los contenidos del modelo jurídico obviamente se mantiene, ya que el mero agregado de una sanción a su incumplimiento no puede desplazarla totalmente. Pero la aparición de la coactividad, con un protagonismo amplio, respaldando a cada ley que dicta el estado, conduce otra vez (como en el valor dado a la legalidad) a una nivelación formal. Las leyes, de contenidos diversos, sean portadoras reales de una propuesta jurídica o simplemente reglamentarias de un justo legal, se igualan desde el punto de vista de la respuesta a su incumplimiento. Todas ellas aparecen resguardadas en su vigencia de la misma manera. En esa nivelación, la adhesión interna que puedan suscitar sus contenidos, se diluye ante el episodio coactivo. Además, de ese modo queda impropiamente legitimado el uso de la fuerza para resguardar la aplicación al derecho (uso este que en ningún caso podría derivarse del paradigma mismo del derecho: desde el derecho es imposible validar su aplicación coactiva). 6. Amoralidad del derecho. Separación del derecho y la moral. Consecuentemente con este desplazamiento de los motivos internos de obligatoriedad del derecho, la teoría del estado de derecho ha crecido simultáneamente con la afirmación de su separación de lo moral. La moral queda excluida de la ley del estado y de los tribunales que la aplican y circunscripta a la conciencia y a su propio tribunal interior. Mas allá del valor que como límite al estado ésta exclusión contiene (se liberan de su intromisión acciones privadas y convicciones políticas y religiosas)el precio de un resguardo así logrado es costosísimo, ya que la ley del estado aparece desvinculada de los compromisos morales esenciales del derecho (el respeto a la dignidad de todo hombre, especialmente) y fortalecida otra vez en su definición meramente formal, a partir del poder del estado que la dicta. (Una preservación de las libertades internas puede lograrse también y en mejor medida desde el derecho como límite del poder y no desde su separación de lo moral. El vínculo del derecho con lo moral arranca en su propia base, en el respeto a la persona de todo hombre. Circunscribir lo moral a los actos internos NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD (más allá de la impropiedad ontológica de la distinción sobre la que se apoya) supone una visión restringida, que lleva a pensar luego a la regulación de los actos externos, confiada al derecho del estado, como a una mera técnica). 7. Pérdida del sentido de permanencia. La especial gravitación de la ley en el estado de derecho conlleva también la pérdida del sentido de permanencia de lo jurídico. Existe una continua creación legislativa desde el poder del estado. Las leyes se modifican, se derogan, sustituyen, respondiendo muchas veces a motivaciones circunstanciales. En la medida en que el estado de derecho remite a una definición formal de ley y a su incorporación por ella de los principios del derecho es muy difícil desvincular conceptualmente las mutaciones de una y otro. El derecho como obra del hombre admite obviamente (por la progresiva intelección de los valores de lo humano) variaciones en su configuración. Pero las mismas son limitadas, lentas, prudentes: no se condicen con las variaciones muchas veces ocasionales de lo legislativo. La multiplicación de las leyes, su escasa duración, hablan de cierta liviandad en la reglamentación de los principios del derecho o en una masiva incorporación de lo neutro a la regulación de la vida social. 8. El estado de excepción El estado de excepción es el punto límite de la relación de derecho y el poder en el estado de derecho. Algunos (muchos, los más importantes) principios jurídicos quedan con él en suspenso. Su lugar es ocupado por posiciones de poder. Se lo dispone a partir de una conmoción o alteración del orden, que (según la valoración del poder constituido) impediría, temporalmente, la vigencia plena del modelo integrado estado de derecho. Las constituciones establecen algunos resguardos sistémicos para su instauración regulando la magnitud de sus efectos y su extensión temporal. De cualquier manera el estado de excepción significa siempre una grave alteración del derecho en el estado de derecho, por el desplazamiento en bloque de sus principios. La teoría política y la jurídica (construidas desde el estado de derecho) han tratado de validar la alteración del modelo alegando la necesidad de preservarlo teóricamente y asegurar así la ulterior restitución de su vigencia práctica. Desde el paradigma jurídico la existencia aun temporaria de un sistema político en el cual la vigencia del derecho sea preterida en todo o en parte, resulta especialmente problemática. El estado de necesidad, la legítima defensa y el derecho de resistencia violenta a la opresión (que constituyen puntos críticos en los que el derecho pareciera colocarse en contradicción consigo mismo) no alcanzan a fundar suficientemente un instituto en el que un poder organizado políticamente pudiera desbordarse. (El estado de derecho no prevé un simétrico desplazamiento del poder en nombre del derecho. Un estado excepcional donde el derecho sustituya las posiciones del poder, rija desde sus prístinos principios, sin mediaciones ni interferencias: sin lo neutro, ni lo circunstancial, ni la razón de estado). Para hablar en esos términos es necesario salirse de los mecanismos inmanentes al estado de derecho y plantear desde el modelo puramente jurídico, resguardos extrasistémicos del derecho frente al poder. 9. Límites recíprocos La asunción de los principios jurídicos por definiciones que provienen del poder, su reglamentación legislativa, el valor de la ley del estado, su definición formal, la preterición de otras fuentes del derecho, la pérdida de su universalidad y del sentido de su permanencia, la incorporación de resguardos coactivos, su separación de lo moral, su desplazamiento en el estado de excepción son sólo algunas de las modificaciones y límites que el derecho experimenta en el modelo integrado estado de derecho. Habría que agregar otros todavía, relativos a la historicidad y al sentido grupal que introduce su relación con el poder o al monopolio de la jurisdicción (y con ella al resguardo sistémico de su vigencia) que el estado de derecho también propone. Va de suyo que una lectura de modelo integrado estado de derecho para ser completa necesitaría no sólo precisar las modificaciones al derecho en su convivencia con el poder, sino también las modificaciones al poder en su convivencia con el derecho. Y que en ese sentido varias de las alteraciones aquí expuestas valen en sentido inverso y expresan, simétricamente, límites al poder desde el derecho. Algo de ello quedó anticipado en orden a la separación del derecho y la moral (que procuró limitar avances insoportables sobre la conciencia personal) y algo así también podría decirse respecto del mayor NUEVO DERECHO Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD valor que asume la ley del estado (y que da lugar al principio de legalidad, decisivo para contener jurídicamente y controlar la actividad administrativa del estado). 10. Conclusión Se trata en el estado de derecho como ya se ha dicho de un modelo integrado construido a partir de dos paradigmas diferentes. La palabra estado sugiere estabilidad. La palabra derecho remite a ciertas constancias, a ciertos rasgos también estables en un proyecto de orden social. Su aplicación simultánea (difícil; para nada desdeñable), conlleva sin embargo, a una permanente inestabilidad interna. Poder y derecho tratan de avanzar el uno sobre el otro. El poder limita al derecho y el derecho limita al poder. Una antigua lucha entre dos protagonistas cotidianos de la vida social. Aunque irresuelta, el derecho tiene en ella la ventaja de ser, hoy, el único modo de vida compatible con el respeto a la dignidad del hombre. Base, por lo demás, de proyectos (no sólo sociales) más altos todavía. V Lucha por el derecho Dado que el derecho rehúsa totalmente los procedimientos violentos, su obligatoriedad radica en su carácter moral. La lucha por el derecho es una lucha de la conciencia y no de la fuerza. El derecho como utopía A pesar de los límites que derivan de su carácter reglado y del ámbito de su protección, el derecho se distingue de aquellas expresiones de orden aparente que se constituyen como negación del hombre, en el desconocimiento de su valor y en la opresión. Por eso, si se utiliza la palabra utopía en uno de sus posibles significados (concepción que trasciende la realidad para modificarla, anhelo de conducta real que rompe los lazon con la situación existente) resulta indudable el sentido utópico del derecho. Esta armonía social proyectada en el respeto a la persona del hombre, que se ofrece como posibilidad concreta de orden de convivencia, implica un permanente cuestionamiento de aquellas estructuras en las que el poder y la violencia tienen una participación activa, y ocupan extendidos “espacios” de la vida social. En el mundo de hoy, el derecho se presenta como una contrasituación que tiende a transformar una realidad global. Con el hombre como núcleo y centro de sus determinaciones, con el respeto como base para despliegues todavía más humanos y profundos, el derecho es parte de una inacabada esperanza.
