Derecho Administrativo

NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
DERECHO ADMINISTRATIVO
CASAGNE
RESUMEN
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Derecho Administrativo
El Estado y la Justicia.
En Grecia no hubo propiamente una instrumentación comprensiva de la organización
jurídica que vinculara a los habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente en
el concepto de polis.
Los Romanos llamaron con el nombre de civitas al Estado–Ciudad, utilizando finalmente
la noción de res pública para aludir a la existencia de la propia comunidad política.
La institucionalización del Estado constituye la culminación de un proceso que se inicia
en las principales ciudades italianas (Florencia, Génova, etc.) durante el siglo XV. Allí aparece
la expresión lo stato para designar en general a toda organización jurídico–política y su forma
de gobierno, ya fuera que esta última tuviera carácter monárquico o republicano. La
consolidación territorial de los Estados, operada a partir del siglo XVII, junto a la aparición de
numerosos sistemas políticos y filosóficos, dio lugar a las más variadas concepciones acerca
del Estado.
El concepto de Estado como la perfecta organización jurídico–política de la comunidad
que procura el bien común y su consideración como un objeto real, no ideal, constituye la
concepción con mayor arraigo en el campo de las doctrinas que se inspiran en la filosofía
cristiana.
El derecho administrativo es la rama del derecho público que estudia
primordialmente la organización y la actuación del Estado en sus relaciones con los
particulares.
El Estado no es otra cosa que una sociedad políticamente organizada, y no puede haber
sociedad sin organización política; la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es la
sociedad ni el orden político por sí solos, sino su compuesto, de manera que entre Estado y
Sociedad no existe ninguna separación real.
La característica esencial que distingue al Estado de otras comunidades, de
acuerdo con la concepción aristotélica, es su “autarquía o autosuficiencia”, en el
sentido de que el Estado se halla integrado de tal forma que no precisa ni depende de
otra comunidad para la realización de sus fines.
La comunidad constituye el género próximo de Estado mientras que el calificativo
“soberana o perfecta” permite diferenciarla de otras asociaciones, significando la alianza o
unión estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar el fin común. Lo específico
del Estado reposa en la cualidad de “perfecta o soberana” que posee tal comunidad al
bastarse a sí misma.
El Estado es la institución necesaria y fundamental que deriva de la naturaleza del
hombre. Su finalidad es establecer el buen orden de la vida y, sin relegar el fin sobrenatural del
hombre ni sus condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar la
perfección si no se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal.
El principio que unifica y otorga coherencia a la organización estatal es el de la
“autoridad”, que se mantiene por intermedio del “poder”, el cual actúa con el fin de asegurar el
orden social fundamentalmente a través de la ley, que siempre debe ser justa, conforme con la
naturaleza y apropiada a las costumbres del país.
* Causas y elementos del Estado.
Las causas del ser estatal, constituyen los principios que explican el ser y condicionan
su existencia. Se dividen en intrínsecas o inmanentes (causas material y formal) y
extrínsecas o trascendentes (causas eficiente y final).
El principio generador del ser es la causa eficiente que puede ser remota o próxima. La
causa eficiente remota o mediata del Estado es Dios. La causa eficiente, próxima o inmediata,
indica que el Estado es una entidad natural producto de la industria humana, que obedece a la
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sociabilidad natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre, obra de razón y
de virtud.
La causa material del Estado está constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no es
la suma de individuos indeterminados sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser
común, se trata en otros términos, de una multitud humana concretada en una Nación y
ordenada por la virtud unitiva de un fin. Este conjunto de personas requiere de un territorio que
determina, junto con el pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Estos elementos,
se hallan integrados en una “unión u orden” que es la causa formal del Estado, o principio que
“informa” tales elementos y los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen como propios
la autoridad y el ordenamiento jurídico positivo.
Si bien la función del orden como causa formal del Estado produce el aglutinamiento e
integración de los elementos materiales que él contiene, se hace necesaria la presencia del
poder estatal que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la acción de la comunidad, que
dicte las normas imperativas. Ese orden, causa formal del Estado, precisa ser determinado en
el terreno existencial por medio de una organización jurídico–política, cuyos caracteres se
regulan en el ordenamiento jurídico básico, que hoy se denomina Constitución.
En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es el bien común, razón de ser
del Estado. El bien se torna común cuando los individuos se agrupan y actúan el mecanismo
de la sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades, de las cuales el Estado
constituye la comunidad perfecta. La Encíclica Mater et Magistra estableció que el bien común
“abarca todo un conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo
expedito y pleno de su propia perfección”.
Tomando nada más que el segundo término del concepto (la comunión del bien),
aparecen dos corrientes opuestas a la concepción tradicional. Por una parte, la postura
individualista que pone la comunidad del bien en su división natural y aritmética, en partes
iguales y proporcionales, entre todos los miembros singulares de la comunidad. De otro lado, la
corriente sociologista o del mito estatal, de inspiración “hegeliana” que se traduce en la
consideración del Estado como único sujeto del bien, al cual los particulares deben sacrificarse
y dedicarse, sin el derecho de participar en su distribución.
* La personalidad jurídica del Estado.
El origen del principio de la personalidad jurídica del Estado, no se halla conectado con
el individualismo ético de los iusnaturalistas del siglo XVII, ni menos con el emprirismo
individualista que se desarrolló durante el siglo XIX.
La idea de la personalidad del Estado encuentra sus raíces en la tradición romanista,
que es contraria a la concepción germánica del medioevo que concebía al señor como
detentador del poder y no como órgano de la comunidad. Su base reside en el sentido romano
del Derecho que concibe la auctoritas no como algo que está fuera del ius, sino como
expresión del mismo ius.
Desde otro punto de vista, el Estado ha sido concebido como institución, mejor dicho, la
institución de las instituciones, que se caracteriza por los siguientes elementos:
- una idea de obra a realizar por un grupo social;
- el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz;
- la manifestación de comunión de los integrantes del grupo social, tanto en la
idea de obra como en los medios a emplear.
Para Kant, el Estado constituye la personificación del orden jurídico total, considerando
que la persona es la expresión unitaria de un determinado orden normativo y que el Estado es
la totalidad del Derecho convertido en sujeto.
La evolución operada superó las doctrinas tradicionales que distinguían dos personas en
el seno del Estado (la persona jurídica privada y la política) como consecuencia del desarrollo
de la teoría del Fisco y la concepción de la doble personalidad del Estado, pública y privada,
conforme procediera de iure privato o en el campo del derecho administrativo.
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Ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de actuación del Estado la
personalidad de éste admite desdoblamientos, porque de la naturaleza de las actividades no
se puede concluir fundamentalmente que haya una dualidad de seres o personas.
Para fundamentar la distinción entre el derecho público el derecho privado se han
formulado una gran cantidad de teorías. La más tradicional, es la teoría del interés: el derecho
público es aquel que tiene por objetivo la realización de intereses generales colectivos o
sociales, y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulación de intereses
particulares o privados.
La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la relación, según que intervenga el
Estado (derecho público) o se trate de una relación entre particulares (derecho privado), resulta
tan insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho público en la
utilización del poder de imperium del Estado.
Otra de las teorías, es la que se apoya en los aspectos de subordinación o coordinación
que presentan las normas. El derecho público sería aquel caracterizado por regir relaciones de
subordinación que traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho privado
ellas serían de coordinación, estado los sujetos en una relación de igualdad. En el primer
supuesto, se dice, “la justicia tomaría la forma de justicia distributiva, y en el segundo, de
conmutativa”
De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificación en la idea de reparto
autónomo o autoritario o bien, en la contraposición de los conceptos de obligatoriedad y
libertad. En esta concepción, el derecho público constituye la sección del ordenamiento jurídico
que regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho privado, por el contrario, aquel
que ordena los repartos autónomos.
La búsqueda de un criterio uniforme y universal de diferenciación entre los derechos
público y privado debe ser abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la lógica
sino a una realidad histórica que varía según el predominio que tengan las distintas corrientes
expuestas. Todo ello traerá como efecto (no como causa) la presencia de un régimen jurídico
exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa de coacción sino que
manifiesta variados aspectos de la regulación del acto.
La utilidad de la distinción se refleja positivamente en la técnica jurídica que distingue
entre:
- Personas de derecho público y de derecho privado, clasificación que acoge
nuestro derecho positivo (artículo 33).
- Régimen de los actos administrativos unilaterales y de los actos privados de
carácter unilateral regidos por el derecho civil y comercial; sin perjuicio de la existencia de
actos parcialmente reglados por los derechos público y privado.
- Idem en materia contractual.
- Domino público y dominio privado.
- Derechos subjetivos públicos e intereses legítimos y derechos subjetivos
privados.
- El estatuto y regulación legal de los funcionarios y empleados públicos, por una
parte, y el régimen de los dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distinción que
se aplicaba en las Empresas del Estado.
* La justicia como fin del Estado.
El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realización de la justicia, cuyo sentido se
halla universalmente admitido en todos los pueblos, pese a las dificultades que el positivismo
ha tenido para interpretar sus fundamentos racionales en el derecho natural.
La justicia ha sido definida como “el hábito según el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada uno su derecho”. Lo suyo es entendido no sólo en el sentido material de
las cosas objeto de la posesión en la relación entre particulares, sino también lo debido a la
propia sociedad o a los individuos como partes del todo social.
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La justicia legal o general es la que considera las relaciones que se fundan en lo
debido a la comunidad por los individuos que la componen, ordenando todas las demás
virtudes al bien general. Pero, existe al lado de esa materia común una materia propia y
específica de la justicia legal o general, de la que son ejemplo las normas que gravan con
impuestos y toda clase de aportaciones personales o económicas debidas al Estado. Se trata
siempre de una sola justicia.
Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular, cuyas
especies son las llamadas justicia conmutativa y distributiva. Santo Tomás explica que “la
justicia particular se ordena a una persona privada, que respecto a la comunidad es como la
parte del todo. Toda parte debe ser considerada en un doble aspecto: en la relación de parte a
parte, al que corresponde en la vida social el orden de una persona privada a otra, y este orden
es dirigido por la justicia conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se realizan
entre dos personas. Otro es el del todo respecto a las partes, y a esta relación se asemeja el
orden existente entre la comunidad y cada una de las personas individuales; este orden es
dirigido por la justicia distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes”.
La justicia social aparece identificada siempre con las exigencias del bien común. La
doctrina no la considera tanto como equivalente de la justicia legal o general, sino que explica
su configuración como la forma que une y fusiona las dos especies de justicia relacionadas con
la administración del bien común en un plano opuesto a la justicia estrictamente interindividual
(justicia conmutativa).
Actualmente, no se admite en absoluto la identificación del derecho público con la
justicia legal y distributiva, ni del derecho privado con la justicia conmutativa.
La transformación del Estado.
La quiebra del modelo que caracterizó al denominado “Estado benefactor” está a la vista
de todos. La sociedad ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el
campo económico–social asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares
jure propio.
Los reclamos que pujan por una mayor libertad económica, susceptibles de permitir el
desarrollo espontáneo de la iniciativa privada, son canalizados en las políticas oficiales de los
gobiernos a través de diferentes medidas como las desregulaciones y la eliminación de
privilegios y monopolios. Paralelamente, se desencadena un proceso de transferencia de
empresas y bienes del Estado hacia los particulares privatizándose importantes sectores de la
actividad estatal.
Estos cambios conforman un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina
sobre la ideología.
Sus rasgos predominantes lo tipifican como una organización binaria que se integra con
una unidad de superior jerarquía que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa,
seguridad, relaciones exteriores, legislación) pertenecientes al Estado como comunidad
perfecta y soberana, unidad que se completa al poco tiempo con otra, mediante funciones
desarrolladas por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una función supletoria
de la actividad privada (educación, salud, servicios públicos). En este contexto se canaliza la
realización del bien común, con predominio del derecho público en las estructuras y
procedimientos de las funciones indelegables, y con recurrencia a formas privadas o mixtas
para la actividad supletoria.
Este Estado subsidiario no implica una ruptura total con los modelos anteriores.
El Estado no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o concurrente con la
actuación privada, en materia de previsión social, salud, educación, etc., cuando estas
actividades no resultan cubiertas suficientemente por los particulares. Se opera de este modo
la separación de la titularidad de los servicios públicos –cuya potestad indelegable es retenida
por el Estado– y la gestión privada a través de las distintas figuras concesionales.
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El principio de subsidiariedad que –en su faz pasiva– veda al Estado a hacer todo lo
que los particulares pueden realizar con su propia iniciativa o industria y que, también obsta a
que el Estado lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades menores
(provincias) o los llamados cuerpos intermedios, encuentra adecuado sustento en la
Constitución Nacional. Sobre la faz activa del principio de subsidiariedad (que lleva al Estado a
intervenir en caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada), la Constitución Nacional carece
de prescripciones específicas.
Esta principio es propio del derecho natural. El Estado subsidiario es, esencialmente, un
Estado de justicia en el que si bien se mantienen determinados postulados fundamentales del
Estado de derecho (independencia del Poder Judicial, sometimiento de la Administración a la
ley y régimen garantístico de las libertades y demás derechos personales), se equilibra el
abstencionismo estricto que propició su versión más liberal imperante en el siglo XIX con un
limitado y razonable intervencionismo que restituye la plenitud del derecho natural a través del
imperio del principio de la subsidiariedad.
El Estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas individuales y colectivas
que se generan en el seno de la sociedad civil. La subsidiariedad es una obligada
consecuencia de la propia naturaleza, de la finalidad que el Estado persigue y el presupuesto
indispensable para el ejercicio de las libertades del hombre.
En el Estado social de derecho los derechos personales no preexisten sino que nacen
de la ley, por lo tanto, el derecho de propiedad no se reconoce como un derecho natural, ni
fundamental; los derechos individuales sólo tienen reconocimiento y adquieren vigencia
efectiva por su vinculación social; no se limita la intervención del Estado en el plano
económico, ni tampoco el alcance de las políticas que el Estado diseña para configurar un
orden social.
* Mantenimiento del dualismo Sociedad–Estado.
El principio que reconoce y propugna la subsistencia del dualismo Sociedad–Estado
representa uno de los principios jurídicos sociales del derecho natural cristiano de mayor
relevancia, el cual permite resaltar un conjunto de consecuencias que combinan una serie de
principios sociales y derechos de las personas, a saber:
- La existencia de derechos originarios propios en cabeza de los individuos y las
sociedades menores o cuerpos sociales intermedios,
- Tales derechos encuentran su fundamento en el orden moral y resultan
inviolables e irrenunciables,
- Al ser tan originarios como los derechos del Estado no derivan del derecho
estatal positivo,
- El Estado carece de aptitud jurídica y moral para intervenir en la esfera de
actuación privativa de la sociedad.
* Características más relevantes de la transformación del Estado.
Se mantienen los principios rectores del tradicional Estado de Derecho, basado en la
división de poderes, garantías de las libertades y demás derechos individuales y en el
sometimiento de la Administración a la ley.
En el terreno político, la democracia, pluralista y abierta continúa siendo uno de los
postulados esenciales del Estado de derecho, tendiéndose hacia una mayor participación de
los ciudadanos en cierta clase de decisiones.
Mientras se transita hacia una mayor centralización en el seno de cada Estado, aparece
en el cuadro internacional una nueva forma jurídica que instaura una estructura centralizada de
poder supranacional mediante la asociación en una comunidad, cuyo sistema normativo
prevalece sobre los derechos de los países miembros. Lo novedoso de este proceso es la
instauración del poder de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio entre los
estados que integran la Comunidad con la mira puesta en la protección de la libre
concurrencia.
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El principio básico que legitima la intervención del Estado en el plano político,
económico y social es el de la suplencia. El Estado conserva ciertas funciones consideradas,
en principio, indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores),
que le son inherentes en virtud de la soberanía.
Se afirma la economía social del Estado como sistema predominante, apoyado en los
principios de libre iniciativa y libre concurrencia. Los estados incorporan a los respectivos
ordenamientos normas de protección de los consumidores y usuarios mediante garantías
jurídicas adecuadas que los defienden frente a los abusos de los productores, comerciantes y
prestadores de servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable equilibrio entre la
libertad y el bien común.
Toda injerencia del Estado debe ser subordinada y sólo puede tener lugar cuando ni el
individuo, ni la sobreordenada comunidad familiar, ni las comunidades religiosas o
asociaciones libres están en condiciones de solucionar los problemas existentes.
La política social no es más ilimitada como lo era en el período del Estado benefactor.
Esta vinculación más estricta entre la política social y el principio de subsidiariedad constituye
uno de los rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. Como resultado de este proceso la
política social comienza a enfocarse desde una óptica más global y menos sectorial.
Las funciones estatales.
La concepción doctrinal de la separación de poderes reconoce su origen en Francia en
la obra de Montesquieu titulada El espíritu de las leyes, publicada en el año 1748.
La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los
derechos individuales, orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo.
Parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar
de él, se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la
asignación de porciones de poder estatal a diferentes órganos.
Si se parte de la unidad del poder del Estado puede aceptarse sólo una distribución de
funciones en órganos diferentes pero nunca una separación que opere, con límites precisos y
definitivos, una delimitación absoluta de las funciones.
Las funciones del Estado pueden clasificarse desde un punto de vista material en:
administrativa (actividad permanente, concreta, práctica e inmediata); legislativa (actividad que
consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional (actividad que se
traduce en la decisión de controversias con fuerza de verdad legal).
Sin apartarse del objetivo esencial de la concepción (evitar la concentración indebida de
poder en un solo órgano), ella puede ajustarse a las exigencias históricas graduando la
competencia asignada a cada órgano en función de los requerimientos de colaboración, control
y especialización funcional.
* La función administrativa: distintas concepciones.
La génesis de la Administración Pública contemporánea encuentra su ubicación
histórica en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o de la
gravitación que hasta entonces había tenido el poder administrador: se produce el fenómeno
de ampliación progresiva de sus competencias.
Este concepto técnico de la función administrativa considerada como “actividad” resulta
útil para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus
manifestaciones: el acto administrativo, sometido a un régimen de derecho público exorbitante
del derecho privado.
- Concepciones subjetivas u orgánicas: Dentro de esta corriente se hallan las tendencias
que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.
Esta Administración Pública aparece regulada así por un derecho propio de la
naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace para explicar las relaciones de las
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singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas,
aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales.
- El criterio objetivo o material: Las concepciones que fundan la noción de función
administrativa en el criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los Órganos
Legislativo y Judicial.
La atención de los intereses públicos que asumen en los propios fines y, según
otros, la satisfacción de las “necesidades” colectivas o de interés público.
- Otras teorías: Para la concepción llamada “residual”, la Administración era toda aquella
actividad que estaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional.
Se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que sostiene que como la
función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le
reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que
desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales.
* Las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional en la Administración Pública.
- La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa: Aunque no hay
respecto de la función normativa o legislativa una total uniformidad doctrinaria, el concepto de
la actividad de legislación definida como aquella que traduce el dictado de normas jurídicas,
que tienen como característica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de
una situación impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van
destinadas, es el que cuenta con una explicación más lógica y realista. Los diversos
Reglamentos que se emiten en el ámbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de
funciones que, desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que
sanciona el Congreso aun cuando éstas poseen una jerarquía normativa superior.
- La función jurisdiccional de la Administración: La función jurisdiccional es la actividad
estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal. Se advierte que esta función
puede ser cumplida, en determinadas circunstancias, por órganos que se hallan encuadrados
en el Poder Ejecutivo (Tribunal Fiscal, Entes regulatorios, etc.).
La cuestión no estriba, en pretender una asimilación estricta entre el acto
jurisdiccional de la Administración y el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe
aceptar diferencias entre dos especies de un mismo género sin violar el principio de no
contradicción, lo esencial es distinguir, en este caso, si en el ámbito del Poder Ejecutivo
coexisten funciones materialmente distintas, con regímenes jurídicos también diferentes.
Bosch, sostiene que, desde el punto de vista material, el acto jurisdiccional “es el
que consiste en una comprobación sobre la conformidad o no conformidad de un acto, de una
situación o de un hecho con el ordenamiento jurídico y una decisión que realiza sus
consecuencias, y que desde el punto de vista formal se presenta como definitiva e inmutable
en el sentido de que, salvo por el juego de las vías del recurso, no puede ser revocada o
modificada, vale decir, que posee lo que se denomina en doctrina la autoridad de la cosa
juzgada”.
Frente al artículo 109 de la Constitución Nacional (ex artículo 95), un sector de la
doctrina ha intentado justificar el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de la
Administración, afirman que lo que la Constitución Nacional veda es el ejercicio de funciones
judiciales, no jurisdiccionales; de esta forma, lo jurisdiccional sería el género y lo judicial la
especie. Tal interpretación aparte de contrariar las fuentes en que se nutre el artículo 109, ha
sido objeto de críticas por parte de la doctrina.
Pero frente a una realidad que reconoce la posibilidad de habilitar a órganos o
entes administrativos para el ejercicio de funciones jurisdiccionales, un sector de la doctrina
apela, para fundar su constitucionalidad, al procedimiento de la delegación de funciones
jurisdiccionales en la Administración siempre que el Órgano judicial conserve la decisión final
de la controversia. Este criterio no resulta aceptable.
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Joaquín V. González, señaló, refiriéndose a la división de funciones entre los
órganos que ejercen el poder estatal que “cada uno de ellos tiene su propia esfera de acción,
pero no están enteramente separados, porque se combinan y se complementan entre sí: son
coordinados. En el cumplimiento de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros,
ejercitar poderes de naturaleza distinta a los que le son exclusivos”.
Ninguna duda cabe de que, aun partiendo de tal reconocimiento puede aceptarse
el ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por órganos administrativos, siempre que
se respeten los grandes lineamientos del sistema.
Corresponde fijar los límites que rigen la actividad jurisdiccional de la
Administración Pública:
+ La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos
debe provenir de ley formal para no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que
reposa el sistema constitucional.
+ Tanto la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que
se atribuyen a la Administración tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar
razonable el apartamiento excepcional del principio general de juzgamiento de la actividad
administrativa por el Poder judicial.
+ El contralor que el Poder Ejecutivo pueda realizar de los actos
jurisdiccionales que emitan órganos administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de
esta especie de control, a casos de excepción.
+ Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la
atribución final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.
La CSJN ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos
administrativos ha de quedar sujeto a “control judicial suficiente” y que el alcance de este
control “no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha de ser más o menos
extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica”. Se ha señalado que
control judicial suficiente quiere decir: reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer
recurso ante los jueces ordinarios; y la negación a los tribunales administrativos de la potestad
de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos (“Fernández
Arias, Elena c/Poggio, José”).
* Función gubernativa.
Es la denominada función política o de gobierno, referida a la actividad de los órganos
superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que
organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación
en el ámbito internacional.
En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano opuesto a las
restantes funciones estatales, tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que
emerge de los fallos de la CSJN, de excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que
para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro, el
de “actos institucionales”.
La función de gobierno ha sido caracterizada como aquella actividad de los órganos del
Estado, supremos en la esfera de sus competencias, que traduce el dictado de actos relativos
a la organización de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada,
segura y pacífica de la comunidad y al derecho de gentes concretado en tratados
internacionales de límites, neutralidad y paz.
* Facultades reservadas.
En el campo del derecho constitucional y también en el del derecho administrativo la
doctrina se ocupa, con distinta terminología y sustentación ideológica, del tema de las
facultades reservadas a los órganos que realizan las funciones estatales.
En nuestro sistema constitucional, la cuestión se plantea principalmente en orden a la
existencia o no de zonas de reserva de la ley o reglamento.
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La teoría de la reserva de la ley, intentó preservar las libertades de los particulares sobre
la base de impedir el avance de todo poder reglamentario que implique una alteración o
limitación, de los derechos individuales de propiedad y libertad, por tratarse de materias
reservadas a la ley.
Conforme al artículo 75, inciso 32 de la Constitución Nacional, compete al Congreso
“hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, y todos los concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la
Nación Argentina”. Esta norma no es válida, sin embargo, para invadir las facultades privativas
de los otros poderes del Estado ya que no estatuye una competencia implícita con el fin de
transgredir el principio de la división de poderes.
Es posible conciliar la existencia de los poderes implícitos con la llamada “zona de
reserva de la Administración”, circunscripta esta última a la regulación de ciertas materias y
situaciones que deben considerarse inherentes y consustanciales a las funciones que tiene
adjudicadas el Poder Ejecutivo como “jefe supremo de la Nación”.
Existe un conjunto de facultades reservadas al Poder Judicial que la Administración no
puede invadir. La potestad genérica de los jueces de resolver controversias con fuerza de
verdad legal y la consecuente prerrogativa de afectar, limitar, modificar o extinguir los derechos
de propiedad y de libertad y ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coacción sobre los
bienes y las personas.
* Gobierno y Administración.
Nuestra Constitución Nacional atribuye el sentido amplio al Gobierno Federal, el cual se
integra con los tres poderes del Estado.
El concepto de gobierno, actualmente, queda desprovisto de su original acepción,
siendo utilizado en un sentido orgánico, como equivalente al Poder Ejecutivo y, por extensión,
a los ministros.
En tal organización administrativa argentina, el Gobierno Nacional está constituido por el
Presidente, y los ministros, secretarios y subsecretarios, es decir, por los funcionarios que
ocupan un cargo político y de naturaleza no permanente. La Administración se halla integrada
por agentes estables de carrera, que cumplen funciones no políticas, rigiéndose por un
estatuto especial.
La Administración posee estabilidad, el Gobierno se encuentra sometido a la mutación
política.
En la Administración Pública, se dan todas las características que son propias de una
institución:
- Persigue fines que, si bien pertenecen al bien común, ella los asume como
privativos.
- Se halla compuesta por un grupo humano que se rigen por un estatuto
específico.
- Realiza una tarea perdurable.
- Cuenta con un poder organizado al servicio de los fines de interés público.
El Derecho Administrativo y su contenido actual.
* Derecho regio. El Estado de Policía.
La recepción del derecho romano en el período intermedio determinó la aparición de
normas que primeramente revistieron un carácter excepcional respecto del ius commune y que
luego de convertirse en un derecho singular configuraron un ius propium con plena autonomía.
De este proceso, el derecho administrativo contemporáneo ha heredado un gran
número de técnicas y principios provenientes del derecho regio, aunque no faltan algunos
autores que hayan pretendido ubicar su origen en el llamado Estado de Policía.
El derecho regio se apropió de muchas técnicas pertenecientes al derecho canónico,
extendiéndose su influencia hasta comienzos del siglo XIX, incorporándosele, en su último
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ciclo, el derecho estatutario (colegios y estamentos) y alcanzando su mayor gravitación,
particularmente, a partir de los Borbones.
Durante la Edad Moderna se afianzó en toda su intensidad la concepción del Estado de
Policía, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del príncipe.
En dicho período la supremacía del príncipe se apoyó en el ius politiae que lo facultaba
a ejercer sobre los administrados el poder necesario a fin de procurar el orden público y el
bienestar general y que reconocía su origen en la pax publica del derecho regio.
Entre las instituciones que contribuyeron entonces a engrosar el ius politiae se
encuentran, entre otras, la expropiación por causa de utilidad pública, la competencia en razón
del territorio y las instrucciones y circulares.
* La etapa del “régimen administrativo”.
La construcción del derecho administrativo se operó en el período comprendido entre el
fin de la Revolución Francesa y el Segundo Imperio.
Las características peculiares que Hauriou atribuía al derecho administrativo continental
europeo eran:
- Una Administración fuertemente centralizada.
- Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la Administración y derivadas de su
consideración como “poder jurídico”.
- El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales administrativos.
El sistema anglosajón se encontraba regulado por el rule of law:
- La descentralización, o mejor dicho, la autonomía de los entes locales era
prácticamente total y absoluta.
- La actividad de los órganos administrativos se hallaba sometida a las mismas
reglas que los particulares. La Administración no constituía un “poder jurídico”.
- La Administración era juzgada siempre por tribunales ordinarios, independientes
del Poder Ejecutivo.
Actualmente la evolución en Inglaterra ha dado origen a un verdadero derecho
administrativo, advirtiéndose la aparición y el aumento de las prerrogativas estatales, una
atenuación de las autonomías de los entes locales y el surgimiento de tribunales especiales
para enjuiciar la actividad de la Administración Pública.
La existencia de tribunales administrativos no constituye un dato actualmente válido
para adscribir un país al “régimen administrativo”.
* La ecuación entre Administración Pública y derecho administrativo.
La injerencia progresiva del Derecho Administrativo contemporáneo sobre esferas de
actuación reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad
de regular nuevas conductas y situaciones carentes de normación, ha provocado la ruptura de
la clásica ecuación entre Administración Pública y Derecho Administrativo.
No obstante que el único criterio sobre la función administrativa que explica sin
contradicciones lógicas las funciones esenciales del Estado es el material objetivo, no puede
pretenderse que esta formulación doctrinaria (sin desconocer su utilidad) sirva para agotar el
contenido del derecho administrativo, en cuanto quedaría fuera de este último nada menos que
la actividad reglamentaria que, desde un punto de vista estrictamente material, constituye una
actividad de naturaleza legislativa o normativa.
Desde otro ángulo se observa que el derecho administrativo interviene también en la
regulación y el control de la actividad de las personas públicas no estatales. Y, a partir de las
privatizaciones, el derecho que rige la actuación de los entes regulatorios de los servicios
públicos.
El derecho administrativo constituye una “categoría histórica”, que no admite su
identificación con aquellas concepciones doctrinarias sobre la Administración Pública que
pretenden realizar su delimitación en forma absoluta.
* Contenido actual del derecho administrativo.
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El derecho administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula la
organización y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Órgano
Ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del
Estado públicas o privadas y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas a
quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes
del derecho privado.
En el contenido del Derecho Administrativo debe comprenderse también el estudio de
todas las funciones públicas de la Administración, aun cuando las respectivas actividades
traduzcan actos de diferente sustancia.
* Las bases fundamentales del Derecho Administrativo contemporáneo.
- El Estado de Derecho y el principio de igualdad: La expresión “Estado de Derecho” se
identificó con la idea de una superioridad orgánica fundada en la soberanía que en la autoridad
de las normas generales que emanaban del Poder Legislativo.
El Estado de Derecho significó a partir de entonces, un régimen en el cual el
derecho preexiste a la actuación de la Administración y la actividad de ésta se subordina al
ordenamiento jurídico.
Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al
particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la
Administración.
Pero la concepción del Estado de Derecho sufrió, especialmente a partir de la
Primera Guerra Mundial, una importante transformación a raíz de la acentuación del
intervencionismo estatal y el intento de borrar la dualidad entre el Estado y la Sociedad. Este
modelo, conocido como “Estado Benefactor” o “Estado Social de Derecho”, se apoyó en que el
Estado debía ser el configurador del orden social con el fin de corregir las desigualdades
existentes en la sociedad, actuando la Administración como aportadora de prestaciones. La
quiebra de dicho modelo, tendiente tanto a limitar las funciones de la Administración como a
desregular y desmonopolizar actividades en la búsqueda de una mayor racionalidad en la
administración del gasto público y de un correlativo aumento de la gestión privada en la
economía.
Este sistema, que puede calificarse como “Estado Subsidiario”, mantiene las
reglas del Estado de Derecho, poniendo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la
libre competencia.
- El intervencionalismo estatal y el principio de subsidariedad: Puede advertirse que
actualmente, no existen prácticamente actividades cuyo ejercicio no se vinculen, en mayor o
menor intensidad, con el derecho administrativo.
Al propio tiempo aparece como un principio rector en esta materia el de la
suplencia o subsidariedad, que justifica la intervención en aquellos casos de ausencia o
insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfacción del bien
común. “La función de la economía no consiste en paliar algunos de sus efectos nocivos
asumiendo el papel de productor bien intencionado y entrando en competencia con los
sectores privados... La producción debe residir en principio en la esfera privada...” y así ha
acontecido en nuestro país a partir de la denominada Ley de Reforma del Estado (ley 23696).
* El concepto técnico de potestad. La potestad y el principio de la legalidad.
Se puede separar, dentro de cada una de las funciones, las actividades concretas o
tareas que tenga asignadas cada órgano estatal. Dicha tarea o actividad particularizada dentro
de la función (actividad genérica) recibe el nombre de cometido.
Para poder realizar esas funciones y los cometidos estatales que a ellas se adscriben,
resulta necesario que la Administración Pública disponga de “poderes” o prerrogativas para
cumplir integralmente con los fines de bien común que persigue el Estado. Tales “poderes” se
denominan “potestades”.
La idea de potestad contrasta con la del derecho subjetivo en los siguientes aspectos:
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- La potestad no nace de relación jurídica alguna, sino del ordenamiento jurídico,
que la disciplina y regula.
- Ella no versa sobre contenidos específicos determinados sino que tiene un
objeto genérico, no consistiendo en una prestación individual sino en la posibilidad abstracta de
producir efectos jurídicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad pueda
devenirse relaciones jurídicas particulares.
- No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situación de
sometimiento o sujeción a sufrir los efectos jurídicos que de ella se emanan, no hay pues
sujeto obligado sino una situación pasiva de inercia.
La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un “poder de actuación” que
ejercitándose de acuerdo con el ordenamiento jurídico puede generar situaciones jurídicas que
obliguen a otros sujetos. Existen diversas especies de potestades de la Administración:
Reglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva o jurisdiccional.
La potestad reglamentaria consiste básicamente en la aptitud del Poder Ejecutivo y, en
general, de la Administración Pública que habilita a emitir actos de alcance general que
traducen la institución de situaciones generales, objetivas y obligatorias.
La potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar órdenes
revestidas de imperium que alcanza su expresión máxima en el Poder Ejecutivo.
Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el correctivo (externo), la potestad
se denomina sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un
complemento de la potestad imperativa.
La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, explica y
justifica la idea de una “potestad ejecutiva” o de ejecución, que se traduce en diversos actos:
de tutela o protección, de coacción forzosa, de gestión económica, de vigilancia, de gracia o
dispensa, etc.
En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse esencialmente en la facultad
de decidir controversias con fuerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su
ejercicio es excepcional en virtud de tratarse de la función que la Constitución Nacional
atribuye predominantemente a los jueces.
Las potestades se originan en la ley material y son inalienables, intransmisibles o
irrenunciables.
* El régimen exorbitante.
El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de
poderes o potestades jurídicas que compone lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se
determina y modula en los distintos países de un modo diferente.
La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho
administrativo que se integra también con instituciones y normas donde las técnicas de
actuación no traducen necesariamente prerrogativas de poder público ni el uso de la coacción
sino de facultades que amplían el ámbito o esfera de los derechos de los particulares, tal como
acontece con el fomento.
El régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho
administrativo.
Las fuentes del Derecho Administrativo.
El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o
formas que dan origen al ordenamiento jurídico.
Al admitirse que el Estado debía regirse por principios diferentes a los propios del
derecho privado, se dio un paso esencial para la formulación de un derecho autónomo.
* Clasificaciones.
La más importante es la que distingue entre fuentes reales (o materiales) y formales. Se
entiende por fuentes reales o materiales, aquellos modos que determinan el contenido de las
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normas jurídicas, con independencia de los órganos con competencia para producir
disposiciones jurídicas. Son fuentes formales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que
emanan de órganos estatales competentes, a través de un cauce formal preestablecido
mediante el procedimiento previsto por el derecho positivo. En este sentido el concepto fuente
se limita a la Constitución, la ley y el reglamento.
También se han distinguido las fuentes según que contribuyan a la producción o al
conocimiento del derecho. En el primer caso se trata de los modos por los cuales se crea el
derecho mientras que por el segundo concepto se quiere significar los medios que permiten
conocer el derecho (doctrina, bibliografía, colecciones de leyes).
Si se admite que la Administración Pública crea derecho, se pueden, a su vez, distinguir
las fuentes que provienen de ámbitos ajenos al poder administrador (Constitución, ley y
jurisprudencia judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios órganos
administrativos (precedentes administrativos, reglamentos).
Las fuentes del derecho administrativo tienen, en nuestro país, carácter o naturaleza
local, dado que las provincias no sólo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas
(artículo 5 de la Constitución Nacional) sino que conservan todo el poder que no hubieran
delegado a la Nación (artículo 121 de la Constitución Nacional).
* Las fuentes del Derecho Administrativo.
La Constitución.
La Constitución es la fuente más importante de todo el derecho, particularmente para el
derecho administrativo, cuyos capítulos se nutren en los principios y normas constitucionales.
Así lo prescribe el texto expreso del artículo 31 de la Constitución Nacional.
La primacía de la Constitución Nacional comprende según su artículo 31 no sólo los
principios y normas constitucionales sino también los tratados y las leyes dictadas por el
Congreso como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema.
Los principios constitucionales tienen operatividad por sí mismos, no siendo necesario
que deban ser reglamentados.
Principios y reglas:
- Personalidad jurídica del Estado: Implícitamente reconocida en el artículo 35. En
ese carácter, ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas,
etc.
- Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo. El artículo 99, al
prescribir las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo configura una de las
fuentes más ricas del derecho administrativo. De esta norma derivan:
+ La jefatura suprema de la Nación y la jefatura del Gobierno del cual
depende la administración general del país, y la llamada zona de reserva de la Administración
(artículo 99 inciso 1);
+ La potestad para dictar reglamentos de ejecución (artículo 99 inciso 2);
+ Competencia para dictar actos institucionales (artículo 99 inciso 4) y
actos administrativos (artículo 99 incisos 6, 7 y 10);
- Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la
competencia de ellos (artículos 100 a 107).
- Los derechos y garantías de los particulares frente al Estado (artículos 14, 16,
17, 19 y 28).
La ley.
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea, modifica
o extingue un derecho de carácter general y obligatorio. En su aspecto formal, la ley consiste
en el acto emanado del Órgano Legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido.
Para la primera de las concepciones, la raíz objetiva o material del acto que es producto
de la función legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
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Sus caracteres esenciales son la generalidad y la obligatoriedad.
La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas
jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas.
La obligatoriedad o imperatividad destaca un carácter que hace al cumplimiento de las
prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan,
inclusive apelando a la coacción.
El Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con forma de ley, sanciona
también actos de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o
privilegios (artículo 75, incisos 9, 18 y 20). La falta de generalidad no constituye un obstáculo
para calificar a tales actos como leyes en virtud de que si bien la generalidad sería un carácter
natural de la ley, no hace Estado su esencia.
La doctrina ha adoptado un carácter mixto, considerando que son leyes las normas de
carácter general emanadas del Órgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto para
ello. Éste es el concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del derecho.
Los conflictos de leyes, deben ser resueltos por la CSJN (artículos 116 y 117). Las leyes
posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad. Este principio reconoce una excepción
importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situación especial
(lex posterior generalis, non derogat priori speciali).
Se consideran “leyes especiales” aquellas que determinan un régimen particular para un
caso determinado o para una serie de casos determinados, mientras que son “leyes generales”
aquellas que prescriben el régimen aplicable a todos los supuestos que componen un
determinado género de relaciones jurídicas.
El Código Civil, en uno de sus títulos preliminares, admite la posibilidad de que se dicten
leyes retroactivas a condición de que no afecten derechos amparados por garantías
constitucionales. Este principio no es exclusivo del derecho civil, siendo de aplicación directa al
derecho administrativo.
Las leyes se clasifican en:
- Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, pudiendo esta categoría
ser objeto de una subclasificación según que se trate de:
+ Leyes locales, que rigen sólo en el ámbito de la Capital Federal (artículo
75, inciso 30);
+ Leyes de derecho común, cuya aplicación se halla a cargo de los jueces
locales y nacionales (artículo 75, inciso 12);
+ Leyes federales, que regulan materias de ese carácter atribuidas al
Congreso por la Constitución Nacional, cuya aplicación compete a los jueces federales (75, en
sus demás incisos).
- Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias
que les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicación compete a los jueces
provinciales.
En el orden Nacional, el procedimiento respectivo se encuentra prescripto en la
constitución (artículos 77 al 84), constando de varias etapas: iniciativa, discusión, sanción,
promulgación y publicación. Al Derecho Administrativo le interesan fundamentalmente la
promulgación y la publicación.
La promulgación de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa
o tácita: esto último ocurre cuando no aprueba un proyecto en el término de 10 días hábiles.
El Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas siempre que con ello no altere el
sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artículo 2 del Código Civil, prescribe que “las
leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no
designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación
oficial”.
* La reserva de ley en la Constitución reformada.
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Tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina
administrativa, admitieron que, dentro de determinados límites, podía operarse una quiebra del
principio de concentración de la potestad legislativa en el Parlamento en situaciones en las que
se admitió la potestad del Ejecutivo para emitir normas generales, además de los reglamentos
de ejecución.
Se fue configurando una zona de reserva de la Administración, que habilitaba al titular
del Poder Ejecutivo a ejercer una potestad reglamentaria autónoma o independiente, sobre
materias propias de la organización administrativa.
Se reconoció competencia al Poder Ejecutivo para dictar normas que correspondían a la
competencia del legislador (reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).
Se consagra como regla general la prohibición al Poder Ejecutivo de dictar disposiciones
de carácter legislativo (artículo 99 inciso 3). Se configura la reserva legal en dos sentidos. El
primero, al prohibirse la delegación legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de materias
determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y
dentro de las bases que el Congreso establezca (artículo 76). El otro sentido, más preciso,
configura la técnica de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser objeto
de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las normas que regulan la
materia penal, tributaria, electoral, o régimen de los partidos políticos (artículo 99, inciso 3).
* El decreto-ley.
Es el proveniente del Poder Ejecutivo de facto, llegando a reglar materias que
formalmente corresponden a la ley. Su dictado se ha justificado en orden a la necesidad de
asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la CSJN
* El reglamento.
Es el acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, creador de
normas jurídicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e
impersonales.
Constituyen, desde el punto de vista del cuantitativo, la fuente de mayor importancia del
Derecho Administrativo.
Consiste en una actividad jurídica de la administración que se diferencia de la
administrativa por cuanto ésta es una actividad inmediata, práctica y concreta tendiente a la
satisfacción de necesidades públicas, encuadrada en el ordenamiento jurídico.
Los reglamentos se encuentran sujetos a un régimen jurídico peculiar que los diferencia
de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y
circulares y demás reglamentos internos, siendo sus principales características:
- Constituyen o integran el ordenamiento jurídico.
- Para que entren en vigencia deben ser publicados.
En este aspecto, se asemejan a las leyes (artículo 2 del Código Civil) y
difieren de los actos administrativos que deben ser objeto de notificación y de las instrucciones,
circulares o reglamentos internos de la Administración, que no requieren ser publicados.
- Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier
momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo.
- Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de
irretroactividad.
- Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio. La LNPA hace posible su
impugnación judicial en dos supuestos:
+ Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma
cierta e inminente en sus derechos subjetivos haya formulado reclamo ante la autoridad que lo
dictó con resultado negativo;
+ Cuando el acto general se hubiera aplicado y contra tales actos se
hubieran agotado sin éxito las instancias administrativas.
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De otra parte, el RLNPA faculta a los particulares a impugnar por medio de
recursos administrativos los actos de alcance general –reglamentos– a los que la autoridad
hubiera dado o comenzado a dar aplicación.
- Dado que el reglamento contiene normas de carácter general y el acto
administrativo normas individuales o concretas existe un orden de prelación que determina que
el acto administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el
Reglamento. La inderogabilidad singular no rige en materia legislativa.
- Fundamento de la potestad reglamentaria:
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sanción y
permanentemente deben ser actualizadas, siendo los órganos administrativos los más aptos
para ello.
Quienes consideran que el poder del Estado es único pero se manifiesta a través de
todas las funciones, entienden que todos los órganos poseen imperium.
Es evidente que la múltiple actividad estatal no puede dividirse en sectores totalmente
diferenciados. Se afirma que la actividad no se desnaturaliza por el órgano que la produce.
Se postula la idea de que la potestad reglamentaria puede corresponder a la
Administración en ejercicio de poderes propios en la medida de que no avance sobre la
reserva de la ley. Se trata de una función normativa o legislativa por medio de la cual se crean
reglas jurídicas generales e impersonales aplicables a un sector abstracto de ciudadanos,
constituyéndose a través de ella, el ordenamiento jurídico.
- Clases de reglamentos:
Si se tiene en cuenta el órgano, ellos pueden clasificarse en nacionales o provinciales,
presidenciales, ministeriales o provenientes de entes estatales con personería jurídica.
En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la Administración, de la
Legislatura o del Poder Judicial.
En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra Decreto se alude a los
reglamentos del Poder Ejecutivo. En nuestra práctica administrativa se denomina Decreto tanto
al acto de contenido normativo, como al de alcance particular. Igual calificación entendemos
que corresponde atribuir a los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la
administración general del país.
Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ministros, secretarios
de Estado, directores, etc.), se denominan resoluciones o disposiciones. Con el término
ordenanzas se denomina a los reglamentos o actos de alcance particular dictados por los
órganos representativos municipales (Consejo Deliberante, Sala de Representantes, etc.).
La doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos: ejecutivos, autónomos,
delegados y de necesidad o urgencia.
+ Reglamentos ejecutivos o de ejecución: Son los que dicta el Poder Ejecutivo (artículo
99 inciso 2) en ejercicio de facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicación
o ejecución, llenando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes
y de las finalidades que se propuso el legislador.
Se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria
que es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley.
La Constitución establece que corresponde al Presidente de la Nación expedir las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (artículo 99 inciso 2).
Sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación corresponde al Poder
Ejecutivo.
+ Reglamentos autónomos o independientes: Son aquellas normas generales que dicta
el Poder Ejecutivo y, en general, la Administración sobre materias que pertenecen a su zona
de reserva. En su dictado, el gobierno y la Administración no aplican una ley, sino que
directamente interpretan y aplican la Constitución.
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Se vinculan esencialmente con la llamada zona de reserva de la Administración,
cuya titularidad está a cargo del Poder Ejecutivo. Marienhoff sostiene que, así como existe una
zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador, también hay
una zona de reserva de la Administración en la cual el Poder Legislativo carece de imperio.
La ausencia de una zona de reserva de la Administración es sostenida por un
sector doctrinario que interpreta que la competencia para dictar reglamentos autónomos
desaparece si el Congreso decide reglar las instituciones, teniendo el Poder Legislativo
amplias facultades, dado que el artículo 75 inciso 32, lo faculta a hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por la
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
En realidad la citada disposición constitucional no puede invocarse para facultar
al Congreso a dictar normas sobre materias claramente atribuidas por la Constitución al Poder
Ejecutivo.
El dictado de los reglamentos autónomos corresponde, en principio, al Poder
Ejecutivo de acuerdo a la distribución de funciones que realiza la Constitución Nacional, la
cual, en su artículo 99 inciso 1, le atribuye responsabilidad política por la administración
general del país.
La existencia de una zona de reserva de la Administración resulta indudable.
+ Reglamentos delegados: Se trata de normas generales dictadas por la Administración
en base a una autorización o habilitación del Poder Legislativo, regulando materias de
competencia del legislador. Los reglamentos delegados se diferencian de los decretos–leyes
por la existencia de una ley formal que autoriza su emisión. Se trata de una actividad de
carácter excepcional de la Administración.
Resulta evidente que el desempeño de las funciones estatales determina la
conveniencia de realizar una actividad integradora entre los distintos poderes.
La realidad demuestra que la legislación delegada es una necesidad y que no
altera la división de poderes por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos límites y
puede reasumir en todo momento su potestad de legislar.
La CSJN ha dicho que “no existe propiamente delegación sino cuando una
autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra
autoridad o persona descargándolo sobre ella...” y que “existe una distinción fundamental entre
la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a
un cuerpo Administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido” (“Delfino y Cía
c/Gobierno Nacional”).
La delegación debe estar sujeta a límites y la política legislativa claramente
establecida, no pudiendo ser total ni tampoco encomendarse a los órganos administrativos la
facultad de crear delitos, contravenciones o impuestos, materias que exigen la presencia de
una ley en sentido formal.
La delegación debe ser siempre expresa y especial, estableciéndose para cada
caso.
La jurisprudencia de la Corte ha aceptado la subdelegación de la facultad
delegada en otros órganos siempre que ella se encuentre contemplada en la Ley.
La doctrina diferencia tres formas de delegación:
* Delegación recepticia: Se configura cuando las normas reglamentarias
adquieren el rango formal de ley.
* Delegación o remisión normativa: Se da cuando la ley autoriza o
habilita al Poder Ejecutivo o a sus órganos o entes a dictar normas en determinadas materias y
con ciertos límites.
* Deslegalización de materias: Se trata de una técnica por la cual ciertas
materias que se encuentran reguladas por la ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por
normas emanadas de la administración.
En la reforma constitucional de 1994 se parte de una fórmula genérica que
prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco
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años, de toda la legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su
ejercicio.
La situación de emergencia pública configura un supuesto susceptible de quebrar
la reserva legal y como tal es de interpretación restrictiva. El reglamento delegado se encuentra
sometido al control parlamentario que a posteriori está habilitada a ejercer la Comisión
Bicameral Permanente del Congreso (100 inciso 12).
+ Reglamentos de necesidad o urgencia: Su validez constitucional encuentra apoyo
expreso en el artículo 99 inciso 3. Este precepto después de prohibir al Poder Ejecutivo en
ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, a continuación lo faculta, en rigor, a emitirlas cuando se produzcan “circunstancias
excepcionales” que “... hicieran imposible seguir los trámites previstos por la Constitución para
la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o
el régimen de los partidos políticos”.
La atribución del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos de necesidad y
urgencia se configura como una potestad excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva,
sujeta a un procedimiento especial de sanción, que debe observarse inexcusablemente para
que dichos reglamentos adquieran validez constitucional.
El fundamento de esas “circunstancias excepcionales”, consiste en “razones de
necesidad y urgencia”, fórmula que constituye un concepto jurídico indeterminado que tiene la
ventaja de haber sido ya objeto de interpretación doctrinaria y jurisprudencial.
Esta necesidad se caracteriza por:
* Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de
emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad
del Estado; o de grave riesgo social,
* Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que
prescribe el reglamento,
* La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir
graves riesgos comunitarios.
La norma excepcional de habilitación está dirigida exclusivamente al Poder
Ejecutivo. Es, por su naturaleza, una facultad privativa e indelegable, que requiere el
cumplimiento de dos pasos procesales previos: que la decisión de dictarlos se adopte de
acuerdo general de ministros y que el respectivo decreto sea refrendado por todos los
ministros que intervienen en el acuerdo juntamente con el jefe de gabinete (artículo 99 inciso
3).
A posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sanción de los reglamentos
de necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes
requisitos:
* Sometimiento de la medida –por parte del Jefe de Gabinete y dentro del
plazo de 10 días– a la Comisión Bicameral Permanente;
* Elevación del despacho de esta última Comisión al plenario de cada
Cámara (dentro del plazo de 10 días) para el inmediato tratamiento por las Cámaras.
No es posible negar que los jueces disponen de un amplio poder de revisión
sobre la acreditación de las causales y circunstancias que justifican la emisión de los
reglamentos, con amplitud de debate y prueba, ya sea a través de un proceso ordinario o de
un amparo.
* Instrucciones de servicio, circulares y reglamentos de organización.
Las instrucciones de servicio, que cuando son de carácter general o dirigidas a varios
órganos se denominan también circulares, son órdenes que los órganos superiores dan a los
inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los órganos
subordinados como consecuencia del deber de obediencia que toda relación jerárquica
supone, constituyendo su violación una falta de disciplina. Las circulares no obligan o vinculan
jurídicamente a los particulares.
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Los reglamentos de organización son los dictados para estructurar los organismos o
entidades del Estado, atribuyéndoles competencias, delegándoles funciones, creando cargos,
etc. Se trata de una actividad que no vincula o que carece de efectos respecto de terceros,
rigiéndose por los mismos principios jurídicos que las circulares.
Dado que se trata de una actividad interna de la Administración, las circulares y los
reglamentos organizativos no requieren de publicación.
* Tratados.
Son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo
internacional de carácter público.
Son fuentes de derecho administrativo cuando obligan a los órganos o entidades
administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho
administrativo aplicables en el ámbito interno del país.
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece que las leyes de la Nación y los
tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación. Tendiendo en cuenta
esta disposición, la CSJN sentó el principio “de que entre las leyes y los tratados no existe
prioridad de rango y que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del
ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo a cual las posteriores
derogan a la anteriores “ (“Esso Petrolera Argentina c/ Nación Argentina s/repetición”).
El Alto Tribunal modificó dicho criterio sosteniendo la primacía de los tratados
internacionales sobre la legislación interna del Estado (“Fibraca Constructora S.C.A.
c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”), con fundamento en lo prescripto en el artículo 27
de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, aprobada por ley 19865.
La reforma constitucional de 1994 ha seguido la línea jurisprudencias adoptada en los
últimos fallos por la CSJN (casos “Ekmekdjian”, “Servini de Cubría”, y “Fibraca”) consagrando
el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes (artículo 75 inciso
22). Pero, además, con respecto a los denominados tratados de integración ha incorporado el
principio de la supremacía del derecho comunitario sobre el derecho interno (excepto la
Constitución) al prescribir que “las normas dictadas en su consecuencia”...”tienen jerarquía
superior a las leyes” (75, inciso 24).
- Se reconoce jerarquía constitucional a 11 tratados internacionales sobre los derechos
humanos los que, sin embargo, no forman parte de la Constitución. La limitación está “en las
condiciones de su vigencia”. Esta clase de tratados (75 inciso 22) no derogan artículo alguno
de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios. Tienen además,
un procedimiento de denuncia especial (sólo pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo
Nacional, “previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara“ –artículo 75 inciso 22, 2° parte).
- Dicha jerarquía constitucional también la pueden alcanzar otros tratados en el futuro
siempre que se cumpla el procedimiento específico previsto en la Constitución (artículo 75
inciso 22 in fine).
- Los tratados de integración pueden delegar competencias y jurisdicción a
organizaciones supra estatales, a condición de que ello se leve a cabo en un marco jurídico de
reciprocidad e igualdad, que respete el orden democrático y los derechos humanos.
- Condiciones de validez y aplicabilidad de los tratados de integración: Conforme al
principio de la supremacía tanto el derecho originario como el derecho derivado que emanan
de dichos tratados nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni serles opuestas
las leyes anteriores del derecho interno de los países miembros.
Ello no implica sentar el principio de la supremacía de dichos tratados frente a la
Constitución, cuya superior jerarquía se mantiene en el orden interno.
Para que la “cesión sistemática” de competencias no entre en colisión con el
ordenamiento constitucional debe respetar los límites establecidos en la Constitución sin que
ello obste a reconocer que, dentro de ésta, se opera el nacimiento de una nueva categoría
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constitucional, como es el derecho de la integración supraestatal. Estos límites pueden ser
meramente temporales o revestir carácter formal.
+ Reciprocidad e igualdad: Las ideas de igualdad y reciprocidad no son sinónimas ya
que mientras la primera hace referencia a la posición de los Estados “en el seno del entre
supranacional como organización (aspecto estático) la reciprocidad, sin embargo, se conecta
con el sometimiento de la eficacia de los actos y normas a la condición de que desplieguen
también sus efectos en el resto de los Estados (aspecto dinámico)”.
+ El orden democrático y los derechos humanos: Constituyen condiciones de validez
constitucional de la integración comunitaria.
Estas condiciones operan en dos direcciones ya que resultan exigibles tanto
respecto de las cláusulas del respectivo tratado de integración (derecho originario) como con
relación al derecho que fluye de las organizaciones supraestatales (derecho derivado) o con
las normas jurídicas internas dictadas por los Estado en ejecución del tratado de integración.
* Convenciones Colectivas de trabajo.
Son acuerdos generales entre asociaciones profesionales de empleados y
organizaciones sindicales para regular el contrato que rige las relaciones laborales.
Su naturaleza jurídica no es contractual, adquiriendo la categoría de reglamento
administrativo, en razón de la habilitación de competencia que realiza el Estado mediante la ley
14250 y a través de su homologación. En nuestra opinión no constituyen reglamento por
cuanto la homologación no se requiere cuando los convenios se celebran ante funcionario del
Ministerio de Trabajo.
Los principios generales del derecho.
Son el origen y fundamento de las normas, y participan de la idea básica de
principalidad que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho.
Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y
fundamenta el ordenamiento positivo en general, encontrándose, en su mayoría, contemplados
por la Constitución.
Los principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de
la idea organizativa que compone toda institución.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y
existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la
jurisprudencia una de las fuentes más importantes de su manifestación externa. Ellos
funcionan como orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor
correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas
que rijan una cuestión (artículo 16 del Código Civil).
Los principios generales del derecho operan también como límite a poder reglamentario
por parte de la Administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del
orden público administrativo.
El último grupo de principios generales del derecho proviene de la propias instituciones
administrativas. En rigor de verdad ellos constituyen principios generales del derecho
administrativo, en el sentido de que su especialidad y fundamento institucional no permiten
extenderlos a todas las ramas del derecho.
La equidad.
Significa igualdad o justicia, constituye un principio de interpretación de las leyes o un
principio general del derecho que traduce la interpretación objetiva del derecho natural. Se
trata de la justicia del caso concreto. En el derecho administrativo, la equidad también
determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando, limitado el principio de
ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la administración a suspender los actos
ante la interposición de recursos para evitar daños graves a los particulares.
La costumbre.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la convicción de que tal
proceder corresponde a una obligación jurídica. Dos son los elementos, uno de carácter
objetivo: el usus, o sea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo, de carácter
subjetivo, consistente en la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio
(opinio iuris vel necessitatis).
Se clasifican en:
- Costumbre secundum legem o sea, cuando la ley hace referencia a ella o
cuando la costumbre está de acuerdo con sus normas.
- Costumbre praepter legem, también denominada supletoria o introductiva, es la
que se refiere a materias no regladas por las leyes.
- Costumbre contra legem, también denominada abrogatoria; se configura cuando
se encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico positivo.
Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente (artículo 17 del Código Civil). Se acepta la
costumbre secundum legem y praeter legem, permitiendo tácitamente la validez de la
costumbre contra legem, abrogatoria de una ley.
La costumbre no es fuente cuando está desprovista de sustancia jurídica o cuando se
opone a principios morales de justicia o a los valores básicos de la organización social o
política.
Los precedentes administrativos.
Cuando tienen una aplicación reiterada por parte de los órganos del Estado, constituyen,
a nuestro juicio, una fuente de derecho. Debe reconocerse que la fuerza vinculante del
precedente debe fundarse en una interpretación legítima de la ley o en la equidad, habiéndose
postulado su obligatoriedad en aquellos casos en que el particular haya podido interpretar que
su conducta adecuada al precedente era ajustada a derecho.
El apartamiento de los precedentes administrativos por parte de la Administración
hállase sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones:
- La modificación de una práctica o precedente administrativo debe hallarse
precedida de una motivación que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa
decisión.
- Tratándose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha de
formularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto.
- El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciación de
esas razones tuviera carácter discrecional, no pude tener efecto retroactivo, salvo a favor del
administrado.
La jurisprudencia.
Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los
órganos que realizan la función jurisdiccional. Los jueces crean derecho, ya que el juez no
puede dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, siendo
por lo tanto la jurisprudencia fuente del derecho en sentido formal o material.
La jurisprudencia es sólo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente
formal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de
jurisprudencia plenaria.
La doctrina.
Es la opinión o teorías de los tratadistas o juristas del derecho. No es fuente del
ordenamiento jurídico. Se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto
para la formación como para la interpretación del sistema jurídico. Las opiniones de los
autores, tienen la imperatividad de la lógica y del buen sentido.
La analogía.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento jurídico, en
tanto que la interpretación consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el
derecho aplicable.
La función del intérprete no es, por lo común, creadora del ordenamiento jurídico; su
función se limita en principio a descubrir el derecho ya existente. El artículo 16 del Código Civil
establece que si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la
ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas, y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho.
La analogía consiste en la aplicación de un precepto jurídico dictado para una
determinada situación a otra que coincide con la primera. Se deriva del principio “donde existan
las mismas razones debe existir las mismas disposiciones jurídicas”.
La analogía constituye una técnica de interpretación de derecho. No es fuente porque el
propio ordenamiento obliga a la utilización de esta herramienta jurídica ante la ausencia de
normas positivas.
* La jerarquía de las fuentes.
La prelación o jerarquía de las fuentes hace referencia a su orden de aplicabilidad al
caso concreto y a los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos
derivados de las disposiciones contradictorias que pueden encontrarse en normas de distinto
rango.
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece un orden de prelación de las normas
que se completa con otras prescripciones constitucionales (artículo 75 incisos 22 y 24). La
Constitución adopta la forma federal de gobierno, conservando las provincias todo el poder que
la Constitución no atribuye al gobierno federal (artículo 121), lo cual determina la autonomía de
las provincias en el ámbito de su competencia, coexistiendo por lo tanto dos ámbitos o esferas
de gobierno.
En el derecho administrativo, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios
generales del derecho como fuente material y formal, por sobre otros elementos del sistema
que ante la carencia de normas justas para resolver un conflicto constituyen fuente directa del
ordenamiento.
Relaciones del Derecho Administrativo.
Existen en el derecho administrativo tres órdenes diferentes, vinculados por estrechas
relaciones de interdependencia; el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad
y el orden de los valores o de la justicia.
* El método de interpretación. La integración normativa.
La interpretación debe partir de las “fuentes reales”, que son la experiencia y la razón.
Las “fuentes reales” son las que brindan la materia jurídica, mientras las fuentes formales son
aquellas que proporcionan a esa materia o substancia una forma adecuada.
En el derecho administrativo en materia interpretativa adquieren una relevancia peculiar:
los principios generales del derecho y los que informan en el ordenamiento jurídico
administrativo; el interés público o bien común que persigue el Estado; y el derecho natural o la
equidad.
Los elementos o reglas de hermenéutica que sirven de guía a la interpretación son: el
elemento gramatical (16 del Código Civil, debe preferirse el sentido técnico de una palabra o
concepto antes que el vulgar); el elemento lógico, que procura reconstruir la voluntad del autor
de la norma (se busca el “espíritu” de la norma); el elemento histórico que procura desentrañar
el correcto sentido de la norma sobre la base del estudio de los antecedentes históricos de las
instituciones en juego; y el elemento sociológico que tiene su origen en la observación y
análisis de los datos sociales.
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En el caso de existir discrepancia entre el sentido de la norma y la voluntad de su autor
(concebida como el fin social) se hace necesario realizar una adaptación que limite o sustituya
el sentido lingüístico de la norma (interpretación restrictiva) o lo amplíe (interpretación
extensiva).
Si hay ausencia de norma es necesario resolver ese problema mediante la integración
normativa, partiendo de lo dado (la realidad social y el derecho natural –la justicia–), supliendo
la carencia con una norma justa. El problema de la carencia normativa se soluciona a través de
la auto integración (donde existen fuentes formales) o bien, por medio de la heterointegración
(insuficiencia de fuentes formales). La autointegración del ordenamiento se realiza
principalmente por el procedimiento de la analogía, mientras la heterointegración requiere
acudir a la justicia material.
* Caracteres del derecho administrativo y sus relaciones con otras ramas jurídicas.
El Derecho Administrativo es una rama del derecho público interno que presenta los
siguientes caracteres:
- Se trata de un derecho que, en principio es de naturaleza local o provincial
(artículo 121).
- Constituye una disciplina autónoma que se abastece de su propio sistema de
normas y principios (autonomía conceptual o científica).
- Conserva aún su característica de ius in fieri o derecho en formación.
- Relaciones con el derecho constitucional: El derecho constitucional procura organizar al
Estado a través de la ordenación de sus competencias supremas.
El derecho administrativo regula sustancialmente toda la actividad pública de la
administración (en sentido subjetivo) sumada a la actividad materialmente administrativa de los
órganos legislativo y judicial.
El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental de Estado,
constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho. Por
eso la primera vinculación es de jerarquía y por ella las instituciones administrativas se
subordinan a las normas y principios constitucionales.
- Relaciones con el derecho penal: La administración requiere de la tutela represiva para
asegurar su eficaz y normal funcionamiento.
El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relación de
subordinación que impone el principio de la jerarquía administrativa. Las medidas propias del
derecho penal disciplinario persiguen como fin la protección del orden y disciplina necesarios
para el ejercicio de las funciones administrativas.
Aunque el derecho penitenciario o penal ejecutivo desarrolle o continúe la aplicación de
la pena a través de su ejecución es parte de la función administrativa, ya que, tanto la
ejecución de las penas, como la organización de los regímenes carcelarios, es indudable que
tienen sustancia o naturaleza administrativa.
Las transgresiones al orden administrativo generan infracciones que, consideradas en
su aspecto subjetivo y objetivo, componen los denominados derecho penal administrativo y
derecho penal disciplinario.
Mientras el derecho penal sustantivo tiene por principal fin la prevención y represión de
la delincuencia considerada como violación del orden jurídico general lo que tipifica al derecho
penal administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene la sanción, tal como
ocurre con las contravenciones de policía y las infracciones tributarias.
El ilícito penal administrativo no es un delito de daño. Dentro del campo de las
sanciones de sustancia represiva resulta necesario distinguir la sanción disciplinaria de la
penal administrativa.
El derecho penal administrativo se integra fundamentalmente con las faltas y
contravenciones de policía e infracciones fiscales o tributarias. El derecho penal administrativo
constituye un derecho especial, que se nutre de algunos principios esenciales de los derechos
penal y administrativa.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
- Relaciones con el derecho financiero: Se trata de un derecho que regula una parte de la
función administrativa en sentido material. Es un Derecho Administrativo especial que estudia
esencialmente el derecho presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos
públicos y su respectivo control y las normas atinentes a la moneda como instrumento de
cambio.
Con respecto al derecho tributario o fiscal, en cuanto limita su objeto a la parte relativa a
la aplicación y recaudación de los tributos, ya sea que lo considere como un capítulo del
derecho financiero o como una misma rama separada del mismo, no pierde por ello el carácter
de derecho administrativo especial.
- Relaciones con el derecho procesal: Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho
administrativo se manifiestan en tres campos diferentes: El ejercicio de la actividad
jurisdiccional de la administración; el procedimiento administrativo y el derecho procesal
administrativo o contencioso administrativo que es la parte del derecho procesal que regula la
actuación de la administración en el proceso judicial.
Por lo común la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho administrativo
ha de realizarse utilizando la técnica de la analogía.
- Relaciones con el derecho eclesiástico: El derecho eclesiástico es el conjunto de normas
dictadas por Dios mismo y por la autoridad eclesiástica que ordenan la constitución, régmien y
disciplina de la Iglesia Católica.
La Iglesia Católica en cuanto sociedad jurídica perfecta no depende de ninguna ley
positiva, ni de ningún Estado. Sin embargo, ello no obsta a que el Estado le reconozca
personalidad jurídica de derecho público (artículo 2 de la Constitución Nacional y artículo 33
del Código Civil).
Nuestra Constitución ha colocado a la Iglesia Católica en una posición preeminente. Las
relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado se instrumentan ha través de actos, y leyes
pertenecientes al derecho administrativo.
- Relaciones con el derecho privado: La desemejanza entre el derecho administrativo y el
derecho privado se basa fundamentalmente en una profunda y sustancial distinción entre los
principios que inspiran ambos ordenamientos. Mientras el derecho privado se inspira en las
ideas de autonomía, igualdad y limitación del los poderes jurídicos que el ordenamiento otorga
a las personas, el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de equilibrio y
justicia se articula con normas y principios que derivan de la posición preeminente del Estado y
de los intereses comunes que él debe proteger y promover.
Como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación al mismo de las normas
del derecho civil se realiza a través del procedimiento de la analogía que exige realizar una
tarea previa de adaptación a las normas y principios del derecho público.
Entre las principales instituciones del derecho civil, con las que el derecho administrativo
tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: la capacidad de las personas
físicas, personas jurídicas; locación de cosas; dominio privado; instrumentos públicos;
prescripción, etc.
Órganos y sujetos estatales.
La idea de administración pública puede referirse en su acepción orgánica o subjetiva,
ya sea al conjunto de órganos que encabeza el Poder Ejecutivo, o bien, añadiendo a ese
concepto restrictivo las entidades jurídicamente descentralizadas.
La Administración centralizada representa por lo común orgánicamente al Estado,
persona pública estatal perfecta y soberana, aun cuando es posible que los actos
administrativos de los otros órganos en que se divide el poder a través de la actuación de sus
agentes también trasunten la representación del Estado.
Esta concepción sobre la administración pública se completa con el cuadro de las
entidades descentralizadas, con personalidad jurídica también de carácter público y estatal,
pero propia separada de la persona pública Estado, a la cual unen, sin embargo, lazos de
tutela y de garantía de sus actos frente a los particulares o administrados.
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NUEVO DERECHO
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La competencia, que es la aptitud legal que le permite actuar a una persona jurídica
estatal en el ámbito intersubjetivo, surge tanto de las esferas de atribuciones de los órganos
como de las facultades que tengan atribuidas los sujetos, con personalidad jurídica
diferenciada, especialmente a través de las leyes que organizan su creación.
Como las personas jurídicas, y entre ellas el Estado, requieren la actuación de la
voluntad de una persona física, que sea idónea para ejercer derechos y contraer obligaciones,
encarnando la voluntad del ente debe resolverse el problema del modo en que dicho querer se
imputa a la persona jurídica, a fin de producir efectos en el mundo jurídico.
La teoría del mandato resulta insuficiente en la medida en que ella supone
postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano al otorgar ese
mandato.
La teoría de la representación legal no puede explicar cómo es el propio Estado
quien designa su representante legal, ya que si la representación presupone la existencia de
dos voluntades, sería imposible al Estado, designar su representante pues él carece en ese
momento de voluntad.
* La teoría del órgano.
Esta concepción explica la índole de las relaciones entre el órgano y el grupo, dejando
de lado la idea técnica de la representación. Se basa en la inexistencia de relación jurídica de
representación entre uno y otro en virtud de que ambos son expresión de la misma realidad
que es la persona jurídica.
El órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica, integrando su
estructura. El órgano no actúa en base a un vínculo exterior con la persona jurídica estatal sino
que la integra, formando parte de la organización, generándose una relación de tipo
institucional, que emana de la propia organización y constitución del Estado o de la persona
jurídica pública estatal.
La idea de órgano supone la existencia de dos elementos que constituyen una unidad:
un elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias –integrados por poderes o
facultades, que se refieren tanto a potestades en sentido técnico como a cometidos– y otro de
carácter subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas
que desempeñan la titularidad del órgano.
El órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal no es sujeto de
derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para
actuar en el mundo jurídico.
En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el órgano del oficio, sosteniendo que
éste último comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, mientras que la persona
física sería el portador del órgano.
La posición que la persona física ocupa en un órgano de la persona jurídica pública
estatal recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aquélla en el momento de su
designación.
* Las relaciones interorgánicas.
Los órganos no son sujetos de derecho y carecen de personalidad jurídica, pero ello no
impide reconocer la existencia de relaciones jurídicas entre los órganos de una misma persona
jurídica pública estatal, llamadas relaciones interorgánicas.
La actividad interorgánica es considerada una actividad jurídica que debe encuadrarse
en el ordenamiento, observando el principio de unidad de acción que debe caracterizar el obrar
de la persona jurídica pública estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del mismo,
admitir la existencia de voluntades contrapuestas (al menos en la llamada administración
activa).
Estas relaciones interorgánicas se clasifican de distinta forma según sean: de
colaboración, de conflicto, de jerarquía, consultivas, o de control.
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
* Distintos criterios para clasificar los órganos.
Hay dos grandes grupos básicos.
Según la estructura del órgano
Los órganos se distinguen, en mérito a su origen, en órganos constitucionales, que son
aquellos previstos en la Carta Fundamental (presidente, ministros, etc.) y órganos meramente
administrativos, que no nacen de la Constitución, sino de normas de jerarquía (direcciones
generales...).
Ateniéndose a su integración, los órganos se clasifican en unipersonales o
pluripersonales, según que tenga como titular a una o a varias personas físicas.
La voluntad del órgano colegiado se forma a través de un proceso que se
compone de varias etapas, que hacen a la convocatoria, a la deliberación y a la decisión o
resolución. Antes de tomarse la decisión, el collegium debe constituirse y deliberar. La
constitución del órgano colegiado requiere la concurrencia de un determinado número de
integrantes (quórum estructural), que puede ser igual o distinto al número que se requiere para
funcionar (quórum funcional).
Los temas que vayan a tratarse en la reunión deben estar expuestos en el orden
del día. La violación del orden del día da lugar a la invalidez de la decisión; cuando el órgano
puede ser objeto de una nueva convocatoria para su ratificación o no, el defecto o vicio será de
nulidad relativa.
Una vez realizada la deliberación, corresponde que los miembros del colegio
adopten la decisión, para lo cual se requiere el número de votos que determine cada
reglamento o estatuto. A falta de norma expresa las decisiones se toman por mayoría absoluta
(51%).
Se entiende por órgano simple aquel que está integrado por un sólo órgano, ya sea
unipersonal o colegiado: en cambio, el órgano complejo se caracteriza por hallarse constituido
por dos o más órganos, siendo indiferente que sean unipersonales o colegiados.
Según la función que cumple el órgano
Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo los órganos, pueden
clasificarse en:
Órganos activos: Emiten y ejecutan los actos administrativos creando situaciones
jurídicas objetivas o subjetivas respecto de los administrados.
Órganos consultivos: Su función se cumple a través de actos internos o
interorgánicos de asesoramiento a la administración activa. Carecen de facultades decisorias.
Órganos de contralor: Realizan una actividad de vigilancia o control sobre los
actos que producen los órganos activos, el cual puede ser previo (autorización) o practicarse a
posteriori (aprobación).
* La concepción de la persona moral. La personalidad del Estado y su naturaleza jurídica.
En Roma se conocieron tan solo vestigios de lo que hoy se conoce como persona moral
o jurídica, como era la idea de poder público.
En general, suele reconocerse que el fenómeno de la personalidad moral aparece con
motivo de la necesidad de dar cierto poder de actuación a las ciudades que habiendo sido
vencidas en las guerras contra los romanos, utilizaron el ius singulorum para regir los actos de
naturaleza patrimonial que podían llevar a cabo en la gestión de los intereses de cada
comunidad.
La aparición de la teoría del fisco –cuyo desarrollo se consolida en el Estado de policía–
fue un recurso técnico que hizo posible el sometimiento de la actuación estatal al derecho
sobre la base de reconocer que una porción de los actos del Estado no se distinguían –por su
naturaleza–de los actos que llevaban a cabo los individuos. De allí que, partiendo de esa
premisa se postuló la aplicación a esos actos del régimen de derecho privado y
consecuentemente fue admitida la demandabilidad del Estado, ya que él mismo, a través del
fisco, podía ser demandado ante los tribunales.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Al someterse luego los actos de poder público, también al derecho, el arraigo que había
tenido la doctrina del fisco provocó el nacimiento de la teoría de la doble personalidad del
Estado, según que éste actuara en el campo de la gestión patrimonial o en el ejercicio de actos
de imperio. Esta tesis está hoy prácticamente abandonada por la doctrina moderna que
sostiene la configuración de la personalidad unitaria del Estado.
Superadas, entre otras, la teoría de la ficción (que intenta explicar la actuación de las
personas morales como si fueran personas físicas) las teorías organicistas (que conciben a las
personas morales como un organismo con actos volitivos similares a los individuos), es la
teoría de la institución –concebida como un organismo que posee fines e instrumentos propios
para ejercitarlos de modo que superen en poder y duración a las personas físicas que la
integran– la que proporciona la explicación más adecuada acerca del origen, funcionamiento y
extinción de las personas morales. De este modo las personas jurídicas no resultan de una
creación del legislador sino de una realidad social que el derecho positivo no puede avasallar y
que el Estado está obligado a respetar.
Los elementos que integran la institución son:
- Una idea–fuerza: idea objetiva dinámica y práctica que constituye el centro vital
de la institución y congrega las voluntades de sus miembros.
- Poder organizado al servicio de esa idea que adopte y coordine los instrumentos
que conducen a la realización del fin u objetivo propuesto,
- La adhesión de los miembros de la institución a la idea.
El Estado concebido como persona moral o jurídica es la institución por excelencia,
perfecta y soberana, producto de la sociabilidad natural, en la cual desempeñan un papel
importante los acontecimiento históricos, las tradiciones y las costumbres.
Como toda persona jurídica, el Estado se halla limitado por el principio de la
especialidad en cuya virtud no pueden los órganos realizar actividades que no estén
relacionadas con el fin u objeto de la institución.
El artículo 30 del Código Civil, define persona como todo ente con aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Las personas admiten una gran división:
- De existencia visible o personas naturales: todo hombre (artículos 31 y 51 del
Código Civil) y,
- De existencia ideal o personas morales: La personalidad es “reconocida” por la
norma (artículo 32 del Código Civil).
+ Personas jurídicas (artículos 33 y 34 del Código Civil), de carácter público
(artículo 33, 1° parte del Código Civil), o de carácter privado (artículo 33, 2° parte del Código
Civil); y
+ Personas de existencia ideal propiamente dichas, o simples asociaciones
civiles o religiosas (artículo 46 del Código Civil).
Dentro de las personas morales serán públicas:
- El Estado Nacional;
- Las provincias;
- Los municipios;
- Las entidades autárquicas;
- La Iglesia Católica;
- La Ciudad de Buenos Aires.
Serán personas morales serán privadas:
- Las asociaciones;
- Las fundaciones;
- Las sociedades civiles;
- Las sociedades comerciales;
- Otras entidades que no requieran autorización estatal.
En el plano público externo o de la comunidad internacional, la actuación estatal se
singulariza en una sola persona: el Estado Federal. En el ámbito del derecho interno, la
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personalidad jurídica estatal aparece atribuida a varias personas jurídicas públicas (Estado
Nacional, provincias, municipalidades, empresas de Estado).
* Personas jurídicas públicas y privadas.
Los entes públicos son creados por el Estado, con excepción de la Iglesia.
Son personas públicas las que persiguen un fin público, o de interés público o de utilidad
general, en tanto las privadas persiguen fines privados o de interés particular.
Los entes públicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder público.
Este principio no es absoluto, puesto que pueden existir entidades privadas con prerrogativas
de poder público y entidades públicas sin esas prerrogativas.
No obstante advertirse que el mayor o menor control es consecuencia y no causa de la
naturaleza de la entidad, lo cierto es que, ante una determinada regulación legal, esta
circunstancia dará una pauta de aquélla.
* Personas públicas estatales y no estatales.
Existe un conjunto de personas jurídicas que no pueden considerarse privadas, con
características muy diversas:
- Son indudablemente estatales, en el sentido de que integran la organización
jurídica de la Nación;
- Además de estas entidades, existen otras personas colectivas que
indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la
Administración Pública, sea porque el legislador las creó en ese carácter, sea porque su propia
naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal.
Se reconoce actualmente la existencia de entidades públicas no estatales.
Criterios de diferenciación:
- Satisfacción de fines específicos del Estado: Una persona pública ha de ser
tenida por personas “estatal”, o sea, encuadrada en la organización estatal, cuando concurran,
en forma conjunta o separada, los siguientes elementos:
+ Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total
de su actividad;
+ Creación directa del ente por el Estado;
+ Obligación del ente, para con el Estado, de cumplir sus fines propios;
+ Tutela o control del Estado sobre el ente, a efectos de asegurar que éste
cumpla con sus fines;
+ Satisfacer fines específicos del Estado y no fines comerciales o
industriales.
En realidad el criterio de finalidad perseguida por el Estado, considerado
como opuesto a la actividad industrial o comercial, no puede erigirse en condición sine que non
para atribuir carácter estatal a una entidad.
- Capital estatal: Este criterio resulta impreciso.
- Encuadramiento del ente en la Administración Pública: En nuestra opinión, las
personas jurídicas públicas son o no estatales según que pertenezcan o no a los cuadros de la
Administración Pública, conforme a las normas vigentes sobre organización administrativa.
A los efectos de verificar dicho encuadramiento será fundamental analizar
la naturaleza de las relaciones o vínculos que ligan a la entidad con la Administración Central y
la amplitud de la injerencia o control de ésta sobre aquélla.
Esas entidades ineludiblemente han de ser creación estatal, persiguen
fines de bien común y, en principio, gozan de prerrogativas de poder público, además de
hallarse sujetas a un control estatal de cierta intensidad.
- Carácter público o privado de los actos que celebran las entidades estatales: Es
acertada la posición de quienes aceptan la existencia de los actos privados de la
Administración, a los cuales se aplica en forma prevaleciente el derecho civil o comercial.
La cuestión esencial en esta materia no se centra en el hecho de que algunos
elementos del acto aparezcan reglados por el Derecho Administrativo y el objeto por el derecho
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privado, como en la configuración del régimen jurídico distinto, caracterizado por la ausencia
de prerrogativas públicas en el acto privado de la Administración (al menos en principio), y en
la aplicación directa del Código Civil o Comercial para reglar el contenido y forma del acto.
El reconocimiento de una sola personalidad estatal admite la posibilidad de que el
Estado o sus entes actúen en el campo del derecho privado, en forma similar a lo que
acontece respecto de las personas jurídicas privadas, que pueden celebrar indistintamente
tanto contratos civiles como administrativos, sin desdoblar su personalidad.
- Entidades públicas no estatales: No integran la estructura estatal y no pertenecen a la
Administración Pública. Sus características son:
+ Generalmente, aunque no siempre, su creación se efectúa por ley;
+ Persiguen fines de interés público;
+ Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder público;
+ Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso;
+ Su capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas
de las personas afiliadas o incorporadas a ellas;
+ Quienes trabajan para esas entidades no son funcionarios públicos;
+ Las decisiones que dictan sus órganos no constituyen actos administrativos, lo cual no
excluye la aplicación de las normas y principios del derecho público para reglar determinados
aspectos de la actividad de estos entes.
- Personas jurídicas privadas del Estado: Entes privados de propiedad estatal, cuya
condición y régimen jurídico se rigen por el derecho civil o comercial.
El Estado en su accionar con miras al logro del bien común, puede recurrir a la creación
de nuevos entes dotados de una personalidad jurídica distinta de la estatal asumiendo,
recurriendo o sometiéndose a figuras del derecho público o del derecho privado.
Cuando se adopta una forma del derecho privado, se produce la creación de un nuevo
ente con personalidad propia del derecho privado, si bien sujeto a un determinado contralor.
Principios jurídicos de la organización administrativa.
Existen cuatro principios jurídicos fundamentales: jerarquía, competencia, centralización
y descentralización.
En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca de algunos otros principios como el
de unidad y el de coordinación. La unidad suele ser consecuencia de la jerarquía. En nuestro
derecho administrativo, el principio de la unidad no ha merecido aún una recepción adecuada.
En cuanto al llamado principio de coordinación, el constituye en realidad un requisito de toda
organización y su base, no revistiendo carácter jurídico.
La jerarquía.
Ha sido definida en el siglo pasado como “el conjunto de órganos armónicamente
subordinados y coordinados” aunque en realidad se trata del principio que los reduce a unidad
y la recíproca situación en que están los órganos en una entidad.
La jerarquía constituye una relación entre órganos de una misma persona jurídica.
Si bien la jerarquía implica siempre una relación, ella se basa en la preexistencia de una
serie de órganos, caracterizados por dos figuras típicas de toda organización: la línea y el
grado, La línea jerárquica se forma por el conjunto de órganos en sentido vertical, mientras que
el grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea.
Existen también en la organización administrativa órganos fuera de las líneas jerárquicas, que
por lo común desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo
de órganos constituye una institución que en la ciencia administrativa se denomina staff and
line.
Los efectos que se derivan de la relación jerárquica trasuntan para los órganos
superiores el reconocimiento de importantes facultades, tales como:
- Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior,
- Vigilar y controlar la actividad de los órganos inferiores,
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- Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del órgano
inferior,
- Delegar la facultad de emitir determinados actos,
- Resolver los conflictos interorgánicos de competencia que se suscitan entre
órganos inferiores,
- Designación de los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos
inferiores.
El deber de obediencia que tienen los órganos inferiores, se origina precisamente en el
vínculo de subordinación que los une con los órganos superiores. Este deber reconoce sus
limitaciones. Existen dos orientaciones distintas: la doctrina de la reiteración, por cuyo mérito el
inferior tiene la obligación de observar el acto si éste fuera ilegal, quedando desligado de
responsabilidad si el superior reitera el acto frente a su observación; y la doctrina que afirma el
derecho de control material (violación evidente de la ley) que se ubica dentro de aquellas
posturas que admiten el derecho de examen del inferior respecto de la orden del superior.
Principio de la competencia.
Esta institución se encuentra erigida fundamentalmente para preservar y proteger –de
una manera objetiva y muchas veces genérica– el cumplimiento de las finalidades públicas o
de bien común que la Administración persigue.
En el plano de las organizaciones públicas estatales constituye el principio que
predetermina, articula y delimita la función administrativa que desarrollan los órganos y la
entidades públicas del Estado con personalidad jurídica.
Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida como el conjunto o círculo de
atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos públicos estatales o bien con un
alcance jurídico más preciso, como la aptitud de obrar o legal de un órgano o ente del Estado.
Otro sector doctrinario ha intentado distinguir entre competencia y atribución,
sosteniendo que, mientras la primera se refiere a la emanación de los actos como una
derivación directa del principio de articulación, la segunda se relaciona con el poder
genéricamente considerado e implica el otorgamiento con carácter necesario y único de una
determinada facultad de un órgano.
El error en que incurren los partidarios de la distinción deriva de definir la competencia
como la medida de la potestad de un órgano, mientras que la competencia consiste en la
aptitud legal para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas.
- Competencia y capacidad: La competencia se distingue de la capacidad del derecho
privado (donde constituye la regla o principio general) por constituir la excepción a la regla, que
es la incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisión expresa.
La especialidad del órgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad
sino de la norma objetiva que establezca las finalidades para las cuales el órgano fue creado, o
bien, de su objeto institucional. De este modo, el ámbito de libertad del órgano administrativo
va a estar acotado por el fin que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del
funcionario.
Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus límites, la competencia es
la regla. Fuera de ello, la competencia es la excepción.
El principio de la especialidad no desplaza la posibilidad de que la aptitud del
órgano o ente surja, en forma expresa o implícita, de una norma completa atributiva de
competencia y ello es conveniente en cuanto reduce el margen de actuación discrecional de la
Administración, brindando mayores garantías a los administrados.
El principio de la especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada
órgano o ente, el cual surge no sólo de las atribuciones expresas o implícitas (que suponen
siempre un desarrollo o interpretación extensiva de las facultades expresas) sino,
fundamentalmente, de la enunciación de objetivos, principios de normación (como las
atribuciones genéricas) y de las facultades inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza
fundamentan la creación y subsistencia del órgano y si las cuales, carece de sentido.
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- Naturaleza jurídica y caracteres: La competencia configura jurídicamente un deber–
facultad. Sus caracteres fundamentales son:
+ Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en
base al principio de la especialidad,
+ En principio, resulta obligatoria, cuando el órgano o ente tenga el deber de
efectuar la actividad, dentro de las atribuciones conferidas,
+ Es improrrogable, lo cual se funda en la circunstancia de hallarse establecida
en interés público o por una norma estatal,
+ Es irrenunciable, perteneciendo al órgano y no a la persona física que lo
integra.
- Origen o fuente de la competencia: De aceptarse que las diferentes especies de
reglamentos integran el llamado “bloque de legalidad”, es evidente que la competencia puede
tener su fuente en el reglamento. Tal es el criterio que surge de la LNPA (artículo 3 de la ley
19549) y de la jurisprudencia anterior.
- Clases de competencia:
+ En razón de la materia: La sustancia o naturaleza del acto conforme al derecho
objetivo (Constitución, ley y reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los órganos y
sujetos estatales para la realización de sus cometidos propios.
+ En razón del grado o jerarquía: Se denomina también “vertical” y se encuentra
vinculada a la jerarquía.
+ En razón de lugar o territorio: Determinación de la competencia en base a
circunscripciones territoriales, que limitan geográficamente el campo de acción de los órganos
y sujetos.
+ En razón del tiempo: Se relaciona con el período de duración de la competencia
o plazo o situación a partir del cual corresponda.
- La delegación: Es una excepción al principio de improrrogabilidad. Es una técnica que
traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un órgano
que transfiere su ejercicio a otro. Dos especies fundamentales: legislativa y administrativa. La
primera es totalmente extraña a la relación jerárquica. La segunda, que puede o no darse en el
terreno de la relación jerárquica, admite a su vez dos subespecies:
+ Delegación interorgánica: Consiste en la transferencia de facultades, por parte
del órgano superior al órgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata
de una técnica transitoria de distribución de atribuciones, en cuanto no produce una creación
orgánica ni impide el dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir por ello a
la avocación.
Como la delegación es un instituto de excepción que crea una competencia
nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice. La norma que
autoriza la delegación puede revestir naturaleza legal o reglamentaria.
+ Delegación intersubjetiva o entre entes públicos: Esta figura no ha sido recogida
orgánicamente por el derecho público argentino.
- Las figuras de la suplencia y la sustitución: En la suplencia no existe propiamente una
transferencia de competencia de un órgano a otro sino que consiste en una modificación de la
titularidad del órgano, en razón de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de
ejercer la competencia. Se efectúa ope legis, en forma automática, siendo total, a diferencia de
la delegación, que sólo puede referirse a competencias concretas y requiere una declaración
de voluntad del delegante
La sustitución se funda en las prerrogativas de control que tiene el órgano
superior sobre el inferior en supuestos de deficiente administración o abandono de funciones
en que incurra el órgano que es sustituido. Es necesario que una norma expresa la autorice.
- La intervención: El control represivo que ejercen los superiores jerárquicos, no siempre
implica la sustitución o reemplazo del órgano intervenido. Su procedencia no requiere una
norma expresa y no pude ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves.
- Delegación de firma y subdelegación: La llamada delegación de firma no importa una
verdadera delegación, en sentido jurídico, en virtud de que no opera una real transferencia de
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competencia, sino que tan sólo tiende a descargar una porción de la tarea material del
delegante. El órgano delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por sí,
limitándose sus facultades a la firma de los actos que le ordene el delegante, quien en
definitiva asume la responsabilidad.
Requiere para su justificación y procedencia el cumplimiento conjunto de dos
condiciones: debe tratase de actos producidos en serie o en cantidad considerable; y el objeto
del acto ha de estar predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste carácter
discrecional la oportunidad de emitirlo y la elección de la alternativa escogida.
En lo que concierne a la subdelegación hay que advertir que constituyendo el
instituto de la delegación una excepción, no resulta lógico aceptar que la transferencia de
funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegación.
- Avocación de competencia: Funciona en un plano opuesto a la delegación. Asume un
carácter transitorio y para actuaciones determinadas. Consiste en la asunción por parte del
órgano superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que
correspondía a las facultades atribuidas al órgano inferior.
Se trata, de una relación entre órganos de una misma persona pública estatal,
cuya procedencia, si bien no requiere norma que expresamente la autorice no obsta a
reconocerle un carácter excepcional.
El artículo 3 LNPA prescribe que ella es procedente salvo que una norma expresa
dispusiera lo contrario. No procede cuando la competencia hubiera sido atribuida al órgano
inferior en virtud de una idoneidad especial.
Centralización y descentralización administrativas.
Un país adopta el principio de la centralización cuando todas las cuestiones de
importancia son resueltas por los órganos centrales de la Administración, mientras que, por el
contrario, cuando las facultades decisorias se encuentran también adjudicadas a entidades
que constituyen la llamada administración descentralizada o indirecta del Estado, la técnica
utilizada se denomina descentralización.
La existencia de personalidad jurídica en el organismo estatal, al cual se le
encomiendan nuevas actividades o simplemente se le transfieren las competencias ya
existentes, constituye un presupuesto de la descentralización administrativa, mientras que en
la centralización las facultades decisorias se encuentran reunidas en los órganos de la
Administración Central.
Esta terminología tiene la ventaja de que permite distinguir la descentralización de
otra forma de transferencia de facultades, que es el instituto de la desconcentración, donde la
atribución de facultades decisorias no lleva consigo la creación de una entidad con
personalidad jurídica propia.
La descentralización plantea siempre una relación entre sujetos estatales, es decir, se
trata de una relación interadministrativa, a diferencia de la desconcentración que implica
siempre la configuración de una relación interorgánica.
- Autonomía, autarquía y descentralización: La autonomía traduce el reconocimiento a
la entidad autónoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales e implica una
potestad normativa originaria. La autarquía consiste en la atribución que tienen las personas
públicas estatales de administrarse por sí mismas. Es un concepto eminentemente
administrativo. En nuestro país, las provincias son autónomas y las municipalidades que
carecen de normativas originarias poseen una autonomía tan restringida que equivale a una
autarquía administrativa.
Toda descentralización de naturaleza administrativa lleva ínsita la autarquía o
facultad de autoadministrarse.
En el plano técnico, la autarquía constituye una especie de descentralización, que
no es ni será la única, dada la contingencia que caracteriza a las situaciones y necesidades
que el Estado debe resolver y satisfacer a través de sus entidades.
- Descentralización y recentralización: La recentralización consiste en la absorción o
atracción por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores.
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En lo atinente al acto que dispone la recentralización ha de observarse el principio
del paralelismo de las formas y de las competencias por cuyo mérito, si la descentralización fue
dispuesta por ley, la recentralización debe estatuirse mediante normas del mismo rango.
La recentralización puede ser total o parcial y a diferencia de la avocación –que
se refiere siempre a un acto determinado– tiene un carácter general respecto de la materia
para la cual se ha establecido.
- Tipos de descentralización: Funcional y territorial: En sus inicios, la descentralización
fue concebida exclusivamente como la transferencia de funciones de la Administración Central
a las entidades locales. Era la descentralización territorial.
La descentralización funcional comprende no sólo a los órganos que se separan
de la Administración Central mediante la técnica jurídica de atribución de personalidad a
entidades institucionales de carácter fundacional, sino que incluye también la creación ex novo
de personas jurídicas públicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban
reconocidos anteriormente a los órganos de la administración directa.
Esta nueva forma de descentralización trasunta en la realidad una manera
encubierta de mantener la unidad del poder estatal, en la medida que existen vínculos entre la
entidad y la Administración.
- Los principios de concentración y desconcentración: Mientras la descentralización tiene
como presupuesto la idea de atribución de personalidad jurídica y una relación intersubjetiva, la
desconcentración entraña una típica relación interorgánica en el marco de la propia entidad
estatal.
Tanto la concentración como la desconcentración constituyen principios
organizativos que se dan en el marco de una misma persona pública estatal.
Existirá concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren
reunidas en los órganos superiores de la Administración Central, o bien, cuando esa
agrupación de facultades se opera en los órganos directivos de las entidades que integran la
llamada Administración Indirecta.
Cuando las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la
Administración centralizada o descentralizada, el fenómeno reciba el nombre técnico de
desconcentración.
- Delegación, descentralización y desconcentración. La llamada imputación funcional: La
delegación constituye en lo esencial una técnica transitoria de transferencia de facultades de
los órganos superiores hacia los inferiores.
En la descentralización y desconcentración, en cambio, la técnica de
transferencia o asignación de nuevas competencias se opera en forma permanente.
Producida la delegación, el delegante puede retomar la facultad de la que se ha
desprendido temporalmente, mientras que en la desconcentración se genera una asignación
de competencia propia en un órgano inferior, que excepcionalmente podrá corresponder al
superior mediante el instituto de la avocación, la cual no procede en la descentralización.
En materia de responsabilidad existen reglas diferentes. En la delegación, el
superior es responsable respecto de la manera en que sea realizada por el inferior. Por el
contrario, en la descentralización y desconcentración hay una verdadera limitación a la
responsabilidad del superior que queda restringida al campo de supervisión en que pueda
ejercitar un contralor normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado y órgano
desconcentrado.
La imputación funcional consiste en la distribución de funciones que hace el
Poder Ejecutivo a órganos administrativos, que se encuentren vinculados a él a través del
“control administrativo”.
Va siempre ligada a la creación de un ente u órgano y, en este sentido,
puede considerarse como una de las consecuencias tanto de la descentralización como de la
desconcentración.
En materia de desconcentración, la facultad de distribuir cometidos o imputar
funciones es una facultad propia del Poder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la
Administración.
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Respecto de la descentralización, dicha facultad se vincula con las atribuciones
para crear la entidad descentralizada, que puede pertenece al Poder Legislativo o al Poder
Ejecutivo.
Las ventajas de la centralización son:
+ La unidad de acción en la gestión estatal;
+ Mejoramiento de las condiciones de prestación de aquellos servicios públicos
que satisfacen una necesidad más general;
+ Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a través del control
jerárquico.
Los inconvenientes son:
+ Lleva a un centralismo burocrático que se traduce un la extensión de un
verdadero formalismo procesal que retarda la acción expedita que puede alcanzarse dentro de
la práctica administrativa;
+ Se dificulta el llamado “acceso externo” que consiste en la posibilidad de que
los administrados puedan acceder a la estructura jerárquicamente centralizada para obtener o
brindar información, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.
Las ventajas de la desconcentración son:
+ Descongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la resolución de
los asuntos administrativos;
+ Acerca la Administración a los administrados;
+ Afirma la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de la
burocracia al atribuírseles la resolución o dirección de asuntos importantes.
Tiene como inconveniente la pérdida de la unidad de criterio.
Responsabilidad del Estado y de los agentes públicos.
Teoría general de la responsabilidad del Estado
Es la responsabilidad tanto frente a los terceros o administrados, como respecto de los
propios agentes públicos. Son responsables todos aquellos que pueden ser convocados ante
un tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligación, proceda o no su deuda de un acto
derivado de su voluntad libre.
Si bien el CC trata sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, la materia de la
responsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito del derecho público, pertenece al
derecho administrativo, que en principio es local o provincial (104 CN). A efectos de determinar
el régimen aplicable, resulta necesario distinguir, dentro de la responsabilidad patrimonial del
Estado y sus entidades, aquellas situaciones reguladas por el derecho civil, dado que la
responsabilidad emergente de esas actuaciones es extraña al derecho administrativo.
Recién en el siglo XIX se llega a reconocer la responsabilidad del Estado. A partir del
siglo XVI, el triunfo del absolutismo inaugura una de las épocas más inmorales del derecho
público. El modelo de Estado que preconiza esta teoría, es aquel que posee poder absoluto en
el interior e independencia absoluta en el exterior, cuya finalidad está en él mismo: la
omnipotencia y la razón de Estado. El absolutismo consolidó la irresponsabilidad del Estado.
La vigencia de la concepción Rousseauniana sobre la "voluntad general” fue
atemperada por el Estado de Derecho, que no reconoce poderes jurídicos absolutos e
ilimitados a favor del Estado. Esta concepción, extendida en el siglo actual al llamado “Estado
Social de Derecho” o “Estado de Justicia”, procura armonizar los derechos de los miembros de
la comunidad con el interés general o el bien común, de modo que cuando un particular tenga
que sacrificar su derecho individual por el bien de aquélla, o por soportar una carga pública
especial, sea objeto de una justa reparación, se trate de actividad legítima o de una falta de
servicio que lo afecte en su patrimonio (la falta de servicio implica la alteración de la igualdad,
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al soportar el particular un sacrificio especial que traduce la realización irregular de la función
administrativa, debida por igual a todos los habitantes en forma regular y permanente).
Se argumentaba que los textos civiles tenían un alcance general asimilando la posición
jurídica del Estado a la de un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las
personas que de él dependen. Este es el origen de erróneas concepciones que pretendieron
sostener la existencia de la responsabilidad indirecta del Estado sobre la base de lo dispuesto
en el artículo 1113 CC. Se comenzó a sostener la inaplicabilidad de los textos del CC en
materia de responsabilidad del Estado (caso “Blanco”, 1873).
A partir del caso “Blanco”, y más precisamente del “Arrêt Pelletier” (ambos de 1873) se
perfiló una concepción publicista sobre la responsabilidad del Estado montada sobre la
distinción entre falta de servicio y falta personal, que desembocó en el abandono de la noción
de culpa, como presupuesto inexcusable de la responsabilidad de la persona jurídica Estado,
para hacerlo responsable siempre por la ejecución irregular o defectuosa de la función
administrativa, cuando ello ocasione perjuicios a los administrados.
La idea de falta de servicio es extraña al derecho civil. El derecho administrativo produce
un desplazamiento y sustitución de la noción de culpa, poniendo el acento más que en el autor
del hecho ilícito, en el desequilibrio que produce el daño, y en el servicio público. La
responsabilidad del Estado basada en la falta de servicio se construye alrededor de la noción
de servicio público, frente a la necesidad de conceder la reparación patrimonial por los daños
causados a los particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio. Pero por
servicio público no se entiende el concepto estrictamente técnico que hace a una de las
clasificaciones de las formas o modos de la actuación administrativa, sino una idea más amplia
que comprende toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que
constituye la función administrativa.
La falta personal es aquella que excede el margen del mal o irregular funcionamiento del
servicio y para su configuración se tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente público,
dándose tanto en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la falta tenga
alguna vinculación con el servicio.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sustentado la responsabilidad del Estado
en el principio de la igualdad ante las cargas públicas.
La concepción francesa sobre la responsabilidad del Estado por actos y hechos
administrativos se apoya en la idea de falta, concebida como el funcionamiento irregular o
defectuoso de la función administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relación a la culpa
del agente, sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la función (servicio) y al daño
causado al administrado.
En lo que concierne a los caracteres que deben reunirse respecto del daño se exige no
sólo que el perjuicio pueda ser atribuido al funcionamiento defectuoso del servicio sino que, se
requiere que el daño revista los caracteres de certeza, especialidad y anormalidad.
* Clasificación de la responsabilidad patrimonial del Estado.
La reparación que debe satisfacer el Estado cuando fuera declarado responsable por la
realización de un acto o hecho dañoso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de
un contrato puede obedecer a una relación de derecho civil o de derecho administrativo.
Cuando los daños provengan de la actuación del Estado en el campo del derecho civil o
mercantil, la responsabilidad se rige según las reglas del derecho privado. Se trata de una
responsabilidad directa, basada principalmente en la noción de culpa (siendo aplicables los
artículos 43, 512 y 1109 CC). En cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad
fuera la actuación estatal dentro del campo de la función administrativa o en ocasión de la
misma, la reparación se regirá por los principios del derecho público, aun cuando pueda
aplicarse para uno de los tipos específicos de responsabilidad, el artículo 1112 CC.
* Especies de responsabilidad del Estado en el derecho administrativo: contractual y
extracontractual.
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En ambos casos la restitución debe regirse por las reglas de la justicia conmutativa
(igualdad de objeto a objeto, salvo que la condición personal sea causa de distinciones reales).
El concepto de ilegitimidad, que comprende tanto la ilegalidad objetiva como la
irrazonabilidad o injusticia, no lleva como presupuesto la noción de culpa, sino la de
incumplimiento irregular de la función administrativa. Este funcionamiento defectuoso puede
configurarse por acción u omisión del Estado; esta última, en tanto sea antijurídica, lo que
significa que, aunque no exista norma expresa, debe existir un deber jurídico que consagre la
garantía o la obligación de obrar del Estado en determinado sentido. En tales casos la
reparación debe ser integral.
Las cosas cambian cuando se trata de daños causados por una actuación estatal que
se reputa legítima. En este supuesto es justo que la reparación deba limitarse al valor objetivo
del derecho sacrificado, y a todos los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
actuación estatal, con exclusión del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las
ganancias hipotéticas. La indemnización acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe
limitarse al daño emergente (caso “Cantón, Mario Elbio c/ Gobierno Nacional”, en que un
decreto prohibió la importación de determinados productos para nivelar la balanza de pagos y
proteger la industria nacional).
* La llamada “teoría de la indemnización” y el fundamento de la responsabilidad del Estado.
Esta teoría, de origen alemán, divide la reparación de los daños provocados por el
Estado, según que la causa se atribuya a responsabilidad por acto ilícito (montada en la noción
de culpa) o que la misma se relacione con una indemnización de derecho público que
prescinde del dato de la culpa y se fundamenta en la igualdad de los administrados ante las
cargas públicas, principio éste que torna odioso todo sacrificio especial que ellos sufran sin
indemnización.
A esta teoría se opone la concepción de la “lesión antijurídica resarcible”, postulada por
García de Enterría, que intenta construir un sistema unitario de responsabilidad partiendo de
prescripciones positivas.
El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el restablecimiento del
equilibrio a fin de mantener la igualdad ante los daños causados por el Estado. De este
principio deriva que toda lesión o daño provocado por la actuación extracontractual del Estado
deba ser reparado, en función a la naturaleza de la actividad (legítima o ilegítima), el
desequilibrio producido y los intereses de la comunidad.
La obligación de reparar tiene como fundamento el principio de la corrección del
desequilibrio causado al administrado que soporta un daño, desigualdad que requiere una justa
restitución que, si bien se gradúa de un modo distinto, según que provenga de la actuación
legítima o ilegítima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la injusticia que
provoca la violación de la igualdad (16 CN), de impedir la subsistencia del desequilibrio.
Uno de los requisitos que debe darse para que juegue la responsabilidad del Estado ha
de ser el de especialidad del daño, pero el mismo no significa otra cosa que una condición del
desequilibrio y comprende también los perjuicios causados a varios individuos.
Según se trate de la actuación legítima o ilegítima del Estado va a diferir el alcance y la
medida de la reparación, habida cuenta que el sacrificio que soporta el administrado por el
perjuicio causado por el Estado presenta una diferencia específica importante, pues mientras
en la actuación legítima él tiene el deber de aceptar el sacrificio (aun cuando no el de soportar
el daño), en la responsabilidad por actuación ilegítima o defectuosa de la actividad del Estado,
no le es impuesta la obligación de soportarlo, ni aún menos de padecer el daño sin
indemnización.
La responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho administrativo
La responsabilidad del Estado por actividad ilegítima y legítima es susceptible, cada una
de ellas, de subdividirse a su vez, en base a la función material o actividad objetiva que
desenvuelven los órganos estatales.
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
La responsabilidad estatal por hechos y actos administrativos ilegítimos
La irresponsabilidad del Estado era sostenida, respecto de los actos que se denominan
puros actos de autoridad o de imperio, por aplicación de la doctrina de la doble personalidad. A
esta doble faz corresponde un doble sistema de actos: el de los llamados actos de gestión, que
pertenecen al campo del derecho privado; y la de los actos de imperio o de autoridad, que
caen en el campo de las relaciones de poder, es decir, en la esfera del derecho público.
Hasta el año 1933 (año en que fue fallado el caso “S.A. Tomás Devoto c/ Gobierno
Nacional s/daños y perjuicios”), el estado de la cuestión puede resumirse de esta manera:
 Se aceptaba la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus
obligaciones convencionales, aplicándose, por lo general, las normas y
principios del Código Civil.
 Se consideraba también que el Estado era responsable por los actos de
gestión.
 No se reconocía la responsabilidad aquiliana del Estado por delitos o
cuasidelitos.
 Sin embargo, toda esta construcción se dejaba de lado frente al dictado de
una ley especial que acordase indemnización por los daños causados por el
Estado, ya sea que esa responsabilidad se vinculare con actos de imperio o
actos de gestión.
En el campo que locaba la “S.A. Tomás Devoto” en la provincia de Entre Ríos, ocurrió
un gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del
Telégrafo Nacional que tenían el encargo de unir los hilos de la línea telegráfica que pasaba
por el campo. Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado la Corte elaboró
una construcción verdaderamente pretoriana sobre la base de la configuración de una
responsabilidad indirecta, aplicando los artículos 1109 y 1113 CC. Este fallo contenía el error
de fundar la responsabilidad en los artículos 1109 y 1113 CC, normas enteramente
inaplicables al derecho administrativo, máxime cuando podía haber acudido al precepto
contenido en el artículo 1112 CC que regla la responsabilidad del Estado en las llamadas faltas
de servicio.
Pero el error más grande está en haber acudido al artículo 1109 CC que consigna la
responsabilidad sobre la base de la noción de culpa en lugar de utilizar la figura de falta de
servicio (que no es un presupuesto de la responsabilidad del Estado).
En el caso “Ferrocarril Oeste” del año 1938, la CSJN reconoció la responsabilidad de la
provincia de Buenos Aires por los perjuicios causados por la prestación defectuosa o irregular
del servicio de expedición de los certificados registrales indispensables para realizar la
escrituración de inmuebles, apoyándose fundamentalmente en el artículo 1112 CC. Este
precedente exhibe algunos principios de riqueza doctrinaria indiscutible:
- Cuando una provincia impone el deber de obtener un certificado registral como
requisito para la escrituración de inmuebles, ello presupone la obligación de prestar un servicio
regular que responda a las garantías que se procuran asegurar;
- En tales casos, la entidad no actúa en el campo del derecho privado sino dentro
del derecho público, no siendo aplicable el artículo 43 del Código Civil.
La Tesis de la irresponsabilidad indirecta se siguió aplicando, prácticamente sin
interrupciones, hasta 1985 respecto de aquellos actos y hechos administrativos considerados
ilícitos.
La prescripción contenida en el artículo 1112 del Código Civil regula la responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio. Se trata de una norma de derecho público,
puesto que prescribe la responsabilidad de las personas públicas por el ejercicio irregular de la
función pública. La responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos (agentes con
competencia para realizar los hechos o actos pertinentes que dan origen a los daños) es
siempre una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio.
- 38 -
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* Presupuestos de la responsabilidad por hechos y actos administrativos ilegítimos.
- La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado
en ejercicio u ocasión de sus funciones. Se trata de una imputación objetiva que prescinde del
requisito de la voluntariedad.
El Estado responderá siempre que exista una falta de servicio determinada
por no cumplir de una manera regular los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del
Estado por la Constitución, la ley o reglamento. Este concepto –que denominamos
irresponsabilidad objetiva– traduce la disconformidad del acto o del hecho con el ordenamiento
jurídico administrativo.
- Falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones
impuestos por la constitución, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del
servicio (ilegitimidad objetiva) sea el incumplimiento derivado de acción u omisión.
El fundamento de la falta de servicio es el principio unitario que rige la
responsabilidad estatal que exige “afianzar la justicia” a través de la restitución que procede
para restablecer la igualdad alterada por el daño ocasionado al particular por un acto o hecho
administrativo.
- La existencia de un daño cierto en los derechos del administrado. Ese daño
necesita reunir ciertos caracteres: puede ser actual o futuro pero tiene que ser cierto (se
excluyen los daños eventuales); debe hallarse individualizado; el derecho afectado puede ser
tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo, y debe tratarse de un perjuicio apreciable
en dinero.
- La conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al
particular. Se trata de indagar la causa eficiente que origina el daño. No se trata aquí de la
imputablidad material del hecho o acto administrativo al órgano del Estado sino de determinar
si las consecuencias dañosas de ese hecho o acto derivan necesariamente de éstos u
obedecen a otra causa.
* Responsabilidad por actos normativos o legislativos declarados ilegítimos por sentencia firme.
La responsabilidad por los daños causados por la actividad reglamentaria ilegítima
puede provenir de una transgresión constitucional, de una violación a la ley que es su causa
eficiente (v.gr. en los reglamentos de ejecución) o de un vicio de ilegitimidad que transgrede el
ordenamiento administrativo general (v.gr. en un reglamento autónomo un vicio en la finalidad).
En todos estos casos el Estado debe responder cuando exista una sentencia judicial
firme que declare la ilegitimidad de la respectiva ley o reglamento.
* Diversas cuestiones que suscita la acción de responsabilidad.

Criterio para establecer la medida de la indemnización.
El acto de restitución consiste básicamente en la igualación de las cosas aún cuando
está obligado a reparar también según la condición de las personas y según las circunstancias.
El particular puede pretender que la restitución consista en la reposición de las cosas a su
estado anterior, excepto si ello no fuera posible, en cuyo caso se fijará en dinero. También es
posible optar por la indemnización pecuniaria.
En lo que concierne al criterio para fijar la indemnización cabe señalar que deben
resarcirse integralmente los daños, actuales o futuros, siempre que sean ciertos y no
eventualmente hipotéticos. La indemnización debe ser integral y comprender todos los
perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) ya sea que deriven de una
consecuencia inmediata o mediata, como el daño moral, cuando este sea procedente.

Acumulación de la responsabilidad extracontractual con la derivada del incumplimiento de
contratos administrativos.
El sistema aplicado por el CC en el artículo 1107 (separación de dos órbitas de
responsabilidad) no es aplicable al derecho administrativo, en el cual muchas veces el daño
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
proviene del hecho del príncipe de una persona pública estatal (Estado Nacional) que puede
no ser parte del contrato administrativo celebrado por otra entidad pública estatal (v.gr. una
entidad autárquica nacional) y donde ese mismo hecho puede provocar el incumplimiento
contractual del cocontratante público.
La inaplicabilidad del sistema de separación de órbitas de responsabilidad se apoya en
que en el derecho administrativo la responsabilidad no se funda en la culpa; que no es
necesario formular distinciones en cuanto a la prueba; que los plazos de prescripción son, en
ambos casos, similares para las acciones tendientes a hacer efectiva la responsabilidad,
aplicándose el artículo 4023 como norma genérica para las acciones de carácter personal.

Plazo de prescripción de las acciones vinculadas a la responsabilidad extracontractual.
No habiendo precepto expreso en el derecho administrativo, analógicamente es
aplicable el CC. Resulta aplicable el artículo 4023 para las acciones personales por deudas
exigibles y para las acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales establezcan un
plazo menor.
En materia del plazo de prescripción de una acción de nulidad tendiente a hacer efectiva
la responsabilidad extracontractual del Estado, el artículo 4030 sólo se aplica respecto del vicio
de error (siempre que no sea un error excluyente de la voluntad) porque en los demás defectos
contemplados por la misma norma, generan una nulidad absoluta, cuya acción es
imprescripctible.

Relaciones entre la acción de nulidad y la de daños y perjuicios.
En el derecho administrativo ambas acciones tienen un régimen común. Si el
administrado debe cumplir el acto administrativo aceptando que el mismo cuenta con la
presunción de legitimidad, va de suyo que cualquier acción de daños y perjuicios puede tener
carácter accesorio respecto de la acción de nulidad. Nada impide tampoco acumular ambas
acciones. De otra parte, la acción de daños y perjuicios tendrá, excepcionalmente, autonomía
respecto de la acción de nulidad, cuando haya caducado el derecho a demandar directamente
al Estado.
La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuación legítima
Es necesario también aquí distinguir las diferentes clases de responsabilidad, según que
la actividad responda al ejercicio de la función administrativa o de la actividad normativa o
legislativa, con la única excepción atinente a los actos propios de la función jurisdiccional (no
tanto por el fundamento de la responsabilidad sino por las particularidades específicas que
aquélla presenta).
Existen algunas condiciones que son comunes a la responsabilidad estatal por acto
ilegítimo: ellos son: la imputabilidad material del acto, la existencia de un daño cierto, y la
conexión causal entre el acto (individual o general) y el daño hecho al administrado. La
jurisprudencia de la CSJN ha agregado dos requisitos, a saber: la necesaria verificación de un
perjuicio especial en el afectado, y la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño.
El presupuesto que completa esta serie es aquí, obviamente, el que atañe a la
“legitimidad” del acto administrativo, reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo acto no
adolece de algún vicio o defecto (también se consideran actos legítimos aquellos que sean
portadores de alguna irregularidad intrascendente, la cual nunca da origen a la invalidez o
ilegitimidad del respectivo acto).
* Algunos supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legítima.

Por hechos y actos administrativos legítimos.
Estos actos son: la ocupación temporánea (59 y 62 ley 21499); la expropiación de
bienes privados (10 ley 21499); la requisición de bienes en tiempos de guerra a título de uso,
consumo o dominio (37 ley 16970); la revocación por razones de oportunidad, mérito o
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conveniencia, cuando fuera procedente y se observen las garantías constitucionales; la
realización de obras públicas que impliquen una disminución en el valor de los inmuebles
linderos.
En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con total
prescindencia de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea de falta de
servicio. El fundamento es el principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad
ante las cargas públicas (16 CN).

Por leyes o reglamentos.
Entre los supuestos cabe señalar: leyes que consagran el monopolio estatal de
actividades; leyes que consagran la prohibición de fabricar o comercializar determinados
productos; reglamentos que estatuyen la prohibición de importar determinadas mercaderías
con el objeto de nivelar la balanza de pagos y de proteger a la industria nacional.
Se trata en todos estos casos de un daño que sobrepasa los sacrificios normales que
puede imponer una ley o reglamento a la fijación de precios mínimos.
* Reglas que gobiernan la restitución en la responsabilidad del Estado por acto legítimo.
Para determinar la medida de la restitución se aplican las reglas atinentes a la
indemnización debida por los daños provocados por los actos ilegítimos, con exclusión del
lucro cesante.
Mientras en la responsabilidad por acto legítimo el particular soporta un daño en virtud
de los deberes o cargas impuestos por la justicia legal o general, en la responsabilidad por acto
ilegítimo, él no debe contribución o servicio alguno al Estado, ya que nadie está obligado a
soportar la actividad dañosa ilegítima y menos aún sin indemnización.
La jurisprudencia de la CSJN no ha seguido una línea uniforme. En algunos fallos
consideró que la indemnización no comprende el lucro cesante (“Motor Once S.A. c/ MCBA”), y
en otros consagró el principio de la responsabilidad integral (“Juncalán” y “Sánchez Granel”).
* Prescripción de las acciones de responsabilidad por actividad legítima.
La CSJN en el caso “Cipollini c/ DNV” estableció la aplicación del plazo de dos años del
artículo 4037 CC, variando su jurisprudencia anterior.
Lo que no dice el tribunal es que los otros supuestos de responsabilidad extracontractual
del derecho civil también presuponen una ilicitud, aunque ésta se determine objetivamente, es
decir, sin culpa. Tampoco advierte que el derecho civil no regula la responsabilidad por acto
legítimo, lo cual constituye una regla en el derecho administrativo. Estas consideraciones
hacen sostener a Cassagne la improcedencia de aplicar, en estos casos, el artículo 4037 CC,
lo que además es injusto, habida cuenta que en el orden de la realidad, el particular considera
que el Estado va a resarcirle a través de la administración ante quien inicia y realiza gestiones
muchas veces en forma verbal y sin efecto interruptivo de la prescripción.
El error de esta tendencia jurisprudencial consiste en basarse en la ilicitud subjetiva
mientras que el derecho administrativo ha estructurado una responsabilidad totalmente
objetiva, que en este caso procede respecto de los actos legítimos del Estado.
La norma que debe aplicarse por analogía es la contenida en el artículo 4023 CC, en
cuanto posee una mayor generalidad, permitiendo la realización de la justicia sin cortapisas
formales.
La responsabilidad del Estado por omisión
La cuestión de la responsabilidad se ha planteado, especialmente, a raíz de no haber
adoptado ciertas decisiones en ejercicio de la policía administrativa de naturaleza preventiva o
de fiscalización, susceptibles de evitar la producción de un evento dañoso.
Como se trata de una responsabilidad objetiva cuyo fundamento radica en el principio
de igualdad (extensivo a todo el ámbito de la responsabilidad estatal) se aplican los requisitos
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
generales que determinan la responsabilidad del Estado por acción, sobre la base de la noción
de falta de servicio que acoge el precepto contenido en el artículo 1112 CC.
La clave para determinar la falta de servicio se encuentra en la configuración o no de
una omisión antijurídica. Esta última se perfila sólo cuando sea razonable esperar que el
Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de
los particulares.
La configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus entidades
incumplan una obligación legal expresa o implícita (1074 CC). Para que se genere la obligación
de responder, resulta necesario que se trate de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser
compelida la Administración, aun cuando para ello fuera menester cumplimentar determinadas
cargas procesales.
El límite de la responsabilidad está dado por las condiciones generales de exclusión de
la obligación de responder que se configure por la ocurrencia de los supuestos jurídicos del
caso fortuito o fuerza mayor.
Situaciones especiales que determinan la responsabilidad estatal
* Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales.
Se trata de una responsabilidad de carácter excepcional. La admisión de tal tipo de
responsabilidad en el Estado de Justicia, pese a participar del fundamento unitario de la
responsabilidad estatal, no tiene el mismo alcance.
Lo que ocurre –y en esto radica la diferencia de régimen en punto al alcance de la
responsabilidad– es que a contrario de lo que acontece en otras especies (por actividad
administrativa o normativa) existe aquí el deber genérico de soportar los daños causados por la
actividad legítima o ilegítima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso
jurisdiccional por parte de los particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio,
a soportar todas las consecuencias perjudiciales que ese proceso provoque en sus derechos
de propiedad y libertad.
* Distintos supuestos de responsabilidad por acto jurisdiccional.
La responsabilidad del Estado por sus propios actos jurisdiccionales puede darse tanto
en el proceso penal (donde es aceptada generalmente por la doctrina) como en el proceso civil
o comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley especial que la consagre, en virtud de
su fundamento constitucional (16 CN).
La responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de los órganos que
ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisión del respectivo proceso, se obtiene la
modificación de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva. También debe
admitirse la responsabilidad del Estado si se dispone una detención indebida, o en medidas
cautelares.
Dado que la nota común de estos supuestos de responsabilidad es el error judicial o la
arbitrariedad de la medida, la restitución debe ser integral, aplicándose para el resarcimiento
los criterios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima.
* La responsabilidad emergente del ejercicio de los poderes de guerra. Su alcance sobre la
propiedad enemiga y la responsabilidad por los hechos de guerra.
Se trata de poderes que resultan implícitos de la Constitución escrita, que no tienen
rango superior a la Constitución y que se justifican en la medida en que exista razonabilidad y
adecuada proporcionalidad entre el medio elegido y los fines de bien común que se pretenden
tutelar, a través del ejercicio de los poderes de guerra.
Lo referente a la llamada “propiedad enemiga” se trata de prescripciones que se referían
al ejercicio de los poderes de guerra sobre bienes pertenecientes tanto a un país enemigo
como a los nacionales de ese país o personas jurídicas consideradas de capital extranjero de
propiedad de aquéllos.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
En el caso “S.A. Merck Química Argentina c/ Nación Argentina” de 1948, la CSJN –con
la disidencia de Casares– elaboró una doctrina que consagró la naturaleza absoluta e
insusceptible de contralor de los actos que derivan del ejercicio de los poderes de guerra sobre
la llamada “propiedad enemiga”. En 1959, en el caso “Asociación Escuela Popular Germana
Argentina Belgrano c/ Nación Argentina” se declaró que el ejercicio legítimo de los poderes de
guerra no podía ser fuente de indemnización para los particulares. Sin embargo, admitió la
responsabilidad cuando la afectación de la propiedad privada se realizó para fines extraños al
conflicto bélico y cuando ello benefició al Estado.
El ejercicio de los poderes de guerra sobre la propiedad enemiga puede generar la
responsabilidad del Estado. La doctrina correcta es la formulada por Casares en su disidencia,
al expresar que “... la definitiva apropiación por parte del Estado Argentino, a consecuencia de
la guerra, de bienes pertenecientes a una nación enemiga o puestos al servicio de sus
hostilidades, pero que se hallan en el país bajo el régimen de sus instituciones, no puede
consumarse sin violación a las garantías constitucionales...”.
Las reglas que rigen la responsabilidad del Estado por los daños causados por el
ejercicio de los poderes de guerra en lo que concierne a la reparación de los prejuicios difiere
según se trate de daños causados por la actividad legítima o ilegítima de los órganos estatales,
aplicándose las soluciones establecidas para la responsabilidad derivada de la actividad
administrativa y/o la normativa o legislativa. La propia ley de Defensa Nacional (16970) se
encarga de prescribir que “toda requisición da derecho a indemnización”, aun cuando no
incluye el lucro cesante.
En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por los perjuicios resultantes de los
hechos de guerra es evidente que tratándose de actividad administrativa deben aplicarse todas
las reglas y principios que se refieren a la responsabilidad extracontractual por el ejercicio de
esta función.
* Responsabilidad internacional del Estado.
Cuando por la actuación del Estado se causa lesión a los derechos de otro Estado o a
los nacionales de un Estado extranjero, puede aquél incurrir en responsabilidad ante estos
últimos, la cual se halla regida por el derecho internacional público.
En el terreno de los principios no hay inconvenientes para aplicar, a esta clase de
responsabilidad, las reglas que gobiernan la responsabilidad del Estado en el derecho interno.
Pero lo cierto es que no existiendo consenso en la comunidad internacional sobre el régimen
de esta responsabilidad e inclusive sobre la obligación de indemnizar, esta materia seguirá
regulándose en forma inorgánica, a través de los tratados que celebren en cada caso los
países afectados.
La responsabilidad de los agentes públicos
Existen distintos tipos de responsabilidad de los agentes públicos, a saber: 1)
administrativa, que se subdivide en disciplinaria y patrimonial, frente al Estado; 2) penal; 3) civil
o patrimonial, frente a terceros (particulares). La responsabilidad patrimonial frente al Estado y
sus entidades, se rige actualmente por los artículos 130 y 131 de la ley 24156.
* Interpretación del artículo 1112 CC.
Tanto los autores que se han dedicado al derecho civil como los administrativistas, han
postulado una interpretación del artículo 1112 CC según la cual este precepto se aplica,
exclusivamente, para regir la responsabilidad directa de los funcionarios frente al Estado por el
desempeño irregular de la función que les ha sido atribuida.
Según Cassagne, la interpretación del artículo 1112 CC y la posibilidad de que el
funcionario o el agente público sea declarado responsable por los daños que causa a los
administrados, debe regirse por los siguientes criterios:
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
- El artículo 1112 CC consagra un sistema de responsabilidad especial directa del
Estado por los actos y omisiones de los agentes públicos en ejercicio de las funciones, cuando
su desempeño provoca funcionamiento irregular o defectuoso de la respectiva función.
- El funcionario público no responde directamente por las faltas del servicio.
Frente al tercero o administrado la responsabilidad es sólo del Estado. En caso de que el
Estado deba responder por una falta de servicio podrá después hacer efectiva la
responsabilidad de este último.
- El agente público responde directamente frente al tercero en caso de falta
personal. Se aplica aquí el artículo 1109 CC, salvo que hubiera concurrencia de faltas
(personal y de servicio) en cuyo caso también concurre el artículo 1112 CC. La “falta personal”
existirá siempre que los hechos reprochados a un agente público se aparten de lo que puede
considerarse atinente al servicio, incluso en su funcionamiento defectuoso.
La interpretación más justa del artículo 1112 CC es aquella que postula su aplicación
para regir la responsabilidad del Estado por faltas de servicio al no existir en el CC
prescripciones especiales para determinar la responsabilidad del agente público por falta
personal, ésta se rige, básicamente, por el artículo 1109 CC.
La Administración Central.
El conjunto de órganos y entes estatales estructurados orgánicamente para desempeñar
con carácter predominante la función administrativa conforma la Administración Pública desde
el punto de vista orgánico.
Su organización se encuentra condicionada por el sistema político de cada país. La
separación de poderes determina que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo fundamentalmente
la función administrativa.
Nuestro país ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia
de dos órdenes de autoridades y distintas organizaciones administrativas. Cada una de las
provincias conserva todo el poder no delegado (artículo 121), dándose sus propias
instituciones y rigiéndose por ellas (artículos 5 y 122).
En la organización administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder
Ejecutivo, existen dos estructuras básicas: la administración central y la administración
descentralizada. La administración central no implica la institución de una nueva persona
jurídica y su principio organizativo esencial, es el de la jerarquía. La administración
descentralizada supone la creación de nuevas entidades con personalidad jurídica propia
vinculadas al Poder Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de “tutela” o de “control
administrativo”.
* El gobierno federal y la distribución de la competencia según la Constitución Nacional.
Para la distribución de poderes o atribuciones existen 3 técnicas constitucionales: fijar la
competencia del Estado Federal y reservar las facultades no enumeradas taxativamente a las
provincias (artículo 104); establecer en forma rígida las competencias de las provincias,
atribuyendo al Estado Nacional las facultades no asignadas a aquéllas; y enumerar los poderes
de ambos gobiernos.
Si atendemos al ámbito y al modo como han sido asignadas las atribuciones estatales,
ellas pueden clasificarse en:
- Delegadas al gobierno federal (artículos 75, 99 y 100);
- Conservadas por las provincias (artículos 5 y 122);
- Concurrentes, atribuidas a ambos gobiernos (artículos 75, incisos 18 y 125).
En cuanto a las prohibiciones:
- Concernientes al gobierno federal (artículo 32);
- Relativas a las provincias (artículos 126 y 127 y todas las demás atribuciones
delegadas a la Nación);
- Atinentes a ambos gobiernos (artículos 28 y 29).
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
La competencia que la Constitución atribuye al Gobierno Federal se delimita, en general,
tenGiendo en cuenta la índole de las actividades; se trata de una competencia asignada en
razón de la materia.
La competencia en razón de la materia pude distinguirse de esta forma:
- Poderes de gobierno interior: dicta los códigos de fondo (artículo 75 inciso 12);
reglamenta la libre navegación de los ríos (artículo 75 inciso 10); regla el comercio marítimo y
terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí (artículo 75 inciso 13); provee
lo conducente a la prosperidad, adelante y bienestar del país (artículo 75 inciso 18), etc.
- Poderes relativos al gobierno exterior: celebra tratados (artículos 75 incisos 22 y
99 inciso 11); arregla definitivamente los límites del territorio de la Nación (artículo 75 inciso
15), etc.
- Poderes de guerra: tiene a su cargo la seguridad de las fronteras (75 inciso 16),
declara la guerra y hace la paz (artículos 75 inciso 25, y 99 inciso 16), organiza y conduce los
ejércitos (artículos 75 incisos 23 y 24, 99 incisos 12, 13 y 14).
- Poderes concernientes a la hacienda: provee a los gastos de la Nación con el
producido de los derechos de importación y exportación, la venta o locación de tierras de
propiedad nacional, la renta de correos y con los impuestos, empréstitos y demás operaciones
de crédito (artículos 4 y 75 incisos 1, 2, 3, 4 y 5).
- Poderes concernientes a la administración de justicia: Doble sistema de
administración de justicia, estableciendo un Poder Judicial en el ámbito nacional (artículo 108)
y determinando que las provincias deban asegurar la administración local de justicia (artículo
5). En caso de conflicto entre las normas nacionales y locales debe reconocerse la supremacía
de las federales.
La competencia del gobierno federal también se ha atribuido teniendo en cuenta el
territorio. La CSJN consideró que la competencia del gobierno federal sobre esos lugares era
exclusiva y excluyente, la doctrina que varió en los fallos posteriores del Alto Tribunal al admitir
la subsistencia de los poderes provinciales, en tanto su ejercicio no interfiriera en la finalidad
del establecimiento de utilidad nacional.
* El Poder Ejecutivo Nacional.
Es el desempeñado por un ciudadano que ostenta el título de Presidente de la Nación
Argentina, quien es el Jefe Supremo de la Nación y responsable político de la administración
general del país (artículos 87 y 99 inciso 1).
Sus funciones no se limitan, como su nombre lo parece sugerir, a la mera ejecución de
las leyes; por el contrario, él es quien tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal.
El liderazgo del Poder Ejecutivo fue acentuándose. Las nuevas funciones que el Estado
debió asumir fueron mayoritariamente tomadas por el Poder Ejecutivo.
“Jefe Supremo de la Nación”, no significa que esté por encima de los otros poderes ya
que, necesariamente, debe haber un equilibrio entre ellos; el término indica que es cabeza del
Ejecutivo. El Presidente de la República es el más alto magistrado, es el que ejerce la
representación de la soberanía del Estado ante los Estados extranjeros y es quien debe
impulsar la actividad política. Es el comandante en jefe de las fuerzas armadas y provee a la
formación de todos los poderes del Estado, ya sea por medio de la convocatoria electoral o por
medio de su nombramiento.
- Competencia del Poder Ejecutivo: Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran
expresamente previstas en el artículo 99 de la Constitución Nacional, esta enumeración no es
taxativa. No se requiere norma expresa para asignar funciones al Ejecutivo por cuanto las
funciones estatales no asignadas a otros poderes le pertenecen. Sus atribuciones pueden
clasificarse en:
+ Facultades de gobierno o políticas: Adjudicadas por el artículo 99 incisos 1, 4,
11 y 15. Se ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa.
+ Facultades normativas: Básicamente atribuidas por el inciso 1 del artículo 99.
Por dicha norma “expide las instrucciones y reglamentos”.
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+ Facultades colegislativas: puede presentar proyectos de leyes, teniendo el
derecho de iniciativa. En circunstancias de excepción dicta decretos de necesidad y urgencia.
+ Facultades administrativas: Hay que diferenciar aquellas facultades
administrativas que el Poder Ejecutivo posee en su carácter de ejecutor de las leyes, de las
funciones administrativas que le corresponden por sí, atribuidas directamente por la
Constitución, integrando la “zona de reserva de la administración”.
Algunas actividades deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes
(nombramiento de jueces, embajadores oficiales superiores de las fuerzas armadas (artículo
99 incisos 5, 7 y 13).
+ Facultades jurisdiccionales: Debe existir un control judicial posterior suficiente.
El Poder Ejecutivo ejerce 3 jefaturas:
+ Es el jefe del Estado y como tal representa a la nación el ámbito
internacional (artículo 99 inciso 1);
+ Es el jefe del Gobierno y cabeza de la Administración (artículo 99 inciso
1), y por ello es el superior jerárquico de todos los órganos creados en el ámbito del Poder
Ejecutivo.
+ Es el Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas (artículo 99
inciso 2).
Posee facultades excepcionales, como es la relativa al indulto y
conmutación de penas (artículo 99 inciso 5).
* El Jefe de Gabinete.
Tres causales para la introducción de esta figura: la idea de que una descarga de la
labor presidencial en un órgano inferior introduce un factor de mayor eficacia, la conveniencia
de acentuar el control del Parlamento, y la necesidad de hacer más flexibles las relaciones
entre el Ejecutivo y el Parlamento.
La vinculación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentra determinada con
fórmulas que suponen la existencia de una relación jerárquica entre ambos (el Presidente tiene
la facultad de nombrar y remover discrecionalmente “por sí solo” –artículo 99 inciso 7; el poder
de impartirle instrucciones –artículo 99 inciso 2; las delegaciones administrativas expresamente
previstas –artículo 100 incisos 2 y 4).
Algunos creen que la relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete traduce un
vínculo de coordinación y no de jerarquía, pero esto no es así, puesto que sus relaciones no se
encuentran en un mismo plano.
Resulta forzoso distinguir, después de reforma, el ejercicio de la competencia de su
titularidad porque no es lo mismo tener a su cargo una competencia constitucional que
ejercerla dentro de un marco jerárquico, en cuyo caso, será una facultad que el Presidente está
habilitado a ejercer en forma concurrente, como propia de su titularidad.
- La atenuación del poder presidencial: La atribución al Congreso para remover al jefe
de gabinete por el voto de la mayoría absoluta de cualquiera de las Cámaras (artículo 101),
traduce una atenuación del presidencialismo. En este contexto de atenuación se ubica el deber
del Jefe de Gabinete de concurrir al menos una vez por mes al Congreso para informar sobre
la marcha del gobierno.
- Articulación de los poderes del Jefe de Gabinete con los Ministros: A favor de la
configuración de una relación jerárquica entre el Jefe de Gabinete y los Ministros se
encuentran las siguientes facultades: la presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de
ausencia del Presidente (artículo 100 inciso 5); la de hacer recaudar las rentas de la Nación y
de ejecutar la ley de presupuesto (artículo 100 inciso 7) y la más genérica que la atribuye la de
“ejercer la administración general del país” (artículo 100 inciso 1) lo que le permite ejercer el
poder de avocarse.
- La asignación constitucional de facultades privativas al Jefe de Gabinete: La
exclusividad de facultades no afecta la relación jerárquica. Esta calidad privativa se revela en
escasas normas: la presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del
Presidente (artículo 100 inciso 5); refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas
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(artículo 100 inciso 12); la intervención y el refrendo en el procedimiento previsto para el
dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia.
* El órgano ministerial.
Se trata de un órgano de órgano, ya que por ser el Poder Ejecutivo unipersonal, los
Ministros no integran el órgano presidencial, al cual, sin embargo, se hallan jerárquicamente
subordinados.
El artículo 100 prescribe que tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la
Nación y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma. Su número y
competencia se establecen por una ley especial.
No constituyen un cuerpo de consejeros o un órgano colegiado. Cada uno de los
Ministros constituye un órgano diferenciado con individualidad y poderes propios.
Son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo (artículo 99 inciso 7).
Las atribuciones de cada uno de los Ministros difieren de acuerdo con la competencia
en razón de la materia que la ley les atribuye. Existe, no obstante, un régimen jurídico común
(artículos 102 a 107).
Ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la administración. Cuando actúan como
secretarios del Poder Ejecutivo refrendan y legalizan los actos del Presidente.
Los Ministros, en su condición de colaboradores del Poder Ejecutivo, no pueden por sí
solos adoptar resoluciones. En ese carácter, además de refrendar y legalizar los actos del
Presidente o del Jefe de Gabinete, en su caso, preparan y someten a su consideración
proyectos de decretos y leyes, intervienen en todos los actos que involucren materias de su
competencia, etc.
Como jefes de los respectivos departamentos dictan todas las medidas que hacen al
régimen económico y administrativo y ejercen la dirección y fiscalización de las actividades que
realizan los órganos que les están subordinados. Incluso, pueden delegar funciones en los
órganos inferiores y resolver los conflictos de competencia que puedan promoverse entre los
órganos subordinados o entre las entidades que actúan en su ámbito.
Pueden dictar normas jurídicas, o sea reglamentos. La potestad reglamentaria les
corresponde como a todos los órganos administrativos, cuando se les hubiere atribuido
competencia para ello.
Además de las funciones que tienen acordadas por la Constitución y por la Ley de
Ministerios, el Poder Ejecutivo puede delegarles sus propias funciones, siempre que se trate de
las atribuciones del Presidente como cabeza de la administración general del país.
En cuanto a su responsabilidad, los Ministros se encuentran sujetos a diferentes tipos
de responsabilidad: administrativa o civil, penal, disciplinaria y contable o patrimonial,
hallándose sometidos a la acción de responsabilidad.
* Las secretarías de Estado y sus sub-secretarías.
En el ámbito de la Presidencia de la Nación se han creado Secretarías bajo la
dependencia directa del Poder Ejecutivo. En la línea jerárquica inmediata inferior a los
ministros, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de creación de otros órganos, que se
denominan Secretarías Ministeriales y Sub-secretarías. Descendiendo más en la escala se
hallan otros órganos que desempeñan las más variadas funciones.
La estructuración de los Ministerios es similar en cuanto a la denominación que se da a
los distintos órganos ubicados en línea jerárquica. De acuerdo al grado que ocupan se
denominan Dirección Nacional o General los órganos ubicados en el grado inmediato inferior al
órgano Ministro, Secretario o Subsecretario; le siguen en la graduación jerárquica los
departamentos, divisiones, secciones y oficinas.
Las estructuras, de acuerdo al régimen vigente, contienen un organigrama, o sea un
gráfico en el que se detalla la ubicación jerárquica de cada órgano, la misión y función de cada
uno de los órganos que se crean, el agrupamiento funcional en el que se determinan los
cargos previstos para cada órgano y un memorando escrito de tareas y carga de trabajo en el
que figuran las funciones de cada cargo.
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El control y el asesoramiento de la Administración.
El conjunto de órganos y entes estatales estructurados orgánicamente para desempeñar
con carácter predominante la función administrativa conforma la Administración Pública, desde
el punto de vista orgánico. Su organización se encuentra condicionada por el sistema político
de cada país.
El sistema federal de gobierno, supone la coexistencia de dos órdenes de autoridades y
distintas organizaciones administrativas. Cada provincia conserva el poder no delegado
(artículo 121 CN), dándose sus propias instituciones y rigiéndose por ellas (artículos 5 y 122
CN).
En la organización administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder
Ejecutivo, existen dos estructuras básicas: la administración central y la administración
descentralizada.
* La organización consultiva de carácter jurídico.
La Procuración del Tesoro de la Nación desempeña la función de asesoramiento jurídico
más importante.
Fue creada en el año 1865 como órgano dependiente del Poder Ejecutivo a través del
Ministerio de Hacienda. Su competencia se limitaba a actuar en la percepción judicial de
créditos fiscales, coexistiendo al mismo tiempo el procurador fiscal –actualmente el Procurador
General de la Nación y los fiscales de primera y segunda instancia– como órganos que, en el
ámbito del Poder judicial, tenían a su cargo la representación del Estado y la defensa de los
intereses públicos.
El Procurador del Tesoro de la Nación es un órgano que, con rango equivalente al de
Secretario Ministerial actúa en la órbita de la Secretaría de Justicia, siendo sus funciones
principales:
- Asesora jurídicamente.
- Es representante del Estado Nacional en juicio, cuando así lo disponga el Poder
Ejecutivo; lleva el control y dirección de todos los juicios en que el Estado es parte y da
instrucciones a los Procuradores Fiscales o a los abogados del Estado.
- Resuelve los conflictos patrimoniales entre órganos o entes nacionales.
- Asesora, con carácter obligatorio, en los recursos que se interpongan contra
actos que emanen de Ministerio o Secretarios de la Presidencia de la Nación o cuando se trate
de cuestiones jurídicas complejas o en aquellas cuestiones en las que sea necesario
establecer jurisprudencia uniforme o la índole del interés económico comprometido requiera su
atención.
- Instruye los sumarios de carácter disciplinario los agentes de las dos máximas
categorías del Escalafón para el Personal Civil o a los que les fuera ordenado por el Poder
Ejecutivo Nacional o el Ministerio de Educación y Justicia.
- Dirige el Cuerpo de Abogados del Estado.
El Cuerpo de Abogados del Estado fue creado en el año 1947 estando integrado por
todos los servicios de asesoramiento jurídico del Estado Nacional y de sus entidades
descentralizadas. Sus funciones exceden el simple asesoramiento; deben velar por el recto
procedimiento administrativo, intervienen en la celebración de contratos administrativos y
representan y patrocinan al Estado en juicio.
La actividad consultiva que realizan los abogados del Estado se traduce en dictámenes
de requerimiento facultativo u obligatorio, según los casos, pero nunca vinculantes para el
órgano que tiene a su cargo la administración activa.
Los dictámenes no son actos administrativos sino actos internos de la administración,
pues no producen efectos jurídicos directos con relación a los particulares. En consecuencia,
no pueden ser, en ningún caso, impugnados por los particulares mediante recursos.
* La organización de control.
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Como toda persona jurídica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con
sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las
diversas operaciones que efectúa.
El ordenamiento jurídico constitucional estatuye cómo se forma el patrimonio del Estado
y cuáles constituyen sus ingresos (artículos 4, 75 incisos 1 al 6 y 99 inciso 10). En lo relativo a
los gastos los artículos 75 inciso 8 y 99 inciso 10.
El funcionamiento de la hacienda pública supone la existencia de una organización
administrativa–contable, la realización de procedimientos administrativos con arreglo a los
cuales se recaudarán las rentas o se realizarán los gastos y el dictado de actos
administrativos; todo ello bajo un régimen de control administrativo.
Las normas jurídicas sobre la organización contable del Estado Nacional se hallan
establecidas en la Constitución, en la Ley de Ministerios y en la Ley de Administración
Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.
El control externo del sector público nacional (en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos) constituye una atribución propia del Poder Legislativo,
quien debe ejercerla con sustento en los dictámenes emanados de la Auditoría General de
Gobierno (artículo 15).
A su vez, el artículo 85 de la Constitución reformada atribuye también competencia
preceptiva a la Auditoría General de la Nación para intervenir en el trámite de aprobación o
rechazo de las cuentas de percepción e inversión de fondos públicos.
* La ley de Administración Financiera (ley 24156) y los sistemas de control.
La nueva ley crea dos órganos rectores de los sistemas de control interno y externo que
son, respectivamente la Sindicatura General de la Nación y la Auditoría General de la Nación.
Entre los objetivos que persigue la ley podemos destacar el de garantizar la aplicación
de los principios de regularidad financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia de la
obtención y aplicación de los recursos públicos; el de sistematizar las operaciones de
programación, gestión y evaluación de los recursos del sector público nacional; el de
desarrollar sistemas que proporcionen información oportuna y confiable sobre el
comportamiento financiero y el de establecer como responsabilidad propia de la administración
la de llevar un sistema contable adecuado, un eficiente y eficaz sistema de control interno
normativo, financiero, económico y de gestión sobre sus propias operaciones.
Cuatro son los sistemas que integran la Administración Financiera del Estado, a saber:
presupuestario, de crédito público, de tesorería y de contabilidad, los que deberán hallarse
interrelacionados y funcionar en forma coordinada (artículo 50).
La dirección de estos sistemas se ha atribuido a cuatro órganos rectores:
- La Oficina Nacional de Presupuesto (para el sistema presupuestario),
- La Oficina Nacional de Crédito Público (que rige el sistema de crédito público),
- La Tesorería General de la Nación (respecto del sistema de tesorería),
- La Contaduría General de la Nación (para el sistema de contabilidad).
Todo el sector público se encuentra regido por las prescripciones de la Ley de
Administración Financiera. Dicho sector público se integra por:
- La administración nacional, conformada por la administración central y los
organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad
social.
- Empresas y Sociedades de Estado, que abarca a las empresas del Estado, las
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta
y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación
mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
* El control interno de la Administración pública.
La Sindicatura General de la Nación ha sido creada como órgano rector de control
interno del Poder Ejecutivo Nacional.
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Las autoridades superiores que ejerzan la dirección de las unidades de auditoría interna
son responsables del mantenimiento de un adecuado sistema de control que incluye los
instrumentos de “control previo y posterior”.
En lo que concierne al alance del control interno, la LAF considera fiscalizable tanto los
aspectos legales (contables y financieros) como los de mérito o de gestión, e incluye “la
evaluación de programas, proyectos y operaciones”. Se trata de un control integral que ha de
fundarse en criterios de “economía, eficiencia y eficacia”. La legalidad, en consecuencia, no es
la única condición para la habilitación de la potestad fiscalizadora.
La SIGEN no se encuentra facultada para observar los actos de los organismos sobre
los que advierta incumplimiento de las normas y criterios que rigen el control interno. Su
función se circunscribe a informar las correspondientes transgresiones al Poder Ejecutivo
Nacional y a la Auditoría General de la Nación.
Este órgano se encuentra a cargo de un funcionario denominado Síndico General de la
Nación, cuya designación compete al Poder Ejecutivo, previéndose la asistencia de tres
Síndicos Generales Adjuntos.
* El control externo del sector público nacional.
Bajo la dependencia orgánica del Congreso Nacional, la LAF ha creado la Auditoría
General de la Nación, con el objeto de atribuirle la función de realizar el control externo de todo
el sector público. Esa dependencia no configura una vinculación jerárquica, ya que la propia ley
prescribe que se trata de una entidad con personería jurídica propia que posee independencia
funcional y financiera.
El contenido del control externo que lleva a cabo la AGN guarda simetría con el alcance
del control que ejerce la SIGEN, ya que comprende los aspectos presupuestarios,
patrimoniales, económicos, financieros, legales y de gestión.
Todo lo que constituya un control de mérito constituye una función de colaboración con
el Poder Ejecutivo, por cuanto la fiscalización que, en definitiva, haga el Congreso, se tiene que
circunscribir a los aspectos inherentes a la legitimidad, ya que no se concibe que exista un
control parlamentario sobre aspectos relativos a la oportunidad o conveniencia económica,
eficacia y eficiencia de los actos controlados que son privativas del Poder Ejecutivo.
El control que realiza la AGN es siempre posterior a la emisión y ejecución de los actos.
Entre las funciones de la LAF se destacan la facultad genérica de fiscalizar el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, la de realizar auditorías
financieras, de la legalidad y de gestión respecto de órganos y entes estatales como la más
específica de dictaminar sobre los estados contables–financieros de los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatización (ha devenido en una norma inconstitucional por
exceder el marco material de competencia previsto en el artículo 85).
La dirección de la AGN se encuentra a cargo de un órgano colectivo integrado por 7
auditores generales quienes duran 8 años en sus funciones, pudiendo ser removidos en caso
de inconducta grave o manifiesto incumplimiento de sus deberes por el procedimiento
establecido para su designación.
El Presidente es el órgano que ejerce la representación de la entidad y quien tiene a
cargo la ejecución de las decisiones siendo designado a propuesta del partido político de
oposición con mayor número de legisladores en el Congreso (artículo 85).
* El control parlamentario.
Es ejercido por la Comisión Mixta Revisadora de Cuentas, órgano del Congreso
Nacional integrado por 6 senadores y 6 diputados.
El artículo 129 de la LAF impone una serie de deberes:
- Aprobar el programa de acción anual de control externo a desarrollar por la
Auditoría General de la Nación.
- Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditoría General de la Nación y
remitirlo al Poder Ejecutivo.
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- Encomendar a la Auditoría General de la Nación la realización de estudios,
investigaciones y dictámenes especiales, fijando los plazos.
- Requerir de la Auditoría General de la Nación toda la información que estime
oportuno.
- Analizar los informes periódicos de cumplimiento del programa de trabajo
aprobado.
- Analizar la memoria anual que la Auditoría General de la Nación deberá elevarle
antes del 1 de mayo de cada año.
* El defensor del pueblo.
Es un órgano independiente de control, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad
(86 CN).
Su misión consiste en la defensa y protección de los derechos humanos y demás
derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, frente a hechos, actos
u omisiones de la Administración.
El funcionario que ocupa ese cargo (cuya duración es de 5 años, con posibilidad de una
única reelección) es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras (86, 2° parte).
* De la acción de responsabilidad contra los funcionarios y personas que se desempeñan en
las jurisdicciones y entidades controladas.
La LAF se ha ocupado de legislar en materia de responsabilidad patrimonial.
Se trata de la responsabilidad que contraen dichas personas frente al Estado o los entes
jurídicos respectivos por el hecho de su desempeño en los órganos y entidades que componen
el denominado sector público sujetas a la competencia de la AGN, donde el factor de
atribución es eminentemente subjetivo. Para que proceda dicha responsabilidad se requiere:
- La imputabilidad material del acto.
- La existencia de dolo, culpa o negligencia.
- El daño económico.
- La relación de causalidad entre el hecho y el daño.
- Que no exista otro régimen especial de responsabilidad patrimonial.
Esta clase de responsabilidad pertenecerá al derecho administrativo cuando la relación
jurídica que vincula a la persona con el ente sea de derecho público.
El ejercicio de la acción de responsabilidad, ante el silencio de la LAF, corresponde a la
entidad o jurisdicción perjudicada por el acto o hecho respectivo. Ella prescribe en los plazos
establecidos en el Código Civil contados desde el momento de la omisión del hecho generador
del daño o de producido éste si es posterior, cualquiera sea el régimen jurídico de
responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas.
Entidades descentralizadas y empresas estatales.
Existen dos grupos relativamente delimitados: las personas jurídicas públicas y las
personas jurídicas privadas. Dentro de las entidades públicas estatales (administración
descentralizada) coexisten tanto las formas jurídicas llamadas puras (régimen típico de
derecho público; v.gr. entidades autárquicas) con aquellas entidades descentralizadas que
realizan actividades industriales y comerciales (dotadas de un régimen jurídico mixto de
derecho público y privado). Los rasgos característicos de estas entidades son la creación
estatal y la pertenencia a la organización administrativa.
El Estado actúa también con estructuras jurídicas propias de derecho privado, a través
de empresas de su propiedad o participando en el capital de las mismas.
En la descentralización territorial el caso típico lo constituye el municipio. Las entidades
descentralizadas territoriales ostentan dentro de la circunscripción en que desenvuelven su
accionar, una competencia general para conocer en asuntos administrativos de carácter local.
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La descentralización institucional comprende a las entidades autárquicas se caracterizan por
llevar a cabo cometidos típicamente administrativos (no industriales y comerciales) con un
régimen esencial de derecho público; las empresas del estado son una especie peculiar de
entidad estatal, que desarrolla una actividad comercial o industrial con un régimen jurídico
entremezclado que combina el derecho público con el derecho privado (las empresas del
estado constituyen un tipo jurídico especial instituido por la ley); y a las entidades
descentralizadas atípicas.
* Órgano competente para disponer la creación de entidades descentralizadas.
En materia de empresas del estado, la ley que las rige dispuso la posibilidad de su
creación por parte del Poder Ejecutivo. La creación de entidades descentralizadas pertenece al
ámbito de la llamada “zona de reserva de la administración”, enmarcada en el artículo 99 inciso
1 CN.
La mayoría de la doctrina se pronuncia por el criterio de reconocer que la respectiva
facultad para disponer la creación del ente autárquico corresponde al Congreso (75 inciso 20
CN). La creación de una entidad por el Congreso (excepto cuando la CN le hubiere atribuido la
pertinente facultad en forma expresa), debe dejar incólume el control jerárquico que el Poder
Ejecutivo tiene reconocido como jefe de gobierno y cabeza de la administración.
* La intervención del Estado en el campo de la gestión económica.
Como principio la intervención del Estado en el campo reservado a la actividad individual
debe ajustarse al llamado principio de la suplencia o subsidiariedad. La intervención no
consiste nunca en un fin en sí mismo sino en una sustitución o suplencia de la iniciativa
privada.
Las técnicas de intervención estatal son:
la adquisición o expropiación de empresas,
la constitución de nuevas empresas estatales sin personalidad jurídica,
la creación de nuevas empresas por parte del estado dotadas de personalidad
jurídica, como entidades pertenecientes a la organización estatal,
la constitución de sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritaria del
Estado,
La participación accionaria, en minoría, en sociedades mercantiles.
* El llamado proceso de las nacionalizaciones.
La nacionalización es el proceso por el cual el Estado toma a su cargo la explotación y
los bienes de una empresa privada, asumiendo su titularidad ya sea por su adquisición o
compra del paquete mayoritario de acciones o bien, a través del procedimiento de la
expropiación.
Teniendo en cuenta que la entidad privada que se transfiere al Estado puede asumir
forma pública estatal o forma privada (aunque de propiedad estatal) y que si asume la primera
condición, integrando la administración, puede tanto incorporar la empresa sin dotarla de
subjetividad (administración centralizada) como crear una nueva entidad pública estatal con
personalidad jurídica distinta (administración descentralizada) sometiéndola parcialmente al
derecho privado, se impone la necesidad de discriminar entre nacionalización y estatización.
La nacionalización alude a la idea de transferencia de una empresa privada al Estado ya
sea que pase a integrar la administración o continúe como empresa bajo el mismo régimen,
pero de propiedad estatal. No debe confundirse el régimen jurídico que el Estado asigne a una
empresa privada con la técnica del traspaso que traduce una de las formas más extremas de
la intervención.
El criterio rector que debe guiar al Estado es el de que la economía tiene que ser obra
ante todo de la iniciativa privada, sin perjuicio de la acción complementaria estatal para
fomentar, estimular, ordenar y suplir, fundamentada en el principio de la subsidiariedad.
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* Las actividades industriales y comerciales realizadas por el Estado bajo formas jurídicas
privadas.
Los fines que persigue el Estado al acudir a las formas jurídicas del derecho privado son
básicamente dotar de una gestión ágil a la empresa, sometiéndola a las leyes y usos
mercantiles, escapando a la aplicación del derecho administrativo y otorgándole mayores
posibilidades de financiación en cuanto a los créditos de terceros. Estos fines no conducen a
justificar el empleo de esta técnica para los servicios públicos.
El régimen jurídico de estas entidades es de derecho privado, comercial en la especie.
Sin embargo, ello no significa que no puedan coexistir conjuntamente algunas relaciones de
derecho público que impliquen una derogación o excepción al régimen común que las
caracteriza.
Varias son las formas jurídicas que traducen la intervención y partición del Estado en el
campo de la denominada “gestión económica”. Las principales formas jurídicas son:
sociedades de economía mixta; sociedad anónima de participación estatal mayoritaria;
sociedad del estado; y las meras sociedades anónimas cuyo capital fuera totalmente del
Estado o éste tuviera la mayoría accionaria.
* El control administrativo sobre las entidades descentralizadas y sociedades comerciales del
estado.
Si nos atenemos a los órganos que realizan el contralor observamos que existen tres
especies de controles según que fuera llevado a cabo por: la administración central o una
entidad descentralizada; el parlamento; órganos especializados de fiscalización.
En cuanto a los alcances del control se trata de un control distinto al jerárquico (vigente
en la administración central) caracterizado por las siguientes notas:
- su objeto se limita a controlar la legitimidad del acto, no pudiendo examinar la
oportunidad, mérito o conveniencia;
- el acto que se revisa no puede ser modificado. Este control se denomina
administrativo o de tutela y no admite la posibilidad de emitir órdenes.
Conforme lo que prescribe el RLNPA, cuando la entidad descentralizada hubiese sido
creada por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales propias (v.gr.
universidades) sólo procede el control de legitimidad, salvo que la ley autorice un control
amplio. En cambio, cuando la entidad fuera creada en ejercicio de una facultad concurrente por
el Congreso o por el Poder Ejecutivo, el control puede versar también sobre la oportunidad,
mérito y conveniencia.
En las entidades estatales constituidas como personas jurídicas privadas no procede, en
principio, el llamado control administrativo de tutela, que rige para las entidades
descentralizadas. A pesar de ello la ley 24156 prevé una modalidad peculiar de fiscalización a
través del control interno de legalidad de gestión y de auditoría a cargo de la SIGEN.
El control externo de las entidades descentralizadas y sobre todas las figuras jurídicas
del Estado, se encuentra a cargo de la SIGEN.
* La planificación en el proceso de descentralización y en las empresas de propiedad o gestión
estatal.
Respecto de las entidades estatales la planificación siempre reviste un carácter
"imperativo”, estando aquellas obligadas a cumplir los objetivos que el Estado (administración
central) les marca; lo cual se impone por el elemental principio de coordinación.
Los medios para realizar la planificación sobre las entidades descentralizadas y
empresas estatales, varían desde la formulación y aprobación del presupuesto hasta el dictado
de las normas generales aplicables a ellas, sin desconocer la importancia que tienen en esta
materia los clásicos controles, aún los que surgen de la práctica administrativa, particularmente
con relación a las sociedades mercantiles de propiedad o participación mayoritaria estatal.
Entidades autárquicas.
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El vocablo autarquía tiene una significación distinta, según cual sea el sentido que se le
atribuya: la condición de sujeto capaz de bastarse a sí mismo (autosuficiencia) y, la posición de
una entidad a la cual se le atribuye la facultad de autogobernarse, de administrar sus propios
intereses.
Por obra de la doctrina italiana se configura la institución autárquica con los perfiles que
hoy día se le reconocen, es decir, no ya como la entidad que se gobierna a sí misma (concepto
susceptible de ser confundido con el de autonomía), sino como aquella que tiene competencia
para autoadministrarse de acuerdo con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre
ella potestades de contralor y vigilancia.
* Autonomía, soberanía y autarcía.
Tanto la autonomía como la soberanía constituyen conceptos políticos. Mientras la
primera se refiere a una relación Estado–instituciones (las provincias), la soberanía constituye
la expresión de un poder superior y la afirmación de una personalidad erga omnes, siendo una
potestad que se vincula al Estado independiente, a su autodeterminación.
La autarcía es un concepto económico y se define como la facultad de autosuficiencia
económica–financiera.
Al constituir una descentralización de funciones administrativas que el Estado
consideraba conveniente fueran ejecutadas por entidades con personalidad jurídica propia y
facultad de autoadministración, se configura la autarquía por la existencia de un fin o cometido
típicamente estatal (el servicio público) y la articulación de un régimen publicístico, semejante
al que regía para la administración central. En esa época era posible sostener que autarquía y
descentralización institucional significaban lo mismo, pues esta última implicaba a aquella y
viceversa.
La autarquía implica no sólo la facultad de autoadministrarse sino que reúne también
otras condiciones: la satisfacción de un fin estatal, típicamente administrativo; la administración
de la entidad bajo un régimen integral de derecho público.
La asunción por parte del Estado de este tipo de cometidos conlleva la necesidad de
crear un tipo de ente distinto que permita su actuación normal y ordinaria bajo un régimen de
derecho privado, sin perjuicio de la aplicación del derecho público para regir determinadas
relaciones. Se tipifica de esta suerte una nueva figura jurídica, que si bien implica la
descentralización administrativa, no actúa bajo el régimen público de la entidad autárquica sino
con un régimen mixto de derecho público y de derecho privado. Esa nueva entidad, que recibe
el nombre de “Empresa del Estado” pone fin a la crisis de la autarquía, al reconducir la noción
de entidad autárquica al concepto original.
La concepción originaria del “establecimiento público administrativo” se ha ampliado en
dos direcciones. Por una parte, al considerar como establecimientos públicos a aquellas
entidades que no cumplen servicios públicos sino servicios de una determinada colectividad o
grupo de personas y, por la otra, con la aparición de los servicios públicos comerciales e
industriales.
* Condición jurídica y elementos de la entidad autárquica.
Conforme al artículo 33 CC la entidad autárquica es una persona jurídica pública, que
además reviste carácter estatal. El carácter estatal del ente deriva de su pertenencia a la
organización administrativa.
Los elementos constitutivos de la entidad autárquica son:
- personalidad jurídica propia;
- substractum económico-financiero que permita la constitución de un patrimonio
estatal de afectación a fines determinados, y
- cumplimiento de una finalidad específicamente estatal, es decir, no industrial o
comercial.
* Distintas clases de entidades autárquicas.
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Cuando la actuación de la entidad autárquica se limita a una circunscripción geográfica
delimitada y la entidad dispone de una competencia general de carácter local se configura la
llamada “entidad autárquica territorial” (v.gr. los municipios).
Si, por el contrario, aunque la persona hubiera sido creada dentro de una esfera
territorial delimitada (provincia o municipalidad), ella cumpliera un fin específico o un servicio
público, se trata de una “entidad autárquica institucional”.
Se han formulado otras clasificaciones que responden al origen, ámbito y tipo de
actuación de la entidad, tales como:
+ creadas por el Congreso, en ejercicio de facultades constitucionales propias o
por decreto del Poder Ejecutivo;
+ nacionales, provinciales o municipales;
+ por la actividad que realiza el ente.
Pueden también ser clasificadas en función al distinto carácter que presenta el sustrato
de la entidad. Se parte de la distinción entre corporaciones e instituciones. En la corporación
los recipiendarios de la actividad del ente se desempeñan y participan en la entidad, en su
constitución, funcionamiento, modificación de los fines, etc., a diferencia de lo que acontece en
el caso de la institución donde los destinatarios no cumplen funciones activas dentro de la
entidad, limitándose a gozar de los beneficios que se derivan de la acción por ella cumplida.
* Órgano competente para crear entidades autárquicas institucionales.
Se sostiene que la atribución para crear tal tipo de entes compete al Poder Ejecutivo por
tratarse de una facultad ínsita en el artículo 99 inciso 1 CN, pues de lo contrario se violaría la
zona de reserva de la administración y la división de poderes. La excepción estaría dada por
aquellos supuestos en que la facultad respectiva surge de una prescripción constitucional.
La entidad autárquica, puede ser creada tanto por ley como por decreto del Poder
Ejecutivo, por tratarse de facultades concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentran
relacionadas con las atribuciones expresas que la CN pone a cargo del Congreso (18 y 75
inciso 6).
* Clasificación de las entidades autárquicas institucionales.
De acuerdo al campo en que desarrollan su actividad se pueden clasificar en:
- Educación, cultura, ciencia y tecnología: Universidades Nacionales, Consejo
Nacional de Educación, Consejo Nacional de Educación Técnica, Fondo Nacional de las Artes,
etc.
- Salud Pública: Instituto Nacional de Salud Mental, Servicio Nacional de
Rehabilitación, Instituto Nacional de Microbiología, etc.
- Vivienda: Banco Hipotecario Nacional, Caja Federal de Ahorro y Préstamo para
la vivienda.
- Economía en general (bancos y mercados de valores): BCRA, BNA y CNV.
* Régimen jurídico de la entidad autárquica.
No existe aún en nuestro país una regulación normativa general para las entidades
autárquicas.
Sus notas comunes son:
+ Procedimientos y recursos: resultan de aplicación las normas de la LNPA.
+ Actos unilaterales y contratos: los mismos principios que rigen la actividad de la
administración central se aplican a las entidades autárquicas. Como regla general sus actos y
contratos son administrativos, aunque excepcionalmente pueden celebrar actos de objeto
mixto, parcialmente reglados por el derecho privado.
+ Personal: la relación que vincula a la entidad autárquica con su personal es una
relación de empleo o función pública.
+ Bienes: pueden ser titulares de bienes del dominio público.
+ Transacción: la facultad de transar pertenece al Poder Ejecutivo, salvo que el
estatuto orgánico de la entidad le acuerde la respectiva atribución.
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+ Arbitraje: en el orden nacional hay disposiciones que admiten el sometimiento
de las cuestiones al arbitraje y otras que lo niegan. La CSJN admite la procedencia del arbitraje
con relación a los contratos donde el Estado actúa en el campo del derecho privado, negando,
en cambio, tal procedencia cuando el Estado se desenvuelve en el ámbito del derecho público,
lo cual implica no admitir el arbitraje en los contratos administrativos que celebren las
entidades autárquicas.
* El contralor de los actos de la entidad autárquica. La intervención.
En materia del contralor de los actos de las entidades autárquicas por el sistema de los
recursos administrativos, particularmente por el denominado recurso de alzada, el alcance del
contralor difiere, según se trate de una entidad creada por ley en ejercicio de atribuciones
constitucionales específicas o de aquellas entidades creadas por el Poder Ejecutivo.
Dentro de los diversos medios de control, la entidad autárquica puede ser objeto,
además, de un control administrativo de tipo represivo que recibe el nombre de intervención,
aunque también puede ocurrir (y esto es lo que normalmente acontece) que la intervención
asuma un carácter sustitutivo. Ella tiene por fin mantener la autoridad y unidad administrativa y
restablecer la normalidad alterada por el desempeño ineficiente de los órganos directivos de la
entidad autárquica.
La intervención no requiere la existencia de una norma autorizante, pues se desprende
del poder–deber de vigilancia que le compete al Poder Ejecutivo, aun cuando su ejercicio
corresponda al jefe de gabinete (100 inciso 1 CN). Las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el
interventor se rigen por los principios de la jerarquía.
En aquellas entidades autárquicas cuya creación compete al Congreso, la ley puede
reglamentar las causales de su intervención y el procedimiento, siempre que no cercene ni
altere la atribución de contralor que, en este campo, conserva el Poder Ejecutivo.
* Modificaciones de su status y órgano competente para disponer su extinción.
Las modificaciones sólo pueden ser dispuestas –salvo norma en contrario– por el
órgano competente para crear la respectiva entidad (principio del paralelismo de la
competencia).
Las empresas del Estado.
La empresa del Estado es un tipo de entidad descentralizada que se caracteriza por las
siguientes notas:
- Tienen por objeto la realización de actividades industriales o comerciales o
servicios públicos (a diferencia de las entidades autárquicas que persiguen
fines típicamente estatales).
- Su régimen jurídico es mixto, pues quedan sometidas, según los casos, al
derecho público o al derecho privado.
- El contralor que realiza el Estado reviste modalidades peculiares.
Se trata de una persona pública estatal, y tal dependencia no reviste carácter
estrictamente jerárquico sino que configura una relación administrativa, también denominada
de tutela. Esa ubicación en los cuadros de la organización administrativa del Estado hállase
confirmada por un conjunto de regulaciones interadministrtativas tales como: los funcionarios
superiores de las empresas del Estado son funcionarios públicos, su plan de acción y
presupuesto deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo, la Contaduría General de la Nación
se halla habilitada para fiscalizarlas mediante un control contable y presupuestario, se les
aplican supletoriamente las leyes de contabilidad y obras públicas.
Las Empresas del Estado pueden realizar tanto actividades industriales como
comerciales como servicios públicos de ese carácter. Los servicios públicos de carácter
industrial o comercial han sido definidos como aquellos que prestan empresas administrativas
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que aseguran prestaciones a los particulares por el ejercicio en forma habitual de actos de
comercio, sin adquirir la calidad de comerciantes en el sentido del derecho privado.
La ley que estatuye el régimen de las Empresas del Estado (ley 13653) atribuye al
Poder Ejecutivo la facultad de crearlas.
* Caracteres.
Poseen una personalidad jurídica propia, teniendo competencia para administrarse a
sí mismas.
Su patrimonio reviste carácter estatal (se trata de una patrimonio de afectación).
Se encuentran sujetas al contralor del Estado Nacional (administración central), si
bien con modalidades peculiares.
El régimen jurídico de sus actos acusa una marcada interrelación e injerencia
recíproca entre los derechos público y privado, sin que ninguno de estos sistemas
tenga aplicación predominante.
En sus vinculaciones con al Administración Pública Central, se rigen por las reglas
atinentes a las relaciones interadministrativas.
No pueden ser declaradas en quiebra, quedando a cargo del Poder Ejecutivo la
determinación del destino y procedimiento a seguir con respecto a los bienes
integrantes de su patrimonio en caso de que se resuelva su disolución o liquidación.
* Regulación de sus relaciones jurídicas.
Estas entidades quedan sometidas: al derecho privado a todo lo que se refiere a sus
actividades específicas y al derecho público a todo lo que atañe a sus relaciones con la
administración o al servicio público que se hallare a su cargo.
Las “actividades específicas” no pueden ser otras que las actividades industriales, ya
sean que se realicen o no bajo el régimen de servicio público. Cuando la actividad específica
se realice por el régimen del servicio público, lo atinente a éste último se encontrará regido por
el derecho administrativo; lo que se regula por el derecho administrativo es lo relativo al
servicio público, mientras que la actividad industrial y comercial que no reviste ese carácter, en
cambio, se regirá por el derecho privado.
* Relaciones con la administración pública y otras entidades.
Las relaciones interadministrativas o intersubjetivas, se caracterizan, en principio, por la
ausencia del régimen jurídico exorbitante propio de los actos del derecho administrativo puesto
que no cabe admitir en ese plano enfrentamientos entre entidades que tienen la posibilidad de
ejercer prerrogativas de orden público.
En general, los actos administrativos emanados de la administración central u otras
entidades estatales cuya ejecución recaiga sobre el patrimonio de una persona pública estatal,
carecen de ejecutoriedad, excepto en los casos en que el cumplimiento del acto se opera por
propia virtualidad (emisión de un certificado, actos de registro, etc.).
* Régimen de sus actos y contratos. Los reglamentos de contrataciones.
Salvo en lo que respecta a las relaciones con la administración o el servicio público que
estuviera a su cargo, la restante actividad de las empresas del Estado se rige por el derecho
privado, excepto disposiciones en contrario de sus estatutos o leyes orgánicas.
Pero como se trata de una empresa pública estatal, el acto o contrato respectivo nunca
tendrá un régimen íntegro de derecho privado, pues la competencia del órgano o ente que lo
celebre se juzgará conforme a las reglas que proporcionan el derecho administrativo. Por esta
razón es que se habla de un acto o contrato mixto o de objeto privado.
En consecuencia, el régimen de contrataciones se caracteriza sobre la base de estas
pautas:
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- Los suministros y demás contratos mencionados en la ley de contabilidad y de
obras públicas, el procedimiento de contratación y los contratos que se celebren por aplicación
del mismo revestirán carácter administrativo;
- Tratándose de ventas de bienes de su producción o de relaciones con terceros
que impliquen la prestación de un servicio público industrial o comercial de utilización
facultativa la relación jurídica emergente estará regida, en punto a su objeto, por el derecho
privado.
* La aplicación a las empresas del Estado a la LNPA.
La aplicación de las normas de fondo de la LNPA se opera sólo en la parte pertinente de
los respectivos actos y contratos.
Ninguna duda cabe que se aplican a las empresas del Estado las normas atinentes a los
recursos administrativos que prescribe el reglamento aprobado por decreto 1883/91 para la
actividad regida por el derecho administrativo.
* El personal de las empresas del Estado.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha aplicado los principios que fluyen del artículo
1 de la ley 13653 estableciendo que la relación se rige por las normas y principios atinentes al
empleo y función públicos, si el funcionario cumple funciones en los cuadros directivos de la
empresa teniendo a su cargo tareas de dirección, gobierno, responsabilidad o conducción
ejecutiva. En caso contrario la vinculación se regula por el derecho laboral.
* El control de sus actos por el Poder Ejecutivo. La intervención.
En esta materia se aplican los principios generales acerca del control administrativo
sobre las entidades descentralizadas. Por lo general, el control que ejerce el Poder Ejecutivo a
través del recurso de alzada es amplio, comprendiendo la legitimidad y la oportunidad, mérito y
conveniencia del acto.
En lo concerniente al contralor de tipo sustitutivo–represivo como es la intervención, se
aplican los mismos principios generales que respecto de las entidades autárquicas.
* Modificación de sus estatutos y extinción.
En este aspecto es competente el Poder Ejecutivo por aplicación del principio del
paralelismo de las formas y de las competencias.
Otras formas jurídicas de intervención y participación estatal.
Las formas societarias
Cuando el Estado utiliza las formas jurídicas del derecho privado debe despojarse de las
prerrogativas de poder público que no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el
objeto de actividades económicas que se propone realizar.
Lo común en esta clase de actividades económicas que lleva a cabo el Estado es su
realización en forma de empresa. Los objetivos que suele perseguir la actividad empresarial
del Estado abarcan situaciones como la relativa al restablecimiento de la concurrencia, cuando
existan formaciones monopólicas, hasta la realización de proyectos que actúen como factores
de estímulo de determinados sectores industriales o bien que creen nuevas industrias en las
regiones carentes de desarrollo económico.
La característica es la coexistencia de formas públicas y privadas para encuadrar la
actuación empresarial del Estado en actividades industriales o mercantiles.
Se trata de la utilización por parte de la administración pública de técnicas
“instrumentales” que aunque pertenecen al derecho privado traducen un medio práctico para
cumplir sus fines, otorgándoles flexibilidad en la gestión en base a técnicas tradicionales del
derecho privado en economías de tipo capitalista.
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La actividad de las diferentes formas societarias que en nuestro ordenamiento utiliza el
Estado se rige, en principio, por el derecho privado, mercantil en la especie; aunque existen
excepciones genéricas y derogaciones específicas impuestas por la normativa de cada tipo
societario.
La aplicación del derecho público se singulariza en todo lo atinente a la dirección y
control que sobre esas sociedades ejerce la administración pública. En consecuencia, la LNPA
no resulta aplicable excepto a aquellas relaciones propias del derecho público atinentes a la
dirección y control de esas sociedades, y ello a condición de no desnaturalizar el propósito que
bajo la forma instrumental persiga en definitiva el Estado. El derecho administrativo sólo regula
aspectos de la dirección y control en lo atinente a las relaciones entre la sociedad y la
administración pública (v.gr. designación de directores) y en las relaciones con terceros (v.gr.
recursos y garantías).
* Tribunal judicial competente en caso de contienda.
Aunque la jurisprudencia de nuestros tribunales no marca una línea uniforme en esta
materia, es más conveniente atribuir la competencia a la justicia federal, cualquiera sea la
jurisdicción que corresponda en razón del territorio.
La Sociedad de Economía Mixta
Fueron instituidas por el decreto 15349 y ratificado por la ley 12962, actualmente carece
de aplicación.
La sociedad de economía mixta es aquella formada por el Estado Nacional, los Estados
provinciales, las Municipalidades o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus
facultades legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra para la explotación de
empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la
implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas.
Pueden ser creadas tanto por el Congreso como por el Poder Ejecutivo.
Su objeto engloba: La prestación de servicios públicos de cualquier naturaleza, y la
realización de actividades industriales y comerciales.
Estas sociedades tienen carácter privado. La dirección y administración de la sociedad
se lleva a cabo por un directorio, cuyo presidente y, por lo menos un tercio de sus integrantes
representan a la administración pública y son nombrados por ésta (se trata de una
participación estatal de carácter estatutario y permanente). El órgano de fiscalización también
debe hallarse integrado por un representante estatal.
Una característica peculiar que presenta esta figura societaria es la institución del veto,
por cuyo mérito el presidente de la sociedad o, en su ausencia, cualquiera de los directores
nombrados por la administración pública tienen la facultad de vetar las decisiones del directorio
y de la asamblea de accionistas en los supuestos de: decisión contraria a la ley o violatoria de
la ley de creación; resolución contraria a las prescripciones del estatuto; y cuando pudiera
comprometerse la convivencia del Estado vinculada a la sociedad.
En todo lo que no regula especialmente la ley, se rigen por las disposiciones aplicables
a las sociedades anónimas.
Además de la imposibilidad de que sean declaradas en quiebra (que es una disposición
de neto corte publicístico), la ley contempla la posibilidad de proceder al rescate de las
acciones en dos casos:
- Cuando se liquide la sociedad, los accionistas privados podrán rescatar las
acciones del Estado y continuar con el régimen jurídico que tenía la empresa;
- Tratándose de sociedades que explotan servicios públicos, vencido el término
de duración de la sociedad, el Estado puede rescatar las acciones de los particulares
transformando la sociedad en una entidad autárquica y continuar la explotación.
La Sociedad del Estado
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Aparece estructurada en la ley 20705. Se trata de una figura que, utilizando como base
la forma de la sociedad anónima, introduce al régimen de esta última derogaciones específicas
que la dotan de una peculiar fisonomía. Las principales derogaciones hacen a su estructura y
son fundamentalmente dos: la imposibilidad de que los particulares participen en el capital
social; y la admisión de la sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio. La exclusión de
los particulares obedece precisamente a las razones que originan su aparición: la regulación
de la actuación exclusiva del Estado y sus entidades bajo formas societarias.
Se trata de un tipo específico de sociedades y no integran los cuadros de la
administración pública. Pueden desarrollar actividades de carácter industrial o comercial como
asimismo la explotación de servicios públicos. No pueden ser declaradas en quiebra y su
liquidación es realizada por el Poder Ejecutivo con autorización legislativa previa. No pueden
transformarse en Sociedades Anónimas de Participación Estatal Mayoritaria. No se les aplica
la LNPA, y el RLNPA rige respecto del recurso de alzada (los actos de las Sociedades del
Estado que agravien los derechos de los particulares, no obstante poseer naturaleza jurídica
privada, son susceptibles de control por el PEN o el ministerio competente; la ocurrencia a la
vía del recurso ante la administración es optativa).
El personal de las Sociedades del Estado no reviste la condición propia de los agentes
públicos. La relación con el personal subalterno es una relación de empleo privado, y lo mismo
sucede con el personal que desempeña funciones de dirección y responsabilidad efectiva
(aunque un sector de la doctrina sostiene erróneamente que se trata de una relación de
empleo público).
Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria
Se trata de un tipo de sociedad anónima recogido por la ley 19550 (308). Para que se
configure una de estas sociedades deben reunirse los siguientes requisitos:
- El Estado Nacional, las Provincias, los Municipios, los organismos estatales
legalmente autorizados al efecto o las sociedades anónimas sujetas a este régimen deben ser
propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el 51%
del capital social, y
- Dichas acciones tienen que ser suficientes para prevalecer en las asambleas
ordinarias y extraordinarias.
Otras formas de gestión
* Empresas sin personalidad jurídica.
En nuestro país la mayor parte de las fábricas militares que la ley 12709 colocó bajo la
dependencia de una entidad autárquica denominada “Dirección de Fabricaciones Militares”
funcionaron organizadas como empresas sin personalidad jurídica. Esta situación recibe el
nombre de organización desconcentrada, que actúa en el marco de una entidad autárquica.
* Las corporaciones estatales.
En el campo de la descentralización regional, la estructura más apta para regular la
creación y funcionamiento de entes regionales de desarrollo es la “corporación pública estatal”,
que es una entidad que reposa sobre la base de la asociación de los entes estatales
participantes (Estado Nacional, Provincias o Municipalidades).
Se trata de personas públicas de base asociativa, sometidas al derecho público y con un
sistema de contralor establecido en su estatuto. Sus funcionarios y empleados son agentes
públicos.
* Las fundaciones.
El ámbito del derecho público que nutre y rodea a esta figura no queda agotado con las
instituciones de policía, sino que congrega otras dos parcelas esenciales de la dinámica
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administrativa, como son el fomento y la prestación de actividades que satisfacen necesidades
de bien común.
La fundación es una organización para la realización de un fin altruista, reconocida como
sujeto de derecho, y que no consiste en una unión de personas.
En las fundaciones predomina el aspecto patrimonial, tratándose de la afectación a
perpetuidad de un conjunto de bienes a un fin común.
Por el artículo 1 de la ley 19836 se exige que las fundaciones carezcan de propósitos de
lucro, lo cual implica una limitación dentro de los fines de bien común que, en forma mediata o
inmediata, pueden satisfacer este tipo de necesidades.
Para Cassagne, la figura de la fundación, al constituirse bajo una forma y de acuerdo a
una técnica jurídica que es propia del derecho civil, sólo puede asumir la condición jurídica de
una persona privada, ya se trate de una fundación totalmente estatal o de una fundación mixta.
Ello no impide que una entidad con personalidad de derecho público (como una universidad),
posea fundaciones que sean administradas libremente por sus órganos.
La administración de las provincias y municipios.
Cada una de las provincias constituye una unidad desde el punto de vista político y
jurídico. Los principios fundamentales de la organización de las provincias están fijados en la
CN: los artículos 5, 122 y 123 prescriben que ellas se dan sus propias instituciones dictándose
su propia Constitución, eligen sus autoridades y se rigen por las normas que a sí mismas se
dan. Esta característica jurídica por la cual las provincias no sólo se administran a sí mismas
sino que lo hacen de acuerdo al ordenamiento jurídico que se dan, se ha denominado
“autonomía”.
La autonomía supone el poder de autonormarse y administrarse. El artículo 5 CN
establece cuáles son las bases sobre las que deben organizarse las provincias (dictar una
Constitución bajo la forma representativa y republicana de gobierno, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la CN; asegurar la administración de justicia, la
autonomía municipal y la educación primaria).
Para practicar el deslinde entre las atribuciones provinciales y las correspondientes a la
Nación, es útil acudir a la clasificación que distingue las relaciones entre ambos órdenes de
gobierno según que éstas fueran de coordinación, de supra y subordinación y de inordinación.
Las relaciones de coordinación, que se establecen sobre la base de un reparto
territorial de competencias, suponen un reparto de atribuciones a ambas esferas de poder. Son
facultades exclusivas de las provincias las no delegadas en el gobierno federal (121 CN), la
elección de sus autoridades y la atribución de regirse por sus propias instituciones (122 CN).
Facultades concurrentes entre la Nación y las provincias son las que ambas esferas de poder
pueden ejercer; tales resultan las previstas en la CN, artículos 125 y 75 inciso 18
(prosperidad...).
Las relaciones de supra y subordinación se manifiestan en virtud de la necesidad
de que los Estados locales se subordinen a los principios básicos de la organización nacional;
ello dado que el Estado Nacional es el titular de la soberanía y prevalece en definitiva sobre las
provincias.
Las relaciones de inordinación expresan que tanto la Nación como las provincias
integran un solo país. Se trata de las atribuciones conferidas a los Estados locales para que
participen en la formación de la voluntad de la Nación.
* Sus orígenes.
Tienen un remoto origen histórico (lex Romana Iulia del 45 A.C.).
En el siglo XIII y XIV a medida que se reconquistaba territorio, se iban poniendo
ayuntamientos que se consideran el embrión de la comunidad actual.
Constituye el 1 grado de descentralización política. Tiene su origen en las antiguas
intendencias (Real Ordenanza de 1782). La mayoría son las actuales capitales (hasta 1853
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había 13). Estas ciudades ya poseían importancia en la época colonial y tenían cabildos. Son
preexistentes al Estado Nacional al que constituyeron trasfieriéndole poderes que
originariamente poseían las provincias.
Tokeville decía que las naciones nacen del hombre y los municipios de Dios (que tienen
su origen en el derecho natural).
El antecedente nacional son los cabildos. En 1838 no quedaban más cabildos pero
perduraba el sentimiento municipalista que fue expuesto y exaltado por Moreno, Echeverría,
Alberdi. En noviembre del 52 se crea (Urquiza) la municipalidad de Buenos Aires (nunca llegó
a funcionar).
Pocos días después de la sanción de a Constitución del 53, se sanciona la ley orgánica
de la municipalidad de Buenos Aires, transcribiendo el decreto del 52. Esta tampoco fue
aceptada. En 1854 la propia legislatura de Buenos Aires sanción su ley de municipios.
El municipio fue siempre considerado autárquico hasta el fallo de 1989 “Riva de Mar”.
Los municipios eran entidades autárquicas territoriales cuya competencia estaba dada por la
provincia.
* Los gobernadores.
El Poder Ejecutivo de las provincias está a cargo de un órgano llamado Gobernador,
quien tiene a su cargo el gobierno y la administración.
Mientras permanecen en el ejercicio de sus funciones no pueden ser criminalmente
enjuiciados ente el Poder Judicial de la Nación, porque ello afectaría el principio de la
autonomía provincial.
Dentro del territorio de sus provincias, conforme lo prevé el artículo 128 CN, “son
agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la
Nación”. Este carácter de agentes del gobierno nacional no significa que sean funcionarios
nacionales y menos aún que dependan jerárquicamente del Presidente de la República.
* La intervención federal.
Para asegurar la subsistencia de la Nación, el sistema constitucional prevé un remedio
excepcional para el caso de que actos o hechos suscitados en las provincias puedan alterar los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico. La intervención federal es la institución por
la cual el gobierno nacional toma a su cargo transitoria y excepcionalmente el gobierno de una
provincia.
El artículo 6 CN prevé dos formas de intervención federal, una de ellas, dispuesta aun
de oficio por parte del gobierno nacional, que tiene por objeto asegurar la forma republicana de
gobierno o repeler invasiones exteriores. La segunda forma, a pedido de las autoridades
provinciales, tiene por finalidad sostener al gobierno local o restablecerlo si hubiera sido
depuesto por sedición o por invasión de otra provincia.
No se trata de la intervención administrativa, es una intervención cuyo fundamento y
alcance es político, perteneciendo a la categoría de los actos institucionales.
La intervención federal puede limitarse a uno de los tres poderes provinciales o abarcar
el gobierno provincial en su totalidad.
La CN no establece cuál de los órganos o poderes del Estado Nacional es competente
para disponer la intervención federal y el nombramiento de los interventores. Por analogía con
lo dispuesto respecto el estado de sitio, correspondería al Congreso declarar la intervención,
salvo que éste se encuentre en receso, en cuyo caso, por razones de urgencia, le corresponde
al Poder Ejecutivo, quien debe comunicarlo al Congreso para su posterior decisión.
La designación de la persona que ocupará el cargo de interventor constituye una
atribución del Poder Ejecutivo, quien le imparte las instrucciones correspondientes. La
competencia no sólo está limitada a la finalidad de la intervención; posee todas las facultades
de los órganos provinciales intervenidos. Los actos dictados por un interventor dentro de su
competencia son válidos y obligan a la provincia, incluso con posterioridad al cese de la
intervención (no sólo son válidos los actos que se dicten con arreglo a las leyes provinciales,
sino también los que se adecuen a las instrucciones recibidas o a los fines de la intervención).
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* Los municipios: su trascendencia y fines.
Sus fines se circunscriben a la atención de las necesidades colectivas de carácter local
utilizando en forma indistinta técnicas de policía, fomento, como de servicio público, siendo su
misión resolver libremente los asuntos de la sociedad local.
Su génesis hay que ubicarla en los cabildos coloniales.
Hasta hace relativamente poco tiempo, tanto en la jurisprudencia de la CSJN como en la
doctrina del derecho administrativo, se imponía la concepción que consideraba a los
municipios como entidades autárquicas o como meras delegaciones del poder provincial.
Después del fallo “Rivademar c/ Municipalidad de Rosario”, la CSJN reconoció la llamada
“autonomía municipal”.
Antes de la reforma constitucional de 1994 existían dos razones que obstaban a la
aceptación de una definición dogmática a favor de la tesis que proclamaba la autonomía
municipal. La primera es que la CN, cuando prescribía sobre la MCBA, instituía una entidad sin
poderes originarios, bajo la dependencia directa del PEN y la legislación del Congreso
Nacional. La segunda es que en el sistema de la CN no encontraba andamiaje alguno la
configuración de un poder constituyente municipal originario tal como el que se ha estatuido en
las provincias.
En la actualidad, aún a partir del principio de la autonomía municipal consagrado en el
artículo 123 CN, conviven sistemas diferentes en punto a la atribución de competencias,
dándose dos situaciones distintas: la competencia se encuentra limitada por las leyes
orgánicas provinciales y el reconocimiento de poderes a los municipios para dictar sus propias
cartas orgánicas, lo cual implica un mayor grado de delegación. En ambos supuestos se trata
de una autonomía relativa o de segundo grado, sin perjuicio de la naturaleza política que posee
la institución municipal.
En los municipios no existen poderes originarios ni reservados y, por lo general, la
atribución de sus competencias funcionales ha sido materia de la ley provincial y no de los
poderes constituyentes provinciales. Por lo demás, la CN reformada estatuye que las
constituciones provinciales pueden reglar el alcance y contenido de la autonomía en el orden
institucional, político, administrativo.
* La autonomía de los municipios en la Constitución Nacional.
LOS MUNICIPIOS PROVINCIALES.
El artículo 123 CN establece que “el alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero” de la autonomía municipal corresponde que
sea reglado por la Constitución que dicta cada provincia.
La CN no reconoce poderes originarios a favor de los municipios, ni tampoco poderes
reservados. La autonomía municipal prevista por la CN reformada posee una jerarquía
diferente a la que ostentan las provincias.
Esta formulación constitucional permite mantener la configuración de diferentes tipos de
regímenes municipales como los llamados municipios de carta o convención que atribuyen
competencia a las municipalidades para dictar sus propias cartas orgánicas y, por otra parte,
los municipios de delegación, donde esta atribución compete a la legislatura provincial.
EL MUNICIPIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
El artículo 129 CN establece que la ciudad de Buenos Aires debe tener un gobierno
autónomo con estas características: la atribución de facultades propias de legislación y
jurisdicción, y la elección directa de su jefe de gobierno.
El poder de ejercer una legislación exclusiva sobre el territorio de la capital se mantiene
incólume en cabeza del Congreso de la Nación (75 inciso 30).
En definitiva, el alcance de esta autonomía del régimen municipal de la ciudad de
Buenos Aires depende de la ley (estatuto de la ciudad de Buenos Aires).
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Caracterizaciones jurídicas de la actuación de la administración pública en la actividad de los
órganos legislativo y judicial.
La actuación de la Administración se opera a través de actos o hechos que traducen el
ejercicio o realización de actividades, de diversa índole, en punto a su esencia o sustancia
material.
Por su propia naturaleza, la Administración Pública desarrolla una actividad material y
objetivamente administrativa, de alcance individual y concreto, tendiente satisfacer, en forma
inmediata, las necesidades del bien común o de interés público, cuya concreción resulta
indispensable en toda comunidad jurídicamente organizada.
Es actividad materialmente legislativa que desenvuelve mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria que le es inherente.
Participa también en el cumplimiento o ejercicio de la función jurisdiccional del Estado.
El Estado, al emitir diferentes especies de actos puede actuar indistintamente bajo
formas públicas o privadas. Si opta por lo primero, que es el cauce propio y natural, sus actos
serán, en principio, de derecho público, aunque puede también celebrar actos de objeto
privado o mixtos en algunas entidades públicas estatales. Si, en cambio, asume la condición
de la persona jurídica privada, sus actos se hallarán sometidos enteramente al derecho civil o
mercantil, encuadrándose en el régimen ordinario de tales actos, salvo las derogaciones que a
texto expreso introduzcan normas públicas o privadas o la que deriven del régimen exorbitante
aplicable a las relaciones jurídicas.
* Condición y forma jurídica de los distintos actos que regula el derecho Administrativo
emanados de entes y órganos públicos estatales.
En el ámbito del Poder Ejecutivo la función administrativa se singulariza en actos
internos e interorgánicos, actos intersubjetivos o interadministrativos, y fundamentalmente, en
el género acto administrativo, cuyas especies más significativas son el acto administrativo
unilateral y el contrato administrativo.
La función o actividad legislativa, en sentido material, se expresa tanto a través de
reglamentos (con efectos externos sobre los administrados) con respecto de actos internos o
interorgánicos.
* El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho público.
El sistema del derecho público contiene, como rasgo típico, una compleja gama de
poderes o potestades jurídicas administrativas que integran el denominado régimen exorbitante
del derecho privado.
El contenido del régimen exorbitante, restringido por la doctrina clásica a la prerrogativa
del poder público, debe incluir no sólo las potestades que reflejan el imperium estatal sino
aquellos otros poderes que configuran las garantías que el derecho público consagra a los
particulares.
Puede sostenerse que el régimen exorbitante constituye el aspecto normológico que se
funda en los requerimientos de las dos especies de justicia legal o general y distributiva
(particular), según que lo debido sea requerido, o impuesto por la comunidad a sus integrantes
(justicia legal o general), o se trate de la distribución del bien común a favor de las partes
(individuos) de la comunidad (justicia distributiva). El régimen exorbitante sólo se concibe, en
definitiva, al servicio de ese fin de bien común, a través del cual se alcanza el bien individual.
- Contenido del régimen exorbitante: La prerrogativa, como figura o institución jurídica,
pertenece a la categoría de las potestades o poderes. La prerrogativa es la potestad pública
caracterizada por el imperium estatal. La prerrogativa se ubica en un plano superior a la
relación jurídica singular siendo un poder abstracto general e irrenunciable.
La prerrogativa no tiene como contrapartida una obligación del administrado sino
una situación de sujeción de parte de éste a soportar su ejercicio, no habiendo propiamente
frente a ella “un sujeto obligado sino una situación pasiva de inercia.
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Las principales prerrogativas son:
+ La creación unilateral de debes y vínculos obligacionales: Esta
prerrogativa que se funda en la presunción de legitimidad se conecta con el llamado privilège
du préalable por cuyo mérito la Administración resuelve de manera previa a la decisión judicial
dando nacimiento al deber u obligación del administrado. Su ejercicio requiere siempre de una
norma atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la actuación del órgano o
ente administrativo.
+ La presunción de validez o legitimidad de los actos administrativos:
Trátase de una presunción provisoria de los actos estatales. Supone que el respectivo acto
dictado por el órgano estatal se ha emitido de conformidad al ordenamiento jurídico y en ella se
basa el deber u obligación del administrado de cumplir el acto.
+ El principio de la ejecutoriedad: Típico privilegio “hacia afuera” que
habilita a los órganos que ejercen la función materialmente administrativa para disponer la
realización o cumplimiento del acto sin intervención judicial, apelando excepcionalmente al uso
de la coacción dentro de los límites dispuesto por el ordenamiento jurídico.
El principio de la ejecutoriedad admite dos sub-especies
importantes: la que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposición
de una norma sin apelar al uso de la coacción y la facultad de ejecutar en forma coactiva el
acto por parte de los órganos que ejercen la función materialmente administrativa.
+ Prerrogativas relacionadas con la ejecución de los contratos
administrativos: Relativas a la dirección y control que la Administración ejerce en el
cumplimiento del contrato; la modificación unilateral o potestas variandi; la aplicación de
sanciones por sí y ante sí; la ejecución directa del contrato; etc.
+ Prerrogativas procesales: La mayoría integran el bloque de privilegios
“hacia adentro” que se han erigido en atención a la consideración que merece el sujeto
actuante (Administración Pública en su aspecto subjetivo) teniendo en cuenta la finalidad de
bien común que ella persigue. En nuestro derecho pueden encuadrarse en esta categoría la
reclamación administrativa previa y el principio del efecto declarativo, en principio, de las
sentencias dictadas contra el Estado y sus entidades descentralizadas.
- Distinción entre régimen exorbitante y cláusula exorbitante: El régimen exorbitante,
propio del derecho público, se encuentra por encima del al cláusula de la especie,
constituyendo un orden jurídico general, que, por lo demás, incluye prerrogativas y garantías.
La cláusula exorbitante al provenir de un pacto, de un orden singular, trasunta la imposición
concreta de una determinada conducta u obligación por parte de la Administración. Por esa
causa, no existen las llamadas “cláusulas exorbitantes implícitas” en los contratos
administrativos.
* Las garantías del administrado.
El equilibrio que debe presidir las situaciones subjetivas (activas y pasivas) que vinculan
recíprocamente a la administración Pública con el administrado requiere que, junto a la
prerrogativa estatal, se configure un justo y sólido sistema de garantías que compensen de
algún modo la situación de sujeción en que se halla el administrado frente a las potestades
públicas.
La garantía, conforma un mecanismo que hace a la seguridad jurídica del administrado
y constituye, en su esencia, una potestad general abstracta e irrenunciable cuyo ejercicio
deviene en un derecho subjetivo o interés legítimo en la relación singular que se entable entre
el Estado (lato sensu) y los sujetos privados. Del hecho de que no pueda renunciarse
genéricamente a una garantía no se deriva necesariamente la imposibilidad de renunciar al
derecho que comporta el ejercicio de la misma, en tanto se trate de una renuncia que no afecte
el orden público.
- Garantías sustantivas: Emanan de la constitución y hacen a la protección de los
derechos fundamentales del administrado.
+ La garantía de la igualdad: Consiste en una igualdad proporcional a la condición
en que cada sujeto se halla frente al bien común susceptible de reparto (artículo 16).
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Lo esencial de este principio radica en la garantía que tienen los
administrados para impedir que se estatuyan en las leyes, reglamentos y aún en los actos
singulares o concretos de aplicación de normas generales, distinciones arbitrarias o fundada
en propósitos de hostilidad contra personal o grupos de personas o que importen el
otorgamiento indebido de privilegios.
+ El principio de legalidad: Exigencia de que la actuación de la Administración se
realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico.
Es un principio que reposa en un fundamento de seguridad y de justicia, por cuanto se
objetivan la competencia y los fines de la Administración que no quedan librados al arbitrio
subjetivo del gobernante o del funcionario.
El principio de legalidad, importa el establecimiento de las siguientes
reglas: toda afectación o limitación sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los
administrados ha de ser impuesta por ley formal, los reglamentos y actos administrativos que
afecten o limiten tales derechos individuales deben fundarse en preceptos legales o
constitucionales.
+ La garantía de razonabilidad o justicia: Prescripto por el artículo 28 de la
Constitución como regla sustancial del comportamiento del Estado, estatuyendo un principio
que, aun cuando parezca referirse a las leyes formales, se extiende también a las leyes en
sentido material y a los actos administrativos.
La razonabilidad en cuanto exige que los actos estatales posean un
contenido justo, razonable y valioso, completa e integra la legitimidad, dejando la ley formal de
ser así el único fundamento de validez de los actos estatales.
+ Concepto amplio de legitimidad: El principio genérico de legitimidad, compresivo
de la legalidad objetiva (aspecto normativo o reglado) y de la razonabilidad o justicia,
exigiéndose tanto en la parte reglada del acto (razonabilidad de la norma o precepto que
predetermina o condiciona la actuación) como en la parte discrecional del respectivo acto.
Este principio se reconoce por la posibilidad de extinguir de oficio o a
petición de parte, por razones de ilegitimidad, actos administrativos en sede judicial o
administrativa o en las acciones de reparación de daños y perjuicios a cargo de entes públicos
cuando han ejercido sus facultades en forma irrazonable.
+ La garantía de la propiedad frente a los actos de los poderes públicos: La
propiedad tiene una función, ala vez individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de
estar orientado a la consecución del bien común. Para cumplir esa función nuestra ley
suprema reconoce la existencia del derecho de la propiedad privada.
Dado que la ley positiva establece las condiciones inherentes al ejercicio
del derecho de propiedad no puede afirmarse que se trata de un derecho absoluto, sino
sometido a los límites y condiciones propias de su reglamentación, que será válida en tanto
sea razonable y justa y no desnaturalice o desvirtúe la esencia del derecho.
Propiedad comprende todos los intereses apreciables que el hombre
puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un
valor reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que
nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que
su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce.
La protección del derecho de propiedad se lleva a cabo a través de la
institución de todo un sistema de garantías pertenecientes al derecho constitucional y al
derecho administrativo.
El régimen de garantías refléjase en el poder jurídico atribuido al particular
para obtener el respeto y observancia de principios fundamentales de muchos institutos del
derecho público, tales como:
* la previa declaración formal de utilidad pública y previa y justa
indemnización para la procedencia de la expropiación;
* el derecho a demandar la retrocesión del bien expropiado cuando
no se cumplió la finalidad que motivó la expropiación.
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* la facultad de accionar judicialmente demandando la expropiación
irregular, etc.
En materia contractual la indemnización debe ser plena. En cualquier caso
el interés público que funda la revocación debe hallarse previamente declarado o contenido en
una ley formal, no pudiendo consistir en un mero cambio de criterio de la Administración sobre
la apreciación del interés público en el cual se fundamentó el acto administrativo originario.
- Garantías adjetivas: Los recursos administrativos constituyen sin duda una garantía a
favor de los administrados, articulada por el derecho objetivo, garantía inexistente en el plano
de la actividad de los sujetos privados, donde sólo rigen las garantías judiciales. Tal garantía
funciona también, como una prerrogativa estatal.
En el seno del procedimiento administrativo existen determinados principios que
desempeñan el papel de garantías a favor del administrado o recurrente, integrando el cuadro
garantístico del denominado “régimen exorbitante”. Entre ellos se destacan:
+ El informalismo a favor del administrado: La LNPA ha estatuido expresamente
el principio de informalismo a favor del administrado, excusando a los interesados de la
inobservancia “de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse posteriormente”.
La excusación lo es sólo respecto a las “formas no esenciales” concepto
que se integra tanto con las irregularidades intranscendentes con las nulidades relativas. Lo
único que queda fuera de la garantía del informalismo es, entonces, la nulidad absoluta, en
cuanto ésta configure un vicio de forma esencial y no pueda ser posteriormente objeto de
saneamiento.
+ El debido proceso adjetivo: Principio derivado de la garantía constitucional de la
defensa (artículo 18). Se articula en los siguientes derechos esenciales:
* Derecho a ser oído: Este derecho comprende para el administrado la
posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de
actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, interponer recursos y
hacerse patrocinar y representar profesionalmente.
* Derecho a ofrecer y producir pruebas: comprende:
a) ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente
fije la administración en atención a la complejidad del asunto y a la índole de la prueba;
b) reclamar de la Administración que requiera y produzca los
informes y dictámenes necesarios;
c) controlar por sí mismos o por intermedio de sus profesionales
todas las medidas y actuaciones que se produzcan en el período de prueba;
d) presentar alegatos y descargos una vez finalizada la etapa
probatoria.
* Derecho a una decisión fundada: Este derecho se conecta en su faz
pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos impuesto por el artículo 7,
inciso e) de la LNPA.
La garantía del debido proceso adjetivo se realiza debidamente sólo
si la decisión hace “expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas”, en tanto “fueren conducentes a la solución del caso”.
La norma no obliga a la Administración a considerar todos los
argumentos expuestos o desarrollados por el recurrente, sino sólo de aquellos que revistan
carácter principal. La decisión además de ser fundada debe resolver las peticiones del
administrado (la norma empleo la expresión “cuestiones propuestas”).
Actos y situaciones jurídicas originadas por la actividad de la Administración pública.
* El acto Administrativo.
- Hechos administrativos: Los hechos administrativos de carácter subjetivo constituyen
una especie de hecho jurídico signado por caracteres propios. Son comportamientos
materiales u operaciones que traducen el ejercicio de una actividad física de los órganos
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administrativos a diferencia de los actos administrativos que son siempre producto de una
declaración, es decir, de una exteriorización al plano jurídico de un proceso intelectual.
El concepto de vía de hecho administrativa pertenece al campo de la ilegitimidad
y comprende todos aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una
declaración, impliquen una grosera o grave violación del ordenamiento jurídico.
La LNPA señala, a título enunciativo, dos supuestos de vía de hecho: el
comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garantía constitucional y la puesta en
ejecución de un acto hallándose pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de
norma expresa impliquen la suspensión de su ejecutoriedad o que, habiéndose resuelto, no
fuere notificado. La noción de “vía de hecho” del régimen argentino es amplia.
La lesión que la configura debe implicar un ataque efectivo.
La propia finalidad del derecho administrativo propende a la prosecución del bien común
a través de actividades jurídicas homogéneas, que precisan llevarse a cabo conforme a un
régimen diferente al que es propio de los actos de derecho privado.
El acto administrativo constituye una “declaración” habida cuenta de que traduce al
mundo exterior un proceso de tipo intelectual, los cuales consisten en comportamientos
materiales que implican una actividad física de la Administración.
Se comprenden tanto las típicas declaraciones de voluntad, como las de conocimiento y
de opinión o juicio. Técnicamente constituyen declaraciones los actos que trasuntan una
actividad de conocimiento y atestación, tal como acontece cuando la Administración procede a
registrar hechos o actos al los que les otorga autenticidad como cuando certifica hechos sobre
los cuales toma conocimiento o bien, en aquellos en que emite una opinión o un juicio.
El acto administrativo pertenece a la categoría de los actos jurídicos voluntarios.
El derecho privado sólo adquiere condición de acto jurídico la declaración encaminada a
producir en forma inmediata una modificación del orden jurídico (944 del código civil), mientras
que en el derecho público el acto administrativo abarca un espectro más amplio, incluyendo
también aquellas declaraciones que no persiguen esa finalidad en forma inmediata sino
mediata.
Esa declaración ha de emanar de un órgano del Estado y ser emitida en ejercicio de la
función materialmente administrativa. No es posible que entidades no estatales dicten actos
administrativos.
La noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano
estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un
régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los
administrados destinatarios del acto.
- Estructura unilateral o bilateral de la declaración: No existe acuerdo acerca de si la
noción de acto administrativo sólo comprende aquellas declaraciones unilaterales de volición,
cognición, juicio u opinión, o si también incluye en ella a los actos cuya estructura fuera
bilateral, en tanto participa la voluntad del administrado en la declaración jurídica.
El origen de la concepción que limita el acto administrativo al proveniente de una
declaración unilateral de la Administración reconoce dos vertientes: Francia y la doctrina
italiana.
La cuestión consiste en demostrar la configuración de una teoría general sobre el
acto administrativo aplicable a todas las especies de declaraciones productas de efectos
jurídicos individuales con relación a los administrados.
La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en su
formación como en los efectos.
La distinción acerca de la unilateralidad o bilateralidad en la formación y efectos
de los actos administrativos ha sido incorporada a la doctrina de la CSJN a partir del caso
“Matelmecánica S.A. c/ Gobierno Nacional”.
- Efectos del acto administrativo: A diferencia de lo que ocurre con los llamados actos
inter-orgánicos o internos de la Administración, los actos administrativos producen efectos en
el plano externo, es decir frente a los administrados.
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En el acto administrativo lo esencial para tipificar el efecto jurídico causado es
que el mismo se produzca en forma directa. Por “efectos jurídicos directos” deben entenderse
aquellos que surgen del propio actos, quedando, por tanto, fuera del concepto de acto
administrativo los actos carentes de efectos jurídicos y aquellos otros que sólo repercuten
indirectamente en la esfera de los administrados, los cuales constituyen meros actos internos o
inter-orgánicos.
El dato del carácter directo del efecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a la
Administración. Por administrados o terceros destinatarios del acto se entienden las personas
físicas, las personas jurídicas de carácter privado y las personas públicas no estatales.
- El contenido exorbitante del régimen aplicable al acto administrativo: El régimen
exorbitante del derecho privado no se integra exclusivamente con las prerrogativas de poder
público (que encuentran fundamento en los fines de bien común que el Estado persigue y en la
necesidad de satisfacerlos de un modo inmediato), sino que también se halla constituido por
un conjunto de garantías y de poderes jurídicos que el ordenamiento le concede al particular o
administrado como un modo de armonizar el bien común con el interés privado y compensar
los poderes jurídicos atribuidos.
El acto administrativo puede ser descripto como toda declaración de un órgano estatal,
en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen
exorbitante, que produce efectos jurídicos individuales, en forma directa, con relación a los
administrados o terceros destinatarios del acto.
De distintas disposiciones de la LNPA se desprenden algunas consecuencias:
a) el hecho de no haber extendido su ámbito de aplicación a la actividad
materialmente administrativa de los otros poderes del Estado da pie para interpretar que
adopta el criterio subjetivo.
b) en cuanto a la estructura (unilateral o bilateral) del acto la ley parece inclinarse
por el criterio restringido,
c) en lo concerniente al alcance individual o general de acto administrativo la
LNPA acoge el criterio de mayor amplitud conceptual, comprendiendo, también, a los actos de
alcance general.
* Los reglamentos.
Desde la óptica realista, los reglamentos traducen el ejercicio de la actividad legislativa,
en cuanto son actos unilaterales de la Administración que crean normas jurídicas generales y
obligatorias, operando sus efectos en el plano externo a través de la regulación de situaciones
impersonales y objetivas.
Si lo que realmente define su esencia o naturaleza es el hecho de la creación,
modificación o extinción de normas de alcance general, es evidente que el reglamento es el
acto de legislación y no acto administrativo. En la LNPA el reglamento aparece considerado
como acto administrativo de alcance general. Si bien, técnicamente, el reglamento no es una
ley, al participar de sus caracteres esenciales, posee un régimen jurídico similar a raíz de que
es producto de la actividad materialmente legislativa.
- Diferencias con el acto administrativo:
+ La prelación jerárquica del reglamento y la imposibilidad de establecer
excepciones singulares y concretas:
A raíz de la prelación jerárquica, el acto administrativo, por su naturaleza
es concreto y de alcance individual, debe adaptarse a la normativa general que prescriba el
reglamento:
1) la misma Administración no puede derogar singularmente, por un acto
administrativo, un reglamento,
2) el órgano administrativo superior puede derogar el reglamento del
órgano inferior o modificarlo mediante otro acto de alcance general, si posee competencia y
potestad reglamentaria,
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3) el órgano administrativo superior que carece de potestad reglamentaria
pude derogar un reglamento del órgano inferior, de oficio o al resolver el recurso jerárquico,
donde cuestione el reglamento. Pero nunca puede dictar un acto administrativo de excepción
que no se ajuste al reglamento.
+ El régimen de publicidad: El reglamento adquiere vigencia, por principio,
mediante la publicación. En cambio, el acto administrativo - que posee siempre alcance
particular - cobra vigencia a través de a notificación en forma personal y fehaciente.
+ Otras diferencias entre el régimen del reglamento y el acto administrativo: En
materia de extinción, los reglamentos participan del mismo régimen que las leyes. Los
reglamentos son, por tanto, esencialmente revocables en sede administrativa, principio que
resulta opuesto al que rige los actos administrativos que, en principio gozan de estabilidad.
Tampoco se aplican a los reglamentos las disposiciones sobre silencio
administrativo, ni las normas que se refieren a la intervención previa del administrado en el
proceso de formación del acto administrativo (debido proceso adjetivo).
Las normas de LNPA admiten la impugnación directa del reglamento
(artículo 24, inciso a] y 30)
* Otros actos de la Administración pública.
- Actos inter-orgánicos: La actividad inter-orgánica es aquella que vincula a dos o más
órganos de la Administración integrantes de una misma persona pública estatal. No produce
efectos jurídicos directos con relación a los administrados, operando sólo en el plano interno
de la persona pública estatal.
La actividad interna o inter-orgánica de la Administración presenta rasgos
distintos en relación con el régimen jurídico de los actos administrativos. Los actos internos de
la Administración son aquellos cuyos efectos repercuten directamente en órganos de una
misma persona pública estatal.
Las relaciones inter-orgánicas a que dan origen los actos internos de la
Administración se clasifican de este modo: a) de colaboración (ej.: propuestas); b) de conflicto
(ej.: cuestiones de competencia); c) de jerarquía (ej.: circulares e instrucciones); d) consultivas
(ej.: dictámenes); e) de control.
A este tipo de relaciones jurídicas se les aplican supletoria o analógicamente
(según el caso) las normas y principios que informan el régimen del acto administrativo, con las
siguientes peculiaridades:
a) no rige en toda su dimensión el carácter de la ejecutoriedad, salvo en las
relaciones de donde existe, además, vinculación jerárquica,
b) tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto administrativo,
c) en su régimen de publicidad no se requiere ni la notificación personal ni
la publicación. Basta con el mero contenido que hubiera adquirido el órgano acerca del
contenido,
d) don irrecurribles, en principio, ante los tribunales judiciales excepto
cuando afecten el status jurídico del funcionario o empleado público,
e) tampoco son susceptibles de impugnación, en principio, ante las
autoridades administrativas lo cual reconoce algunas excepciones:
+ Conflictos de competencia: se acepta que los órganos asuman la
defensa de sus atribuciones en aquellos casos en que ellas resultaren negadas o
desconocidas por el superior jerárquico.
+ Actos de control: Cuando el control se lleva a cabo por un órgano
no vinculado jerárquicamente.
+ Actos que afectan derechos de los agentes públicos: En
determinados casos, se admite que el funcionario o empleado público pueda deducir recursos,
en sede administrativa, impugnando por razones de ilegitimidad los actos internos que
agravien su status jurídico, situación en la cual el agente público no actúa como órgano del
Estado sino como persona física.
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NUEVO DERECHO
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- Actos inter-administrativos: Por relación jurídica inter-administrativa hay que entender
aquella que vincula a dos o más persona públicas estatales ya se trate del Estado en sentido
lato (Nación o provincia) o de cualquiera de las personas jurídicas públicas estatales que
constituyen entidades descentralizadas, poseedoras de personalidad jurídica propia.
De este principio de unidad en la acción estatal dimana la virtual eliminación de
todo enfrentamiento o controversia entre sujetos estatales, para lo cual resulta imprescindible
la relativización de su personalidad, por una parte, y la inaplicabilidad, según el caso, de las
prerrogativas de poder público en este tipo de relaciones inter-administrativas.
Dos tipos de relaciones pueden darse:
a) relaciones entre entidades estatales pertenecientes a una misma esfera
de gobierno,
b) relaciones entre distintas esferas de competencia constitucional.
En el primer caso no puede admitirse que una entidad ejerza sus prerrogativas de
poder público sobre el Estado Nacional, ni que éste último tenga necesidad de poner en
ejecución, contra aquéllas, poderes jurídicos exorbitantes.
Para solucionar los conflictos inter-administrativos se torna necesario distinguir
dos tipos de controversias:
+ Controversias entre entidades estatales que actúan en una misma esfera
de competencia constitucional: La resolución del mismo compete al Poder Ejecutivo por
aplicación del principio que fluye del artículo 99, inciso 1 de la Constitución Nacional. Lo propio
acontece en el ámbito de cada provincia en lo que concierne competencia del órgano
gobernador. En principio, no puede aceptarse la posibilidad de que los tribunales judiciales
conozcan en esta clase de conflictos.
+ Conflictos entre personas públicas estatales pertenecientes a diferentes
esferas de gobierno: El órgano con competencia originaria y exclusiva para dirimirlo es la
CSJN, por aplicación del artículo 117.
Las relaciones entre los sujetos pertenecientes a una misma esfera de gobierno son
relaciones de coordinación y de colaboración donde, en principio, se hallan ausentes los
poderes jurídicos exorbitantes, no cabe sin concluir en la improcedencia de la aplicación de
sanciones en este tipo de vínculos inter-administrativos.
En el ámbito administrativo, la Procuración del Tesoro de la Nación ha distinguido, en
punto a la procedencia de las multas inter-administrativas, aquellas que poseen naturaleza
penal de las que revisten carácter civil. A las primera no se las acepta. Cuando se trata de
aplicación de sanciones a entidades descentralizadas a quienes el Estado Nacional aplica una
sanción por el incumplimiento contractual se ha aceptado su procedencia.
La doctrina sentada por el alto Tribunal en el caso “Caja Nacional de Ahorro y Seguro
c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales” permite extraer la “regla general” aplicable para resolver
esta cuestión interpretativa por cuanto señala claramente que en materia de reclamaciones
pecuniarias inter-administrativas en el orden nacional la ley no ha efectuado distinción o
limitación alguna.
- El acto institucional: Es el producto de la llamada función gubernativa o política y
engloba la actividad de los órganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que
hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitución.
Al eliminarse prácticamente la existencia de numerosos actos llamados de
gobierno, se ha reducido el campo de las cuestiones exentas de contralor judicial, que quedan
ahora relegadas a aquellos actos en los que se halan en juego principios y normas
constitucionales vinculadas a la organización y subsistencia del Estado y que carecen de
efectos jurídicos directos sobre los particulares o administrados.
La raíz del acto institucional consiste, en su aspecto teleológico, en su estrecha
relación con la organización y subsistencia del Estado.
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NUEVO DERECHO
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Característica típica del acto institucional es la circunstancia de que constituye un
acto que no produce efectos jurídicos directos en la esfera jurídica de los particulares o
administrados, operando consecuencias de órganos del Estado o entidades estatales.
Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de acción
para demandar ante la justicia la anulación de tales actos que vinculan esencialmente órganos
o entidades estatales, cuya supervivencia definitiva será determinada por otros órganos
constitucionales a través del procedimiento que la Constitución establece.
Como nota peculiar del acto institucional la doctrina señala que su emisión es en
principio discrecional, pudiendo dictar tanto el órgano Ejecutivo como el Congreso.
- Distintos supuestos que configuran actos institucionales en la Constitución Nacional:
+ Intervención federal a las provincias: Prescripta en el artículo 6 de la
Constitución. La determinación de las condiciones para decretar o extinguir (en todos los
supuestos) el acto que dispone la intervención federal a una provincia le compete
exclusivamente a los órganos constitucionales de carácter político que integran el Gobierno
Federal.
La jurisprudencia de la CSJN ha establecido que el acto de intervención
federal a una provincia no es judiciable como tal, ya que ello implicaría una invasión a las
competencias de los otros órganos que ejercen el poder estatal. En el caso “Orfila” el tribunal
sostuvo que “el poder otorgado en la Constitución al Gobierno Nacional para intervenir una
provincia ha sido implícitamente conferido al Congreso. Que la facultad ejercitada por el
Congreso al sancionar la ley mencionada es de orden netamente político, y por consiguiente,
de la exclusiva incumbencia de los poderes legislativo y ejecutivo de la Nación. Esta Corte no
se encuentra pues autorizada para examinar los hechos que han conducido a la decisión
contenida en ley, porque saldría de la órbita que le está delimitada por la Carta fundamental e
invadiría el campo propio de los otros poderes del Estado. La intervención de una provincia por
órgano competente es un acto político no justiciable, habiéndose decidido retiradamente al
respecto que todos los casos de intervenciones a las provincias han sido resueltos y
ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo.
+ Declaración del estado de sitio: El artículo 23 de la Constitución establece que
corresponde al Gobierno Federal. En principio, corresponde al Congreso, y al Poder Ejecutivo,
durante el receso (artículo 75, inciso 29).
La jurisprudencia de la CSJN ha sostenido siempre que la declaración de
estado de sitio efectuada por el Congreso o el Ejecutivo no es judiciable aunque sí lo sean sus
actos de ejecución.
+ Designación de diputados y senadores: Conforma a la letra expresa de la
Constitución Nacional “cada Cámara es juez de las elecciones, derechos, títulos de sus
miembros en cuanto a su validez (artículo 64).
+ Nombramiento de los jueces de la CSJN: El acto por el cual el Poder Ejecutivo
designa a los magistrados de la CSJN, con acuerdo del senado (artículo 99, inciso 4) implica
también un acto institucional no judiciable.
+ Otros casos: La declaración de guerra y todos los actos dictados en ejercicio de
los poderes militares del Presidente; la conertación de determinados tratados internacionales;
la autorización que otorga el Congreso para la entrada de tropas extranjeras y salida de
fuerzas nacionales; los actos que vinculan al Poder Ejecutivo con el Congreso: convocatoria y
prórroga de sesiones ordinarias, convocatoria a sesiones extraordinarias, promulgación y veto
de las leyes.
- El control judicial de los actos de ejecución de un acto institucional en la jurisprudencia
de la CSJN: En el caso “Antonio Sofía y otro”, la jurisprudencia se ha orientado hacia el
reconocimiento de facultades a los jueces para ejercer un control de razonabilidad sobre los
actos dictados por el Poder Ejecutivo en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 3 de
la Constitución Nacional. Dicho control de razonabilidad en esta materia comprende un doble
aspecto; la relación entre la garantía afectada por el acto de ejecución del acto institucional
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(estado de sitio) y el estado de conmoción interior; la comprobación de si el acto administrativo
guarda, en concreto, una proporción adecuada con los fines que se persiguen a través de la
ley que declara el estado de sitio.
El examen de razonabilidad que realizan los jueces debe hacerse cuidando de no
afectar por esa vía el ámbito propio y la función del estado de sitio.
- Actos emitidos por la Administración reglados parcialmente por el derecho privado: La
doctrina que admite la distinción entre los actos administrativos regulados totalmente por el
derecho público y aquellos otros actos sometidos parcialmente al régimen del derecho privado,
llama a estos últimos “actos civiles de la Administración”. El contenido del acto y muchas veces
su forma y fin, aparecen regulados por el derecho privado.
Pero la existencia de un “régimen administrativo” y la correlativa necesidad de no
aplicar el rigorismo del sistema a este tipo de actos conduce al reconocimiento de un régimen
jurídico especial, diferente al de los actos administrativos.
La ideología que nutre la concepción unitaria tiene carácter estatizante. Se trata
de someter al derecho público todos los actos que celebran el Estado y sus entidades. El
reconocimiento de una personalidad de derecho público no impide la actuación de los sujetos
estatales en esferas reguladas por el derecho privado.
Las principales consecuencias que se derivan de la admisión de la categoría de
los llamados actos civiles de la administración o actos de objeto privado de la misma, son:
+ su régimen jurídico excluye las prerrogativas de poder público que
traduce la supremacía estatal;
+ el objeto o contenido del acto se encuentra sometido al derecho privado
y la competencia al derecho público;
+ la forma y el fin inmediato que persigue el acto se hallarán regidos por el
derecho privado;
+ las normas privadas se aplican directamente al régimen del respectivo
acto;
+ en el orden nacional la competencia para conocer las causas que versen
sobre estos actos corresponde a fuero civil y comercial de la justicia federal y no al
contencioso-administrativo.
Corresponde distinguir este tipo de actos de objeto privado, donde el Estado
actúa en la esfera del derecho civil o comercial, delos actos administrativos que producen
efectos jurídicos entre personas privadas.
En estos casos, si bien el acto se rige, en sus elementos integrantes, por las
normas y principios del derecho público, crea una relación de derecho privado entre varios
destinatarios cuya naturaleza provoca el desplazamiento de la competencia para juzgar el acto
hacia la justicia civil, quedando fuera de la jurisdicción contencioso-administrativa.
- Actos de substancia jurisdiccional que dicta la administración: Interpretar la prohibición
contenida en el artículo 109 de la Constitución Nacional como dirigida a impedir que quede
librada a la voluntad del Presidente la potestad de resolver contiendas jurisdiccionales, habida
cuenta que se trata del gobernante supremo del Estado y de mayor potencialidad en el
ejercicio del poder.
Nuestra Constitución, ha acogido el sistema judicialista, ello no impide aceptar,
con carácter de excepción la realización de actividades de naturaleza jurisdiccional por parte
de órganos administrativos, dentro de los límites que surgen de una razonable interpretación
del sistema constitucional adoptado.
1) La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe
provenir de ley formal a fin de no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa
el sistema constitucional,
2) Tanto la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que se
atribuyen a la Administración deben hallarse suficientemente justificadas,
3) Si se otorga a órganos administrativos funciones de substancia jurisdiccional
en forma exclusiva, sus integrantes debe gozar de garantías que aseguren su independencia
de juicio frente a la Administración activa, tal como la inamovilidad de sus cargos.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
4) Los tribunales que integran el Poder judicial deben conservar la atribución final
de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.
Ha de garantizarse al menos, una instancia judicial con amplitud de debate
y prueba.
Cuando se trata de órganos o tribunales administrativos que reúnen los requisitos
que surgen de la interpretación realista del sistema constitucional, podría sostenerse que frente
a la no promoción del recurso ante la justicia (que debe permitir amplitud de debate y prueba)
se pierde el derecho de impugnar a esa decisión de naturaleza jurisdiccional, la cual queda
firme con todos los atributos de la cosa juzgada formal y material.
En cambio, tratándose de actos administrativos dictado por órganos que no
cumplen las condiciones antes señaladas y contra los cuales el ordenamiento hubiera instituido
un recurso especial ante la justicia, no puede interpretarse por ello que se pierde el derecho a
acceder a la instancia judicial originaria para obtener la revisión del acto, conjuntamente o no,
con la reparación patrimonial consiguiente.
El régimen jurídico de los actos que emiten los entes o tribunales administrativos
con competencia especial:
1) No procede la avocación, reforma o modificación de la decisión
jurisdiccional, excepto el recurso de revisión;
2) El ente o tribunal administrativo carece de potestad para revocar el acto
por razones de interés público;
3) El contralor acerca de la legitimidad del acto se limita a supuestos de
excepción. El Reglamento Nacional (artículo 99) limita el control sobre la juridicidad del acto a
los supuestos en que mediare manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación del
derecho. El control de legitimidad, no lo podrá realizar nunca el Poder Ejecutivo, en mérito a lo
prescripto en el artículo 109 de la Constitución Nacional.
4) Los actos jurisdiccionales de los entes o tribunales administrativos gozan
de la autoridad de la cosa juzgada formal, no pudiéndose revocar la respectiva decisión, salvo
mediante el juego de los recursos jurisdiccionales ante la justicia.
Las situaciones jurídicas subjetivas.
Los poderes o facultades del administrado (situaciones jurídicas subjetivas de carácter
activo). El carácter reglado o discrecional del poder administrativo.
Mientras el derecho objetivo aparece como el conjunto de reglas destinadas a poner
orden en la vida común de los hombres, acompañado habitualmente de una sanción social, el
derecho subjetivo se refiere al poder con que el hombre se presenta en el mundo jurídico.
En el lenguaje común el derecho aparece como un poder del hombre sobre una cosa o
sobre una persona y corrientemente entendemos por derecho a todo aquello que
consideramos propio, a las normas que establecen que sea lo propio de cada uno, y por fin, a
la facultad de poseer, defender y exigir lo propio.
Pero esta potestad de hacer, poseer o exigir algo de otros contiene por el solo hecho de
existir, la correlativa obligación de dar a cada uno lo suyo, de respetar las acciones y la
posesión por parte de otros, cuando obran conforme a la justicia. De este modo el derecho
concebido como potestad representa la faz activa de un cierto orden, “el orden jurídico”,
mientras que la obligación y el deber es la faz pasiva.
Conforme la concepción voluntarista predominante en la doctrina jurídica del siglo XIX,
el derecho subjetivo consiste en un poder atribuido a una voluntad, una esfera en la cual reina
soberanamente la voluntad de una persona.
El concepto de derecho público subjetivo pasa entonces a ser esencial en aquellos
Estados que adoptaron el modelo surgido de la Revolución Francesa, constituyendo una pieza
clave del Estado de derecho, el cual se caracteriza por la garantía de los derechos individuales
y el sometimiento de la administración a la ley formal.
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
* El derecho subjetivo como poder jurídico y la inviolabilidad de los derechos de la persona.
Las concepciones realistas negatorias apuntan a una idea del derecho basadas
exclusivamente en la solidaridad social, donde no caben los derechos y potestades del hombre
sino sólo “funciones sociales”. Esta concepción que sólo acepta el derecho objetivo, no concibe
la preexistencia de ciertos derechos que pertenecen al hombre a causa de la eminente
dignidad de la persona humana, sosteniendo que el hombre no existe más que en la sociedad
y por la sociedad.
En el derecho público, la noción de derecho subjetivo cumple una función de garantía al
asignar a la persona el poder jurídico de reclamar al Estado lo suyo e impedir las violaciones
de sus derechos individuales de propiedad y libertad. No puede asimilarse el derecho subjetivo
al puro voluntarismo jurídico. Los derechos subjetivos resultan entonces “poderes jurídicos”
otorgados o reconocidos por el ordenamiento a la persona, que se despliegan y contienen
dentro del ámbito de una actual y concreta relación con una cosa o sujeto determinado.
* Principales situaciones jurídicas de carácter activo. Potestades, derechos subjetivos e
intereses legítimos.
Mientras que la potestad entraña la configuración de un poder genérico no referido a un
sujeto determinado ni a una cosa en particular, el derecho subjetivo consiste en un poder
concreto, en una relación jurídica determinada respecto a un sujeto o a una cosa.
Dado que la potestad traduce un poder que se actualiza a través de su concreto
ejercicio, generando una situación de sujeción que lleva al administrado a soportar las
situaciones desventajosas o a beneficiarse con las ventajas que dimanan de su ejercicio, la
misma debe tener fundamento en la CN en al ley formal y material o en los reglamentos
delegados.
En el orden de la realidad aparecen distintas situaciones jurídicas que no encuadran en
la noción del derecho subjetivo típico. Tales situaciones traducen una suerte de poder de
reacción reconocido como una garantía instrumental de legalidad, a favor del administrado que
se encuentra a una situación cualificada frente a una norma objetiva o a un acto concreto. El
interés legítimo no deja de ser un verdadero poder jurídico que permite exigir la garantía de
legalidad instrumental en sede administrativa y que tiene adosado un poder de impugnación o
reacción, tanto en sede administrativa como en la judicial. El requisito d que el interés sea
“personal y directo” nunca puede interpretarse como un obstáculo que vede el acceso a la
jurisdicción, se trata de una exigencia vinculada a la seriedad mínima que se requiere para
abrir la instancia jurisdiccional.
* Los derechos debilitados.
Esta categoría surgió en la doctrina italiana para distinguir un tipo especial de
situaciones jurídicas de carácter activo en las cuales el vínculo genera en forma congénita, su
propia revocabilidad por razones de interés públicas a preciadas discrecionalmente o en forma
reglada por la administración. Lo propio y característico de este derecho no es tanto la
circunstancia de que el vínculo pase a garantizar una utilidad instrumental sino el rasgo de su
precariedad. Se trata de un derecho debilitado en cuanto, en cualquier momento y sin
indemnizar al particular, la administración puede revocar el respectivo acto por razones de
interés público.
* El llamado interés simple y su protección. El interés difuso o colectivo.
La situación en que se encuentra la persona física o jurídica como miembro de la
comunidad es diferente. Su título no es ya singular sino que actúa en función del bien común o
circulos de interés determinados, pero de carácter genérico.
En tal situación el particular está habilitado para ejercer el derecho de peticionar ante las
autoridades, el cual en virtud a su rango constitucional (14 CN) no requiere de una ley que lo
reconozca.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
El interés difuso es un interés simple cualificado. La categoría del interés colectivo
implica la concurrencia de dos elementos: por un lado un elemento de carácter subjetivo
consistente en la pertenencia a una pluralidad determinada de sujetos y, de otra parte, un dato
normativo que es el que atribuye la juridicidad. Lo que no se puede sostener es la existencia de
acciones populares.
* El amparo constitucional de los derechos de incidencia relativa.
La CN reformada consagra la figura del amparo judicial de los llamados derechos de
incidencia colectiva (43). La formula constitucional abarca tanto a los titulares de derechos
subjetivos como a los intereses personales y directos (intereses legítimos) o bien, a los
intereses meramente colectivos (también llamados difusos) aunque variando el reconocimiento
de la legitimación en cada caso.
Cuando se trata de la violación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, la
aptitud para promover el proceso corresponde al “afectado” que es la persona que sufre,
concretamente, la lesión o amenaza de perjuicio, quien además precisa acreditar la ilegalidad o
arbitrariedad manifiesta del acto lesivo.
En cambio la protección de los derechos de incidencia colectiva se opera a través de
una ampliación de la legitimación de personas que no se encuentran personalmente afectadas
por el acto lesivo como el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a la defensa
de esa clase de derechos o intereses (de incidencia colectiva) lo que no implica consagrar una
acción estrictamente objetiva, ya que, en todos los supuestos se tendrá que acreditar tanto la
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta como la lesión o amenaza de lesión a esos derechos.
Situaciones jurídicas de carácter pasivo.
* Diferentes situaciones pasivas.
En las distintas situaciones pasivas la posición del particular consiste en soportar tanto
el ejercicio genérico de las potestades como el ejercicio concreto de los derechos subjetivos de
la administración a través de sujeciones y la imposición o establecimiento de deberes y
obligaciones.
La sujeción indica una situación según la cual las personas físicas o jurídicas se
encuentran sometidas a las potestades administrativas. Es, por lo tanto, el anverso de la
potestad.
El ejercicio de la potestad supone, por su parte, el nacimiento de las demás figuras
jurídicas subjetivas, esto es derechos subjetivos, intereses legítimos, deberes y obligaciones.
El deber, en sentido estricto, nace de la norma general y no de una relación jurídica
intersubjetiva. La obligación, en cambio, supone un vínculo proveniente de una relación jurídica
de la cual surge el poder reconocido a favor de otro sujeto a obtener el cumplimiento de la
conducta de vida.
* La carga como situación jurídica accesoria de carácter pasivo. Lo atinente a la facultad y al
“status”.
La carga se distingue de la obligación por las siguientes circunstancias:
- La carga se impone en interés propio y no ajeno.
- Mientras el incumplimiento de la obligación traduce la violación de la ley o del
contrato, en su caso, el incumplimiento de la carga está previsto como conducta lícita cuyo
efecto es precisamente no obtener el resultado previsto.
- La obligación es susceptible de cumplimiento forzado eventual o por un tercero
(505 CC), mientras que tal posibilidad no se da en la carga.
Un sector de la doctrina española incluye entre las situaciones jurídicas accesorias de
carácter pasivo a la facultad y al denominado status. Dicho status consiste en un complejo de
derechos y de deberes, y no parece que esta figura pueda incidir significativamente en el
campo de las situaciones jurídicas subjetivas activas y pasivas.
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El carácter reglado o discrecional del poder administrativo.
Es necesario despejar la confusión entre la discrecionalidad y el mérito, oportunidad o
conveniencia de un acto administrativo. Mientras el poder discrecional aparece como un
margen de arbitrio del órgano administrativo que se opone al carácter reglado o vinculado de la
respectiva facultad (que surge de este modo predeterminada por el ordenamiento), el juicio de
conveniencia o mérito se vincula al poder de apreciar libremente o con sujeción a ciertas
pautas del ordenamiento positivo, la oportunidad de ordenar un acto administrativo por razones
de interés público con prescindencia de razones inherentes a sus vicios o defectos de
legitimidad.
En otros términos, la apreciación y determinación de la oportunidad o mérito puede
resultar tanto del ejercicio de potestades regladas como discrecionales, o bien, como acontece
en la mayor parte de los casos de una combinación de ambas.
* Distintos tipos de discrecionalidad.
La discrecionalidad administrativa puede asumir distintas modalidades:
Casos en que el margen de arbitrio o libertad no se encuentra limitado por
conceptos jurídicos determinados o indeterminados (discrecionalidad típica);
Supuestos donde la discrecionalidad se halla acotada por un concepto jurídico
indeterminado de valor que si bien, en principio, admite una única solución
justa puede en algunas circunstancias suponer un cierto margen de valoración
entre varias posibilidades justas (discrecionalidad atípica, v.gr. “tarifas justas y
razonables”);
Casos en que el espacio de libertad está constreñido a los supuestos
predeterminados por la norma objetiva donde la discrecionalidad se limitó a la
facultad de elegir alguna de las soluciones ya previstas en la ley
(discrecionalidad atenuada o restringida).
* Los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de reducción de la discrecionalidad.
A diferencia de la discrecionalidad, esta técnica no implica una libre elección entre dos o
más posibilidades sino un problema de aplicación del derecho que se reduce, esencialmente a
enreducir el marco de decisión a una única solución justa.
La aparición de esta categoría de estos conceptos jurídicos indeterminados responde al
afianzamiento de la concepción que postula que en el Estado de Derecho la administración
debe hallarse siempre vinculada por la ley y controlada por los jueces con las menores lagunas
posibles.
Lo que puede cambiar es la densidad del control y sus consecuencias, ya que frente a
un concepto jurídico indeterminado la administración se encuentra obligada a la adopción de
una única decisión justa posible, al menos, en principio. Este marco (el de la solución justa)
viene a operar como límite de reducción de la discrecionalidad administrativa aunque, al propio
tiempo, permita un cierto margen de elección en la búsqueda de la solución que impone la
justicia.
* La llamada discrecionalidad técnica.
Se configura cuando la norma exige adoptar un juicio científico o técnico por parte de la
administración. Comprende tanto las cuestiones relativas a las ciencias exactas como aquellas
donde la norma exige aplicar cánones provenientes de ciencias no exactas. En todos los casos
se trata siempre de juicios técnicos jurídicamente distintos de los juicios sobre la oportunidad y
de la misma elección que realiza el órgano administrativo en el momento de adoptar una
decisión.
* La admisión de un bloque de discrecionalidad y el control jurisdiccional sobre los actos de
contenido parcialmente discrecional.
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La existencia de actos de contenido discrecional plantea dos interrogantes básicos que
consisten en determinar: si los jueces pueden controlar tal tipo de actos y hasta que punto es
posible que penetren en la revisión de la discrecionalidad.
En nuestro sistema jurídico rige el principio de la plena judiciabilidad de las causas en
que son parte las diferentes administraciones públicas (116 y 117 CN).
Los jueces conservan siempre una amplia potestad para penetrar en el análisis de todos
los elementos que hacen a la validez del acto administrativo y también, como es obvio, poseen
competencia para examinar si el acto sometido a su control contiene alguna dosis de
discrecionalidad (en su forma, objeto o finalidad) o bien, si se trata de enjuiciar aspectos de
carácter reglado.
Hay que advertir que la configuración de un bloque o círculo de discrecionalidad
(cualquiera fuera su extensión) incide sobre la densidad del control en cual se circunscribe a la
comprobación de si se configura o no el caso, el ejercicio del margen de apreciación o libertad
preceptuado por la norma, ya que la elección de una posibilidad entre dos o más igualmente
justas no compete a los jueces sino a la Administración.
Sin embargo, subsisten los poderes de los tribunales judiciales para penetrar en el
juzgamiento de la discrecionalidad cuando los órganos administrativos se apartan del círculo o
bloque de discrecionalidad y incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad.
En principio, no existen zonas de la actividad administrativa que se encuentren fuera del
control judicial. Es evidente que la densidad del control disminuye cuando el Poder Judicial
juzga la oportunidad de una decisión administrativa en aquellos casos en que,
simultáneamente, se confiere a la administración un poder discrecional para apreciar el mérito
de los actos administrativos. Pero, en tales situaciones, no se puede desconocer –sin incurrir
en denegación de justicia– que los tribunales judiciales se encuentran habilitados para
proceder a la revisión definitiva de estos juicios de oportunidad cuando ellos fueran emitidos
mediando irrazonabilidad o arbitrariedad, vicios éstos que operan una suerte de mutación en el
tipo de revisión que se transforma en un control de ilegitimidad.
La elección sobre el contenido del acto o de la oportunidad para dictarlo –si bien no es
totalmente libre al hallarse limitada por el ordenamiento jurídico– confiere un cierto margen de
libertad al órgano administrativo para escoger la solución del caso. A esto denominamos
“facultad discrecional”, sin que ello implique el reconocimiento del ámbito exento a la revisión
judicial ya que ésta, en un estado de derecho, no puede verse cercenada por supuestos
espacios de libertad que tendría la Administración.
La discrecionalidad administrativa no configura un ámbito libre del control judicial
ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de toda juridicidad
pues, en rigor sólo confiere un mayor margen de arbitrio en la elección de una posibilidad de
actuación que no aparece positivamente predeterminada por el legislador. La revisión de los
aspectos discrecionales de un acto administrativo resulta compatible con la admisión de un
círculo o bloque de discrecionalidad, aun cuando ello puede influir sobre la densidad del
control.
Elementos del acto administrativo.
Antes de penetrar en el estudio particularizado de los distintos elementos esenciales que
deben darse para que el acto administrativo sea válido (subjetivo, causa, objeto, forma y
finalidad) y de la voluntad como presupuesto de la declaración en una postura acorde con la
legislación positiva nacional, debemos advertir que no todos los elementos revisten la misma
trascendencia ni aparecen exigidos con la misma extensión.
* La voluntad en el acto administrativo.
El Estado, para el cumplimiento de sus funciones, actúa por intermedio de órganos
compuestos por hombres, cuyas voluntades se imputan al ente jurídico Estado.
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La voluntad constituye siempre la construcción racional de una realidad psico-física, la
cual existe tanto en los órganos cuyo titular es un individuo como en los órganos de carácter
colegiado, admitiéndose su configuración en forma implícita o por silencio.
La voluntad que comprende tanto intención como fin constituye un requisito presupuesto
antes que un elemento del acto administrativo. La voluntad del órgano administrativo, que es
una condición esencial para su validez, juega un papel distinto que los restantes elementos
(subjetivo, causa, objeto, forma, finalidad) en el sentido que estos últimos son precisamente los
que condicionan y estructuran la voluntad.
Una consideración aparte merece la denominada “teoría del silencio administrativo”, a
través de la cual se deduce la voluntad real del órgano estatal ante la carencia de un
pronunciamiento expreso de su parte. Para realizar tal integración de la voluntad administrativa
se requiere en todos los casos una disposición legal expresa que lo consagre. Pero ello
siempre constituye un mecanismo de defensa a favor del administrado, único titular del
derecho a conseguir la denegatoria por silencio.
* Elementos esenciales y accidentales o accesorios.
Los elementos subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad tienen un carácter esencial en
cuanto su inexistencia provoca la invalidación del acto administrativo, mientras que con
relación a aquellos que tiendan a completar o condicionar un acto cabe advertir que en
principio, su defecto sólo genera la invalidación de la respectiva cláusula, siempre que ésta
pueda ser separada sin afectar la esencia del acto.
* El elemento subjetivo.
La postura tradicional, partiendo de la hipótesis de que sólo cabe admitir dentro del
concepto de acto administrativo al acto unilateral, se refiere únicamente a la competencia. No
se puede aceptar que la competencia constituya un elemento exclusivo del acto, pues también
habrá que tener en cuenta la capacidad del respectivo particular o administrado.
No es el sujeto el elemento del acto, sino un conjunto de reglas que rigen la actuación y
facultades de las partes intervinientes, y especialmente, en el derecho administrativo, la que
corresponde a los órganos integrantes de la persona jurídica pública Estado o entidades
estatales descentralizadas.
Concepto, clasificación y reglas fundamentales sobre la competencia.
La competencia es la medida de la potestad o el complejo de funciones atribuidas a un
órgano administrativo. También cabe incluir en la noción la aptitud o el conjunto de
atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurídica pública
Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se trate.
Para Cassagne, la competencia es la aptitud legal que surge del conjunto de facultades
y atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos estatales.
Al analizar el requisito de la competencia en el acto administrativo hay que tener en
cuenta la correspondiente al sujeto estatal y al órgano institución.
La competencia no sólo surge en el plano constitucional de las reglas que rigen la
actuación del órgano, sino también de las que predeterminan la actividad del sujeto.
Si bien el principio de la juridicidad exige para que exista competencia en el sujeto u
órgano que una norma lo establezca, una vez creada una persona jurídica pública estatal, ésta
y sus órganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias. Sin
embargo, en los actos de gravamen la exigencia de norma expresa para fundar la competencia
resulta insoslayable (19 CN).
La competencia en el derecho público cumple una función muy similar a la capacidad de
las personas ideales o jurídicas en lo que respecta a la observancia del principio de la
especialidad que debe regir la actuación de los sujetos y órganos estatales.
El principio de la especialidad de la competencia comprende tanto aquellas facultades
atribuidas en forma expresa o implícita (como derivación o extensión de normas expresas),
como las competencias “inherentes” que surgen directamente de los fines establecidos en el
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acto de creación del órgano o ente, con los límites propios de la reserva de la ley (v.gr.
tipificación de sanciones) donde se requiere la existencia de norma legal expresa.
La competencia se clasifica de la siguiente manera:
+ En razón de la materia: el derecho objetivo adjudica una serie de funciones y
atribuciones a los órganos y sujetos estatales (rigiendo el principio de especialidad).
+ En razón del lugar: división de la competencia en base a circunscripciones
territoriales.
+ En razón del grado o “competencia vertical”: vinculada a la jerarquía, el grado
resulta la posición que el órgano tiene en la estructura jerárquica (estructura piramidal).
+ En razón del tiempo: sujeta a un plazo de duración, vencido el cual cesa.
Las principales reglas jurídicas en materia de competencia son las siguientes:
La competencia es objetiva, debe surgir de una norma de rango constitucional,
legal o reglamentario.
Su ejercicio constituye una obligación para el órgano o sujeto estatal y es
irrenunciable en atención al interés público que motiva su establecimiento.
En principio es inderogable o improrrogable salvo que la avocación o
delegación fueren procedentes. La regla de la improrrogabilidad no debe
mantenerse en la competencia por razón del grado donde lo normal es que
procedan la avocación y la delegación. La avocación es la regla general en
esta materia (3 LNPA) pero resulta improcedente cuando: una norma lo
prohiba, cuando la competencia resulta atribuida al órgano en virtud de una
idoneidad específica, y en los supuestos en que la competencia derive de la
CN o una ley dictada en su consecuencia.
Capacidad del agente público y del administrado.
Como regla general en ambos casos se aplican las normas del CC en materia de
capacidad de hecho y de derecho sin perjuicio de la regulación específica que puede efectuar
el derecho administrativo, en atención a su carácter local o provincial.
* La causa como elemento del acto administrativo.
De acuerdo con un sector de la doctrina, el derecho positivo en el orden nacional y la
jurisprudencia de la CSJN, la causa consiste en las circunstancias de hecho y de derecho que
justifican el dictado del acto administrativo.
En el derecho administrativo lo que interesa a los efectos de mantener la juridicidad del
acto es la razón de ser objetiva que justifica su emisión, aunque en el fondo constituya también
una respuesta al porqué de su dictado.
Los distintos sentidos atribuidos en el derecho privado a la palabra causa, carecen de
aplicación en el derecho administrativo. En el derecho privado se utiliza la expresión causa
fuente para eludir al origen de las obligaciones (contrato, delito, cuasidelito, ley). En el derecho
administrativo se emplea en cambio la causa fuente para aludir a un concepto más amplio y
distinto, pero siempre con relación a la causa objetiva del acto administrativo y no de la
obligación que pueda nacer del mismo.
* El objeto y sus requisitos.
El objeto consiste en lo que el acto decide, certifica u opina a través de la declaración
pertinente.
Si se tratara de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecerá
predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que el acto fuera consecuencia del
ejercicio de facultades discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general
normativo y al principio de la juridicidad.
Conforme el artículo 953 CC (que ha estructurado una serie de requisitos cuya ausencia
genera la invalidez del acto), el objeto o contenido del acto administrativo debe ser: lícito; cierto
y determinado; posible física y jurídicamente; razonable y moral.
Lo esencial del objeto es su conformidad con el derecho objetivo.
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* La forma: concepto, trascendencia y peculiaridades que reviste en el derecho administrativo.
La exteriorización de la voluntad al plano jurídico recibe el nombre de forma, la cual
constituye el elemento aglutinante de dicha voluntad en el acto administrativo, en miras a la
consecución de un objeto determinado a través de una finalidad de interés público.
Mientras un sector de la doctrina circunscribe el concepto de forma a una acepción
estricta, entendiendo por tal la declaración de la voluntad una vez formada, otros tratadistas
sostienen que ella comprende también el procedimiento de formación de la voluntad
administrativa y las distintas maneras como el acto cobra publicidad ante los administrados.
La forma se integra no sólo con las formalidades de la declaración, sino también con
aquellas que corresponden tanto al procedimiento de integración de la voluntad en el acto
administrativo como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.
Los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos
“formales” del acto administrativo en el sentido que implican la exteriorización de la voluntad
estatal. Los vicios en tales aspectos del acto configuran vicios de forma y no de la voluntad
propiamente dicha, que se juzgan de la misma manera que los defectos de la declaración.
La significación y trascendencia que tienen las formas en el derecho administrativo es
muy superior a la que asumen en el derecho privado. En el derecho administrativo las formas
cumplen fundamentalmente una función de garantía tanto de los derechos se los
administrados como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad
administrativa. El sistema de controles recíprocos que se instaura entre los órganos que
ejercen el poder estatal tiene como presupuesto implícito el formalismo administrativo,
precisamente como una garantía para la eficacia del control y para el mantenimiento del
principio de la legalidad.
De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe expresarse como
principio general por escrito, y sólo por excepción pueden admitirse otras formas de
documentar la voluntad administrativa cuando la naturaleza y circunstancias lo permitieren o
exigieren. Pero dentro de tal principio, la administración tiene libertad para elegir la forma más
adecuada para el dictado del acto. En tal sentido, el derecho admite excepcionalmente que la
voluntad administrativa se opere en los siguientes supuestos:
 Silencio o ambigüedad.
Se admite que la conducta omisiva o ambigua de la administración, cuando
se requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea interpretada como negativa,
reglamentando la ley los distintos términos en que se configura el silencio dentro del
procedimiento administrativo (10 LNPA). La norma legal exige la intervención activa del
administrado al obligarlo a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la administración
como condición para que se opere el silencio, salvo que una norma especial prevea un plazo
expreso dentro del cual la administración deba emitir un pronunciamiento concreto.
 Signos y señales.
Las señales pueden ser de distinto carácter: acústicas, telegráficas,
luminosas, carteles, etc. Estos diferentes supuestos de actos administrativos configuran
declaraciones expresas de la voluntad estatal (no son declaraciones tácitas).
 Actos tácitos.
Cabe aceptar la existencia de actos tácitos cuando como consecuencia de
la emisión de un acto expreso surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro
acto.
* La clasificación de las formas según el Código Civil y el sentido del concepto forma esencial.
En derecho administrativo no rige la clásica distinción entre formas ad solemnitatem y ad
probationem.
Los conceptos de formas esenciales y no esenciales deben correlacionarse con un
criterio aún no desarrollado en el derecho administrativo contemporáneo cual es el relativo a la
rigidez o flexibilidad de las formas en relación con los distintos tipos de invalidación que
pueden afectar al acto como consecuencia de un defecto formal. Conforme este criterio, la
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circunstancia de que la forma sea o no esencial incidirá en la gravedad del vicio, y por ende, en
las consecuencias de la invalidación, mientras que la rigidez o flexibilidad repercute sobre el
margen de apreciación o valorización que sobre el defecto pueda tener o no el órgano que
revise el acto.
* El requisito de la motivación.
La motivación aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de
legalidad en la actuación de los órganos estatales y que desde el punto de vista del particular o
administrado traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los
derechos individuales.
Acerca de qué debe entenderse por motivación, la LNPA prescribe un concepto amplio.
Así, la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo
y, en especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y
justifican el dictado del acto.
Según Cassagne, es más adecuado basar el requisito de la motivación en la
enunciación de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la
exteriorización de otro elemento considerado esencial: la finalidad.
La motivación es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la
exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la emisión del acto, que versan
tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el interés público que se
persigue con el dictado del acto (finalidad).
En general, a nivel doctrinario se niega que exista obligación genérica de motivar todos
los actos administrativos, salvo cuando la respectiva exigencia surge de una norma expresa –o
bien– de la naturaleza de ciertos actos. En casos excepcionales no existirá la obligación de
motivar el acto por parte del órgano estatal, lo cual ocurrirá cuando no exista la necesidad
jurídica de realizarla o bien, cuando la propia naturaleza del acto lo impidiera.
Entre los que requieren motivación se señalan:
- los que traducen un juicio,
- los actos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales,
- la revocación de un acto cuyo dictado requirió a su vez de motivación,
- los que impliquen la modificación de una práctica administrativa,
- los que resuelvan recursos o se aparten del criterio seguido en el expediente y
los que se aparten del dictamen del órgano consultivo,
- el acto por cuyo mérito se rechace una aprobación o autorización,
- en general, todos los actos que restringen la esfera jurídica de los particulares.
* Las formas de publicidad: publicación y notificación.
En materia de publicidad del acto administrativo, la postura tradicional considera que ella
es un requisito que hace a la eficacia del mismo.
La publicidad, en cuanto constituye un requisito de exteriorización de la voluntad
administrativa, configura un recaudo inherente al elemento forma. Si la publicidad aparece
exigida por el ordenamiento jurídico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto
como tal, no habrá nacido. Si por el contrario, la publicidad se observa, pero en forma
defectuosa, el acto será inválido, siempre que la irregularidad tenga trascendencia jurídica
suficiente.
Por ello, no es correcto afirmar que la publicidad hace estrictamente a la eficacia del
acto y no a su validez. Cuando la publicidad es exigida por el ordenamiento administrativo y
ella se realiza en forma irregular, se configura un vicio o defecto que hace a la validez del acto,
no a su eficacia.
La publicidad comprende como género dos especies: la publicación y la notificación. La
primera de ellas es la regla en materia de reglamentos y consiste en la transcripción del acto
en el Boletín Oficial o en cualquier otro boletín público del Estado. Nada obsta a que sean
publicados actos de alcance individual.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
La otra especie es la notificación, que traduce un efectivo y cierto conocimiento del acto
por parte del particular. Ella es propia de los actos de alcance individual. En materia de
notificaciones la regla es la notificación personal y fehaciente (la notificación ficta o presunta no
rige en el derecho administrativo).
En el orden nacional, el RLNPA prescribe que la notificación del acto puede realizarse
por diferentes medios: notificación del particular en el expediente; presentación espontánea del
administrado; por cédula; por telegrama, carta documento u oficio como certificado expreso
con aviso de recepción; y en forma verbal, cuando el acto no se encuentre documentado por
escrito.
* La finalidad.
La finalidad que se procura al dictar cualquier acto administrativo debe hallarse en el
marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico apareciendo exigida como un
requisito de legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la discrecional.
La confrontación del fin que persigue el acto con el interés público, conforme al
ordenamiento jurídico, debe juzgarse en el momento en que el acto cobra vigencia para el
derecho.
El acto no puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el interés público que
prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que surja de la confrontación con
la función administrativa que el órgano cumple, si la pertinente actividad fuere discrecional.
El concepto de fin violatorio del ordenamiento jurídico comprende no solamente el fin
encubierto, sino también el fin que, directa o indirectamente, no responda al interés público
concreto exigido para el caso en cuestión, cualquiera sea la índoles de la actividad (reglada o
discrecional), teniendo presente que “las medidas que el acto involucre deben ser adecuadas a
aquella finalidad”.
* Las denominadas cláusulas accidentales o accesorias y el contenido del acto.
Dentro del contenido u objeto del acto administrativo es posible, siempre que la
administración disponga de facultades discrecionales para hacerlo, introducir cláusulas que
amplíen o restrinjan el contenido normal del acto. Hay que notar que las figuras jurídicas que
se incluyen por lo común bajo tal denominación (plazo, condición y modo) pueden configurar
requisitos de carácter esencial para la validez del acto, situación que ocurrirá siempre que la
respectiva cláusula no fuere separable y afectare la esencia del acto dictado.
Plazo.
Indica el instante de tiempo en que el acto comienza a producir sus efectos jurídicos
(término inicial), o bien, el momento en que los mismos cesan (término final).
Los plazos de los actos administrativos se computan por días corridos, salvo que una
norma expresamente dispusiera lo contrario.
En algunas circunstancias, el plazo o término opera como un requisito esencial del
objeto o del contenido del acto y un caso típico de este aserto se da en aquellas cuestiones de
privilegios que por imperio de una norma constitucional (75 inciso 18 CN) deben ser
temporales.
Condición.
Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el
nacimiento do extinción de los efectos del acto administrativo (condiciones suspensiva y
resolutoria).
La condición suspensiva es procedente en el derecho administrativo, donde
comúnmente en ciertas relaciones se subordina el comienzo de los efectos del acto al dictado
de otro acto futuro e incierto, como acontece en materia de aprobación.
Modo.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Consiste en una carga u obligación que se le impone al particular administrado, que la
administración puede discrecionalmente incluir o no, pero que no existiría si la respectiva
cláusula accesoria no hubiera sido establecida.
La distinción entre el modo y la condición se basa en lo siguiente:
- Mientras que el acto bajo condición no produce sus efectos hasta que la
condición se cumple (o deja de producirlos en el caso de una condición resolutoria) el acto con
cláusula modal opera sus efectos hasta tanto la administración no declare su caducidad.
- La carga u obligación puede exigirse mediante una acción directa de la
administración, no así la condición.
- Por lo general, la invalidez de la condición afecta, en mayor grado que la del
modo, la validez del acto administrativo.
Otras cláusulas particulares: reservas de revocación y rescate.
Constituiría un elemento accesorio del acto la cláusula por la cual la administración se
reservase el derecho a revocar una concesión de servicios públicos por razones de interés
público, siempre que la respectiva cláusula no fuera confiscatoria e irrazonable.
En cuanto al rescate, la inclusión de la cláusula no debe considerarse implícita, sino que
debe ser expresamente pactada y dispuesta en sede judicial en atención que al implicar la
posibilidad de incautarse de los bienes del concesionario, se estaría violando no sólo los
principios que rigen en materia expropiatoria sino también un límite general impuesto a la
ejecutoriedad del acto administrativo, cual es el ejercicio de la coacción sobre las personas o
bienes.
El sistema general de la invalidez y los vicios del acto administrativo.
Teoría de la invalidez administrativa
En Roma, si el acto adolecía de una de los requisitos de validez, la sanción era la
nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta; si en cambio, el pretor, utilizando un
procedimiento especial, acordaba la extinción de un acto, la nulidad resultante se consideraba
relativa, en el sentido de que ella requería una acción judicial que la declarase.
En el antiguo derecho francés se introdujo un criterio distinto, consistente en fundar la
clasificación entre nulidades absolutas y relativas sobre la base de que se perjudicara el orden
público o el interés privado.
La doctrina francesa contemporánea apoya ahora su teoría en la distinción entre las
nulidades absolutas y relativas. Las primeras aparecen fundadas en consideraciones de orden
público, cualquier particular puede alegarlas, el acto no es susceptible de saneamiento y la
acción se prescribe por el plazo más largo. Las nulidades relativas, en cambio, están fundadas
en razones que hacen al interés individual, y por lo tanto: la acción sólo incumbe a las
personas que la ley tiene interés en proteger, es susceptible de saneamiento y la respectiva
acción prescribe en el plazo más breve.
* Los tipos de nulidad según el Código Civil.
Nuestro Código contiene dos clasificaciones de nulidades. Sobre la primera no hay
discrepancias y es la distinción entre nulidades absolutas y relativas. El criterio que preside
esta clasificación se basa en que el vicio o defecto del acto transgreda el orden público, en
cuyo caso la nulidad es absoluta, mientras que cuando la nulidad es relativa, ésta sólo incumbe
a aquellos actos viciados que la ley sanciona en protección de intereses de orden individual.
Nulidad absoluta (1047)
Nulidad relativa (1048)
Puede y debe ser pedida por el juez, aún No puede ser declarada por el juez sino a
sin petición de parte, cuando aparece pedido de parte.
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manifiesta en el acto.
Puede ser alegada por cualquier
particular que tenga interés en hacerlo, a
excepción de quien ha ejecutado el acto,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
El Ministerio Público puede pedir su
declaración en el solo interés de la moral
o de la ley.
No es susceptible de confirmación.
Es imprescriptible.
No la puede alegar el Ministerio Fiscal.
Sólo la pueden aducir aquellos en cuyo
beneficio se ha establecido por ley.
Es subsanable.
Es susceptible de prescripción.
La segunda clasificación que trae nuestro Código Civil es la que distingue entre actos
nulos y anulables. En lo que realmente descansa el fundamento de esta distinción es en la
naturaleza rígida o fluida de la causal de invalidez. En tal sentido, se ha sostenido que el acto
es nulo “porque adolece de una falla rígida determinada, dosificada por la ley, invariable e
idéntica en todos los casos”. El acto resulta anulable, por el contrario, cuando la causal de
invalidez es fluida e indeterminada, variable e intrínsecamente dependiente de la apreciación
judicial.
* Las nulidades del acto administrativo en la jurisprudencia de la Corte.
Hasta el año 1941 la jurisprudencia de la CSJN se caracterizaba por aplicar casi
literalmente las reglas que sobre las nulidades del acto jurídico prescribe el CC (artículos 1037
y siguientes).
A partir del caso “Los Lagos” se inicia la construcción de una teoría autónoma, apoyada
en la analogía para adaptar los conceptos y criterios generales del CC a la naturaleza y
modalidades del derecho público.
En el caso “Los Lagos” se planteó la nulidad de un decreto del PEN que en 1917 había
declarado caducas las ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el
dominio, ordenando que el RPI tomase razón de ello.
A raíz de que el Procurador Fiscal opuso la excepción de prescripción, fundada en los
artículo 4023 y 4030 CC, y previo fallo de la Cámara que acogió la defensa opuesta, la CSJN
consideró que el punto esencial sobre el que versaba la litis consistía en determinar cuál era la
naturaleza o tipo de invalidez que afectaba el acto administrativo que disponía la caducidad de
las ventas realizadas.
La doctrina fundamental del fallo es la siguiente:
1) Se extiende la aplicación al derecho administrativo de las reglas que prescriben
los artículos 1037 y siguientes del Código Civil con las discriminaciones impuestas por la
naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina (aplicación
analógica de normas, NO relación de subsidiaridad).
2) Las nulidades en el derecho administrativo se consideran en relación a los
diversos elementos que integran el acto administrativo al igual que en el derecho civil. Esta
conclusión apunta a sostener que en el derecho administrativo hay causas generales de
invalidez que corresponden al tipo de la nulidad absoluta aun cuando su declaración sólo
pueda pedirse por los particulares interesados en él.
3) No existe en el derecho civil correlación entre los actos nulos y los de nulidad
absoluta, ni tampoco entre los actos anulables y los de nulidad relativa. La CSJN se funda en
el 1045 apartado segundo CC, sosteniendo además que se trata de un supuesto de acto
anulable que requiere una investigación de hecho, o sea, un acto de nulidad no manifiesta. La
necesidad de esa investigación previa no impide que, una vez comprobada la inexistencia de la
capacidad o falta de objeto del acto, la nulidad sea absoluta e insusceptible de confirmación.
4) Los actos administrativos tienen presunción de legitimidad. De esta regla se
derivan las siguientes consecuencias:
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+ Toda invocación contra actos administrativos debe necesariamente ser
alegada y probada en juicio (por ello es necesaria la investigación del hecho). Esta aseveración
perdió vigencia en la posterior jurisprudencia de la CSJN.
+ Los jueces no pueden decretar de oficio la nulidad de un acto
administrativo. El fundamento de tal principio reposa en la necesidad de mantener el equilibrio
entre los órganos que ejercen el poder estatal, que aparecería vulnerado si se le reconociese a
los jueces la facultad de extinguir de oficio los actos que emite el Poder Ejecutivo.
5) Se reconoce la existencia en el derecho administrativo de nulidades absolutas
y relativas, si bien no se aplican literalmente las disposiciones del CC. Como consecuencia de
la categoría de nulidad absoluta que la Corte determinó, surgen las peculiaridades del régimen
jurídico de tal tipo de invalidez, que son las siguientes:
+ El acto no es susceptible de saneamiento.
+ No se prescribe la acción para perseguir tal tipo de nulidad.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1050 CC “la declaración de nulidad
vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado”, es
decir, que la invalidación surte efectos ex tunc.
* La clasificación de las nulidades en manifiestas y no manifiestas en el derecho administrativo.
Si el vicio que porta el acto administrativo, surge en forma patente y notoria del mismo,
sin necesidad de que deba realizarse una investigación de hecho para comprobar su
existencia, la clase de nulidad se denomina manifiesta. Por el contrario, si para arribar a tal
resultado, fuera necesario efectuar una indagación de hecho en razón de que el vicio no surge
palmariamente del propio acto, la nulidad será no manifiesta.
En el derecho administrativo argentino, la categoría de las nulidades manifiestas cumple
una función básica en el orden del mantenimiento del principio de legalidad, y por ende,
representa una eficaz protección contra la ejecución de actos administrativos portadores de
vicios notorios, habida cuenta de la existencia de la regla de la ejecutoriedad.
Aún antes de la sanción de la ley de amparo, la Corta había reconocido en muchos
casos la categoría de las nulidades o ilegalidades manifiestas. La principal consecuencia que
se desprende de la jurisprudencia de la CSJN elaborada en torno a la ley de amparo es el
abandono del criterio sentado en el caso “Los Lagos” al restringir los alcances de la presunción
de legitimidad del acto administrativo, ya que la inteligencia de que siempre será necesario
efectuar una investigación de hecho para que el órgano judicial pueda disponer la extinción del
acto administrativo, resulta ahora inaplicable.
En conclusión, los actos administrativos que adolecen de vicios manifiestos carecen de
presunción de legitimidad, circunstancia que incide de un modo determinante tanto en la
suspensión de la ejecución y efectos del acto en sede administrativa o judicial como respecto a
la posibilidad de que la administración disponga la existencia de un acto que adolece de
nulidad absoluta.
* La aplicación de las clasificaciones precedentes en el sistema de la LNPA.
La LNPA ha regulado en forma expresa sólo la principal categoría de invalidez (absoluta
y relativa).
En su artículo 14 consagra expresamente un tipo de invalidez que tiene en cuenta la
mayor gravedad del vicio, en virtud de que al afectarse con cierta trascendencia el principio de
legalidad que rige la actividad administrativa, se considera violado el orden público. A tal
especie de invalidez corresponde denominarla pura y simplemente nulidad absoluta.
Las características que tipifican el régimen jurídico de la nulidad absoluta son las
siguientes:
- el acto no es susceptible de saneamiento;
- la acción para demandar la nulidad absoluta es imprescriptible;
- el acto debe ser revocado en sede administrativa, excepto si el mismo estuviera
firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo.
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La nulidad relativa, en cambio, es susceptible de saneamiento, es prescriptible y tiene
un peculiar régimen de estabilidad.
* Efectos de la declaración de invalidez.
En el derecho civil, la declaración de invalidez tiene siempre efectos retroactivos con
relación a las partes aun respecto de los actos anulables.
En el derecho administrativo todo tipo de nulidad (sea absoluta o relativa) opera, en
principio, una vez declarada, efectos retroactivos, es decir, ex tunc, tanto con relación a los
destinatarios originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y ya sea de la
estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su formación.
Excepcionalmente la invalidez carecerá de efectos retroactivos en los siguientes
supuestos:
a) cuando el administrado o la Administración Pública hubieren ejecutado el acto
sin conocer la existencia del vicio;
b) cuando el vicio o defecto no le fuera imputable total o parcialmente a quien se
perjudica con la nulidad.
Por otra parte, la administración puede renunciar –por razones de orden o interés
público– a la aplicación retroactiva de la invalidez, ya que no existe norma o principio que se
oponga a dicha posibilidad.
* Conclusiones sobre el sistema administrativo de nulidades y su diferencia con el del Código
Civil.
El sistema de invalidez en el derecho administrativo presenta las siguientes
características generales:
1.- El sistema reposa en la clasificación entre nulidades absolutas y relativas, la cual
tiene su fundamento en la mayor o menor gravedad del vicio o defecto del acto administrativo y
genera consecuencias diversas en punto a la subsistencia del acto.
2.- Existen también en el derecho administrativo los tipos denominados nulidad
manifiesta y no manifiesta, de acuerdo a la visibilidad del vicio o defecto, cuya trascendencia
es mayor que en el derecho civil, puesto que se vincula con la presunción de legitimidad del
acto, su suspensión y la extinción del mismo en sede administrativa, cuando la nulidad es
manifiesta y absoluta (17 LNPA).
3.- Existen causales de invalidez que se presentan en el derecho administrativo con un
carácter rígido o taxativo, y otras, que otorgan un considerable margen de valoración para
apreciar tanto el grado como la existencia del vicio o defecto.
Las diferencias generales entre el sistema del derecho administrativo y el que preceptúa
el CC son las siguientes:
en derecho administrativo no son admisibles las nulidades implícitas o
virtuales;
la Administración Pública puede demandar la nulidad de sus propios actos
cuando determinare la presencia de vicios o defectos, pues no se le aplica a
ella el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza:
el principio de la separación de poderes torna inaplicable la norma del CC que
faculta a los jueces para declarar la invalidez de oficio cuando ésta es
absoluta y manifiesta;
en atención a la finalidad pública que orienta la actividad administrativa y la
presunción de que no actúa en perjuicio de terceros, la declaración de nulidad
de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, no rigiendo las
distinciones que en tal sentido hace el CC con relación a los terceros
adquirentes de buena fe.
* Crítica a la teoría del acto inexistente como categoría de invalidez. Las denominadas “vías de
hecho”.
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El origen de la teoría de la inexistencia obedeció a la circunstancia de tener que
solucionar algunos supuestos que se presentaban en relación a determinados matrimonios que
no podían ser invalidados en virtud de que la ley no sancionaba su nulidad ni tampoco era
posible que fueran objeto de convalidación, por cuanto la propia naturaleza lo impedía.
Esta teoría es susceptible de las siguientes críticas:
En el plano lógico, no resulta correcto asignar apariencia jurídica a lo que en
realidad no ha existido.
Introduce un nuevo elemento de confusión a la clasificación fundada en el
grado de gravedad de la invalidez.
Provoca también el error de confundir la categoría del acto inexistente con la
nulidad manifiesta.
De darse todos los elementos del acto aunque viciados, si el defecto es grave habrá
nulidad absoluta; en caso contrario la nulidad será relativa. En cambio, si no hubiere tenido
existencia como acto, y se tratara de un grosero comportamiento material de la administración,
en tales casos la noción que corresponde utilizar es la de “vía de hecho administrativa”. La
irregularidad que configura la vía de hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso
radica precisamente la ilegitimidad grosera del comportamiento material.
El ordenamiento positivo nacional recoge la noción de vías de hecho, señalando dos
supuestos (a título enunciativo) como son el comportamiento material lesivo de un derecho o
garantía constitucional, y la puesta en ejercicio de un acto “estando pendiente algún recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen suspensión de los efectos
ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado” (9 LNPA).
Los vicios en particular
* Vicios de la voluntad.
La voluntad se halla presente en todos los elementos del acto administrativo, de tal
manera que los típicos vicios que la afectan se refieren siempre a uno o a todos los elementos
del mismo.
En lo que concierne al derecho administrativo, el problema de la voluntad no se
configura de una manera muy diferente a lo que acontece en el derecho privado asignándosele
prevalencia a la voluntad real sobre la declarada por más que esta última no contradiga al
ordenamiento jurídico.
Resulta acertada la postura de quienes, al abordar lo que se ha denominado “estado
patológico del acto administrativo”, separan los típicos vicios de la voluntad, en función de la
problemática propia y específica que los caracteriza, de los restantes vicios que corresponden
a cada uno de los elementos del acto administrativo objetivamente considerados.
En el derecho público, al igual que lo que acontece en el derecho privado, los vicios que
afectan la expresión de la voluntad son el error, el dolo y la violencia, mientras que la
simulación constituye un defecto autónomo del acto administrativo, que por sus características
específicas merece ser tratado por separado.
Los vicios de la voluntad presentan una causal de invalidez cuya flexibilidad deja un
amplio margen de valoración para el órgano que debe revisar el acto.
Error.
Consiste en un falso o deforme conocimiento, o bien, una ausencia de conocimiento,
respecto de uno, varios o todos los elementos del acto (922 y 929 CC).
En derecho administrativo no puede aceptarse la aplicación del criterio que sobre el
error esencial trae el derecho civil, puesto que el codificador ha seguido un criterio casuista que
no se adecua a los distintos elementos del acto administrativo.
En principio el criterio para apreciar el error debe basarse en la gravedad del vicio. El
error, para que configure la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza y entidad, que si la
administración lo hubiera conocido no habría emitido el acto o lo habría dictado con un
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contenido esencialmente diverso. Si el error no reúne tales características nos hallamos en el
terreno de las meras irregularidades, que carecen de trascendencia para invalidar el acto.
Cuando el error sea de tal gravedad que excluya la voluntad de la administración (error
esencial excluyente) el acto se hallará viciado de nulidad absoluta, mientras que en los otros
supuestos el vicio configurará una nulidad relativa, y como tal, susceptible de saneamiento
(error meramente esencial).
Dolo.
Conforme el artículo 931 CC, el dolo consiste en “toda aserción de lo que es falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee” para
conseguir la realización de un acto jurídico.
En derecho administrativo hay que hacer dos salvedades:
- El dolo recíproco es causal de invalidez del acto.
- No se requiere que el dolo ocasione un daño importante.
El dolo, para generar la invalidez del respectivo acto, debe ser grave y determinante de
la acción del agente (dolo principal).
La consecuencia del dolo es la nulidad absoluta del acto administrativo.
Violencia.
Es la utilización de medios coercitivos sobre el administrado o el agente público para
obligarlo a realizar un acto cuyo objeto no resulta –en forma total o parcial– libremente querido
por quien lo emite.
El tipo de invalidez que recae sobre el acto administrativo emitido bajo violencia (física o
moral), es la nulidad absoluta.
* La simulación.
El CC da en su artículo 955 una definición de tipo descriptivo.
En el acto simulado, hay falta de correspondencia entre la declaración y la real o
efectiva voluntad, sin configurarse un vicio en la determinación volitiva, que permanece
encubierta.
La simulación, cuando es ilícita, es causal de invalidez del acto administrativo. No
obstante que se haya sostenido que en el derecho administrativo la simulación genere siempre
un acto inválido ello será así en tanto la simulación sea ilícita, aceptándose la legitimidad de
ciertos actos administrativos simulados, cuando razones de urgencia o de interés público
tornan necesario acudir al expediente de la simulación.
La simulación puede ser absoluta o relativa, según que el acto carezca de los elementos
esenciales o que estos últimos existan, pero viciados; la primera, genera en todos los casos la
nulidad absoluta, mientras que la segunda configura una causal de invalidez relativa y como
tal, susceptible de saneamiento.
* Vicios en el elemento subjetivo.
Hay que escindir los dos aspectos que rigen la actuación de quienes intervienen en el
acto administrativo: competencia y capacidad.
Incompetencia.
 Incompetencia territorial.
Si una entidad u órgano estatal excede el ámbito territorial dentro del cual se
circunscribe su competencia, tal actuación genera un acto de nulidad absoluta.
 Incompetencia por razón de la materia.
En virtud de que las normas que adjudican la competencia en razón de la materia
integran un verdadero orden público administrativo, el acto viciado de este tipo de
incompetencia configura una nulidad absoluta.
En el plano externo y objetivo la competencia en razón de la materia importa una
delimitación de las atribuciones de los sujetos y órganos estatales establecidos en garantía del
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administrado y orientados por el principio de la especialidad, cuya violación da lugar a la
nulidad absoluta del acto.
 Incompetencia en razón del grado.
Cuando el órgano superior dicta un acto que le corresponde al órgano inferior en
virtud de su idoneidad específica y viceversa, como cuando el superior efectúa una delegación
ilegal el acto se encuentra afectado por incompetencia en razón del grado.
En principio un acto viciado por incompetencia en razón del grado, genera una
nulidad relativa. Por excepción, en aquellos supuestos en que la avocación o la delegación no
estuvieran permitidas por el ordenamiento jurídico, el vicio o defecto configurará una nulidad
absoluta.
Incapacidad.
Este vicio comprende tanto los casos en que se halla afectada la capacidad de hecho
del agente público como la del administrado. Para juzgar el tipo de nulidad habrá que tener en
cuenta también las disposiciones de la legislación común.
Sin embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil pueden resultar modificados por
el derecho administrativo siempre que no se agrave la situación del administrado, tal como
ocurre en el procedimiento administrativo con la capacidad de los menores adultos.
Dada la naturaleza de orden público de las normas que estatuyen incapacidades de
derecho, su violación genera la nulidad absoluta del pertinente acto.
* Vicios que afectan a la causa del acto administrativo.
La ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el
dictado del acto, así como la circunstancia de que los mismos fueren falsos, determina la
nulidad absoluta del acto.
* Defectos en el objeto.
El vicio en el elemento objeto configura, en principio, una nulidad absoluta, ya que la
ilicitud y la irrazonabilidad, como la imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad en el objeto,
son todas circunstancias cuya gravedad afecta el orden público administrativo.
La falta de certeza e indeterminación configuran una nulidad relativa, susceptible de ser
saneada por la administración y los particulares en razón de considerar que, en tales casos, no
se resienten los principios del orden público administrativo.
* Vicios de forma.
Este elemento se integra no sólo con las formas de la declaración de voluntad sino
también con las referentes al procedimiento de formación de dicha voluntad y con las formas
de publicidad necesarias para que el acto administrativo pueda surtir efectos frente a terceros.
En principio, cuando un defecto formal produce una violación apreciable en el
ordenamiento jurídico administrativo y su mantenimiento choca con el orden público, se está en
presencia de un vicio sobre una forma esencial, sancionado con la nulidad absoluta del acto
administrativo. En cambio, cuando la norma exige taxativamente una forma determinada y el
acto administrativo se ha emitido, pero bajo otra forma distinta, lo que se halla en juego por lo
general es la rigidez de la forma violada que llevará a quien revise el acto a declarar
inexorablemente la nulidad del mismo y a aplicar la sanción establecida en la norma o bien la
que corresponda según el carácter esencial o no de la forma violada.
Vicios relativos a las formas del proceso de integración de la voluntad administrativa.
Se refrieren a la serie de trámites y de requisitos que deben cumplirse previamente a la
declaración de la voluntad por parte del órgano administrativo.
En el supuesto de que se hubiere violado el derecho de defensa, no otorgando al
administrado una razonable oportunidad de ejercitarlo, el acto resultante se hallará a afectado
de nulidad absoluta. Por el contrario, si el defecto formal en el procedimiento es subsanable en
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un proceso judicial posterior se ha considerado que no afecta al derecho de defensa y por
ende, la nulidad se considera relativa.
Como criterio general, los defectos de forma previos ala declaración producen la nulidad
relativa del acto, salvo que la forma estuviere impuesta por consideraciones que hacen al
orden público administrativo.
Por su parte, la LNPA prescribe que deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, considera “esencial” al
dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto
pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos (7 inciso d). Sin embargo, se ha
considerado que el dictamen jurídico no es obligatorio cuando el acto administrativo posee
naturaleza discrecional.
Defectos de la declaración.
La gravedad del vicio se vincula con el carácter esencial o no que revista la forma en
relación con las exigencias de orden público que la hubieran establecido.
Pueden señalarse como casos de nulidad absoluta, los siguientes defectos:
Falta de motivación, cuando ella fuera exigida expresa y concretamente por la
norma y se afecte el orden público.
Ausencia de firma en el acto administrativo que se pretende ratificar.
Inexistencia de forma escrita, cuando ella es requerida por la ley o la
naturaleza del acto.
Falta de licitación pública en los supuestos en que la exigencia resulte de la
norma legal o reglamentaria.
Vicios relativos a la publicidad.
Debe distinguirse: si el acto no ha sido objeto de publicidad, sencillamente no tiene
existencia respecto de terceros, por cuya razón no cabe hablar de defecto alguno; en cambio,
si la publicidad ha sido efectuada pero en forma irregular, el defecto da lugar a una nulidad
relativa susceptible de ser saneada por la administración.
* La desviación del poder.
Es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo.
El fin que el acto persigue configura un requisito que hace a la legalidad del acto y debe
hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico. En principio, se
aplica la regla de la especialidad que determina que los órganos o entes administrativos no
pueden ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones.
El fin debe enmarcarse en el ordenamiento jurídico dentro de una interpretación
dinámica, realista y justa, puesto que la aplicación e interpretación de la norma se antepone en
el tiempo al dictado de la legislación positiva.
La sanción que corresponde a un acto viciado de desviación de poder es la nulidad
absoluta porque la traición al fin que el acto debe perseguir no puede ser saneada, so pena de
controvertir principios fundamentales que integran el orden público administrativo (ética,
legalidad y justicia).
* Invalidez de cláusulas accesorias.
Por una derivación del principio de la accesoriedad, el defecto o vicio que afecte a una
cláusula de este tipo no invalida, en principio la legalidad del acto, produciendo tan sólo su
nulidad parcial.
Para que se opere la invalidez parcial de la cláusula accesoria y proceda
contemporáneamente la reducibilidad del acto a sus elementos esenciales válidos, son
necesarios dos requisitos fundamentales: la independencia o separabilidad de la cláusula
accesoria de los restantes elementos del acto y que no constituya la esencia del acto o razón
principal que hubiera llevado a la administración a dictarlo.
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
El principio de accesoriedad unido al de la conservación de los valores jurídicos, nos
lleva a la conclusión de que, en principio, y salvo casos de excepción, la invalidez de la
cláusula accidental no tiene influencia sobre el acto administrativo principal que permanece
válido.
Finalmente, la teoría de la invalidez parcial resulta de muy difícil aplicación en materia
contractual, pues al haberse expresado el acuerdo de voluntades con respecto a todo el
contenido del contrato, no puede escindirse del mismo una cláusula sin afectar lo querido
realmente por los contratantes.
Saneamiento o convalidación del acto administrativo.
Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sanción, en principio, de nulidad
relativa, la administración tiene la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal
puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión formal o de fondo
respecto de uno o más elementos del acto administrativo.
En materia de saneamiento o convalidación, cuando hubiera carencia normativa se
aplican las normas y principios incorporados al Código Civil, realizando las adaptaciones que
impone el derecho administrativo por su peculiar naturaleza.
Las especies de que se compone el género saneamiento o convalidación son
tradicionalmente la ratificación, la confirmación y la conversión.
* La ratificación.
El acto administrativo viciado de incompetencia en razón del grado, puede ser ratificado
por el órgano superior siempre que sean admisibles, en tal supuesto, la avocación y la
delegación.
Si la avocación no fuera procedente, el acto pertenecería a la competencia exclusiva del
inferior, mientras que si la delegación no fuera admisible, la competencia correspondería
exclusivamente al superior.
La ratificación, que siempre es un acto unilateral, tiene efectos retroactivos y aunque se
haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una forma especial es evidente
que la misma forma debe ser compatible con la del acto ratificado. Ello no obsta, a que pueda
aceptarse la posibilidad de que exista una ratificación tácita del acto, que surja de una
conducta inequívoca del superior, expresada por actos o hechos materiales que denoten la
exteriorización de la voluntad de ratificar el acto administrativo defectuoso siempre que sean
compatibles con la forma del acto objeto de la ratificación.
* La confirmación.
Es aquella especie de saneamiento por la cual la administración o el administrado (por
ejemplo en el acto administrativo bilateral) proceden a subsanar el vicio que lo afecta. Se trata
de la especie más importante de saneamiento o convalidación del acto administrativo.
La principal diferencia existente con la ratificación es que la confirmación puede
efectuarla cualquier órgano, sea superior o inferior, mientras que la ratificación debe ser
realizada sólo por el órgano superior con competencia para dictar el acto.
En cuanto a la naturaleza del acto de confirmación (unilateral), su forma y efectos (que
siempre son retroactivos), rigen las mismas reglas aplicables a la ratificación en virtud de las
similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a señalar que,
salvo la distinción apuntada, ostentan el mismo régimen jurídico.
Acerca de si la confirmación puede operarse a través de la prescripción.
En doctrina se sostiene que la prescripción de la acción produce los efectos de una
confirmación tácita.
La prescripción es un medio autónomo de saneamiento o convalidación, puesto que no
se dicta acto alguno (ni siquiera tácito) que traduzca la voluntad de la administración de
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subsanar el vicio, sino lo que ocurre, es que el acto ya no resulta oponible “bajo ciertas
circunstancias”.
No puede hablarse en tal caso de confirmación tácita, porque ella presupone siempre la
existencia del pertinente “acto administrativo”.
* La conversión.
Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a través del cual se declara la
voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto viciado, integrándolos en
otro acto distinto y extinguiendo los elementos y cláusulas afectados de invalidez.
La transformación del acto se hace aprovechado sólo los elementos válidos del mismo y
sin violentar el orden público administrativo, importando siempre un carácter excepcional desde
el punto de vista de la realidad.
La conversión constituye un medio autónomo y específico de saneamiento o
convalidación. En la conversión se produce la transformación del acto con efectos para el
futuro, dejando sólo subsistentes los elementos válidos.
Pueden deslindarse dos modalidades que presenta la institución:
* Conversión legal: Se produce sin intervención de la voluntad de quienes ha
emitido el acto administrativo, por expresa disposición de la ley. En nuestro derecho no existe
ninguna norma expresa que lo autorice genéricamente.
* Conversión como acto bilateral: También llamada “conversión voluntaria”. Es el
único tipo de conversión pertinente en nuestro derecho, con dos particularidades: que para que
ella se configure se necesita siempre el asentimiento del destinatario (particular o
administrado); y que su fundamentación se apoye en la discrecionalidad de la persona pública
estatal.
Caracteres del acto administrativo relacionados con su validez. Ejecución y efectos.
Cassagne admite sólo dos caracteres del acto administrativo: la presunción de
legitimidad y la ejecutoriedad. Los demás caracteres (ejecutividad y retroactividad) son
eventuales y asumen un carácter excepcional y, si bien apuntan al reconocimiento de ciertas
situaciones que traducen una regulación específica y diferenciada del acto administrativo, no
constituyen la regla general del mismo el cual, en principio, no implica un título ejecutivo ni
tiene efectos retroactivos. A la estabilidad e impugnabilidad no resulta conveniente incluirlas
dentro de los caracteres del acto administrativo, no obstante reconocerles categoría de
principio.
* Las prerrogativas estatales.
Las prerrogativas que habilitan a la administración a avanzar sobre la esfera política de
los particulares cuyos orígenes se remontan a derecho romano, han sido denominadas
“privilegios hacia fuera”. Entre las prerrogativas que corresponde ubicar dentro de dicho grupo
se hallan aquellas que, en su configuración actual, constituyen las denominadas presunción de
legitimidad, ejecutoriedad y ejecutividad.
El reconocimiento de las prerrogativas de poder público sólo puede concebirse en la
medida que coexistan, en el ordenamiento jurídico adecuadas garantías para el administrado.
* La presunción de legitimidad.
Uno de los pilares del régimen administrativo es la denominada presunción de
legitimidad por la cual se entiende que el acto ha sido dictado en armonía con el ordenamiento
jurídico, es decir, con arreglo a derecho. Según la jurisprudencia la presunción de legitimidad
produce dos consecuencias importantes: la prohibición de que los jueces decreten de oficio la
invalidez del acto administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad. Según
Cassagne estas consecuencias señaladas no se relacionan con la presunción de legitimidad
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sino que la primera de ellas halla su fundamento en el principio de la separación de los
poderes, y la segunda es corolario lógico de la primera.
La presunción de legitimidad constituye un principio del acto administrativo que
encuentra su fundamento en la presunción de validez que acompaña a todos los actos
estatales, principio en el que se basa a su vez el deber del administrado de cumplir el acto
administrativo. De no existir tal regla toda la actividad administrativa sería directamente
cuestionable.
La presunción de legitimidad no reviste un carácter absoluto pues cede frente a la
aparición de vicios manifiestos en el acto administrativo. En tales casos, el acto administrativo
que no posee presunción de legitimidad carece de legitimidad, tornando procedente la
suspensión del mismo si, no obstante tal circunstancia, la administración insistiera en su
cumplimiento. Cede también en aquellos supuestos en que se decreta la suspensión del acto
en sede judicial a raíz de haberse dispuesto la prohibición de innovar (230 CPCCN).
* La ejecutoriedad.
Consiste en la facultad de los órganos estatales que ejercen la función administrativa
para disponer la realización o cumplimiento del acto, sin intervención judicial, dentro de los
límites impuesto por el ordenamiento jurídico.
El fundamento de la ejecutoriedad encuentra apoyo en los siguientes fundamentos:
1°) Tratándose de una facultad que integra el contenido de una función
administrativa, la ejecutoriedad halla su fundamento en el artículo 99 inciso 1 CN (la
ejecutoriedad no se funda en la zona de reserva, no todas las facultades que derivan de la
función administrativa pertenecen a la zona de reserva; se trata de una atribución “inherente” a
la función administrativa).
2°) La dinámica constitucional también impone la vigencia del principio de la
ejecutoriedad dentro de una interpretación adaptada a la realidad contemporánea
caracterizada por la realización de actividades administrativas de singular gravitación en el
orden social y económico que exigen de ser desarrolladas en forma intermitente sin obstáculos
formales.
3°) El sistema de división de poderes que instituye la constitución podría verse
alterado en perjuicio del Poder Ejecutivo al impedirle que cada vez que desee poner en
cumplimiento un acto administrativo requiera el acuerdo del particular o administrado o la
intervención judicial, en caso de que no fuera posible obtenerlo.
Amplitud de la noción de ejecutoriedad: el uso de la coacción no constituye la única especie.
No siempre se ha diferenciado en forma clara la facultad que tienen el Poder Ejecutivo
para utilizar la coacción estatal, de la facultad de disponer la ejecución coactiva del acto sin
intervención judicial.
La coacción no constituye la única manera de cumplir el acto administrativo, aunque sea
desde luego la especie de ejecutoriedad de mayor trascendencia y gravitación en la esfera
jurídica de los administrados. En tal situación se hallan los siguientes supuestos:
- Actos cuya realización se opera por su propia virtualidad, como determinadas
declaraciones de conocimiento o de juicio que producen efectos jurídicos directos (v.gr. actos
de registro y certificaciones).
- Actos que se cumplen en virtud de una norma que preceptúa el cumplimiento
previo del acto, aun contra la voluntad del administrado, como condición para accionar contra
el Estado por actos ilegítimos de aplicación o recaudación de impuestos.
- Ejecución directa del acto administrativo por parte de la administración con
obligación para el administrado de soportar los gastos que ello demande.
Los supuestos indicados demuestran la conveniencia y necesidad de utilizar una noción
amplia de ejecutoriedad que englobe todas las formas de cumplimiento del acto por parte del
órgano que ejerce la función administrativa, sin intervención judicial.
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La llamada “ejecutoriedad impropia” o “indirecta” es precisamente la negación de la
ejecutoriedad, ya que, en tales casos, el acto carece en sede administrativa de fuerza
ejecutoria, debiendo acudirse al órgano judicial para obtener su cumplimento.
Límites al principio.
El principal límite surge del principio por el cual toda ejecución coactiva del acto que
recaiga sobre la persona o los bienes del administrado debe estar dispuesta por los jueces.
Tal es el principio, que admite algunas excepciones vinculadas a la necesidad que tiene
la Administración en ciertas situaciones de apelar al uso de la coacción para cumplir con las
funciones asignadas, las cuales, desde la perspectiva histórica, constituyen facultades
inherentes, por el solo hecho de que siempre le pertenecieron. Entre los casos en que
excepcionalmente se acepta que la administración pueda realizar la ejecución coactiva del acto
administrativo corresponde destacar los que se hallan relacionados con:
- La protección del dominio público;
- Demolición de un edificio que amenaza ruina;
- Incautación de bienes muebles que impliquen un peligro inmediato para la
salubridad y moralidad de los habitantes.
- Decisión ejecutoria en al ocupación temporaria anormal.
La suspensión del acto en sede administrativa.
Como consecuencia de la regla de la ejecutoriedad del acto administrativo la promoción
de un recurso en sede administrativa no provoca la suspensión de los efectos del acto
recurrido, salvo que una norma expresa dispusiera lo contrario o que el acto no tuviera
presunción de legitimidad por adolecer de nulidad manifiesta.
Doctrinariamente se ha sostenido que la suspensión de los efectos del acto
administrativo se funda en los criterios del daño y de ilegalidad. Por el primero de ellos, el acto
administrativo se suspende cuando su ejecución genere mayores daños que los que engendre
su suspensión. El restante criterio versa sobre la ilegalidad del acto y se relaciona con el
carácter manifiesto o no que posea el acto administrativo (debe tratarse de una invalidez
manifiesta).
El artículo 12 de la LNPA consagra claramente el principio de la ejecutoriedad el acto
administrativo y la no suspensión de sus efectos a raíz de la deducción de un recurso.
Los supuestos en que la naturaleza del acto exige la intervención del juez, se centran en
el principal límite establecido a la facultad de los órganos que ejercen la función administrativa
para ejecutar las propias decisiones, que se refiere a la exigencia (derivada de la CN) de que
sea el órgano judicial competente quien disponga –en principio– la ejecución coactiva de un
acto administrativo sobre la persona o los bienes del administrado.
La segunda parte del artículo 12 LNPA dispone que “sin embargo, la administración
podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por
razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare
fundidamente una nulidad absoluta”.
Dado el carácter facultativo de la norma ésta va dirigida esencialmente a la
administración. En cuanto a las causales corresponde puntualizar lo siguiente: 1°) la razón del
interés público resulta de una amplitud exagerada; 2°) la causal del perjuicio grave, si bien
implica el abandono del calificativo irreparable, podría haberse substituido con el criterio del
daño; 3°) el criterio de la invalidez manifiesta para determinar la improcedencia obligatoria de la
suspensión del acto en sede administrativa resulta superior al de la gravedad del vicio (nulidad
absoluta). Por otra parte, de acuerdo a la sistemática de la ley, si la invalidez absoluta alegada
fuere manifiesta, la administración no puede limitarse a suspender el acto, sino que está
obligada, en principio, la revocarlo.
La ejecutoriedad y el problema de la interrupción de los plazos en la LNPA.
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Frente a la norma del inciso 7 del artículo 1 LNPA que preceptúa la interrupción del
curso de los plazos corresponde preguntarse cómo se coordina tal disposición con el principio
de la ejecutoriedad que consagra el artículo 12 de la citada ley.
Conforma la opinión de Cassagne, el inciso 7 del artículo 1 LNPA se refiere
exclusivamente a los plazos estrictamente procedimentales, es decir a los establecidos para
reglar el procedimiento de impugnación de los actos en sede administrativa, pero no
comprende a los plazos relacionados con el procedimiento de ejecución del acto
administrativo.
La suspensión del acto administrativo dispuesta en sede judicial.
El sistema argentino vigente en el orden nacional presenta tres causes básicos para
peticionar la suspensión de los efectos de un acto administrativo a saber:
1°) La medida cautelar o accesoria dentro de un procedimiento contenciosoadministrativo, con fundamento en el artículo 12 LNPA.
Las causales que prescribe esta norma son 3: Alegación fundada de una
nulidad absoluta; Existencia de perjuicios graves al particular (no se exige la demostración
estricta de su irreparabilidad); Razones de interés público (debe tratarse de un interés público
específico, de singular trascendencia).
Basta la ocurrencia de una solo de las causales para obtener la medida
cautelar suspensiva debiéndose peticionar la suspensión primero ante la administración y
luego, si esta la rechaza y no se expide en el término de 10 días, queda expedita la posibilidad
de recurrir a la justicia (la potestad de los jueces es plena y no meramente revisora).
2°) La medida cautelar o accesoria dentro de un procedimiento contenciosoadministrativo, con fundamento en los artículos 230 y 232 CPCCN, aplicables aquí por
analogía.
En tales casos la medida se decreta siempre inaudita parte, requiriéndose
la concurrencia de dos requisitos simultáneos, que son la verosimilitud del derecho (que
constituye una especie de legitimación que juega como una condición de apertura y
fundamentación) y el peligro en la demora, a los que la jurisprudencia les ha añadido –en
algunas circunstancias– otros dos: la existencia de graves perjuicios y la condición de que la
medida no afecte el interés público.
3°) Como medida dentro de la acción de amparo, prevista en la ley 16986, contra
actos que adolecen de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y siempre que lesionen los
derechos y las garantías prescritos en la Constitución, habiéndose admitido dentro de esta vía
la posibilidad de suspender actos de alcance general (doctrina de la CSJN en el caso “Outón”).
Deben concurrir los requisitos positivos y negativos que regla la ley 16986.
Entre los primeros figuran: la lesión, restricción o amenaza de un derecho o garantía
constitucional (excepto la libertad individual); que dicha lesión, restricción o amenaza opere en
forma actual o inminente; y que adolezca de arbitrari3edad o ilegalidad manifiesta. En cuanto a
los requisitos negativos, el artículo 2 estatuye que no procederá el amparo cuando; existan
recursos administrativos o judiciales que permitan obtener la protección de los derechos o
garantías constitucionales vulneradas; el acto impugnado emanara de un órgano judicial o
hubiere sido dictado por aplicación expresa de la Ley de Defensa Nacional; o la intervención
judicial comprometiera la regularidad, continuidad o eficacia de la prestación de un servicio
público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.
* La ejecutividad.
En la doctrina comparada algunos autores se han preocupado de distinguir entre la
ejecutoriedad y la ejecutividad. En este sentido, se ha considerado que la ejecutividad se
refiere genéricamente a cualquier acto administrativo y es sinónimo de eficiencia del acto
mientras que la ejecutoriedad implica llevar la ejecución adelante hasta sus últimas
consecuencias, aun contra la voluntad del administrado.
Para Cassagne la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en dos planos distintos: la
primera hace a las facultades que tiene la administración para el cumplimiento del acto
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administrativo sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción; la ejecutividad
en cambio se refiere al título del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo a que el acto que,
dictado con todos los recaudos que prescriben las normas legales, otorgue el derecho procesal
de utilizar el proceso de ejecución. El título ejecutivo del acto administrativo, no es pues en
nuestro país la regla o el principio, sino la excepción y debe hallarse fundado en norma legal.
* El acto administrativo y su condición instrumental.
El acto administrativo puede tener condición de instrumento público. El problema en
esta cuestión consiste en determinar si los documentos que emanan de funcionarios públicos
en ejercicio de la función administrativa asumen el carácter de instrumentos públicos, con las
consecuencias que el CC les asigna en cuanto a su valor probatorio.
Sobre este punto el artículo 979 inciso 2 CC dispone que constituyen instrumentos
públicos los que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las formas que las leyes
hubieren determinado. Se debe hacer una interpretación finalista de este inciso y exigir como
garantía para la fe pública y el sistema probatorio de los documentos administrativos que
constituyan instrumentos públicos el requisito de la norma legal expresa y el cumplimiento de
las formas prescriptas por las leyes y reglamentos.
No en todas ocasiones un documento público habrá de constituir un instrumento público.
Finalmente, la condición de instrumento público, que excepcionalmente puede tener el
acto administrativo no puede confundirse con la presunción de legitimidad ni con la ejecutividad
del mismo.
* Retroactividad del acto administrativo. Casos en que se admite.
La aplicación retroactiva del acto administrativo puede aceptarse en determinadas
situaciones jurídicas, asumiendo siempre un carácter excepcional.
El principio de no retroactividad del acto administrativo constituye una consecuencia de
la garantía genérica de la no afectación de los derechos constitucionales que se han
incorporado al patrimonio del administrado.
La retroactividad se produce cuando los efectos jurídicos de un acto administrativo que
se han generado antes de la vigencia del nuevo acto aparecen reglados por éste, ya sea que:
- Se vuelva sobre la constitución o extinción de una relación jurídica administrativa
ya constituida o extinguida.
- Se atribuyan distintos efectos al acto administrativo originario.
- Se reconozcan efectos anteriores a un acto sujeto a aprobación.
Los principales casos en que excepcionalmente se admite la retroactividad del acto
administrativo, se refieren a:
- Supuestos en que ella se opera a favor del administrado.
- La revocación por razones de ilegitimidad.
- El saneamiento del acto administrativo.
- El acto administrativo de aprobación.
- La extinción del acto administrativo que dispuso la revocación de un acto que
gozaba de estabilidad.
- Supuestos en que una ley de orden público prescriba la retroactividad de
determinados actos administrativos siempre que no se afecten derechos patrimoniales ya
incorporados a la esfera jurídica del administrado.
- Supuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente siempre
que no configura una cláusula abusiva e irrazonable.
Extinción del acto administrativo.
Un sector de la doctrina opta por distinguir la “cesación de los efectos” o extinción de los
efectos, de la extinción propiamente dicha sin esgrimirse razones suficientes de régimen
jurídico que justifiquen una separación conceptual de las causales de extinción.
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Uno de los instrumentos jurídicos más importantes de que dispone la Administración
Pública para mantener la legitimidad y perseguir el bien común, cuando ella no resulta
observada, es la extinción del acto a través de sus distintas especies, especialmente por
intermedio de la revocación (por razones de mérito y de ilegitimidad) y la caducidad.
* Concepto de extinción. La llamada cesación o extinción de efectos.
La eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto administrativo se designa
con el término extinción, que comprende a aquellas situaciones en que el acto cesa de operar
sus efectos por causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un acto
específico, como los supuestos en que la eliminación del acto del mundo jurídico no se
produce sino a través de otro acto que trasunte la voluntad Administrativa de extinguirlo, ya se
trate de actos válidos o de actos afectados de invalidez.
Un sector de la doctrina no acepta que un concepto genérico pueda abrazar todas las
causales de extinción. Así, se ha sostenido que es necesario distinguir la “cesación de los
efectos” de la extinción del acto administrativo, por cuanto la cesación apareja la idea de algo
que ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano, mientras la extinción se opera
por circunstancias que derivan de situaciones surgidas a posteriori.
* Aclaración, rectificación y modificación o reforma el acto.
Cuando el acto administrativo dictado plantea dudas en punto a su interpretación, el
órgano que lo dictó (que es el único que puede realizar su interpretación auténtica) se halla
facultado para emitir un acto aclaratorio, cuya interpretación tiene efectos retroactivos.
El acto aclaratorio no modifica el acto interpretado, no integra en definitiva su contenido,
sino que tan sólo lo interpreta.
La rectificación, en cambio, se refiere a la corrección de un error material del acto
administrativo.
La rectificación si bien modifica materialmente el contenido del primer acto, no
altera sus sustancia. Su procedencia es excepcional y tienen siempre efectos retroactivos.
Por reforma del acto administrativo se entiende la extinción parcial del acto
administrativo o la ampliación de su objeto, por razones de ilegitimidad o de mérito,
oportunidad o conveniencia, la que puede realizase por el propio órgano que dictó el acto, o
por el órgano superior, cuando se ejercita el control jerárquico, en principio. Cuando se
produzca la extinción parcial del acto administrativo, regirán los principios atientes a la
revocación por razones de ilegitimidad o de mérito, es decir, que existirá o no la obligación de
indemnizar al particular o administrado, según los casos.
Las diferencias existentes entre dichos conceptos y la extinción del acto administrativo
son, en primer lugar, en la aclaración y en la rectificación no hay supresión o eliminación de
ningún efecto, ya que el acto originario se mantiene subsistente. En lo que respecta a la
reforma puede ocurrir una extinción parcial de efectos, pero en sí, el acto no se elimina, sino
que se transforma.
* Las causales de extinción.
El “agotamiento” del acto se produce cuando éste cesa sin necesidad de que el órgano
estatal emita declaración alguna, cuando el acto ha sido cumplido produciendo todos sus
efectos jurídicos.
También se opera la extinción de pleno derecho del acto cuando el mismo no puede
cumplirse por una imposibilidad física o jurídica de llevarlo a cabo.
* Extinción que depende de la voluntad del administrado.
Son aquellos casos en que la voluntad del administrado desempeña un papel decisivo
en la eliminación del acto del mundo jurídico, o bien, cuando la conformidad del particular
constituye un presupuesto esencial para la configuración del acto.
La extinción del acto administrativo puede operarse tanto a través de la renuncia del
administrado (siempre que no se trate de un derecho de orden público), como también en el
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supuesto de que el particular no aceptara un acto que requiera su asentimiento para su
entrada en vigencia.
* Extinción del acto dispuesta por la administración.
Por medio de la revocación y la caducidad.
Revocación.
Existen tres grandes corrientes doctrinarias:
+ La doctrina francesa que ha pensado que lo fundamental es distinguir las
especies de extinción conforme a los efectos ex tunc o ex nunc que la desaparición del acto
ocasiones. En tal sentido, se hable de retiro del acto para señalar la extinción con efectos
retroactivos de una decisión administrativa (de alcance individual o general) y de abrogación
para significar la extinción con efectos ex nunc de dicha decisión.
+ La segunda corriente pone el acento sobre la naturaleza de la causal que
promueve la extinción. Si se trata de una extinción por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia; dicho sector doctrinario emplea el vocablo revocación, mientras que prefiere
designar bajo el nombre de anulación, o invalidación, al supuesto en que el acto se extingue
por razones de ilegitimidad.
+ El tercer criterio toma en cuenta el órgano que decreta la extinción del acto
administrativo, denominando revocación a la que se opera en sede administrativa, ya sea que
fuese originada por razones de mérito o conveniencia o que se funde en la ilegitimidad del
acto, y reservando el término “anulación” para nominar la extinción del acto ilegítimo dispuesta
en sede judicial.
Caducidad.
Se la considera un medio particular de extinción del acto administrativo, a través del cual
se sanciona el incumplimiento de una obligación del particular o administrado.
* El principio de la irrevocabilidad.
Como reacción contra el autoritarismo que entrañaba la tesis del acto unilateral
esencialmente revocable, surgió una suerte de protección contra la posibilidad de extinguir
ciertos actos de la Administración Pública, dando origen a la institución denominada “cosa
juzgada administrativa”. Se trata de una inmutabilidad estrictamente formal –no material– en el
sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea
después extinguido por el órgano judicial; y porque siempre se admite la revocación favorable
al administrado.
Regla en acto administrativo unilateral es de la inmutabilidad, irrevocabilidad o
estabilidad. La revocación constituye un instituto que sólo procede en circunstancias de
excepción; lo normal es la irrevocabilidad del acto.
* Análisis de la “cosa juzgada administrativa según la jurisprudencia de la CSJN.
Se han establecido un conjunto de condiciones necesarias para su configuración a partir
del caso “Elena Carmán de Cantón c/Gobierno Nacional”, fallado en el año 1936.
Requisitos:
- Ausencia de norma legal que autorice a la Administración a revocar el
acto:
Este requisito se relacionó con la necesidad de que exista una ley que en
forma expresa autorice a la Administración a revocar el acto, o bien, que una ley de orden
público posterior tornare procedente la revocación del acto administrativo.
El motivo de la revocación por cambio del derecho objetivo o causa legal
sobreviviente aparece con posterioridad a la emisión del acto y exige una razón de orden
público que justifique la extinción.
- Que el acto sea unilateral:
- Que se trate de un acto individual o concreto:
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Se basa en la circunstancia que los actos de alcances general, es decir, los
reglamentos tienen –por tratarse de una actividad materialmente legislativa– un régimen
jurídico similar al de las leyes. Sostener la estabilidad de los reglamentos equivale tanto como
postular la inderogabilidad de las leyes. Los reglamentos son por esencia revocables.
- Que el acto provenga de la Administración activa.
- Que declare derechos subjetivos:
La garantía de utilidad sustancial completa la tesis tradicional que definía al
derecho subjetivo sobre la idea del poder jurídico referido a un bien o interés, ya hace posible
la distinción don el interés legítimo sobre bases más sólidas.
Mientras el derecho subjetivo es el poder jurídico atribuido a un sujeto por
el ordenamiento jurídico en garantía de un bien o interés que le proporciona una totalidad
sustancial directa e inmediata, el interés legítimo ofrece al particular una garantía de legalidad,
lo que importa una utilidad instrumental, donde a través de la observancia de la legalidad
puede el particular obtener la tutela indirecta del propio derecho sustancial.
El interés legítimo aparece así como una figura de rango inferior al derecho
subjetivo, capaz de satisfacer sólo de un modo eventual y mediato un interés individual o
colectivo de tipo sustancial, pero nunca en forma directa o inmediata.
Dentro de la noción de derecho subjetivo público, caben aquellos derecho
debilitados, cuya existencia es reconocido a título precario, que se comportan como los
derechos subjetivos en sentido estricto, salvo lo que respecta a la posibilidad de que la
Administración proceda a revocar el acto respectivo, sin que tal circunstancia corresponda
indemnización alguna al titular del derecho.
- Que causa estado:
En tal orientación, se distingue entre “acto definitivo”, “acto que causa
estado” y “acto firme”. Por “acto definitivo” se entendía a aquel que pone término a una
cuestión, siendo la figura opuesta el acto preparatorio o de mero trámite. En cambio, el
concepto de “acto que causa estado” presuponía el de “acto definitivo” y era aquel que había
sido objeto de impugnación agotando la vía administrativa, o bien, que no podía ser objeto de
recurso jerárquico alguno.
Por otra parte, la condición “acto que causa estado” se vincula al
contencioso-administrativo o derecho procesal administrativo, donde el derecho positivo de
cada país puede exigirla como un requisito para instaurar el proceso administrativo, pero no
nada tiene que ver actualmente con la revocación de los acto administrativo que se rige por
otros principios donde lo que importa respeto de la Administración es que el acto no haya sido
notificado, y con relación al particular es que el acto no hubiera adquirido firmeza, en principio.
Adquieren firmeza aquellos actos que resultan irrecurribles por el administrado, ya
sea por haberse vencido el plazo para recurrir en sede Administración, o bien, en virtud de que
el acto no es susceptible de revisión judicial.
Distinguir el supuesto en que la revocación se decreta a instancias de la
Administración, del caso en que la extinción se dispone a raíz de un recurso administrativo
interpuesto por el administrado. En el primer supuesto, la Administración no puede en principio
revocar el acto una vez notificado (salvo que el acto se hallare afectado de nulidad absoluta),
mientras que en el segundo, el acto administrativo recién cobra estabilidad cuando el acto es
firme.
- Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas:
El derecho administrativa antiguo postulaba que el acto dictado en ejercicio
de facultades discrecionales era esencialmente revocable y este requisito establecido por la
Corte para la configuración de la “cosa juzgada administrativa” en el caso “Carmán de Cantón”
no hizo más que recoger el criterio imperante en la época. La discrecionalidad nada tiene que
ver con la revocación.
Por su parte, la realidad demuestra que no existen actos enteramente
reglado ni totalmente discrecionales, sino que tales condiciones que reviste la actividad
administrativa, según que la actuación del órgano se hallare o no predeterminada por la norma,
se dan siempre en forma parcial.
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NUEVO DERECHO
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- Que se trate de un acto regular:
En un principio la Corte consideró que el acto regular era aquel que reunía
las condiciones esenciales de validez, entendiendo por tales, los requisitos de forma y
competencia.
En general, puede reconocerse que desde el caso “Carmán de Cantón” la
CSJN ha sostenido que la Administración carece de facultades para revocar un acto por
razones de ilegitimidad cuando el mismo estuviera afectado de nulidad relativa, al par que ha
aceptado la procedencia de la revocación frente a la presencia de vicios de nulidad absoluta.
* El sistema de la LNPA.
La LNPA prescribe la revocación del acto administrativo por razones de ilegitimidad
separando la extinción del acto irregular (artículo 17) de la revocación del acto regular (artículo
18), la que no procede, en principio.
Acto irregular.
El artículo 17 de la LNPA considera acto irregular a aquel afectado por una nulidad
absoluta, estableciendo al obligación para la Administración Pública de decretar su extinción o
sustitución. Para ello será necesario que el órgano administrativo compruebe debidamente la
existencia de un vicio de nulidad absoluta, no bastando la simple alegación por parte del
administrado.
Sin embargo, la potestad revocatoria respecto del acto irregular no reviste carácter
absoluto.
La reforma introducida al artículo 17 LNPA por la ley 21686, prescribe que “si el acto
estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo,
sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración
judicial de nulidad”.
El concepto “derechos subjetivos que se estén cumpliendo es más amplio que el
empleado en la norma derogada, en cuanto comprende a cualquier tipo de acto administrativo
irregulares, de estructura unilateral o bilateral, en su formación o en sus efectos.
Acto regular.
Su concepto es posible inferirlo por exclusión del acto irregular que se vincula a la
nulidad absoluta.
En principio, la ley prescribe (artículo 18, 1 parte) la irrevocabilidad del acto
administrativo regular que declare derechos subjetivos una vez que haya sido notificado al
particular, admitiéndose excepcionalmente la revocación cuando:
 El administrado hubiere conocido el vicio;
 La revocación lo favorece sin causar perjuicio a terceros;
 El derecho ha sido otorgado expresa y válidamente al título precario.
Sin embargo, la estabilidad del acto regular cede en los siguientes casos:
 Cuando la revocación del acto afectado de nulidad relativa hubiera si pedida por el
administrado luego de haber sido notificado el acto pero antes de que el haya adquirido
carácter firme.
 En el supuesto de que del acto afectado de nulidad relativa nacieren derechos
reflejos intereses legítimos.
* Revocación por ilegitimidad sobreviniente o cambio del derecho objetivo.
Cuando una ley en sentido formal posterior al dictado del acto administrativo modifique
las condiciones de legalidad del acto que regían hasta ese momento, tornándolo ilegítimo para
el futuro, la Administración puede proceder a revocar el acto, siempre que las disposiciones
legales o reglamentarias que motivan la extinción revistan carácter de orden público,
atribuyéndole la respectiva potestad y estableciendo el régimen indemnizatorio
correspondiente.
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No todo cambio del derecho objetivo autoriza a la Administración a revocar
retroactivamente el acto por esta causa, que se limita a aquellas situaciones que de continuar
presentes den lugar a una invalidez absoluta y sean incompatibles con el interés público
legalmente calificado.
* La revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
La revocación por razones de oportunidad aparece como consecuencia de una
modificación de la situación de interés público tenida en cuenta al dictar el acto al producirse
un cambio en la condiciones de hecho existentes. Da origen a la obligación de indemnizar al
administrado (artículo 18, in fine de la LNPA).
Debería indemnizarse el daño emergente, no el lucro cesante.
La facultad de revocar por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no es
enteramente discrecional. Para que la Administración pueda revocar un acto se exige para su
procedencia que le interés público sea de igual orden y naturaleza que el del acto objeto de la
revocación y cuando la Administración disponga de facultades genéricas en orden a la
apreciación del interés público a fin de dictar el acto, “conservará una potestad de idéntica
amplitud” respecto a la revocación; en cambio, cuando la atribución de emitir el acto se hallare
relacionada con el cumplimiento de condiciones de hecho específicas, la amplitud de las
facultades de revocación se limitan a la “inexistencia o desaparición” de las condiciones a que
estaban vinculado el dictado del acto administrativo.
* Revocación de la autorización para construir.
Por legitimidad.
En el sistema de la LNPA, sólo los actos irregulares, que son aquellos portadores de un
vicio de nulidad absoluta, permiten el ejercicio de la potestad revocatoria de la Administración.
En el caso de la autorización para construir la revocación por razones de ilegitimidad
resulta improcedente en los supuestos:
- Cuando la obra comenzó a ejecutarse;
- Si la obra fue levantada, finalizando la pertinente construcción (en tal caso la
autorización se extingue por cumplimiento del objeto).
El acto de revocación por razones de ilegitimidad tiene efecto retroactivo.
Por razones de interés público.
Este tipo de revocación importa el sacrificio del derecho del administrado por el interés
general, previa indemnización de los perjuicios resultantes.
Hay que distinguir dos supuestos diferentes, según que la revocación obedezca a
razones de mérito que alega la Administración para un caso particular y concreto o que la
extinción provenga de una conducta reglada a raíz de una modificación en el derecho objetivo.
En el primer supuesto, se trata de una simple revocación por razones de mérito,
oportunidad y conveniencia (debiendo, su procedencia, ajustarse a ciertos requisitos y límites:
estimar los perjuicios previamente y consignarlos judicialmente...).
La otra clase de revocación (por cambio del derecho objetivo) tiene efecto para el futuro.
El cambio el derecho objetivo no convierte al acto en ilegítimo sino en revocable.
* Otros casos de revocación.
Se trata de dos tipos de revocación en los que no procede indemnizar al administrado y
están dados por la revocación que favorece al administrado y aquella que se decreta cuando el
derecho ha sido concedido a título precario. La primera procede siempre, habida cuenta de
que en tal caso la potestad revocatoria no tiene los límites impuestos en orden a la protección
de los derechos individuales. La segunda, en virtud de la débil naturaleza del derecho
emergente, que no ha permitido consolidar una situación jurídica estable.
* Efectos del acto de revocación.
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En el supuesto de la revocación por razones de ilegitimidad, los efectos se retrotraen en
principio al momento en que se dictó el acto que se invalida. En todos los demás supuestos, el
principio es que el acto de extinción produce efectos para el futuro (pudiendo producir efectos
retroactivos cuando se afecta, en forma grave, el orden público).
* La caducidad del acto administrativo.
Ella consiste en la eliminación del acto dispuesta unilateralmente por la Administración
en razón de que le particular no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del acto
administrativo. Se trata, pues, de una sanción.
El artículo 21 de la LNPA exige para su procedencia que la Administración cumpla con
dos condiciones:
- Constitución en mora del incumplidor.
- Concesión de un plazo razonable para que se cumpla con la obligación.
La obligación que da origen a la caducidad tiene que ser esencial. En el derecho
administrativo, cuando se tratare de obligaciones a plazo, la Administración debe cumplir con el
deber que imperativamente le impone el artículo 21 de la LNPA (no hay mora automática).
El acto de extinción por caducidad opera sus efectos para el futuro y la excepción
requiere de un texto expreso que así lo consagre.
El procedimiento administrativo.
* El procedimiento administrativo como instrumento de control y garantía del administrado.
El procedimiento administrativo es una serie de actos orientados a la realización del
control de legitimidad y de oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo,
de garantía de los administrados. Constituye un instrumento de control de la legitimidad (que
incluye legalidad y razonabilidad o justicia) y del acierto de los actos en relación al interés
público o el bien común.
Si el interés público aparece reglado al momento de dictar el acto administrativo, el
control de legitimidad sólo puede ser ejercido con arreglo a las normas vigentes. Si se trata de
facultades discrecionales, la determinación efectuada por la administración también ha de ser
juzgada de acuerdo al interés público existente en la oportunidad de la emisión del acto
administrativo. Hay, en este último caso, control de mérito.
Pero mientras en el primer caso, el cambio o modificación operada en el interés público
requiere que para justificar la revocación del acto se modifique el derecho objetivo, no sucede
lo mismo tratándose del ejercicio de facultades discrecionales o de derechos subjetivos
debilitados.
Existen diversos tipos de procedimientos administrativos, según que ellos se refieran a
la fiscalización interna (procedimientos de los órganos de control) al nacimiento de los acto
administrativo (procedimiento de formación) o a su impugnación (procedimiento recursivo).
En los últimos tiempos en la doctrina y la legislación se advierte un mayor interés por el
procedimiento de formación de los actos. Pero tanto el procedimiento administrativo de
formación como el de naturaleza recursiva constituyen garantías formales a favor del
administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reacción frente a los actos perjudiciales
a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, permitiéndole conseguir la extinción,
modificación o reforma de los actos administrativos lesivos.
* Proceso y procedimiento. El procedimiento como cauce formal de la función administrativa.
Tanto el proceso como el procedimiento son conceptos análogos. La doctrina procesal
suele diferenciar el proceso del procedimiento sosteniendo que mientras el primero es un
concepto de naturaleza formal, el segundo es eminentemente teleológico. Dentro de esta
corriente el proceso implica el hecho de que la satisfacción de las pretensiones sea dirimida
por un órgano imparcial e independiente. El procedimiento sería, en cambio, una serie de actos
que se desarrollan en forma progresiva que trasuntan la instrumentalización del proceso.
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Proceso y procedimiento indican el cauce formal de una función del Estado, es decir, la
serie de actos y recaudos formales que deben cumplimentarse en el obrar de los órganos
estatales.
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal de la función administrativa
(en sentido material). El concepto de proceso resulta más adecuado referirlo al cauce formal
de la función jurisdiccional, entendida ésta como solución de controversias con fuerza de
verdad legal.
De esta manera habrá procedimiento administrativo en el ámbito de los tres órganos
esenciales del Estado cuando éstos realicen funciones “materialmente” administrativas.
Notas que caracterizan las diferencias entre proceso jurisdiccional y procedimiento
administrativo.
El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusión. En el
procedimiento administrativo ello no ocurre, admitiéndose el informalismo como criterio rector
en la sustanciación de los trámites procesales.
En el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juzgada (formal y material) le
atribuye a la sentencia una inmutabilidad prácticamente absoluta; en el procedimiento
administrativo ello, como regla general, no acontece.
El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes
principales: la Administración Pública.
* Naturaleza del procedimiento administrativo e individualidad de los actos que lo componen.
Respecto de la estructura técnica del procedimiento administrativo se ha sostenido, por
influencia de la doctrina italiana, la tesis llamada “sustancialista”. Esta tesis, actualmente
abandonada, preconizaba que los diferentes actos integrantes del proceso de formación de la
voluntad administrativa carecían de autonomía, integrándose en la decisión final.
Los distintos actos del procedimiento administrativo no integran un acto complejo sino
un complejo de actos vinculados por una misma finalidad. Cada uno de ellos ostenta
individualidad jurídica propia y es susceptible de impugnación en tanto el ordenamiento positivo
no limite la procedencia del recurso a los casos en que exista una decisión definitiva o
asimilable (v.gr. en materia de recursos jerárquicos). Ello no impide que, como esos actos
separables integran el procedimiento de formación del acto final (y por ende su elemento
forma), también puedan impugnarse en oportunidad de recurrir o deducir acción judicial contra
el acto que pone fin al procedimiento.
Barra ha desarrollado la “teoría de los actos coligados”. Parte de la circunstancia de que,
en ciertos actos del procedimiento administrativo como el procedimiento contractual, su
estructura traduce una entidad esencial entre todos los actos del procedimiento, donde los
actos coligados (a diferencia de los meros actos interlocutorios o de mero trámite) son
verdaderos actos definitivos que tienen la peculiaridad de encontrarse vinculados a una serie
cocausal de actos de la misma especie, en una relación de actos antecedentes y
consecuentes.
* Clasificación de los procedimientos administrativos.
Procedimiento general y procedimientos especiales.
Parecería que para ciertas materias (v.gr. organismos militares) deberían subsistir los
procedimientos especiales, en razón de la especial naturaleza de las respectivas funciones.
La LNPA abordó el problema delegando en el Poder Ejecutivo la determinación de los
procedimientos especiales que continúan vigentes pero al propio tiempo estableció su
aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales
subsistan.
Otras clasificaciones. Procedimientos declarativos, ejecutivos y de simple gestión o internos.
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Los procedimientos declarativos tienen por objeto la obtención de una decisión definitiva
o final, clasificándose a su vez en: procedimiento disciplinario; procedimiento de revisión ex
oficio; procedimiento de la administración de contralor y procedimiento recursivo o de
impugnación.
Los procedimientos tendrán naturaleza ejecutiva cuando persigan la finalidad específica
de realizar o ejecutar materialmente un acto administrativo concreto siempre que la
administración se halle facultada por el ordenamiento jurídico para utilizar la coacción sobre los
bienes o las personas, con todas las limitaciones o garantías que ello supone.
Puede ocurrir también que el procedimiento sea de simple gestión o interno cuando
vincula entre sí a órganos administrativos, aun cuando en la medida en que tales actos
interorgánicos trasciendan el status del administrado y generen efectos directos, pasan a
formar parte del procedimiento externo.
* Regulación positiva del procedimiento administrativo. Ámbito de aplicación.
El reconocimiento del derecho de los administrados a interponer recursos contra los
actos administrativos no requiere que el mismo se encuentre reglado en forma expresa. A
partir de la década del ´30 comenzó su regulación positiva. Así se dictaron la ley 19549 y el
decreto 1759/72 que constituyen los cuerpos normativo orgánicos de regulación del
procedimiento administrativo nacional.
El ámbito de aplicación de la LNPA y el RLNPA queda circunscripto de la siguiente
manera:
 Las normas de procedimiento rigen tanto para la administración central
(inclusive a los órganos desconcentrados o descentralización burocrática) como respecto de
las entidades descentralizadas.
 La excepción está dada por los procedimientos especiales subsistentes. Sin
embargo, en tales supuestos, la LNPA continúa aplicándose en forma supletoria y en la
medida en que no afecta las normas de fondo de dichos regímenes.
 Dichas normas de “procedimiento” también se aplican, en principio, respecto
de los actos regulados parcialmente por el derecho privado siempre que no alteren las normas
de fondo (civiles) aplicables al caso. Esta aplicación se realiza en forma analógica y no por
subsidiariedad.
* El procedimiento declarativo de impugnación. Recursos, reclamaciones y denuncias.
Una de las subespecies del procedimiento declarativo está constituida por aquellos
procedimientos que tienden a la institución de reglas para la deducción y trámite de las
impugnaciones que interponga el administrado (que actúa en el doble carácter de portador de
un interés propio y colaborador de la legalidad objetiva).
El recurso es toda impugnación en término de un acto administrativo o reglamento
tendiente a obtener del órgano emisor del acto, de su superior jerárquico o de quien ejerce el
control llamado de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado.
La sustancia o naturaleza de los recursos administrativos es propia de la función
administrativa y nunca es actividad jurisdiccional ya que técnicamente no puede hablarse de
estricta controversia.
Las meras reclamaciones no regladas constituyen peticiones que pueden formular los
administrados en ejercicio del derecho constitucional de peticionar tendiente a obtener la
emisión de un acto favorable o la extinción de un acto administrativo o reglamento. La
Administración Pública no está obligada a tramitarlas ni a dictar decisión respecto de ellas, a
menos que el particular tuviera un derecho a que se dicte la decisión, pudiendo presentarlas el
titular de un interés legítimo y aún el portador de un interés simple.
Las reclamaciones pueden hallarse regladas (queja, procedimientos exigidos para
habilitar la instancia judicial). En tales supuestos el administrado tiene a su favor la opción de
elegir entre el silencio negativo, en base al procedimiento previsto en el artículo 10 LNPA o la
obtención de una decisión expresa, que deberá requerir en la sede judicial mediante la
interposición de una acción de amparo por mora de la administración (28 LNPA).
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Las denuncias administrativas pueden ser interpuestas por los titulares de intereses
simples, a diferencia de los recursos, en que se requiere una legitimación básica. Se trata de
poner en conocimiento de la autoridad administrativa la comisión de un hecho ilícito de algún
funcionario o particular o la irregularidad de un acto administrativo o reglamento. A diferencia
de los recursos, la administración no está obligada a tramitarla ni decidirla. Sin embargo, la
denuncia puede traer aparejado el derecho del administrado a que se tramite como recurso
una vez acogida la misma.
Principios fundamentales del procedimiento administrativo.
Las fuentes de estos principios es tanto la CN como la ley formal y material. Su
aplicación no precisa la reglamentación previa del Poder Ejecutivo, teniendo tales principios
operatividad por sí mismos. Ellos configuran un sistema garantístico y de eficacia
administrativa que tiende a afianzar la unidad que ser reclama para el procedimiento, evitando
las formulaciones dispersas, al permitir que tanto el procedimiento general como los especiales
puedan regirse por dichos preceptos.
Tales principios constituyen derivaciones imprescindibles de la propia función
administrativa objetivamente considerada que requiere ser llevada a cabo en forma
intermitente para satisfacer interés general o bien común (por eso hacen a la eficacia del obrar
administrativo).
Un segundo grupo de principios del procedimiento administrativo se vincula con típicos
principios de justicia natural (informalismo, debido proceso adjetivo y verdad material o verdad
jurídica objetiva).
Los principios del procedimiento administrativo cumplen también una triple función de
fundamento, interpretación e integración del ordenamiento jurídico.
* El principio de legitimidad.
La legitimidad se compone de dos facetas. Por una parte la legalidad que procura
ajustar el obrar administrativo al ordenamiento jurídico positivo mediante la limitación o el
condicionamiento del poder jurídico del órgano que lleva a cabo la función administrativa. Del
otro lado, la legitimidad comprende la razonabilidad o la justicia de la actuación administrativa,
en cuanto exige que los actos y conductas establecidas posean un contenido justo, razonable y
valioso.
* El principio de verdad material.
En el proceso judicial el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y
pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el único fundamento de la sentencia; en el
procedimiento administrativo el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la
verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado.
* El principio de oficialidad.
La administración pública tiene el deber de actuar ex oficio en la prosecución con interés
público, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo; Ello no suprime en modo alguno la
intervención de los administrados en el procedimiento ni les cercena el derecho al impulso del
mismo.
El procedimiento administrativo es de naturaleza.
Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en
una ampliación de facultades del órgano administrativo que lleva a cabo la instrucción. Así, el
órgano administrativo instructor puede revocar un acto una vez dictado y notificado, de oficio o
a pedido de parte, cuando existiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio
de ejecución y ordenar la producción de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no
fueran peticionadas por el administrado.
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El principio de oficialidad que comprende tanto la impulsión como la instrucción de oficio
se encuentra expresamente recogido en una norma de la LNPA que deja a salvo,
expresamente, el derecho de los interesados a participar en las actuaciones debiéndose
exceptuar de este principio, los trámites en los que medie sólo el interés privado del
administrado.
* El informalismo del procedimiento administrativo.
Se concibe siempre a favor del administrado, tiende a que éste pueda lograr, superando
los inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del
asunto, que plantea o peticiona ante la Administración.
La LNPA al establecer este principio permite que se excuse a los interesados de la
inobservancia de exigencias formales no esenciales, que puedan cumplir a posteriori.
Las formas no esenciales comprenden desde las llamadas irregularidades
intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta los defectos formales que impliquen una
nulidad relativa. En cambio, la existencia de vicios de forma esenciales que configura una
nulidad absoluta, no puede excusar, por parte de la Administración y los administrados, el
incumplimiento del requisito formal exigido.
La aplicación supletoria del CPCCN que prescribe el RLNPA sólo procede a favor del
administrado.
* El debido proceso adjetivo.
El debido proceso adjetivo implica el reconocimiento de 3 derechos fundamentales que
garantizan la defensa del administrado durante el transcurso del procedimiento:
- Derecho a ser oído (exponer razones de las pretensiones y defensas antes del
dictado de los actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos; interponer
recursos, reclamaciones y denuncias; hacerse patrocinar y representar por abobados; solicitar
vista de las actuaciones; presentar alegatos y descargos).
- Derecho a ofrecer y producir pruebas.
- Derecho a una decisión fundada (permite al administrado exigir que la decisión –
de mero trámite o definitiva– haga mérito de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en la medida que fueran conducentes a la solución del caso.
* El principio de la eficacia y sus derivaciones en el procedimiento administrativo.
El principio de la eficacia se integra con otros principios que derivan del mismo, tales
como el de celeridad, sencillez y economía en los trámites administrativos. La afirmación del
principio de la eficacia y de sus derivados se traduce en el ordenamiento positivo nacional en
una serie de facultades y deberes de los órganos superiores y, en general, de los demás
órganos administrativos.
Entre las facultades expresamente contempladas, aparte de las que fluyen
normalmente de la jerarquía (avocación, emitir órdenes, circulares e instrucciones, etc.) se
prevé la facultad genérica de delegar atribuciones y de intervenir los respectivos órganos por
parte de los ministros y órganos directivos de los entes descentralizados (2 RLNPA) y de
disponer en cualquier momento, la comparecencia de las partes interesadas para requerir
explicaciones (5 RLNPA).
Respecto de los deberes, el RLNPA prescribe que el órgano administrativo debe:
- Tramitar los expedientes según su orden y resolverlos.
- Proveer en una sola resolución todos los trámites que admitan impulsión
simultánea.
- Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencia y medidas
de prueba pertinentes.
- Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado.
- Disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
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El decreto 1883/91 dispuso la creación en el ámbito de cada Ministerio de una
Secretaría General, la cual tendrá como responsabilidad primaria la de controlar todo lo
concerniente a las normas sobre procedimiento administrativo.
* La gratuidad del procedimiento administrativo.
Si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si se
quiere la participación y el control, sin obstáculos económicos por parte de los administrados.
Es evidente que existe un verdadero interés público en que los administrados accedan
libremente al procedimiento administrativo en tanto la Administración debe tutelar los intereses
de la comunidad en general, los de las entidades menores y los derechos individuales.
La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma expresa
imponga el criterio contrario.
Las partes en el procedimiento administrativo.
* Quienes pueden ser “parte” en el procedimiento administrativo. Capacidad y legitimación.
Toda persona física o jurídica, de carácter público o privado tiene, en principio, aptitud
genérica para intervenir en el procedimiento administrativo en cualquiera de los tipos
clasificatorios como titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y aun, en ciertos
casos, de un interés simple.
La regla que rige la capacidad de las personas pertenecen al CC, sin perjuicio de su
extensión, en algunos supuestos, por regulaciones locales del derecho administrativo.
Para ser “parte” en el procedimiento administrativo es menester reunir, además, una
aptitud especial que se denomina legitimación. Esta aptitud se encuentra representada por la
titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo como regla general.
El interés simple, en cambio, sólo excepcionalmente otorga legitimación a quienes lo
invoquen para intervenir como partes en el procedimiento administrativo.
El concepto de “parte” puede circunscribirse a las personas físicas o jurídicas que con
capacidad y legitimación intervienen o participan en el procedimiento administrativo, con
derecho a provocar la actuación de los órganos administrativos competentes y a obtener, si tal
fuera el caso, la decisión requerida de la Administración.
Menores adultos.
El artículo 3 de el RLNPA prescribe que tendrán plena capacidad para intervenir
plenamente en el procedimiento administrativo como parte interesada en la defensa de los
propios derechos subjetivos e intereses legítimos.
Sordomudos y dementes.
El sordomudo posee aptitud para ser parte por sí en el procedimiento administrativo en
tanto pueda actuar con intérprete reconocido o habilitado por la Administración Pública.
En el caso de los dementes declarados su capacidad administrativa debe presumirse.
La situación de las personas públicas estatales en el procedimiento administrativo.
Las personas públicas estatales que actúan en una misma esfera de gobierno (v.gr.
gobierno federal o nacional) no pueden utilizar el procedimiento administrativo de carácter
recursivo para impugnar los actos del Poder Ejecutivo u órganos inferiores como otros actos
provenientes de distintas entidades públicas estatales. Su aceptación conspiraría contra el
principio de unidad de acción que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa.
El modo propio en que deben plantearse las diferentes impugnaciones o reclamaciones
se la llamada “controversia inter-administrativa” figura autónoma y específica regulada por ley,
en el orden nacional.
Los órganos sin personalidad jurídica.
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Si bien los órganos poseen aptitud genérica para intervenir en el procedimiento
administrativo mediante notas o presentaciones ante el superior u otro órgano vinculado a la
jerarquía, ellos carecen de toda potestad, en principio, para interponer recursos
administrativos.
La impugnación de los actos de otro órgano se admite por excepción:
- En los conflictos de competencia en defensa de las atribuciones del órgano que
se considera afectado por la actuación de otro que invalide su competencia (artículos 4 y 5
LNPA).
- En los actos de contralor, cuando el mismo es llevado a cabo por órganos
ajenos a la relación jerárquica (v.gr. Tribunal de Cuentas de la Nación).
Intervención de “terceros” en el procedimiento administrativo.
El concepto de “tercero” comprende a todos aquellos que teniendo legitimación para ser
tenidos por parte en el procedimiento administrativo n intervienen ni participan en el mismo en
tal carácter.
Como la participación de los terceros en el procedimiento no constituye una decisión
discrecional de la Administración, ésta no sólo está obligada a reconocerles intervención en un
recurso promovido por otro administrado sino que tiene, inclusive, el deber de revocar por
ilegitimidad los actos dictados sin participación del “tercero interesado”, a efectos de mantener
la igualdad entre quienes intervienen en el procedimiento.
La intervención del tercero no retrocede al procedimiento salvo que la autoridad
administrativa así lo declare.
* Representación de las partes.
No hay ningún acto, por más personalismo que fuere, que no pueda ser celebrado
mediante representación.
Por principio general, cualquier persona física o jurídica puede actuar como
representante del administrado en las actuaciones en que se practiquen ante la Administración
Pública.
La representación se lleva a cabo de distintas formas y puede acreditarse por:
- Testimonio de poder general o especial otorgado por instrumento público;
- Copia simple íntegra firmada por apoderado o letrado;
- Carta-poder con firma autenticada por autoridad policial o judicial o por
escribano publico;
- Carta-poder cuya firma aparezca autenticada por un banco;
- Poder otorgado por acta ante la autoridad administrativa.
Se acepta que, en casos de urgencia, puede admitirse la invocación del gestor del
artículo 48 CPCCN.
El artículo 34 del RLNPA prevé que la representación cesa en los siguientes casos:
- Por revocación del poder (la intervención del interesado en el procedimiento no
importará revocar el mandato si el presentante no lo declara expresamente);
- Por renuncia, después de vencido el término del emplazamiento al poderdante o
de la comparecencia del mismo en el expediente;
- Por muerte o inhabilidad del mandatario;
- Por muerte o incapacidad del poderdante.
Los plazos en el procedimiento administrativo.
El término es el instante concreto y determinado en que el acto ha de llevarse a cabo; el
plazo es el lapso período de tiempo durante el cual el acto se realiza.
En derecho privado, si bien suele concebirse el plazo principalmente como una
modalidad de los actos jurídicos por el cual se posterga el ejercicio de los derechos a que el
acto se refiere, se admite que el “plazo” sea también el lapso que medien entre la celebración
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del acto y la producción de un hecho futuro y necesario al cual se subordina el ejercicio o la
eliminación de un derecho.
En la disciplina del derecho administrativo hay quienes asimilan plazo y término, según
que el mismo se refiera: a la modalidad de los actos jurídicos por la cual se posterga el
ejercicio de un derecho referido en el acto; al lapso que media entre la celebración del acto y
un hecho futuro; al plazo inicial y al plazo final.
En el procedimiento administrativo el plazo o término alude esencialmente al lapso en el
cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento.
Su finalidad no es la misma que en el derecho procesal, donde el plazo tiende a
concretar la preclusión de las diferentes fases del proceso.
En el procedimiento administrativo el administrado aparece como un colaborador de la
función administrativa; la Administración Pública no debe actuar como oponente en el proceso
sino como gestora del bien común.
* Obligatoriedad de los plazos.
El artículo 1 inciso e), apartado primero LNPA estatuye el principio de la obligatoriedad
de los plazos. La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento e
implica la consiguiente facultad para exigir su cumplimiento en seda administrativa o judicial.
La improrrogabilidad restringe la potestad del magistrado para ampliar los términos,
mientras que la perentoriedad constituye una sanción a la actividad de los litigantes.
En el sistema de la LNPA la obligatoriedad de los plazos configura, en definitiva, un
rigorismo procesal atenuado por los caracteres propios del sistema, a saber:
- El principio de la prorrogabilidad o ampliación de los plazos.
- El hecho que los plazos no revistan, en principio, carácter perentorio o fatal. El
único caso que excepciona esta regla es el referido a la interposición de los recursos
administrativos.
- El derecho que poseen los interesados para ampliar o mejorar los fundamentos
de los recursos interpuestos (77 segunda parte RLNPA) en cualquier momento, antes de la
resolución.
* Naturaleza e irretroactividad de los plazos.
El plazo, por su naturaleza, consiste en un hecho futuro. Marienhoff sostiene que el
plazo siempre actúa ex nunc, es decir, sin eficacia retroactiva para el futuro.
Los plazos se deben contar por días hábiles administrativos, salvo disposición legal en
contrario o habilitación resuelta de oficio o a pedido de parte.
Los plazos de los acto administrativo de alcance singular se computan a partir del día
siguiente de la notificación. Tratándose de actos de alcance general, rige el principio del
artículo 2 CC y, en consecuencia, si el reglamento no fija el tiempo en que comienza su
vigencia, el mismo resulta obligatorio después de los 8 días siguientes al de su publicación
oficial.
El vencimiento de los plazos se opera el mismo día hábil en que finaliza el término fijado
en cada etapa del procedimiento. La interpretación de Fiorini de la aplicación analógica del
artículo 124 CPCCN (“dos primeras”) fue adoptado por un fallo de la Corte en el caso
“Fundación Universidad de Belgrano”. El decreto 1883/91 modificó el artículo 25 RLNPA
admitiendo expresamente el plazo de gracia.
* Prórroga o ampliación de los plazos.
La LNPA no acoge el principio de la improrrogabilidad como regla general. El principio
es la prorrogabilidad de los plazos o términos, lo cual debe disponer la administración “antes
del vencimiento del plazo, mediante decisión fundada y siempre que no resultasen
perjudicados derechos de terceros”.
* Interrupción o suspensión de los plazos y caducidad de los procedimientos.
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
El ordenamiento jurídico consagra el efecto interruptivo de los recursos administrativos
sobre los plazos del procedimiento, “aunque aquellos hubieran sido mal calificados, adolezcan
de defectos formales y sustanciales o fueran deducidos ante órgano incompetente por error
excusable”.
El inciso e) del artículo 1 LNPA prescribe que “las actuaciones practicadas con
intervención de órgano competente producirán la suspensión de los plazos legales o
reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la
fecha en que quedara firme el acto declarativo de caducidad”.
Una, pues es la norma especial que estatuye la interrupción de los plazos en los
procedimientos recursivos y la otra configura la regla general en materia de suspensión de
todos los plazos de procedimiento.
La ley prescribe, para que la administración pueda ejercer la potestad de declarar la
caducidad de los procedimientos, el transcurso de un lapso mínimo de 90 días, imponiéndole
al órgano administrativo la carga de notificarle al administrado, al vencimiento de los primeros
60 días, que si su inactividad se mantiene durante otros 30 días más se declarará de oficio la
caducidad.
Pero no obstante la inactividad del administrado, la caducidad no opera
automáticamente, pudiendo la administración la continuación de los trámites pese al transcurso
de los plazos de caducidad.
Estructura del procedimiento administrativo.
* Iniciación del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio o a petición de parte interesada
(3 RLNPA).
Si bien tal es el principio general, existen determinados actos administrativos que
requieren de una petición previa de un administrado para acceder a la medida que le otorga un
beneficio. En tales casos, la solicitud puede ser un presupuesto necesario para la iniciación del
procedimiento administrativo.
Iniciado el procedimiento surge el deber de la Administración Pública de iniciar de oficio
a las actuaciones, “lo cual no obstará a que también el interesado inste el procedimiento” (4
RLNPA. Están exceptuados del principio de oficialidad aquellos trámites en los que medie sólo
el interés del administrado)
El RLNPA prevé en sus artículos 15 a 30 las diversas formalidades para la presentación
de sus escritos. Los mismos pueden presentarse en mesa de entradas o receptoría del
organismo competente o bien, remitirse por correo (si el escrito se envía por correo o por
telégrafo, se considera fecha de presentación aquella en que se hubiera presentado a la
oficina postal).
* Instrucción del procedimiento.
El artículo 5 del RLNPA prescribe:
- La obligación de proveer en una sola resolución todos los trámites que,
por su naturaleza, admitan impulsión simultánea.
- Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas
de prueba pertinentes.
- Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable
que fije.
- Disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
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- Ordenar, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes
interesadas para requerir las explicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las
discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones hecho o de derecho.
* Vista de las actuaciones administrativas.
El derecho administrativo consagra como esencial el derecho de los interesados a tener
pleno acceso –formal o informal– a las actuaciones administrativas.
La “vista” de las actuaciones administrativas constituye una reglamentación del principio
del debido proceso adjetivo.
El artículo 38 del RLNPA consagra con amplitud el derecho a al vista de las actuaciones
en los siguientes términos: “la parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrán
tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones,
diligencias, informes o dictámenes, que a pedido del órgano competente y previo
asesoramiento del servicio jurídico correspondiente fueran declarados reservados o secretos,
mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del ente
descentralizado que se trate”.
La citada norma estatuye, además, el llamado carácter “informal” de la vista en el
procedimiento, al prescribir que el pedido de vista puede hacerse verbalmente debiendo
concederse sin necesidad de resolución expresa el efecto en la oficina en que se encuentre el
expediente.
En principio, el otorgamiento de la vista no implica la suspensión del trámite del
expediente, con excepción de aquellas vistas que tuvieran el carácter de un verdadero traslado
donde si se establece un plazo perentorio para que el administrado las conteste, es lógico que
el trámite principal se suspenda hasta tanto el particular evacue la contestación.
El administrado de requerir la fijación de un plazo para tomar vista de las actuaciones, lo
cual no significa que las alegaciones respectivas tenga que presentarlas dentro de tal plazo.
La petición solicitando vista de las actuaciones produce un importante efecto en el
procedimiento recursivo cual es la suspensión de los plazos para recurrir durante el plazo en
que se le conceda la vista (56 RLNPA). En tal caso la suspensión es automática. En igual
forma se suspenden los plazos para interponer la demanda en la vía judicial.
La obtención de la vista implica la notificación del los actos administrativos obrantes en
las actuaciones, pero de modo alguno implica su consentimiento.
Restricciones al otorgamiento de la vista.
El órgano administrativo tiene la facultad de impedir el acceso a las actuaciones que
requiera el administrado cuando las mismas fueran declaradas reservadas o secretas por
decisión del subsecretario o del titular del ente descentralizado de que se trate. Se trata de una
excepción al principio de publicidad de todos los actos del Estado.
Antes de que pueda dictarse la “decisión fundada” declarando reservada o secreta una
actuación administrativa ha de haber “solicitud de órgano competente” y dictamen del servicio
jurídico permanente. Estos requisitos tratan de evitar los abusos de quienes por temor,
ignorancia o para proteger intereses propios o de terceros, pueden emitir juicios subjetivos
respecto a la reserva de las actuaciones sustrayendo el acceso del particular interesado al
expediente.
La reserva o el secreto que constituyen excepción al principio de la publicidad de los
actos estatales sólo se justifican por razones militares o de seguridad, en sentido estricto, no
comprendiendo a los demás aspectos que involucra la llamada defensa nacional.
* Recusación de los agentes públicos que intervienen en el procedimiento.
La recusación se encuentra regulada en el artículo 6 LNPA, norma que remite a las
causales y oportunidades previstas en los artículos 18 y 18 CPCCN.
Puede ser recusado todo funcionario o empleado público, cualquiera fuera su jerarquía,
dado que la norma no formula distinción alguna.
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Cassagne admite la aplicación analógica de la recusación sin expresión de causa
prescripta en el artículo 14 CPCCN en virtud de la revisión que formula el artículo 106 del
RLNPA.
Producida la recusación el agente público debe dar intervención de inmediato (en el
plazo máximo de 2 días) a su superior jerárquico, informándole si admite o no las causales
alegadas por el recusante. Si el recusado admitiera la causal alegada y ésta fuera procedente
el superior jerárquico tiene el deber de designarle un sustituto. En caso contrario, tiene la
obligación de resolver dentro de los 5 días, plazo que podrá extenderse otro tanto si estimare
que resulta necesario producir prueba.
La recusación debe tramitar siempre por vía incidental y las resoluciones que se dicten
son irrecurribles (6 LNPA).
Las causales que prescribe el artículo 17 del Código Procesal son:
- El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad
con algunas de las partes, sus mandatarios o letrados;
- Tener el agente público o sus consanguíneos o afines dentro del grado
expresado, interés en el expediente o en otro semejante o sociedad o comunidad con algunos
de los interesados, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima;
- Tener controversia judicial o administrativa con el recusante;
- Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los
bancos oficiales;
- Ser o haber sido el agente que fue denunciado por el recusante ante la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas siempre que ésta hubiere dado curso a la
denuncia;
- Haber sido asesor de alguna de las partes;
- Haber recibido beneficios de importancia de alguna de las partes;
- Tener con alguno de los interesados amistad que se manifieste;
- Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifiesten
por hechos conocidos.
* Excusación de los agentes públicos.
La ocurrencia de alguna de las causales de recusación previstas en el artículo 17
CPCCN general la obligación de excusarse al funcionario o empleado público y su
incumplimiento da lugar a la responsabilidad disciplinaria y eventualmente patrimonial y hasta
puede llegar a invalidar el acto.
Existe otro tipo de excusación que reviste carácter facultativo para el agente público que
es la excusación por motivos graves de decoro o de delicadeza, la cual constituye una causal
más genérica que debe ser ponderada prudentemente y en forma razonable por el superior
jerárquico.
La solicitud de excusación debe ser remitida de inmediato al superior jerárquico que
tiene el plazo de 5 días para resolverla sin sustanciación alguna. Si el superior aceptase la
excusación debe nombrar un reemplazante mientras que si la desestima devolverá las
actuaciones al inferior para proseguir con el trámite. Las resoluciones que se dicten en los
incidentes de excusación son irrecurribles.
* Publicidad de los actos del procedimiento administrativo.
El sistema de los diversos actos que emite la Administración Pública difiere según se
trate de actos administrativos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance general) o de
actos interorgánicos.
Notificación del acto administrativo.
La integración formal del acto administrativo concreto de alcance individual requiere
para su perfección, que el mismo sea notificado al particular mediante una publicidad cierta y
completa, que puede llevarse a cabo mediante diversos medios (artículo 41 RLNPA, por medio
de: acceso directo de la parte interesada con constancia en el expediente; presentación
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NUEVO DERECHO
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espontánea de la parte interesada; cédula; telegrama con aviso de entrega; oficio impuesto
como certificado expreso con aviso de recepción; carta documento o los medios que indique la
autoridad postal; edictos siempre que la administración ignore el domicilio del administrado).
En cuanto al contenido de las notificaciones, debe transcribirse en forma íntegra en acto
que vaya a notificarse, es decir, los fundamentos y su parte dispositiva.
Publicación de reglamentos.
Tratándose de una norma de alcance general, todo reglamento participa de un régimen
similar al de las leyes, lo cual reposa en un doble fundamento: la observación del principio de
igualdad ante la ley que proclama el artículo 16 CN y la necesidad que tiene el Estado de
reputar conocidas por todos la existencia de las normas generales.
La publicación de los reglamentos debe llevarse a cabo en forma íntegra, pudiendo
realizarse tanto en el Boletín Oficial como en cualquier otro periódico oficial o boletín
administrativo de adecuada difusión.
* La prueba. Diferentes medios probatorios en el procedimiento administrativo.
La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud
de los hecha que constituyen la causa objetiva de la resolución que se dicte en el
procedimiento.
En esta materia, cuando la cuestión no estuviera regulada por el derecho administrativo
se impone la aplicación analógica de las normas que rigen el procedimiento judicial. Uno de los
principios fundamentales del procedimiento administrativo es el de la oficialidad en la impulsión
e instrucción de la prueba (la carga de la prueba corresponde a la administración).
En la apreciación, admisión y valoración de la prueba, el principio esencial es que la
misma debe ser razonable, sin descartar arbitrariamente las pruebas ofrecidas y producidas en
el expediente. Respecto de la admisión de los medios probatorios rige el principio de la
“amplitud de la prueba”, siempre que se trate de hechos que hubieren sido articulados por las
partes y tuvieren alguna relación con la decisión que deba dictarse.
Informes y dictámenes producidos por la administración.
En la medida que configuran el o los antecedentes que constituyen la causa objetiva del
acto, brindan al órgano que decide o resuelve, los elementos de juicio imprescindibles para que
la resolución a dictarse se encuentre provista de todas las garantías de legitimidad y
oportunidad.
Los informes o dictámenes pueden ser de requerimiento obligatorio o facultativo, con
independencia de su fuerza vinculatoria (en principio no tienen carácter vinculante, a menos
que una norma expresa así lo determine).
Informes de entidades privadas y públicas no estatales.
El artículo 48 del RLNPA también admite la prueba de informes de personas públicas o
privadas (a quienes denomina “terceros”) disponiendo que si las entidades requeridas no
contestaren los informes dentro del plazo fijado ordinariamente o dentro del término de
ampliación que se hubiera otorgado, se prescindirá de tal prueba.
Prueba testimonial.
En materia de prueba testimonial, el RLNPA sienta unas pocas reglas, declarando la
aplicación analógica del CPCCN.
Si bien el artículo 400 CPCCN prescribe que antes de declarar los testigos prestarán
juramento o promesa de decir verdad, las consecuencias de una declaración falsa no
configuran el delito de falso testimonio.
Prueba confesional y documental.
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NUEVO DERECHO
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Pese a que el RLNPA la excluye como prueba, admite la posibilidad de que se produzca
–en el curso del procedimiento recursivo o antes– la confesión voluntaria, con los alcances
previstos en los artículos 423/5 CPCCN.
Respecto de la prueba documental, el principio es que los interesados pueden presentar
cualquier clase de documentos.
Prueba pericial.
Cuando se trata de establecer o indagar sobre el conocimiento o apreciación de algún
hecho que requiera conocimientos especializados, los administrados pueden proponer peritos
a su costa (artículo 54 RLNPA). En cambio la Administración debe abstenerse –en principio–
de designar peritos de su parte, excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciación
del procedimiento.
* Oportunidad de la apertura a prueba.
Solicitada u ofrecida que fuera la prueba por el particular interesado, la Administración
tiene el deber legal de decretar la apertura a prueba de las actuaciones. En el supuesto de que
la Administración no abriera a prueba un recurso debe dar por ciertos y acreditados los hechos
manifestados por el interesado en la medida en que la prueba sea conducente.
La prueba no es discrecional, sino preceptiva cuando hace a la defensa del
administrado.
Aún cuando la LNPA no fija la oportunidad en que ella debe ser ofrecida, la misma debe
serlo antes de la decisión fundada a dictarse en el expediente, habida cuenta de que el acto
decisorio debe hacer expresa consideración de las medidas de pruebas propuestas.
Finalmente, la apertura a prueba no está sometida a términos formales.
* El derecho de alegar sobre la prueba producida.
Una vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la Administración está
obligada a dar vista por el término de 10 días a la parte interesada a fin de que presente un
alegato sobre la prueba producida (60 LNPA) pudiendo disponer la producción de nueva
prueba para mejor proveer o si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo.
* Terminación del procedimiento administrativo.
El modo normal de conclusión del procedimiento administrativo es la “resolución”
mientras que pueden señalarse como medios anormales el desistimiento, la renuncia o la
caducidad.
La resolución del procedimiento.
Es el acto que decide acerca de las cuestiones planteadas en el curso de una actuación
administrativa.
La resolución expresa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que
marcan la exigencia legal de que ella haga expresa consideración de los principales
argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del
caso.
Pero, también, la resolución puede operarse en forma tácita por aplicación de la teoría
del silencio.
En caso de haber mediado un recurso contra el acto administrativo, no procede la
reformatio in pejus de modo tal que la resolución que se dicte no puede empeorar la situación
de quien lo interpuso o instó el procedimiento.
Caducidad de las actuaciones.
Consiste en un acto por cuyo mérito la Administración declara, con efectos provisorios,
la terminación del procedimiento a causa de la inactividad del trámite imputable al interesado
disponiendo el archivo de las actuaciones.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Para que el órgano administrativo pueda decretar la caducidad de una determinada
actuación o expediente se requiere que la paralización o inactividad del trámite obedezca a una
causa imputable al administrado, previa intimación a que remueva el obstáculo que tenía
paralizado el expediente. Así lo prescribe la LNPA al señalar que “transcurridos 60 días desde
que un trámite se paralice por causas imputables al administrado, el órgano competente le
notificará que, si transcurrieren otros 30 días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad
de los procedimientos archivándose el expediente.
Si la Administración puede remover de oficio el obstáculo o, simplemente continuar el
procedimiento, obviando el trámite faltante la declaración de caducidad es improcedente.
La caducidad no se produce en forma automática ni de pleno derecho requiriendo de un
acto administrativo que la declare.
Este instituto produce dos tipos de consecuencias jurídicas:
- En punto a la utilización del acto del procedimiento declarado caduco en un
nuevo expediente, en el cual puede hacer valer las pruebas ya producidas.
- En relación al curso de los plazos las actuaciones y recursos administrativos
producen la suspensión o interrupción de los plazos legales y reglamentarios, incluso los
términos de prescripción los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto
declarativo de la caducidad.
El desistimiento del procedimiento y la renuncia.
Ambos implican el desplazamiento voluntario de la parte interesada respecto del trámite
promovido. Mientras el desistimiento del procedimiento mantiene intangibles los derechos del
administrado para plantear nuevamente la pretensión, la renuncia (llamada por el RLNPA
“desistimiento del derecho”), impide promover la pretensión e implica una dejación del derecho,
el cual no podrá ejercitarse en el futuro (67/8 RLNPA).
Si hubiere varias partes interesadas el desistimiento o la renuncia de una o alguna de
ellas no gravitará sobre las otras (69 RLNPA). Tampoco el desistimiento o la renuncia
producen sus efectos propios cuando “se pudiere llegar a afectar de algún modo el interés
administrativo o general”, lo cual requiere siempre una decisión fundada y, en tal caso,
beneficia, inclusive, a los interesados que hubieran desistido o renunciado (70 RLNPA).
En particular, el desistimiento del procedimiento cuando se refiera a los trámites de un
recurso produce, como efecto especial, la firmeza del acto que se ha impugnado. Es decir
opera con alcance retroactivo (ello si bien impide promover un nuevo recurso, no implica
abdicar de la posibilidad de plantear nuevamente la pretensión a través de una denuncia de
ilegitimidad).
La formulación del desistimiento y de la denuncia deben ser fehacientes (66 RLNPA).
Esta forma anormal de conclusión del procedimiento administrativo no admite la forma tácita.
Al propio tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la renuncia
se configuran sólo con la declaración del interesado, requiriéndose en todos los casos, el
dictado del un acto administrativo expreso que declare clausurado el procedimiento.
El procedimiento de impugnación en particular.
Los recursos administrativos
El recurso es toda impugnación, en término, de un acto o reglamento administrativo que
se dirige a obtener, del órgano emisor del acto, el superior jerárquico u órgano que ejerce el
control de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado.
Se trata de un acto de impugnación que da lugar a un nuevo procedimiento que posee
carácter administrativo.
Las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar acto
administrativo. Son articulaciones que pueden o no tener contenido jurídico que son
presentadas por el administrado en ejercicio del derecho de peticionar. (14 CN) tendientes a
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obtener el dictado de un acto favorable provocar el ejercicio de la potestad revocatoria de
oficio. La Administración no se encuentra obligada a tramitarla ni a dictar resolución definitiva.
En las reclamaciones regadas, donde aun cuando no se impugna un acto
administrativo (v.gr. la queja) la Administración tiene el deber de tramitarlas. Aquellas
reclamaciones o “reclamos” reglados que constituyen un procedimiento previo para la
habilitación de la instancia judicial, tales como la reclamación administrativa previa y el reclamo
impropio, en realidad son recaudos procesales de la acción o del recurso contenciosoadministrativo, no participando de la naturaleza de las meras reclamaciones administrativas ni
de aquellas que se encuentran regladas, aunque no pertenecen a las vías recursivas.
La denuncia administrativa consiste en el acto por cuyo mérito un particular pone
en conocimiento del órgano administrativo la comisión de un hecho ilícito o la irregularidad de
un acto administrativo o reglamento, sin que exista obligación de tramitarla ni de decidirla por
parte de la Administración Pública.
El recurso Administrativo es un acto jurídico y no un derecho. Su esencia o naturaleza
jurídica es la de una acto jurídico de derecho público u por tal causa el derecho positivo a
reglamentado los recados formales y sustanciales inherentes a la interposición de esa
declaración de voluntad del particular o administrado.
El recurso administrativo constituye una parte del procedimiento administrativo y al
pertenecer a la función administrativa, en sentido material u objetivo, se rige por los principios
inherentes a dicha función. Los recursos contencioso-administrativos se ubican en el proceso
judicial de esa especie, cuyas controversias debe resolver el Poder Judicial. Estos recursos o
acciones contencioso-administrativas se tramitan según las reglas de la función jurisdiccional,
siendo una de las más importantes, la de la cosa juzgada.
Entre un tipo y otro de recurso existen los llamados recursos jurisdiccionales ante la
Administración que sólo se admiten por vía excepcional cuando la ley hubiera atribuido por
razones de idoneidad técnica el juzgamiento de ciertas causas a tribunales administrativos o a
los entes reguladores siempre que el Poder Judicial conserve el control de la decisión final de
la controversia. Sin embargo, los recursos jurisdiccionales ante la Administración no son
recursos administrativos, participando del régimen de los recursos contencioso-administrativos.
* Legitimación para promover recursos administrativos.
La interposición de un recurso administrativo requiere que quien lo promueva tenga una
aptitud específica que le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugnación.
Debe en consecuencia, poseer una legitimación previa, singularizada en la invocación de un
derecho subjetivo o de un interés legítimo. Se trata de un recaudo a la seriedad inicial de un
recurso por cuya razón la Administración debe juzgar el cumplimiento de este requisito en
forma amplia.
* Actos impugnables.
Son aquellos que operan sus efectos directamente fuera del plano interno de la
Administración afectando los derechos o intereses legítimos de los particulares aún cuando su
alcance sea general. Los llamados actos internos o interorgánicos no son recurribles, ya que
los mismos no repercuten directamente en la esfera jurídica de los administrados.
Como los reglamentos administrativos no repercuten directamente sobre los particulares
sino a través de un acto administrativo directo de aplicación, sólo pueden ser recurridos
aquellos casos en que el órgano administrativo le hubiese dado o comenzado a dar aplicación.
De lo contrario, puede el particular interponer un reclamo administrativo impropio previo a la
demanda judicial.
* Requisitos formales y sustanciales exigidos para la interposición de recursos.
Existen ciertos requisitos que prácticamente configuran la existencia de un recurso
administrativo y ellos son:
- La indicación del acto que se recurre y consecuente declaración precisa de
impugnarlo.
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- Su redacción por escrito sin importar el medio empleado.
- La firma del recurrente o su apoderado indicando nombre, apellido y domicilio
real del recurrente.
El RLNPA, acogiendo el principio del informalismo, determina que cuando se advierta
alguna deficiencia formal hay que intimar al recurrente a subsanarla.
* Fundamentación de los recursos administrativos.
Pese a que los recursos pueden fundarse tanto en razones inherentes a la legitimidad
del acto impugnado como a la oportunidad, mérito y conveniencia, no se requiere, en el
ordenamiento nacional, que la interposición de los mismos sea fundada, bastando con una
simple relación de los hechos (16 RLNPA).
* Efectos de los recursos administrativos.
El principal efecto que produce la presentación de un recurso administrativo es la
interrupción o suspensión del curso de los plazos del procedimiento. Cuando el particular
interesado tuviera la necesidad de tomar vista de las actuaciones se suspende, durante el
tiempo que le conceda la administración, el plazo para recurrir (76 RLNPA); esta suspensión se
opera en forma automática e instantánea en el momento en que el administrado presente la
petición de vista.
En principio la promoción no tiene por consecuencia la suspensión de los efectos del
acto. El efecto no suspensivo de los recursos no impide que el administrado pueda requerir la
suspensión de los efectos del acto, tanto en sede administrativa como en la judicial. En sede
administrativa, en general, este efecto suspensivo se opera obligatoriamente para la autoridad
administrativa en dos casos:
- Cuando la norma expresamente lo dispone.
- Si se alegare una nulidad o ilegalidad manifiesta.
* La decisión sobre el recurso promovido.
Tratándose de un acto administrativo, la decisión que se adopte a raíz de la promoción
de un recurso en sede administrativa puede de comprender tanto la revocación o modificación
o sustitución como la ratificación o confirmación del acto impugnado, o bien, el rechazo o
desestimación del recurso.
Lo mismo ocurre en materia de impugnación administrativa de reglamentos, con la
diferencia que, de proceder la extinción de un acto de alcance general, el medio técnico se
denomina derogación en vez de revocación.
El recurso de reconsideración
Es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha dictado el acto administrativo o
reglamento a fin de que lo revoque, derogue o modifique, según el caso, por contrario imperio.
La actividad del órgano que decide el recurso consiste en volver a considerar la
oportunidad del acto a raíz de la impugnación que formula el administrado.
Se trata de un recurso administrativo de carácter ordinario y optativo, en el sentido que
el particular que impugna no está obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias
administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva ante
la administración.
El recurso de reconsideración obliga al órgano administrativa a resolverlo y, lleva
implícitamente el recurso jerárquico en subsidio (88 RLNPA).
Procede tanto contra los actos definitivos (que resuelven el fondo de una cuestión
poniendo fin al procedimiento) o aquellos que sin tener ese carácter impiden totalmente el
trámite de la impugnación (actos asimilables) y también con respecto de los actos
interlocutorios o de mero trámite siempre que se afecte un derecho subjetivo o un interés
legítimo del administrado (autos interlocutorios son aquellos que requieren sustanciación para
resolver la cuestión planteada durante el procedimiento mientras que los actos de mero trámite
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
son aquellos que, sin sustanciación, tienden al desarrollo del proceso u ordenan actos de
ejecución.
Los recursos no calificados deben reputarse de reconsideración.
* Resolución del recurso.
El órgano competente tiene el deber de resolver el recurso dentro de los 30 días desde
que fuera interpuesto o, en su caso de la presentación del alegato o del vencimiento del plazo
para hacerlo si se hubiera recibido prueba.
El acto que resuelva la impugnación puede desestimar al recurso, ratificar o confirmar el
acto impugnado, o bien revocar sustituir o modificar el acto recurrido.
La omisión de expedierse dentro del plazo reglamentario por parte del órgano que debe
resolver el recurso permite al administrado darlo por denegado en forma tácita sin que sea
necesario el requerimiento de pronto despacho.
* Lo atinente a la posibilidad de interponer reconsideración contra los actos definitivos que
agoten la vía administrativa.
Una vez que dentro del procedimiento administrativo se dicta un acto, que causa estado
o agota la instancia administrativa, el administrado se encuentra frente a la posibilidad ejercer
la opción de promover la acción judicial o bien –lo cual no implica abdicar de su ejercicio
futuro– plantear en sede administrativa el recurso de reconsideración o el de revisión previsto
en el artículo 22 de la LNPA.
El efecto fundamental que provoca la interposición del recurso de reconsideación contra
un acto definitivo que agota las instancias administrativas es la suspensión del curso de los
plazos para demandar directamente al Estado en sede judicial (sin reclamación administrativa
previa) establecidos en el artículo 25 de la LNPA.
El recurso jerárquico
Dado que este recurso tiene por objeto provocar el ejercicio de la potestad jerárquica y
teniendo en cuenta que esta última es de naturaleza típicamente administrativa e integra la
zona de reserva del Poder Ejecutivo su regulación es materia de reglamento autónomo y no de
ley formal.
Es aquél que promueve el administrado ante el superior jerárquico del órgano que dictó
la resolución que se impugna.
La resolución de un recurso jerárquico es de incumbencia, en principio, del Presidente
de la Nación, lo cual no obsta que el Poder Ejecutivo delegue transitoriamente en los ministros
la facultad de resolver determinados recursos jerárquicos o les asigne competencia
permanente para decidirlos.
El recurso jerárquico se presenta ante el órgano administrativo que dictó el acto
impugnado dentro del plazo de 15 días a partir de la notificación, debiendo ser elevado dentro
del término de 5 días y de oficio al Ministerio o Secretaría del cual dependa el órgano emisor
del acto administrativo pertinente.
* Requisitos de carácter objetivo inherentes a su interposición.
No todos los actos pertenecientes al procedimiento administrativo resultan impugnable
por vía del recurso jerárquico, que tiene limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos
de actos:
- Actos administrativos de carácter definitivo;
- Actos administrativos que sin ser definitivos impidan totalmente la tramitación
del recurso o la petición del administrado, o provocan una violación grave y fundamental del
debido proceso adjetivo que no puede ser suplida en oportunidad de la decisión final del
recurso.
La limitación objetiva de la materia recurrible entraña la improcedencia de impugnar, por
vía de este recurso, los siguientes actos: actos interlocutorios o de mero trámite; medidas
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
preparatorias de decisiones administrativas; actos de sustancia jurisdiccional; actos
interadministrativos; actos de objeto privado de la administración, sin perjuicio de la revocatoria
que por razones de ilegitimidad o de mérito, oportunidad o conveniencia pueda disponer la
autoridad que dictó el acto o el órgano superior, de oficio o a petición de parte; actos
institucionales.
En lo que concierne a los actos de ejecución o a los actos complementarios de un acto
administrativo que fuera definitivo, se admite su recurribilidad en la medida que la ejecución o
complementación signifique la configuración de una nueva situación jurídica.
Hallándose en juego la jerarquía, el recursos jerárquico sólo se concede contra los actos
emanados de órganos estatales de la Administración Central, incluyendo también los actos
emitidos por órganos desconcentrados que no poseen personalidad jurídica.
El recurso jerárquico no procede contra actos provenientes de personas públicas no
estatales ni tampoco respecto de los actos de entidades descentralizadas, tales como las
entidades autárquicas.
A su vez, también es posible promover el recurso jerárquico en el ámbito de un ente
autárquico o descentralizado jurídicamente, conforme a lo prescripto por el artículo 93 RLNPA.
* Trámite del recurso jerárquico. Intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación.
Cualquiera fuere la autoridad competente para resolver el recurso jerárquico, éste debe
tramitar en la sede del ministerio en cuyo ámbito actúa el órgano que ha dictado el acto
administrativo (la jurisprudencia administrativa considera que debe tramitarse en la secretaría
de estado en cuyo ámbito se dictó el acto impugnado).
Como garantía jurídica adicional, se prescribe la obligatoriedad de requerir el parecer
jurídico de la Procuración del Tesoro de la Nación cuando se diera alguno de los siguientes
supuestos:
- Si el recurso se hubiere interpuesto contra un acto administrativo proveniente de
un ministro o secretario de la Presidencia de la Nación.
- Cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme.
- Cuando la índole del interés económico comprometido requiera su atención.
- Cuando el Poder Ejecutivo lo estime conveniente.
El administrado tiene la carga de fundar su pretensión impugnatoria, pero si lo hubiera
hecho al promover recurso de reconsideración –que lleva implícito el jerárquico en subsidio– no
es necesario fundar nuevamente el recurso.
Fuera de la potestad genéricamente reconocida al administrado en todos los
procedimientos de impugnación para ampliar la fundamentación de los recursos
administrativos antes de su resolución, el artículo 88 RLNPA lo faculta, en el recurso jerárquico
a “mejorar” los fundamentos, lo cual lleva consigo la facultad de modificar los términos del
planteo original.
* Plazo para resolverlo.
El plazo para resolver el recurso jerárquico es de 30 días, computables desde que la
autoridad que deba dictar la decisión hubiera recibido la actuaciones o –en caso de haberse
recibido prueba– desde la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo.
La decisión que se dicte puede ser expresa o tácita. En esta último caso, no se exige
que el administrado introduzca un requerimiento de pronto despacho para que se produzca la
denegatoria tácita por silencio de la administración. El silencia, al igual que lo que acontece en
el recurso de reconsideración no opera automáticamente, siendo un derecho que puede o no
invocar el particular interesado.
Recursos concernientes a las entidades descentralizadas
y a otras formas jurídicas de participación estatal
El fundamento de estos recursos radica en el poder de tutela administrativa. Esta
especie de control –que procura asegurar el cumplimiento de los fines de la entidad
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NUEVO DERECHO
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preservando el bien común– con figura –a diferencia del control que dimana de la jerarquía– un
poder condicionado o limitado que requiere atribución expresa y que es de interpretación
restrictiva.
La tutela entraña un poder de revisión que ejerce la administración central sobre los
actos de los órganos superiores de las entidades descentralizadas y de los órganos de
administración de las personas privadas estatales (v.gr. sociedades del Estado).
En atención a la oportunidad en que se ejercita el control de tutela la doctrina italiana
clásica distinguió la tutela preventiva de la represiva. Así, mientras a la técnica de las
autorizaciones hay que ubicarla dentro de la tutela preventiva, las aprobaciones corresponden
al tipo represivo. Este último es precisamente el tipo de control que ejerce la administración
central sobre los actos de los órganos superiores de las entidades descentralizadas o de los
órganos de la administración de sociedades estatales, cuando resuelva los llamados recursos
de alzada.
* El recurso del azada. Características generales y reglas aplicables.
Procede contra actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitación
del reclamo o pretensión del recurrente, emanados de un órgano superior de una entidad
estatal descentralizada y se interpone para que el Poder Ejecutivo o el ministro competente (si
la respectiva facultad se hallare delegada) proceda a revocar, modificar o sustituir, según
corresponda, el acto administrativo recurrido.
Se trata de un recurso optativo en el sentido de que el administrado puede elegir el
camino de la acción judicial directa, dado que el acto proveniente de un órgano superior de una
entidad descentralizada produce el agotamiento de la instancia administrativa.
Al respecto, el RLNPA estatuye el principio de que si bien la elección de la vía judicial
hace perder la administrativa, la promoción del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de
desistirlo en cualquier estado del trámite con el objeto de interponer la acción judicial, ni impide
que se articule esta última una vez resuelto el recurso administrativo.
Se presenta ante el órgano superior de la entidad descentralizada dentro de los 15 días
de notificado y debe ser elevado dentro de los 5 días y de oficio al ministerio en cuyo ámbito
actúe la entidad, quien será el órgano competente para resolverlo.
Resultan aplicables las normas que rigen el recurso jerárquico en cuanto a:
- La no exigencia de promover –con carácter previo al recurso de alzada– el
recurso de reconsideración.
- El plazo de 30 días para resolver el recurso.
- No es necesaria la petición de pronto despacho para que se configure el silencio
de la administración o denegatoria tácita.
- El trámite del recurso.
* Fundamentos del recurso.
Cuando la entidad descentralizada hubiera sido creada por el Congreso en ejercicio de
sus prerrogativas personales propias, el control se limita al examen acerca de la legitimidad o
no del acto impugnado, salvo que la ley autorizara un control amplio. Por el contrario, cuando
la entidad hubiese sido creada en ejercicio de una facultad concurrente, el control abarca
también lo atinente a la oportunidad, mérito o conveniencia.
En lo que concierne al alcance de la decisión que se adopta en el recurso de alzada, la
reglamentación nacional prescribe que dicha resolución se limitará a revocar el acto
impugnado, pudiendo, sin embargo, modificarlo o sustituirlo con carácter excepcional si
razones de orden público lo justificaren.
El recurso de revisión
Posee un carácter extraordinario, es por tanto un recurso de excepción cuya
procedencia ha de interpretarse, en caso de duda, en forma restrictiva.
Su regulación debe ser materia de una ley y no de un reglamento.
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NUEVO DERECHO
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* Procedencia del recurso de revisión.
La LNPA requiere que se trate de un acto firme, pudiendo pedirse revisión en los
siguientes supuestos:
- Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva, háyase pedido o no
su aclaración.
- Cuando después de dictado se recobrasen o descubrieren documentos
decisivos.
- Cuando hubiere sido dictado en base a documentos se desconocía o se hubiese
declarado después.
- Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o
cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
* Plazo dentro del cual debe interponerse y órgano que lo resuelve.
Tratándose del primer supuesto mencionado, el recurso debe promoverse dentro de los
10 días de notificado el acto. En los demás casos, la interposición del recurso debe llevarse a
cabo dentro de los 30 días de recobrarse o hallarse los documentos, o del cese de la fuerza
mayor u obra de tercero, o de acreditados los dos últimos supuestos.
El órgano que decide puede ser tanto el órgano que dicte el acto como cualquier
instancia jerárquicamente superior, a elección del administrado pudiendo llegar hasta el Poder
Ejecutivo e inclusive, pedir la revisión de los actos de este órgano.
Otras vías administrativas
(queja, aclaratoria, rectificación y denuncia de ilegitimidad)
* La queja.
Con el objeto de corregir los defectos de trámite y particularmente el incumplimiento de
los plazos legales y reglamentarios del procedimiento administrativo se le concede al
administrado la potestad de acudir ante el superior jerárquico inmediato a efectos de que éste
disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas en las
actuaciones.
Se trata de una vía administrativa que no constituye técnicamente un recurso, en razón
de que con ella el administrado no pretende la impugnación de acto alguno.
La queja cumple una doble función ya que no sólo corrige los defectos de los actos ya
dictados sino que también hace posible que el administrado disponga de un remedio frente a la
mora de la administración con su deber de dictar el acto administrativo pertinente, con
independencia de la facultad del particular de poner en funcionamiento el silencio o el amparo
judicial por la morosidad administrativa.
La queja constituye una reclamación. Debe presentarse ante el superior jerárquico
inmediato, quien debe resolverla sin otra sustanciación que el informe que puede requerir al
inferior.
No existe plazo para su interposición, pero luego de interpuesta, el órgano superior la
resolverá dentro de los 5 días de recibida o del día en que recibiere el informe.
La decisión que se dicte es irrecurrible.
* La aclaratoria.
Se da cuando un acto administrativo que pone fin al procedimiento provoca una
imprecisión, oscuridad o contradicción sustancial.
Dado que se trata de la impugnación de un acto administrativo no caben dudas de que
se trata de un verdadero recurso, aun cuando es de carácter alternativo o paralelo frente al
recurso jerárquico y el de reconsideración, como al recurso de alzada.
La procedencia de este recurso se debe admitir en los siguientes supuestos:
- Existencia de contradicción en su parte dispositiva.
- Cuando la contradicción surgiera entre la parte dispositiva y la motivación.
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- Cuando se pretendiera suplir cualquier omisión sobre alguna o algunas de las
peticiones planteadas.
Sólo pueden impugnarse actos administrativos definitivos, debiendo interponerse ante el
propio órgano que lo dictó dentro del término de 5 días de notificado el acto. Para su resolución
se aplica, ante el silencio de la norma, el plazo de 10 días previsto por el artículo 1 LNPA.
* Rectificación de errores materiales.
Si el acto administrativo luce un error material o de hecho, inclusive errores aritméticos,
el órgano administrativo puede, en cualquier instante del procedimiento, realizar la rectificación
de tales errores.
No existe plazo para que el interesado peticione la rectificación, debiendo el órgano
administrativo practicarla dentro del plazo general supletorio de 10 días prescripto en la LNPA.
La rectificación debe solicitarse al propio órgano que dictó el acto.
* La denuncia de ilegitimidad.
Tiene un doble fundamento: por una parte el derecho de petición consagrado en el
artículo 14 CN, y por la otra, el principio del informalismo acogido en la LNPA.
Sólo procede actualmente cuando se interpone un recurso fuera de término o el
administrado presente la correspondiente petición, una vez vencidos los plazos para articular
los recursos administrativos correspondientes.
Puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo como por los ministros jerárquicamente
inferiores. La regla es que el órgano competente sea aquel que poseía aptitud legal o
reglamentaria para resolver el recurso que formalmente correspondía.
Los órganos administrativos tienen el deber de tramitar las denuncias de ilegitimidad,
cuya admisibilidad puede, sin embargo, no aceptarse por parte del órgano que deba resolverla,
en dos únicos supuestos: motivos de seguridad jurídica y por entenderse que medió abandono
voluntario del derecho, al hallarse excedidas razonables pautas temporales.
El trámite que debe dársele a la denuncia es el mismo que corresponda para el
pertinente recurso que sustituya, no procediendo cuando se pretendiere extinguir o modificar
un acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia sin perjuicio de la
potestad que en tal caso poseen, ex oficio, los órganos administrativos.
Las prestaciones de la administración o de los particulares
regidas por el derecho administrativo.
El servicio público
En la doctrina y jurisprudencia se fue perfilando una institución con un régimen jurídico
particular de derecho público, destinada a regir las actividades de prestación tendientes a
satisfacer necesidades de interés general que asumió el Estado y que éste pasó a prestar a
partir del siglo pasado, en forma directa o indirecta.
El servicio público, ateniéndonos a una concepción objetiva que se basa en la
naturaleza material de la actividad, se circunscribe, a una parte de la actividad administrativa
del Estado que puede, a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los
correspondientes cometidos a los particulares, ya fuera a través de la figura de la concesión o
por otros medios jurídicos. Esas actividades, cuando son prestadas por los particulares, se
encuentran regidas por un régimen que es el común de la función administrativa, instituido para
asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que
satisfacen primordialmente necesidades públicas.
La adopción de un criterio técnico jurídico para caracterizar la noción de servicio público
implica que éste se traduce en una actividad distinta a la regida por el derecho privado y, por lo
tanto, extraña a la esfera de libertad o franquía individual, importando la declaración como
pública de una determinada función (publicatio) lo cual determina, a partir de ese momento,
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que el ejercicio de la correspondiente actividad es servicio público y pasa a ser regulada por el
derecho administrativo.
El requisito de la existencia de ley (formal y material) como presupuesto sine qua non de
la configuración del servicio público, puede surgir en forma expresa o tácita.
A su vez, la circunstancia de decidir que una determinada actividad constituya un
servicio público propio significa encuadrarla en el ámbito del derecho administrativo, cuya
titularidad, a partir de la publicatio pasa al Estado no pudiendo los particulares ejercerlo jure
propio. Sin embargo, esa titularidad no implica que el Estado actúa a título de dueño sino como
titular de la regulación del servicio público que constituye una actividad de gestión privada y
sólo subsidiariamente estatal.
La llamada crisis de la noción jurídica de servicio público se suponía reflejada en los 3
elementos que componen el concepto tradicional de esta institución, a saber: el fin que el
servicio cumple, la persona que lo presta y el régimen que lo regula.
Más que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolución. No puede hablarse de
crisis del fin que persigue el servicio ya que éste será siempre un elemento susceptible de
ampliación o restricción. En lo que concierne a la persona que atiende el servicio público el
hecho que se admita que las actividades sean prestadas por particulares jure propio fuera del
campo de las figuras tradicionales de transferencia de funciones estatales implica una
ampliación de la institución.
* La configuración de un concepto sobre el servicio público.
La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que
permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a). La declaración legislativa de
que una actividad de prestación configura un servicio público (publicatio); b). Y las notas que
perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad
y prerrogativas de poder público). En rigor, todo servicio público (ya sea propio o impropio)
consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica-social que
satisface una necesidad básica y directa del habitante.
La noción de servicio público propio se limita a los que presta el Estado directa o
indirectamente sin que influya la forma jurídica que posea la entidad prestataria.
Hay que advertir que, ante la insuficiencia de la iniciativa privada, el Estado suele
realizar también –en concurrencia con los particulares– actividades de interés público, de
titularidad privada. En tal caso aparece una virtual coincidencia entre el régimen del servicio
público propio y el que corresponde a las actividades de interés público que lleva a cabo el
Estado ya que, en ambos supuestos se aplica el régimen común y propio de la función
administrativa.
La categoría del servicio público impropio permite excepcionalmente extender el régimen
jurídico de dicha institución a determinadas actividades que prestan los particulares que
constituyen un servicio virtual u objetivo. Lo curioso es que el servicio público impropio no
aparece como una excepción al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino
como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público propio, cuya fuerza
expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio.
La realización de servicio público está dentro de la finalidad que asume el Estado a
través de la publicatio (cuando son propio o en el caso de los llamados impropios, mediante la
respectiva declaración legal), supone siempre la observancia de reglas que implican la
obligatoriedad de la prestación con prevalencia de la igualdad sobre la libertad.
Los servicio público propios se distinguen también de los llamados servicios sociales
que presta el Estado en áreas tales como la cultura, salud pública, previsión social cuya
gestión suele encomendarse a órganos u entes administrativos sin perseguirse fines de lucro.
Esta actuación estatal no implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada. En definitiva, salvo
que se configure la publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su otorgamiento
se rige por las reglas técnicas de la concesión de servicio público ni del permiso.
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* El acto de creación del servicio público.
El acto de creación de un servicio público debe ser llevado a cabo mediante una ley del
respectivo parlamento (nacional o provincial) pues hay una serie de razones que afirman esta
interpretación. Si el objeto del servicio público se haya constituido por prestaciones de
naturaleza económica que, por principio, corresponden a la actividad de los particulares la
asunción legal por el Estado de su titularidad –instituyendo un servicio público propio–
(publicatio) requiere el dictado de una ley formal y material, porque impone las máximas
restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta equivalente a una
expropiación. La norma que sujete a una determinada actividad de titularidad privada al
régimen del servicio público implica transformar una actividad esencialmente libre en una
actividad reglamentada por el Estado.
* Competencia nacional, provincial o municipal para crear el servicio público.
La competencia para crear servicio público corresponde a las provincias por tratarse de
una atribución inherente que ellas conservan (121 CN). Sin embargo, la creación de servicios
públicos corresponderá a la competencia federal o nacional cuando se trate de las potestades
incluidas en los distintos incisos del artículo 75 CN. La competencia de los municipios para
crear servicio público se circunscribe a su ámbito de actuación territorial. Y por tratarse de
entes autárquicos, la competencia debe surgir de la constitución provincial o de la
correspondiente ley orgánica municipal.
* El poder reglamentario en los servicios públicos.
El dictado de las normas inherentes a la organización del servicio público corresponderá
a al competencia del órgano legislativo cuando ello implique limitar, restringir la propiedad
privada y las libertades fundamentales.
* Modificación y supresión de los servicios públicos.
La potestad de regular las reglas generales organizatorias de los servicios públicos
pertenece al órgano del cual emanaron tales reglas.
En lo que atañe a la supresión del servicio público rige también el principio del
paralelismo de las formas y las competencias requiriéndose siempre una ley formal, al menos
que la creación del servicio público hubiera sido depuesta por reglamento delegado.
* Régimen jurídico: reglas relativas al funcionamiento de los servicios públicos.
No es otra cosa que un aspecto del llamado “régimen exorbitante” o típico del derecho
administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantías. Lo peculiar,
es aquí, la extensión del régimen administrativo del servicio a los particulares que prestan
servicio público.
Este régimen jurídico se configura, amén de las normas que rigen el funcionamiento del
servicio público, sobre la base de determinados principios generales del derecho.
El principio de la continuidad del servicio público.
Según este principio el servicio público ha de prestarse sin interrupciones (propia:
Suministro de agua potable, luz), sin embargo ello no implica en todos los supuestos la
continuidad física de la actividad pues sólo se requiere cuando sea prestada cada vez que
aparezca la necesidad (impropia: Bomberos).
La continuidad se protege por dos medios:
- La posibilidad de que la Administración proceda a la ejecución directa del
servicio cuando este sea prestado por particulares.
- Por la reglamentación del derecho de huelga en los servicios públicos
esenciales. En este sentido el ordenamiento positivo ha instituido el arbitraje obligatorio como
un modo de solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar la suspensión,
paralización y negación de los servicios públicos esenciales (Decreto 2084/90).
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El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre
condicionado o limitado por el bien común que debe marcar, a través de la legislación, la línea
divisoria entre el legítimo ejercicio y el abuso del derecho.
La regularidad del servicio público.
Ser refiere a la prestación del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del
reglamento que rige el servicio o del contrato de concesión (en su caso). Es sinónimo de
normatividad.
El principio de la igualdad.
La igualdad juega como una garantía para los usuarios del servicio en el sentido del
derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin
efectuar discriminaciones, a menos que éstas se funden en la desigual condición o situación
en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al
servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario. El servicio tiene que es prestado en
forma general y uniforme.
El principio de obligatoriedad.
Predica no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario (en los supuestos de los
llamados servicio público impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio
para reclamar ante quienes lo prestan su realización efectiva.
La gestión de los servicios públicos y las relaciones jurídicas que vinculan a los
usuarios.
El proceso de nacionalizaciones de los servicios públicos se da a través de la asunción
por el Estado de la explotación económica de las respectivas actividades en forma directa,
instituyen o, al propio tiempo, diversos monopolios legales.
Una vez que se ha operado la publicatio, que implica la asunción de la titularidad del
servicio por parte del Estado, éste puede organizar alguno de los siguientes sistemas de
prestación:
Gestión directa.
El servicio público puede prestarse mediante alguno de estos modos a:
- Empresa sin personalidad jurídica propia.
- Persona pública estatal o entidad descentralizada.
- Sociedad del Estado.
- Sociedad anónima de participación mayoritaria estatal.
- Sociedad de economía mixta o sociedad anónima común.
Gestión indirecta.
Se produce cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad le
encomienda a un particular, por lo común dotado de organización empresaria, la prestación de
un servicio público. Son varias las formas y van desde la figura de la concesión y del permiso
hasta la locación.
Por excepción, puede darse la gestión indirecta en la llamada colaboración que realizan
los particulares en forma paralela por participación o por injerencia. La colaboración por
injerencia revela la realización de prestación de servicio público que favorecen a la
Administración y que los particulares llevan a cabo sin título legal ni acuerdo con la
Administración.
* Naturaleza de las relaciones jurídicas entre los usuarios y las entidades prestatarias.
En esta materia se han sostenido dos tesis contrapuestas. Mientras que la concepción
privatista caracteriza a la relación que une al usuario con quien presta el servicio como un
contrato de derecho privado la corriente publicista considera que tales vinculaciones
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pertenecen siempre al derecho administrativo en virtud de la situación estatutaria,
reglamentaria o legal que rige el servicio.
En rigor, no es posible deslindar genéricamente, para todos los supuestos, la situación
jurídica del usuario, cuya caracterización dependerá de los elementos que sean propios de
cada relación jurídica. De este modo, la naturaleza pública estatal de la entidad prestataria
unida a la presencia de un régimen exorbitante indican que la relación pertenece al derecho
público (pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). A su vez, la relación entre un
concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige, en principio por el derecho
privado, sin perjuicio de que corresponda al derecho administrativo todo lo atinente a la
reglamentación del servicio.
- Relación entre el administrador y concesionario: Relación de derecho publico
administrativo y contractual.
- Relación entre concesionario y usuario: Distinción. Si el servicio es obligatorio
para el usuario (ejemplo, obras sanitarias) es una relación contractual de derecho publico, en
cambio si el servicio es facultativo (teléfonos, transporte) la relación es contractual de derecho
privado.
- Relación entre concesionario y trabajador: Relación contractual laboral que se
rige por la LCT.
- Relación entre concesionario y terceros no usuarios: (proveedor). Relación de
derecho privado contractual o extracontractual.
* La admisión de los particulares al servicio público.
El derecho a ser admitido como usuario de un servicio público es consecuencia del
principio de igualdad. Al conseguir la admisión al servicio el particular pasa a ser titular de un
verdadero derecho subjetivo a la prestación cuya exigibilidad puede pretender ante la
Administración o la Justicia.
* Retribución de los servicios públicos.
El principio es que todo servicio público sea retribuido por los usuarios a través de una
tasa, precio o contribución de mejoras. Dichas figuras jurídicas son estudiadas principalmente
por el derecho financiero o tributario.
* Fijación de las tarifas: naturaleza jurídica del acto.
La determinación de los precios y tasas no configura un reglamento administrativo
habida cuenta que el respectivo acto no integra el ordenamiento jurídico. Tampoco constituye
un acto administrativo concreto creador de situaciones jurídicas subjetivas.
La naturaleza del acto de fijación de tarifas es la propia de los actos de alcance general
que, aun cuando no integran el ordenamiento jurídico se rigen en gran medida por los
principios y normas aplicables a los reglamentos (v.gr. publicidad, igualdad, irretroactividad,
impugnabilidad). Si los servicios se llevan a cabo en un marco de concurrencia donde su
utilización resulta facultativa, los precios pueden establecerse por vía contractual si prevalece
el principio de libertad, o mediante una suerte de contrato de adhesión entre el usuario y quien
presta el servicio.
El principio de proporcionalidad tarifaria.
El principio suele instrumentarse mediante la cláusula que prescribe que las tarifas han
de ser justas y razonables. En dicha fórmula lo justo ser refiere fundamentalmente a los
aspectos jurídicos, es decir, al modo de aplicar las tarifas mientras que lo razonable se vincula
al quantum de las mismas.
La quiebra de este principio da pie a la impugnación en sede judicial de la respectiva
tarifa o de su acto particular de aplicación por parte del particular afectado.
El principio de la irretroactividad de las tarifas.
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La aplicación de una tarifa que imponga en forma retroactiva nuevos precios o tasas
sería un acto inconstitucional por cuanto privaría de los usuarios de un derecho adquirido a
pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio.
La actividad interventora y su incidencia sobre los derechos privados.
Es la dinámica del obrar estatal que aborda las limitaciones a los derechos privados. La
intervención estatal se circunscribe al estudio de las diferentes técnicas de limitación de los
derechos privados por razones de interés público.
Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro sistema constitucional se
asienta en el reconocimiento y subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e
igualdad a favor de todos los habitantes, y que las limitaciones a estos derechos no pueden
alterar el principio de razonabilidad (28 CN) ni la esfera reservada a las acciones privadas de
los hombres (19 CN).
El término “policía” proviene de la voz latina politia reconociendo su origen en el
concepto griego de la politeia. Circunscripto en sus comienzos a la constitución de la ciudad se
extendió más tarde a toda la actividad estatal, con la que llegó a identificarse.
Durante la Edad Media, la institución de la policía se hallaba referida al buen orden que
debía imponer la autoridad pública temporal sobre la sociedad civil. No era un concepto
absoluto e ilimitado.
A partir de la Edad Moderna se fueron abandonando las limitaciones establecidas al
ejercicio del poder público. Luego de la Revolución Francesa se generalizó el empleo de las
técnicas de policía. Con el proceso de codificación, las limitaciones a los derechos privados se
cristalizaron.
Luego de la aparición del Estado de Derecho se construye un andamiaje jurídico de la
protección de los particulares. Consiste en la instauración de la regla de la competencia
objetiva derivada de la ley expresa, como condición que habilita y legitima el ejercicio del poder
del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados.
Como resultado de esa evolución la policía, que inicialmente se limitaba a la seguridad,
terminó por abarcar las limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad.
Con todo, este concepto clásico y limitado del poder de policía tuvo una ampliación de
su contenido, por obra de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas al incorporar también la
promoción del bienestar general. Esta noción ampliatoria del contenido de la policía termina
confundiéndose con el propio poder de legislación incluyendo la regulación de actividades que
no son propiamente de limitación ni de gravamen sino de creación o ampliación de situaciones
activas favorables. Los actos de gravamen no se circunscriben exclusivamente a las
actividades de limitación pues, por razones de interés público o de bien común, se suele
habilitar por ley a la administración para el ejercicio de potestades ablatorias (expropiaciones y
prestaciones forzosas) o bien, se delimita el contenido normal de los derechos (v.gr. mediante
la concesión) que es cosa distinta a la mera limitación que hace al ejercicio de los derechos.
* La acción interventora del Estado. Actos de gravamen y actos favorables.
La incidencia de la actuación estatal en la posición jurídica de los particulares o
administrados puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, la actividad de la
administración o del Congreso puede consistir tanto en la creación ex novo de derechos,
facultades o poderes que hasta entonces al administrado no tenía como en la supresión de las
limitaciones que afectaban su ejercicio o alcance. Este tipo de actos configuran la figura
genérica del fomento, que es una ampliación de la esfera jurídica de los destinatarios privados
y se contrapone a la categoría jurídica de los actos desfavorables o de gravamen, que
traducen un poder estatal de limitación, imposición o extinción de los derechos individuales por
causa de interés público.
* Distinción entre poder de policía y policía administrativa.
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
La llamada policía administrativa se traduce, fundamentalmente, en el dictado de actos
concretos. Al lado de aquella, existe otra actividad de limitación, extinción, etc. de derechos
privados que se manifiesta a través del poder de legislación mediante leyes y reglamentos que
limitan el ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con
los derechos de otros o con los fines de interés público que persigue la comunidad (poder de
policía). La coacción no integra necesariamente la sustancia del concepto.
* Limites de la actividad estatal limitativa de los derechos individuales.
Si bien se parte de una idea relativa sobre los derechos individuales (en el sentido de
que no existen derechos absolutos) cuyo goce y ejercicio se realiza conforme a las leyes
reglamentarias, tanto la administración como el Congreso no disponen de un poder ilimitado y
deben ajustar sus actos al principio de razonabilidad.
Existen tres tipos o especies de conductas que despojan de razón suficiente a la
pertinente actuación estatal:
+ Irrazonabilidad en los fines perseguidos que se apartan de lo preceptuado en
las normas de habilitación o de los principios generales del derecho.
+ Desproporción entre el objeto de la medida de policía y los fines perseguidos.
+ Exceso de limitación o de punición, cuando las normas y/o medidas
administrativas no guarden una adecuada proporción con los fines que persigue el
ordenamiento.
+ La violación de la igualdad al introducirse en las normas o en los actos
respectivos un factor de discriminación que atribuye a algunos, situaciones de ventajas o de
gravamen que no se conceden a otras personas que se encuentren en similares condiciones
objetivas.
Pero el límite realmente fundamental al ejercicio de la potestad del Estado que
reglamenta o restringe los derechos de las personas es el relativo a la finalidad que orienta la
actuación estatal, que no es otro que la prosecución del bien común temporal o interés público
que instrumenta el ordenamiento objetivo.
Su justificación racional reposa en el principio de la subsidiariedad o suplencia.
* La técnica específica de limitación de los derechos privados por razones de interés público.
Limitaciones al ejercicio de los derechos.
En el derecho administrativo clásico se reconocían tres clases de limitaciones que
apuntan al modo y grado en que se afectaban lo tradicionales principios del dominio privado y
según afectara su carácter absoluto (restricción), exclusivo (servidumbre) o perpetuo
(expropiación) se perfilaban sus características principales.
La orientación doctrinaria actual reserva el tipo de la limitación administrativa para
referirse a las actuaciones cuya incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del
particular ni su capacidad jurídica sin que actúa, con exclusividad sobre las condiciones
inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su contenido normal.
En nuestro derecho existen tres clases de limitaciones:
La primera, se produce cuando existiendo una permisión libre de derecho, sea o
no reglada, se condiciona su ejercicio mediante una autorización administrativa. Aquí la
autorización opera sobre la libertad de ejercer la respectiva facultad o poder jurídico levantando
una condición puesta para el ejercicio o puesta en práctica del derecho que preexiste al acto
de autorización.
El segundo tipo de limitaciones se configura en aquellas circunstancias en que,
hallándose la respectiva actividad bajo una prohibición relativa, la norma legal o reglamentaria
admite la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos concretos o períodos determinados,
la administración pueda levantar la respectiva prohibición. En este caso no hay derecho
subjetivo que preexiste al acto de excepción. Para estos supuestos preferimos seguir utilizan
do el concepto jurídico de permiso.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Por último, están aquellos supuestos vinculados a la necesidad de informar a la
administración ciertos hechos o circunstancias o el ejercicio del derecho, a efectos de facilitar
el control por parte de los órganos administrativos.
Delimitaciones al contenido normal de derechos privados.
La delimitación actúa directamente sobre el contenido normal del derecho, definiendo el
ámbito de lo lícito y recortando los poderes jurídicos del titular cuyo derecho no se reputa ya
existente.
Indemnización por daños provocados por limitaciones y delimitaciones.
Las limitaciones no son indemnizables. Hacen excepción a esta regla los daños
provocados por la ejecución del acto administrativo que la impone o cuando el ataque que se
infiera al derecho de propiedad sea sustancial. Igual solución corresponde aplicar para las
delimitaciones que definen el contenido normal de los derechos privados, sin perjuicio de la
responsabilidad estatal que pudiera corresponder por cambio del derecho objetivo, de darse
las circunstancias y los requisitos que la tornan procedente.
* Las limitaciones al derecho de propiedad en interés público: restricciones y servidumbres.
Mientras la figura de la restricción administrativa se ajusta al concepto de limitación en la
medida que fija los límites al ejercicio normal del derecho de propiedad la servidumbre se
acerca más a la de las delimitaciones al implicar un desmembramiento –aun cuando parcial–
del dominio a favor de terceros. Sin embargo, la diferencia con la delimitación está dada
porque esta última define o recorta el contenido del derecho sin que se generen derechos a
favor de otros particulares o administrados, salvo la legitimación que éstos puedan tener, en
los respectivos ordenamientos, para reclama en justicia su cumplimiento.
Las restricciones administrativa al incidir solamente en el ejercicio normal del derecho,
obligan al propietario a cumplirlas sin que éste pueda reclamar indemnización alguna. En
cambio, las servidumbres administrativa aparejan, por principio, la obligación de indemnizar a
quien resulte afectado por su imposición habida cuenta que provoca una situación de sacrificio
patrimonial.
* Las limitaciones y las técnica autorizatorias. Autorización y permiso.
Tanto la autorización como el permiso o la licencia significan la facultad que se atribuye
a alguien para hacer alguna cosa.
La idea común sobre la que reposan ambos conceptos es la de un acto administrativo
que levanta una condición puesta al ejercicio de una actividad privada. La distinción viene
dada, en cambio, por la circunstancia de que mientras en la autorización la actividad no está
prohibida, habiendo muchas veces un sujeto que posee un derecho preexistente cuyo ejercicio
se halla subordinado al cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes o
reglamentos, en el permiso se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al
particular, que configura una excepción a una prohibición impuesta por una norma de policía
en forma preventiva. En este último caso, la Administración Pública tiene el deber de
comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no afecta el interés público o el bien
común.
Autorizaciones regladas o discrecionales.
Frente a un pedido del administrado tendiente a obtener el levantamiento de una
condición puesta al ejercicio de un derecho, la administración puede hallarse obligada a
otorgar la pertinente autorización, o bien puede disponer de poderes discrecionales en punto a
emitir el respectivo acto. En el primer supuesto se trata de una actividad reglada, donde el
comportamiento esencial de la administración está determinado.
En el otorgamiento de la autorización, el poder discrecional ha de ejercerse sin violar los
límites sustanciales y formales establecido por el ordenamiento jurídico, siendo uno de los
principales la adecuación o compatibilidad con el interés público o bien común.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Otras especies de autorizaciones.
- Autorizaciones por operación y autorizaciones de funcionamiento (despliegue de
determinada actividad continua).
- Autorizaciones simples (otorgada en ejercicio de una norma policial) y operativas
(procuran orientar o encauzar la actividad privada hacia la realización de planes, programas o
proyectos regionales o sectoriales previamente definidos).
- Autorizaciones personales (otorgada en atención a las condiciones personales)
o reales (dada en atención a la cosa u objeto que constituye el objeto o contenido de aquella).
* Concesión y licencia.
Toda concesión es constitutiva de derechos e implica que la administración transfiere a
un particular una atribución que le pertenece jure propio.
Aun dentro de la técnica concesional la figura de la licencia no trasunta per se una
vinculación contractual ni la idea de monopolio o exclusividad total o parcial de un servicio, ni
tampoco las clásicas cláusulas de reversión o de rescate que son propias de la concesión.
Reporta, además, la ventaja de generar relaciones bilaterales de inmediato, haya o no
reciprocidad, sin necesidad de formalizar un contrato de concesión. El derecho del licenciatario
constituye un derecho ex novo que nace con el acto administrativo de otorgamiento, lo que
hace que la licencia sea siempre constitutiva de derechos y no declarativa, como es la
autorización.
* Las cargas públicas: prestaciones personales y reales.
Entre las medidas de gravamen se encuentran las prestaciones forzosas que pueden
imponer las leyes, con carácter general, en interés de la Nación o para satisfacer
indispensables necesidades públicas denominadas comúnmente cargas públicas.
Las cargas públicas personales requieren, en la mayor parte de las veces, de un acto
administrativo de determinación del sujeto particular obligado a cumplirla.
Las prestaciones obligatorias de carácter real pueden ser tributarias o extratributarias
(estas últimas no son comunes en nuestro derecho).
La doctrina ha subrayado la necesidad de que la imposición de cargas públicas cumpla
una serie de requisitos tales como: el principio de legalidad formal, el principio de igualdad y su
transitoriedad o duración temporaria.
* Imposición de deberes en sentido estricto.
Mientras la obligación nace de la relación jurídica y encuentra su contrapartida en el
derecho subjetivo de otro sujeto, el deber opera en dirección genérica, teniendo su origen no
en una relación sino en la potestad de la administración. En tales casos los particulares no
tienen ante sí a un sujeto que pueda reclamarle directamente la ejecución de su deber sino
que estarán ante un poder que actúa en garantía del cumplimiento efectivo del deber,
mediante la aplicación de sanciones.
La figura que reviste mayor interés es la de los deberes que se imponen por decisiones
administrativa concretas en base a una previa habilitación legal.
La orden, aun cuando su posibilidad debe encontrarse siempre configurada por la ley,
tiene como presupuesto una previa situación de libertad del destinatario. Esa libertad viene a
excluirse o relativizarse a través de la orden de manera positiva (prescripciones que imponen
conductas activas) o de un modo negativo (prohibiciones que imponen conductas omisivas).
Las ordenes pueden ser individuales o generales y tienen por objeto una situación concreta y
no permanente, es decir, que no integran el ordenamiento jurídico.
Las ordenes también se clasifican, en punto a su funcionalidad en preventivas
(destinadas a evitar peligros, perjuicios o riesgos en la realización de actividades privadas),
directivas (procuran encauzar las actividades privadas dentro de determinados planes) y
represivas (procuran eliminar una situación contraria al interés público o ilegal ya producida o
sus efectos).
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* El principio del favor libertatis y la necesidad de respaldo normativo para establecer actos de
gravamen sobre los particulares.
Este principio veda el uso indiscriminado y discrecional de medidas que afecten la
libertad individual en perjuicio de los particulares cuando la administración o la ley pudieran
utilizar otros medios menos onerosos o perjudiciales a los derechos e intereses de las
personas para alcanzar la finalidad en cada caso perseguida y obliga a resolver, a favor de la
libertad, cualquier duda interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicación de la
limitación o delimitación de derechos.
En garantía de las libertades fundamentales de las personas y del derecho de
propiedad, se requiere que la medida limitativa de la administración cuente con un respaldo
legal inexcusable para fundar su legitimidad.
En las llamadas potestades ablatorias, lo que se opera es una eliminación total o parcial
del derecho del administrado.
* La técnica de los actos favorables: el fomento.
Mediante la técnica de los actos favorables la acción interventora de la administración
viene a producir una suerte de ampliación del status jurídico del particular.
El concepto de fomento reposa sobre la idea de la conveniencia de que el Estado
proteja o promueva determinadas actividades que realizan las personas físicas o jurídicas con
la finalidad mediata de procurar que, mediante la concreción de dichas actividades resulte un
beneficio a la comunidad.
El fomento (actividad de promoción), tanto como la policía (actividad de gravamen) y el
servicio público (actividad de prestación), caracterizan la intervención subsidiaria del Estado,
tratándose de una actividad estatal que amplía los derechos de las personas físicas o jurídicas,
técnica que puede extenderse también a las entidades estatales, ya fuere que tengan
condición jurídica pública o privada.
El fomento aparece como una ayuda, un estímulo, tendiente a que los particulares
puedan realizar sus propias finalidades comerciales o industriales.
Los medios de fomento.
Se trata de actos propios de la justicia distributiva ya que el incentivo que se procura con
el fomento se concreta en la adjudicación o distribución de ventajas de índole honorífica o
económica que pertenecen a los llamados bienes comunes.
Entre los medios que tienden a estimular la actuación de los particulares, se encuentran
los denominados honoríficos cuyo sentido acaso más trascendente consiste en generar el
perfeccionamiento individual de quien alcanzó la distinción, el premio, la condecoración o la
más alta calificación en un examen, cuyo fundamento radica en el beneficio social que ello
reporta.
Los medios de fomento también pueden revestir naturaleza económica ya sea que
consistan en prestaciones in natura o materiales, o en ventajas financiera o dinerarias. Estos
últimos, pueden ser directos como los anticipos o prestamos, primas, subsidios, subvenciones
y reintegros o reembolsos aduaneros, o bien, indirectos como las exenciones o desgravaciones
impositivas o la admisión temporal de mercaderías exentas de derechos de importación para
su elaboración con destina a la importación, donde no se opera ningún desplazamiento
patrimonial por parte de la administración.
La doctrina suele distinguir respectivamente el subsidio, la prima y la subvención. El
primero consiste en un desembolso dinerario periódico fundado en la ley o en un contrato
administrativo que genera un derecho subjetivo a su percepción mientras que la prima carece
de dicha periodicidad. A su vez se ha sostenido que la prima se diferencia de la subvención en
que el otorgamiento de esta última resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en
cabeza del particular subvencionado.
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El fomento de las industrias.
Promoción y protección son dos formas distintas de realizar el fomento. De este modo,
el fomento de las industrias puede abarcar tanto medidas de promoción como aquellas
ventajas que encuadran en el concepto de protección industrial.
Tal es la orientación que fluye de la ley de promoción industrial 21608 donde se emplea
el término “promoción” como equivalente a fomento.
El concepto de actividad industrial se convierte en el presupuesto básico objetivo para el
acceso a los beneficios de fomento.
La relación jurídica que vincula al administrado con la Administración Pública en materia
de promoción industrial es evidentemente bilateral, tanto en la formación como en sus efectos.
* La distribución constitucional de competencias relativa a la acción interventora del Estado.
El principio de supremacía de la legislación federal o nacional que aparece potenciado
con la reserva de facultades exclusivas expresamente enumeradas, representa una importante
limitación al poder dispositivo de las autonomías provinciales.
Poderes implícitos y poderes inherentes o resultantes.
Es necesario advertir la configuración de dos clases de poderes que deben jugar
funcionalizados con los atribuidos o delegados expresamente al gobierno federal. El artículo 75
inciso 32 CN prescribe una delegación genérica a favor del Congreso para hacer todas las
leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes
y todos los otros concedidos por la CN al gobierno de la nación. Esta cláusula se refiere a los
llamados poderes implícitos del Congreso, que son aquellos que surgen por implicancia o
extensión de las competencias expresamente atribuidas. El otro tipo de poderes son los
poderes inherentes o resultantes que derivan de las competencias propias de la naturaleza y
fines de un órgano o institución determinada.
Los poderes atribuidos a las provincias.
La competencia atribuida por el artículo 121 CN a las provincias no significa
reconocerles a éstas poderes inherentes que puedan hallarse en pugna con los poderes
delegados en forma expresa o implícita, ni con los poderes inherentes propios del gobierno
federal. Se refiere, en rigor, a los poderes (sean concurrentes o resultantes) que conservan, es
decir, a los que no han sido objeto de atribución exclusiva al gobierno federal o bien, que la CN
les ha atribuido en forma excluyente (5, 122 y 123 CN) o concurrente (125). En otros términos,
cuando el Congreso o el Ejecutivo (a través del ejercicio del poder reglamentario) hagan uso
de alguno de los poderes que emergen de su competencia constitucional (sean exclusivos,
implícitos o inherentes) tal normación tendrá prevalencia sobre la que puedan realizar las
provincias en el ejercicio de los poderes concurrentes que han conservado conforme el artículo
121 CN. De este modo adquiere sentido la cláusula de supremacía del artículo 31 CN y su
función de garantía.
La CSJN ha establecido los límites entre los poderes federales y los provinciales
pudiendo señalarse entre los poderes que ha quedado bajo la reserva exclusiva de las
provincias los que conciernen: al dictado de sus propias constituciones y al establecimiento de
sus propios regímenes municipales; la administración de la justicia local y los códigos de
procedimientos; las instituciones de derecho público interno como el poder de policía local.
Los nuevos entes regulatorios.
Aparecen, en forma contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios
públicos, los marcos regulatorios de cada una de las actividades, junto a los entes creados por
el Estado para aplicar esas regulaciones y entender, en una especie de instancia
administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se suscitan entre las empresas
concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios.
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Los entes regulatorios del gas (ENARGAS), electricidad (ENRE) y agua (ETOSS) han
sido creados por leyes (24076, 24065 y 23696 respectivamente), mientras que la CNC –
comunicaciones–, lo fue por un decreto del Poder Ejecutivo (el 1185/92).
La condición jurídica de estos entes es la propia de las entidades autárquicas pues se
trata de descentralizaciones jurídicas del Estado que participan de la naturaleza pública de
éste, perteneciendo, en realidad, a su organización administrativa pese a su personalidad
diferenciada.
El examen del régimen organizativo y de control de los entes regulatorios revela que:
persiguen fines estatales; poseen recursos asignados o un patrimonio de afectación para el
cumplimiento de las finalidades que se le asignan; se aplica el régimen de control estatuido
para el sector público y existe la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las
decisiones de sus órganos superiores. Esto demuestra que los entes regulatorios constituyen
entidades autárquicas que actúan en el marco de la organización administrativa del Estado,
hallándose sometidos al poder de tutela del Poder Ejecutivo, los ministros o los secretarios
competentes.
* Configuración de los fines y objetivos que persiguen y su interpretación.
Los respectivos ordenamientos establecen los distintos fines específicos que persiguen
las regulaciones, que configuran y delimitan la competencia de los entes regulatorios conforme
al principio de la especialidad.
En el caso de ENARGAS, la ley 24076 prevé los objetivos de proteger adecuadamente
los derechos de los consumidores; promover la competitividad de los mercados de oferta y
demanda de gas; propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no
discriminación y uso generalizado de los servicios; regular las actividades del transporte y
distribución de gas; incentivar la eficiencia en el transporte, almacenamiento, distribución y uso
del gas; incentivar el uso racional del gas; etcétera.
El ENRE, ley 24065, tiene como objetivos proteger adecuadamente los derechos de los
usuarios; promover la competitividad; promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminación y uso generalizado; regular las actividades de transporte y
distribución; incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y uso eficiente; alentar la
realización de inversiones privadas; etcétera.
El decreto 1185/90 (CNT) refiere a los objetivos de asegurar la regularidad, continuidad,
igualdad y generalidad de los servicios; la promoción del carácter universal del servicio básico
telefónico a precios justos y razonables; lograr una competencia leal y efectiva.
El decreto 999/92 regula las aguas potables y desagües cloacales.
Los entes regulatorios no se limitan sólo a la tutela de los usuarios ni a ejercer su
representación. Su función básica consiste en lograr una integración adecuada entre los fines
e intereses en juego y contribuir, de ese modo, a que se alcance la armonía social, mediante
procedimientos incluso innovadores, como el de las audiencias públicas.
* Naturaleza de la competencia de los entes regulatorios. Delegación y subdelegación.
Conforme al principio de especialidad, el ámbito de actuación del órgano administrativo
se encuentra previamente acotado por la norma (especialmente por su fin) y no puede ser
extendido por la mera voluntad del agente público.
A los entes les está vedada la imposición de cargas o gravámenes no previstos en los
pliegos o en las cláusulas del contrato de concesión (o en la licencia), como también de
obligaciones a cargo de usuarios o terceros, la asunción de competencias que corresponden a
otros poderes del Estado, el establecimiento de tasas sin base legal, etcétera.
La interpretación de las normas atributivas de competencia no puede contrariar la regla
de la especialidad ni sus limitaciones.
La delegación normativa es procedente tratándose de materias de naturaleza
administrativa con los límites que la jurisprudencia de la CSJN ha establecido de hecho para la
procedencia de los reglamentos delegados. La delegación de facultades en la sede
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administrativa del ente se encuentra expresamente autorizada por los distintos ordenamientos
regulatorios no así, la subdelegación que, en principio, no procede, salvo texto expreso.
* Las potestades de los entes regulatorios.
Toda potestad produce una modificación o cambio que repercute sobre los particulares
y en la medida que pueda generar cargas, obligaciones o, en general, actos de gravamen
requiere, como fundamento de la competencia habilitante, la existencia de una norma expresa
de atribución.
Diversos principios generales juegan el papel de límites de la potestad y del ejercicio de
los poderes que derivan de ella. Por de pronto, al nacer las potestades del ordenamiento no
pueden configurar poderes indeterminados o absolutos, que coloquen a las personas en una
situación de sujeción indefinida ni absoluta. Tales poderes atentarían contra el principio de la
libertad frente a los poderes públicos.
Dos preceptos constitucionales dan a la libertad un carácter institucional básico: el
artículo 19, que contiene el principio de legalidad; y el artículo 28 que contiene el principio de
razonabilidad.
El principio de razonabilidad, abarcativo de la proporcionalidad que debe existir entre las
medidas que traduce la potestad y los hechos que la determinan comprende, sobre todo, la
exigencia de que los fines invocados para desencadenar las medidas aplicativas sean
razonables en función de los elementos causales y en cuanto no impliquen discriminación para
quienes se encuentren en similares condiciones.
* Los órganos directivos.
La dirección y administración se hallan a cargo de organismos colegiados que, al igual
que en las sociedades anónimas, reciben el nombre de directorios. Las personas físicas que
desempeñan la titularidad de estos órganos se encuentran sometidas al régimen de
incompatibilidades de la función pública sin perjuicio de las normas especiales de cada
régimen.
Entre los temas concernientes a la composición de los órganos directivos de los entes
regulatorios hay dos aspectos que se destacan por su trascendencia: la especialización técnica
exigida y la independencia funcional.
Respecto de la idoneidad, existen prescripciones que disponen que la
designación de los miembros de los directorios de los entes regulatorios sólo pueden recaer en
personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia.
En lo que atañe a la independencia funcional y a la imparcialidad, la principal
garantía es la de estabilidad o inamovilidad de los directivos y, en segundo lugar, lo
concerniente a los mecanismos de designación y representación.
* Control administrativo y judicial.
Control administrativo. El recurso de alzada.
Salvo las soluciones contempladas expresamente en los marcos regulatorios se aplican,
por regla general, la LNPA y su reglamentación. Por eso resulta congruente con este principio
la procedencia optativa del recurso de alzada.
En las decisiones de naturaleza jurisdiccional, el control que el Poder Ejecutivo puede
hacer sobre los entes se limita a los supuestos previstos en el artículo 99 del RLNPA
(manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación del derecho). La presentación del
recurso suspende el curso de los plazos establecidos en el artículo 25 LNPA para la
impugnación judicial.
El sistema de audiencias públicas.
Está contemplado en los marcos regulatorios del Gas y de la Electricidad.
Con este procedimiento se procura no sólo poner en conocimiento de terceros
interesados una cuestión vinculada a la violación de la ley, los reglamentos administrativos o
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los términos de una habilitación sino también cuando se trata de materias relativas a la
conveniencia y necesidad de servicios de transporte y distribución o bien, para resolver
conflictos donde se ventilen cuestiones contrarias a los principios de libre competencia, abuso
de situaciones derivadas de un monopolio natural o de posiciones dominantes en el mercado.
Se aplica en todos los procedimientos concernientes a las audiencias públicas la
garantía del debido proceso.
Control judicial.
La actividad administrativa y reglamentaria de los entes regulatorios se encuentra
sometida al control de los jueces, sin otra condición constitucional que exista causa o
controversia, además de todos los requisitos procesales que establece la legislación para
acceder a la instancia judicial. Se trata de un control judicial pleno con amplitud de debate y
prueba conforme los principios sentados por la CSJN.
En esta materia algunos regímenes regulatorios distinguen dos vías de procedimientos
de impugnación (Gas), en los demás casos habrá que estarse a las soluciones normativas que
brinda cada ordenamiento especial, rigiendo a falta de ellas, las normas generales que regulan
la impugnación judicial de los actos administrativos.
Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción
de la técnica contractual.
La actividad regulatoria de la economía es fundamentalmente actividad legislativa o
reglamentaria. En la actualidad se viene sosteniendo que la regulación económica tiene un
nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre otras, la función de estimular y proteger
la libre competencia en beneficio de los consumidores.
El sentido actual que asume la regulación económica no implica que el Estado abdique
de las otras finalidades básicas establecidas en los diferentes marcos regulatorios. Estas
finalidades se centran en los aspectos siguientes:
- asegurar la estabilidad de los suministros;
- alcanzar grados óptimos de eficiencia y calidad de los servicios;
- proteger las libertades de los usuarios.
El objeto de la regulación económica se circunscribe a las actividades vinculadas a la
satisfacción de necesidades cuyo régimen de prestación aparece regulado por el derecho
público. Se trata de los servicios indispensables que se satisfacen a través de prestaciones de
naturaleza económica.
* El contenido básico de los marcos regulatorios.
El conjunto de normas aplicables a un determinado sector ha recibido el normen juris de
Marco Regulatorio.
Los marcos regulatorios de los servicios públicos han enfocado la respectiva ordenación
sectorial en los siguientes aspectos:
Fijación de los objetivos de política general que no son otros que los fines que
persiguen los marcos regulatorios de cada sector.
Ordenación de los requisitos subjetivos inherentes a las empresas que prestan
el servicio o actividad.
Regulaciones genéricas y sectoriales aplicables a la actividad prestacional.
Este es el núcleo central de la regulación y comprende:
- declaración legal de publicatio de cada actividad,
- procedimiento para acceder a la habilitación,
- normas de calidad técnica de los servicios o productos,
- principios del sistema tarifario,
- prescripciones sobre procedimientos y control judicial,
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* El sistema tarifario.
En materia tarifaria los marcos regulatorios fija, por lo general, los principios aplicables
por cuyo medio los concesionarios o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una
utilidad razonable, media en términos de eficiencia comparativa.
Frente a la cuestión que plantea el ejercicio de la potestad tarifaria por el concesionario,
se ha sostenido que éste carece de derecho subjetivo tanto a una determinada tarifa como al
ejercicio del poder tarifario, reconociéndole como único derecho el relativo al mantenimiento de
la ecuación económico-financiera del contrato de concesión.
La condición jurídica de la tarifa y el poder del concesionario para fijarla conforme a las
cláusulas del contrato de concesión es algo que no corresponde establecer a priori ni en forma
dogmática pues todo dependerá, en definitiva, de los ordenamientos jurídicos (general y
sectorial). Estos ordenamientos pueden establecer que la tarifa constituya un acto de alcance
general, o bien, atribuir el poder de su fijación al concesionario en forma automática (cuando
se cumplen ciertos parámetros) o dentro de un máximo acordado para estimular la eficiencia.
Por lo demás, si la tarifa tiene base contractual, el concesionario posee un derecho subjetivo
que le acuerda legitimación para demandar la protección judicial, derecho este que incluye la
posibilidad de obtener las medidas cautelares del caso.
El acto de fijación tarifaria no constituye un reglamento en razón de no integrar el
ordenamiento jurídico.
Las fórmulas tarifarias previstas en los ordenamientos sectoriales y contratos de concesión.
En principio, las tarifas deben retribuir todos los costos reales del servicio más una
utilidad razonable. En la actualidad, la mayor parte de las fórmulas tarifarias contienen,
básicamente, cuatro elementos, a saber: costos de explotación; amortización de activos; un
factor de rentabilidad de la inversión (que puede estar implícito cuando la tarifa es máxima); e
impuestos, tasas y demás gravámenes fiscales.
 Electricidad (Ley 24065)
Las tarifas deberán posibilitar una razonable tasa de rentabilidad. Las
tarifas deben ser aprobadas por el ENRE
 Gas (Ley 24076)
Las tarifas serán el resultado del precio del gas en el punto de ingreso al sistema
de transporte, la tarifa de transporte y la tarifa de distribución.
 Teléfonos
El sistema tarifario faculta a la sociedad licenciataria a realizar la actualización
periódica de la tarifa aplicable a la toma de posesión, según la evolución mensual de los
índices de precios al consumidor entre el mes anterior a la toma de posesión y el mes anterior
al de aplicación de la tarifa.
 Agua potable y desagües cloacales (Decreto 999/92)
Los precios y las tarifas tenderán a reflejar el costo económico de la prestación de
los servicios incluyendo el margen de beneficio del concesionario e incorporando los costos
emergentes de los planes de expansión aprobados.
El principio del equilibrio económico-financiero de la concesión y su proyección
al derecho del concesionario a la modificación tarifaria.
Todas las técnicas correctoras de los desequilibrios económicos-financieros no juegan,
en principio, para la resolución o extinción de la relación contractual (entre el Estado y el
licenciatario o concesionario) sino para mantener inalterada la ecuación económico financiera
del contrato.
La superación del principio de “riesgo y ventura” en los contratos administrativos implica
que el contratista privado asume sólo los riesgos propios y normales de su gestión, quedando
a cargo de la Administración todos aquellos riesgos que le son ajenos, ya provengan de actos
o hechos del propio Estado o de caso fortuito o de fuerza mayor.
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La teoría del contrato administrativo ha tenido un desarrollo considerable,
abasteciéndose, en principio, de sus propias formulaciones, lo cual no impide la formulación
analógica de las reglas y principios del derecho civil o comercial.
En el contrato administrativo pueden producirse desequilibrios que afectan las
bases de lo acordado o la llamada “ecuación económico financiera” del contrato. Tanto la
doctrina como la jurisprudencia advirtieron que esa alteración del equilibrio de las prestaciones
podía provenir de actos propios del Estado cuando modificaba unilateralmente el contrato en
ejercicio de la potestas variandi, y que esta circunstancia tenía que incidir en la extensión y
alcance de la compensación, la cual no debía limitarse a una ayuda o subsidio para morigerar
las pérdidas del contratista (como acontecía al aplicar la teoría de la imprevisión) sino en una
reparación integral de la ecuación.
Si sobre el contratista pesa la carga de tener que ampliar sus prestaciones por la
modificación contractual que disponga unilateralmente la administración, o bien de cumplir el
contrato pese al cambio producido en las circunstancias originariamente convenidas y
previstas, ya sea a causa del álea administrativa provocada por hechos del propio Estado o
provenga de un álea que tenga su origen en la economía general, resulta justo otorgarle una
compensación que le permita continuar en la ejecución del contrato.
La materia de la justicia contractual se resuelve casi siempre por aplicación de
principios propios de la justicia conmutativa. Se ha de estar a la igualdad estricta de las
prestaciones recíprocas
Peculiaridades de las principales técnicas que garantizan el equilibrio financiero del contrato.
Las modificaciones que directamente o en forma unilateral puede introducir la
Administración en el objeto del contrato generan el consecuente derecho del contratista a ser
compensado de todas las consecuencias económicas que generan tales modificaciones.
El hecho del príncipe concierne a medidas que no tienen por objeto realizar
directamente la prerrogativa modificatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato,
haciendo que su cumplimiento sea más oneroso. Es un supuesto de responsabilidad
extracontractual.
Para que el contratista pueda invocar el hecho del príncipe para obtener el
reajuste del contrato afectado por un álea de esa naturaleza, se requiere que la medida
general sea de índole económica-financiera; provoque una excesiva onerosidad; sea
imprevista y exceda el álea normal del contrato; exista una relación de causalidad entre la
medida y la alteración de la ecuación del contrato; y que el daño sea cierto y especial, en el
sentido de que afecte más intensamente al contratista que al resto de las personas a quienes
se impone la medida.
La teoría de la imprevisión tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviniente en
la prestación a cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto
producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato. En el derecho público
se sostiene la necesidad de que concurran simultáneamente los siguientes requisitos: excesiva
onerosidad; que ella sea sobreviniente; se trate de un álea económica y no de un álea
administrativa; el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente previsible
sino de carácter extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista; no haber suspendido el
contratista la ejecución del contrato; que se opere un trastorno o quebranto en la ecuación del
contrato.
La aplicación de la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por el
contratista como por la administración, y no se traduce en una compensación integral sino en
una ayuda por la cual se distribuye el álea económica entre ambos.
El principal efecto de la teoría de la imprevisión radica en la revisión del contrato.
La llamada revisión de precios o régimen de mayores costos se traduce en el grado más
alto de protección de los derechos de quienes contratan con la administración, compensando
las variaciones de costos que ocurren durante la ejecución del contrato sin reparar en que
éstos sean o no imprevisibles.
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
El concesionario o licenciatario posee el derecho de exigir a la administración
concedente el restablecimiento de la ecuación económico-financiera del contrato ya sea a
través de una indemnización o compensación (en principio integral) o bien, mediante la
modificación de la tarifa que rige la concesión o la licencia o el otorgamiento de subvenciones.
* Técnicas y principios de interpretación de los marcos regulatorios y actos de aplicación.
- La interpretación integrativa de los fines u objetivos fijados en los marcos
regulatorios para la protección de los usuarios.
- Flexibilidad de la interpretación en el ámbito de la regulación económica y
contratos de concesión o licencia.
- Carácter restrictivo de las actuaciones públicas que limitan las libertades
económicas.
* Las sanciones previstas en los marcos regulatorios.
Las infracciones o el incumplimiento de las leyes o reglamentos, así como de los
contratos de concesión o licencia se encuentran regulados de distinto modo conforme al tipo
de cada sanción. Cuando las sanciones, por su carácter retributivo o represivo poseen
naturaleza penal administrativa se aplican todos los principios propios del derecho penal
sustantivo (legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, non bis in idem).
En los marcos regulatorios no se han tipificado sanciones específicas para los
prestadores de los respectivos servicios, lo que implica una remisión a los contratos de
concesión o licencia, efectuada expresamente en algunos casos y en otros en forma implícita,
aunque el vacío legal fue cubierto posteriormente por la reglamentación.
El criterio a emplearse para la graduación de las sanciones debe ser razonable y
proporcional.
* Régimen de los bienes. Reversión en los contratos de concesión licencia. El rescate.
Con independencia de los bienes que corresponden ab initio al concedente, que se
justifican reviertan al finalizar la concesión en virtud de haber sido amortizados durante el plazo
de la concesión, los bienes que aporte o adquiera el concesionario integran su dominio.
La reversión de los bienes del concesionario no puede considerarse una cláusula
implícita del contrato de concesión o licencia, ya que la voluntad de perder el dominio no se
presume (como en general la renuncia de derechos) y toda cláusula de renuncia al derecho de
propiedad es de interpretación restrictiva.
Para Cassagne, el rescate requiere siempre base legal y contractual que asegure,
además, el cumplimiento de todas las garantías inherentes a la propiedad (17 CN) ya que, en
el fondo, constituye un sacrificio al particular impuesto por causa de utilidad pública (la
reorganización del servicio).
La desregulación.
El abandono del modelo intervencionista diseñado para satisfacer los fines perseguidos
por el llamado Estado Benefactor ha generado la necesidad de proceder a un amplia
desregulación de actividades asumidas por el Estado como cometidos propios y a la
eliminación de una serie de barreras que impedían que los particulares ejercieran libremente
sus profesiones y diversas actividades de naturaleza industrial o comercial.
El dictado del decreto 2284/91 constituye un fenómeno inédito en la política
desregulatoria nacional ya que el Estado nunca había revisado in totum las sucesivas leyes
que establecieron restricciones al comercio, la industria y las profesiones liberales ni, menos
aun, sancionando la derogación, prácticamente, en bloque de una serie de regulaciones que
no responden ya al modelo del “Estado subsidiario”.
Lo realmente típico de este proceso de desmontaje de las regulaciones existentes
consiste en la derogación de las respectivas normas y la extinción de los órganos o entes
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interventores se consuma a través de una operación única y de complejidad técnica que se
instrumenta en un Decreto del Poder Ejecutivo –con rango de ley– mediante un conjunto de
medidas simultáneas cuyo fundamento se basa en el estado de necesidad pública.
Las razones que fundamentan el dictado del D. 2284/91 puede considerarse que
configuran el estado de necesidad requerido para el dictado de un decreto de necesidad y
urgencia. Esa configuración responde a un doble juego de circunstancias: la necesidad notoria
de desregular la economía para superar la grave crisis económica que sufría el país, y esa
necesidad precisaba ser llevada a cabo mediante una norma de sanción única y de aplicación
simultánea ajustada a los lineamientos de la política legislativa del Congreso. La desregulación
aparece como razonable y proporcionada. El cuadro de los requisitos que necesitan reunirse a
priori para la justificación de la emisión de un decreto de necesidad y urgencia se cierra con la
configuración de la urgencia. Este es el aspecto que en mayor medida debilita la
constitucionalidad del D. 2284/91 ya que no resulta fácil justificar la premura en desregular la
economía por decreto sin aguardar la decisión parlamentaria.
* Sentido de la desregulación y subsistencia del poder de policía.
La finalidad de proteger y estimular el marco de libertad indispensable para que pueda
funcionar una economía de mercado sobre la base del papel subsidiario del Estado es la
principal justificación y fundamento del decreto desregulatorio.
El proceso desregulatorio no implica que el Estado abdique de dictar aquellas normas
de limitación que pertenecen al llamado “poder de policía”, con el objeto de alcanzar la
compatibilidad de los intereses y derechos privados con el bien común o interés general.
La desregulación entonces no es un fin en sí misma, sino un punto de partida tendiente
a reinstaurar el principio de libertad y la transparencia de losa mercados, a partir del cual los
particulares deben ajustar su actuación a la práctica de las libertades, trabajar y bregar
efectivamente por sus derechos sin aguardarlo todo del Estado, cuya función tiene que
limitarse al papel de árbitro imparcial que actúa sobre los factores económicos cuando éstos
entren en conflicto y su intervención sea absolutamente necesaria para el bien de la
comunidad.
Las sanciones administrativas.
El ordenamiento administrativo actúa como centro de confluencia de diferentes especies
de sanciones.
Las sanciones penales –administrativas se pueden clasificar conforme a la materia en
que se imponen y así existen desde las sanciones de policía general o especial hasta las
sanciones de naturaleza tributaria. Lo contrario ocurre en materia de sanciones civiles o
patrimoniales aplicadas por la Administración.
En lo que respecta a las sanciones disciplinarias, ellas nacen del poder de supremacía
especial que posee la Administración en la relación de empleo público, instituida con la
finalidad de mantener la continuidad del servicio a su cargo y, en general, de proteger se
estructura organizativa.
* La distinción entre delitos y contravenciones o faltas.
El eje de la construcción jurídica del denominado derecho penal administrativo pasa por
la idea de que existe una distinción cualitativa entre delitos judiciales e infracciones
administrativas (contravenciones), determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base de
que, mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra en el daño (o en la
situación de peligro), concreto y mensurable, inferido a un bien jurídico en las infracciones o
contravenciones administrativas se trata de la violación del deber de obediencia o de
colaboración por parte de los particulares con la Administración.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Se admitido siempre la posibilidad de que la Administración aplique las llamadas penas
contravencionales. Es evidente que el derecho penal administrativo no configura una disciplina
autónoma.
La consecuencia es que si las contravenciones o faltas poseen naturaleza penal, su
diferencia con los delitos constituye, en principio, una cuestión de grado y, por tanto,
cuantitativa, siendo aplicables en materia contravencional y en los llamados delitos
administrativos, las reglas y principios que prescribe el Código Penal.
Ha acontecido un proceso de despenalización, que se caracteriza por conferir la
atribución de aplicar penas a las Administración, al menos en una suerte de primera instancia y
sujeta siempre a la revisión judicial.
* El fenómeno de la despenalización.
Se orienta hacia una regulación análoga para los llamados ilícitos penales
administrativos y los delitos, extendiendo a las infracciones penales administrativas las reglas
que gobiernan el principio de legalidad, la imputabilidad, el concurso de infracciones, la
culpabilidad (dolo o culpa), la tentativa y las causas de exclusión de la responsabilidad criminal
(v.gr. estado de necesidad y legítima defensa).
Este fenómeno de la despenalización produce la quiebra del sistema que atribuía
exclusivamente al poder judicial la aplicación de penas y requiere, para no afectar el principio
de la división de poderes, que se cumplan dos requisitos fundamentales:
- Un control judicial suficiente a través de la revisión de la sanción penal
administrativa ante los tribunales judiciales, con amplitud de debate y prueba;
- La observancia de las garantía del debido proceso, lo que comporta la no
ejecutoriedad o, al menos, suspensión de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la
justicia.
* La falta o contravención como figura típica del derecho administrativo.
Mientras el juzgamiento de los delitos queda reservado a órganos del poder judicial, en
el caso de las faltas o contravenciones (que algunos denominan delitos administrativos) el
órgano administrativo que las aplique no se encuentra ceñido por la citada regla y siempre
conserva la potestad revocatoria a favor del particular, que es propia de los actos
administrativos.
En algunas circunstancias y sólo cuando la ley lo establezca en forma expresa, se
suelan consagrar, en materia contravencional presunciones de culpabilidad que invierten el
onus probandi.
* Jurisdicción nacional y provincial para legislar en materia de contravenciones e infracciones
administrativas.
Dada la identidad sustancial y cualitativa que existe en entre los delitos y las
contravenciones de naturaleza penal, el sistema que estructura la Constitución Nacional, en lo
que conocieren al poder de legislación en materia contravencional, se hall sujeto a estas
reglas:
- Si el Código Penal legisla sobre una determinada figura delictiva las Provincias
carecen de competencia para crear contravenciones que tengan por base el tipo penal
prescripto;
- La Nación y las Provincias poseen poderes tanto privativos como concurrentes
para legislar en dicha materia;
- Las Provincias no pueden crear contravenciones relativas a las competencias
implícitamente asignadas a la Nación;
- Cuando la Nación legisla sobre alguno de los poderes concurrentes el ejercicio
de las respectivas facultades que poseen las provincias será legítimo sólo en la medida en que
no resulte repugnante o incompatible con la legislación federal.
Tratándose de infracciones administrativas de autoprotección o bien, de meras
infracciones formales, tengan o no naturaleza penal, tanto la Nación como las provincias
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poseen facultades para legislar sobre ellas como emanación de sus poderes inherentes al
cumplimento de los fines que la Constitución Nacional les asigna.
* Principios del Derecho Penal aplicables en materia contravencional.
El principio de legalidad.
Emanado de la cláusula constitucional que instituye la garantía de la defensa, este
principio prescribe que toda pena debe fundarse en ley (18 CN). Por ley ha de entenderse
aquí, solamente a la ley material y formal. Es decir, que las contravenciones de naturaleza
penal no pueden ser establecidas por reglamentos.
La regla de tipicidad.
Consistente en la exigencia de que las conductas punibles se encuentren descriptas o
delimitadas por una norma legal. El principio de tipicidad legal requiere tanto la descripción de
los hechos que definen cada contravención como que se precisen las penal a aplicarse en
cada supuesto típico.
La culpabilidad en las contravenciones.
La culpa se constituye entonces en el factor exclusivo de atribución de responsabilidad
en el derecho penal. No obstante, en material contravencional, tanto el derecho argentino
como el comparado, admiten, en ciertas circunstancias, una responsabilidad objetiva por
extensión, en aquellos supuestos en que la ley asigna responsabilidades, incluso de naturaleza
penal, por el hecho de otro.
Pero, en materia contravencional, las leyes especiales pueden legitimar un sistema de
responsabilidad objetiva para ciertas infracciones donde el bien común reclama una solución
diferente en orden a las mayores exigencias de la comunidad.
Con todo, el planteo de la cuestión que se suscita aparece centrado en una necesaria
disociación entre imputabilidad, culpabilidad y antijuridicidad –por una parte– y el
reconocimiento de una responsabilidad solidaria, de carácter objetivo, por la otra. Por ese
motivo, en el supuesto de las personas jurídicas o ideales, antes que la aplicación de una
sanción penal sin culpa, lo que ocurre es una atribución de responsabilidad solidaria por la
sanción penal aplicada a un dependiente.
En rigor, se opera una modificación en el factor atributivo de responsabilidad,
desplazando la regla de la culpa por una atribución de raíz eminentemente objetiva.
Se ha de cumplir una serie de condiciones:
- Que el hecho o la omisión del dependiente ha de constituir un acto antijurídico
que le sea imputable a título de culpa o dolo;
- La tipificación de la conducta punible en norma de rango legal;
- La responsabilidad solidaria establecida en la legislación penal administrativa
que alcanza a loas personas jurídicas y/o físicas por los actos de sus dependientes, se limita a
las sanciones de índole patrimonial.
* Otros principios y supuestos especiales.
La interdicción de la analogía.
La razón de aplicar analógicamente la ley penal reposa en la necesidad de preservar la
“zona de libertad” a raíz del principio nullum crimen nulla poena sine lege que sienta el artículo
18 de la Constitución Nacional y de la consecuente regla de tipicidad que constituye su
garantía específica.
La irretroactividad en materia penal y la aplicación de la ley más benigna.
Esta garantía encuentra fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
El ámbito de la irretroactividad alcanza tanto a las nuevas incriminaciones d hechos que
anteriormente se consideraban lícitos como a los preceptos que prescriban requisitos más
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rigurosos para los que sigue rigiendo ultractivamente la ley anterior. Se admite la aplicación
retroactiva del la ley más benigna (artículo 2 Código Penal).
La presunción de inocencia.
Este principio, combinado con el de razonabilidad, impide que, por un mandato
legislativo, una persona sea condenada sobre la base de una presunción.
El Código Penal, en su artículo 19, ha consagrado una presunción de inocencia que
prevalece sobre la que pudiera existir respecto de la culpabilidad de las personas. Este
precepto se aplica en forma directa en materia de faltas o contravenciones.
El exceso de punición.
La sanción penal administrativa ha de respetar el principio de proporcionalidad entre la
pena prevista en la norma y la conducta del agente.
Este vicio, en el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, se traduce en
una nulidad absoluta.
El principio non bis in idem.
Resulta aplicable a las faltas y contravenciones cuando la sanción posea naturaleza
penal.
La prescripción de las acciones y los ilícitos administrativos.
En esta materia no existe precepto alguno que consagre un principio general acerca del
plazo de prescripción aplicable. No obstante ello, rigen todas las normas y principios que sobre
la prescripción contiene el Código Penal, en virtud de lo preceptuado en el artículo 4 de dicho
cuerpo orgánico.
* El procedimiento sancionatorio.
Parece preferible que los organismos administrativos que ejercen funciones
jurisdiccionales se transformen en órganos especializados del poder judicial, asegurando así
sus miembros todos los caracteres que hacen a la independencia de os jueces (inamovilidad e
imparcialidad).
Cuando se trata de juzgamiento de infracciones de sustancia penal, frente a la ausencia
de preceptos generales que regulen expresamente la cuestión en el orden nacional,
corresponde aplicar por analogía, las disposiciones del Código Procesal Penal, sin perjuicio de
la aplicación de las normas y principios de la ley 19549 y su reglamentación.
Las grandes líneas del procedimiento sancionatorio deben orientarse a garantizar un
adecuado derecho de defensa y la razonabilidad de todos los actos que se dicten en el curso
del procedimiento, asegurándose una revisión judicial amplia y suficiente con amplitud de
debate y prueba.
* Distintas clases de sanciones penales-administrativas.
Las penas que puede disponer la Administración se clasifican por su modo de aplicación
en principales y accesorias, paralelas, alternativas y conjuntas.
La pena de multa.
Es la sanción quizás más utilizada. Consiste en una obligación de dar sumas de dinero,
cuyo pago impone la Administración por la violación de una norma de policía, poseyendo
naturaleza penal sólo cuando persigue una finalidad preventiva y/o represiva.
Si bien la multa es susceptible de afectar significativamente el patrimonio de una
persona, esa lesión patrimonial no puede ser confiscatoria, toda vez que el instituto de la
confiscación general de bienes ha sido objeto de una prohibición expresa en el artículo 17 de
la Constitución Nacional.
La prisión y el arresto.
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Son penas que afectan la libertad ambulatoria y que sólo difieren en punto a la
posibilidad de exigirle al condenando a una pena de prisión algún trabajo obligatorio, lo que no
se justifica en el mero arresto.
Inhabilitación.
Incide sobre la autonomía para realizar las propias actividades que venía ejerciendo el
autor de una falta o contravención. Opera para el futuro, pues su fundamento es la protección
de la sociedad frente al riesgo de que el sancionado pueda volver a cometer infracciones que
afecten desde el orden público hasta cargos profesionales inherentes a los servicios públicos.
Otras penas pueden ser la amonestación, el retiro de personería jurídica, el decomiso y
caducidad.
* Extinción de las sanciones penales de policía administrativa.
Las penas se extinguen por la muerte del infractor, la amnistía y la prescripción. A estas
causales cabe añadirle otras provenientes del derecho constitucional –como el indulto o
condonación– y del derecho administrativo que, interfiere en este ámbito con su propia
regulación como, por ejemplo, cuando mediante el dictado de una acto administrativo se
extinguen los efectos de las sanciones penales como consecuencia de una revocación
dispuesta por razones de ilegitimidad.
Las potestades ablatorias y su incidencia
sobre los derechos reales de los particulares.
La expropiación por causa de utilidad pública
Mientras la limitación viene a operar sobre las condiciones relativas al ejercicio del
derecho, si modificar los derechos subjetivos del titular y, la delimitación, a comprimir su
contenido, la potestad ablatoria produce la privación o eliminación de derechos privados en
atención a un interés público que nuestra Constitución Nacional y la legislación califican en su
grado más tenso bajo el concepto jurídico indeterminado de expropiación por utilidad pública
(artículo 17 CN).
El artículo 17 de la Constitución Nacional consagra la inviolabilidad del derecho de
propiedad y, al tiempo prescribe el régimen garantístico de la propiedad, asentado en el
reconocimiento de cuatro principios esenciales:
- La privación de la propiedad sólo opera en virtud de sentencia;
- Se requiere el dictado de una ley declarativa de la utilidad pública como
fundamento de la sentencia;
- El sacrificio patrimonial implica indemnización, y
- La indemnización ha de ser previa, y aún cuando no se prescriban
expresamente otros requisitos constitucionales la indemnización ha de ser también justa,
integral, actual y pronta.
En el orden nacional, la citada cláusula constitucional fue reglamentada, sucesivamente,
por las leyes 189 y 13264, cerrándose el ciclo de la evolución legislativa con al sanción de la
ley 21499 en el año 1977.
* El fundamento del poder de expropiar.
Su fundamento reposa en la obligación de contribuir al bien común conforme a un
vínculo que enlaza al particular con el Estado en virtud de una relación propia de la llamada
justicia legal.
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Así como el bien común impone el sacrificio de la propiedad, la inviolabilidad de éste
resulta garantizada mediante la conversión del derecho real en un derecho creditorio (en una
justa y previa indemnización).
* Concepto legal de utilidad pública.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, la causa que justifica el ejercicio de la
potestad expropiatoria se halla configurada en la ley, lo cual opera como una garantía que
limita la discrecionalidad del legislador haciendo que la calificación legal se torne objetiva y
concreta, en cada caso. Al propio tiempo juega para obligar a la administración a cumplir con la
finalidad que persigue la ley.
Conforme el artículo 1 de la ley de expropiaciones, la utilidad pública comprende todos
los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material. La
expresión “bien común” se refiere al conjunto de las condiciones sociales que consienten y
favorecen en los seres humanos el desarrollo de su personalidad. No obstante la amplitud del
referido criterio legal, el bien común se erige en un concepto en un concepto jurídico
indeterminado que excluye la discrecionalidad legislativa o administrativa, exigiendo que el se
concrete en un acto singular y concreto.
Para captar el sentido de la expresión forzosa y el alcance objetivo de la causa
expropiandi hay que advertir que aquella no constituye un fin en si mismo sino un instrumento
al servicio de una actividad del poder público, cuya finalidad, en cierto modo supera la propia
operación expropiatoria. De allí que la inserción de la causa expropiandi en la expropiación
forzosa tenga un carácter permanente, no quedando circunscripta a la oportunidad en que se
emite la declaración legislativa de la utilidad pública ni se agota con la transferencia de la
propiedad al expropiante. Este funcionamiento de la causa expropiandi que conecta la
expropiación al destino del bien expropiado de un modo continuo y permanente, genera una
doble consecuencia: por un lado, el deber esencial relativo a su realización y, por el otro, el
consecuente derecho del expropiado para demandar la retrocesión del bien en caso de
incumplimiento de la finalidad expropiatoria.
La declaración legislativa precisa referirse en principio a bienes determinados (5), lo cual
no impide que excepcionalmente se admita la declaración genérica en aquellos casos en que
existan razones que impidan realizar la determinación anticipada y específica de los bienes a
expropiar. La procedencia de la declaración genérica queda circunscripta a los requisitos
exigidos por la segunda parte del artículo 5 de la ley, a saber: 1°) Los bienes objeto de la
expropiación han de ser necesarios para la ejecución de una obra o la ejecución de un plan o
proyecto; 2°) La declaración de utilidad pública debe realizarse en base a informes técnicos
referidos a planos descriptivos; y 3°) Tiene que existir una directa vinculación o conexión entre
los bienes a expropiar y la obra, plan o proyecto a realizar.
El Estado de derecho exige que para garantizar los derechos y garantías
fundamentales, en este caso vinculado con la propiedad privada la declaración de utilidad
pública que efectúa el parlamento pueda impugnarse por los particulares antes o después del
procedimiento expropiatorio y ser objeto de un control amplio por parte de los tribunales de
justicia.
* Sujetos de la relación expropiatoria.
En cuanto al sujeto activo la ley de expropiaciones se ha inclinado por un criterio amplio.
A los efectos de facilitar la realización del interés público que persigue la Administración, la ley
(2 in fine) apodera a los particulares para que, mediante acto administrativo fundado en ley
puedan también actuar como sujetos activos de la relación expropiatoria.
En lo que respecta al sujeto pasivo, el ejercicio de la potestad expropiatoria puede
recaer tanto sobre una persona física o jurídica privada como también respecto de una
persona jurídica pública estatal o no estatal (3).
* El objeto expropiable.
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En principio, toda clase de situaciones jurídicas patrimoniales pueden incluirse en el
contenido de la potestad expropiatoria.
En el caso “Bourdie, Pedro c/MCBA” la CSJN interpretó el sentido que corresponde
atribuir al derecho de propiedad en el sistema de la CN. En este precedente sostuvo que el
derecho de propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad.
Quedan, sin embargo, fuera de la expropiación los derechos de la personalidad.
De la circunstancia que la mayor parte de los derechos e intereses privados o público,
de contenido patrimonial, puedan ser sacrificados por la expropiación no se desprende,
conforme Cassagne, el carácter claudicante ni condicionado del derecho subjetivo de
propiedad. Por de pronto, el sacrificio del expropiado no consiste en ceder su derecho
patrimonial sino en la aceptación forzada o amigable de un sustitutivo económico que
reemplace íntegramente el valor de la cosa o derecho transferido.
La privación consiste en un poder excepcional, rodeado de las máximas garantías
constitucionales y legales que aseguran el principio de la intangibilidad del patrimonio del
expropiado a través de la previa compensación de los valores del derecho sacrificado, el que
cambia de objeto y se transforma en un derecho creditorio.
El ordenamiento positivo ha consagrado como regla que la potestad de expropiar puede
alcanzar cualquier clase de bienes siempre que fueran “convenientes o necesarios para la
satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio
público o al domino privado” (4).
La declaración de utilidad pública podrá comprender también todos aquellos bienes
“cuya razonable utilización en base a planos y proyectos específicos convenga material o
financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán
utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad
pública” (7).
Al reglamentar el objeto expropiable la ley 21499 incluye expresamente:
- Los bienes del dominio público (4).
- El subsuelo con independencia de la propiedad del suelo (6).
- Los inmuebles pertenecientes al régimen de propiedad horizontal (6).
- Los objetos que resultan inadecuados para el propietario (8 y 9). Estos últimos
habilitan al dueño a pedir la expropiación total del inmueble, básicamente en dos supuestos: si
como consecuencia de una expropiación parcial la parte sin expropiar fuera inadecuada para
un uso o explotación racional y cuando se tratare de un inmueble que pertenezca a una misma
unidad orgánica y se afectare su estructura arquitectónica o su aptitud funcional.
* La indemnización expropiatoria como institución de derecho público.
Su fundamento se conecta con la exigencia derivada del principio de la igualdad de las
cargas públicas contenida en el artículo 16 CN que prescribe la obligación del Estado de
restablecer el equilibrio patrimonial del administrado alterado por la expropiación.
Si el particular solamente puede ser privado de su propiedad mediante sentencia judicial
y si la indemnización ha de ser previa, los jueces poseen una indemnización privativa para
determinar la compensación.
Extensión y medida de la compensación.
El sistema indemnizatoria gira en torno a 2 rubros: uno de carácter central –el valor
objetivo del bien que se expropia–; y otro, en cierto modo complementario que apunta a cubrir
los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
La indemnización que debe el Estado al particular, constituye un supuesto de
responsabilidad por acto lícito, uno de los primeros que ha consagrado el derecho público bajo
un régimen jurídico peculiar.
La objetividad del valor hace referencia hoy al valor general o de mercado, al valor real
del bien objetivamente considerado con independencia de la valoración subjetiva que pueda
atribuirle el propietario.
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El dispositivo legal que prescribe la irreparabilidad del lucro cesante de la forma del
artículo 10 de la ley no puede interpretarse sino a la luz de la pareja de conceptos de derecho
públicos que componen los rubros indemnizables (valor objetivo y daños que sean
consecuencia inmediata de la expropiación). En tal sentido la exclusión de la ley se relaciona
con el lucro cesante eventual y, desde luego, operando sobre el valor objetivo y los daños
directos consecuentes a la privación cuya indemnización, en definitiva se integra tanto con el
daño emergente como con aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realización
se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas.
El concepto del “valor objetivo” de la cosa o bien que se expropia no se corresponde
estrictamente con la idea civilista del daño emergente.
Con una interpretación más restringida que la civilista que el lucro cesante que la ley de
expropiaciones prohibe compensar juega, entonces, como un concepto autónomo cuyo
fundamento responde al propósito de evitar que la expropiación se convierte en una fuente de
enriquecimiento o de ganancias para el expropiado.
La indemnización de los daños que sean consecuencia inmediata o directa de la expropiación.
Los llamados daños inmediatos son aquellos que traducen una conexión de primer
grado con la expropiación, es decir que tienen en ésta su causa próxima (901 CC).
El pago debe ser realizado en efectivo conforme lo estatuye el artículo 21 de le ley. Esta
previsión legislativa, al establecer una determinada forma de pago, impide, paralelamente, el
empleo de otros medios cancelatorios de la obligación, como los títulos de la deuda pública,
salvo, desde luego que se cuente con la conformidad del expropiado.
Igualmente, los intereses forman parte de la indemnización sin necesidad de que el
expropiado los reclame expresamente en su pretensión indemnizatoria. Conforme al artículo 20
de la ley, dichos intereses se liquidarán a una tasa del 6% anual a partir del momento de la
desposesión y hasta el momento en que el pago se haga efectivo.
A partir de la declaración legislativa de la utilidad pública el propietario del bien afectado
tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias que hubiera realizado (11). La ley
excluye de la indemnización los mejores útiles y las voluntarias. Cassagne opina que el valor
llave es indeminzable.
* Procedimiento extrajudicial.
Está previsto en el artículo 13 de la ley y es denominado avenimiento o cesión amistosa.
Consiste en la posibilidad de que el expropiante adquiera directamente el bien del expropiado
dentro de los valores máximos que estimen el Tribunal de Tasaciones para los bienes
inmuebles o las oficinas técnicas competentes para los bienes muebles.
En el caso de los bienes inmuebles la norma establece que en dichos valores se
incrementarán en un 10% con la finalidad de facilitar los acuerdos extrajudiciales y de resarcir
al propietario de una serie de gastos que tendrá que soportar a raíz de la transferencia del
bien. Se trata de un monto determinado por la ley que no requiere petición ni prueba de
ninguna clase.
* Procedimiento judicial (“Contencioso expropiatorio”). Prescripción.
La frustración del avenimiento puede provenir, aparte de la discrepancia sobre el monto
indemnizatorio, del cuestionamiento de otros aspectos de la expropiación (inexistencia de la
utilidad pública, alcance de la expropiación, errores o falsedades de hecho, etc.).
La causa tramita por el procedimiento sumario, no hallándose sujeta al fuero de
atracción de los juicios universales (19).
El artículo 21 considera competente al juez federal del lugar donde se encuentra el bien
a expropiar con jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, mientras que los juicios en que
sea parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben tramitar ante los jueces nacionales
en lo Civil de la Capital Federal.
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Tratándose de inmuebles, con carácter previo a la iniciación del juicio, el expropiante
precisa contar con la valuación del Tribunal de Tasaciones con el objeto de consignarla ante
juez a fin de que la retire el expropiado.
La prescripción para demandar el pago de la indemnización se opera a los 5 años.
* Plazo de la expropiación (Abandono). Expropiación diferida.
La inactividad de la Administración Pública en concretar la expropiación da lugar a que
se configure el abandono de la expropiación (33). Dicho abandono se opera si el expropiante
no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice cuando se
trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de 5 años cuando se trata
de bienes comprendidos dentro de una zona determinada y de 10 años, cuando se trata de
bienes comprendidos en una enumeración genérica.
Quedan excluidos de la aplicación de la figura del abandono 3 supuestos:
- Las prescripciones de leyes especiales que lo declaren inaplicable;
- El caso en que las leyes orgánicas municipales autorizaren a expropiar a la
porción de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas;
- La expropiación diferida (34).
En la Expropiación diferida se aplicarán las siguientes reglas:
- El expropiante luego de declarar que se trata de una expropiación diferida
obtendrá la tasación del bien afectado con intervención del tribunal de tasaciones y notificará al
propietario.
- Si el valor de la tasación fuere aceptado por el propietario, cualquiera de las
partes podrá solicitar su homologación judicial.
- Si el propietario no aceptare el valor el expropiante deberá solicitar judicialmente
la fijación del valor del bien.
- Los inmuebles afectados podrán ser transferidos libremente a terceros, a
condición de que el adquirente conozca la afectación y consienta el valor fijado.
* La expropiación irregular o inversa (artículos 51/6).
La ley 21499 admite que el impulso procesal de la acción expropiatoria se traslade al
expropiado cuando:
- el Estado se apodera de un bien sin haber indemnizado previamente al
expropiado;
- Una cosa mueble o inmueble resulta, de hecho, indisponibles por evidente
dificultad o impedimento para que el propietario pueda ejercer el derecho de disposición en
condiciones normales.
- Se imponga al derecho del titular del bien o cosa una indebida restricción o
limitación que importe una lesión a su derecho de propiedad.
En los tres supuestos se requiere, como condición previa, la existencia de una ley
declarativa de utilidad pública.
Otro supuesto especial donde procede la expropiación irregular es el contemplado en el
artículo 64 que faculta al propietario cuyo bien fuera objeto de una ocupación temporánea
normal, a promover al acción judicial, siempre que hubiera vencido el plazo de dos años (que
es el tope de la ocupación temporánea normal) sin que le restituyeran al propietario el bien
ocupado.
* El derecho de retrocesión y su regulación procesal.
El derecho de retrocesión puede definirse como aquel que permite al expropiado
obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiación cuando a este último se
le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria o cuando no se le asignare destino
alguno en el lapso que fija la ley.
La retrocesión constituye uno de los instrumentos adecuados con que el particular
puede impedir la desviación de la finalidad que motivó la expropiación.
Técnicamente, la retrocesión es un derecho o acción real o administrativa.
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Presupuestos especiales de la pretensión procesal.
Hacen a la admisibilidad de la pretensión contencioso-administrativa.
 Intimación o reclamación administrativa previa.
La ley distingue en su artículo 39 dos situaciones diferentes:
- Si al bien no se le hubiere dado destino alguno en el lapso de dos
años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada, el expropiado de be intimar
fehacientemente al expropiante para que asigne al bien el destino que motivó la expropiación;
- Cuando el expropiante hubiere asignado al bien un objeto diferente
al previsto en la ley que declaró la utilidad pública, deberá formularse el reclamo administrativo
previo, que tiene en este supuesto la finalidad de favorecer el avenimiento.
 Denegatoria expresa o tácita.
Tratándose de la intimación, el proceso quedará expedito recién cuando
hubieran transcurrido 6 meses sin que el expropiante hubiera asignado el destino previsto en la
ley o sin que hubiere comenzado los respectivos trabajos.
Si se trata de la situación provocada por el cambio de destino legal, la
denegatoria tácita se opera una vez vencidos los plazos y cumplimentados los requisitos que
figuran en el artículo 31 de la ley 19549 (90 días + pronto despacho + 45 días).
 Perfeccionamiento de la expropiación.
 Legitimación activa.
La acción corresponde sólo al expropiado y sus sucesores universales.
 Plazo.
Juega como un presupuesto procesal para determinar la extemporaneidad
la cual puede configurarse por prematuridad o caducidad.
Condiciones de fondo para la procedencia de la demanda de retrocesión.
A diferencia del abandono, que se opera cuando la Administración deja transcurrir
determinado tiempo sin deducir la acción judicial, la retrocesión implica, como un presupuesto
necesario, la existencia anterior de una expropiación consumada, ya sea que se hubiera
arribado a ella por sentencia judicial o por avenimiento.
 Expropiación sin habérsele asignado al bien destino alguno en el tiempo que fija la
ley.
 Cambio de destino.
No habrá cambio de destino cuando:
- El acordado al bien mantenga conexidad, interdependencia o
correlación con el específicamente previsto en la ley y;
- Cuando a una parte del bien expropiado se le asignare un destino
complementario o uno que tienda a integrar y facilitar el previsto por la ley (artículo 36).
Contraprestación ulterior que debe cumplimentar el expropiado: su actualización.
El artículo 42 de la ley prescribe que el expropiado, dentro del plazo que fije la
sentencia, debe reintegrar al expropiante lo que percibió de éste en concepto de precio o
indemnización con la actualización que correspondiere. La norma tiende a evitar un
enriquecimiento injusto por parte del expropiado que devolvería de lo contrario sumas que no
guardan relación con el valor del bien que se reintegra a su patrimonio por efecto de la
retrocesión.
La actualización, aunque queda librada al arbitrio judicial a de ser compatible con la
naturaleza creditoria de la obligación que cumple el expropiado para perfeccionar su derecho a
la devolución del bien. Así si el bien hubiere disminuido de valor por actos del expropiante, esa
disminución será deducida de la suma que debe devolver el expropiado, en cambio, si el bien
hubiera aumentado de valor por mejoras necesarias o útiles introducidas por el expropiante, el
expropiado debe abonar el valor de las mismas.
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Una regulación diversa se da en el supuesto que el bien aumente o disminuya su valor
por causas naturales; en tal caso, los respectivos aumentos o disminución no serán exigidos al
accionante ni deducidos de las sumas que este debe reintegrar.
La ocupación temporánea
Su regulación diferenciada de la expropiación encuentra apoyo en dos razones
principales: la ablación del derecho de dominio es parcial y sólo afecta al derecho de uso y
goce no incidiendo sobre el denominado jus abutendi; esa ablación posee, además, carácter
transitorio, medido en forma temporal según el grado o espacio de afectación del bien ocupado
al destino de utilidad pública.
La requisición se impone como una medida de carácter general para conjurar un estado
de necesidad pública imperiosa, y puede implicar la extinción definitiva del derecho real de
dominio sobre los bienes objeto de la incautación.
La distinción con las servidumbres administrativas radica en las circunstancia de que en
éstas no se opera una real ablación del derecho de propiedad sino una limitación de su
carácter absoluto.
* La ocupación temporánea normal.
Se da cuando existan razones de utilidad pública que hagan necesario el uso transitorio
de un bien o cosas determinadas, muebles o inmuebles o bien, de una universalidad
determinada de ellos. La ocupación temporánea normal apareja el derecho de ser
indemnizado, aplicándose en subsidio, las reglas vigentes en materia expropiatoria.
La ley de expropiaciones fija también un límite temporal de dos años para la duración de
la ocupación temporánea normal, vencido el cual y previa intimación, el particular se encuentra
habilitado para promover la acción de expropiación irregular.
* La ocupación temporánea anormal.
Responde a la configuración de una necesidad imperiosa o súbita que coloca a la
administración frente a una situación límite, vinculada con lo que en derecho se conoce como
estado de necesidad. Se trata de supuestos excepcionalísimos donde se sustituye la
competencia del legislador para calificar la utilidad pública y la garantía de la previa
indemnización (17 CN) por lo que los caos que la configuran (además del estado de
necesidad) resultan de interpretación restrictiva.
Esta ocupación no acarrea indemnización alguna, salvo la reparación de los daños
causados a la cosa o aquellos que se deriven de su uso posterior en menesteres ajenos a los
que motivaron la ocupación.
* Situación de los terceros.
Los terceros deben hacer valer sus derechos sobre el importe de la indemnización,
librando al bien o cosa de cualquier controversia judicial ajena a la que pueda ser propia de la
ocupación temporánea.
En materia de prescripción, la ley de expropiación unificó en cinco años el plazo de
prescripción para las acciones del propietario del bien ocupado para: reclamar al pago de la
indemnización y para requerir su devolución.
Otras figuras que implican el ejercicio de potestades ablatorias
* La figura de la requisición.
Si bien tiene como principal fundamento la satisfacción de una utilidad pública,
constituye (a diferencia de la expropiación) una medida de alcance general que afecta por igual
a todos los ciudadanos, por la cual se opera la ocupación o adquisición de un bien por el
Estado.
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En el derecho comparado se distingue la requisición civil de la militar. Ambas requieren
de una base legal para su procedencia. El propietario afectado tiene derecho, en principio a la
indemnización previa.
La Ley de Defensa Nacional habilita al Poder Ejecutivo para que, en caso de guerra, o
ante su inminencia, disponga requisiciones de bienes para satisfacer necesidades de la
defensa nacional, cuyo procedimiento y recaudos se establecen por vía reglamentaria.
La requisición configura una carga pública irrenunciable, que genera el derecho a se
indemnizado por los gastos en que incurra el propietario, excluyendo el lucro cesante.
En la requisición la garantía de la propiedad (17 CN) conduce a la aceptación de la
viabilidad de la acción de retrocesión en caso que al bien se le asigne otro destino o no se le
asigne destino alguno.
* Otras transferencias coactivas: el decomiso y la confiscación.
El decomiso o comiso se caracteriza por ser una limitación máxima al derecho de
propiedad al implicar la pérdida definitiva de una cosa mueble, por razones de seguridad,
moralidad y salubridad públicas.
Su procedencia requiere base legal. No genera el derecho a ser indemnizado; el
fundamento de ello deriva de que el decomiso no beneficia directamente a la administración,
sino sólo a la sociedad en su conjunto.
La confiscación consiste en la pérdida de todos los bienes del particular confiscado o
bien, en la aplicación de una sanción pecuniaria que excede los límites de lo razonable,
afectando o desnaturalizando el derecho de propiedad.
En nuestro orden jurídico constitucional y jurisprudencial, en cualquiera de sus
modalidades, se considera un acto o medida violatoria de la CN.
Los contratos de la Administración Pública. Los contratos administrativos.
Para el cumplimiento de sus fines administrativos, el Estado puede actuar –a través de
la Administración Pública– en dos formas distintas: ejerce por sí mismo la actividad respectiva
o utiliza al administrado o particular para que colabore con él.
La colaboración que el Estado requiere del administrado puede ser forzosa o voluntaria;
la primera da lugar a la carga pública y la segunda puede dar lugar a los contratos
administrativos.
La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos
propiamente dichos o de derecho común (civil o comercial). La distinción entre estos dos tipos
de contratos es exclusivamente sustancial, material y objetiva.
En ambos tipos de contrato, el órgano emisor es la administración, y por lo tanto ambos
se encuentran regidos por las mismas reglas en cuanto a la expresión de la voluntad y la
competencia.
Hay ciertos contratos de la administración que, por su objeto, son siempre contratos
administrativos propiamente dichos (v.gr. concesión de servicios públicos) puesto que se trata
de figuras insusceptibles de ser utilizadas por los particulares.
* Criterios de distinción entre “contratos administrativos” y “contratos de derecho común de la
administración”.

El criterio según el cual para que un contrato sea administrativo, una de las partes
debe ser la administración, para Marienhoff no es adecuado. La presencia de la administración
es un presupuesto del contrato administrativo.

Otro criterio es el de la determinación legislativa, que puede ser directa o indirecta
(estableciendo la competencia de los tribunales contencioso-administrativos).

Para otros, el contrato se debe considerar administrativo o de derecho común,
según se prescriba que el órgano jurisdiccional habilitado para resolver las controversias sea el
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
contencioso-administrativo o el ordinario. A este criterio Marienhoff contesta que la jurisdicción
competente es consecuencia de la naturaleza del contrato (y no al revés).

Según otro criterio sostiene que la simple calificación de las partes es idónea para
atribuirle a un contrato el carácter administrativo, y que todo depende de la índole del objeto
del contrato o de las características que éste ofrezca.

Se ha sostenido que el carácter administrativo de un contrato deriva de la
voluntad de las partes de someterse a un régimen jurídico especial de derecho público.

Otra postura afirma que el carácter administrativo de un contrato deriva de la
circunstancia de que la facultad para llevarlo a cabo surja de una ley –lato sensu–
administrativa. La CSJN dijo que tales normas no alteran el carácter civil de la relación cuando
ella sea efectivamente civil, puesto que su objeto no es más que dar competencia a una
persona ideal para llevar a cabo el acto.

Otro criterio consiste en considerar contrato administrativo a aquel que involucre
ciertas prerrogativas para la administración, que se manifiestan en las llamadas cláusulas
exorbitantes del derecho privado. Dichas cláusulas pueden ser expresas o específicas.

Según otro criterio, el contrato es administrativo cuando su objeto sea el servicio
público o una prestación de utilidad pública. Este criterio no basta por sí solo para calificar el
contrato pues las funciones del Estado susceptibles de ser materia contractual no se agotan en
el servicio público.
Marienhoff opina que los contratos de la administración pueden ser “administrativos”
stricto sensu por dos razones: por su objeto en cuyo caso aparejan cláusulas virtuales o
implícitas exorbitantes del derecho privado, o cuando, no siendo de “administrativos” por su
objeto, contengan cláusulas expresas exorbitantes del derecho privado.
* Contratos administrativos en razón de su objeto.
Marienhoff sostiene que los conceptos “servicio público” y “utilidad pública” son útiles
para distinguir este tipo de contratos, pero que no corresponde limitar la existencia de contratos
administrativos a estas dos únicas materias.
En el contrato administrativo, la prestación objeto del mismo tanto puede ser a cargo de
la administración como del administrado o particular. Conforme esto, los contratos pueden ser:
de atribución (la prestación está a cargo de la administración –v.gr. concesión de uso de un
bien del dominio público) o de colaboración (la prestación está a cargo del administrado –v.gr.
concesión de servicio público). La prestación que caracterizará al contrato será la principal o
fundamental determinante del contrato.
Marienhoff dice que se está en presencia de contratos administrativos en razón de su
objeto en los siguientes casos:
 Cuando, tratándose de una prestación a cargo del administrado, dicha prestación
se relacione directa o inmediatamente con alguna de las funciones específicas o esenciales de
la administración (fines públicos).
 Cuando, tratándose de una prestación a cargo de la administración, la prestación
se refiera a un objeto que, dentro de lo jurídicamente posible como acto convencional o
contractual, excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares (sea por
tratarse de un contrato cuya finalidad sea exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o
de una figura jurídica que perteneciendo exclusivamente al derecho público, resulte
insusceptible de ser utilizada en las convenciones que celebren los particulares entre sí).
Las funciones esenciales del Estado que caracterizan al contrato administrativo en los
contratos de colaboración surgen esencialmente de la CN. La actividad del cocontratante debe
tender a facilitar el logro de estos fines. No es necesario que el fin constituya un servicio
público.
Si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e industriales, éstas no
constituyen funciones estatales específicas. Por eso los contratos estatales vinculados con su
actividad comercial o industrial no constituyen contratos administrativos, a menos que estos
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NUEVO DERECHO
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contratos contengan cláusulas exorbitantes. Estos contratos son, en principio, de derecho
común.
¿Cuándo el servicio público es objeto de un contrato administrativo?
 En los contratos de colaboración.
Por servicio público debe entenderse un servicio prestado directamente por el
Estado o por una entidad autárquica, siempre que integre las funciones esenciales del Estado.
Para que el contrato relacionado con el servicio público sea administrativo basta que la
actividad del cocontratante sea indispensable para que tengan lugar la ejecución y
funcionamiento del servicio.
 En los contratos de atribución.
(Se plantea cuál es la índole de las relaciones entre el Estado que presta el
servicio y el usuario particular).
Sólo puede hablarse de relación contractual en los servicios públicos “uti singuli”,
de utilización facultativa por los administrados. La relación que se forma entre el administrado y
el Estado es una relación de derecho común, puesto que no se trata de “colaborar” con la
administración.
* Contratos administrativos con prescindencia de su objeto.
Un contrato de la Administración Pública puede ser administrativo propiamente dicho
cuando contenga cláusulas exorbitantes del derecho común, esto es cláusulas que sobrepasan
el ámbito de ese derecho sea porque en éste dichas cláusulas son inusuales o porque,
incluidas en un contrato de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la
libertad contractual.
En los contratos administrativos hay dos tipos de cláusulas exorbitantes: las virtuales o
implícitas y las expresas, especiales o concretas.
Las virtuales o implícitas corresponden a todos los contratos administrativos por
razón de su objeto. En esta categoría las cláusulas exorbitantes constituyen expresiones de
potestades o prerrogativas que le corresponden a la administración en su carácter de órgano
esencial del Estado. Entre las cláusulas implícitas podemos mencionar: la que da a la
administración “ejecutoriedad propia” respecto de sus actos; la que faculta a modificar
unilateralmente las condiciones; la que autoriza a la administración a rescindir por sí y ante sí
el contrato; aquella por la cual otorga al cocontratante poderes respecto de terceros y la que la
faculta a controlar directamente la ejecución del contrato.
Las expresas o especiales son las incluidas concretamente en contratos que no
son administrativos en razón de su objeto, pero que se convierten en administrativos a raíz de
la cláusula exorbitante. Éstas pueden surgir: del texto mismo del contrato, o del complejo de
textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la administración a cuyo
complejo administrativo el contratante adhiere (v.gr. mutuo hipotecario).
Los efectos de un contrato administrativo caracterizado por la existencia de cláusulas
exorbitantes son los de todo contrato administrativo por razón de su objeto, a partir de los
efectos específicos que puedan derivar de la cláusula exorbitante.
* Diferencias en las consecuencias jurídicas de los contratos administrativos y los de derecho
común.
En lo referente al régimen jurídico sustantivo, el contrato de derecho común de la
administración se rige por las normas del derecho privado mientras que el contrato
administrativo se rige por el derecho público.
La jurisdicción competente es la contencioso-administrativa o la civil o comercial según
el contrato sea administrativo o de derecho común.
El recurso jerárquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de
derecho común de la administración, pues tal recurso sólo es procedente con relación a actos
administrativos. Con relación a los contratos de derecho común, sólo es admisible la demanda
ordinaria. En cambio con respecto a los contratos administrativos es admisible el recurso
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
jerárquico, y si la resolución a que da origen es adversa al administrado, queda habilitada la vía
judicial.
Duda acerca de la naturaleza de un contrato de la administración.
Los contratos que celebre la administración han de reputarse administrativos salvo
prueba en contrario, puesto que el quehacer propio y normal de la administración corresponde
a sus funciones específicas. El derecho público constituye el ámbito natural de la
administración y los contratos que ésta celebre en esa esfera jurídica son administrativos.
En cambio, los contratos que la administración celebre fuera de sus funciones
específicas serán, en principio, de derecho común.
Enumeración no taxativa de los contratos administrativos.
POR SU OBJETO:
Concesión de servicios públicos; construcción y concesión de obra
pública; concesión de uso de bienes del dominio público; función pública; suministro;
transporte; empréstito público; locación de servicios; etcétera.
En el derecho administrativo, la generalidad de los contratos no aparece disciplinada
normativa y orgánicamente. Los contratos administrativos no siempre responden a las
especies clásicas, y pueden constituir CONTRATOS INNOMINADOS.
Clasificación de los contratos administrativos.
Contratos administrativos por razón de su objeto o por contener cláusulas
exorbitantes expresas.
Contratos de atribución (cuyo objeto es conferirle ventajas a los administrados) o de
colaboración (en el cual el administrado se obliga hacia el Estado a realizar una
actividad que directa e inmediatamente tiende a facilitar el cumplimiento de las
funciones específicas o esenciales del Estado).
Contratos administrativos nominados o innominados.
Regulación jurídica de los contratos administrativos.
El contrato administrativo se encuentra ubicado dentro del campo del derecho público,
siendo regido por sus respectivas normas y principios.
El régimen jurídico del contrato administrativo se concreta en normas positivas aisladas,
en resoluciones jurisprudenciales y en las enseñanzas de la doctrina. Además hay que tener
en cuenta el texto mismo del contrato.
* Contratos de derecho común de la administración.
En principio son contratos de derecho común de la administración todos aquellos en los
que la actividad o la prestación del contratante no se relacionen, en forma directa o inmediata a
alguna de las funciones específicas o esenciales del Estado, salvo que el contrato contuviere
cláusulas exorbitantes del derecho común.
Son contratos de derecho común los que la administración realiza en ejercicio de su
actividad comercial e industrial, así como aquellos que la prestación a cargo de la
administración no excluya la posibilidad de que pueda ser materia de un contrato entre
particulares.
Régimen jurídico de los contratos de derecho común de la administración.
Dado que entre el contrato administrativo y el de derecho común de la administración la
diferencia es exclusivamente objetiva y no subjetiva, pues en ambos casos el ente
administrativo que actúa es o puede ser el mismo, es lógico que, respecto de ambos tipos de
contratos, el órgano administrativo deba actuar con la competencia pertinente, ya que siendo la
administración una persona jurídica, ésta debe actuar en ejercicio de competencia adecuada al
acto que realiza. La competencia con que, en la especie, debe actuar la administración, está
señalada por el derecho público que es el que regula la actividad normal y habitual de la
administración.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
En cuanto a la capacidad del cocontratante, está regida –en cada tipo de contrato– por
las normas del derecho civil que le son normal y habitualmente aplicables.
En lo referente a los demás aspectos (expresión de la voluntad, elementos), los
contratos de derecho común se rigen por las normas y principios del derecho privado, sea civil
o comercial.
* Organo competente para celebrar contratos.
La potestad corresponde al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo se encuentra la dirección
general del país. La atribución de celebrar contratos administrativos integra la “zona de reserva
de la administración”. Excepcionalmente tal facultad corresponde al Congreso (cuando integra
la “zona de reserva de la ley”).
Todos los contratos que no estén expresamente atribuidos al Congreso por la CN deben
ser celebrados por el Poder Ejecutivo.
Tanto el Poder Judicial como el Legislativo pueden celebrar contratos administrativos
dentro de la función administrativa que despliegan en su órbita. El Congreso no hace
directamente los contratos, dicta una ley que los dispone y luego el Poder Ejecutivo los ejecuta
por medio de un decreto.
* Los contratos administrativos.
El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y
derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas
que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para
satisfacer finalidades públicas.
El contrato se distingue del acto administrativo complejo y del colectivo. Estos dos
últimos sólo tienen en común con el contrato la pluralidad de voluntades que intervienen en su
formación; pero ellas actúan en forma distinta (en el contrato los intereses son contrapuestos).
Salvo texto expreso en contrario, los elementos del contrato administrativo son los
mismos que se prevén para el acto administrativo. A falta de texto expreso rige el principio de
libertad de formas.
El contrato administrativo para ser considerado una realidad del mundo jurídico requiere
dos cosas:
- Que las partes expresen y exterioricen su voluntad.
- Que el contrato se perfeccione (fusión de voluntades, depende de la modalidad
de contratación).
Cuando no se requiere que se firme o suscriba un instrumento específico “ad hoc” y el
acuerdo de voluntades se hubiere producido, el contrato podrá acreditarse con un instrumento
o testimonio que contenga o comprenda las piezas respectivas de las cuales resulte dicha
fusión de voluntades. En cambio cuando la legislación aplicable exigiere la específica
existencia de un contrato escrito, el contrato deberá probarse con dicho específico documento
escrito, pues se trataría de un requisito formal o esencial de su existencia. Mientras dicho
documento escrito no se hubiere concretado, el contrato debe tenerse por no perfeccionado.
Caracteres del contrato administrativo.
DESIGUALDAD JURÍDICA DE LAS PARTES.
Los contratos administrativos tienen caracteres específicos que se traducen en
prerrogativas especiales a favor de la administración (esto se explica porque en dichos
contratos se tiende a facilitar el cumplimiento de funciones específicas del Estado). A raíz de
ello el administrado queda en una situación de subordinación frente a la administración.
CARÁCTER PERSONAL DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COCONTRATANTE.
El contrato administrativo crea, según los casos, una obligación personal o un
derecho personal a cargo o a favor del cocontratante, según se trate de un contrato de
colaboración o de atribución respectivamente.
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NUEVO DERECHO
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Es corolario de este carácter del contrato que el cocontratante no puede ceder el
contrato, introduciendo a un tercero en lugar suyo sin autorización expresa. Lo mismo rige
respecto de la subcontratación.
EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS.
En el derecho privado los contratos no pueden ser opuestos a terceros ni
invocados por éstos (1199 CC). El contrato administrativo puede ser opuesto a terceros e
invocados por éstos en ciertos casos (en los contratos cuyo objeto o contenido repercute
principal y esencialmente en la esfera jurídica de los terceros).
Selección del cocontratante.
La administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Por razones
éticas, debe darle amplia publicidad a dicha selección y motivar su decisión.
Las normas que establecen procedimientos especiales para la selección del
cocontratante de la administración tienen una doble finalidad: asegurar la eficiencia en el
cumplimiento del contrato y evitar toda sospecha de inmoralidad en la negociación.
Pueden ser cocontratantes tanto las personas físicas como las personas jurídicas,
nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera de la República, en tanto se hallen
encuadradas o actúen encuadradas en las reglas que disciplinan las contrataciones del
Estado.
Sistemas de selección.
LIBRE ELECCIÓN.
Consiste en la posibilidad de que la administración elija directa y
discrecionalmente a su cocontratante sin tener que cumplimentar previamente para ello algún
requisito especial. En materia de celebración de contratos públicos el principio general es que
la administración puede elegir libre y directamente a su cocontratante.
Este sistema se impone en los negocios o asuntos muy pequeños, de escaso
monto.
No debe confundirse el sistema de libre elección con el de contratación directa o
privada, que sólo procede cuando, reunidas las condiciones objetivas exigidas, la
administración haya dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales.
LICITACIÓN.
Consiste en un procedimiento de selección del cocontratante que, sobre la base
de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué
persona o qué entidad es la que ofrece el precio más conveniente para la administración.
Las características técnicas del objeto del contrato son fijadas de antemano por la
administración en el pliego de condiciones (cláusulas particulares). La idoneidad de los
oferentes debe hallarse acreditada a priori. Uno de los presupuestos fundamentales de la
licitación es la igualdad de trato para todos los que intervienen en ella como licitadores u
oferentes.
La licitación sólo procede cuando una norma válida la exija (en nuestro país se
exige para toda compra o venta por cuenta de la Nación, todo contrato de locación o
arrendamiento, empleo o suministro).
ESPECIES DE LICITACIÓN: La doctrina distingue dos especies de licitación, la pública y
la privada. También existe una tercera categoría, la restringida, que es una subespecie de la
licitación pública.
Licitación pública.
El número de oferentes o de licitadores no tiene limitaciones, siendo éste el rasgo
típico de la licitación pública. Cuando el texto legal diga que se debe recurrir a la licitación, sin
aclarar si es pública o privada, debe entenderse que se trata de licitación pública.
La naturaleza jurídica de la licitación pública debe analizarse en relación con 3
aspectos: la mayoría de la doctrina considera que constituye un procedimiento relativo a la
celebración de ciertos contratos; dentro de la teoría del acto administrativo, se vincula con el
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elemento forma, siendo técnicamente una formalidad del acto administrativo; también la
licitación pública es un pedido de ofertas.
Los caracteres de la licitación pública son los siguientes:
- Se trata de un procedimiento automático de selección (por mejor precio).
- Sólo obliga a los oferentes que hicieron las ofertas a mantenerlas,
mientras que las obligaciones de la administración sólo nacen recién con la adjudicación del
contrato.
Son principios fundamentales de la licitación pública:
- Oposición o concurrencia: comparación objetiva de las respectivas ofertas
entre quienes se presenten como oferentes. Si no hay oferentes, la licitación se declara
desierta.
- Publicidad: el llamado a licitación debe hacerse público y ostensible
mediante una adecuada publicación, para que los eventuales interesados tomen conocimiento
de la misma.
- Igualdad: todos los oferentes se hallan en pie de igualdad,
consecuentemente, luego de la adjudicación la formalización del contrato debe hacerse
exactamente sobre las mismas bases. La violación de este principio apareja la nulidad absoluta
del contrato por vicio de forma.
Las etapas de la licitación pública.
 Pliego de condiciones: es el conjunto de cláusulas redactadas por la
administración especificando qué se licita, estableciendo las condiciones del contrato y
determinando el trámite a seguir. Los pliegos son de dos clases: generales y particulares. El
pliego es parte integrante del contrato
 Llamado a licitación: es una comunicación o manifiesto dirigido al
público con las indicaciones esenciales acerca del objeto y las modalidades del contrato (Debe
contener el nombre del organismo licitante, objeto de la contratación, lugar donde deben
consultarse las cláusulas, lugar de presentación de la oferta, día y hora de su apertura).
 Presentación de propuestas u ofertas: por parte de las personas
inscriptas en los respectivos registros –de contratistas estatales–, o de conocida solvencia. La
idoneidad moral se presume, debiendo demostrar el interesado su idoneidad técnica y
financiera.
La prerrogativa del licitador a contratar con el Estado constituye un
derecho subjetivo en lo referente a la admisión en la licitación (habiendo cumplido con los
requisitos de idoneidad), y recién luego de la adjudicación puede hablarse de un derecho
subjetivo a que la administración contrate con el licitador.
Toda oferta debe ser recibida por la administración, sin perjuicio de
que oportunamente sólo sean consideradas las ofertas realizadas conforme a derecho. Ante la
negativa a recibir las ofertas, el licitador puede deducir recurso administrativo ante el órgano
jerárquico superior.
Las ofertas deben presentarse por escrito y en sobre cerrado,
cumpliendo las bases del pliego de condiciones. Una vez presentada, la oferta cumple un
efecto inmediato. El oferente tiene dos obligaciones: mantener la oferta durante el lapso que
establezca la legislación aplicable, y afianzar sus obligaciones en su calidad de proponente
(garantía de la oferta).
 Apertura de los sobres: en el lugar, día y hora determinados en los
avisos para celebrar el acto, ante los funcionarios designados por el órgano licitante y los
licitadores que deseen presenciarlo. Las ofertas son leídas y se labra un acta.
 Adjudicación: es el acto de la administración en que ésta, previo examen
de las ofertas presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente y la acepta, quedando
con ello simultáneamente determinado el contratante para ese caso particular. La adjudicación
definitiva produce efectos inmediatos. Tanto la administración como el adjudicatario quedan
sometidos a todas las consecuencias que se deriven del acuerdo de voluntades (el
adjudicatario entrega una garantía de adjudicación).
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NUEVO DERECHO
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La adjudicación debe hacerse dentro del plazo de mantenimiento de
las ofertas, vencido el cual las mismas caducan automáticamente. Puede pedirse una mejora
de precios en caso de empate. En caso de rechazo de las ofertas, la licitación se deja sin
efecto (si es luego de la apertura de sobres, la decisión debe ser fundada).
 Perfeccionamiento del contrato administrativo: el contrato se perfecciona
cuando la adjudicación es notificada al adjudicatario (sistema de la ley de contrataciones del
Estado), o cuando luego de la notificación se formaliza el contrato ad hoc (sistema de la ley de
Obras Públicas).
Licitación privada.
Es aquella en que sólo pueden presentarse como oferentes las personas
expresamente invitadas al efecto por la administración (deben ser como mínimo 6 casas del
rubro en cuestión, inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado). En este caso, el
llamado a licitación se formula mediante una invitación personal directa efectuada por la
administración.
Su procedencia depende del ordenamiento legal. Generalmente se recurre
a ella para contratos que requieren especial capacitación, o de poco monto, o cuando una
licitación pública anterior hubiera fracasado o se hubiera declarado desierta.
En caso de incomparecencia total, se recurre a la contratación directa.
Licitación restringida.
Es aquella en que únicamente pueden intervenir personas o entidades que
reúnan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a
especiales requisitos exigidos por la administración. No hay invitación personal sino llamado a
licitación. Este tipo de licitación es una subespecie de la licitación pública.
CONTRATACIÓN DIRECTA.
Es la que la administración realiza con una persona determinada, tratando de
llegar con ella a un acuerdo conveniente en trato directo, con exclusión de puja o concurrencia.
La administración tiene gran margen de libertad para seleccionar a su cocontratante.
Es un sistema específico que procede para casos determinados, siendo muchas
veces subsidiaria y procediendo ante el fracaso de una licitación.
Dada la falta de concurrencia carece del automatismo que caracteriza a la
licitación.
REMATE PÚBLICO.
Consiste en la venta de bienes en público, al mejor postor. En este caso no hay
selección de concurrentes. La administración puede intervenir en un remate público como
vendedora o compradora. Si actúa como vendedora, el remate debe efectuarse por oficinas del
Estado especializadas en la materia y contar con la autorización de la autoridad competente.
En caso que actúe como compradora, el funcionario que comparezca no puede ofrecer un
precio que exceda a aquél para el cual se lo haya autorizado.
CONCURSO.
Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica,
científica, cultural o artística entre dos o más personas.
Es un medio de selección del contratante que tiene especialmente en cuenta las
condiciones personales del mismo. En los contratos intuitu personae el concurso reemplaza a
la licitación. A veces el concurso no es usado directamente para seleccionar al contratante
definitivo de la administración, sino para seleccionar al proyecto, cuya realización se le confiará
ulteriormente a un tercero, quien a su vez será seleccionado por el procedimiento que
corresponda.
La elección de un candidato por concurso puede asimilarse a la adjudicación en
la licitación.
El concurso sólo será obligatorio o esencial en los supuestos en que la norma lo
requiera. Cuando se utilice el concurso, debe practicarse el llamado a concurso.
Subsidiariamente se aplican las reglas de la licitación pública.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
Ejecución de los contratos administrativos.
Los derechos y prerrogativas de una de las partes constituyen deberes de la otra y
recíprocamente.
Como consecuencia de un contrato administrativo, la administración tiene a su favor no
sólo derechos sino también prerrogativas especiales.
Tratándose de un contrato administrativo por razón de su objeto, los derechos de
la administración derivan de lo que constituye el objeto o contenido del contrato. Las
prerrogativas de la administración resultantes de cláusulas exorbitantes virtuales existen de
pleno derecho por principio, no siendo necesario mencionarlas expresamente en el contrato.
En el supuesto de contratos administrativos por contener cláusulas exorbitantes
expresas, los derechos y las prerrogativas de la administración derivan del objeto del contrato y
de las referidas cláusulas.
Los deberes u obligaciones de la administración para con el cocontratante derivan del
objeto del contrato administrativo, el cual a su vez, depende de que el contratante sea de
colaboración o de atribución. En los contratos de colaboración el deber básico de la
administración consistirá en el pago de un precio al cocontratante. En los contratos de
atribución, el deber de la administración consistirá generalmente en poner alguna cosa a
disposición del cocontratante.
Todas la prerrogativas de que dispone la administración como inherentes a un contrato
administrativo tienden a lograr que el cocontratante cumpla en forma adecuada su obligación
esencial.
La debida observancia de los plazos es una obligación esencial de ambas partes. La
inobservancia de los plazos por circunstancias jurídicamente no imputables a las partes exime
a éstas de responsabilidad (fuerza mayor o caso fortuito, hecho de la administración que
genere una razonable imposibilidad de cumplir y hecho del cocontratante). El retardo imputable
apareja sanciones o puede aparejarlas (convenidas por las partes o no, en cuyo caso se
aplican las reglas generales). La astreintes son inaplicables la ámbito del contrato
administrativo. La exceptio non adimpletti contractus (1201 CC) es, según la mayoría de la
doctrina, invocable en algunos supuestos.
La administración tiene el poder de dirección y control del contrato (cláusula exorbitante
virtual). Al poder de control corresponde, no obstante silencio del contrato, la posibilidad de
imponer sanciones pecuniarias (cláusula penal, multa o daños y perjuicios), medidas
coercitivas provisionales (ejecución directa o por otro, control de suministro) y medidas
represivas definitivas (caducidad y rescisión unilateral).
Las sanciones impuestas por la administración son susceptibles de impugnación
judicial posterior. Si bien la administración puede imponer las sanciones pecuniarias, carece de
imperio para ejecutarlas (debiendo hacerlo por medio de la autoridad judicial).
Una de las prerrogativas de la administración es la de rescindir –unilateral– el contrato.
La rescisión unilateral sólo procede en caso de culpa o falta del particular en el cumplimiento
de sus obligaciones, previa intimación. Puede proceder a pedido del cocontratante a raíz del
comportamiento de la administración. Pero mientras en el primer caso la rescisión es dispuesta
directamente la administración, en el segundo caso debe ser pedida por el particular ante la
autoridad jurisdiccional competente.
Otra prerrogativa de la administración, que constituye una cláusula exorbitante virtual, es
la de modificar el contrato administrativo. El principio de la inmutabilidad del contrato no tiene
imperio en el derecho público donde existe la necesidad de adaptar el contrato.
Las modificaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del contrato: su
duración; el volumen de la prestación y sus condiciones de ejecución. Se deben respetar los
siguientes principios básicos: reparación de los quebrantos que sufra el cocontratante; derecho
a la rescisión del contrato por parte del particular cuando se alteren las bases del mismo.
Lis límites de la prerrogativa modificatoria se encuentran en la necesidad de
mantener el equilibrio financiero del contrato y la ineludible obligación estatal de respetar las
garantías constitucionales que pudieran ser afectadas (17 y 19 CN). La finalidad alegada para
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la modificación debe ser cierta, verdadera y no encubrir una traición al fin legal (desviación del
poder).
Los derechos del cocontratante corresponden a dos grandes grupos: lo que el
cocontratante puede exigir a la administración (entrega de aquello a que se obligó, facilitación
de apoyo requerido por la índole del contrato y realización de las prestaciones previstas en el
contrato y sus normas complementarias) y lo que el cocontratante tiene derecho a no hacer (no
cumplir el contrato dentro del término fijado –retardo– y no ejecutar el contrato –
incumplimiento– en los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito).
En cuanto a los deberes del cocontratante, el primero consiste en cumplir el contrato.
* Responsabilidad contractual del Estado.
El equilibrio económico-financiero puede ser menoscabado en diversas circunstancias:
por causas imputables a la administración en cuanto ésta deje de cumplir con sus obligaciones
o modifique el contrato; por trastornos de la economía general del contrato, aun no imputables
al Estado.
Cuando la Administración Pública no cumple con las obligaciones que el contrato pone a
su cargo, alterando por esa vía el equilibrio económico-financiero del mismo, ello determina un
supuesto de responsabilidad contractual del Estado.
Como regla general, los principios generales que rigen en el derecho administrativo son
los mismos que rigen en el derecho civil.
Por hecho del príncipe se entienden los actos emanados de su autoridad tendientes a
disminuir los derechos de los ciudadanos. La resolución debe ser de carácter general, objetiva
e incidir en los efectos de un contrato administrativo existente, con menoscabo de los derechos
del cocontratante.
El fundamento de la responsabilidad del Estado en este caso, radica en los
artículos 16 y 17 CN conforme los cuales, cualquier menoscabo patrimonial o individual
ocasionado por razones de interés público o general debe ser resarcido.
El hecho del príncipe presupone una norma general emanada de la autoridad
pública, en tanto que la responsabilidad contractual del Estado presupone una norma
específica relacionada con el contrato administrativo en cuestión.
La responsabilidad por el hecho del príncipe no es directa sino refleja. Obliga a
indemnizar integralmente los perjuicios que el hecho o acto estatal haya ocasionado al alterar
el contrato. En cuanto a la medida de la indemnización, se aplican las reglas de la ley de
expropiaciones.
El perjuicio es resarcible si el daño es real, el hecho generador del daño fue
imprevisto al momento de celebrar el contrato y la medida es de alcance general.
La teoría de la imprevisión es el medio por el cual ante circunstancias extraordinarias o
anormales e imprevisibles posteriores a la celebración de un contrato administrativo, pero
temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económica-financiera en perjuicio del
cocontratante, éste puede reclamar la ayuda pecuniaria a la administración y poder seguir
cumpliendo sus prestaciones.
El hecho no debe ser imputable al Estado, salvo que provenga de una autoridad
pública de una esfera distinta a la que celebró el contrato.
Su aplicación no requiere ser pedida por las partes, no requiere norma expresa
que la consagre.
* Extinción de los contratos administrativos.
Los contratos administrativos pueden terminarse por distintas razones: por cesación de
sus efectos o por extinción. La primera es la terminación normal del contrato, se trata de algo
previsto de antemano. La segunda es la terminación anormal por causas no queridas ab initio
sino por causas surgidas con posterioridad.
Distintos medios de terminación del contrato.

Cumplimiento del objeto (cesación de los efectos).
- 160 -
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Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD

Vencimiento del término (cesación de los efectos).

Revocación (extinción). Puede ser de dos especies: por razón de oportunidad,
mérito o conveniencia o por ilegitimidad.

Anulación (extinción).

Caducidad (extinción). Por su naturaleza es una medida represiva que utiliza la
administración. Procede cuando el cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones
a su cargo, siempre que este incumplimiento le sea imputable. Muerte o quiebra del
cocontratante son casos especiales de caducidad.

Renuncia del cocontratante (extinción). Sólo procede con respecto a algunos
contratos de atribución (no a los de colaboración).

Rescate (extinción). Es la decisión unilateral del Estado en cuyo mérito éste, por
razones de interés público o general, pone fin al contrato entes de la fecha fijada para ello,
asumiendo entonces, en forma directa la ejecución o el cumplimiento del objeto de ese
contrato. Es una medida administrativa de reorganización del servicio. Está excluido en los
contratos de atribución y está limitado a algunos de colaboración (concesión de servicios
públicos y contratos de obra pública), procediendo la indemnización al particular. El rescate no
puede ser parcial. En nuestro país la facultad de rescatar una concesión se sobreentiende sin
necesidad de norma legal autorizatoria.

Rescisión (extinción). Puede ser unilateral o bilateral.
Un contrato disuelto por una vía jurídica no puede ser nuevamente extinguido por otra.
No se acepta la procedencia del arbitraje en los contratos en que el Estado actúa en el
ámbito del derecho público.
Contrato de Concesión de Servicio Público.
La concesión de servicios públicos es una manera en que el Estado satisface
necesidades generales, valiéndose para ello de la colaboración de los administrados.
La concesión es el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona individual
o jurídica (privada o pública), por tiempo determinado, la organización y funcionamiento de un
servicio público; dicha persona llamada “concesionario”, actúa a su propio costo y riesgo,
percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio
pagado por los usuarios o en las subvenciones o garantías otorgadas por el Estado, o ambas
cosas a la vez.
Nos es una delegación de facultades pues ésta implica un traslado de facultades. Se
trata de una adjudicación o imputación de atribuciones.
* La naturaleza jurídica del contrato de concesión de servicios públicos.
Al respecto hay diversas teorías: la unilateral, la del contrato de derecho privado, la del
contrato administrativo (acto mixto) y la del contrato administrativo stricto sensu.
Se trata de un contrato de estructura homogénea y única, contractual en todos sus
aspectos y contenido. Es un contrato administrativo en razón de su objeto.
La prerrogativa que nace del contrato a favor del concesionario es un derecho subjetivo
perfecto.
La jurisdicción, nacional o provincial, para otorgar concesiones de servicios públicos es
correlativa a la jurisdicción para crear servicios públicos. Como principio general, la potestad
para celebrar contratos administrativos le compete al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo está la
administración general del país, ya que corresponde a la zona de reserva de la administración.
* Régimen jurídico de la concesión de servicios públicos.
Se asienta en tres principios fundamentales:
- La concesión se otorga, directa e inmediatamente en interés público.
- El servicio público “concedido”, a pesar de la concesión, sigue siendo servicio
público, de ahí que los principios jurídicos esenciales de éste, tienen plena vigencia.
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- La concesión de servicio público es un contrato administrativo stricto sensu.
Los sujetos que intervienen son dos: el concedente y el concesionario. El concedente,
que es quien otorga la concesión, ha de ser siempre una persona jurídica pública estatal; y el
concesionario, puede ser una persona privada, física o jurídica, o pública, estatal o no. Para
Marienhoff, también debe considerarse “parte” a quienes, en las condiciones reglamentarias,
deseen utilizar el servicio.
El concesionario no es ni un funcionario ni un empleado público, no es un órgano de la
Administración Pública y sus actos no son administrativos.
Es de principio que en la concesión de servicio público, donde con relación al
concesionario prevalece el carácter intuitu personae, se impone el sistema de libre elección del
cocontratante.
Si la relación entre el concesionario y el usuario en la utilización del servicio es
obligatoria ésta será de carácter reglamentaria regida por el derecho público. En cambio, si es
facultativa, la relación será contractual, regida por el derecho privado. Las relaciones que se
establezcan entre el concesionario y su personal es de tipo contractual de derecho privado.
Finalmente, la relación entre el concesionario y los terceros no usuarios puede ser contractual
o extracontractual, siempre de derecho privado.
Forma de la concesión de servicios públicos.
Se requiere la forma escrita, que es la mínima seguridad aconsejable.
Duración de la concesión de servicios públicos.
Dependerá de la actividad de que se trate. Existen diversas técnicas para fijar su
duración que responden a tres criterios:
- Perpetuidad (carece de sentido por la evolución constante de las costumbres y
los medios técnicos).
- Tiempo indeterminado o sin plazo (debe excluirse en materia de concesiones
porque es propio del mero permiso, revocable en cualquier momento).
- Plazo fijo o temporario.
Como regla han de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortización
de los capitales y la obtención de una ganancia adecuada para el concesionario.
* Caracteres de la concesión de servicios públicos.
 Es un contrato bilateral o sinalagmático. Ambas partes se obligan hacia la otra:
El concesionario o contratante a prestar el servicio y eventualmente a entregarle
al Estado un porcentaje sobre los beneficios.
La administración a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el
importe respectivo. También puede obligarse a pagarle una subvención al concesionario.

Es oneroso y, dentro de ello, conmutativo: las recíprocas prestaciones de ambas
partes, además de hallarse razonablemente y relativamente determinadas se presumen
equivalentes.

De forma escrita.

Intuitu personae, no puede ser transferido o cedido sin autorización del
concedente.

Constituye un contrato de buena fe (Marienhoff está en contra).
* Ejecución del contrato.
El Estado debe ejercer un particularmente intenso y amplio control sobre el contrato
administrativo, que se explica por el inmediato y directo interés público en cuyo mérito se
otorga la concesión. La intensidad y extensión del control sobre los concesionarios de servicios
públicos no puede llevarse al extremo.
Los derechos del concesionario son los de todo cocontratante de la administración en
un contrato administrativo. Una particularidad estaría dada por el precio que el concesionario
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percibe por su gestión, puesto que no lo adquiere principalmente de la otra parte del contrato,
sino del usuario del servicio.
El precio no es fijado de común acuerdo entre el concesionario y el usuario, sino que es
fijado directamente por el Estado con intervención del concesionario. El precio consta en la
llamada “tarifa” (lista de precios). Las tarifas en modo alguno son inmutables. Las tarifas
representan un elemento inestable, revisable, sujeto a modificaciones de acuerdo a las
condiciones en que los servicios son prestados. La revisión periódica de las tarifas no sólo es
legítima en su aspecto jurídico, sino también económicamente necesaria.
El concesionario puede también gozar de determinados privilegios emergentes del
contrato (temporales, de competencia legislativa). Estos privilegios pueden ser, entre otros, la
exclusividad, que es el compromiso que asume la administración de no otorgar nuevas
concesiones para el mismo servicio, y el monopolio, que es la supresión de la concurrencia en
una actividad libre para reservarla a una persona.
La posibilidad de que paralizar la prestación del servicio invocando la exceptio non
adimpleti contractus, se relaciona con el principio esencial de la continuidad del servicio, y
actuaría como una medida de fuerza. La viabilidad de esta excepción puede darse en
supuestos extraordinarios y sobre alguna de sus prestaciones accesorias.
* Medios de extinción.
Se aplican los principios generales. Entre los medios de extinción conviene mencionar
los siguientes:
 Cumplimiento del objeto.
 Vencimiento del término (si el concesionario continúa prestando el servicio
satisfactoriamente y sin oposición del Estado, actúa bajo el amparo del derecho).
 Nulidad (extinción declarada por la autoridad judicial).
 Revocación.
 Caducidad.
 Rescisión.
 Rescate.
* Bienes afectados a la prestación del servicio público.
Pueden pertenecer tanto al concedente como al concesionario. Los bienes del Estado
que el concesionario utiliza para la prestación del servicio público por principio pertenecen al
dominio público y deben ser devueltos.
Cuando se opera la transferencia gratuita del concesionario al concedente al
vencimiento del término, obedece a que el valor de tales bienes se halla totalmente
amortizado. Si el contrato termina antes del vencimiento previsto, la transferencia gratuita no
corresponde, aun cuando hubiese sido pactada.
El contrato de Obra Pública.
La obra pública y el contrato de obra pública son conceptos distintos. La obra es un bien
que crea la actividad humana. Obra pública es aquella en cuya creación o realización
interviene directa o indirectamente el Estado. El contrato de obra pública es una de las
maneras en que la obra puede realizarse.
Desde el punto de vista legal se considera obra pública a toda construcción o trabajo de
industria que se ejecuta con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de las afectadas con
subsidios (regidos por leyes especiales), y las construcciones militares (regidas por la ley
12737 y supletoriamente por la 13064).
Hay tres categorías de obras públicas: construcciones, trabajos y servicios de industria
(clasificación de la Cámara de Diputados).
La nota esencial de la obra pública es la realización o construcción por el Estado, por sí
o a través de terceros. La obra pública apareja la idea de “trabajo público”, que comprende la
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NUEVO DERECHO
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construcción de la obra, su mantenimiento, reparación o modificación e, inclusive, su
destrucción.
El costo de las obras públicas estará a cargo de:
- Los administrados, cuando sean los beneficiarios directos de una construcción
(contribución de mejoras)
- El Estado, cuando las obras fuesen de carácter general (impuestos, fondos del
tesoro).
- Los usuarios de las autopistas y rutas (peaje).
La OBRA PÚBLICA (trabajo público) puede llevarse a cabo mediante dos diferentes
procedimientos: por medio de la administración –con su propio personal–, o recurriendo a la
colaboración de terceros (contrato de obra pública y concesión de obra pública). La concesión
de obra pública constituye un contrato –de derecho público– entre el Estado y un tercero
donde éste se obliga a realizar una obra cuyo pago no le será efectuado directamente por el
Estado sino por ciertos administrados (peaje o contribución de mejoras). En el contrato de obra
pública quien paga el trabajo es la administración, siendo este contrato para los particulares
res inter alios acta.
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: una de las partes debe ser el Estado. Las entidades o personas
jurídicas no estatales no pueden celebrarlo (sólo pueden celebrar locaciones de obra regidas
por el derecho privado).
- Elemento objetivo: la legislación nacional no limita el objeto del contrato de obra
pública a los inmuebles. Dado que el contrato de obra pública puede tener como materia cosas
muebles, inmuebles y objetos inmateriales, dicho contrato no sólo se refiere a cosas sino en
general a bienes.
Para que un mueble pueda ser materia de un contrato de obra pública, dicha
cosa no debe ser consumible ni fungible (si no sería un contrato de suministro) pudiendo ser
objeto de este contrato cuando:
- Se incorpore físicamente a un inmueble (accesión física);
- Forme una universalidad pública (accesión moral);
* Naturaleza jurídica del contrato.
En un caso será administrativo propiamente dicho y en otro de derecho privado. Para
que se configure un contrato administrativo stricto sensu debe concurrir el requisito esencial de
todo contrato administrativo, o sea que la prestación del cocontratante se relacione, directa e
inmediatamente con alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, con los fines
públicos propios de éste, en caso contrario será de derecho privado.
El contrato de obra pública no sólo puede resultar de su objeto, sino también de que la
prestación del cocontratante, se halle vinculada directa e indubitablemente a una obra pública
(contrato de obra pública por accesoriedad).
* Régimen jurídico del contrato administrativo de obra pública.
El contrato administrativo de obra pública es el acto en cuyo mérito el Estado conviene
con un tercero la realización de una obra que le permitirá cumplir funciones esenciales o
específicas suyas, realizando así el Estado sus fines públicos propios.
El contrato de obra pública es el contrato más orgánico e integralmente considerado por
el derecho positivo. En el orden nacional rige la ley 13064.
Sistemas de contratación.
- UNIDAD DE MEDIDA: comprende dos subtipos, unidad simple y unidad en el conjunto.
En el primero, el cocontratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o piezas
de obra por un precio unitario determinado sin que se haya establecido el número de partes o
unidades que realizará (cada parte es una obra independiente).
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En el otro subtipo, cada unidad no se considera como una obra independiente; se
tiene en cuenta el conjunto total de la construcción que resulta integrado por la suma de
unidades o partes (cada una tiene su precio).
- AJUSTE ALZADO: aparece cuando se combina un precio global e invariable para la
realización integral de la obra. Se emplea para trabajos simples y de poca monta.
- COSTE Y COSTAS: el dueño o propietario de la obra paga el valor de los materiales y de
la mano de obra utilizado por el cocontratante; además éste percibe un porcentaje determinado
sobre el valor de los trabajos, lo que concreta el beneficio que le corresponde por su labor. El
artículo 5 de la ley 13064 sólo admite este sistema en caso de urgencia justificada o de
conveniencia comprobada.
Caracteres del contrato de obra pública.
Es bilateral, oneroso, conmutativo, formal (21-24 ley 13064) y es sustancialmente una
locación de obra.
En el ámbito nacional, el contrato queda perfeccionado una vez que las partes hayan
suscripto el documento respectivo.
Derechos y deberes.
Los derechos y prerrogativas de la administración son los mismos que le corresponden
en los contratos administrativos en general. Lo mismo respecto de los derechos del
cocontratante.
La remuneración del contratista se establece en el pliego de condiciones generales.
Dicho pago se efectúa previo otorgamiento de los “certificados” que es todo crédito
documentado que expide la administración al contratista con motivo del contrato de obra
pública. El certificado no implica la conformidad de la administración respecto de la calidad de
la obra. Los certificados son de distintas clases (parciales, finales, de variación de costos, por
acopio de materiales).
Extinción.
En esta materia rigen también los principios generales (cumplimiento del objeto,
vencimiento del término, revocación, anulación, caducidad, rescisión).
El cumplimiento del objeto puede ser provisional (se recibe la obra hasta que se cumpla
un plazo de garantía) o definitivo.
* Régimen jurídico de la concesión de obra pública.
No está reglamentado. Se debe recurrir a los principios de los contratos de obra pública
y concesión de uso del dominio público.
El dominio de la obra es siempre del Estado, cualquiera sea el medio de financiación
utilizado. La entrega de la obra al Estado, por parte del concesionario se efectúa –tratándose
de una obra financiada con contribuciones de mejoras– al finalizar su realización, o cuando el
precio o costo de la obra quede cubierto con lo pagado por los usuarios –tratándose de una
obra financiada con peaje–.
Medios de financiación.
- PEAJE: es la contribución o pago que el concesionario de la obra pública tiene derecho
a exigir de los administrados que utilizan esa obra. El monto y las modalidades no dependen
de la voluntad del concesionario sino de lo que se haya establecido ab initio, en caso de no
haberse convenido, lo determina la administración. Para que la obra pueda ser financiada
mediante este sistema, es necesario que se trate de obras destinadas al uso público directo e
inmediato de los usuarios.
- CONTRIBUCIÓN DE MEJORAS: se da en obras en las cuales el beneficio o mayor valor que
proporcionan se particulariza con los inmuebles próximos o aledaños a la obra. Los titulares de
éstos deben abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra.
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Contrato de suministro.
Hay contrato de suministro cuando la Administración Pública conviene con una persona
o entidad en que ésta le provea de ciertos elementos mediante un precio que le abonará.
Este contrato es administrativo por su objeto cuando la prestación a cargo de
cocontratante se relacione directa o inmediatamente a funciones esenciales o específicas del
Estado, a fines públicos propios de éste. También lo será por contener cláusulas expresas
exorbitantes del derecho privado.
Sujetos.
El Estado y un cocontratante.
Objeto.
El contrato se refiere a la provisión de cosas muebles, fungibles o consumibles o no.
En algunos supuestos la provisión de muebles puede determinar un contrato de obra
pública por accesoriedad.
No es necesario que las prestaciones sean de tracto sucesivo.
Caracteres.
Es bilateral, oneroso, conmutativo y formal. Es un contrato de colaboración.
Derechos y deberes.
Las prerrogativas de la administración son las mismas que le corresponden en los
contratos administrativos en general (exigir el cumplimiento en término, dirección y control,
modificación, rescisión). Lo mismo respecto de los derechos del cocontratante (que la
administración cumpla sus obligaciones, percibir el precio, suspender la ejecución del contrato,
pedir la rescisión, ser resarcido cuando la extinción del contrato obedezca a razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del
contrato).
Extinción.
En esta materia rigen también los principios generales (cumplimiento del objeto,
vencimiento del término, revocación, anulación, caducidad, rescisión).
Jurisdicción competente.
Es la contencioso-administrativa.
Contrato de función o empleo público.
Si la Administración Pública ejerce una actividad concreta y continuada es natural que
para ella se prevea la existencia de una organización. Los órganos y entes que la componen
son personas de existencia ideal que requieren la presencia de personas físicas por medio de
las cuales llevan a cabo los actos que les corresponden. Así surge el concepto de “función
pública”.
Esa relación de empleo o función pública es la que se establece cuando una persona es
investida por la administración pública, conforme a los procedimientos legales que
correspondan, para el desempeño de una función o empleo público, y que acepta cumplir
voluntariamente, con cierta permanencia y por lo general en forma remunerada.
* Naturaleza jurídica de la relación de la función o empleo público.
Hay varias posiciones al respecto:
- mandato o locación de servicios de derecho privado,
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
- acto unilateral del Estado,
- acto jurídico bilateral que da nacimiento a un sistema estatutario contrato de
derecho público.
Se trata de un contrato administrativo, bilateral o sinalagmático, a título oneroso,
conmutativo, consensual, nominado, principal (no depende de la existencia de otro contrato),
de ejecución sucesiva y simple (figura perfectamente diferenciada de las demás figuras
contractuales administrativas).
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: la Administración Pública, por un lado, y una persona física.
- Elemento objetivo: ¿?
* Formas de ingreso a la administración.
El ingreso a la función pública está regido por el principio de la admisibilidad.
SORTEO: libra al azar el ejercicio de cargos sin ceñirse a las exigencias de
capacidad, celo y moral.
ELECCIÓN: consiste en la determinación de la persona que habrá de
desempeñarse en una función o un empleo mediante la expresión de voluntad de un grupo de
personas (cuerpo electoral).
ACCESIÓN: cuando un funcionario, por razón de su cargo, integra
automáticamente otro u otros y que no constituye, en verdad, un modo de ingreso a la función
pública, sino un procedimiento de acceso a determinados cargos públicos.
CONCURSO: procedimiento integrado por varios actos y hechos administrativos por
medio del cual se selecciona entre varios candidatos que reúnen una idoneidad básica general,
a los más capaces para desempeñar los cargos de que se trate, los cuales acceden al
desempeño de ellos por la vía del nombramiento.
CONTRATO “AD HOC” O ESPECIAL: tiene lugar cuando se incorporan a la
administración determinadas personas en cargos que exigen una idoneidad particular y que
imponen rodearlos de garantías y condiciones especiales, distintas de las del común de los
funcionarios y empleados de distintas categorías.
El sistema más común y corriente de ingreso es el nombramiento, que puede o no ir
precedido de un o de los sistemas de elección y reclutamiento expresados, y consiste en la
designación efectuada en forma directa por la autoridad administrativa competente, de la
persona que habrá de desempeñarse y que deberá prestar su consentimiento.
El acto de nombramiento es un acto administrativo, una declaración unilateral de
voluntad de la administración destinada a producir efectos subjetivos. Puede tener carácter
efectivo inmediatamente o ser otorgado a prueba por un período razonable.
Al acto de nombramiento lo debe acompañar uno de aceptación, sin ella no tiene
efectos jurídicos. A partir de allí, el agente público adquiere un status de funcionario o
empleado, compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y obligaciones que constituyen
los llamados “derechos de empleo”.
La atribución de nombrar está condicionada por la condición de que el designado reúna
la s cualidades de idoneidad requeridas. El concepto de idoneidad no es simple, lo integran
distintos valores. Esas condiciones de idoneidad no se presumen, deben ser acreditadas.
Pueden ser generales o uniformes (exigibles en todos los cargos públicos), generales (con
relación directa al cargo), propias y exclusivas (exigidas solamente para ciertas funciones o
empleos).
La verificación de la idoneidad, a cargo de la autoridad competente para designar, es
discrecional.
Entre los requisitos o condiciones relativas a la idoneidad podemos encontrar: la aptitud
técnica, moral, física y mental, la nacionalidad, la edad, las creencias religiosas y políticas, el
cumplimiento de las obligaciones cívicas.
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
* Ejecución del contrato.
Los estatutos de los funcionarios y empleados públicos tienen el propósito de juridizar
las relaciones entre la administración y sus agentes, sometiéndolos a normas ciertas, claras y
permanentes. En el orden nacional, la ley 22140 faculta al Poder Ejecutivo al dictado de los
reglamentos necesarios para poner en marcha y funcionamiento tal régimen.
La continuidad de la ejecución es propia de todo contrato administrativo, siendo más
nítida por el hecho de que estando el cumplimiento a cargo de agentes públicos, no puede ser
trabada ni demorada sino por la decisión debidamente fundada de las propias autoridades
administrativas.
En cuanto a la dirección y control, el conjunto de agentes públicos se halla organizado
en base a la jerarquía, aunque ligados por un contrato individual con la administración. Deben
comportarse como un conjunto homogéneo.
Existe un poder jerárquico que consiste en la atribución del superior de imponer
órdenes a sus subordinados, ejercer su vigilancia y control permanente y la posibilidad de
delegar determinadas funciones si fuera normativamente admitido. También implica la potestad
de examinar los actos de los subordinados para verificar su legalidad y oportunidad, pudiendo
modificarlos o revocarlos según lo considere conveniente, salvo que la facultad le esté
expresamente vedada.
Implica para el subordinado un deber de obediencia. Obligación que el
subordinado tiene, sea cual fuere su jerarquía, de cumplir las órdenes que le imponen sus
superiores. El agente público tiene la posibilidad de examinar la orden que reciba, no sólo en
cuanto a los aspectos de legalidad formal, sino también al contenido, de modo que en caso de
ilegalidad manifiesta, debe abstenerse de cumplirla (teoría de la legalidad formal y material).
En virtud del principio de la mutabilidad que rige en los contratos administrativos, la
administración puede introducir modificaciones que alteren las prestaciones originarias
contraidas por el cocontratante particular. Pero para la modificación de situaciones estatutarias
preexistentes será necesaria la previa modificación del régimen estatutario por la sanción de
una ley formal o material. Los derechos irrevocablemente adquiridos se mantendrán y no
podrán ser alterados.
Las modificaciones del contrato deben ser razonables y fundadas, debiendo
respetarse el equilibrio económico-financiero.
La potestad rescisoria es la facultad reconocida a la administración que adquiere
caracteres especiales en este contrato por el principio de la estabilidad de los agentes
públicos.
La potestad sancionatoria es natural teniendo en cuenta la potestad de dirigir y controlar
a sus agentes. Incumbe así, a la autoridad superior un poder disciplinario que consiste en
impedir, mediante la imposición de sanciones, el posible quebrantamiento por los órganos
públicos inferiores, de los deberes y obligaciones que deben observar.
Las sanciones disciplinarias vigentes son: apercibimiento o amonestación
(llamado de atención), suspensión, postergación en el ascenso, retrogradación de categoría,
cesantía y exoneración (sanciones expulsivas). La sanción se puede extinguir por distintas
causas: cumplimiento de la sanción, perdón o condonación de la sanción dispuesta por la
autoridad que la aplicó, revocación por ilegitimidad de la sanción, muerte del infractor,
prescripción de la sanción o la acción respectiva, pago en las sanciones pecuniarias.
Pueden ser recurridas por el afectado en sede administrativa o judicial.
La renuncia del agente no impide a la administración el ejercicio de su poder
disciplinario (salvo que la administración acepte la renuncia).
En cuanto a las sanciones penales, los agentes públicos pueden ser pasibles de
responsabilidad penal, cuando cometan acciones o incurran en omisiones que constituyan
delitos.
* Derechos y obligaciones de la Administración Pública.
El agente público tiene la obligación y la administración el deber de exigir el debido y
regular cumplimiento de las obligaciones. Los funcionarios deben cumplir personalmente y en
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NUEVO DERECHO
Pensando, Proponiendo y Creando UNA NUEVA FACULTAD
forma directa dichas obligaciones, no pudiendo recurrir a sustitutos o personas, pero esto no
implica que éste sea un contrato intuitu personae.
Cuando los agentes cumplan sus obligaciones en forma irregular, ocasionando un
daño a los administrados, pueden incurrir en responsabilidad civil (1112 CC).
* Derechos y obligaciones del contratante particular.
Los derechos y deberes pueden ser generales (comunes a todos los agentes) o
particulares (corresponden a determinados funcionarios en razón de su cargo).
Deberes u obligaciones.
- DEDICACIÓN AL CARGO: poner el máximo de atención, dedicación y eficiencia.
- RESIDENCIA: en el lugar donde se presten los servicios o próximo a él. En algunos
casos, a ciertos funcionarios se les puede imponer un estricto deber de residencia.
- OBEDIENCIA y RESPETO DEL ORDEN JERÁRQUICO.
- RESERVA Y SECRETO: en el caso de violación de la reserva, es pasible de sanciones
disciplinarias, mientras que la violación del secreto puede acarrear sanciones penales.
- LEALTAD AL ORDEN JURÍDICO-POLÍTICO: no implica una lealtad personal al jefe de gobierno
sino guardar fidelidad a la CN y al orden jurídico positivo.
- OBSERVAR UNA CONDUCTA DIGNA.
- DENUNCIAR Y QUERELLAR CRIMINALMENTE: deben denunciar aquellos delitos de acción
pública de cuya comisión tuvieren conocimiento con motivo del ejercicio de sus funciones.
- URBANIDAD Y BUEN TRATO DEL PÚBLICO: ¿?
- DECLARAR LAS DEMÁS ACTIVIDADES QUE CUMPLEN: por incompatibilidades.
Derechos.
- A LA ESTABILIDAD EN EL CARGO(14bis CN): sólo pueden ser removidos por las causales
previstas por el ordenamiento aplicable.
- A LA CARRERA: posibilidad de progresar regularmente dentro de las categorías previstas.
- AL DEBIDO TRATAMIENTO: por parte de los superiores.
- AL DESCANSO.
- A SER INDEMNIZADO POR LOS DAÑOS SUFRIDOS.
- A LA ASISTENCIA Y PREVISIÓN SOCIAL.
- A LA JUBILACIÓN: retribución periódica y vitalicia que presta el Estado a quienes se han
desempeñado en una relación de empleo público y han pasado a la pasividad. Hay tres clases
de beneficios: jubilación ordinaria o voluntaria (se concede a quien habiendo cumplido el límite
de edad, servicios y aportes, resuelve acogerse a ella), jubilación extraordinaria (se concede a
quienes sin alcanzar los límites requeridos, deben pasar a la inactividad por causas
especiales), jubilación obligatoria (se dispone aun contra la voluntad del empleado público en
determinados casos).
- A INTEGRAR ASOCIACIONES PROFESIONALES.
- AL SUELDO: retribución periódica equivalente en proporción a los servicios que se
prestan, teniendo en cuenta las condiciones exigidas para el desempeño del cargo, necesidad
de asegurar una vida digna y decorosa y la situación económica del Estado. El cobro
compulsivo del sueldo puede ser intentado por los empleados públicos ante el fuero
contencioso-administrativo (la acción prescribe a los 5 años).
* Extinción del contrato.
Se aplican los principios generales con peculiaridades propias. Se deben tener en
cuenta tres principios fundamentales: todo agente público puede ser válidamente privado del
cargo que desempeña; las causas y efectos de la conclusión del contrato están regidos por las
disposiciones de carácter general; los agentes que cesan en sus cargos deben disponer de los
medios legales para recurrir las medidas.
Causales de terminación del contrato.
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- Cumplimiento del objeto del contrato: no resulta aplicable, por cuanto el objeto nunca
se agota.
- Expiración del término de duración del contrato: si tiene un término fijado, es al
vencimiento de éste, de manera automática. La permanencia en el cargo más allá de esa
fecha constituye el delito de permanencia ilegal en la función (246 Código Penal).
- Renuncia: expresa y por escrito. Sólo produce sus efectos a partir de su aceptación por
parte de la administración.
- Desaparición del objeto del contrato: cuando sucede la supresión o extinción del ente,
organismo o cargo en donde se venía desempeñando. Es común que en estos supuestos se
efectúe una nueva distribución.
- Muerte del cocontratante particular: los herederos pueden reclamar ciertos derechos
de pensión, pero no pueden acceder al desempeño de la función.
- Pérdida de la aptitud e idoneidad: cuando se produce la inhabilitación mental o física.
- Imposición de sanciones expulsivas (cesantía y exoneración): suele conllevar la
imposibilidad de ingresar en la Administración Pública, y la pérdida de los derechos que se
hubieran adquirido.
- Inhabilitación penal.
- Incompatibilidades.
- Jubilación: el agente público que pasa a la inactividad no pierde su condición de
funcionario público.
* Jurisdicción competente.
En defensa de sus derechos, los agentes tienen dos vías recursivas: en sede
administrativa, cuentan con los recursos generales y específicos previstos en cada caso; en
sede judicial, tienen los recursos y excepciones previstos por la ley, que deben interponerse
ante los tribunales contencioso-administrativos, excepto la acción de amparo.
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