EL DERECHO DEL TRABAJO Y EL EMPLEO PUBLICO

EL DERECHO DEL TRABAJO Y EL EMPLEO PUBLICO
I- INTODUCCION
Luego de los fallos TEDESCHI, Sandra c/Banco Central de la
República Argentina ( 30/08/96) y VALDOVINOS José Luis c/ Banco Central
de la República Argentina (29/8/98), dictados por la sala X de la CNAT..
puede entenderse que se ha generado una tendencia a aplicar el derecho del
trabajo a ciertas relaciones entre trabajadores y el Estado.
II- LA TRAMA NORMATIVA
A fin de desgranar conclusiones es necesario recordar la base normativa
que regula las relaciones entre el Estado y los trabajadores . El orden de
prelación es la siguiente :
a) Constitución Nacional : art 14 bis “ El trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes ....” “ ...protección contra el despido
arbitrario ...estabilidad del empleado público.”
b) LEY DE CONTRATO DE TRABAJO ART. 2 INC A NO APLICACIÓN
a: dependientes de la administración pública nacional, provincial, o
municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en el mismo o en el
régimen de las convenciones colectivas de trabajo.
c) LEY 22.140. REGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA( arts. 13 y 14 ) PERSONAL
CONTRATADO “...será destinado de manera exclusiva a la realización de
servicios , que por su naturaleza y transitoriedad no pueden ser cumplidos
por trabajadores de plantel permanente, no debiendo desempeñar aquel
personal funciones distintas a las que fueran objeto de la contratación...
“ ...será destinada exclusivamente a la ejecución de servicios,
explotaciones, obras, o tareas de carácter temporario, eventual u estacional
, que no puede ser realizado por personal permanente, no debiendo cumplir
tareas distintas para las cuales haya sido designado..”
d) LEYES 23.929 Y 24.185 CCT.
ÍNDICE DE FALLOS SOBRE EL TEMA :
FALLOS DE LA CÁMARA( CNAT).
PARPATIAN, EDUARDO E. c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE
BS.AS. SALA II 27/5/93
GAUNDRI, EVA M c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BS. AS.
ZABALZA, MIRTA OLGA c/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL P.
PERSONAL DE LOS MINISTERIOS DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL
SALA VI 29/4/94
TEDESCHI, SANDRA c/ BANCO CENTRAL DE LA R.A. SALA X
30/8/96
FALLOS DE LA C.S.I.N.
DEUTSCH c/ M.C.B.A. 4/9/84
ZACARIAS c/ CNAS 5/3/87
GIL c/UTN 28/2/84
GALEANO C/BND
LEROUX DE EMEDE PATRICIA c/ MUNICIPALIDAD DE LA
CIUDAD DE BS. AS.
PERRETTA HERRERA , W A c/ MCBA
III – ALGUNAS CONSIDERACIONES DEL ESTADO COMO
EMPLEADOR
El estado tiene, por su naturaleza, notas peculiares tal como por el poder
que sustenta el trabajador se encuentra con una mayor subordinación a él. La
interdependencia entre política y administración, la rigidez de sus
procedimientos, su burocracia, la interdependencia entre política y
administración. Tiene un universo laboral heterogéneo ( Del Rey Guatier , cit,
por Ackerman ) con diversos gremios tales como salud, educación, bancarios,
etc. Que a su vez tienen sus homólogos en la actividad privada y que por lo
tanto se ve presionado por la evolución de las relaciones laborales en ese
ámbito.
Pero quizás la característica mas notoria entre el Estado como
empleador y el empleador del derecho laboral , es como se dijo que el Estado
es un empleador mas poderoso, por dicha razón la Constitución Nacional
genera la estabilidad del empleado público, con el fin de protegerlo de su
empleador, el propio Estado.
IV – LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
Ahora bien , podemos entender el por qué de la exlcusión de los
trabajadores del Estado de la aplicación del derecho del trabajo ( art 2do. Inc a
, LCT), pues la estabilidad que le otorga la Constitución Nacional es mayor
que la L.C.T.
La excepción a dicha regla genérica es la inclusión expresa de los
dependientes en la LCT, o en el régimen de convenciones colectivas de
trabajo.
La jurisprudencia tejió numerosos casos donde se consideró expresa la
inclusión pese a que no lo eran tanto y al imperio de leyes como la 23.929 y
24.185, donde se establecía que el celebrar convenios colectivos de trabajo no
implica la inclusión automática en el régimen de la LCT.
El caso DEUTSCH consideró aplicable el derecho del trabajo cuando el
trabajador contratado por la administración pública no estaba encuadrado, no
se hallara en el presupuesto, no tenía jerarquía ni horario y no gozaba del
régimen de funcionario público.
Trastabilla la jurisprudencia en el caso Gil c/ UTN , donde se elaboran
gravísimos argumentos tales como el transcurso del tiempo como
consentimiento, la consideración de entender que el nombramiento es un acto
político no judiciable y la aplicación de la teoría de los actos propios
notoriamente civilista por el reconocimiento del trabajador de figuras no
laborales en el contrato, olvidando el principio protectorio de raiz
constitucional.
Al pico mas alto de la involución se llega con el caso LEROUX DE
EMEDE c/ M.C.B.A. donde se declara la inadmisibilidad de derecho del
trabajo frente a un régimen jurídico específico no existiendo acto expreso de
inclusión en este o en el régimen de los convenios colectivos de trabajo,
despojándolo al contratado de la administración pública de la protección de la
ley laboral y del régimen de empleo público.
Sin ignorar dicha jurisprudencia dominante, la sala X de la CNAT con
voto del Dr. Julio Simon concluye con la aplicación del derecho laboral en dos
fallos TEDESCHI Y VALDOVINOS entendiendo que en el primer caso una
contadora del Banco Central quién renovó reiteradas veces su contrato que
versaba sobre un alocación de servicios ( encontrándose vencido al momento
del despido) se incluyó al mismo en el régimen de los CCT toda vez que el
Estado celebró el CCT numero 18/175 donde existía la categoría profesional
de la actora, y además participa en otro acto administrativo cual es la
homologación del mismo. Esa actuación del Estado es interpretado por el
tribunal como una inclusión expresa en el régimen del convenio de trabajo por
ende la excepción del art. 2 inc a) de la LCT.
Es destacable también la apreciación de desestimar la figura
extralaboral de la locación de servicios dondel el Dr. Simon citando a Borda
es categórica en entender que dicha figura quedó absolutamente subsumida en
la del contrato de trabajo, por ende la existencia de locación de servicios
manifiesta en el contrato de la actora reafirma la existencia de un contrato de
trabajo.
Con similares argumentos se arriba en el segundo fallo donde la figura
fraudulenta era la locación de obra donde allí existe una notable disimilitud en
la tarea del actor con la del locador de obra donde por ejemplo es propietario
de esta hasta que concluye el “opus” situación que no tenía el más mínimo
conrrelato con la realidad.
V – ALGÚN APORTE CREATIVO – ESBOZANDO UNA TEORÍA
Luego de pasar por el ineludible compromiso de entrar en el nudo de la
cuestión, estamos en condiciones de realizaralgún aporte creativo al mismo.
Muy por el contrario luego de estudiar el tema en lugar de encontrar
respuestas hallamos más preguntas que cuando nos introdujimos en él, y las
mismas son:
a) Que status tiene el trabajador que es víctima lisa y llanamente del fraude
laboral por Estado, que contrata trabajadores para tareas permanentes,
valiéndose de figuras extralaborales, renovando dichos contratos sin
limitación alguna.
b) Es constitucional la excepción del 2 do art inc a) de la LCT , puede una
ley contrariar la Constitución Nacional autorizando al propio Estado a
decidir que trabajador puede ser despojado de la estabilidad absoluta del
art. 14 bis de la Constitución Nacional.
En que categoría de norma debe encontrarse la inclusión del
trabajador en el régimen del derecho del trabajo; una ley, un decreto un
acto administrativo.
Para arrojar un grado más de desconcierto a esta duda cuasi
cartesiana, quien dicta las leyes y quien las juzga no es el Estado mismo
y por ende el empleador.
Si bien nuestra tendencia como abogados laboralistas es tratar de
aplicar el derecho laboral en los casos de los contratados de la
administración pública , debemos también entender que el régimen que
protege más al trabajador es el público y en dicha interpretación nos
preguntamos si es de aplicación la norma del art 9 , 2do parrafo “in
dubio pro aperario”.
Luego de la sensación inicial de desconcierto que generan dichas
preguntas podemos con algún temor a equivocarnos elaborar una teoría,
que por ahora no puede sino ser eso.
En los casos contratados de la administración pública, esto es ,
trabajadores que hacen tareas permanentes pero que se los contrata con
figuras extralaborales y fraudulentas ( en el sentido de fraude laboral) ,
podemos por las particularidades del caso encontrarlos algunas veces
más cerca del régimen de empleo público y en otras del derecho del
trabajo, lo que resulta inaceptable es no encontrarlos amparados por
ninguno de los dos regímenes.
El DR. RICARDO GUIBOURG dice ( cita de ACKERMAN “ La
relación de empleo público y el derecho del trabajo” Rev. Relaciones
Laborales y S.S. nro 20)
“... no tememos de dar por sentado que contrato de trabajo y
empleo público deben regirse por normas distintas porque son figuras
diferentes, sino que admitiremos que son diferentes precesamente
porque se rigen por normas distintas, solo en la medida en que esto
ocurra”.
Así como tanto por tratados o convenciones internacionales que
luego recogen las legislaciones de los países, se aseguran derechos
básicos a las personas como el derecho a un nombre o a una
nacionalidad, realizando un paralelismo quien trabaja tiene derecho a
una legislación que lo ampare.
Así pues lo entendió nuestra Carta Magna al decir sabiamente “el
trabajo en sus diversar formas goza de la protección de las leyes. La
persona contratada por la administración pública en fraude a la propia
ley ( regimen basico...) es un trabajador que debe ser protegido y
asegurado un régimen mínimo de protección, pues así lo dice la
Constitución Nacional.
Quedaría en cada caso asimilarlo al régimen que mas se asemeja
pero de no poderse resolver por tratarse de una situación dudosa o
encontrarse en una zona gris deberáaplicarse el derecho laboral pues es
el régimen mínimo de protección que debe garantizarse por la
interpretación del precepto constitucional mencionado ya que como se
dijo el régimen del empleado público tiene una mayor protección por su
estabilidad absoluta.
El derecho como conjunto de normas que regulan la vida en
sociedad y en particular el derecho laboral se genera para proteger a los
débiles frente a los poderosos, como se dijo la constitución protege con
estabilidad absoluta al empleado público frente a los vaivenes políticos
de su empleadorominipotente que es el Estado. Por ello si es despojado
de su verdadero status como recaudo se debe asegurar al trabajador un
mínimo estatuto de protección cuyo marco es la L.C.T. de ningún modo
puede tolerarse que no se cumplan las normas y mucho menos si quien
las inflige son los mismos que las dictan.|