6. el tipo omisivo

6.ª
El tipo omisivo
I. Concepto de omisión en Derecho penal.
II. Clases de omisiones.
III. El tipo de la omisión pura.
IV. El problema de la comisión por omisión y el principio de legalidad.
V. El tipo de la comisión por omisión: Las posiciones de garantía; las omisiones
puras de garante.
Una vez determinado que el puñal clavado en el pecho de la víctima
proviene de una conducta humana, conviene preguntarse por la
posible relevancia de un tercero en ese suceso. Es decir, dilucidar si
un tercero hubiera podido evitar la muerte de la víctima. Pensemos,
por ejemplo, que a la vista de la acción de una persona, un tercero
asiste impasible al apuñalamiento de la víctima por otro. ¿Responde
penalmente el espectador si permanece pasivo?
En este punto conviene llamar la atención sobre una distinción
corriente: no es lo mismo matar que dejar morir, no es igual golpear
que dejar que la víctima se lesione a sí misma. Matar y golpear se
conciben como conductas activas, comisivas, mientras que dejar
morir o lesionar se entenderían como conductas omisivas. Lo propio
de ellas no es que el sujeto que se ve implicado en un proceso no
haga nada, sino que no hace lo debido. La omisión, el contenido de
injusto de los delitos omisivos, depende de la existencia de normas
preceptivas, es decir de aquellas que obligan a realizar en el caso
concreto una conducta. Así, sobre la persona que contempla cómo un
tercero golpea a la víctima recae una norma que le prescribe la
realización de una conducta: socorrer a quien se halla en peligro. Del
mismo modo, quien contempla un accidente de tráfico, ha de
socorrer a las víctimas. Y ello, no porque él haya causado el
accidente –bien puede suceder que él llega después de haberse éste
producido–, ni tampoco porque sea un socorrista obligado a prestar
socorro –que no lo es–, sino porque como ciudadano le corresponde
el deber de socorrer a quien se halla en situación de peligro
manifiesto y grave. Hablamos en estos casos de «delitos de
omisión».
En los casos mencionados (socorro al accidentado) el delito consiste
en dejar de prestar una conducta de amparo o aseguramiento –
brevemente: de socorro. Con ello, no se trata de que la persona
obligada a socorrer deba evitar el resultado de muerte o lesiones de
la víctima, de manera que respondería de este resultado lesivo aun
omisivamente. Obsérvese que el delito consiste y se agota en la no
prestación de la conducta debida. Sólo en eso. Que el socorro sea
exitoso, que se logre salvar al accidentado, no pertenece ya a lo que
constituye el objeto del deber de socorrer. Se trataría de un delito de
mera actividad o, dicho con más precisión, de delitos de mera
omisión («delitos de omisión pura» o propia). Veámoslo en C.61.
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¿Por qué no
hiciste algo?
6.ª
El tipo omisivo
C.61 Caso de «los dos mirones»
«Se declara probado que el día 16 de marzo de 1994, sobre las
22.00 horas, los acusados Sergio G. T., de 16 años de edad y sin
antecedentes penales; Oscar G. T., de 18 años de edad y sin
antecedentes penales; y, Oliver M. G., de 17 años de edad y sin
antecedentes penales, que se encontraban todos ellos en el domicilio
de Juan M. S., sito en la Avda. del País Valenciano núm. ..., ..., ... de
la población de Cullera; […] como consecuencia de una discusión,
Oscar le golpeó [a Juan] con una barra de hierro en la cabeza,
viéndolo y permitiéndolo los otros dos acusados que estaban allí
presentes. Estos golpes le causaron heridas contusas pericraneales,
cuya duración necesitó varias asistencias facultativas […]
quedándole como secuelas cicatrices en región occipital de 3
centímetros, región parietal derecha de 3 centímetros y región
parietal izquierda de 4 centímetros» (STS 13 de noviembre de 2001,
ponente: Abad Fernández; RJ 9702).
De los hechos descritos, cabe resaltar cómo Óscar golpea varias
veces con una barra de hierro en la cabeza de la víctima, en presencia
de Sergio y Óliver, ambos menores de edad. Juan resultó con
lesiones de diversa consideración.
Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Óscar, Sergio y
Óliver. Si el relato de hechos fue como se relata –y sin tener en
cuenta ahora las cuestiones de retroactividad y ley aplicable por el
momento de comisión de los hechos–, puede afirmarse lo siguiente
de cada uno de los intervinientes:
1. Nada hay en el relato de hechos probados que permita dudar de la
existencia de una conducta humana en los tres intervinientes. Por
parte de Óscar, la existencia de una discusión, asestar unos golpes,
abonan la presencia de una conducta humana como proceso humano
externo y susceptible de autocontrol.
Por lo que respecta a Óliver y Sergio, cabe destacar que el proceso
en el que se ven inmersos constituye más bien una inactividad. Pero
inactividad en la que ellos poseen autocontrol, pues bien pueden
pasar a la acción. Dicho proceso es humano y no meramente del
hombre, es externo y además, como se ha dicho, susceptible de
autocontrol. Hay conducta humana en sentido jurídico-penal en
ambos. Distinto es lo que pueda decirse de la tipicidad.
2. En cuanto a la tipicidad de la conducta de Óscar, es claro que el
golpe con la barra de hierro es causal a los efectos de las heridas
sufridas en la cabeza. A dicha conclusión se llega si se suprime
mentalmente dicho elemento: desaparece el resultado lesivo (fórmula
heurística de la condicio sine qua non). Dicho factor causal puede
ser además valorado como un riesgo típicamente relevante desde el
punto de vista del tipo de malos tratos, de lesiones e incluso de
homicidio. En cuanto a la posibilidad de que constituya un riesgo
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6.ª
El tipo omisivo
típicamente relevante de homicidio (art. 138), habría que estar a la
intensidad, dirección y repetición del golpe; pero en los hechos no se
nos proporciona más información al respecto, por lo que nos
centramos en su consideración como riesgo de lesiones. En efecto,
los golpes constituyen un riesgo típicamente relevante en cuanto tipo
de lesiones (art. 147), pues un instrumento contundente como ése,
empleado contra la cabeza, genera a todas luces un peligro serio de
causar heridas de consideración (art. 148). Por supuesto que además
esos golpes constituyen un riesgo típico en cuanto a los malos tratos
(art. 620.2.º), pues encierran un contenido de molestar y vejar a
quien los sufre.
Este último riesgo se tipifica como de mera actividad, por lo que la
sola acción ya es típica de falta de malos tratos. Con ello concluiría
el análisis de la tipicidad objetiva de la falta de malos tratos. En
cambio, consideremos qué sucede con el golpe a los efectos del
delito de lesiones, que es de resultado: como tal, exige la producción
de un efecto que sea expresión del riesgo –de ese riesgo y no de
otro– que porta la conducta. Podemos afirmar que el riesgo de
lesiones que encierra el golpear a la víctima se ve realizado en el
resultado, puesto que no hay interposición de ningún factor de riesgo
adicional por parte de terceros ni de la propia víctima. La conducta
de Óscar es, pues, objetivamente típica como falta de malos tratos
(art. 620.2.º) y lesiones con instrumento peligroso (art. 148.1.º). No
tenemos datos para poder afirmar la tentativa de homicidio.
Por lo que respecta a Óliver y Sergio, su inactividad no puede
someterse a la regla heurística de la condicio sine que non, puesto
que al ser una inactividad no hay un factor que pueda suprimirse
mentalmente. Lo que sí cabe cuestionar es que, en ese contexto, su
inactividad puede realizar el tipo de un delito omisivo. En concreto,
se nos plantea la cuestión de si realiza el tipo de un delito de omisión
pura, o de si son responsables de las mismas lesiones que Óscar en
comisión por omisión. Para afirmar la comisión por omisión es
preciso que la omisión de la conducta sea idéntica estructural y
valorativamente a la causación activa. Para ello no basta la mera
existencia de un deber de actuar (la llamada «posición de garante»),
sino que se precisa que dicha posición dé lugar a una situación de
dependencia entre el supuesto omitente y la víctima. Más en
concreto, dicha dependencia se dará si el omitente se halla vinculado
con la víctima en virtud de un compromiso específico y efectivo de
actuar a modo de barrera de contención de riesgos erga omnes. Se
trata, en definitiva, de que alguien haya asumido la función de obrar
como tal barrera frente al riesgo, de modo que se produce el efecto
de retirada de otros medios de protección por parte de terceros. Sólo
entonces podremos hablar de una identidad estructural y valorativa
entre lesionar y dejar que se produzcan lesiones. En el caso en
cuestión, la presencia de ambos no parece deberse a la existencia de
un «compromiso» tal, sino a la mera eventualidad de acompañar a
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6.ª
El tipo omisivo
Óscar, que discute, y acaba golpeando a Juan. Es más, podemos
imaginar que la víctima temería a su vez que los otros dos pudieran
también golpearle. No puede hablarse por tanto de una comisión por
omisión que les haga responsables de las lesiones ejecutadas por
Óscar. Podría hablarse, en cambio, de un delito de omisión pura.
Veámoslo.
Para afirmar la omisión pura es preciso, no la producción de un
resultado, sino la mera inactividad ante una situación de peligro. En
este caso, ambos permanecen «pasivos», mientras Óscar se dispone a
golpear con la barra de hierro a Juan. Así, ante la inminencia del
peligro, dejan de actuar en amparo de la eventual víctima. Según
entiendo, se da la situación típica de existencia de un peligro
inminente que les obliga a actuar en amparo de una persona. Ante la
posibilidad de considerar la situación como de omisión de un deber
de socorro (art. 195.1) o de uno de impedir determinados delitos, me
inclino por considerarla como de este último género (art. 450.1),
puesto que describe una situación más específica y precisa de peligro
derivado de la comisión próxima de un delito contra la vida o
integridad física, como es el caso. Al tratarse de un tipo de omisión
pura, éste se ve colmado con la mera pasividad ante los golpes por
parte de Óscar. La pasividad, por tanto, es típica objetivamente a los
efectos del delito de omisión del deber de impedir determinados
delitos (art. 450.1).
3. Examinemos si, además, las conductas de aquél y de éstos son
subjetivamente típicas. Por lo que respecta a los golpes propinados
por el primero, toda persona normal tiene asumido, por experiencia
propia (cualquiera se ha golpeado en la cabeza contra algo
contundente y sabe de sus causas y consecuencias), que el empleo de
una barra de hierro contra la cabeza de otra persona causará males
graves, incluso mortales, si se repiten y son fuertes. No cabe, pues,
dudar del dolo de la conducta de golpear, ni de golpear con tal
instrumento. El riesgo que los tipos de malos tratos y de lesiones
encierran se ve abarcado por la representación del agente, que no
puede no saber que estaba lesionando de esa manera. Su conducta
es, así, subjetivamente típica (dolosa) a los efectos del delito de
lesiones y de malos tratos (arts. 147-148 y 620.2.º).
Por lo que respecta a Óliver y Sergio, bastaría con que se
representaran que existe un deber derivado de una situación de
peligro para alguien –el riesgo del tipo de omisión del deber de
impedir determinados delitos– y de que permanecen inactivos. Me
parece posible afirmar que ambos se representan ese peligro si en el
curso de la discusión ven empuñar a Óscar la barra de hierro y
blandirla contra Juan. Caso de que se tratara de un ataque repentino e
inopinado, ellos no se representarían el peligro exigido por el tipo.
Sin embargo, de los hechos no se deriva esta variante, pues se
expresa que golpeó varias veces, por lo que, si no se representaron el
primer golpe puesto que fue repentino, adquirirían entonces
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6.ª
El tipo omisivo
conciencia del peligro para el segundo golpe y los sucesivos.
Además, una barra de hierro no parece ser un medio fácilmente
ocultable, por lo que tendrían pronto conocimiento del peligro que se
cernía sobre Juan. Su conducta es también típica en su faceta
subjetiva (dolosa) en lo que respecta al delito de omisión del deber
de impedir delitos (art. 450.1).
4. Podría alegarse en descargo de Óliver y Sergio que la superior
edad de Óscar y su protagonismo en la discusión les situaba en una
posición en la que no podrían actuar sin riesgo de su propia persona
(cfr. art. 450.1: «sin riesgo propio o ajeno»). De ser así,
desaparecería el deber que hemos afirmado en la situación típica. Sin
embargo, nada se dice en los hechos respecto a una situación
semejante, sino que se narra la mera pasividad. Hay, por tanto, deber
de actuar impidiendo el delito. Aparte, y por la misma razón, no
cabría hablar de una situación de peligro para sí mismos que ellos
evitan manteniéndose pasivos. Es decir, un estado de necesidad, por
crisis entre su propia integridad física y la de Juan, pues nada se dice
en los hechos de que estuvieran en peligro. La pasividad de Óliver y
Sergio es entonces antijurídica. Lo mismo cabe decir de la conducta
de Óscar, del que no se dice nada de que se hallara ante una agresión
ilegítima, imposible de repeler de otra forma que golpeando a Juan.
La conducta de Óscar es también antijurídica.
5. En cuanto a la culpabilidad de los tres intervinientes, es preciso
distinguir. Tanto Óliver como Sergio son menores de edad, por lo
que su conducta se considera no culpable: no porque no sean libres,
sino porque el legislador decide remitir su tratamiento jurídico al
ámbito especial del Derecho penal de menores (Ley penal de los
menores).
En cambio, de Sergio cabe afirmar su culpabilidad. Y ello porque no
se ve afectada su imputabilidad, en cuanto que es un sujeto con
acceso a las normas y capacidad de regirse conforme a éstas.
Además, es consciente de la concreta norma que prohíbe golpear,
pues nadie puede alegar desconocer tal precepto básico. Se le puede
exigir otra conducta, en la medida en que, tratándose de un delito
contra la integridad física (lesiones), no se ve sometido a presiones o
coacciones. Óscar es culpable.
6. En sede de punibilidad habría que tener en cuenta que la sanción
por el delito de lesiones absorbería la de la falta de malos tratos,
mucho más leve.
Cfr. además, C.22, C.23, C.82, C.101.
¿Por qué el legislador exige en algunos casos a los ciudadanos
conductas en favor de terceros? Ya no se trata de conductas
prohibidas (en las que la norma dice: «prohibido matar», «prohibido
lesionar»), sino de conductas prescritas (en las que la norma dice:
93
Uno de los casos de omisiones
castigadas con la misma pena
que la comisión activa se
encuentra ya en el Digesto
(aunque no por eso se puede
decir que en Derecho penal
romano la comisión por
omisión tuviera las mismas
características que hoy): «Se
ordena en la ley Cornelia que
el que adulterara una moneda
de oro o fundiera moneda de
plata falsa, queda sujeto como
reo de falsificación. Queda
igualmente sometido a esa
misma pena quien, pudiendo
impedir tal crimen, no lo
hizo.» (Digesto, 48,10,9,1).
6.ª
El tipo omisivo
«debes socorrer», «debes actuar a favor de otro») por razones de
solidaridad intersubjetiva. Es decir, que se exigen para garantizar las
relaciones entre las personas en cuanto ciudadanos. No son muchas
las normas que prescriben conductas así. Pero sí son abundantes las
situaciones sociales en las que alguien se encuentra en peligro, ante
el cual los con-ciudadanos han de prestar ayuda: accidentes de
tráfico, ataques y agresiones, personas desvalidas…
En algunos casos, la existencia de una peculiar relación entre las
personas lleva a que algunas de ellas estén especialmente llamadas a
socorrer, a intervenir, a actuar, en favor de terceros necesitados. Esa
peculiar relación hace que el obligado sea persona específicamente
llamada a evitar un resultado lesivo para otros. Y si dicho obligado
omite, se le podrá imputar la producción del resultado por no haberlo
evitado, y castigar su omisión con la misma pena que si hubiera
causado activamente el resultado. Hablamos en estos casos de delitos
omisivos de resultado, o dicho de manera más precisa, de «delitos de
comisión por omisión» u omisión impropia, en los que la peculiar
situación del omitente le hace responsable de no haber evitado el
resultado con una conducta debida de amparo o aseguramiento que
la ley le prescribía. A esa peculiar situación en la que se encuentra el
omitente se denomina posición de garante.
En el C.62 se percibe cómo respecto a los males que sufre la víctima
hay un agente activo, y también uno que asiste a esos actos lesivos,
pero no los impide. Entre la estructura presente en C.61 y C.62 hay
una gran diferencia: en ambos casos hay alguien que asiste impasible
a lo que otro realiza (golpes activamente), pero en el primero no se
identifica una peculiar relación que obligue a actuar impidiendo el
resultado, sino que sólo obliga a intervenir en amparo activo, porque
se trata de un conciudadano en peligro (razones de solidaridad
intersubjetiva). En el segundo caso, la persona que asiste a los golpes
propinados por otro se halla en una peculiar relación que le obliga a
intervenir e impedirlos. Obsérvese: a impedir el resultado, pues de
un delito de resultado se trata.
C.62 Caso «Anastasio»
«La procesada María C. A. S., mayor de edad, sin antecedentes
penales, estuvo con su hija menor M.S. [de dos años de edad], en el
año 1998, residiendo en casas de acogida de la localidad de …
conoció al también procesado Anastasio C. G., mayor de edad y sin
antecedentes penales, decidiendo ambos irse a vivir juntos, lo que
así hicieron en el mes de septiembre de 1998». El procesado, en
ocasiones diversas, causó deliberadamente quemaduras a M.S., con
un cigarro en el dorso de la mano, como queda acreditado por el
informe del médico forense. «En circunstancias no acreditadas,
Anastasio propinó varios golpes de gran intensidad en la cara y
cabeza de la menor, presentando ya M.S. tal estado de deterioro
94
6.ª
El tipo omisivo
físico, como consecuencia de lo descrito apreciable en su gravedad
por el vecindario, que motivó a las amas de casa de la localidad a
poner un taxi a disposición de María C. con la finalidad de que se le
prestara a la niña asistencia médica ante la pasividad de ésta para
llevarla a un centro Hospitalario, a donde por fin acudieron el
citado día 19 ambos procesados junto a M.S.. Sospechando el
facultativo que atendió a la menor la existencia de malos tratos, se
requirió la presencia del Médico-forense, quien en reconocimiento
llevado a cabo el día 20 del mismo mes apreció las siguientes
lesiones derivadas de los golpes recibidos: … contusiones craneales,
dieron origen a un hematoma subdural bilateral, de riesgo vital,
susceptible de causar la muerte, lo que motivó su traslado urgente al
Hospital del Niño Jesús de Madrid, donde fue intervenida
quirúrgicamente para salvarle la vida, permaneciendo ingresada en
dicho centro hasta el día 9-2-1999» [y agravadas por la falta de
higiene…] «La procesada María C. A. S., si bien no protagonizó los
hechos descritos, realizados por Anastasio, desde que en los
primeros días del mes de noviembre detectó las continuas lesiones
de su hija conociendo que eran ocasionadas por Anastasio no sólo
mantuvo una actitud pasiva teniendo que ser impulsada por las
vecinas para que fuera al médico con su hija, sino que no impidió
con el alejamiento de la menor, que Anastasio le hiciera objeto de
las acciones descritas manteniéndola en una situación de constante
riesgo, mostrando asimismo un desinterés en el cuidado e higiene de
la niña» (STS 22 de enero de 2002, ponente: Conde-Pumpido
Tourón; RJ 2631).
De los hechos descritos, cabe resaltar cómo Anastasio venía
realizando diversas agresiones a la menor M.S., hija de María C.,
con las que convivía: en unas ocasiones, quemaduras en la piel, en
otras, reiterados golpes en la cabeza. Todo ello, ante la pasividad de
la madre, María C., que no impidió que Anastasio realizara tales
agresiones. Partiendo de lo invariable de estos hechos, conviene
distinguir la responsabilidad penal de María C. y Anastasio.
De los dos intervinientes, Anastasio y María C., puede afirmarse lo
siguiente:
1. A la pregunta de si las reiteradas agresiones de Anastasio a M.S.
constituyen una conducta humana hay que responder positivamente.
En efecto, la reiteración de quemaduras y golpes no puede
entenderse si no es como una conducta. En ese contexto, sólo si se
tratara de una quemadura aislada (inevitable, e inopinada, o «sin
querer», como se suele decir), podríamos hablar de ausencia de
acción. Pero en los hechos se trasluce otra situación: la aplicación
reiterada de un cigarro contra la piel de la víctima, la agresión con
repetidos golpes…
En cuanto a María C. podría decirse que su pasividad constituye
también conducta humana en cuanto inactividad. Ella se ve inmersa
95
6.ª
El tipo omisivo
en un contexto en el que, pudiendo hacerlo, no pasa a la acción.
Nada hay en los hechos que nos permita hablar de una imposibilidad
física para actuar, sino de que, consciente de aquellos golpes y
quemaduras, permaneció pasiva, sin facilitar a la menor ni el cuidado
médico necesario, ni la limpieza mínima. No hay, por tanto, ningún
factor que le impida actuar, por lo que no es posible dudar de la
existencia de una conducta humana en sentido jurídico-penal por su
parte.
2. En cuanto a la tipicidad de la conducta de Anastasio, analizamos
separadamente las quemaduras y los golpes. Cada acto de aplicar una
fuente de calor como un cigarrillo contra la piel de una persona
constituye un riesgo para la salud, por cuanto, además de causal de la
quemadura (dejar de aplicarlo hace desaparecer la quemadura),
encierra una potencialidad lesiva inmediata e indudable. Dicho
riesgo pertenece a los riesgos que el legislador pretende prevenir con
el tipo de las lesiones (art. 147), porque precisamente una quemadura
menoscaba de manera directa y seria la integridad física. Dicho
riesgo se realiza además en el resultado, sin que pueda atribuirse a un
factor diverso (la propia víctima, o terceros). En conclusión, la
conducta activa de Anastasio realiza el tipo objetivo de lesiones; con
otras palabras, su conducta es típica objetivamente a efectos del
delito de lesiones (art. 147).
Algo distinto en cierto modo hay que afirmar en cuanto a los golpes:
además de causal de un menoscabo a la salud (hematomas, pérdida
de funcionalidad, heridas…) un golpe es expresión de diversos
riesgos para la salud. Más en concreto, golpes en la cabeza a una
persona de dos años encierran un riesgo de muerte (tentativa de
homicidio). Que dicho riesgo de muerte no se realice en el resultado,
porque la intervención médica salva la vida a la víctima, no quita que
exista una tentativa de homicidio. Este riesgo, proveniente del
golpear de Anastasio, en definitiva, no se realiza en el resultado.
Como antes se dijo para las quemaduras, la conducta activa de
Anastasio realiza también el tipo objetivo de tentativa de homicidio;
o, con otras palabras, es típica objetivamente a efectos del delito de
homicidio en tentativa (arts. 138 y 16.1).
Además de lo anterior, su conducta reiterada en el tiempo realiza el
riesgo de otro delito: el de malos tratos en el ámbito familiar, que
exige maltratar a otro en un contexto de dependencia «doméstica» y
habitualidad. No se trata de un delito de lesiones agravadas, sino de
un tipo distinto, basado en la afectación a la convivencia
«doméstica» (art. 173.2), que se define como de mera actividad
(basta con el ejercicio de malos tratos). Por lo que basta que los
golpes y malos tratos se reiteren en el contexto de convivencia
doméstica, como así sucedió. Se da el tipo objetivo, por tanto, del
delito de malos tratos habituales (art. 173.2).
En cuanto a la tipicidad objetiva de la pasividad de María C., es
96
6.ª
El tipo omisivo
preciso referirse a las peculiaridades de los tipos omisivos, como
parece que es el caso. Y como omisivo, no hay que preguntarse por
la causalidad mediante la fórmula de la condicio sine qua non, sino
directamente por la situación típica misma. La situación típica del
tipo omisivo se da con la existencia de una situación de peligro, en la
que surge un deber de actuar. Aquí, peligro existe: el contexto en el
que Anastasio viene causando quemaduras a la niña, además, el
propinar diversos golpes, tan manifiestos que las vecinas de la
localidad no podían dejar de ignorarlos. Dicho con otras palabras:
Anastasio, que convive con la menor, es una fuente de peligro para
la salud e integridad, o incluso la vida de ella. Ante dicha situación
de peligro surge el deber de actuar para diversas personas. Las
vecinas de la localidad actúan para facilitar a la menor el socorro.
Pero María C. se halla en posición diversa y reforzada para actuar: a
ella corresponde de forma prioritaria el aportar prestaciones de
amparo a favor de la niña en peligro. Más en concreto, surge la
pregunta de si ella era garante de evitar riesgos.
En efecto, su relación familiar merece ser considerada para
cuestionar si había posición de garante. Obsérvese cómo ella es la
madre de la víctima, cómo ella está presente en la misma casa en la
que suceden los hechos, cómo ella alimentaría a la menor. ¿Pero es
eso lo mismo que ser garante? La posición de garante no es un mero
tópico para conseguir que quien permanece pasivo sea responsable
de un delito «como si» lo hubiera causado activamente. La
atribución de responsabilidad vía comisión por omisión permite, no
atribuir al omitente un resultado como si lo hubiera causado, sino
afirmar la «identidad estructural y valorativa» entre lesionar
activamente y dejar que alguien lesione, entre «matar» y «dejar
morir». Por ello, la doctrina especializada en materia de omisión
viene exigiendo para la comisión por omisión, no una mera relación
parental por parte del garante, sino una relación entre omitente y
víctima de tal carácter que haga a la segunda dependiente del
primero. Es lo que se expresa con la exigencia de un «”compromiso”
específico y efectivo de actuar erga omnes a modo de barrera de
contención de riesgos». Sólo entonces puede afirmarse que el dejar
de actuar es igual que actuar. Con un ejemplo de otro orden: un
escalador pide a otro que le asegure agarrando la cuerda que le
sostiene como único punto seguro; el segundo asegura al primero,
que queda pendiente en el vacío; ahora, si el que ha aceptado
asegurarle, corta la cuerda con una navaja (activamente), o deja de
apretar la cuerda (pasivamente), mata igualmente en ambos casos (en
el primero, en comisión activa; en el segundo, en comisión por
omisión).
En nuestro caso, María C. se hallaba en una posición de la que bien
puede decirse que era garante en situación de compromiso: además
de ser la madre, ejerce como tal al trasladar a su hija a la vivienda
común con Anastasio a partir de septiembre de 1998; si pasa el
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6.ª
El tipo omisivo
tiempo y sigue viviendo bajo el mismo techo es porque «ha
asumido» cuidar de la menor; y eso es sabido incluso por el
vecindario, pues ambas son conocidas, como es manifiesto también
el mal estado de la menor. Todo ello me hace pensar que existía tal
«compromiso» erga omnes de comportarse como barrera de peligros
para la niña caso de que se produjeran peligros.
Además de esta situación típica en la que surge el deber de actuar
como tal barrera de peligros, ella omite actuar, como se constata en
los hechos («mantuvo una actitud pasiva» y «no impidió»). Y a
dicha omisión sigue la producción del resultado (menoscabo a la
salud) proveniente de las quemaduras, golpes y malos tratos
habituales por parte de Anastasio. Su pasividad puede entenderse
entonces como típica a los efectos objetivos del tipo de lesiones
(quemaduras: arts. 147 y 11), homicidio en tentativa. No así, en
cambio, para el delito de malos tratos (arts. 173.2 y 11), porque se
configura éste como un tipo de mera actividad, y la comisión por
omisión del art. 11 viene referida sólo a delitos consistentes en la
producción de un resultado.
3. Es preciso examinar si concurre además, en las conductas de
Anastasio y María C. el tipo subjetivo exigido para esos delitos.
Por parte de Anastasio, cabe afirmar el dolo porque cualquier
persona que maneja en sus manos un cigarro encendido conoce la
virtualidad lesiva del fuego sobre la piel (su conducta es
indudablemente dolosa, en cuanto a las quemaduras: delito de
lesiones dolosas del art. 147); del mismo modo que cualquier
persona adulta conoce lo lesivo que son unos golpes propinados
sobre cabeza y cuerpo de una persona viva, más aún si ésta es de dos
años de edad, dato que abona la afirmación del dolo propio de la
tentativa de homicidio (delito de homicidio en grado de tentativa de
los arts. 138 y 16.1). Nada hay que permita excluir la representación
de que la víctima convive en la misma casa y de que sus golpes son
reiterados (luego Anastasio obra también con dolo de maltratar: art.
173.2). Se cumple el tipo subjetivo del tipo de lesiones, como
también de la tentativa de homicidio, y el de los malos tratos.
Por parte de María, no cabe negar que ella sea consciente de los
golpes sufridos por la menor: las quemaduras en el dorso de la mano
eran perceptibles; los posibles lloros de la menor imposibles de no
oír; el estado de mala salud, reconocible hasta por personas que
viven en otras casas del vecindario. Ella se representa la situación de
peligro para M.S. y, además, es consciente de que nada hace para
impedirlo y de que el tal Anastasio no deja de golpear a la menor.
Puede entonces afirmarse el dolo propio del delito de lesiones,
tentativa de homicidio en comisión por omisión: se cumple el tipo
subjetivo de dichos tipos. En cuanto al dolo respecto al delito de
malos tratos, como ya hemos excluido la tipicidad en comisión por
omisión, no es preciso continuar su análisis.
98
6.ª
El tipo omisivo
4. Nada hay que permita la conducta activa de Anastasio ni la
omisiva de María C. Por lo que afirmamos la antijuricidad de sus
conductas. Anastasio lleva a cabo conductas típicas (objetiva y
subjetivamente) de lesiones, homicidio en tentativa y malos tratos,
que son todas ellas antijurídicas. De forma semejante, María C. lleva
a cabo conductas típicas (objetiva y subjetivamente) de lesiones y
homicidio en tentativa, que son todas ellas antijurídicas.
5. Tampoco cabe dudar de la culpabilidad de ninguno de los dos.
Ambos son sujetos que pueden regirse mediante normas, como se
prueba por el hecho de que las vecinas no den lugar a dudas en este
sentido. Además, conocen la prohibición de lesiones, como cualquier
persona. Y se les puede exigir que obren conforme a la norma, pues
nada restringe su libertad de actuación de forma relevante. Anastasio
es culpable de sus conductas típicamente antijurídicas, como también
María es culpable de sus conductas típicamente antijurídicas. No hay
condiciones de la punibilidad, por lo que se concluye que la
conducta es típicamente antijurídica, culpable y punible.
Conclusión: Anastasio es responsable de una pluralidad de delitos
consumados de lesiones (art. 147), de un homicidio en grado de
tentativa (art. 138 en relación con el 16.1) y de un delito de malos
tratos habituales (art. 173.2). Para fijar la pena concreta, será preciso
además determinar en lo posible el número de agresiones
constitutivas de lesión (art. 147). Además, la pena correspondiente a
la tentativa dependerá del grado de ejecución alcanzado, algo que
desconocemos a la vista de los hechos narrados. La sanción por
lesiones y tentativa de homicidio no absorbe la posible sanción por
malos tratos, pues éstos se prevén con pena compatible (art. 173.2 in
fine): más en concreto, entiendo que se dan en concurso ideal las
lesiones y la tentativa con el delito de malos tratos, por lo que se
procederá a agravar la pena del delito más grave, salvo que supere la
de la sanción por separado.
María es responsable, en comisión por omisión, de una pluralidad de
delitos consumados de lesiones (art. 147), de un homicidio en grado
de tentativa (art. 138 en relación con el 16.1), pero no de un delito de
malos tratos habituales (art. 173.2). En cuanto a la posibilidad de
agravar la pena de María C. por la concurrencia de parentesco,
conviene señalar que éste ha sido tenido ya en cuenta para considerar
su posición de garante, por lo que volver a considerarla encerraría
una doble valoración incompatible con la regla ne bis in idem.
Es preciso tener en cuenta que a ninguno de los dos se les podrá
acumular la pena mediante el llamado delito continuado (art. 74),
pues éste no rige por principio para agresiones reiteradas a bienes
jurídicos personalísimos (art. 74.3).
Cfr. también C.22, C.31.
99
6.ª
El tipo omisivo
Con los dos casos anteriores no queda trazado el panorama completo
de los delitos omisivos. Se habrá percibido que, cuando se trata de
un delito de resultado en comisión por omisión, la responsabilidad
penal es la misma que en casos de comisión activa. Es decir, se trata
de casos en que la peculiar relación en la que se halla el omitente
permite apreciar en términos valorativos que merece la misma pena
en uno y otro caso. La razón no es que exista una peculiar relación
(por ejemplo, de parentesco), la llamada posición de garante, sino
que ésta genera una concreta situación en el contexto social en que se
produce la omisión: genera un compromiso específico y efectivo
erga omnes de actuar a modo de barrera de contención de riesgos.
Ya ha quedado expuesto a propósito de la resolución del C.62. Se
trata de no conformarse con una posición de garante de carácter
formal, sino exigir una en términos materiales, de tal forma que sea
posible afirmar la identidad estructural y valorativa entre matar y
dejar morir, por ejemplo.
Ello significa que no toda posición de garante da lugar por sí sola a
esa identidad, sino que en algunos casos quedará en mera relación
formal. Es lo que puede apreciarse en C.63. En este caso, existe
posición de garante, pero ésta no genera un compromiso efectivo y
específico de actuar como barrera de contención de riesgos. En casos
como este, el omitente no merece una pena como el agente activo.
En realidad, se trata de delitos omisivos pero no basados en la no
evitación de un resultado, sino en la mera omisión, en los que el
resultado no se atribuye o imputa a la omisión. Se trata en definitiva
de delitos de omisión pura en los que existe un sujeto que es garante,
sin que lleguen sin embargo a ser casos de comisión por omisión.
Son denominados delitos de «omisión pura de garante».
C.63 Caso «Ceuta»
«Jon y Julián … sobre las 13 horas 15 minutos del día 7 de
diciembre de 1998 circulaban [sin licencia de conducción] por vías
públicas de Ceuta en la furgoneta Ford Transit matrícula G-....-IG.
Jon conducía la furgoneta y Julián viajaba en el asiento contiguo al
conductor. Cuando circulaban por la calle Recinto Sur, venía en
sentido contrario un ciclomotor conducido por el menor Sebastián
[de 11 años de edad] y detrás llevaba al menor Ernesto. En un
momento determinado el ciclomotor intentó adelantar a un taxi que
se hallaba detenido.
A consecuencia del impacto, el conductor del ciclomotor Sebastián
cayó al suelo y se produjo heridas de tal gravedad que le
ocasionaron la muerte a los pocos días.
Los acusados Jon y Julián, percibieron el accidente dándose cuenta
de que una persona había resultado accidentada y lesionada. Los
acusados Jon y Julián, no solo se abstuvieron de toda intervención
en el auxilio del accidentado sino que abandonaron el lugar a pesar
100
6.ª
El tipo omisivo
de haber comprobado la existencia del accidente.
Los acusados continuaron en la furgoneta, la dejaron en un lugar
cercano pero apartado del sitio en el que se había producido el
accidente sin volver para nada al lugar de los hechos.
En el lugar, al producirse el accidente y hasta pasados unos quince
minutos, no existía personal sanitario alguno que pudiera asistir al
lesionado» (SAP Ceuta 16 de julio de 2003, Tribunal del Jurado; JUR
263332)
.
De los hechos descritos, cabe resaltar cómo una furgoneta,
conducida por Jon, a quien acompaña Julián, arrolla a un ciclomotor
(primera fase del caso); a continuación, la furgoneta no se detiene,
sino que se da a la fuga (segunda fase). El conductor del ciclomotor,
Sebastián, sufre lesiones de consideración que acaban produciéndole
la muerte pocos días después; nada se dice en los Hechos sobre las
posibles lesiones de Ernesto. Se nos pide analizar la responsabilidad
penal de Jon y Julián. Partiendo de la intangibilidad de los hechos
declarados probados, procede señalar:
1. En la primera fase del caso, tanto Jon como Julián llevan a cabo
una conducta humana. Al menos, resulta muy claro para Jon, que
conduce el vehículo, lo cual sólo es posible mediante un proceso
humano, externo y con alternativas o autocontrol (acelerar, frenar,
girar…). Poco se dice de Julián, acompañante, pero, debido a que se
expresa que «circulaban» y que «viajaba», puede entenderse que al
menos iba despierto, lo suficiente para afirmar que realiza una
conducta humana. Obviamente, la relevancia para la marcha del
vehículo de uno y otro es distinta, pero eso es cuestión de otra
categoría, la tipicidad, que comentaré después (II.2).
En la segunda fase del caso, producida la colisión con la motocicleta,
Jon se da a la fuga, y en esa huida le acompaña también Julián. Este
desaparecer de la escena constituye también conducta humana, por
las mismas razones que ya se han señalado. En conclusión, ambos
llevan a cabo una conducta humana, en las dos fases del caso.
2. En cuanto a la tipicidad, es preciso distinguir también las dos fases
del relato de Hechos. En la primera, la de conducción y colisión,
puede afirmarse que la conducción es causal del efecto colisión, pues
sin la primera no se da la segunda, y suprimida aquélla, desaparece
ésta. Dudo, sin embargo, de que la conducción del vehículo por parte
de Jon constituya un riesgo típicamente relevante a efectos de los
tipos de homicidio o lesiones. No cabe ignorar que conduce sin
carné, pero eso no encierra un riesgo típicamente relevante de
homicidio, sino el propio de una infracción administrativa como es
conducir sin habilitación legal necesaria (Código de Circulación).
Esta infracción, obviamente se da; pero no así un riesgo de lesiones u
homicidio. Dicho con otras palabras, el conducir sin carné no
constituye un riesgo típico de homicidio ni de lesiones, sino de la
101
6.ª
El tipo omisivo
respectiva infracción administrativa, cuestión que no pertenece a la
jurisdicción penal. También conviene resaltar cómo el ciclomotor
cambia repentinamente de carril, de forma que pasa a invadir el carril
por el que circulaba la furgoneta. Es entonces el conductor del
ciclomotor quien crea un riesgo para la propia vida e integridad.
Podría hablarse entonces de imputación a la víctima del riesgo
creado por ella misma, que impediría imputar al conductor de la
furgoneta el tipo de homicidio o lesiones. En conclusión, en la
primera fase la conducta de Jon y Julián no es típica a efectos de los
delitos de homicidio o lesiones.
En la segunda fase, en cambio, una vez producida la colisión, Jon se
da a la fuga, acompañado de Julián. Dicha conducta constituye un
riesgo nuevo, a efectos de otros tipos. En concreto, me refiero a los
«riesgos» que pretende prevenir la norma del art. 195, la omisión del
deber de socorrer, destinada a garantizar la solidaridad intersubjetiva.
Veámoslo. Dicho tipo exige una situación típica consistente en la
existencia en concreto de un peligro manifiesto y grave: aquí, una
persona que acaba de ser arrollada por la furgoneta; además, dicha
situación proviene del conductor de esta. En esta situación típica,
surge el deber de socorrer para cualquier persona que, pudiendo
socorrer, sea consciente del peligro (art. 195.1), y de modo especial
para quien haya causado, imprudente o fortuitamente, el peligro que
se cierne sobre una persona (art. 195.3). Que hayamos dicho más
arriba que no era típica la conducta de Jon a efectos del delito de
homicidio ni lesiones, no quita que sea causal del atropello, algo de
lo que no cabe dudar. Por eso, nos situaríamos en el caso del art.
195.3. Algo parecido cabe decir de Julián, quien, aunque no conduce
físicamente, puede considerarse causante de la colisión como lo es el
conductor. En efecto, no nos preguntamos por la tipicidad del
atropello (es atípico, como hemos visto), sino por la mera causalidad
de la furgoneta. En este sentido, me parece posible afirmar que
ambos, Jon y Julián, se hallan en la misma situación: ambos se
encuentran en una posición privilegiada para socorrer a aquel sobre
quien se cierne un peligro inmediato e inminente, Sebastián.
Lo anterior nos obliga a preguntarnos si dicha posición privilegiada
para socorrer es posición de garante, y por tanto, si cabría considerar
su huida como un homicidio –o lesiones, al menos– en comisión por
omisión. Según se recoge en el art. 11, la injerencia es considerada
una situación en la que se hace posible la equiparación de la omisión
a la acción. Sin embargo, no basta la mera existencia de injerencia
para afirmar la posición de garante que da lugar a equiparación, pues
el mismo precepto exige que sólo cabe la equiparación cuando
«equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación».
Según esto, entiendo que la posición en la que se hallan los dos
procesados permite afirmar sólo que hay injerencia –que han
causado el accidente–, pero no que desaparecer del lugar del
accidente sea igual que producir activamente el homicidio. Y ello,
102
6.ª
El tipo omisivo
porque sólo se dará tal identidad cuando la posición de garante se
traduzca en un compromiso de actuar a modo de barrera de
contención de riesgos. No es este el caso, pues su conducta causal
inicial (primera fase) no genera una posición tal (en la segunda fase).
Sí se puede decir, en cambio, que su posición en cuanto al socorro y
amparo de la víctima del accidente es distinta a la de cualquier otro
ciudadano (quivis ex populo), porque ellos han causado el accidente,
aunque sólo sea de manera fortuita. De este modo, se hallarían en
posición de garante, pero esto no permite afirmar una comisión por
omisión, es decir, la identidad estructural y valorativa entre matar y
dejar morir. Se trata de un caso de los que se califican en la doctrina
como «omisiones puras de garante» u «omisiones puras intermedias»
(entre omisión y comisión por omisión): en ellas, se puede producir
un resultado lesivo (la muerte, aquí), y también una omisión (dejar
de socorrer, aquí), pero no es posible entender que ese dejar de
socorrer constituye homicidio en comisión por omisión. En
conclusión, entiendo que su conducta es típica objetivamente a los
efectos del precepto del art. 195.3: delito de omisión de socorro
cualificada.
3. Por lo que se refiere a la tipicidad subjetiva, cabe imputar
dolosamente porque ambos son conscientes de que colisionan contra
una motocicleta; saben también de la situación de riesgo en la que se
halla Sebastián (pues cualquier persona sabe que una colisión de dos
vehículos es altamente lesivo); se representan también en concreto
que Sebastián se encuentra en muy mala situación (pues «cayó al
suelo y se produjo heridas de tal gravedad…», «percibieron el
accidente dándose cuenta de que una persona había resultado
accidentada y lesionada», algo que nadie podría entonces ignorar);
son, además, conscientes de que desaparecen de la escena (pues la
furgoneta sigue su marcha, algo que no pueden no saber). En
definitiva, se representan el riesgo que el tipo del art. 195.3 exige. Su
omisión de socorro es, por tanto, dolosa. Es subjetivamente típica a
los efectos del precepto del art. 195.3: delito de omisión de socorro
cualificada.
4. No hay ningún indicio para dudar de la antijuricidad de la
conducta, ni de su imputabilidad. Quizá se podría plantear que, al
conducir sin carné, temen que socorrer a la víctima les implique
autodenunciarse de una conducta antijurídica, y nadie está obligado a
declarar contra si mismo. Sin embargo, el delito de omisión del
deber de socorro prevé también que si alguien no puede socorrer, no
está exento de demandar socorro ajeno (art. 195.2), cosa que sí
podrían haber hecho. Por tanto, su conducta es antijurídica y
culpable. Nada impide la punibilidad, por lo que además es punible.
Conclusión: Jon y Julián son responsables de un delito consumado
de omisión del deber de socorro cualificado del art. 195.3 del CP, sin
la concurrencia de circunstancias modificativas, que puede
sancionarse con prisión de seis meses a un año y cumulativamente
103
6.ª
El tipo omisivo
con multa de seis a doce meses.
Cfr. también C.51.
C.64
¡Inténtelo usted mismo!
http://www.unav.es/penal/delictum/
«Probado y así se declara que sobre las 12.50 horas del día 17 de
julio de 2002, Rafael, trabajador de la empresa "Felipe y Juan
Ramírez, S.L" [de la que eran representantes José Augusto e Ismael],
cuando se encontraba realizando rebajos de construcción de nave
para la mercantil "Alhóndiga Agrisel", [procedió a] colocar una
cercha de acero de unos 8 metros de largo sobre los puntales de
cuatro metros de altura, colocados encima de una plataforma de
hormigón situada a 1, metros del suelo. Que Rafael se encontraba
subido a una escalera de madera de tijera junto a los otros tres
trabajadores que lo estaban en escaleras metálicas. Que en el
momento de elevar la cerca, Rafael cayó al suelo desde la escalera en
la que se encontraba, cayendo en un primer momento sobre la
plataforma de hormigón y rebotando cayó al suelo, golpeándose
fuertemente la cabeza, no utilizando ningún equipo de protección
personal. Como consecuencia del golpe, Rafael sufrió lesiones de las
que tardó 463 días en alcanzar la curación, de los que 429 días
estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y 34 días
hospitalizado, quedándole como secuelas parálisis facial periférica,
epilepsias, alteración de la personalidad, déficit cognitivo moderado
y disfunción de la articulación mandibular, estando incapacitado de
forma permanente para realizar todo tipo de trabajo. El día del
accidente la empresa "Felipe y Juan Ramírez, SL" tenía contratado
seguro con la compañía "Banco Vitalicio" y la mercantil "Alhóndiga
Agrisel, SA" con la Compañía "Axa Seguros"» (SAP Murcia 29 de
noviembre de 2004, JUR 2005\72422).
Notas de Derecho Anglo-Americano
El actus reus de un delito puede estar integrado no sólo por acciones,
sino también por omisiones. La mayoría de estos casos se producen
cuando la ley impone un deber de actuar y la omisión de dicho deber
constituye el actus reus mismo. En el Criminal Law pueden
distinguirse dos formas de responsabilidad por omisiones: Hacer
responsable a quien quebranta un deber de actuar consagrado en la
ley (breach of a legal duty to act) y responsabilidad en los delitos de
comisión por omisión.
Esta distinción es semejante a la que se da en el derecho continental,
pero no existe en el Criminal Law una regla general que permita
dilucidar cuándo existe un deber cuya omisión genere
responsabilidad. A pesar de esto se han reconocido (mediante
jurisprudencia) como fuentes del deber los siguientes: deberes
emanados de la ley, de la creación de un riesgo, de los principios
morales, de un contrato y de una obligación de control.
104
¿Puede afirmarse que el
responsable en la empresa de
las medidas de seguridad en el
trabajo ha de responder por
las graves lesiones? ¿En qué
medida?
AA.6
VOCABULARY:
breach of a legal duty to act
6.ª
El tipo omisivo
Para saber más
SILVA SÁNCHEZ, Voz «Omisión», en Enciclopedia Jurídica Básica,
Vol. III, Madrid, 1995, pp 4569-4571.
SILVA SÁNCHEZ, Voz «Omisión impropia o comisión por omisión»,
en Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. III, Madrid, 1995, pp 45754579.
SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: Fundamento
y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario»,
Cuadernos de Política Criminal, 1989, pp 367-404.
SILVA SÁNCHEZ, «Entre la omisión de socorro y la comisión por
omisión. Las estructuras de los arts. 195.3 y 196 del Código penal»,
en Problemas específicos de la aplicación del Código penal.
Consejo General del Poder Judicial, Manuales de Formación
Continuada, 1999-4, pp 153-172.
SILVA SÁNCHEZ, «Apuntes sobre el contexto histórico-dogmático del
artículo 11 del Código penal», La Ley. Revista Jurídica Española,
Año XVII, Número 4144. Martes 15 de octubre de 1996, pp 1-6.
Para seguir trabajando:
http://www.unav.es/penal/delictum/
C.65 «Que sobre las 11 horas del día 6 de junio de 1997 cincuenta y siete alumnos de
los cursos tercero, cuarto y quinto de enseñanza general básica del Colegio Público
Pau Casals de la localidad de Barcelona llegaron a la playa de Ribes Roges, en la
población de Vilanova i la Geltrú, con motivo de la excursión de fin de curso,
acompañados por los tres acusados, Noeli M.M., José Antonio B.M. y José María
A.T.; todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañantes y
responsables del cuidado de los cincuenta y siete menores, maestros y funcionarios
del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, en aquel momento
tutores, respectivamente, de los cursos tercero, quinto y cuarto del mencionado
centro escolar. En aquella fecha el estado del mar en la localidad costera fue de
marejadilla, con olas de hasta medio metro y resaca. Al llegar a la playa los niños
y los profesores depositaron sus enseres en la arena, extendieron sus toallas y
rápidamente la mayoría de los niños entraron en el mar. De entre los menores
componentes de la excursión algunos no sabían nadar, constando a los profesores
que no sabía nadar Esmeralda S.A., nacida el 12 de julio de 1988, desconociendo
los tres con seguridad si sabía nadar Nicolás G. G., nacido el 15 de diciembre de
1988. Al poco de haberse introducido los niños en el agua y a causa de la falta de
vigilancia de los tres adultos responsables del grupo, Nicolás y Esmeralda, que se
estaban bañando sin ser sometidos a control alguno por parte de los tres
profesores, tuvieron que ser rescatados del agua por terceras personas, ajenas a la
excursión, que se hallaban en la playa realizando sus quehaceres respectivos,
quienes observaron los signos de socorro que la niña realizaba con las manos, y
que procedieron, ya en la arena, a intentar la reanimación de ambos, auxiliados por
miembros de la policía local de la población, sin que los profesores se apercibieran
de lo sucedido, haciendo acto de presencia sólo cuando ya se estaban desarrollando
los primeros auxilios a los dos niños. Nicolás G.G. falleció a causa de la asfixia
sufrida por la sumersión en agua salada, sobre las 12 horas del día mencionado, y
Esmeralda S.A. consiguió salvarse tras ser reanimada y atendida
hospitalariamente, primero en el hospital Comarcal Sant Antoni Abat de Vilanova
i la Geltrú, donde ingresó presentando síntomas de ahogamiento y paro
105
6.ª
El tipo omisivo
cardiorrespiratorio, para ser posteriormente trasladada al Hospital de Sant Joan de
Déu, en Barcelona» (STS 1 diciembre 2000, RJ 10158, ponente Martín Canivell).
C.66 «El grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Huelva solicitó y
obtuvo del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Huelva mandamiento de entrada y
registro de la vivienda, sita en esta ciudad C/ Miguel Hernández primer callejón
derecha, donde viven Francisco José R.S. y María D.M. por informes anteriores y
vigilancia posterior de entradas y salidas en la misma de conocidos consumidores
de drogas y la sospecha de su venta en dicho inmueble. Practicado el mismo con
las formalidades legales a las 13 horas del 23 de junio de 1995 se hallaba en la
casa Josefa P.G., que en el bolsillo de un mandil que portaba escondía ciento
treinta y una paquetillas de heroína dispuestas para su venta y que colaboraba con
los anteriores en dicho tráfico. En el registro del domicilio se descubrió en un
armario un envoltorio con peso bruto de 3,35 gramos de heroína y 0,60 gramos de
cocaína, 53.375 ptas. en metálico, diversas joyas y una cartilla de ahorros del
"Banco Central" a nombre de Josefa» (STS 11 de diciembre de 1998, A. 9669,
ponente Bacigalupo Zapater).
C.67 El día 6 de marzo de 2004 diversos vecinos de la localidad de Zalba iniciaron una
partida de caza, estando el paraje cubierto por la nieve, para cazar jabalíes en una
zona boscosa a la altura del Km. 3 de la carretera NA-135. Previamente todos ellos
habían decidido emplear como medio de caza escopetas con postas, procedimiento
que tiene la peculiaridad de difuminar el campo de los disparos. José Manuel G.,
de 30 años de edad, avistó a un jabalí, al que disparó e hirió. Parte de las postas
que disparó fue a impactar en Manuel G., padre del primero, de 68 años de edad,
que resultó gravemente herido en cabeza y cuello. A la vista de lo cual, por temor a
que se le atribuyera la muerte de su propio padre, José Manuel, echó a correr hacia
la carretera, sin prestar asistencia sanitaria a Manuel. Aproximadamente 30
minutos después del disparo, Manuel fue encontrado tendido en el suelo por otros
cazadores, que intentaron reanimarlo, sin conseguirlo. Manuel falleció unos
minutos después, a unos 40 minutos tras el disparo. Según la legislación foral en
materia de caza, se halla prohibido tanto abatir animales salvajes cuando ha
nevado, como utilizar postas para cazar. (Caso basado en la noticia de prensa de
DdeN de 7 de marzo de 2005).
«José Manuel S. V. de 27 años de edad con antecedentes penales no computables y
C.68 su esposa Vicenta H. V. de 19 años sin antecedentes, tuvieron un hijo que llaman
David y que nació el día 3 de julio de 1997. Así las cosas en los días siguientes a
su nacimiento a medida que iba desarrollándose se manifestaba con los lloros
habituales de los recién nacidos cuando éstos reclaman alimento, tienen sueño o
alguna molestia que les incomoda y por ello no están calmados, por lo que cuando
estos lloros y rabietas se producían José Manuel molesto y sin la paciencia habitual
de cualquier padre le propinaba a David lo mismo manotazos que pellizcos para
que el niño callara, produciéndole continuos hematomas en la cara, cuero
cabelludo y orejas que pudo diagnosticar no sin sorpresa, el médico pediatra señor
G. M. cuando el día 10 de diciembre de 1997 le realizó un control médico a los 5
meses de nacer. El facultativo lo puso en conocimiento de los Servicios Sociales y
Fiscalía de Menores y a partir de esa fecha se hizo un seguimiento al niño y a sus
padres. El niño regresó con sus padres a la vivienda familiar pero nuevamente el
día 12 ingresó en el Hospital General de Castellón aquejado de las mismas
molestias pues continuaba con lloros, vómitos y los hematomas que lejos de
desaparecer aparecían por todo el cuerpo del bebé. Unos días en el hospital con los
cuidados necesarios y el niño mejoró y como no aparecieron nuevos hematomas en
evolución, fue dado de alta el día 17 del mismo mes y año, regresando junto con
sus padres, pero nuevamente al primer lloro o rabieta recibía "la atención" de su
106
6.ª
El tipo omisivo
padre José Manuel quien a base de manotazos, tirones y pellizcos trataba de que el
niño se calmara y de paso le dejase en paz. El día 22 de febrero de 1998 Vicenta y
José Manuel acudieron con David a urgencias del Hospital General de Castellón,
pues el bebé no reaccionaba, presentando sobre las 22 horas un estado de parada
cardiorrespiratoria sin respuesta a ningún tipo de estímulo. El origen de tan grave
situación había sido una anoxia encefálica producto de la ingestión por vómito de
cierta cantidad de papilla que colocó al niño al borde del peor mal, pero que con
los cuidados y atenciones recibidas en el centro hospitalario, salió adelante, eso sí,
las radiografías que se le hicieron ese día sacaron a la luz nueve fracturas costales
de una antigüedad de unos treinta días aproximadamente y con sólo mirar a David,
se veían los múltiples hematomas que en ese último ingreso todavía presentaba
pero que fueron desapareciendo con el tiempo y su permanencia en el hospital
fuera del alcance de José Manuel, curando por tanto con otros treinta días de total
reposo quedándole graves secuelas como consecuencia de la anoxia encefálica
tales como retraso psicomotor y posible amaurosis de origen cerebral. No consta
que Vicenta participase en las agresiones a David ni activa ni pasivamente. En la
tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales» (STS 26 de
junio de 2000, RJ 5801, ponente Sánchez Melgar).
C .6 9 a
C .6 9 b
«El Patrullero de la Armada (P-62) Alborán partió de Almería la tarde del 14 de
Diciembre de 2000 rumbo al Puerto de Cartagena al que tenía previsto arribar
sobre las 08.30 horas del siguiente día 15 de diciembre y sobre las 00,30 horas de
este último día, el Comandante del Buque, Capitán de Corbeta D. Jesús Ángel,
subió al puente, con el fin de impartir las instrucciones necesarias para la
navegación durante esa noche, a cuyo efecto procedió a anotar en el Libro de
Ordenes la derrota a seguir, que también quedó fijada en la correspondiente Carta
Náutica. Está asimismo acreditado que a las 04.00 horas del referido 15 de
diciembre entró de guardia en el puente el procesado Alférez de Fragata D. Jesús
Luis, quien desempeñaba además la función de Oficial de Guardia en el buque …
y que poco después de las 05.00 horas y después de comprobar la derrota del
buque, el procesado se quedó dormido en la silla del Comandante… Está también
probado, que sobre las 05.50 horas, y al no haberse efectuado el cambio de rumbo
ordenado por el Comandante, el Patrullero varó en la Escollera del Club de
Regatas del Puerto Deportivo de Mazarrón sufriendo daños en la parte inferior del
bulbo de proa y rozaduras profundas en el cajón de quilla cuya reparación ascendió
a 2.402.350 pesetas (14.438,41 Euros) y que los daños ocasionados en la escollera
del citado puerto deportivo consistentes en desplazamientos, y rotura de varios
bloques de hormigón, así como de piedras de escolleras circundantes alcanzaron la
suma de 760.000 pesetas (4.567,89 Euros), en la que no figuran incluidos los
correspondientes impuestos» (STS, Sala 5.ª, 5 de julio de 2004, ponente Aparicio
Gallego, PROV\2004\242962).
«Se declara probado que el día 12 de febrero de 2000, el menor, de ocho años,
Rubén M., se encontraba botando una pelota en la escalera de su casa, sita en calle
Paseo del Sol de Meco, momento en que subió suelto y solo por la escalera
corriendo el perro raza "puli" propiedad de Manuel M. H., que se acercó al menor
y le mordió en una pierna, causándole lesiones de las que tardó en curar doce días,
de los que cuatro estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole
como secuela cicatriz de cuatro centímetros lineal y longitudinal en cara interior
tercio inferior del muslo derecho, prácticamente imperceptible» (SAP Madrid
núm. 360/2000, sección 16.ª, de 3 noviembre, JUR 46871, ponente Ventura Faci).
107
6.ª
El tipo omisivo
108