3. Omisiones y Errores en la Fijación del Tope

3. Omisiones y Errores en la Fijación del Tope
Unicamente la autoridad de aplicación se encuentra habilitada para establecer los promedios de
remuneraciones para los fines previstos en el artículo 245 LCT. La disposición legal no faculta al empleador o
a las partes a “promediar salarios” para fijar el límite del crédito y, en consecuencia, si la autoridad de
aplicación no cumplió con el requisito –constitutivo para la aplicación del tope de la fijación y publicación del
promedio-, sólo cabe concluir que su crédito indemnizatorio debe ser calculado con las otras pautas de la ley
porque no es imaginable la fijación de límites por otra entidad que no sea el poder estatal erigido en autoridad
de aplicación (CNTrab. S. X, julio 17-1998; “Duchowmy, Norberto C. c. Editorial Musical Korn
Intersong S.A.”. TYSS 99-946.
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Al no haberse publicado por el MTYSS el tope que prevé el art.245 LCT, la indemnización debe calcularse
sobre la base de la mejor remuneración mensual, normal y habitual (CNTrab. S. X, julio 17-1998;
“Duchowmy, Norberto C. c. Editorial Musical Korn Intersong S.A.”. TYSS 99-946)
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La demora del MTYSS en proceder a la publicación del promedio de las remuneraciones establecidas en el
convenio colectivo, no puede menoscabar los intereses de los trabajadores, siendo el tope aplicable al
momento del distracto, el que surja del promedio de remuneraciones vigente a dicha fecha, pues es el que
guarda directa proporción con la remuneración efectivamente percibida por los accionantes, aún cuando se
hubiera publicado con posterioridad a la disolución del vínculo (CNTrab. S. III, octubre 16-1998;
“Branquicio, Omar H. y otros c. Parmalat Argentina S.A”. TYSS 1999-946).
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La indemnización por despido debe fijarse sin tope si no hay publicación que informe el dato y la demandada
no ha realizado actividad destinada a proporcionarlo (CNTrab. S, VIII, abril 27-2000; “Vega, Julio C. c.
La Naviera S.A”. TYSS 2000-720).
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El art. 245 LCT (modificado por ley 24.013) no faculta al empleador o a las partes a efectuar un “promedio
de salarios” para fijar el límite del crédito. Por lo tanto, si el Ministerio de Trabajo omitió fijar y publicar los
montos del tope correspondiente a la actividad, el crédito indemnizatorio debe ser calculado con las restantes
pautas de la ley, pues no resulta pertinente la fijación de límites por parte de otra entidad que no sea el poder
estatal erigido en autoridad de aplicación (conf. Dictamen 17.133 del 21/2/95 “Cervantes, Telmo c. Río
Luján Navegación S.A.” (CNTrab. S. X, junio 27-2000; “De Sousa, Gustavo c. Flehmer Films S.A.”).
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La demora del organismo del estado en la fijación y publicación de los topes establecidos por el art. 245
LCT, ley 24.013), tarea que ha sido encomendada con el fin de facilitar la aplicación de la ley, no puede ser
entendida como un obstáculo para su acatamiento, ni constituye razón valida para determinar el crédito
indemnizatorio sobre la base de escalas salariales carentes de vigencia a la fecha del cese contractual. Mas, si
en el caso concreto, la empleadora sólo impugnó los valores remuneratorios establecidos por las partes
colectivas con vigencia a esa fecha –homologados por la autoridad competente- en cuanto a su idoneidad
para constituir la base de cálculo del tope indemnizatorio, pero los acató al tiempo de liquidar los sueldos de
los actores (CSJN, junio 27-2000; “Genez, Hilario y otro c. Parmalat Argentina S.A.”).
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El error u omisión del Ministerio de Trabajo en el ejercicio de la función que le asigna la ley no puede
redundar en la frustración del objetivo perseguido por el legislador que es garantizar la movilidad de los topes
al ritmo establecido por la negociación colectiva. Por ello, si la resolución 65/92 no respetó el método
previsto legalmente por cuanto a la fecha de su dictado existían otros acuerdos que no fueron tenidos en
cuenta a la hora de fijar el tope referido, corresponde no tenerla en cuenta al momento del cálculo de la
indemnización por despido debida al trabajador (CNTrab. S. X, agosto 30-2000; “Gómez, Pío Edelmiro
c. Frigorífico Buenos Aires S.A.”).
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La indemnización del art. 245 LCT debe fijarse sin tope máximo si el convenio colectivo específico de la
actividad no lo prevé, no resultando admisible que se aplique por analogía un convenio colectivo ajeno
(SCBA, febrero 16-2000; “García, Hugo A. c. A.C.A.”. TYSS 2000-337).
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