220-73773 del 21 de Diciembre de 2006 Ref.: Las acciones no

220-73773 del 21 de Diciembre de 2006
Ref.:
Las acciones no suscritas deben colocarse de acuerdo con un reglamento de colocación.
Aviso recibo del escrito radicado con el número 2006-01-185179, mediante el cual pone de presente que en una
sociedad anónima, cerrada y de familia en la que se tiene previsto el derecho de preferencia en la suscripción, la
asamblea general acuerda un aumento de capital, lo cual conlleva una emisión de acciones, por lo que pregunta sí
en la misma asamblea puede determinarse la suscripción en cabeza de los accionistas sin realizar la oferta de que
habla el artículo 386 del C. de Co., teniendo en cuenta que fue aprobado por el 100% de las acciones y no se
presenta ningún tipo de objeción, reclamación u oposición de ninguno de los socios. Finaliza consultando, si es del
caso, cómo podría subsanarse la omisión a tal procedimiento.
Para resolver la consulta planteada, basta con traer a colación la preceptiva del ordenamiento mercantil que regula
el tema:
El artículo 385 del Código de Comercio, sobre las reglas para la suscripción de acciones señala “ Las acciones no
suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo
con el reglamento de suscripción (....)” .
A su turno, el artículo 386 siguiente, acerca del contenido del reglamento, en el numeral 1º, el legislador ordena
que en él debe señalarse “ ... .1) La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las
emitidas (.....)” .
Por último, el artículo 388, al regular el derecho de preferencia en la emisión de acciones determina que “ Los
accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad
proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En éste se indicará el plazo para
suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta.
(....) dentro de los quince días siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá las acciones por
los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria (....)”
Con fundamento en la normativa citada y el principio de derecho consagrado en el artículo 27 del Código Civil según
el cual "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu", no es dable omitir el reglamento de colocación de acciones sin agotar el procedimiento previsto en la ley
para el efecto, so pretexto de la aprobación impartida por los accionistas representantes del 100% del capital social.
Actuar de manera diferente, sin lugar a dudas sería violatorio del ordenamiento mercantil, por lo que bien podría el
Despacho, en ejercicio de la facultad sancionatoria prevista en el numeral 3, artículo 86 de la Ley 222 /95, proceder
a imponer multas a quienes hubieren incumplido o violado la ley o los estatutos, tratándose de sociedades
sometidas a su inspección, vigilancia o control (Arts. 83, 84 y 85 Ley 222 Cit.).
Respecto al procedimiento para subsanar la situación planteada, es oportuno darle a conocer la opinión que sobre el
particular ha expresado la Entidad , uno de ellos, el concepto contenido en el Oficio 220- 014424 de 6 de abril del
2004, que en algunos de sus apartes expresa:
“ (....)
Ahora bien, para determinar las consecuencias que se derivan cuando quiera que se hayan "suscrito y pagado"
acciones omitiendo la elaboración y aprobación del correspondiente reglamento, hay que remitirse a la definición del
contrato de suscripción de acciones previsto en el artículo 384 del código citado, a cuyo tenor la suscripción "es un
contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo
y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle
el título correspondiente". (El subrayado es nuestro).
En esa medida, siendo el reglamento de colocación requisito esencial para la celebración del contrato de suscripción,
su omisión en concepto de este Despacho, viciaría de inexistente el negocio jurídico así celebrado, teniendo en
cuenta que de acuerdo con el artículo 898 del mismo código "Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya
celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y
cuando falte alguno de sus elementos esenciales".
Dicha inexistencia opera de pleno de derecho, sin necesidad de declaración judicial, pues al no estructurarse el acto,
mal puede producir efecto alguno. Sin embargo, la norma invocada advierte que "La ratificación expresa de las
partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha
de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa" (Subrayado fuera de texto).
Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la pagina de Internet
(www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente
pronunciamiento fue resuelto dentro de los plazos legales y con los efectos contemplados en el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo.