Puede imputarse el delito de homicidio previsto en el artículo 407

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TDOC
REMI
DEST
UBIC
TITL
Memorandum
Dirección de Revisión y Doctrina
/sin destinatario/
Ministerio Público MP N° DRD-32-633-2004
DRD
FECHA:20041101
Puede imputarse el delito de homicidio previsto en el artículo 407
del Código Penal, a título de comisión por omisión, al profesional
de la medicina que ostentando una posición de garante respecto
del paciente, haya omitido la atención requerida.
FRAGMENTO
“De acuerdo a los hechos objeto de la investigación, esta Dirección considera,
que en el presente caso … tomando en cuenta la manera como fueron
plasmados los hechos y fundamentados los elementos de convicción en el
escrito fiscal- la materialización del delito de homicidio intencional, previsto en
el artículo 407 del Código Penal, a título de comisión por omisión.
En este sentido, Santiago Mir Puig establece que:
´El tipo de comisión por omisión posee en su aspecto objetivo una estructura
igual al delito de omisión propiamente dicho: integrada por: la situación típica,
la ausencia de acción determinada y la capacidad de realizarla, los cuales, se
encuentran complementados a su vez, con la concurrencia de otros tres
elementos particulares, necesarios para la construcción de la imputación
objetiva, cuales son: la posición de garante, la producción de resultado y la
posibilidad de evitarlo´.
Igualmente, el mencionado autor señala: ´…que la posición de garante integra
necesariamente la situación típica de los delitos de comisión por omisión no
expresamente tipificados en la ley penal´ Es decir, la posición de garante
completa una parte del tipo objetivo del delito de comisión por omisión, pero
con la dificultad que la misma no viene impuesta por el Derecho Penal, sino
que viene impuesta por otras áreas distintas al ordenamiento jurídico penal.
Sin embargo, el problema se plantea a la hora de delimitar las fuentes de
posición de garante. En este sentido, la Doctrina ha tratado de fundamentar la
misma con base en dos tendencias: la primera: ´es la teoría formal del deber
jurídico´, que para decidir la existencia de la posición de garante atendía a sus
fuentes formales (generalmente se menciona la ley, el contrato y el actuar
precedente). Una segunda tendencia: ´es la teoría de las funciones´,
ampliamente extendida en la Doctrina alemana actual, procedente del autor
Alemán Armin Kaufman, que fundamenta la posición de garante en la relación
funcional materialmente existente entre el sujeto y el bien jurídico.
Así las cosas, para que se pueda configurar esa relación materialmente
existente entre el sujeto y el bien jurídico -siguiendo la teoría de las funciones-,
y por vía de consecuencia, determinarse la posición de garante, se debe tener
en cuenta dos ideas centrales: a) la creación o ´aumento´, en un momento
anterior, de un peligro atribuible a su autor, y b) que tal peligro determine, en el
momento del hecho, una situación de dependencia personal del bien jurídico
respecto de su causante.
Con respecto al primer requisito, ha señalado Santiago Mir Puig ´que la
creación o aumento de un riesgo´ imputable en un momento anterior no es
todavía típica -por ser anterior-, pero permite afirmar que el omitente no es
ajeno al peligro del bien jurídico, sino que es responsable de dicho peligro y
está obligado personalmente a evitar que se convierta en lesión. Para ello no
bastará que haya causado o aumentado el riesgo, sino además que lo haya
hecho voluntariamente, y que permita atribuírselo. Y con respecto al segundo
requisito de la dependencia personal, hará falta además, que la existencia o
indemnidad del bien jurídico cuyo peligro se ha creado, quede efectivamente
en manos del omitente.
En este sentido, en el caso de marras se observa:
´...que el día 4 de julio del año 2001, siendo aproximadamente las 11: p.m su
hijo J.P.R.S. de tres (3) años de edad, para el momento de los hechos, había
presentados dolores leves a nivel del estomago, su esposa le suministro diez
(10) gotas del medicamento conocido como Atroverán, presentó vómitos, y lo
llevaron al medico siendo trasladado en el carro de su propiedad hasta la
clínica Lara ubicada en Cabudare, Av. Intercomunal Barquisimeto Acarigua,
Municipio Palavecino. Una vez en el referido sitio la enfermera de guardia
procedió a tomarle la vía en la vena al niño para suministrarle suero -vía
intravenosa- , como a la 1: 10 am. lo llevaron para la sala de radiología, para
practicarle una radiografía abdominal, y una vez allí médico acusado
H.R.G.D., le informa al padre del niño que en la placa se observa muchas
heces y gases en el estomago que había decidido indicarle un enema rectal,
que en un lapso aproximado de diez minutos le aplicaron un segundo enema
rectal… . Que el mencionado médico le solicitud una segunda opinión al
médico A.T.L.S., el cual le manifestó a los padres que lo observado en las
placa era una mancha marrón y que no le gustaba porque podría ser que los
intestinos se estaban entrelazando que había que sondearlo para determinar la
naturaleza de la mancha y destacar una posible hemorragia, dejarlo por lo
menos seis (6) horas en observación para operarlo. Al niño en cuestión no se
le practicaron estos exámenes ya que el mismo no tenía seguro médico y los
costos eran muy altos, ante esta situación el médico H.R.G.D., les manifestó a
los padres que trasladaran al niño al hospital pedriático, le quitaron el oxigeno
y que se lo llevaran lo más pronto posible por sus medios porque en la clínica
Lara para ese momento no había ambulancia. Ante esta situación y la remisión
del médico H.R.G.D. al hospital pediátrico, del niño quien diagnosticó
obstrucción intestinal que ameritaba intervención quirúrgica (A.A.Q.),
obstrucción intestinal Bridas post – operatoria. Los padres procedieron
retirarse de la clínica pero no los dejaban irse hasta cancelar la suma de
ochenta y nueve mil bolívares (89.000, oo), durante un lapso de 45 minutos de
espera con el niño en el carro de los padres y estos sin poderse ir porque no
había línea para tarjeta de debito, es por lo que el padre decide dejar en
garantía su aparato celular. Al llegar al hospital pediátrico Agustín zubillaga, los
medios de guardia atendieron al niño dándole técnicas de resucitación pues
presentaba cianosis peribucal y peridistal entre otras, siendo infructuoso el
procedimiento y produciéndose la muerte. Por otro lado, el medico que practicó
la Autopsia legal arrojo intoxicación medicamentosa...´.
Así las cosas, esta Dirección considera -tomando en cuenta la relación de los
hechos en el escrito fiscal- que el representante del Ministerio Público pudo
haberse planteado la posibilidad de acusar por homicidio intencional, previsto
en el artículo 407 del Código Penal a título de comisión por omisión, si se toma
en cuenta la ´teoría de las funciones´, ya que de la narración de los hechos se
desprende que el médico H.R.G.D., con su no actuación al no querer atender
al niño J.P.R.S., configuró la relación material entre el sujeto y el bien jurídico.
Consecuencialmente, el médico al conocer del grave estado de salud en que
se encontraba el niño, y al no propender su atención médica por carecer éste
de los recursos económicos suficientes, configuró la relación material existente
entre un sujeto y el bien jurídico, o, sea, entre el médico y el niño (hoy occiso);
en opinión de esta Dirección, el médico habría aumentado el riesgo latente (es
decir, la vida del niño se encontraba en peligro, y así lo habían detectado los
profesionales de la medicina que lo habían atendido) al omitir la atención que
la víctima requería para ese momento; pero adicionalmente, podría colegirse,
de igual manera, una relación de dependencia personal entre el médico y el
bien jurídico en peligro (entiéndase: la vida del niño), pues el omitente (sic)
(médico), en este caso, podía haber estado personalmente obligado a evitar
que el riesgo advertido deviniera efectivamente en un daño. Así pues, de un
menudo examen de los hechos ocurridos, podría presumirse la satisfacción de
las dos ideas centrales que patentizan la fuente de garante en este caso...”.
Disposiciones legales contenidas en el documento:
CP
art:407
DESC
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DESC
AUTOPSIA
DELITOS POR OMISION
HOMICIDIO
MEDICOS
NIÑOS
RESPONSABILIDAD LEGAL DEL MEDICO
FUEN
FUEN
Venezuela Ministerio Público
Informe FGR, 2004, pp.953-956.