Sala de Casación Penal

FICHA JURISPRUDENCIAL
INSTITUCIÓN
Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Penal)
RADICACIÓN Y FECHA
Proceso No. 28017, 14 de noviembre de 2007
MAGISTRADO PONENTE
Jorge Enrique Socha Salamanca
TIPO DE DECISIÓN
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se pronuncia sobre la demanda
de casación interpuesta por los defensores de los señores: Mayor del Ejército Mauricio
Llorente Chávez, el Mayor de la Policía Harbey Fernando Ortega Ruales y otros agentes de
la policía, por su participación en los hechos presentados en la “masacre de Tibú”, frente a
supuestas conductas omisivas observadas el día del ataque contra la población civil. La
Corte decide casar parcialmente la sentencia del Tribunal superior de Cucutá, y en su lugar
condenar al mencionado mayor de la policía y los demás agentes a la pena de 40 años de
prisión por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas y homicidio en el grado de
tentativa, pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, y al
pago de 1000 gramos oro por concepto de perjuicios morales a favor de los sucesores de
cada una de las víctimas. Así mismo decide, excluir de la condena impuesta al Mayor del
Ejército Mauricio Llorente Chávez, la sanción pecuniaria de 500 salarios mínimos.
REGLAS
La Corte al analizar el artículo 25 de la ley 599 de 2000 determinó que: “Posición de garante
es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico
concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.”(Pág.66)
Sostiene la Corte que no es admisible fracturar el ordenamiento penal, en cuanto a separar de
manera drástica las figuras previstas en el código penal anterior y el código penal vigente
que definen y regulan delito de omisión, dado que existe un ordenamiento superior, la
Constitución Política de 1991, específicamente en el artículo 2, en donde es factible observar
un deber jurídico, (posición de garante), inherente a las fuerzas militares.
SUBRREGLA
Respecto de la omisión, es importante resaltar que la diferencia entre omisión propia e
impropia, radica esencialmente en la producción del resultado, toda vez que en la omisión
propia, la conducta se sanciona por el hecho de haber incumplido el funcionario el deber,
independientemente si se produjo o no el resultado esperado, Ej.: omisión de socorro (Art.
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131 Código Penal), omisión de agente retenedor (Art. 402 Código Penal) etc.; por el
contario en la omisión impropia o comisión por omisión, se requiere una conducta de no
hacer que genere la producción de un resultado previsto en la ley, “ para lo cual se utiliza
por regla general la fórmula de las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la
acción y la omisión.”(Pág. 46).
HECHOS
El día 17 de julio de 1999 un grupo de personas ingresó a el casco urbano del municipio de
Tibú (Norte de Santander), los cuales se “identificaron como autodefensas campesinas o
paramilitares, quienes luego de realizar varios retenes en las calles de la localidad y de sacar
a diferentes personas de diversos establecimientos abiertos al público, las reunieron en la
calle 6ª entre Av. 5ª y 6ª, a escasos metros del Comando de Policía, las requisaron y
colocándolas en condiciones de inferioridad, ultimaron a siete de ellas, luego de que fueran
señalados por un hombre y una mujer como auxiliadores de la guerrilla”. (Pág.5)
Así mismo otras personas residentes del municipio de Tibú, fueron llevados en vehículos
por la ruta que de Tibú conduce a La Gabarra, “pasando sin algún impedimento por la
Estación de Policía de “Refinerías”, y a la altura de la vereda Socuavo fueron ultimados tres
de ellos y uno más cerca al Puente Serpentino, logrando sólo salvar su vida Andrés
Bermonth Martínez…” (Pág.5)
El mayor del Ejército Mauricio Llorente Chávez, era quién ostentaba el rango de autoridad
en el “comando del Batallón Contraguerrillas N° 46 “Héroes de Saraguro”, del municipio de
Tibú, y por lo tanto tenía a su cargo la obligación del mantenimiento del orden público en la
zona del Catatumbo, junto con el Mayor de la Policía Harbey Fernando Ortega Ruales,
“Comandante del Quinto Distrito de Policía de Tibú”; y otros agentes de la policía que
trabajaban en Ecopetrol haciendo turnos de vigilancia.
En la región del Catatumbo, desde varios años atrás, se han presentado innumerables
disputas territoriales entre la guerrilla y los paramilitares, (éstos últimos presentes en dicha
zona desde mayo de 1999), por el control de los cultivos ilícitos.
El día 20 de marzo de 2001, la Fiscalía General de la Nación procedió a calificar el mérito
de la instrucción, con resolución de acusación en contra de los procesados, en donde se
concluyo que: “No sólo se puede tener como partícipe en el desarrollo de un hecho criminal,
a la persona que ejecuta la conducta desde el punto de vista material. Lo son todas las
personas que tomen parte o presten colaboración de una u otra forma para la consumación
del mismo y eso fue conforme al material probatorio lo que hicieron cada una de las
personas acá investigadas, es decir contribuyeron en la consumación de los tipos penales en
contra de ellos señaladas. Delitos estos que ciertamente en su estructura para el caso de
colaboración con los grupos de Autodefensas, se exige el dolo.” (Pág.11)
Así mismo, la Fiscalía sostiene que: “Los procesados sabían que sea por acción o por
omisión era una de las condiciones necesarias y debidas para que se pudieran causar las
muertes, ese era uno de los aportes al trabajo criminal, ellos se habían representado el
resultado y tenían voluntad para su realización, tenían capacidad para evitar su producción,
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pero eligieron el omitir para que se produjera el mismo…”(Pág. 12) Además aduce la
Fiscalía que “los referidos procesados al parecer cometieron los delitos, en desarrollo de una
forma especial de coparticipación en la ejecución de estos comportamientos cual es la de
comisión por omisión…”, la cual supone la existencia de una posición de garante, por la
relación existente que se tiene con el bien jurídico protegido, al estar vinculados a una
institución como son las fuerzas armadas y de policía. (Pág.12)
Decisión de primera instancia
El 10 de octubre de 2003 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta
mediante fallo decidió absolver a los Agentes de la Policía Milton Ayala Lobo, Luis Alfonso
Pérez Gallo y otros, de la conducta punible prevista en el artículo 2° del Decreto 1194 de
1989 (pertenencia a grupos de sicarios), convertido en legislación permanente por el Decreto
2266 de 1991. Así mismo absolvió al Mayor del Ejército Mauricio Llorente Chávez, al
Mayor de la Policía Harbey Fernando Ortega Ruales, y otros agentes de policía de la misma
conducta delictual anterior; y además del concurso homogéneo de delitos de homicidio con
fines terroristas, y homicidio en grado de tentativa.
Los argumentos esbozados en esta instancia, básicamente se circunscriben a la imposibilidad
de demostrar la existencia de los delitos imputados a los procesados, por las “deficiencias y
precariedad de la prueba incriminatoria, que se opone a la coherencia de los elementos de
convicción aducidos”.(Pág. 14) Los resultados probatorios establecidos no son claros ni
precisos, abriendo espacio a la duda. En consecuencia para resolver dicho caso, se aplicó el
principio del “in dubio pro reo” previsto en el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal,
declarando la absolución para todos los procesados.
Decisión de segunda instancia
El 31 de agosto de 2006, el Tribunal Superior de Cúcuta, en sentencia resolvió revocar
parcialmente la decisión del juez de primera instancia, en tanto que sólo declaró responsable
penalmente al Mayor del Ejército Mauricio Llorente Chávez, por su conducta omisiva,
frente a los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo con homicidio en grado
de tentativa, a una pena principal de 40 años, multa de 500 salarios mínimos, sanción
accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez 10 años.
Además fue condenado a pagar la suma de (1.000) gramos a cada uno de los familiares de
las víctimas por concepto de perjuicios morales.
El Tribunal confirmó la decisión del ente acusador, en cuanto a que el Mayor del Ejercito
Llorente se le imputa la comisión por omisión de la conducta delictiva, dado que “está
probado que el procesado pertenecía a las fuerzas armadas en el grado de Mayor y sin duda
tenía el deber legal y Constitucional de proteger el bien jurídico, que para ese caso era la
vida de dichos asociados, además contaba con los medios necesarios para hacerlo, toda vez
que era el comandante de un batallón de contraguerrilla acantonado en dicha región, por lo
que tenía capacidad de planear y ordenar las actividades correspondientes para la defensa de
la población, ejercer el control y dado el caso, iniciar la persecución de los grupos ilegales
que hacían presencia en esa zona, pero como se dijo realizó actividades totalmente contrarias
a estos fines”.(Pág.16)
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Por otra parte, el Tribunal confirmó la absolución del Mayor de la policía Harbey Fernando
Ortega Ruales, no obstante, él conocía de las actividades terroristas que se iban a llevar a
cabo en dicho municipio. La estación de policía de Tibú al momento del hostigamiento,
sólo contaba con 49 hombres, debido a ataques anteriores por parte de los grupos
insurgentes; razón por la cual se hizo más difícil repeler esta nueva incursión criminal y
desplegar una serie de actividades materiales y logísticas en defensa de la población civil.
DECISIÓN
La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal resuelve casar parcialmente la
sentencia, proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 31 de agosto de 2006, y decide
condenar al Mayor de la Policía Harbey Fernando Ortega Ruales y otros agentes de la
policía por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas y homicidio en el grado de
tentativa, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 103 y 104 numeral 8° de la ley
599 de 2000. La pena principal de 40 años de prisión, interdicción de derechos y funciones
públicas por el término de diez 10 años, y el pago de 1.000 gramos oro a favor de los
sucesores de cada una de las víctimas, como perjuicios morales Así mismo decide, excluir
de la condena impuesta al Mayor del Ejército Mauricio Llorente Chávez, la sanción
pecuniaria de 500 salarios mínimos.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
La Corte Suprema de Justicia, en el caso objeto de estudio, inicialmente analiza lo referente
a la legislación penal aplicable al momento del acaecimiento de los hechos, con el fin de
establecer la existencia de conductas omisivas respecto de los procesados, dado que en el
Código Penal del 2000 la posición de garante se origina de acuerdo con lo afirmado por el
Tribunal, o si bajo el Decreto-Ley 100 de 1980 es posible establecer responsabilidad penal
por conductas omisivas, a través de los “deberes de aseguramiento”.
Sostiene la Corte que no es necesario fracturar el ordenamiento penal, en cuanto a separar de
manera drástica las figuras previstas en el código penal anterior código penal vigente, dado
que existe un ordenamiento superior, la Constitución Política de 1991, específicamente en el
artículo 2, en donde es factible observar un deber jurídico (posición de garante), inherente a
las fuerzas militares. Así, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares.” Así mismo el artículo 6 de la Constitución dispone que todos los
servidores públicos no sólo asumen responsabilidad por conductas que vayan en contravía
de la Constitución y las leyes, sino también por conductas omisivas, o por la extralimitación
en el ejercicio de sus funciones.
Específicamente el artículo 217 y 218 de la Carta Política, se refiere a las finalidades
primordiales, tanto de las fuerzas militares, consistentes en la defensa de la soberanía,
independencia, integridad del territorio y del orden constitucional; así como de la Policía
Nacional, en cuanto a las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas de los habitantes del territorio y mantenimiento del orden público.
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En este sentido “No en vano se habla hoy en día de constitucionalización del derecho penal,
por ello, los preceptos constitucionales también resultan ser el origen y fundamento de los
delitos de omisión.” (Pag.50)
También es viable encontrar normas de Derecho Internacional Humanitario que protegen a
la población civil en caso de conflicto armado interno, Ej.: el Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
La Corte decide que para resolver el caso en cuestión, dado el tránsito de legislaciones
penales, frente al acaecimiento de los hechos, es viable aplicar el principio de favorabilidad
en cuanto a las previsiones punitivas previstas en los artículos 103 y 104 numeral 8° de la
ley 599 de 2000.
Respecto de la omisión, es importante resaltar que la diferencia entre omisión propia e
impropia, radica esencialmente en la producción del resultado, toda vez que en la omisión
propia, la conducta se sanciona por el hecho de haber incumplido el deber,
independientemente de si se produjo o no el resultado esperado, Ej.: omisión de socorro
(Art. 131 Código Penal), omisión de agente retenedor (Art. 402 Código Penal) etc.; por el
contario en la omisión impropia o comisión por omisión, se requiere una conducta de no
hacer que genere la producción de un resultado previsto en la ley, “ para lo cual se utiliza
por regla general la fórmula de las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la
acción y la omisión.”(Pág. 46).
EL artículo 25 del Código Penal estipula que “La conducta punible puede ser realizada por
acción o por omisión”. Además señala cuáles son la situaciones constitutivas de posiciones
de garantía, frente a la imputación del resultado en el ámbito de delitos impropios de
omisión.
La Corte, al analizar el artículo 25 de la ley 599 de 2000, determinó que: “Posición de
garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber
jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es
evitable.”(Pág.66) En este sentido dicho artículo hace referencia a la posición de garante
desde el punto de vista constitucional y legal, respecto de todos los bienes jurídicos
protegidos, y a situaciones materiales como la comunidad estrecha, ámbito de dominio, etc.,
sólo predicables de bienes jurídicos como la vida e integridad personal, libertad individual y
formación sexuales.
Finalmente, frente al caso en concreto la Corte concluyó, de acuerdo con el material
probatorio presente en el proceso, que nunca existió un ataque a las instalaciones de la
policía, que fuera un motivo que hubiera impedido desplegar actividades en defensa de la
población civil; así pues, lo anterior denota la connivencia de las fuerzas armadas y de
policía con el grupo insurgente, dado que se permitió la libre movilización y presencia de los
paramilitares en el municipio de Tibú.
“La Sala destaca que el atentado contra el bien jurídico de la vida de los pobladores de Tibú
no se les imputa a los policiales enjuiciados como obra positiva de ellos, sino que su
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comportamiento omisivo, ante la relación de equivalencia frente a la acción positiva del tipo
penal que ejecutaron los miembros del grupo de autodefensas, se asimila a efectos de
predicar su responsabilidad, puesto que además de la existencia del deber jurídico al omitir
la acción de defensa ciudadana que les era exigida, tenían conocimiento o posibilidad de
conocimiento de la incursión, no sólo porque se tenía noticia que ella se iba a producir ese
fin de semana, sino porque días antes se había dado otra avanzada violenta similar, amén de
que contaban con los medios e instrumentos para actuar.” (Pág.87)
Además, probatoriamente se acreditó que era un hecho públicamente conocido el
establecimiento de los paramilitares desde el mes de mayo de 1999 en este territorio,
desarrollando toda una serie de acciones violentas contra la población civil, infundiendo la
zozobra y terror en los residentes de dicho municipio.
OBSERVACIONES
La Corte en su estudio abarca el delito de omisión desde la óptica de las competencias
institucionales que les han sido asignadas específicamente a los miembros de las fuerzas
militares, partiendo del concepto del deber jurídico, frente a bienes jurídicos protegidos.
La Corte amplía el espectro del análisis en la figura de la posición de garante, dado que ya
no se circunscribe la misma a un ordenamiento jurídico ni teoría de pensamiento específica,
puesto que la conducta omisiva tiene sus orígenes en disposiciones no sólo de carácter legal,
sino constitucional.
Se observa frente a la problemática del tránsito de legislaciones presentada en la aplicación
de la posición de garante, predicable de las fuerzas militares frente a un caso en concreto, la
imposibilidad de atar dicha figura a un ordenamiento, dado que si bien frente al tema de la
omisión pueden existir en las legislaciones penales (antigua y vigente) figuras con diferentes
denominaciones, las características, elementos estructurales y patrones referenciales siguen
siendo los mismos, debido a que el fundamento del delito de omisión está edificado sobre
bases constitucionales y supra constitucionales.
En la decisión de la Corte, se efectúa un análisis general, objetivo y puntual, sobre la
existencia del delito de omisión, la forma como éste se manifiesta en un comportamiento
humano, y el título de imputación adecuado para atribuir a alguien la realización de una
conducta omisiva, que genera responsabilidad penal en cuanto al resultado presentado e
incidencia del mismo en la sociedad.
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