El valor del documento público

18/3/2014
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Ana Fernández-Tresguerres.
17/03/2014 - 10:29
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El pasado sábado día 8 se publicó en el BOE el importante Real Decreto-ley (RDL) 4/2014 por el que se adaptan medidas urgentes en materia
de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. La norma, compleja, presenta un enorme calado que habrá de ser valorado en sus
aspectos concursales, patrimoniales y societarios. Su idea motriz es reforzar los acuerdos de refinanciación, así como mejorar las posibilidades en
el medio plazo de pervivencia de empresas, calificadas como viables, pero excesivamente apalancadas.
Para ello, parte de la facilitación de acuerdos entre deudor y acreedor, ya sean individuales -si mejoran la posición del deudor, lo que siempre es
valorable- o colectivos y estos últimos, homologados judicialmente o no.
Se pretende la concertación de acuerdos colectivos mediante la reducción de exigencia de mayorías de pasivo. Y en ambos casos, individual o
colectivo, se limita notablemente la rescisión. Como novedad, el acuerdo -incentivado por la posible calificación culposa del concurso ante la
negativa del deudor- puede suponer la capitalización de la deuda, más allá del crédito participativo, en términos que se acercan a una expropiatio
legis.
Entre los muchos elementos que habrá que desgranar para su correcta comprensión,- no es menor el nuevo valor de las garantías reales, reducido
ex legis asimismo- destacaré ahora el valor que al documento público notarial atribuye el legislador en los actos y contratos extrajudiciales
contemplados en el RDL.
Tres controladores
Para garantizar una cota de seguridad jurídica contempla, al margen de la superior actividad judicial, tres controladores -gatekeepers-: dos, de
carácter económico: el auditor de cuentas -que, para la certificación del pasivo, bastara sea el de la sociedad, si lo tuviere, prescindiendo en tal
caso, del nombramiento por el registrador e incluso del experto independiente- , y éste último, en los casos de homologación judicial, que auxiliará
al juez, en la determinación del valor razonable de los bienes garantizados.
Junto a ellos se contempla un tercer control de los acuerdos alcanzados, esta vez jurídico, integrado por la actividad notarial en el ámbito
extrajudicial. En efecto, la concesión de efectos privilegiados a los acuerdos de refinanciación parte de la necesaria fiabilidad formal y material de lo
adoptado. Para ello, será necesaria su constancia en documento publico notarial si se pretende dotar a su contenido del valor declarativo,
probatorio y ejecutivo que le es propio.
Esta eficacia, en términos documentales, se reserva a la escritura pública, en cuanto la póliza intervenida, más flexible en su forma (y fiscalidad),
presenta limitaciones en su contenido material. Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado, en redacción dada por ley 36/2006, desarrollado por
el artículo 144 de su Reglamento, redactado por RD 45/2007, las pólizas exclusivamente podrán tener como contenido los actos y contratos de
carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de los otorgante, quedando excluidos los demás
actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios.
Esto ha de ser muy tenido en cuenta, pues el instrumentum no altera el negotium y las pólizas indebidamente intervenidas carecen del efecto
ejecutivo que le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 517.2.5º y 572.2) al no estar debidamente documentadas.
Inadecuada formalización
Por otra parte, la necesidad de calificar el acto documentado en la escritura publica conduce asimismo a una inadecuada formalización, a efectos
de atribución de valor ejecutivo -otra cosa será la prueba de la fecha y de los extremos meramente declarativos-, a las meras elevaciones a publico
de los contratos-marco derivados de la refinanciación, entre los que se sitúan Sheets Terms, que exigirán concretas ejecuciones documentales
según su materia y ámbito de aplicación.
Es su carga fiscal, esencialmente, la que conduce sortear la escritura publica valuable económicamente. La búsqueda del ahorro en su fiscalidad
produce una autentica ingeniería jurídica en lo que al contenido de las pólizas se refiere, limitando a los estrictos términos de la Ley 2/1994, relativa
a novaciones hipotecarias, el contenido de la escritura publica modificativa de otra anterior. El resultado es una confusión en la eficacia documental
alcanzada con riesgo de perdida del valor ejecutivo de los acuerdos no homologados judicialmente. Ello exige, pues, un análisis riguroso del
contenido de los acuerdos a fin de lograr su correcta documentación.
La nueva Ley es parcialmente consciente de que la carga fiscal conduce al efecto perverso de rebajar la eficacia documental exigible y con ello la
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seguridad jurídica que es la base de la exigencia de forma pública. Por ello, exenciona del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados (ITP AJD) las quitas o minoraciones a cargo del deudor, pero se queda muy corta en el planteamiento.
De una parte, estas quitas muy a menudo, figuran como causa de cancelación de cargas, lo que conlleva, en gran parte de comunidades
autónomas, su inclusión en la cancelación parcial, exenta; de otra no incluye el acuerdo de refinanciación en sí mismo para lo que debiera
ampliarse el ámbito de exención de la ley 2/1994 en redacción dada por la Ley 41/2007.
La excesiva carga fiscal, tanto en la constitución de garantías como en su refinanciación, conduce a una autentica fuga hacia otras jurisdicciones
mas favorables, máxime cuando, como en el RDL 4/2014 las estructuras de grupo están perfectamente contempladas, siempre que sea posible su
articulación en el Reglamento de la UE 1346/2000, de inmediata revisión.
Por tanto, no sólo es criticable que se excluyan los créditos públicos de la refinanciación. Tampoco se facilita una correcta fiscalidad que la dote de
seguridad a coste adecuado.
Por Ana Fernández-Tresguerres. Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
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