6. Trabajadores Excluídos de Convenios Colectivos

6. Trabajadores Excluídos de Convenios Colectivos
El personal jerárquico está comprendido entre “aquéllos trabajadores no amparados por convenios colectivos
de trabajo”, por lo cual queda igualmente alcanzado por la limitación del art. 245 LCT. (CS, mayo 27-1999;
“Génova, Emilio H. c. Televisión Federal S.A.”. TYSS 1999-1256).
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La sentencia que, pese a haber advertido que el accionante como personal jerárquico, sé hala comprendido
en las previsiones del art. 245 LCT, párr. 3ro., calculó la indemnización con total prescindencia de sus
directivas acerca del tope correspondiente, introduce una distinción no prevista legalmente y contraria
expresamente dicha norma (CS, mayo 27-1999; “Génova, Emilio H. c. Televisión Federal S.A.”. TYSS
1999-1256).
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Aun cuando el trabajador no se encontrara comprendido por un convenio colectivo, resulta de aplicación el
tope que corresponde al convenio de actividad aplicable al establecimiento (art 245, 3º párrafo, de la LCT texto conf. ley 24.013-), en igual sentido sent. de la CSJN del 23/11/95, in re "Vergara, Jorge C/ Mediconex
SA", y SD. Nº 70.963 del 22/2/96, de esta Sala) (CNTrab. S. III, agosto 30-1996; “Alvarez del Valle,
Arcadio c. Indupa S.A.”)
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Lo que el art. 245, tercer párrafo LCT establece es que para aquellos trabajadores no amparados por
convenios colectivos, a fin de fijar los topes, debe aplicarse el convenio de la actividad que corresponda al
establecimiento, y sólo si existe más de uno, el más favorable al trabajador (CNTrab. S. I, noviembre 201996; “Lima, Oscar H. c. OSPAHG”; TYSS 1997-244)
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A los efectos de indemnizar el despido del trabajador fuera de convenio, es aplicable el tope fijado por el
convenio colectivo principal que rige la actividad de la empleadora –y prevé la aplicación a las obras sociales,
como en el caso-, desplazando los convenios que revisten una marcada especificidad y regulan actividades
subsidiarias respeto de la realizada por la demandada (CNTrab. S. I, noviembre 20-1996; “Lima, Oscar H.
c. OSPAHG”; TYSS 1997-244)
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El espíritu del art 153 de la ley 24.013, modificatorio del art 245 LCT, es que a todos los trabajadores, aún
aquellos que no se encuentran amparados por las convenciones colectivas, se les aplique un tope determinado
en base a las remuneraciones del convenio correspondiente a la actividad. En tal contexto, aún cuando el
dependiente realizara tareas administrativas en Celulosa Argentina SA, corresponde su encuadramiento
dentro de los márgenes del CCT 72/89. Aún cuando la demandada ha reconocido no aplicar de hecho el
convenio a los dependientes que se desempeñan en la sede central, pues les otorgaba mejores beneficios, esa
circunstancia no autoriza a apartarse de la norma jurídica que dispone la utilización de tope máximo a los fines
indemnizatorios , especialmente si se tiene en cuenta que el término "establecimiento" se refiere a aquellos
casos en que una empresa tiene por objeto diversas explotaciones llevadas a cabo en diversos
establecimientos. (CNTrab. S. VIII, diciembre 9-1996; “Franki, Claudio c. Celulosa Argentina S.A.”)
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Para el caso de trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo, el tope establecido en el art
153 de la ley 24.013, será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde
preste servicio o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. (Confr. esta Sala
"Vergara, Jorge C/ Mediconex SA" sent. del 22/2/96). (CNTrab. S. III, febrero 25-1997; “Perea, Carlos
c. Gatic S.A.”).
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A los fines previstos en el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, texto ley 24.013 y cuando se trata de
trabajadores no incluidos en convenciones colectivas se utiliza el tope que corresponde a la convención
aplicada en el establecimiento y, en caso de pluralidad de convenios, el más favorable, es decir, el que fija el
tope mayor. (CNTrab. S. VIII; febrero 25-1998; “Alfonsín, Carlos A. c. AT&T Global Information
Solutions”; DT, 1998-B, 1479)
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El presupuesto de la pertinencia, directa o por extensión, del tope de un convenio en el régimen del art. 245
de la ley de contrato de trabajo, es su vigencia en el ámbito del establecimiento. (CNTrab. S. VIII; febrero
25-1998; “Alfonsín, Carlos A. c. AT&T Global Information Solutions”; DT, 1998-B, 1479)
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Cuando el art. 245 de la ley de contrato de trabajo se refiere a que "para aquellos trabajadores no
amparados por convenios colectivos de trabajo, el tope será el que corresponda al convenio de la actividad
aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable en el caso de que hubiera más
de uno", en todos los casos se está refiriendo a "convenios colectivos de trabajo", mientras que de una lectura
armónica del art. 245 de la ley de contrato de trabajo no puede ser otra la interpretación que se le dé tanto a
la letra como al espíritu del artículo citado, el que se refiere a convenios de actividad, y de considerarse que
es otra la interpretación que debe darse a la norma deben activarse otros mecanismos tendientes a lograr una
mayor reparación sin que sea viable forzar una definición que la norma no refleja bajo ningún concepto.
(CNTrab. S. X, marzo 31-1998; “D'Alo, Jorge O. c. Sulfacid S. A.”; DT, 1998-B, 2275)
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No mediando un convenio colectivo a que resulte específicamente aplicable a la demandada, debe recurrirse
al convenio análogo que resulte más beneficioso para la para el dependiente (CNTrab. S. I, mayo 7-1998;
“Juárez, José D. c. Compañía General de Fósforos Sudamericana S.A.”. TYSS 99-886).
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Tratándose de un trabajador no amparado por convenio colectivo, no corresponde que se fije como base
remuneratoria para indemnizar el despido, la suma devengada mensualmente (CNTrab. S. V, noviembre 91998; “Vilachan, Julio J. c. Bolsa de Comercio de Buenos Aires”. TYSS 1998-1327)
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Cuando hay dos convenios colectivos que rigen la actividad, a efectos de determinar el tope indemnizatorio
corresponde aplicar el mas favorable al trabajador (CNTrab. S. V, noviembre 9-1998; “Vilachan, Julio J.
c. Bolsa de Comercio de Buenos Aires”. TYSS 1998-1327)
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Si para indemnizar el despido de un trabajador que ganaba $ 4.990 y ante la falta de convención colectiva
aplicable en el establecimiento –Bolsa de Comercio-, se tomó el promedio de los topes de los convenios
colectivos de empleados de comercio y de empleados de entidades deportivas y civiles –$ 1.369,41-, es
contrario a derecho multiplicar tal promedio por tres como si fuesen salarios básicos de convenio. (CNTrab.
S. V, noviembre 9-1998; “Vilachan, Julio J. c. Bolsa de Comercio de Buenos Aires”. TYSS 1998-1327)
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Si bien los trabajadores excluidos de los convenios colectivos, sea por razones de jerarquía o porque el
establecimiento no fija ningún convenio, se ven sometidos a un tratamiento indiferenciado y por remisión que
resta adecuación y selectividad a la respuesta, también lo es que en este contexto económico social lo
significativo es que en todos los casos en que se intente dejar de lado la norma (tope previsto en el art. 245,
texto según ley 24.013) débese tener en cuenta que el deber impuesto al Estado por el art. 14 bis de la
Constitución Nacional corresponde al legislador, sin que los jueces se hallen facultados para decidir sobre el
mérito o conveniencia de la legislación respectiva y la intromisión judicial en el terreno podrían conspirar
contra la división de poderes (Del voto en disidencia del doctor Bermúdez). (CNTrab. S. II; noviembre
26-1998; “Tala, Julio C. c. Baker Hughes S. A. y otro”; DT, 1999A523)
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No resulta contradictoria la pretensión de que se aplique un determinado tope indemnizatorio con base en un
convenio colectivo distinto al aplicado por la demandada con fundamento en que en el invocado se encuentra
prevista la categoría profesional del actor y podría aplicarse al menos analógicamente, y al mismo tiempo se
plantea la inconstitucionalidad del tope establecido en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo texto según
art. 153, ley 24.013, DT, 1976238; 1991B, 2333 cuando este planteo se efectúa en forma subsidiaria para el
supuesto en que se considerara inadmisible la interpretación que de las previsiones del art. 245 citado
propone el demandante. (CNTrab. S. II; noviembre 26-1998; “Tala, Julio C. c. Baker Hughes S. A. y
otro”; DT, 1999A523)
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En lo que concierne a la aplicabilidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la 2ley de contrato de
trabajo al personal fuera de convenio es decir aquél cuya retribución, en principio, no se encontraría
comprendida en el promedio de remuneraciones convencionales que se establece como base indemnizatoria
cabe expedirse a favor del planteo de inconstitucionalidad de dicho tope, cuando la aplicación del límite
resarcitorio implica la pulverización del real significado económico del crédito en cuestión, mientras resulta, en
principio, insatisfactorio y poco equitativo remitir el tope, en tales supuestos, a niveles totalmente disímiles de
ingresos, lo que importa una seria desigualdad y perjuicio para aquel dependiente que no está inserto en una
estructura colectiva salarial por tratarse de personal jerarquizado, sin que ello implique desconocer el criterio
sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Vergara c. Mediconex S. A.", en tanto
no es el mero hecho de ser personal fuera de convenio el que tornaría inaplicable el tope en cuestión, sino la
confluencia de varios factores como los precedentemente aludidos. (CNTrab. S. II; noviembre 26-1998;
“Tala, Julio C. c. Baker Hughes S. A. y otro”; DT, 1999A523)
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Los magistrados no están facultados para crear un nuevo tope u obviar el sistema establecido por la ley,
quedando reducidas sus posibilidades de intervención para el supuesto que aquella voluntad se opusiera a
disposiciones de orden público o bien cuando fuera manifiestamente irrazonable, por lo que fundándose la
inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo en este último supuesto y
cuando el propio reclamante aporta las pautas que le permitirían no excluir de todo límite a la tarifa
indemnizatoria de los trabajadores no convencionales lo que implica una clara desigualdad respecto de
aquellos dependientes que aún sujetos a los convenios colectivos perciben remuneraciones notoriamente
superiores a las fijadas como mínimas en las escalas salariales y que en el marco de la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Villarreal" encontrarían vedada la posibilidad de cuestionar la
aplicación del tope aludido; teniendo en cuenta además que de los precedentes del Alto Tribunal en materia
de confiscatoriedad se extrae que la afectación de más de un 30 % de un crédito de carácter alimentario
resulta lesivo al derecho de propiedad, la fijación de la indemnización con sujeción al límite que el mismo
demandante consintiera y que representa un porcentaje altamente superior al que surge del cálculo de la
indemnización sin la incidencia de tope alguno, la sujeción a ese límite propuesto constituye la solución más
adecuada a la teleología del régimen normativo que regula el despido arbitrario. (CNTrab. S. II; noviembre
26-1998; “Tala, Julio C. c. Baker Hughes S. A. y otro”; DT, 1999A523)
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En supuestos en que el convenio colectivo no contempla dentro de sus escalas salariales la función de director
general desempeñada por el trabajador, el tope, elaborado en base al promedio de todas las categorías,
constituye “res Inter. Alios acta” y, consecuentemente, resulta inaplicable al caso (CNTrab. S. VI, febrero
12-1999; “Canepa, José L. c. Taipei S.A. y otros”. TYSS 1999-898).
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No corresponde aplicar el promedio del convenio a quien se encuentra fuera del mismo (CNTrab. S. VI,
febrero 12-1999; “López, Facundo c. Cía. General de Fósforos Sudamericana S.A.”. TYSS 99-900
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En el sistema del artículo 245 de la ley de contrato de trabajo (art. 153, ley 24.013), el tope de la base de la
indemnización modula sobre el promedio de las remuneraciones de la convención colectiva de trabajo
aplicable al trabajador y, para los trabajadores no amparados por convenios colectivos, el tope es el
correspondiente al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicios, o al más
favorable en caso de pluralidad de convenios. (CNTrab. S. VIII; marzo 23-1999; “De la Vega, Mavis c.
Fundación Universidad de Morón”; DT, 1999B1565)
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Si no hay convenio colectivo de trabajo aplicable a la actividad no procede la aplicación de un tope a la
indemnización del art. 245 de la ley de contrato de trabajo, ya que el art.15 de la LCT veda la analogía en
ámbitos regidos por convenios colectivos (aunque sea por remisión) (CNTrab. S. VIII, abril 7-2000;
“Calabia, Pedro A. c.Bolsa de Comercio de Buenos Aires”. DT 2001-A, 646).
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Cuando la actividad de la accionada (en el caso una Embajada) no se compadece específicamente con la
contemplada por los convenios colectivos vigentes no cabe desatender la teleología del art. 153 de la LNE,
modificatorio del art. 245 LCT. Es decir, que todos los trabajadores, aún aquéllos que no se encuentren
amparados por convenciones colectivas de trabajo, se les aplique un tope determinado, en principio en base
alas remuneraciones del convenio de la actividad. Por ello, en este caso concreto correspondería aplicar la
CCT 160/75 (UTEDYC-FEDEDAC) atendiendo a que su alcance involucra a los trabajadores cuyo
empleador sea una institución civil y en el ámbito administrativo de su actividad (CNTrab. S. II, abril 262000; “Urueña, María c. Embajada de la República Federativa de Brasil en la República Argentina”).
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El texto del art. 245 LCT reformado por ley 24.013 no contempla la categoría que representan los
trabajadores que se desempeñan en establecimientos para los cuales no rige ninguna convención colectiva de
trabajo. Por ello, aplicar analógicamente las pautas de un convenio colectivo (el promedio de sus
remuneraciones) a relaciones laborales no comprendidas en él, iría contra lo dispuesto por el art. 16 LCT.
Ante tal situación, debe establecerse la indemnización por despido en base a la remuneración del accionante
(CNTrab. S. X, setiembre 20-2000; “Castro, José c. Bolsa de Comercio de Buenos Aires”).
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Los trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo no están excluidos del tope
indemnizatorio del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según art. 153, ley 24.013). (SCBA,
noviembre 28-1995; “Arias, Francisco Jesús c. Buenos Aires Catering S.A.” AyS 1995 IV, 433)
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Encontrándose el actor excluido de las previsiones del convenio colectivo 36/75, debido a su calidad de
gerente de una cooperativa, resulta de aplicación la tercera parte del art. 245 de la ley de contrato de trabajo
que dispone, para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos, el tope establecido en el
primer párrafo es decir el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste
servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiere más de uno. (Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Mendoza, sala II penal y laboral, diciembre 17-1998;“Mansur, Luis A. c. Coop. Eléctrica y
anexos de Rivadavia Ltda.”; VJ, 1998-3-243)
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El personal jerárquico que percibió remuneraciones fuera de la escala del C.C.T., si al tiempo del distracto no
existió convenio expreso en contrario más favorable, debe regirse por la indemnización tarifada que consagra
la L.C.T., la que se integra con un elemento indispensable que hace a la operatividad del sistema: el tope legal
del salario base para determinar la indemnización. (Cámara Laboral 6º, Circ. 1º Mendoza; abril 1-1996;
“Mariotti, Juan Carlos y otros c/ Astrafor S.A.I.C.”).
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