Administración Pública: Caracterización Constitucional

TEMA 1: LA CARACTERIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS Y DEL DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. LA CONSIDERACIÓN MULTIDISCIPLINAR DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA
INFLUENCIA DEL DERECHO COMÚN EUROPEO EN SU CARACTERIZACIÓN
La administración pública es un complejo orgánico dotado de personalidad jurídica
que no puede ser comprendida mediante una caracterización de esta que atienda
en exclusiva a su vertiente jurídica.
El estudio de la administración pública no puede prescindir de tener presente la
relevancia de ésta en el contexto sociopolítico y económico del país puesto que las
intervenciones en cascada del aparato administrativo en todos los procesos
económicos, culturales y sociales han favorecido la creciente participación de los
grupos sociales en el Estado y, de forma mas acusada, en su aparato vicarial de
actuación que es la Administración pública.
Dentro de las necesarias ayudas de otras ciencias en la delimitación del concepto de
Administración Pública, destaca la Sociología, la Política y la Economía. Especialmente
relevante resulta ser la Ciencia de la Administración, que tiene como campo de
estudio las organizaciones públicas y sus grupos dominantes como elemento del
sistema político general, analizando la estructura organizativa, las relaciones internas,
la gestión de sus recursos humanos y financieros, la información y la adopción de
decisiones para mejorar la organización.
El grado de autonomía de la Administración pública no anula su consideración
jurídica. La administración es también una organización personificada regulada por el
derecho. Por tanto, la consideración jurídica de la Administración pública es útil tanto
para comprender el significado de administración como para entender sus relaciones,
organización, funcionamiento, etc.
La Administración Pública no se configura de manera independiente a los valores y
principios constitucionales, sino que responde necesariamente a ellos.
2. LOS PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
CARACTERIZACIÓN GENERAL Y REFERENCIA ESPECIAL A LA TEORIA DE LA
DIVISIÓN DE PODERES.
Los caracteres definitorios de la Administración Pública en la CE 1978 se producen en
nuestro caso tras una evolución histórica determinada, en un contexto socio-cultural
concreto y en un marco constitucional y legal que condiciona el resultado final
plasmado en nuestro texto constitucional.
La administración de nuestros días es el fruto de una larga evolución histórica que no
comienza en un momento histórico determinado, pero si adquiere una diferenciación
clara y concreta con la Teoría de la División de Poderes y el surgimiento del Estado
moderno.
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Esta modelación histórica de la administración pública dará otro paso decisivo con la
configuración social del estado contemporáneo. Existen determinados presupuestos
constitucionales que constituyen la fundamentación de la caracterización de la
Administración pública.
En referencia a la teoría de la división de poderes, Montesquieu parte de la fórmula de
división del poder del estado como una respuesta al poder arbitrario y absoluto,
pretendiendo que el poder detenga al poder. Partiendo de esta consideración, en el
Estado existen tres funciones consideradas básicas: la función legislativa, dirigida a la
formulación de normas generales y abstractas; la función ejecutiva, encargada de la
ejecución de las medidas pertinentes establecidas por la ley; y la función judicial, cuya
misión es reducir la conflictividad social mediante la resolución de los conflictos. Se
propugna la necesidad de mantener un cierto equilibrio entre las distintas esferas del
poder que se influencian recíprocamente.
El nacimiento del derecho administrativo se vincula a la Teoría de la División de poderes
por la mayoría de la doctrina científica que ve en la Revolución Francesa y en el nuevo
régimen que alumbra el acta de nacimiento. La consagración de esta teoría es uno de
los presupuestos básicos del Estado de Derecho. Se vincula por la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 la existencia de la constitución al
establecimiento de la división de poderes, concepto clave en la caracterización del
estado actual. La dinámica actual del estado postindustrial es diferente del Estado
liberal de la Revolución Francesa, afectando dicho cambio la consideración del citado
principio.
El principio de división de poderes respondía a dos tipos de racionalidades: una
axiológica, la libertad como máximo valor de configuración de la sociedad; otra
organizativa, la división de tareas, añadiendo la existencia de un cuarto poder: la
administración y las organizaciones intermedias.
Partiendo de la estructuración territorial del estado hay que tener en cuenta que
junto a esta división de poderes horizontal podemos identificar una división de
poder vertical en el Poder Legislativo y Ejecutivo que se comparten con otros actores
territoriales.
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3. LOS PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
CARACTERIZACIÓN GENERAL Y REFERENCIA ESPECIAL AL ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
Los caracteres definitorios de la Administración Pública en la CE 1978 se producen en
nuestro caso tras una evolución histórica determinada, en un contexto socio-cultural
concreto y en un marco constitucional y legal que condiciona el resultado final
plasmado en nuestro texto constitucional.
La administración de nuestros días es el fruto de una larga evolución histórica que no
comienza en un momento histórico determinado, pero si adquiere una diferenciación
clara y concreta con la Teoría de la División de Poderes y el surgimiento del Estado
moderno. Esta modelación histórica de la administración pública dará otro paso
decisivo con la configuración social del estado contemporáneo. Existen determinados
presupuestos constitucionales que constituyen
la fundamentación de la
caracterización de la Administración pública.
En referencia al estado social y democrático de derecho, podemos decir que la
definición constitucional de estado tiene una triple concepción: el principio de
sometimiento del poder público al Derecho; la articulación democrática de la
sociedad; y la perspectiva social en la construcción del Estado. Esta caracterización
marca necesariamente una huella indeleble (no puede ser borrado) en la
funcionalidad y las misiones atribuidas a nuestra administración
En un primer momento, con la base establecida en el racionalismo y fruto de la
reacción contra el despotismo ilustrado, se genera el concept de Estado de Derecho
dirigido a garantizar fundamentalmente de propiedad y la libertad del individuo. Dicha
consideración inicial tenderá a una formalización que traslada el concepto de los fines
del Estado a las formas y que culmina en su exponente más destacado Kelsen.
De esta cláusula de Estado de Derecho se van a derivar tres importantes principios
que configuran nuestra administración: legalidad, tutela judicial y garantía
patrimonial, principios que vienen desarrollados en cierta medida en la en el art. 9.3
CE (legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables, seguridad jurídica y responsabilidad de
los poderes públicos).
Cuando se diseña un nuevo tipo de administración que ha de atender necesidades
sociales, las anteriores consideraciones se revelan insuficientes. De esta forma, la
concepción de Estado de Derecho va a dotarse de un contenido material que viene
precisamente modelado por la consideración social del Estado. No basta, que el
estado respete y acate la ley . Es preciso que preste determinadas tareas sociales que
coadyuven (ayudar a la consecución de algo) al individuo para mantener su existencia
vital.
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La conjunción del Estado social junto al Estado de Derecho no debe comportar una
incompatibilidad entre ambos conceptos, sino que el segundo completa su
caracterización con un componente material que viene representado por el Estado
social. De esta forma, la realización efectiva, como tarea del Estado y de la
Administración en su vertiente de aparato vicarial de éste, de un conjunto de
derechos y prestaciones tendentes a asegurar la igualdad material de los individuos y
que hoy resultan en gran medida plasmados en el bloque constitucional que
representa la Constitución y los Estatutos de Autonomía, representa un equilibrio
caracterizador de nuestro Estado y del propio espacio común europeo.
El principio de un Estado democrático se vincula a la idea de soberanía nacional y se
contrapone al Estado autocrático. En este sentido, el principio democrático se
manifiesta en una distribución del poder estatal (competencias atribuidas) cuyo
sentido y justificación última se encuentran en el pueblo. La administración actúa así,
en una legitimación democrática indirecta, en nombre del pueblo.
Este principio democrático adquirirá su expresión última en el pluralismo político que
se manifiesta a través de los partidos políticos y que pretende alcanzar (la CE 1978)
una sociedad democrática avanzada.
4. LOS PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
CARACTERIZACIÓN GENERAL Y REFERENCIA ESPECIAL A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES Y LAS LIBERTADES PÚBLICAS.
Los caracteres definitorios de la Administración Pública en la CE 1978 se producen en
nuestro caso tras una evolución histórica determinada, en un contexto socio-cultural
concreto y en un marco constitucional y legal que condiciona el resultado final
plasmado en nuestro texto constitucional.
La administración de nuestros días es el fruto de una larga evolución histórica que no
comienza en un momento histórico determinado, pero si adquiere una diferenciación
clara y concreta con la Teoría de la División de Poderes y el surgimiento del Estado
moderno.
Esta modelación histórica de la administración pública dará otro paso decisivo con la
configuración social del estado contemporáneo. Existen determinados presupuestos
constitucionales que constituyen la fundamentación de la caracterización de la
Administración pública.
En referencia a los derechos fundamentales y a las libertades públicas, la
Administración pública ve moldeada su consideración contemporánea por la
configuración que a la misma presta el reconocimiento constitucional de una tabla
de derechos fundamentales y libertades públicas, que se ve complementada por los
derechos reconocidos en los EA (Estatutos de autonomía).
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En este sentido, el artículo 10.1 CE dice: “La dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”
Se contiene así un mandato positivo de articulación y funcionamiento de los poderes
públicos que se caracteriza por la necesidad de orientarse hacia una configuración
positiva de los derechos fundamentales. La verdadera naturaleza de nuestra
administración se deriva de su orientación a la consecución efectiva de ese estatus de
dignidad y libertad que subyace en la base de los derechos fundamentales.
La concepción de Estado de Derecho contenida en la Constitución requiere de una
efectiva vinculación por otra parte de los poderes del Estado y del Poder Ejecutivo
a los derechos fundamentales.
El interés general, al que se debe la administración pública se plasma
constitucionalmente en unos intereses generales que no pueden ser otros que la
efectiva plasmación del conjunto de derechos fundamentales, libertades públicas y
derechos económico-sociales existentes en nuestra constitución y en los EA como
integrantes del bloque de constitucionalidad.
El art. 9.2 de la CE obliga a los poderes públicos a remover las condiciones para que la
libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas, es decir, materialmente efectivas.
5. LOS PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
CARACTERIZACIÓN GENERAL Y REFERENCIA ESPECIAL A LA ARTICULACIÓN
TERRITORIAL DEL ESTADO Y LA PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
Los caracteres definitorios de la Administración Pública en la CE 1978 se producen en
nuestro caso tras una evolución histórica determinada, en un contexto socio-cultural
concreto y en un marco constitucional y legal que condiciona el resultado final
plasmado en nuestro texto constitucional.
La administración de nuestros días es el fruto de una larga evolución histórica que no
comienza en un momento histórico determinado, pero si adquiere una diferenciación
clara y concreta con la Teoría de la División de Poderes y el surgimiento del Estado
moderno. Esta modelación histórica de la administración pública dará otro paso
decisivo con la configuración social del estado contemporáneo. Existen determinados
presupuestos constitucionales que constituyen
la fundamentación de la
caracterización de la Administración pública.
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La constitución española de 1978 parte de un concepto unitario del Estado (art. 2) que
se articula a través de dos niveles de Administración territorial junto a la
Administración General del Estado. De esta forma, la descentralización territorial,,
plasmada en las Entidades Locales y el denominado Estado Autonómico, implica no
sólo la ejecución autónoma de los propios intereses como en el caso de las entidades
locales, sino también y en el caso de las CCAA el ejercicio efectivo de potestades
legislativas compartidas con el Estado.
El nuevo tipo de Estado ha intentado ser definido como federal-regional, a lo que le
ha precedido Estado Autonómico. En principio, es absolutamente diáfana (que deja
pasar la luz) su distinción con el Estado federal del que lo separa un elemento
fundamental: la naturaleza derivada, y no originaria, de la articulación autonómica.
También, se distingue, en menor
medida, por el alcance y contenido de sus competencias muy similares. El estado
comparte su actividad legislativa y ejecutiva con las CA.
De otro lado, el estado definido constitucionalmente es un Estado pluralmente
organizado. En efecto, a las Comunidades Autónomas hay que añadir las Entidades
Locales que se consideran básicas en el ordenamiento constitucional y legal: provincia,
municipio e isla y, por tanto, de existencia obligatoria; y, junto a éstas, las denominadas
Entidades Locales complementarias que permiten diseñar una estructuración y un
ejercicio del poder público que puede articularse por medio de entes locales menores,
áreas metropolitanas, comarcas, etc., y que, por ese carácter complementario, pueden
o no existir.
Ahora bien, esta pluralidad de Administraciones Públicas, cada una dotada de
personalidad jurídica propia e independiente, permite su reconducción a la unidad por
tres tipos de razones.
- La primera, atiende a los contenidos mínimos reservados a la legislación estatal
para el establecimiento de unas características básicas de la Administración
Pública; régimen jurídico básico de las administraciones públicas, régimen
estatutario de los servicios públicos, etc.
- La segunda, relativa a la consideración necesaria de la igualdad predicable de
todos los ciudadanos en el Estado español que tiene una virtualidad sustancial:
la de orientar un necesario grado de uniformidad a la actuación administrativa
de los entes públicos que deberán imprimir a su acción, en atención a la
igualdad de derechos que debe presidir
el estatus de los distintos ciudadanos del país, una impronta (rasgo
peculiar/distintivo ; influencia) en lo esencial uniforme.
- En tercer lugar, por la prevalencia que el interés estatal tiene en la conjunción
y articulación de los distintos intereses en presencia, facultando a la
entidad que representa el interés de alcance superior a delimitar las
competencias de las otras entidades.
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6. LA INCARDANACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DENTRO DEL PODER
EJECUTIVO.
La constitución no alude, en su forma tradicional, al poder ejecutivo. En efecto, su
título IV se denomina <<El gobierno y la Administración>> y en su interior se
incardinan dos preceptos, los arts. 97 y 103 de la CE, que pueden considerarse claves
en el diseño constitucional de la Administración Pública.
El primero de ellos alude al Gobierno:
“El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y
la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las leyes”.
El segundo establece que:
“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa
de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
Por tanto, NO HAY UNA TOTAL COINCIDENCIA ENTRE EL GOBIERNO Y
ADMINISTRACIÓN. Si el gobierno dirige la política general y la administración es
preciso deducir que el Gobierno es algo parcialmente distinto a ésta por su carácter
de órgano constitucional. Con todo, el gobierno es el vértice de la AP.
Nuestra constitución parte así del principio de que existe una imparcialidad en su
actuación que se caracteriza por una actuación subjetiva y objetivamente
independiente de éste.
Nuestro texto constitucional ha querido ha querido resaltar el carácter vicarial de la
Administración, que lo hace en dependencia del gobierno, que se constituye así
como un órgano de configuración democrática por oposición a la Administración
Pública caracterizada por ser una organización profesionalizada al servicio del interés
general, lo que justifica, la configuración de los funcionarios públicos como
inamovibles a fin de garantizar su imparcialidad.
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7. LA TRIPLE DIMENSIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN.
El art. 103.1 de la Constitución establece tres elementos configuradores de
nuestra administración que terminan por caracterizar a la misma:
• En primer lugar, para la CE de 1978 la Administración Pública es un complejo
orgánico subjetivo, un auténtico poder público en sentido constitucional. La AP
se encuentra afincada en el Poder ejecutivo y está formada por un conjunto
de órganos que se estructuran con arreglo a unos principios concretos:
jerarquía, descentralización y coordinación.
Se realza así a la Administración como centro de imputación jurídica en las
relaciones del Estado con los ciudadanos, articulándola como un sujeto
dotado de personalidad jurídica. Una persona jurídica regida por un
ordenamiento propio y distinto al que se ordenan los sujetos privados.
• En segundo lugar, la Administración Pública se sitúa al servicio objetivo y eficaz de
los intereses generales. En este sentido, nuestra Constitución ha caracterizado
a la Administración pública como una organización orientada a un fin
específico, dotado de sustantividad propia, aunque sometido al principio
democrático: la vinculación a una consecución objetiva y eficaz de los intereses
generales.
La existencia de razones que amparen sus decisiones es esencial para
legitimar la actuación administrativa dirigida a la consecución de los
intereses generales. El interés general viene definido por el contenido de
las normas jurídicas y por las decisiones de las Administraciones que las
aplican, cuando ésas se ajustan al ordenamiento jurídico.
• Por último, la consecución de esos objetivos por la Administración Pública se ha
de realizar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Dicha consideración
responde a la consagración de la admisión de un doble régimen de actuación
de la Administración: Derecho público y Derecho privado.
Al Derecho Administrativo y sólo, en forma accesoria e incidental en
determinadas funciones, se puede admitir la utilización por la Administración
del Derecho privado. El Derecho administrativo, resulta ser el Derecho propio y
ordinario de la Administración pública.
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8. EL PRINCIPIO DE EFICACIA Y SU INFLUENCIA EN LA CONCEPCIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La Administración Pública de nuestros días es una organización determinada por un
parámetro esencial: la eficacia. El art.9.2 CE ordena una actuación dirigida a hacer real
y efectiva la igualdad y la libertad, se preceptúa en el art 24 CE una tutela judicial
efectiva, se requiere por el art.138 CE que se produzca una realización efectiva del
principio de solidaridad, y éstos y algunos otros ejemplos recogidos en el texto
constitucional, ponen de manifiesto la orientación que a la actividad del Estado y a la
de nuestra Administración marca este principio que tiene nuevas manifestaciones en la
denominada “BUENA ADMINISTRACIÓN” recogida en algunos Estatutos de Autonomía
y que marca como guía para la Administración Pública unos procedimientos de
actuaciones de calidad.
La importancia del principio eficacia, ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal
Constitucional, que entiende que dicho principio debe ser considerado como un
principio ordenador esencial.
Es preciso advertir que la consagración del principio de eficacia no puede significar
un grado menor de protección jurídica ni cabe plantear un posible conflicto entre
legalidad y eficacia. Simplemente no son bienes jurídicos contrapuestos.
9. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO: ESPECIAL REFERENCIA A LA UNIÓN EUROPEA
Los actuales procesos de globalización (económica, política, social. Etc.) son un hecho
que tiene una influencia decisiva en el mundo jurídico. Hoy las soluciones en todas las
ramas del saber no pueden no encuentran una respuesta nacional, sino que se exigen
soluciones y enfoques globales que han de responder al cambio que se produce en un
sistema de relaciones jurídicas.
De esta forma, asistimos en la actualidad a dos fenómenos complementarios que
impulsan cambios en el Derecho:
o El surgimiento de un derecho administrativo global que pone de manifiesto la
insuficiencia tanto del Derecho administrativo como del Derecho internacional
público, para ofrecer una respuesta certera a los cambios y desafíos que
acontecen en el espacio global.
o Un progresivo acercamiento entre los distintos sistemas administrativos.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea esta coadyuvando (contribuir) a la
construcción de un Ius Commune europeo a través de la permanente construcción de
principios comunes a los estados miembros. De tal modo, se va produciendo un
progresivo acercamiento de los ordenamientos, generándose así un Derecho común,
unas normas comunes y unos principios comunes que constituyen un acervo
creciente.
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La construcción europea, aunque solo consistiese en la realización de un único
mercado, que ya sabemos que no, va a requerir, pues esta condicionada por este, de
un sistema administrativo que, si no idéntico en la totalidad de sus caracteres en
todos los países miembros, ofrezca elementos comunes para no producir una pérdida
de la competitividad de las empresas que operan en esos mercados ni, por supuesto,
indeseables interferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos.
Por ello que, precisamente, sean los tratados europeos los que imponen unos
objetivos que finalmente están condicionando la propia evolución de los sistemas
jurídicos de los Estado miembros que produce un encuentro de intereses de las
empresas que operan en el ámbito internacional y de los grupos e individuos
afectados por la puesta en marcha de este espacio económico, que determina
finalmente que la realización de las libertades comunitarias presuponga la previa
tendencia a la unificación en sectores.
Dicha evolución presenta una ventaja que debiera de ser suficientemente valorada y es
el perfeccionamiento de los distintos sistemas administrativos sujetos a una especie de
“crisol” en el que se valoran y adoptan las mejores soluciones para dar también las
mejores respuestas a los problemas que los ciudadanos plantean y a los cuales han de
hacer frente las Administraciones, especialmente en cuanto a la protección y
desarrollo de sus derechos.
10. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EUROPEO Y SU INFLUENCIA
EN LA
CONSTRUCCIÓN DE UN CONCEPTO COMÚN DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Cuando se alude a principios generales del Derecho comunitario se va a hacer
referencia a los principios integrantes de la elaboración legislativa, jurisprudencial y
doctrinal que las distintas instituciones jurídicas han experimentado en los países
miembros de la UE.
El principal protagonista para la creación del sistema principal del Derecho comunitario
ha sido el Tribunal de Justicia, que ha sido el gran artífice de lo que podemos calificar
de principios comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.
Las tres fases que se siguen en la delimitación y aplicación de un principio general del
Derecho comunitario:
1. Identificación en los Derechos nacionales del núcleo común de las
soluciones aportadas para la resolución del problema que tiene un
alcance normativo forzosamente limitado.
2. Posteriormente, el Tribunal enriquece ese núcleo común optando por una o
varias tendencias dentro de las soluciones aportadas por los países
miembros. En concreto, es aquí donde el Tribunal atiende a las exigencias de
integración dando preferencia a las interpretaciones que favorecen la misma.
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3. Por último, el Tribunal aplica la regla de carácter general así entresacada al
caso específico.
Ahora bien, cando una vez deducido el principio europeo se convierte en autónomo e
independiente nos encontramos ante una regla de derecho que tendrá que ser
completada posteriormente por la jurisprudencia del propio Tribunal a través de
sucesivas sentencias que han de ir perfilando las distintas vertientes y efectos de
dicho principio.
Se produce, como vemos, una prolongación de los Derechos nacionales a través del
Derecho europeo. La abstracción de reglas de Derecho por el TJUE va a producir una
interacción sobre los ordenamientos de los países miembros. (una vez extraído el
principio general, su formulación influye la acción judicial de los distintos tribunales
internos de los países comunitarios).
11. LA CONCEPCIÓN COMUNITARIA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Existen dificultades de construcción de un Derecho administrativo europeo tanto por
razones de soberanía como por la influencia de los Derechos nacionales. hoy este
Derecho Administrativo Europeo viene constituido por el Derecho comunitario
originario y derivado, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a través de la
creación de principios generales del Derecho.
El D. Administrativo europeo tiene dos acepciones:
1. Como un conjunto de reglas, normas y principios que rigen la actuación de
la UE.
2. Como el proceso de desarrollo de un Derecho administrativo común a
todos los Estados miembros y en el que desempeñan un papel fundamental
los principios generales del Derecho.
Asimismo, existen instituciones jurídico-administrativas influenciadas por el
Derecho Administrativo que se genera en el espacio europeo:
a) Directamente: telecomunicaciones, medio ambiente, transportes…
b) Indirectamente: procedimiento administrativo y régimen jurídico de los actos,
jurisdicción contencioso administrativa, etc.
Para entender el concepto comunitario de Administración Pública, se ha de partir de
dos premisas: la primera premisa consiste en que el Derecho comunitario no parte
de que las Administraciones Públicas o los sujetos públicos sean o deban ser una
categoría unitaria; la segunda premisa se refiere a que el Derecho comunitario no
conoce un único concepto, sino que, sector por sector, tiene una específica noción
de Administración Pública.
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La explicación a dicha diversificación del concepto responde a diversas razones:
a. La estructura de la Unión Europea no responde a los criterios tradicionales de
la división de poderes.
b. Principio de autonomía institucional de los Estados miembros.
c. Prevalencia de un concepto funcional no unitario de Administración Pública a fin
de hacer efectivas las libertades comunitarias.
De esta forma se pueden detectar en varios sectores dicha diversificación del
concepto atendiendo a la finalidad de la legislación comunitaria y a la efectiva
realización de las libertades protegidas por ésta, a saber:
a) Acceso al empleo público: el principio de libre circulación de personas ha
determinado un acercamiento del concepto de lo que sea empleo público a
efectos de hacerlo efectivo en el ámbito de la AP de cada país. De esta forma,
el empleo público está abierto a los ciudadanos comunitarios salvo en dos
supuestos; en primer lugar que se excepcione por razones de orden público,
seguridad y salud pública; en segundo lugar, cuando el puesto a cubrir
participe en el ejercicio de una potestad pública y en las funciones que tiene
por objeto la salvaguarda de los intereses generales.
c) Contratación pública: se ha gestionado una noción de poder adjudicador que
permita tratar a todas las empresas comunitarias con arreglo a los principios
de publicidad y libre concurrencia y que por ello influye en la noción de AP que
no se restringe a las A. territoriales , sino que se amplía a otros sujetos en los
supuestos previstos en las directivas comunitarias, considerando organismo
público de esta forma: a) creado para satisfacer específicamente necesidades
de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; b) dotado de
personalidad jurídica; c) su actividad esté financiada mayoritariamente por el
estado.
c) Ayudas de estado: existe en el marco de la UE una incompatibilidad de mercado
común con ayudas otorgadas por el Estado o mediante fondos estatales, bajo
cualquier forma, favoreciendo a determinadas empresas.
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12. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ESPAÑOL: ESPECIAL REFERENCIA AL RÉGIMEN JURÍDICO Y PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DEL SECTOR PUBLICO.
Se concibe a la Administración (pública) como un sujeto dotado de personalidad
jurídica para actuar en el giro o tráfico jurídico de orden público o privado dirigido a la
consecución objetiva de los fines derivados del interés general. La AP no se identifica
con un poder, su esencia no es siquiera administrar, más bien ser garante de las
prestaciones derivadas del estado social, proteger los derechos de la ciudadanía y
servir objetivamente al interés general.
Podemos conceptuar a la Administración Pública como la organización pública
personificada, subordinada a los poderes del Estado, con la finalidad del servicio
objetivo a los intereses generales y cuya actuación está sometida a la ley y al
Derecho en el marco de los principios y valores constitucionales.
En concreto, y en lo referido a la actuación con carácter general de la Administración
Pública y más particularmente en lo que se refiere a las relaciones ad extra entre la
administración y los administrados (ciudadanos y empresas) y ad intra entre las
Administraciones entre sí, cabe
destacar que la LPAC (Ley Procedimiento
Administrativo Común) se aplica al sector público atendiendo específicamente al
hecho de que se desempeñen o no potestades administrativas, y en el que se incluye
el sector público institucional [art. 2.1.d] que se integra por:
a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público
vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las
Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de
esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando
ejerzan potestades administrativas.
c) Las Universidades públicas, que se regirán por su normativa específica y
supletoriamente por las previsiones de esta Ley.
La consideración de Administración pública queda reservada a: La Administración
General del Estado; Las Administraciones de las Comunidades Autónomas; Las
Entidades que integran la Administración Local; así como organismos públicos y
entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2 antes
mencionado.
Las corporaciones de derecho público se regirán por su normativa específica en el
ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por la Ley o
delegadas por una Administración pública, y supletoriamente por dicha ley.
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La inclusión de entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las
administraciones públicas, se entiende, en todo caso <<cuando ejerzan potestades
administrativas>> y patece darse a entender que la ley amplía la posibilidad del
ejercicio de potestades a entes con personalidad privada que no son administración
lo que hasta ahora no era posible.
La LRJSP establece que una sociedad mercantil pública <<en ningún caso podrá
disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio
de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de las potestades
administrativas>>. En cualquier caso, la atribución de potestades públicas a entes
sujetos de derecho privado ha de tener un límite claro: la sujeción de las misas al
derecho administrativo.
13. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
El derecho administrativo puede definirse como el derecho propio y ordinario de las
administraciones públicas que regula esencialmente las actividades de éstas, pero
también de otros sujetos de Derecho público y privado, en orden a la consecución
objetivo y eficiente de los intereses generales plasmados en los derechos, principios y
valores reflejados en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad. Los tres
principales caracteres del derecho administrativo son los siguientes:
1. Derecho público común y general, es decir, las normas de Derecho
administrativo sirven como elemento común a todo el Derecho público en
general.
2. Derecho tuitivo y garantizador de las posiciones jurídicas del ciudadano, ya
que las normas de Derecho procesal no están destinadas al Estado como
sujeto de derecho , sino como garante del mismo, y en garantía de todo el
Derecho, tanto público como privado.
3. Derecho habilitante y facilitador de la actuación de los poderes públicos.
Sin perjuicio de la definición anterior es preciso llamar la atención sobre la propia vis
expansiva del D. Adm. Respecto de otros poderes del Estado y otras organizaciones no
estatales. De esta forma, el derecho administrativo se utiliza de forma instrumental en
la actuación ordinaria del Poder Legislativo y del Poder Judicial en lo que se refiere a su
…(etc.) aplicándose en algunos supuestos a
organización, funcionamiento
organizaciones privadas.
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TEMA 2: EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO:CONCEPTO
El ordenamiento jurídico no es exclusivamente un conjunto de normas como decía
Kelsen. Este término acuñado por Santi Romano no comporta únicamente un sistema
normativo, sino también por le sistema normativo, la organización y la colectividad
humana a la que va a ir referido el sistema de normas. De estos elementos, para Santi
Romano el primordial es la organización, ya que hace de nexo entre todos los
elementos del ordenamiento jurídico (produce las normas y las hace cumplir, pero
además se rige por ellas y sus miembros están sometidos a procesos de elección en los
que interviene la colectividad), sin olvidar que la colectividad humana juega un
importante papel, ya que participa directamente en el proceso de creación de las
normas.
Pero Santi Romano va más allá y añade que en un Estado hay una pluralidad de
ordenamientos jurídicos que se relacionan entre sí y que pueden ser más o menos
independientes en función de que tipos de ordenamientos se trate.
Una vez dicho esto, hay que afirmar que existe un ordenamiento jurídico administrativo
que
puede definirse como aquel ordenamiento propio y peculiar de las
Administraciones Públicas, y ello porque el Derecho administrativo es estatutario,
común y general a las Administraciones públicas, que contiene un sistema de normas
que regulan la organización, actividad, relaciones con otros sujetos, potestades y
privilegios, así como los controles a los que debe someterse, de la Administración
Pública. Los demás poderes públicos no contenidos en las Administraciones Públicas
como el CGPJ, el TC o el Defensor del Pueblo, también se regulan por el Derecho
administrativo, pero solo en su actividad relacional con los administrados y con el
personal, lo
que siempre se ha denominado “funciones materialmente
administrativas”.
El ordenamiento jurídico administrativo es peculiar, se diferencia de los demás OJ
(constitucional/penal), pero todos se interconectan para formar parte de un mismo
ordenamiento jurídico general, el español.
Aunque el Derecho administrativo surgió en el siglo XIX como Derecho de Estado,
actualmente existen distintas ramas del ordenamiento jurídico administrativo además
de la del Estado, tales como las de las CCAA, las Entidades Locales, las Corporaciones
profesionales, las Universidades, etc. Estas ramas cuentan con una norma de cabecera,
confluyendo todas en una misma Constitución.
Pero estas ramas del ordenamiento jurídico administrativo no siempre están en el
mismo plano, ya que abarcan ámbitos territoriales, sectoriales o funcionales
diferentes, por ello sus relaciones se van a sustentar en vínculos de supremacía,
subordinación, coordinación o cooperación.
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Esta pluralidad de ramas del ordenamiento jurídico administrativo contiene una
pluralidad de normas, un complejo sistema normativo que contiene leyes y
reglamentos estatales, autonómicos, municipales, provinciales, estatutos y normas
de corporaciones profesionales o económicas, etc. Normas que se ordenan en virtud
los principios de jerarquía, competencia, primacía, preclusión, supletoriedad y
prevalencia.
Junto a esta pluralidad de ramas del ordenamiento jurídico administrativo también
existen en conexión con ellas el ordenamiento jurídico internacional, cuyas normas
tienen eficacia en base al consentimiento de los Estados, y el ordenamiento jurídico
comunitario europeo, cuyos reglamentos, directivas y decisiones son de aplicación en
los Estados de la UE.
2. PARTICULARIDADES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
El ordenamiento jurídico-administrativo es aquel ordenamiento propio y peculiar
de las Administraciones públicas. No se trata, pues, de un simple conjunto de
normas, sino que se encuentra dotado de unidad y coherencia, ya que responde a
unos principios comunes y además está dotado de suficiencia, pues sus lagunas
jurídicas se autointegran.
El ordenamiento jurídico administrativo es un ordenamiento jurídico público, que
partiendo del art. 1.1 del CC dispone que las fuentes del ordenamiento jurídico español
son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Presenta una serie de
PARTICULARIDADES:
1. Existe un predominio absoluto de las normas escritas, difícilmente pueden
encontrarse principios generales del Derecho o normas consuetudinarias que
no hayan sido plasmadas en una norma escrita.
2. Abundancia de normas, dado que todos los días se publican normas
estatales, autonómicas, locales, etc, en los distintos boletines oficiales.
3. Presenta una gran variedad de normas en función de su contenido, que puede
ser general y abstracto, concreto y específico, presentar un contenido
sustantivo, organizativo o técnico. Además, el procedimiento de elaboración de
estas normas varía en función de que tipo se trate: existe un procedimiento
ordinario de elaboración y aprobación de leyes y reglamentos y a su vez
supuestos especiales, como los previstos para las leyes orgánicas, de
armonización, de presupuestos, ordenanzas locales, estatutos universitarios,
etc.
16
4. Importancia de los principios generales del Derecho más como principios
informadores, que como fuente supletoria del mismo. Esta trascendencia se
plasma en su utilización para la resolución de conflictos judiciales. La mayoría
de estos principios han sido recogidos en normas escritas, algunos han sido
constitucionalizados y otros se recogen en normas legales. Además, las posibles
lagunas jurídicas se autointegran con sus propias normas sin tener que acudir al
Derecho civil como supletorio.
5. La costumbre, los precedentes y las prácticas administrativas tienen una
función muy limitada en el ordenamiento jurídico administrativo, careciendo
prácticamente de relevancia.
6. Hay que destacar la importancia de la jurisprudencia, ya que como dice el artículo
1.6 del CC, “La Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la
doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho”. Aunque no sea fuente
directa del Derecho, sirve de
complemento indispensable para todo
ordenamiento jurídico y también para el ordenamiento jurídico-administrativo.
3. LA COSTUMBRE
Según el art. 1.3 CC la costumbre solo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que
no sea contraria a la moral ni al orden público y que resulte probada. Dicho esto,
surge la cuestión de la existencia o no de la costumbre en el Derecho administrativo.
Es decir, si se pueden rellenar
las lagunas legales del ordenamiento jurídico administrativo mediante la costumbre o
si su papel en este Derecho es nulo. La doctrina admite la existencia de la costumbre
en el Derecho administrativo, sin embargo, aun tratándose de una fuente directa, al
tener un papel tan limitado se le da carácter de fuente subsidiaria. Hay tres
modalidades de costumbre:
a) COSTUMBRE EXTRA LEGEM O PRAETER LEGEM. Esta costumbre engloba a su vez a
dos variedades:
a. La costumbre extra legem que opera por remisión de la ley no plantea
problemas en Derecho administrativo, ya que este contiene
normativa que remite la regulación de ciertos aspectos a la
costumbre, fundamentalmente local, no debiendo olvidarse su
carácter supletorio, cuya aplicación debe excluirse cuando exista
norma en la materia.
b. Respecto a la costumbre extra legem que actúa como fuente supletoria
de la ley en ausencia de remisión legal expresa, es decir, la que nace del
uso seguido en las relaciones entre particulares. Su presencia es
prácticamente nula y escasa su aparición en la jurisprudencia
contencioso-administrativa.
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b) COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM
La costumbre secundum legem o interpretativa, esto es, el modo habitual y
uniforme de interpretar y aplicar la norma, tiene nula presencia en la
jurisprudencia contencioso-administrativa.
c) COSTUMBRE CONTRA LEGEM
Sobre esta costumbre no existen menciones directas en la jurisprudencia
contencioso administrativa. Su aparición es colateral, a través de las referencias
al precedente ilegal y al desuso (o derogación ordinamental de las normas
jurídicas). En Derecho administrativo no se admite la costumbre extra legem.
La jurisprudencia se ha pronunciado unánimemente en contra del precedente
ilegal.
La admisión de precedentes ilegales supondría consagrar una forma alternativa
de derogar las normas escritas mediante la aceptación de una costumbre o
práctica ilegal. En cuanto al desuso de las normas, la inobservancia de las
normas, aunque el CC no lo admite como causa de derogación de las leyes, si
existen multitud de normas escritas que han dejado de aplicarse sin haber sido
expresamente derogadas.
La desuetudo ha tenido acogida en la jurisprudencia, que aprecia que aunque
una ley sea obsoleta por el cambio de circunstancias pero no haya sido
derogada formalmente, debe quedar privada de fuerza para subsistir en el
bloque de legalidad imperante en ese momento.
La costumbre extra legem y praeterlegem es la única admisible por el Derecho
Administrativo.
18. LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y LAS PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS
El precedente administrativo es derecho escrito, en él no juega el factor tiempo como
en la costumbre, y aunque supone una reiteración de actos se sustenta en la
concreción del principio de igualdad. Las prácticas administrativas son reglas
deducidas del comportamiento
de la Administración sin intervención del
administrado. Estas son meras normas usuales de carácter y eficacia interna para la
Administración, derivadas de principios de técnica
administrativa que los
funcionarios siguen en el desarrollo de su actividad. El precedente implica la
resolución sustantiva de la Administración sobre cuestiones sometidas a esta y
generadora de derechos para los particulares.
El precedente administrativo consiste en la manera reiterada de aplicar una norma por
la Administración, la decisión adoptada por esta en supuestos anteriores similares y
que se vuelve a adoptar posteriormente en otros. No tiene valor normativo per se, ya
que no obliga a la Administración a actuar siempre de la misma manera, por lo que
ésta puede separarse del criterio de un precedente sin infringir la norma jurídica. No
obstante, tiene cierto valor jurídico. Sin embargo, el precedente administrativo contra
legem, no podrá nunca invocarse, ya que el principio de igualdad únicamente tiene
validez dentro de la legalidad.
18
Las PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS son las conductas seguidas por los oficios de una
rama de la Administración en materias de su competencia, aquellas prácticas
burocráticas o administrativas que incluyen los usos de los funcionarios y que son
irrelevantes, por lo que no tienen el carácter de fuente del Derecho objetivo, ya que
no son norma jurídica y de ellas no nacen derechos ni obligaciones para los sujetos
ajenos a la Administración, por lo que estos no pueden exigir la observancia de las
mismas. Los funcionarios si deben respetarlas ya que son reglas de conducta cuya
vigencia se limita exclusivamente a ellos, pudiendo incurrir en responsabilidad jurídica
en caso de inobservancia sin motivo justificado. Por lo tanto las prácticas
administrativas no es una fuente de Derecho administrativo, solo es un uso de la
Administración repetido y consolidado.
19. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU INCIDENCIA EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO
Dice el art. 1.4 CC que los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de
Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Los
principios generales son valores fundamentales de la realidad social y expresan las
convicciones ético jurídicas de una comunidad. Se trata de principios porque son
soportes estructurales del ordenamiento jurídico. Son generales porque trasciende de
un precepto concreto para dar sentido a muchos. Y son del Derecho porque incorporan
fórmulas técnicas del mundo jurídico y no simples criterios morales.
El ordenamiento jurídico administrativo, al igual que el general, se constituye sobre un
sistema de principios generales del Derecho, que no solo se aplican en defecto de ley o
costumbre, sino que le proporcionan todo su sentido, de ahí su carácter informador, a
lo que se añade su función de control del ejercicio de potestades administrativas.
Lo PGD tienen tres funciones: la función creativa, el legislador debe conocer los PGD
con la finalidad de inspirarse en ellos; la función interpretativa, el operador que
interprete la norma debe inspirarse en los PGD; función integradora, inspirarse en los
PGD cuando se va a completar un vacío legal.
Muchos principios generales del Derecho se han consagrado en normas escritas, de
hecho, muchos se encuentran sancionados expresamente por la Constitución
española: principio de igualdad (arts. 9.2 y 14) principio de supremacía material de la
Constitución (art. 9.1), principio de legalidad (9.1 y 3), principio de jerarquía
normativa, principio de publicidad de las normas, principio de irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales,
principio de seguridad jurídica, principio de responsabilidad, principio de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos (todos en el art. 9.3), principio de
objetividad de la Administración Pública, o los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación (art. 103.1).
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Pero no todos los principios generales del Derecho responden a los mismos criterios.
Unos alcanzan a todo el ordenamiento jurídico administrativo (legalidad, jerarquía
normativa) mientras que otros se aplican en sectores concretos como los
organizativos (autonomía,
jerarquía, descentralización, desconcentración), los
procedimentales (contradicción, congruencia y economía procesal) ,los de actividad
(ejecutividad de los actos administrativos, responsabilidad, mérito y capacidad), etc.
Por su aplicación generalizada en todo el ordenamiento jurídico administrativo
destacan los siguientes principios generales del Derecho:
a) Principio de igualdad (art. 14 CE). Es un valor superior del ordenamiento
jurídico recogido como tal en el art. 1.1 CE. Tiene una vertiente social, ya
que deben promoverlo los poderes públicos (art. 9.2 CE) y una vertiente de
igualdad ante la ley (art. 14 CE), que prohíbe la discriminación por cualquier
condición o circunstancia personal o social. Pero lo que se prohíbe es la
desigualdad de trato en supuestos sustancialmente iguales, el tratamiento
desigual en supuestos desiguales no implica discriminación.
b) Principio de legalidad (arts. 9.1 y 3 CE y 3.1 LRJPSP). Tanto los ciudadanos como
los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico. Todo el ejercicio del Poder Ejecutivo y del Judicial tiene que estar
sujeto a la ley (art. 117.1 CE). Las exigencias del principio de legalidad son más
intensas en unos sectores del ordenamiento jurídico administrativo que en
otro. Por ejemplo, cuando la AP ejerce la potestad sancionadora, expropiatoria
o tributaria. Se relaciona estrechamente con el principio de legalidad el de
jerarquía normativa y el de inderogabilidad singular de los reglamentos (art.
37.1 LPAC).
c) Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE).
Esto es, la prohibición de que la AP actué con arbitrariedad en el ejercicio de
sus potestades discrecionales y cualquier otra de sus actuaciones. Será ilegal
toda actuación de la Administración que se base en el arbitrio de quien la dicta.
Cuando la actividad administrativa no se oriente a la satisfacción del interés
público será arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico. Se relaciona con el
principio de proporcionalidad,
toda vez que cualquier actuación
desproporcionada de la Administración Publica también resultara contraria al
OJ.
d) Principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Este principio abarca todo un
abanico de actuaciones de la AP, como la necesidad de certeza y claridad de
las normas, la legalidad, la jerarquía, la publicidad, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, el respeto a las reglas de prescripción y caducidad, etc..
20
e) Principio de buena fe (art. 7.1 CC y 3.1 LRJSP). Las Administraciones Públicas
tienen el deber de respetar este principio cuando actúan, así como los sujetos
que se relacionan con ellas. Con conexión con este principio está el principio de
confianza legítima, por el que la Administración debe respetar la confianza que
los ciudadanos adquieren por sus actuaciones, impidiéndoles los cambios
imprevistos de criterio que produzcan resultados lesivos.
f) Principio de eficacia (art. 103.1 CE y 3.1 LRJSP). La Administración debe satisfacer
los intereses generales con la mayor diligencia posible. En su vertiente
organizativa, toda Administración debe estar dotada de una estructura y de
medios que la hagan eficaz al prestar servicios. Y el principio de eficiencia (art.
3.1 LRJPSP), que comporta un equilibrio entre el gasto y el servicio a prestar.
g) El principio de buena administración (art. 41 Carta de los derechos
fundamentales de la UE) implica el derecho de toda personas a que las
instituciones y órganos de la UE traten sus asuntos imparcial y equitativamente
y dentro de un plazo razonable y dentro de un plazo razonable, derecho que
incluye el derecho de los interesados a la audiencia en los procedimientos
administrativos, el derecho de acceso a los expedientes que les conciernan, la
obligación de la Administración de motivar sus decisiones, el derecho a la
reparación por los daños y perjuicios causados por la Administración y derecho
a dirigirse a las UE en una de las lenguas de la Unión y a recibir contestación en
esa misma lengua. Estos derechos se completan por los arts. 42 y 43 de la
Carta.
Este principio comporta pues que la Administración se encuentre al servicio
de los ciudadanos y que garantice la efectividad la efectividad de sus
derechos, así como la mejora de su funcionamiento en sus relaciones con los
administrados.
h) Principio de transparencia. La Administración debe motivar sus actos (art. 35
LPAC) y procurar el derecho a la información de los ciudadanos (art. 13 LPAC).
Principio de
responsabilidad administrativa por las lesiones que la
Administración pueda causar a los ciudadanos en sus bienes y derechos por
el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (art. 9.3 y
106.2 CE y 32 a 36 LPAC).
21
20. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEREHO EN EL ÁMBITO DE LA E-ADMINISTRACIÓN
El principio que justifica el desarrollo de la Administración electrónica o
e-Administración es el principio de eficacia, presupuesto para la exigencia de la
modernización administrativa como razón de ser de la obligación impuesta a la AP en
orden al impulso de las tecnologías de la información y la comunicación para el
desarrollo de su actividad. Otros principios que adquieren protagonismo en el ámbito
de la e-Administración son el principio de celeridad y el principio de confianza. Pero
los principales principios son:
A. Principio de intangibilidad de las garantías del interesado y del procedimiento,
como manifestación del principio de igualdad. Por medio de este principio, la
incorporación
de medios electrónicos, informáticos o telemáticos al
procedimiento administrativo no
puede repercutir en una reducción
significativa de las garantías de los ciudadanos que ha previsto la normativa
administrativa.
B. Principio de accesibilidad, que supone o conlleva el de cooperación en la
utilización de medios electrónicos por las Administraciones Públicas y el de
interoperabilidad, para hacer efectiva esa accesibilidad a la información y a los
servicios por medios
electrónicos, a través de sistemas seguros y
comprensibles, garantizando especialmente la accesibilidad universal y el
diseño para todos los soportes, canales y entornos, incorporando las
características necesarias para garantizar la accesibilidad de aquellos colectivos
que lo requiera. LA interoperabilidad es la capacidad de los sistemas de
información y de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir
datos y posibilitar el intercambio y conocimiento entre ellos. Se ha de garantizar
el reconocimiento mutuo de los documentos electrónicos y de los medios de
identificación y autentificación que se ajusten a lo dispuesto en la ley.
C. Principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios
electrónicos por las AP, en cuya virtud se exigiría al menos el mismo nivel de
garantías y seguridad que
requiere para la utilización de medios no electrónicos en la actividad
administrativa. Para garantizar este principio se estableció el Esquema
Nacional de Seguridad, cuya finalidad es la creación de las condiciones
necesarias de confianza en el uso de medios electrónicos.
D.
Principio de proporcionalidad, en cuya virtud sólo se exigirán las garantías y
medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos
trámites y actuaciones. Asimismo, sólo se requerirán a los ciudadanos aquellos datos
que sean estrictamente necesarios en atención a la finalidad para la que se soliciten.
22
E. Principio de responsabilidad y principio de calidad en la veracidad y autenticidad
de las informaciones y servicios ofrecidos por las AP a través de medios
electrónicos. F. Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al congreso
de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas, garantizando la
independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y
por la AP, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos
en un ámbito de libre mercado.
21. LAS TÉCNICAS DE ARTICULACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Las técnicas de articulación del ordenamiento jurídico pasan por cumplir los principios
mencionados en la anterior pregunta y fundamentalmente por el cumplimiento del
principio de jerarquía normativa, conforme a la concepción de la pirámide de Kelsen,
en la que la cúspide la ocupa la Constitución, seguida de las leyes y las disposiciones
con fuerza de ley, y la base los reglamentos, jerárquicamente ordenados según el
órgano que los dicta. Pero como en el Estado moderno conviven una pluralidad de
ordenamientos jurídicos que se relacionan entre sí es necesario estudiar las técnicas
relacionales entre ellos. Por tanto, aunque todos se encuentran ordenados por una
misma Constitución, se articulan en base a una serie de principios:
➢ El principio de competencia supone la existencia de materias que solamente
pueden ser reguladas por un ordenamiento jurídico con exclusión de los
demás. Sin embargo, en algunas circunstancias esas competencias no van a ser
exclusivas de un ordenamiento jurídico, sino que un ordenamiento tendrá
competencia para establecer las bases de ordenación de la materia, mientras
que otro tendrá competencias de desarrollo y ejecución de la misma
(competencias compartidas). Esta relación suele darse en las relaciones entre
el ordenamiento jurídico estatal y OJ autonómico.
➢ El principio de primacía supone la aplicación preferente de un ordenamiento
jurídico sobre cualquier otro, de manera que provoca el desplazamiento de
todos los demás. El único caso de aplicación de una norma de un
ordenamiento desplazado vendría por el hecho de la derogación de la norma
del ordenamiento que tiene primacía.
➢ El principio de preclusión comporta que, aunque una materia pueda ser
regulada por varios ordenamientos jurídicos, el hecho de que sea regulada por
uno de ellos excluye la posibilidad de que luego sea regulada por otros (p.ej. en
las relaciones entre el OJ comunitario y el de los EEMM en caso de que existan
competencias compartidas, pudiendo regular aquellas determinadas materias
exclusivamente cuando la UE no lo hubiera hecho).
➢ El principio de supletoriedad implica que si en un ordenamiento no existe
norma aplicable a un supuesto, se aplicarán las normas de otro ordenamiento
jurídico. El art. 149.3 CE recoge la supletoriedad de la rama estatal respecto de
la autonómica en el ordenamiento jurídico administrativo.
23
➢ El principio de prevalencia, que entra en juego cuando no se respetan los
principios de competencia y de primacía y se generan conflictos de aplicación
entre normas de varios ordenamientos jurídicos, de manera que hasta que se
resuelvan prevalecerá la aplicación de un ordenamiento y no del otro.
22. LA POTESTAD REGLAMENTARIA Y SU JUSTIFICACIÓN
La potestad reglamentaria es el poder jurídico que se atribuye el Poder Ejecutivo y la
Administración Pública para dictar reglamentos, que se encuentran subordinados
jerárquicamente a las leyes y a las disposiciones normativas con fuerza de ley,
encuentra su justificación en el hecho de que el Poder Legislativo no puede abarcar la
regulación de todo, de hecho su volumen de creación legislativa suele ser excesivo, de
manera que es necesario que el Ejecutivo tenga capacidad para dictar normas.
Además, las Entidades Locales no gozan de potestad legislativa, por lo que su potestad
reglamentaria es su única fuente de producción normativa.
El único problema es la excesiva proliferación de reglamentos, de tal manera que es
conveniente eliminar los reglamentos superfluos y establecer un estricto control de la
producción reglamentaria.
La Constitución atribuye explícitamente la potestad reglamentaria al Gobierno del
Estado (art. 97 CE), e implícitamente a la Administración Pública en su art. 106.1.
También se reconoce implícitamente a los municipios, provincias y CCAA en su art. 137.
No obstante, el
reconocimiento de la potestad reglamentaria no aparece
exclusivamente en la CE, toda vez que las leyes también pueden atribuir potestades
reglamentarias a las distintas Administraciones públicas, bien de manera genérica, bien
de manera específica. El art. 128.1 LPAC reconoce que el ejercicio de la potestad
reglamentaria corresponde al gobierno, a los órganos de las CCAA, de conformidad con
lo establecido en sus respectivos Estatutos, y a los órganos de gobiernos locales de
acuerdo a la CE, los Estatutos de autonomía y a la LRBRL. (ley reguladora de las bases
de régimen local)
24
23. LOS TITULARES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
En el ámbito estatal, la titularidad de la potestad reglamentaria se atribuye al Gobierno
y a la Administración del Estado. La potestad ad extra solo se encuentra atribuida al
Gobierno, mientras que la potestad ad intra queda en manos de los órganos de la
Administración del Estado. Conforme al art. 61 LRJSP, a los Ministros, les corresponde
ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento. Se debe
tener presente que además de que las habilitaciones para el desarrollo reglamentario
de una ley sean conferidas con carácter general al Gobierno, y que la atribución directa
a los titulares de los Departamentos Ministeriales o a otros órganos dependientes o
subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley
habilitante (art. 129.4 LPAC). Los reglamentos estatales, conforme el art. 24.2 LG, se
clasifican según la siguiente jerarquía:
1º. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o
acordado en el Consejo de Ministros.
2º. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
No obstante, también hay reglamentos aprobados por órganos jerárquicamente
inferiores, como Secretarios del Estado y que suelen denominarse Resoluciones,
Instrucciones o Circulares.
En el ámbito autonómico, tanto el Gobierno autonómico como la Administración
autonómica tienen la potestad reglamentaria ad extra (GOBIERNO) y ad intra (AP) en
los mismos términos que el estatal. También las habilitaciones para el desarrollo
reglamentario de una ley serán conferidas con carácter general al gobierno
autonómico, y la atribución directa a los titulares de las Consejerías o a otros órganos
dependientes o subordinados a ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse
en la ley habilitante (art. 129.4 LPAC). Los reglamentos dictados por los Gobiernos
autonómicos y sus presidentes se llaman Dictados, y los dictados por las Consejerías se
denominan Órdenes.
En el ámbito local también va a existir la potestad reglamentaria ad extra, ya que son
entidades territoriales que son Administración, pero que en la composición de sus
órganos dirigentes incorporan representatividad política. Será el Pleno del Municipio o
de la Provincia el que tenga la potestad reglamentaria y sus reglamentos se llamarán
Reglamentos y Ordenanzas. Aunque el alcalde puede dictar bandos y reglamentos de
necesidad. Los Bandos no suelen tener contenido normativo y suelen limitarse a
cuestiones menores, recomendaciones, advertencias o recordatorio de leyes y
reglamentos.
25
En cuanto a las Administraciones no territoriales, la Constitución garantiza la potestad
reglamentaria en los Colegios profesionales (art. 36 CE) y las universidades (art. 27.10
CE) que pueden dictar sus propios estatutos. En cuanto a la Administración
institucional, la atribución de la potestad reglamentaria para los distintos entes
institucionales se determinará en sus leyes reguladoras, y generalmente se trata de
una potestad ad intra. No obstante, las autoridades independientes gozan de potestad
reglamentaria ad extra y pueden dictar reglamentos denominados Circulares (ej. Banco
de España). Estas son normas de obligado cumplimiento sometidas al mismo régimen
de impugnación que los reglamentos y de obligatoria publicación en su boletín oficial
correspondiente. Y se diferencian de las Circulares no normativas, en que son meras
instrucciones generales u órdenes de servicio.
Finalmente destacar que las leyes podrán habilitar directamente a las Autoridades
Independientes y a otros organismos que tengan atribuida la potestad reglamentaria
para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de
la materia así lo exija.
24. LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
Dado que los reglamentos no son mandatos jurídicos emanados directamente del
Poder Legislativo, la potestad reglamentaria va a estar sujeta a unos LÍMITES.
1º. Los reglamentos no pueden vulnerar la Constitución ni las leyes, ni regular
aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen
como competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas (art.
128.2 LPAC). Tampoco pueden infringir las normas de Derecho comunitario
europeo ni los tratados internacionales celebrados por España. Además,
tampoco podrán vulnerar los preceptos de un reglamento superior (art. 128.3
LPAC).
2º. El reglamento debe respetar la reserva de ley, es decir, no puede regular
materias reservadas a la ley (art. 128.2 LPAC). Además debe respetar los
términos de la remisión reglamentaria.
3º. El reglamento debe respetar los principios generales del Derecho, ya que el
sometimiento de la AP y de su potestad reglamentaria a dichos principios se
establece en los arts. 9 y 103.1 CE, entre ellos el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, la
seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos (art. 9.3 CE).
26
Por último, en el ejercicio de la potestad reglamentaria las AP deben actuar de acuerdo
con los siguientes principios de buena regulación que establece el art. 129 LPAC:
• Principio de necesidad y eficacia: La iniciativa normativa debe estar justificada por
una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines
perseguidos y ser instrumento más adecuado para garantizar la consecución.
• Principio de proporcionalidad: la iniciativa normativa debe contener la regulación
imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar
que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan
menos obligaciones a los destinatarios.
• Principio de seguridad jurídica: la iniciativa normativa debe ejercerse de manera
coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la UE, para
generar un marco estable, predecible, integrado, claro y certidumbre, que
facilite su conocimiento, comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma
de decisiones de las personas y empresas.
• Principio de transparencia: las AP posibilitaran el acceso sencillo, universal y
actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de
elaboración, definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su
justificación en el preámbulo o exposición de motivos, y posibilitaran que los
potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de
las normas (conforme al art. 133 LPAC).
• Principio de eficiencia: la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas
innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los
recursos públicos.
• Principio de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera: cuando la
iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros,
se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al
cumplimiento de estos principios.
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25. CONTROL JURISDICCIONAL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
Las técnicas de control administrativo de la potestad reglamentaria son las
siguientes:
A. Recurso administrativo indirecto.
el art. 112.3 LPAC dispone que contra las disposiciones administrativas de
carácter general no cabe recurso en vía administrativa. Es decir, no prevé la
posibilidad de interponer recurso directo contra los reglamentos en vía
administrativa. Pero si se puede interponer un recurso indirecto en la vía
administrativa recurriendo los actos
administrativos de aplicación del
reglamento viciado.
B. Revisión de oficio.
Los reglamentos también puedes ser objeto de control por la propia
Administración que los ha dictado mediante la revisión de oficio, ya que en
base al art. 106.2 LPAC, en cualquier momento las Administraciones, de oficio y
previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órganos equivalentes de las
CCAA pueden declarar la nulidad de pleno derecho de las disposiciones
administrativas cuando vulneren la CE, las leyes u otras disposiciones de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales.
Las técnicas de control de jurisdiccional de la potestad reglamentaria, esto es las
llevadas a cabo ante los jueces o tribunales o por ellos mismos son:
A. Inaplicación de los reglamentos ilegales por los Jueces y Tribunales:
Los jueces y tribunales no aplicaran los Reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.
B. Recurso contencioso-administrativo
Existen dos posibilidades de interponer recurso contencioso-administrativo contra los
ilegales:
- interponer recurso directo contra reglamento en el plazo de los dos meses
siguientes a su publicación.
- interponer recurso indirecto contra el reglamento recurriendo directamente
ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa los actos administrativos de
aplicación del reglamento viciado
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Si finalmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra un reglamento
ilegal es estimado y la sentencia lo anula, los efectos de tal sentencia, cuando sea firme,
serán erga omnes.
C. La cuestión de ilegalidad:
Está inspirada en la cuestión de inconstitucionalidad. Si un Juez o Tribunal es
competente para conocer del recurso indirecto contra un reglamento viciado, por tanto,
ha estimado en su sentencia la ilegalidad de los actos de aplicación de dicho
reglamento, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal que es
competente para conocer del recurso directo contra el mentado reglamento.
Si el juez o tribunal competente para conocer del recurso indirecto contra un
reglamento viciado, lo fuere también para conocer de recurso directo contra éste, la
sentencia declarará la validez o nulidad de dicho reglamento, por lo que no es necesario
interponer la cuestión de ilegalidad, ya que el propio Juez o Tribunal tiene competencia
para conocer del recurso directo contra el reglamento ilegal.
Tampoco procede plantear la cuestión de ilegalidad cuando el Tribunal Supremo
conozca de un recurso indirecto contra un reglamento, puede anular directamente
cualquier reglamento que estime ilegal.
D. Recurso de inconstitucionalidad contra reglamentos:
Se permite al Gobierno impugnar frente al Tribunal Constitucional las disposiciones y
resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA, y también a los reglamentos que
comporten conflictos de competencias entre Estado y CCAA o entre éstas entre sí. La
competencia del TC debe ceñirse al control de los vicios de inconstitucionalidad en que
pueda incurrir el reglamento impugnado, pero no a los vicios de legalidad ordinaria,
cuyo control corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.
En el supuesto en el que un reglamento vulnere los derechos constitucionales
susceptibles de amparo constitucional, puede ser objeto de recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional.
29
26. EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y PECULIARIDADES
El reglamento puede definirse como toda norma jurídica aprobada por el Gobierno y por
la Administración Pública, que tiene un rango inferior a la Constitución, a la ley y a las
disposiciones normativas con fuerza de ley y que son objeto de control por la
jurisdicción contencioso administrativa.
Las PECULIARIDADES de los reglamentos son:
a) Los reglamentos son una fuente peculiar del ordenamiento jurídico que
proceden del Poder Ejecutivo y de las Administraciones Públicas. A diferencia
del resto de normas, que emanan del Poder Legislativo, los reglamentos
proceden del Ejecutivo (Gobierno Estado o de CCAA, AP del Estado, CCAA o
Entidades Locales, y administración corporativa e institucional).
No obstante, también se llaman reglamentos los dictados por el Congreso, el
Senado y los Parlamentos autonómicos, que no son reglamentos, sino normas
con rango de ley. Tampoco deben confundirse con los reglamentos de Derecho
comunitario europeo. Sin embargo, si se asimilan a los reglamentos las
disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial
dictados por el CGPJ, el Defensor del Pueblo e instituciones análogas, y por
tanto
sos
susceptibles
de
impugnación
ante
la Jurisdicción
Contencioso-administrativa.
b) Los reglamentos son auténticas normas, y por lo tanto regulaciones generales y
abstractas con vigencia indefinida hasta que se deroguen o modifiquen por
normas de
igual o superior rango, y deben ser publicadas en los boletines o diarios
correspondientes.
c) Los reglamentos de distinguen de los actos administrativos: Los reglamentos son
normas jurídicas que crean Derecho Objetivo, mientras que los actos
administrativos no son normas jurídicas y además comportan la aplicación de
las normas jurídicas.
Los reglamentos son regulaciones generales y abstractas dirigidas a una
pluralidad indeterminada de destinatarios, distinguiéndose de los actos
administrativos, tienen solamente uno o varios destinatarios concretos, a los
cuales se les notifican, debiéndose dictar actos administrativos para las
distintas situaciones concretas.
30
No obstante, los reglamentos se diferencian con dificultad de los actos
administrativos generales no normativos, ya que estos tienen una pluralidad
indeterminada de destinatarios y pueden llegar a publicarse en los boletines,
por ejemplo una convocatoria de oposiciones. Pero estos actos no son
reglamentos y deberán dictarse nuevamente cada vez que quiera procederse a
una convocatoria.
Los reglamentos se reafirman con su aplicación continuada en el tiempo,
mientas que los actos administrativos se agotan con su cumplimiento. Los
reglamentos pueden revocarse por medio de su derogación, mientras que la
revocación de los actos administrativos presenta limitaciones de fondo y de
forma. Los reglamentos deben publicarse en los boletines o diarios oficiales
correspondientes, mientras que los actos administrativos deben notificarse. Los
reglamentos no son recurribles en vía administrativa (salvo de manera indirecta
y mediante la revisión de oficio por la propia Administración) mientras que los
actos administrativos si lo son.
d) Los reglamentos se distinguen de las instrucciones o circulares con eficacia
exclusivamente ad intra: Los reglamentos también se distinguen de las
instrucciones o circulares dictadas por los órganos administrativos para dirigir
las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, que tienen
eficacia exclusivamente ad intra, en la organización administrativa, ya que se
dirigen a los subordinados y no a los ciudadanos. No obstante, existen
disposiciones normativas que también se denominan circulares e instrucciones
que si tienen eficacia ad extra, tratándose de auténticos reglamentos
(Circulares del Banco de España).
e) Los reglamentos están subordinados jerárquicamente a la CE, la ley y las
disposiciones normativas con fuerza de ley, así como también al Derecho
comunitario europeo, ya que se insertan en el ordenamiento jurídico.
f) Los reglamentos, a diferencia de las leyes, pueden ser inaplicados o anulados
por los jueces y tribunales del orden contencioso-administrativo, si aprecian su
ilegalidad.
31
27. CLASES DE REGLAMENTOS
La clasificación de los reglamentos atendiendo a su relación con las leyes es la
siguiente:
1) Reglamentos ejecutivos, independientes y de necesidad.
a) Los reglamentos ejecutivos: desarrollan, completan y establecen las
disposiciones necesarias para la ejecución de las leyes. No pueden introducir
desarrollos que
contradigan las leyes a las que desarrollan, ni invadir el contenido propio de la
ley en supuestos de materias reservadas a la ley.
b) Los reglamentos independientes: no desarrollan ninguna ley y se dictan para
regular materias que no han sido reguladas por ley y que no están incluidas en
la reserva de ley. Pero si una materia es regulada por una ley, en el respeto al
principio de jerarquía ya no
podrá ser regulada por el reglamento
independiente, sino que solo podrá ser desarrollada por un reglamento
ejecutivo. Si se ha producido una previa regulación legal sobre una materia no
reservada a la ley, únicamente podrán dictarse reglamentos independientes en
el supuesto de que se haya producido previa deslegalización. En cuanto a las
materias que pueden regular, la doctrina se debate entre su admisibilidad
únicamente para cuestiones de carácter organizativo del ámbito de la
Administración y su admisibilidad para cuestiones de carácter jurídico.
c) Los reglamentos de necesidad: se dictan con carácter excepcional y de manera
transitoria para hacer frente a situaciones de catástrofe o situación de grave
riesgo para personas y bienes. Estas medidas únicamente deben permanecer
mientras dure la situación de necesidad y su contenido debe respetar el
principio de proporcionalidad.
2) Reglamentos estatales, autonómicos y locales.
a) Los reglamentos estatales:son dictados por el Gobierno y por la Administración
Pública del Estado. Se ha de ajustar a la siguiente jerarquía: 1. las disposiciones
aprobadas por Real Decreto del Presidente o del Consejo de Ministros; 2.
disposiciones aprobadas por Orden Ministerial. También existen reglamentos
aprobados por órganos inferiores como los Secretarios de Estado o los
Secretarios Generales y reciben el nombre de Resoluciones, Instrucciones o
Circulares.
32
b) Los reglamentos autonómicos: son dictados por el Gobierno y la Administración
de las CCAA. Los dictados por el gobierno autonómico y por su presidente se
llaman Decretos y los dictados por las Consejerías se denominan Órdenes.
Ciertas disposiciones de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de otros
órganos de inferior jerarquía pueden tener carácter reglamentario. Los
reglamentos autonómicos se subordinan a las leyes estatales y autonómicas.
Sin embargo, cuando desarrollan legislación básica del Estado, más que de
relación de jerarquía, debe hablarse de relación entre distintas ramas del
ordenamiento jurídico administrativo, y la función de tales reglamentos no se
limitan a desarrollar y completar la ley básica estatal, sino que comporta el
ejercicio de las competencias autonómicas en todo aquello que no sea básico.
c) Reglamentos locales: El Pleno del Municipio o de la Provincia tiene atribuida
potestad reglamentaria, sus reglamentos se denominan Reglamentos y
Ordenanzas. Aunque el alcalde puede dictar bandos y reglamentos de
necesidad, los bandos no suelen tener contenido normativo y suelen limitarse a
cuestiones menores como recordatorios de leyes y reglamentos. Las relaciones
entre los reglamentos locales y la legislación estatal y autonomía son de
competencia, no obstante, los reglamentos locales se subordinan a las
legislaciones estatales y autonómicas, pero estas deberán respetar el ámbito de
autonomía local. .
3) Reglamento de las administraciones no territoriales.
La CE garantiza la potestad reglamentaria de los Colegios profesionales (art. 36 CE) y las
Universidades (art. 27.10 CE), que pueden dictar sus propios estatutos. La
Administración
corporativa e institucional van a poder ejercer la potestad
reglamentaria en la medida en que la Constitución les reconoce cierta autonomía, lo
que implica cierta capacidad de autonormación, de la que legislación en la materia no
podrá privarles. En la Administración institucional, la determinación de la potestad
reglamentaria para los distintos entes institucionales se llevará a cabo en cada una de
sus leyes reguladoras, y generalmente se trata de un potestad ad intra, de organización
interna. No obstante, las autoridades independientes gozan de potestad reglamentaria
ad extra y pueden dictar reglamentos que reciben el nombre de Circulares y son
auténticas normas.
Finalmente hay que destacar, que las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades
Independientes y a otros organismos que tengan atribuida la potestad reglamentaria
para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de
la materia así lo exija (art. 129.4 LPAC).
33
28. PRINCIPIOS QUE PRESIDEN LA RELACIÓN LEY-REGLAMENTO. LA
INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS.
Las relaciones entre ley y reglamento parten de la premisa de que la ley posee un
valor superior al reglamento en la jerarquía normativa, de que la ley puede
regular cualquier materia y de que existen materias reservadas a la ley.
Los principios son:
• principio de jerarquía normativa: el reglamento debe estar plenamente
subordinado a la ley, incluidas las disposiciones normativas con fuerza de ley.
• principio de reserva de ley: obligación para el legislador de regular determinadas
materias por ley. Únicamente se pueden dictar reglamentos ejecutivos, que
sirvan de complemento indispensable a la regulación legal. La ley se remite o
reenvía al dictado posterior de un reglamento que la desarrolla y complementa
y que no puede introducir desarrollos que entren en contradicción con ésta.
La reserva de ley a determinadas materias puede tener una extensión
horizontal o vertical, por lo que habrá que proceder a analizar los supuestos
concretos a efectos de determinar la escala de intensidad de tal reserva de ley.
En el caso de que se haya producido una previa regulación legal sobre una
materia no reservada a la ley, se eleva el rango normativo de dicha materia de
meramente reglamentario a legal, de modo que, existiendo ya una norma con
rango de ley, el reglamento que posteriormente se dicte deberá ser ejecutivo.
• principio de colaboración del reglamento con la ley: Aunque puedan existir
reglamentos independientes, lo normas es que los reglamentos colaboren con
la ley en la regulación de cada materia.
Si existiese reserva de ley, la remisión o reenvío al reglamento es necesario,
toda vez que por vía reglamentaria se van a regular materias que en principio
le estarán vedadas. Si no existe esa reserva de ley, pero la materia se
encuentra regulada por una ley, aunque lo normal sea que exista una previa
remisión o reenvío reglamentario al
reglamento por parte de la ley, los reglamentos en materia pueden dictarse de
manera espontánea sin necesidad de que exista esa previa remisión o reenvío.
La remisión o reenvío puede ser de diversos tipos, lo normal es que la ley
establezca determinados principios generales y objetivos y se remita al
reglamento para todo lo demás, o que contenga una pormenorizada
regulación.
34
También pueden existir reenvíos en blanco, mediante los que el legislador
hace dejación de sus facultades normativas a favor del reglamento:
reenvíos mediante clausula general o reenvíos específicos limitados a
cuestiones concretas.
• Deslegalización: La deslegalización comporta que una determinada materia,
hasta ese momento regulada por ley, pase a regularse a partir de entonces por
reglamento, por lo que se rebaja el rango normativo exigible a la materia en
cuestión y supone para el reglamento la posibilidad de regular una materia
hasta ese momento regulada por ley. A partir de entonces, el reglamento
puede regular la materia en cuestión, y podrá derogar, modificar o sustituir
preceptos con rango legal.
La inderogabilidad singular de los reglamentos: según el art. 37.1 LPAC las resoluciones
administrativas de carácter particular no pueden vulnerar lo establecido en una
disposición de carácter general, aunque tengan igual o superior rango. Supone que los
actos administrativos, aunque hayan sido dictados por órganos de igual o superior
jerarquía a aquel que dicta un reglamento, nunca podrán vulnerar lo establecido en
este. Lo que comporta la inderogabilidad singular de los reglamentos es la
subordinación de los actos administrativos a las normas jurídicas, concretamente a los
reglamentos administrativos.
29. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE REGLAMENTOS.
1. Procedimiento ordinario.
Se regula en el art. 26 LG ( Ley de Gobierno) como un procedimiento común para la
elaboración de normas con rango de ley y de normas reglamentarias, distinto del
general de producción de actos administrativos.
Su redacción debe estar precedida de los estudios y consultas que se estimen
convenientes para garantizar el acierto y legalidad de la norma. Por ello, con carácter
previo, se hará una consulta pública, a través de la web del Departamento competente,
en la que se recabara la opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura
norma y de las organizaciones más representativas acerca de los problemas que se
pretenden solucionar con la nueva norma, la necesidad y oportunidad de su
aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas (arts. 26.1
LG y 133.1 LPAC).
35
La consulta pública deberá realizarse de tal forma que todos los potenciales
destinatarios de la norma tengan lo posibilidad de emitir su opinión, con lo que deberá
dejarse tiempo suficiente, que en ningún caso será inferior a 15 días naturales. Podrá
prescindirse de este trámite de consulta previa:
− En el caso de elaboración de normas presupuestarias u organizativas,
− Cuando concurran razones graves de interés público que lo justifique,
− Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad
económica,
− No imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de
una materia,
− En el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas.
La concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas,
se justificaran en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (art. 26.2LG).
La iniciación del procedimiento se ha de llevar a cabo por el centro directivo
competente, mediante la elaboración de un proyecto de disposición reglamentaria.
También elaborara con carácter preceptivo la mencionada Memoria del Análisis de
Impacto Normativo (art. 26.3 LG).
A lo largo del procedimiento deberán recabarse los estudios y consultas que se crean
convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto. Además, los proyectos
de reglamentos han de ser informados por la Secretaria General Técnica del Ministerio
o Ministerios proponentes, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado u órgano
consultivo equivalente cuando se considere conveniente. Será necesario también el
informe previo del Ministerio de Hacienda y AP cuando la norma reglamentaria pudiera
afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA. Y también sera
necesario recabar la aprobación previa de Hacienda cuando la propuesta afectara a la
organización administrativa de la Administración General del Estado, a su régimen
personal, a los procedimientos y a la inspección de los servicios (art. 26.5 LG).
Una vez elaborado el texto de un reglamento que afecte a derechos e intereses
legítimos de los ciudadanos, el centro directivo competente publicara el texto en la
web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados, o
recabarse también directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones
reconocidas por la ley que agrupen o representen a las personas afectadas, y cuyos
fines guarden relación directa con el objeto de la disposición (art. 26.6 LG y 133.2
LPAC).El plazo mínimo de esta audiencia será de quince días hábiles, pudiendo ser
reducido hasta un mínimo de 7 días hábiles cuando se justifique y cuando se aplique la
tramitación urgente, teniendo que dejarse constancia en la Memoria del Análisis de
Impacto Normativo. Solo omitirse este trámite cuando existan graves razones de
interés público debidamente motivadas lo exijan (también incluir en la Memoria).
36
Tampoco se aplica a las disposiciones presupuestarias o que regulen los órganos, cargos
y autoridades del Gobierno o de las organizaciones dependientes a estas (art. 26.6 LG).
Tanto la consulta previa, como la audiencia deberán realizarse de forma que los
potenciales destinatarios tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual
deberán ponerse a su disposición todos los documentos necesarios, que sean claros,
concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia
(art. 133.3 LPAC).
Cumplidos todos los tramites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión
General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elabara al Consejo de Ministros
para su aprobación (art. 26.8 LG). El Ministerio de la Presidencia, con el objeto de
asegurar la coordinación y la calidad de la actividad normativa del Gobierno, analizara
la propuesta conforme a los parámetros establecidos en el art. 26.9 LG.
Se deberán conservar en el correspondiente expediente administrativo, en formato
electrónico, la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, los informes y dictámenes
recabados para su tramitación, así como todos los estudios emitidos y demás
actuaciones practicadas (art. 26.10 LG).
La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno no requiere su
íntegra publicación en el BOE.
En el caso de que se omita alguno de los trámites esenciales mencionados, se producirá
la nulidad de pleno derecho del reglamento al tratarse siempre de vicios de orden
público que afectan al sistema normativo, aunque la jurisprudencia ha admitido que
ciertos vicios de forma o de procedimiento solo son vicios de anulabilidad del
reglamento.
Por último, el Gobierno aprobara anualmente un Plan Anual Normativo que contendrá
las iniciativas reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año
siguiente (art. 25.1 LG), Y EL Consejo de Ministros aprobara antes de final de abril de
cada año un informe anual en el que se refleje el grado de cumplimiento del Plan Anual
Normativo del año anterior (art. 28.1 LG). También las AP deberán hacer público
anualmente su Plan Anual Normativo que una vez aprobado, se publicara en el Portal
de la Trasparencia de la AP correspondiente (art. 132 LPAC), también deberán evaluar
periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena
regulación (art. 130 LPAC).
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2. Procedimiento de urgencia
Se regula en el art. 27 LG, y se acordara por Consejo de Ministros, a propuesta del
titular del Departamento al que corresponda la iniciativa normativa, cuando fuere
necesario para que la norma entre en vigor en el plazo exigido para la transposición de
directivas comunitarias o el establecido en otras normas del la UE, o cuando concurran
otras circunstancias extraordinarias que, no habiendo
podido preverse con
anterioridad, exijan la aprobación urgente de la norma. La tramitación por vía de
urgencia implicara que los plazos se reducen a la mitad, y que no sea preciso el trámite
de consulta pública, aunque si el de audiencia e información pública, que se reduce a 7
días hábiles. La falta de emisión de un dictamen o informe preceptivo en plazo no
impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de su eventual incorporación
y consideración cuando se reciba.
a) El procedimiento de elaboración de los reglamentos autonómicos.
Aunque antes de la LRJPAC el procedimiento de elaboración de reglamentos
autonómicos debía ajustarse a lo dispuesto en la normativa estatal, a excepción de las
especialidades derivadas de la organización de cada CCAA, a partir de la LRJPAC debe
atenderse en exclusiva a la legislación autonómica, normalmente contenida en las leyes
de gobierno y administración de las CCAA. Legislación usualmente coincide con la
estatal en lo esencial. No obstante en lo que respecta a los reglamentos ejecutivos
autonómicos, el Dictamen del Consejo de Estado solo será preceptivo cuando
desarrollen leyes estatales.
Debe precisarse finalmente que los tramites de consulta previa y de audiencia e
información públicas exigidos en el procedimiento de elaboración de reglamentos
estatales, son de aplicación para la elaboración de reglamentos autonómicos, locales y
de los entes institucionales, para procurar la participación de los ciudadanos en el
procedimiento de elaboración de los reglamentos.
b) El procedimiento de elaboración de las Ordenanzas Locales.
Se establece en el art. 49 LRBRL:
− Aprobación inicial por el Pleno.
− Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de 30 días para
la presentación de reclamaciones y sugerencias.
− Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y
aprobación definitiva por el Pleno.
En el caso de que no se hubiera presentado ninguna reclamación o sugerencia, se
entiende definitivamente adoptado el acuerdo que hasta entonces era provisional.
38
Según el art. 127.1 LRBRL en los municipios de gran población corresponde a la Junta de
Gobierno Local la aprobación de los proyectos de Ordenanzas y de los Reglamentos, con
excepción de las normas reguladoras del Pleno y sus comisiones.
39
TEMA 3: TEORÍA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
30. LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES.
Las administraciones territoriales y el sector público institucional
La LRJSP se aplica al sector público que incluye tanto a las administraciones
territoriales como al sector público institucional. La LRJSP reserva la denominación
Administración Pública a las Administraciones territoriales y a una parte del sector
público institucional, en concreto, a los organismos públicos y a las entidades de
derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas (art. 2.3
LRJSP).
Las administraciones territoriales son: la Administración General del Estado (AGE), la
Administración de las Comunidades Autónomas, y los entes que integran la
Administración Local: los Municipios, Provincias y las Islas.
Junto a las administraciones territoriales, debemos considerar una multitud de entes y
organismos creados por la administración territorial (y en ocasiones por el mismo
sector público institucional) y dotados de personalidad jurídica. Su creación está
justificada por la gestión diferenciada y separada de una función administrativa (por ej.
Banco de España) o la prestación de servicios públicos (por ej. Sistema Andaluz de
Salud, RENFE).
Los criterios diferenciadores entre las Administraciones territoriales y las no
territoriales se pueden esquematizar de este modo:
— Los entes territoriales se caracterizan por la generalidad de sus fines, es decir, gozan
de capacidad para desarrollar múltiples actividades que persiguen la satisfacción de
fines muy diversos pero todos ellos de interés para la población; sin embargo, los entes
institucionales se caracterizan por la especialidad de sus fines.
-- Los entes territoriales tienen atribuidas las potestades públicas más importantes
(reglamentaria, tributaria, expropiadora, sancionadora) de las que carecen los entes
institucionales.
— Los entes institucionales deben su creación a una administración territorial, de
forma que quedan afectados por vínculos orgánicos y funcionales, así como por el
control y supervisión más o menos intenso a veces inexistente por parte de la
Administración territorial que los creó. Administraciones territoriales:
40
a) La Administración General del Estado
La AGE está constituida por órganos jerárquicamente ordenados y actúa con
personalidad jurídica única, distinta de las que ostentan el resto de AAPP. La
ORGANIZACIÓN de la AGE responde a los principios de división funcional en
Departamento ministeriales y de gestión territorial integrada en las Delegaciones de
Gobierno en las CCAA (salvo excepciones).
Se ESTRUCTURA EN DOS NIVELES: Uno mediante la Organización central con
competencia en todo el territorio nacional; Y otro mediante la Organización territorial
con un ámbito competencial territorial más limitado.
La LRJSP identifica como altos cargos desde el Presidente del Gobierno hasta el
Director general.
Los órganos territoriales tienen competencia en el territorio que se les asigne. La
Administración territorial (antes periférica) se ha ido reduciendo debido al traspaso de
servicios a las CCAA, pero aún perduran algunos servicios.
Finalmente, el Estado también cuenta con organización exterior que responde al
siguiente esquema:
41
b) La Administración de cada una de las CCAA que se constituyan (art. 137 y 143 ss
CE)
El régimen jurídico de su organización se contiene en sus respectivos Estatutos de
Autonomía y leyes autonómicas sobre Gobierno y la Administración, y se estructuran
de forma similar al Estado.
c) La Administración Local
La Administración Local, está integrada por los distintos entes territoriales previstos en
la CE: Municipio, Provincia e Isla. Todas ellas son de existencia obligatoria. Su régimen
jurídico se encuentra en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del
Régimen Local (LBRL), modificada en diversas ocasiones. La estructura organizativa de
la Administración Local responde a los siguientes esquemas:
42
En los municipios de más de 5.000 habitantes, y en los de menos en que así lo
disponga su reglamento orgánico o lo acuerde el pleno, existirán:
– Órganos que tengan por objeto el estudio, informe o consulta de los asuntos que
se sometan a la decisión del Pleno, así como el seguimiento de la gestión del
Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los concejales que tengan delegaciones
– Cabe que por reglamento orgánico regulen otros órganos complementarios
En los municipios de gran población se da la siguiente estructura:
43
También deben existir: Asesoría Jurídica; Órgano de Gestión Tributaria; Órgano de
resolución de reclamaciones económico-administrativas; Órganos territoriales de
gestión desconcentrada (Distritos municipales)
El esquema de la organización de la provincia es:
44
Junto a estas administraciones territoriales nos podemos encontrar otras de carácter
complementario como pueden ser las comarcas, las áreas metropolitanas,
mancomunidades de municipios, y entidades locales de ámbito territorial inferiores
al municipio como barrios, pedanías, etc.
31. LA ADMINISTRACIÓN INSTRUMENTAL (no territorial).
Tradicionalmente se habla de entidades instrumentales para referirnos al conjunto de
organizaciones públicas de las que se sirven las administraciones públicas (entes
territoriales) para cumplir u ejercer tanto funciones de servicio público como de
intervención administrativa, para lograr una mayor eficacia en la consecución de los
fines perseguidos. También se utilizan denominaciones como administración
institucional, o sector público institucional para referirse a la administración
instrumental.
La Administración Instrumental es un conjunto muy numeroso y absolutamente
heterogéneo de entes, cuya principal característica radica en mantener una relación
de instrumentalidad con respecto a las Administraciones territoriales, estando
dotadas todas ellas de personalidad jurídica propia, patrimonio propio.
Los organismos/entes públicos (administraciones instrumentales) son creados por ley,
en la que se le atribuyen las potestades necesarias para el cumplimiento de sus
funciones, incluida la potestad reglamentaria.
La Administración instrumental es muy numerosa y es difícil de clasificar, pero se puede
hacer una sistematización sobre la base de dos criterios (MARTÍN REBOLLO): naturaleza
y régimen jurídico aplicable. En cuanto a su naturaleza, se puede hablar de entidades
jurídico-públicas y entidades jurídico-privadas (pero de titularidad pública). Estas
últimas adoptan la forma de sociedades y de fundaciones que también se incluyen en
el sector público.
Por tanto, no hay un régimen común para las entidades instrumentales, ya que hay
entes públicos que se someten al Derecho público, entes públicos sometidos al
Derecho privado y en
algunos aspectos al Derecho administrativo y, por último, entes de Derecho privado
pero de titularidad pública sujetos al Derecho privado.
45
Estas entidades del sector público institucional están SOMETIDAS A unos principios
generales de actuación: los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, EFICIENCIA, ESTABILIDAD
PRESUPUESTARIA Y
SOSTENIBILIDAD FINANCIERA Y EL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA.
La LRJSP impone que todas las AT deben supervisar continuamente a sus entidades
dependientes, para comprobar la subsistencia de los motivos de su creación y su
sostenibilidad financiera.
Las entidades integrantes del sector público institucional deberán estar inscritas en el
Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local.
En cuanto a la COMPOSICIÓN Y CLASIFICACION del sector institucional estatal, lo
integran las siguientes entidades:
– Los organismos autónomos
– Entidades públicas empresariales
– Las sociedades mercantiles estatales
– Los consorcios
– Las fundaciones del sector público
– Los fondos sin personalidad jurídica
– Las universidades públicas no transferidas (unet)
– Mancomunidades de municipios, comarcas, etc.
– Las entidades gestoras de la Seguridad social (IMSERSO; INSS;INSALUD), la Tesorería
General de la Seguridad Social.
– Entidades mixtas (actividades, portuarias, instituto Español de comercio exterior).
Para evitar la excesiva proliferación de entidades públicas, la AGE o sus entidades
integrantes del sector institucional no podrán crear ni ejercer el control de ningún otro
tipo de entidad no mencionada anteriormente (sistema numerus clausus)
46
a) organismos públicos vinculados o dependientes de la AGE
Con carácter general, bajo la denominación de «organismos públicos» vinculados o
dependientes de la AGE, la LRJSP incluye solamente a los Organismos autónomos, las
Entidades Públicas Empresariales, y las Agencias estatales.
Los organismos públicos se crean para la realización de actividades administrativas
(fomento, prestación, producción de bienes de interés público susceptibles de
contraprestación); actividades económicas reservadas a la Administración; o
actividades de supervisión o regulación de sectores económicos.
Tienen personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios,
así como autonomía de gestión. Se crean por Ley en la que se establecerá su
naturaleza, sus fines generales, el Departamento de dependencia (su matriz), los
recursos económicos y las peculiaridades de su régimen de personal, contratación,
patrimonial, fiscal y cualesquiera otras. Se estructuran en los órganos de gobierno
y ejecutivos que se determinen en su respectivo estatuto
- Los organismos autónomos (art. 98 LRJSP) se crean para realizar actividades
típicamente administrativas: fomento, prestación o gestión de servicios públicos. Se
incardinan en la Administración territorial de la que dependen a través del mecanismo
de tutela de manera que le corresponde su dirección estratégica, la evaluación de los
resultados de su actividad y el control de eficacia. Su régimen jurídico viene
establecido en la LRJSP, en su ley de creación, sus estatutos y el resto de normas de
Derecho administrativo general y especial que le sea de aplicación.
— Las entidades públicas empresariales (EPEs) gestionan servicios o producen bienes
de interés público susceptibles de contraprestación, por lo que se financian
mayoritariamente con
ingresos de mercado; además, ejercen potestades
administrativas. Algunos ejemplos son la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre-Real
Casa de la Moneda (FNMT-RCM), (ADIF), ADIF Alta Velocidad, Instituto de Crédito
Oficial (ICO), Icex España Exportación e Inversiones, RENFE Operadora, o Centro para
el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI).
Se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus
órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en
los aspectos específicamente regulados para las mismas en la LRJSP, en su ley de
creación, sus estatutos, la LPAC y el resto de normas de Derecho administrativo que
le sean de aplicación, por tanto el régimen jurídico es mixto.
Su personal se rige por el Derecho laboral, pero no dejan de ser empleados públicos,
es decir, se les aplicará el EBEP y solo en lo no previsto en él, se aplicará el derecho
laboral común. Por lo tanto, los empleados de las EPEs deben ser seleccionados
mediante convocatoria pública y en función de los principios de igualdad, mérito y
capacidad (art. 106.2 LRJSP).
47
— Agencias Estatales (arts. 108 bis ss. LRJSP) son entidades de Derecho público,
dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su
gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el
Gobierno para la gestión de los programas correspondientes a las políticas públicas
que desarrolle la AGE en el ámbito de sus competencias. A nivel estatal encontramos
algunos ejemplos: Agencia Estatal de Meteorología (AEMET), Consejo Superior de
Investigaciones Científicas (CSIC), Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA), o
Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria (AESF).
Están dotadas de los mecanismos de autonomía funcional, responsabilidad por la
gestión y control de resultados establecidos. Se rigen por la LRJSP y por el Estatuto
propio de cada una de ellas; supletoriamente por las normas aplicables a las
entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la AGE que les
correspondan en cada caso.
b) Los consorcios: son entidades de Derecho público, con personalidad jurídica
propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o
entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con
participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de
interés común a todas. Los consorcios son estructuras organizativas para la
cooperación interadministrativa cuando dicha estructura específica sea
necesaria por la complejidad de la actuación o por la duración en el tiempo.
Un consorcio puede integrar administraciones distintas, e incluso entes y
empresas públicas y empresas y entidades privadas. Se regirán por lo
establecido en la LRJSP, en la normativa autonómica de desarrollo y sus
estatutos.
c) Fondos sin personalidad jurídica
Creadas por Ley, en la que se determinará expresamente su adscripción a
la AGE, aunque se extinguirán por norma de rango reglamentario.
48
32. LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES.
Autoridades administrativas independientes estatales
En las últimas décadas se ha observado una profusión de entidades que gozan de
independencia funcional o una autonomía especial con respecto a la AGE: las
autoridades administrativas independientes. Se caracterizan por su dependencia al
Parlamento (no al gobierno), por el nombramiento de su presidente a través de
mayorías parlamentarias cualificadas, por la imposibilidad de cesar al presidente o
porque la duración del mandato de sus gestores es mayor que una legislatura.
Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal son entidades de
Derecho público vinculadas a la AGE y con personalidad jurídica propia. Tienen
atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores
económicos o actividades determinadas que requieren independencia funcional de la
AGE
Se rigen por su Ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores
económicos sometidos a su supervisión, y supletoriamente a lo que diga la LRJSP y
LPAC y el resto de normas administrativas. En defecto de norma administrativa se
aplicará el Derecho común.
1. Se clasifican en DOS TIPOS:
a. Entidades creadas para el desempeño de servicios de interés general o
funciones públicas relevantes (Ej: Agencia Estatal de Administración
Tributaria o Ente Público Radiotelevisión Española)
Entidades creadas para la ordenación y disciplina de sectores
económicos, llamados “ENTES REGULADORES” (Ej. Banco de España
Comisión Nacional de los mercados y la Competencia, comisión nacional
de mercados de valores). Sus FUNCIONES son diversas: como la
regulación de un sector o la inspección e intervención en el mismo.
Además son TITULARES DE POTESTAD SANCIONADORA.
La creación de la mayoría de autoridades independientes vienen exigida por la
aplicación del Derecho Europeo.
49
Universidades Públicas
Las universidades públicas se crean por ley de la Comunidad Autónoma o de las Cortes
Generales. Actualmente todas las universidades públicas están adscritas a las
Comunidades Autónomas salvo la UNED y la UIMP. Se rigen por la LOU y la legislación
complementaria, y por sus propios estatutos.
///////////////////////
Corporaciones de Derecho público
Las corporaciones son entidades de base privada, que se han constituido por la unión
de personas con actividades o intereses comunes a las que la ley les atribuye el
ejercicio de determinadas funciones administrativas. Se rigen por el Derecho privado,
salvo en lo relativo al ejercicio de funciones administrativas, las competencias, el
carácter democrático de los órganos de gobierno y el funcionamiento interno de estas
entidades, que quedan sometidas al Derecho administrativo.
Son ejemplos de corporaciones, de esta colaboración público-privada, los colegios
profesionales (con funciones administrativas asignadas por ley para la ordenación
de las profesiones, y especialmente de las profesiones tituladas), las cámaras de
comercio y otras entidades representativas de intereses económicos, las
comunidades de regantes, o las entidades urbanísticas colaboradoras (juntas de
compensación, entidades de conservación, etc.).
33. OTRAS PERSONIFICACIONES JURÍDICAS DEPENDIENTES DEL SECTOR PÚBLICO .
Las Administraciones Territoriales pueden también crear todo tipo de personificaciones
que no tengan la consideración de Administración pública aunque formen parte del
sector público.
En esta categoría se incluyen:
a) Sociedades mercantiles estatales: Una sociedad mercantil es pública cuando ha
sido constituida conforme a las reglas del Derecho mercantil y está controlada
por una administración u organismo público, ya sea mediante titularidad
directa o indirecta de la totalidad o de la mayoría del capital social, ya sea
mediante otras fórmulas. Las sociedades mercantiles estatales son aquellas
que dependen de la AGE o de sus organismos públicos.
La AGE ha creado estas sociedades mercantiles estatales para atender
sectores estratégicos, como AENA o NAVANTIA; políticas estratégicas, como
Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España S. A.; o bien ofrecer
servicios públicos como la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S. A, o la
Agencia EFE. En el caso de los entes locales, al Ayuntamiento de Granada
aparecen adscritas sociedades empresariales públicas como EMASAGRA.
50
b) Fundaciones del sector público: son todas aquellas que se constituyan
con una aportación mayoritaria (más del 50%), directa o indirecta, de la
AGE o de los organismos o entes dependientes de ella.
Tienen una naturaleza privada por lo que no pueden ejercer potestades
públicas, y sólo pueden realizar actividades sin ánimo de lucro. Además, actúan
sometidas al Derecho Privado (salvo en materia presupuestaria, contable, de
auditoría, personal o contratación se les aplica el D. administrativo)
////////
Constituye el sector público
////////////////////////
/////////// LA POTESTAD ORGANIZADORA//////////////////// No es pregunta
La potestad organizatoria es la capacidad que tienen atribuida distintos poderes
públicos para diseñar la estructura de las Administraciones Públicas, decidir su
51
organización interna, las relaciones entre sus distintos órganos, y las funciones que se
les asignan, entre otras. Ejerce esta potestad organizatoria la práctica totalidad de los
niveles de gobierno y las propias Administraciones Públicas, a quienes se les concede
una notable discrecionalidad que se plasma en la posibilidad de creación,
modificación o supresión de órganos administrativos.
Ahora bien, la discrecionalidad para autoorganizarse está sujeta a límites jurídicos.
En primer lugar, la Constitución fija los principios a los que queda sometida la
capacidad autoorganizativa; la ley, tanto estatal como autonómica, configura los
elementos estructurales básicos; y finalmente, los reglamentos de la propia
administración.
La LRJSP condiciona la creación de cualquier órgano administrativo al menos a los
siguientes requisitos:
— Determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se
trate y su dependencia jerárquica.
— Delimitación de sus funciones y competencias.
— Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.
34. LOS PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN Y ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS.
La Administración es un conjunto de entes subordinados a la ley, que sirve con
objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho (art. 103 CE).
Junto a estos principios recogidos directamente en la constitución, es preciso resaltar,
en materia organizativa los recogidos en la LRJSP. Concretamente, el principio de
eficacia y de jerarquía o los
principios descentralización funcional y de
desconcentración funcional y territorial.
Como PRINCIPIOS DE INTERVENCION de las AAPP para el desarrollo de una actividad se
mencionan: los principios de proporcionalidad, elección de medida menos restrictiva,
motivar su necesidad, justificar su adecuación a los fines y que no se produzcan
diferencias de trato discriminatorias.
Junto a los anteriores, es destacable los principios surgidos en el ámbito de la UE: El
principio de buena administración y el principio de buena gestión financiera.
52
35. EL PRINCIPIO DE EFICACIA.
El principio de eficacia supone que la organización y la función administrativa deben
estar diseñadas y concebidas para garantizar la obtención de los objetivos, fines y
metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico. La planificación, la
evaluación y la rendición de cuentas son algunos de los instrumentos que preservan el
principio de eficacia.
Una manifestación de este principio, cuando se aplica al ejercicio de la potestad
organizatoria, es que la LRJSP prohíbe la creación de nuevos órganos que supongan
duplicación de otros ya existentes, si al mismo tiempo no se suprime o restringe
debidamente la competencia de éstos. Su creación sólo tendrá lugar previa
comprobación de que no existe otro en la misma Administración que desarrolle igual
función sobre el mismo territorio y población (art. 5.4 LRJSP).
36. EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA ADMINISTRATIVA.
El principio de jerarquía administrativa (art. 103 CE) es la relación o el vínculo que liga
por razón del rango a distintos órganos de un mismo ente administrativo. Los órganos
están ordenados verticalmente de forma que unos están subordinados a otros
superiores, que tienen una misma competencia material. En efecto, el principio de
jerarquía administrativa no ordena los vínculos entre distintas Administraciones
Públicas porque entre ellas la relación es competencial.
El principio de jerarquía administrativa no debe confundirse con la jerarquía
normativa, principio por el que las normas jurídicas se ordenan mediante un sistema
de prioridad y unas normas tienen preferencia sobre otras.
Este principio se caracteriza por cuatro notas principales: supervisión, decisión,
inspección y resolución de conflictos, que dan lugar a las facultades que posee el
superior jerárquico sobre el subordinado:
− Dictar órdenes.
− Inspeccionar su actividad.
− Resolver conflictos.
− Anular o reformar actos del interior.
− Avocar atribuciones.
− Ejercer potestad disciplinaria.
− Delegar, cuanto la ley lo indique o no lo prohíba.
53
− Resolver los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones y actos de los
órganos inferiores.
37. EL PRINCIPIO DE DESCENTRALIZACIÓN.
El principio de descentralización está expresamente recogido en el art. 103.1 CE y
recoge una pretensión: la de transferir mayores competencias y recursos a las
Administraciones territoriales más reducidas (descentralización territorial) o a
entidades administrativas especializadas (descentralización funcional). Cuál sea el
grado de descentralización y, consecuentemente, de distribución de competencias
entre distintos entes territoriales es una decisión estrechamente conectada con la
distribución de poder político entre las distintas instancias de gobierno que
representa a una colectividad. Esta descentralización territorial, si se quiere, es
diferente a la descentralización de funciones de un ente territorial a otro ente u
organismo con personalidad jurídica propia para que gestione ciertos servicios o ejerza
ciertas funciones administrativas
Sea una descentralización territorial o funcional, el principio de descentralización
supone la transferencia de competencias y con ello la responsabilidad en el ejercicio
de actividades administrativas y en la prestación de servicios públicos. La
competencia transferida pasa a ser ejercida como propia. En nuestro ordenamiento
jurídico este principio ha de ser completado con el de autonomía que implica dotar
a las entidades descentralizadas de un marco de decisión de sus respectivos
intereses.
/////////////////no es pregunta ////////////
Transferencia de competencias de forma permanente o estable de un órgano superior
a otro inferior, sea central o periférico, dentro de un mismo ente público o bien la
disminución de los lazos de control o subordinación entre ellos.
Se traslada la titularidad de la competencia, que pasa a ejercerse en nombre
propio por el órgano desconcentrado.
La desconcentración se produce entre sujetos sin personalidad y puede realizarse
horizontalmente, hacia órganos de igual nivel o verticalmente hacia órganos
subordinados, pero nunca entre órganos de distintas Administraciones, sino seria
una descentralización.
////////////////////////////////////////////
54
38. EL EJERCICIO COMPETENCIAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y LA
ALTERACIÓN EN SU EJERCICIO.
La COMPETENCIA es el conjunto de facultades, poderes, y atribuciones que el
ordenamiento jurídico atribuye a cada órgano. A ella se refiere el artículo 8 LRJSP,
indicando que “la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos
administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o
avocación”, lo cual significa que están autorizados y obligados a ejercitarla.
La atribución de competencia a unos órganos tiene una destacada trascendencia
jurídica, ya que tiene como FINALIDAD determinar su ámbito de conocimiento y
actuación legítimo. El principio de competencia satisface así una necesidad de
seguridad jurídica a la que tienen derecho los administrados.
Se utilizan tres CRITERIOS PARA LA ATRIBUCIÓN, DISTRIBUCIÓN O ASIGNACIÓN DE LA
COMPETENCIA:
− Por razón de la jerarquía, se distribuye de una manera vertical en función del nivel
jerárquico del órgano.
− Por razón del territorio, se asigna la competencia en razón del ámbito espacial
sobre el que los órganos las ejercen.
− Por razón de la materia, lo que supone que son distribuciones por fines y
objetivos en diversos órganos que no guardan entre sí una relación jerárquica,
sino que se ocupan de funciones distintas.
Finalmente, indicar que “Si alguna disposición atribuye competencia a una
Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la
facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores
competentes por razón de la materia y del territorio, y, de existir varios de éstos, al
superior jerárquico común” (art. 8.3 LRJSP). Existen diversos SUPUESTOS DE
ALTERACIÓN DE LA COMPETENCIA:
➢ Delegación de competencias.
Es la transmisión del ejercicio de una competencia propia de un órgano a otro de la
misma Administración, que no necesariamente ha de ser subordinado, o de las
entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de aquélla, en virtud de un
acto del primero en los casos autorizados y previstos por las leyes. Esa transmisión no
supone alteración de la titularidad de la competencia, ni del régimen de distribución,
por ello las resoluciones adoptadas por delegación se considerarán dictadas por el
órgano delegante, a diferencia de lo que ocurre con la desconcentración.
55
Existen materias que no se pueden delegar y su ejercicio requiere requisitos formales:
➔ Se haga constar esta circunstancia en todas las resoluciones administrativas
que dicten.
➔ Su publicación en el BO correspondiente (en función de la administración a la
que pertenezca el órgano delegante)
Señalar, por último, que las competencias delegadas no pueden delegarse de nuevo
porque no se tiene la titularidad y que la delegación será revocable en cualquier
momento por el mismo órgano que la haya conferido.
➢ Avocación.
Es lo contrario de la delegación. Consiste en la atracción por el órgano superior de
competencias que corresponden al órgano inferior, de forma motivada y en su caso
concreto, ya se trate de competencias propias del órgano inferior como de
competencias delegadas de éste, cuando circunstancias de índole técnica, económica,
social, jurídica o territorial lo hagan convenientemente (art. 10 LRJSP). Debe quedar
claro que no es avocación la revocación de una delegación.
Los actos dictados se consideran dictados por el órgano que avocó la competencia y
contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso.
➢ Encomienda de gestión.
Según el artículo 11.1 LRJSP: “La realización de actividades de carácter material, técnico
o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de
Derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de la misma o
distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios
técnicos idóneos para su desempeño”.
No supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de
su ejercicio, siendo responsabilidad de la entidad encomendante dictar actos o
resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la correcta
actividad material objeto de encomienda.
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La encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicada, para su eficacia, en el
Boletín Oficial correspondiente, indicando las actividades a las que afecten, el plazo de
vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada. Cuando la encomienda
de gestión se realiza entre distintas Administraciones se formalizará mediante firma del
correspondiente convenio entre ellas (art. 15.4).
➢ Delegación de firma.
Consiste en atribuir exclusivamente a otro órgano inferior la facultad de firmar las
decisiones adoptadas, en materia de su propia competencia, siendo al órgano
delegante de la firma a quien se imputan plenamente las decisiones adoptadas. Se
debe hacer constar en las resoluciones y actos que se firmen por delegación esta
circunstancia y la autoridad de procedencia.
Con la LRJSP la prohibición de delegación en las resoluciones de carácter sancionador
se ha suprimido.
➢ Suplencia.
Los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los
supuestos de vacante, ausencia o enfermedad. Mediante la suplencia el órgano
suplente ejercerá las competencias propias y delegadas, que estuviera ejerciendo el
órgano suplido. Si no se designa suplente, la competencia se ejercerá por quien
designe el órgano administrativo de quien dependa.
La suplencia junto a la encomienda de gestión y la delegación de firma no suponen
alteraciones de la titularidad de la competencia, aunque si de los elementos
determinantes de su ejercicio.
• Sustitución.
La suplencia hay que diferenciarla de la sustitución funcional que es la figura mediante
la cual las competencias de un órgano son ejercidas temporalmente por otro. Se trata
de supuestos extraordinarios, bien por razones de urgencia o de extrema necesidad o
bien para salvaguardar situaciones en que un órgano actúa manifiestamente contra la
legalidad y el interés social protegido por la misma.
La sustitución puede producirse entre órganos de una misma Administración [por ej.,
un alcalde puede adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, las medidas
necesarias en caso de catástrofe, de infortunio público o de grave riesgo, asumiendo
competencias del Pleno del Ayuntamiento, dando cuenta inmediata, art. 21.1.m) LBRL]
o entre órganos pertenecientes a distintas Administraciones [por ej., la AGE y las CCAA
pueden sustituir a una Corporación local en el supuesto de que ésta incumpla
obligaciones impuestas directamente por la ley y ello afecte al ejercicio de sus
respectivas competencias (art. 60 LBRL)].
57
39. LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS.
Los principios que rigen las relaciones interadministrativas están recogidos en el
art. 140 LRJSP:
A. El principio general de supremacía
El art. 2 CE consagra el principio de unidad, que orgánicamente se traduce en la
supremacía de unos entes sobre otros debido a la jerarquización.
Así, el círculo de intereses generales o comunes que corresponden al Estado es más
amplio y superior que el de las CCAA, y a su vez, el de estas es superior al de los Entes
Locales.
Pero esta supremacía está CONDICIONADA por el principio de autonomía reconocido
constitucionalmente para entes inferiores.
1. PRINCIPIO DE COOPERACIÓN,
La cooperación es una forma de coordinación voluntaria entre diversos entes públicos
que gozan de autonomía que actúan desde una posición de igualdad. Las
Administraciones cooperarán y podrán acordar de manera voluntaria la forma de
ejercer sus respectivas competencias. La formalización de las relaciones de cooperación
requiere la aceptación expresa y podrá hacerse en acuerdos o convenios de órganos de
cooperación. En éstos se establecerán las condiciones y compromisos que asumen las
partes que los suscriben.
La LRJSP regula varias TÉCNICAS DE COOPERACION (art. 144) :
– La participación en órganos de cooperación
– La participación en órganos consultivos de otra AP
– La participación de una Administración Pública en organismos públicos o entidades
de otra AP
– Prestación de medios materiales, económicos o personales
– aplicación coordinada de la normativa
– emisión de informes no preceptivos
– actuaciones de cooperación en materia patrimonial, incluidos los cambios de
titularidad y la cesión de bienes
58
La LRJSP regula varias TÉCNICAS ORGÁNICAS DE COOPERACIÓN, es decir, mediante
órganos especializados para la cooperación interadministrativa:
a. CONFERENCIA DE PRESIDENTES: Es un órgano de cooperación compuesto por el
Presidente del Gobierno, Presidentes de las CCAA y ciudades autónomas.
(Novedad de la LRJPAC)
b. CONFERENCIAS SECTORIALES: Son órganos colegiados compuestos por
representantes de la AGE, de las CCAA y ciudades autónomas para la
cooperación entre ellas de las
materias donde exista interrelación
competencial.
c. COMISIONES BILATERALES DE COOPERACIÓN: Compuesto por representantes de
la AGE o de la CCAA, y ejercen funciones de consulta y adopción de acuerdos
con el fin de mejorar la coordinación.
d. COMISIONES TERRITORIALES DE COORDINACION: Su regulación en la LRJSP es
errónea pues alude a otro principio. Se crean entre Administraciones cuyos
territorios sean coincidentes o limítrofes para mejorar la coordinación de la
prestación de servicios. Se pueden componer de representantes de la AGE y
entidades locales, o Locales y CCAA o las 3 Administraciones.
B. El deber de colaboración
El deber de colaboración implica ciertos deberes: : respetar el ejercicio legítimo de
sus competencias por las otras Administraciones; facilitar a las otras
Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollan;
prestar en el ámbito propio la cooperación y asistencia necesaria y la participación
en procedimientos conjuntos. También en este caso hay inalterabilidad de la
titularidad de las competencias.
La LRJSP establece varias técnicas de colaboración (art. 142): el suministro de
información,
datos, documentos o medios probatorios; la creación y
mantenimiento de sistemas integrados de información administrativa; el deber de
asistencia y auxilio; cualquier otra prevista en una Ley
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C. La coordinación interadministrativa
La coordinación no se produce en plano de igualdad, sino que el ente superior hace uso
de su supremacía para lograr la coherencia en la actuación de los entes inferiores.
Las potestades de coordinación deben estar atribuidas por normas jurídicas. Existen
potestades de coordinación del ESTADO Y CCAA SOBRE LOS ENTES LOCALES, regulados
en la LRBRH con unos requisitos y unas fórmulas coordinadoras.
Cuando las CCAA ejecutan legislación propia. No caben las potestades anteriores, y
debe acudirse a las técnicas de cooperación expuestas anteriormente. No obstante, la
CE atribuye al Estado poderes específicos de coordinación de carácter sectorial.
En fin, hay técnicas de coordinación (esto es, mediante la creación de órganos
ad hoc) y técnicas funcionales de coordinación, siendo las más utilizadas los
planes y programas.
D. Las relaciones electrónicas interadministrativas.
Aunque no se trate de relaciones interadministrativas que afectan el ejercicio de
competencias, podemos mencionar aquí la obligación del empleo de los medios
electrónicos para las relaciones interadministrativas y con entidades vinculadas y
dependientes (art. 3.2 LRJSP). A fin de lograr relaciones interadministrativas
fehacientes y seguras, se han establecido dos medidas:
-
El Esquema Nacional de Interoperabilidad. La interoperabilidad es la capacidad
de los sistemas de información y de los procedimientos a los que éstos dan
soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y
conocimiento entre ellos.
-
El Esquema Nacional de Seguridad. Debe tenerse en consideración el principio
de seguridad en la implantación y utilización de los medios electrónicos por las
Administraciones Públicas. Para garantizar este principio se estableció el
Esquema Nacional de Seguridad, cuya finalidad es la creación de las
condiciones necesarias de confianza en el uso de los medios electrónicos, a
través de medidas para garantizar la seguridad de los sistemas, los datos, las
comunicaciones, y los servicios electrónicos,
60
40. LAS RELACIONES INTERORGÁNICAS.
Para lograr la COHERENCIA EN LA ACTUACIÓN dentro de cada ente público se usan las
siguientes TÉCNICAS DE UNIDAD DE ACCIÓN:
A. LOS PRINCIPIOS DE DIRECCIÓN Y JERARQUÍA
No solo mediante la jerarquía se puede lograr la unidad de acción, por eso se utilizan
también técnicas de dirección. Esto significa que el órgano superior no puede
predeterminar la actuación del inferior, sino que solo lo condiciona su actividad de
forma externa.
La relación de dirección solo es posible cuando las funciones del inferior son decisorias
(ej. expropiar, sancionar…), de asesoramiento o sean tareas materiales.
La relación de jerarquía se da cuando la competencia se atribuye a dos órganos de
distinto nivel y el superior puede ordenar al inferior.
B. ORDENACIÓN
Los órganos superiores pueden ordenar la actividad de los inferiores mediante
ÓRDENES, que consisten en imponer una conducta al inferior, que en caso de
incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria.
También cabe dar INSTRUCCIONES, son más generales que las órdenes y su alcance es
distinto según sean instrucciones normativas, criterios de interpretación, de servicio o
señalamiento de objetivos.
C. LA COORDINACIÓN INTERORGÁNICA
Es un principio organizativo que tiende a unificar las actividades de los órganos de una
misma Administración para conseguir un fin, evitando actuaciones divergentes y
contradictorias , lo que conlleva una economía de actuaciones. Exige la concurrencia de
un título competencial concreto para poder llevarse a cabo.
La LRJSP no impone la coordinación. La coordinación es una de las funciones típicas de
los órganos superiores de la Administración (por ej., Presidencia del Gobierno). Aunque
se puede producir en un plano de igualdad, la coordinación conlleva un cierto poder de
dirección, consecuencia de la posición de superioridad en que se encuentra el órgano
coordinador respecto al coordinado.
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D. El CONTROL
Las manifestaciones de esta potestad de control son las más abundantes. Puede tratarse
de:
- controles a priori, simultáneos a la actividad o posteriores;
- controles formales o informales
- de legalidad u oportunidad
- de los actos en sí mismos o de la actividad
Los más importantes son los 2 últimos:
• El control de los actos puede realizarse mediante la revisión en vía de recurso, la
revisión de oficio, la posibilidad de reforma del acto y el control económico financiero
• El control sobre la actividad se realiza a través de:
-
La potestad de inspección
La potestad disciplinaria o de sanción
La exigencia de memorias o informes para rendir
La potestad de sustitución interorgánica, en caso de inactividad o gestión
defectuosa del órgano inferior.
41. CONFLICTOS ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
Conflictos entre administraciones públicas
Los conflictos de competencia entre Estado y CCAA, o de éstas entre sí, encuentran su
regulación en la Ley Orgánica 1/1978, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
(arts. 60 a 72).
Pueden ser de dos TIPOS:
• NEGATIVOS, que suceden cuando frente a la petición concreta de un ciudadano
ambas administraciones no se consideran competentes o porque requerida una
Comunidad Autónoma para el ejercicio de una competencia, esta no la ejerce;
• POSITIVOS, cuando una de las citadas Administraciones invada la competencia de
otra.
Los CONFLICTOS ENTRE ENTIDADES LOCALES Y EL ESTADO O LA COMUNIDAD
AUTÓNOMA respectiva son resueltos, previo requerimiento a éstas y si éste no es
atendido, por los órganos jurisdiccionales competentes. Los conflictos ENTRE
ENTIDADES LOCALES se resuelvan por la Comunidad Autónoma respectiva o por el
Estado cuando pertenecen a CCAA distintas.
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Tanto la CE como la LBRL prevén que la legislación imponga, su sustitución o
disolución del
ente, en el caso de las CCAA y las entidades locales,
respectivamente, se coloquen en supuestos límite: se atente contra el interés
general de España o se produzca un incumplimiento de las obligaciones.
Conflictos entre órganos de la misma administración pública.
En este caso se conocen con el nombre de conflictos de atribución a los que en general
se refiere el artículo 14 LRJSP, siendo de destacar que este tipo de conflictos sólo
pueden suscitarse entre ÓRGANOS DE LA MISMA ADMINISTRACIÓN que no estén
relacionados jerárquicamente.
En atención a la naturaleza del conflicto, cabe hablar de conflictos positivos que se dan
cuando dos órganos se estiman competentes para conocer del asunto y conflictos
negativos, que tienen lugar cuando ninguno se considera competente para conocer del
asunto.
Los conflictos entre órganos de una misma Administración son resueltos según los
cauces diversos que prevé el ordenamiento para cada caso y, a salvo de legislación
específica, con carácter general por el órgano superior jerárquico común en el plazo de
10 días sin que queda recurso alguno.
42.CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN.
Son los que se producen entre Juzgados o Tribunales y la Administración. De estos
conoce el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción compuesto por magistrados y
miembros del consejo de Estado.
Estos conflictos también pueden ser positivos o negativos. En el primer caso, el
órgano jurisdiccional que se considera competente requerirá de inhibición al órgano
administrativo que esté conociendo, previo informe del Ministerio Fiscal. El órgano
requerido se pronunciará acerca de si acepta o no la inhibición. En el caso contrario,
el órgano administrativo dirigirá oficio de inhibición al juzgado o tribunal que debe
decidir si acepta o no declinar su competencia.
En el conflicto negativo no se da comunicación alguna previa entre los órganos en
conflicto, sino que cuando se les plantea el conflicto cada uno se declara
incompetente. El interesado puede plantearlo mediante escrito dirigido al Tribunal
de Conflictos de Jurisdicción, presentándolo ante el órgano jurisdiccional que se
hubiera declarado incompetente, el cual elevará las actuaciones al mencionado
Tribunal y requerirá al órgano administrativo en cuestión para que proceda de igual
forma.
63
43. LOS ÓRGANOS COLEGIADOS. (terminar)
Los órganos colegiados son aquellos en los que la titularidad se confía a un conjunto
de personas físicas que concurren a formar la voluntad del órgano. La
Administración moderna recurre con mayor frecuencia a los órganos colegiados en
la toma de decisiones (por ej., Consejo de Gobierno de una Universidad).
El RÉGIMEN JURÍDICO de los órganos colegiados viene regulado en los artículos 15 a 18
LRJSP, de los que extraemos las siguientes notas esenciales:
Los órganos colegiados estarán formados por una pluralidad de miembros de número
variable, entre los que siempre deberá existir un Presidente y un Secretario. El primero
preside las sesiones, dirime con su voto los empates y ejerce funciones inherentes a sus
cargo.
El Secretario podrá ser un miembro del propio órgano o una persona al servicio de la
Administración Pública y le corresponde las funciones recogidas en el artículo 16 LRJSP.
En cuanto a las reglas generales de formación de la voluntad de los órganos colegiados
hay que tener en cuenta el régimen de constitución para la celebración de sesiones y el
de funcionamiento, con especial atención a la adopción de acuerdos, ya que la
vulneración de dichas reglas suponen la nulidad de pleno derecho de los acuerdos
alcanzados [art. 47.1.e) LPAC]. Algunas de estas normas son las siguientes:
− Podrán celebrar sus sesiones de forma presencial o a distancia
− Para la valida constitución del órgano se requerirá la presencia de presidente y del
secretario, y de la mitad al menos se de sus miembros en primera convocatoria.
− Salvo que no sea posible, las convocatorias serán remitidas por medios electrónicos
− No podrá ser objeto de debate y decisión ningún asunto que no figure en el orden del
día, salvo declaración de urgencia por mayoría de votos.
− Los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos, salvo previsión de mayorías
cualificadas.
− Cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstenga en un asunto,
quedarán exentos de la posible responsabilidad que pudiera derivarse del acuerdo del
órgano, pudiendo dejar constancia en el acta de ello.
− Cada sesión que se celebre el órgano colegiado se levantará acta por el secretario.
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− Podrán grabarse las sesiones y junto con el certificado del secretario de su
autenticidad acompañar el acta.
− Los órganos colegiados podrán establecer el régimen propio de convocatorias, si éste
no está previsto por sus normas de funcionamiento.
//////////////no es pregunta///////////
Tipos de órganos administrativos
Los entes públicos se dividen en una serie de unidades administrativas, los órganos
administrativos, integrados por dos elementos fundamentales: por un lado, la
persona física titular del órgano (o el conjunto de ellas); por otro, el conjunto de
competencias que tienen atribuidas y los medios materiales puestos a su
disposición para ejercitarlas.
La expresión más clara para delimitar la idea de órgano es la que lo considera como
unidad administrativa mínima e indivisible.
El órgano administrativo se puede definir como las unidades administrativas a las
que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya
actuación tenga carácter preceptivo.
Los órganos administrativos no tienen personalidad jurídica, solo tienen
competencias asignadas por la normativa. Es la administración la que goza de
personalidad jurídica.
En cuanto a la relación del órgano con su titular, partimos de la base de la integración
de este último en el órgano como una parte inseparable del mismo. En este sentido,
cuando el titular toma una decisión, ésta será imputable al órgano mismo y no a su
titular. Esto es así por considerar que el funcionario es el órgano mismo y no su
representante.
El órgano no se confunde con su titular, esto es la persona o personas a las que
corresponde desempeñar sus funciones, puesto que actúa a través de las personas
físicas. Órgano y titular son conceptos distintos, de hecho puede existir un órgano sin
titular cuando está vacante y empleados públicos que carezcan de órgano por estar
en situación de expectativa de destino
Existen muchas clases de órganos y distintos criterios de clasificación:
– Por sus miembros: Unipersonales / Colegiados
– Según ámbito territorial: Centrales / Periféricos
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– Según funciones:
● ACTIVOS: llevan a cabo la gestión y la ejecución de los acuerdos de las
administraciones.
● CONSULTIVOS: emiten su parecer asesorando a otros órganos.
● DE CONTROL: supervisan determinados aspectos de la actividad
administrativa valorando su adecuación a la legalidad.
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TEMA 4: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
44. ANTECEDENTES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
A partir del siglo XV, tras el fracaso del sistema feudal , se fueron formando en Europa
los Estados modernos o Estados nación. El Estado moderno es una forma de
organización política basada en la centralización del poder en el monarca absoluto en
detrimento de los poderes territoriales que habían ostentado los señores feudales
durante la Edad Media
La monarquía absoluta tenía como ideas:
● La supremacía del estado frente a cualquier otro poder
(Maquiavelo).
●
De la soberanía como poder absoluto y perpetuo (Bodin),
● Del origen divino del poder (Bossuet)
En el absolutismo el poder divino del rey se identificaba con el dogma del Estado
soberano. Los tres poderes del Estado se encontraban concentrados en el rey: el rey
legislaba, administraba e impartía justicia. El rey era la fuente del Derecho, y su
voluntad se convertía en ley (quod principi placuit, legis habet vigorem). Además, el rey
era el legislador absoluto, porque su poder no estaba limitado por el de otros. La
Administración del régimen absolutista era una creación del rey, que estaba a su
servicio, y que sólo rendía cuentas ante él.
Desde mediados del siglo XVIII, el movimiento de la Ilustración, que propugnaba la
razón, la igualdad y la libertad, fue socavando el dogma del derecho divino de los reyes
hasta dar al traste con la monarquía absoluta a partir de los acontecimientos que se
desencadenaron con la Revolución francesa.
En la teoría de división de poderes (Locke y Montesquieu) y las ideas de la garantía de
los derechos y de la ley como expresión de la voluntad general (Rousseau) están la
base del principio de legalidad como instrumento de sometimiento del poder y
garantía de los derechos de los ciudadanos. Según Rousseau, la soberanía es el
ejercicio de la voluntad general, y la ley es la forma de su expresión.
67
A finales del siglo XVIII, con motivo de las revoluciones liberales se proclaman las
primeras declaraciones de derechos de los ciudadanos: Declaración de Derechos de
Virginia; Declaración de Independencia de los Estados Unidos; Declaración de derechos
del Hombre y del Ciudadano.
Como expresión del liberalismo político al comienzo del siglo XIX surgió en Alemania la
idea de Estado de Derecho como un modelo de Estado conducido conforme a normas
jurídicas opuesto al estado absolutista.
Los profesores Enterría Y Fernández Rodríguez señalan que tras la revolución se
entenderá que “la Administración es una creación abstracta del Derecho y no una
emanación personal del soberano y actúa sometida necesariamente a la legalidad
(legalidad objetiva), que se sobrepone a la Administración y no un mero instrumento
ocasional y relativo a la misma, y por ello también tal legalidad puede ser invocada por
los particulares mediante un sistema de acciones, expresión del principio de libertad
que la Revolución instaura, y que revela como dicha legalidad viene a descomponerse
en verdaderos derecho subjetivos”.
45. CONCEPTO, REGULACIÓN E IMPLICACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de legalidad es un principio constitucional que impone la sujeción de los
ciudadanos y de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico (art. 9.1 CE). El principio de legalidad es esencial en el Estado de Derecho, pues
permite limitar el poder y garantizar un ámbito de libertad de los ciudadanos. El
principio de legalidad tiene origen en la idea de que la ley es la que otorga poderes a
las autoridades (lex facit regem), que establece las condiciones de ejercicio de dichos
poderes, y la que fija los límites de la autonomía de las personas. Como idea esencial
hay que retener que, por virtud del principio de legalidad, toda actuación de los
poderes públicos debe estar justificada en una norma previa, y en esa importante idea
se encuentra el origen del Derecho administrativo.
La CE lo contempla de forma general en su art. 9.3.
La legalidad administrativa era una técnica de sometimiento de la AP a la ley.
Actualmente debe entenderse que la sujeción administrativa no es solo a la ley en
sentido estricto, si no al completo ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE) Los Arts. 103 y
106 CE, establecen también el sometimiento de la Administración y de su actuación al
OJ.
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El principio de legalidad administrativa implica que:
• Que la AP está vinculada al completo OJ (Tratados Internacionales, Dº de la UE,
leyes, reglamentos y demás fuentes del Derecho).
• Que la Administración necesita para actuar una norma previa que le habilite o
apodere para ello, ya sea ley o reglamento.
• Que a través de las normas se atribuyen potestades a la Administración pública
para el cumplimiento de sus fines, lo que le otorga una posición de supremacía
frente a los ciudadanos.
• Que la validez de la actuación de la Administración depende de su adecuación al
ordenamiento jurídico, que podrá ser revisada por los Tribunales, que garantizan
la sujeción de la AP al Derecho y los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos frente a la Administración
46. LA VINCULACIÓN POSITIVA Y LA VINCULACIÓN NEGATIVA.
El alcance de la vinculación de la AP a la ley ha sido polémica tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia.
La CE de 1978 reconoce la libertad como un valor superior del OJ y como fundamento
del orden público y la paz social. Por tanto, puede afirmarse que la Constitución
reconoce el principio general de libertad de las personas, que les autoriza a realizar
cualquier actividad que no esté prohibida o cuyo ejercicio no esté condicionado al
cumplimiento de requisitos . Por
tanto, puede decirse que la vinculación de las personas al ordenamiento jurídico es
negativa (negative Bindung), lo que significa que a las personas les está permitido lo
que no está prohibido expresamente por una norma. Este principio ya fue recogido
en la Declaración de Derechos del Hombre y del cuidado.
Si se aplicara la tesis de la vinculación negativa, la AP podría hacer todo aquello que no
estuviera prohibido por la ley, y ello supondría reconocerle plena libertad. No obstante,
desde una perspectiva kelseniana no es posible admitir esta doctrina de vinculación
porque, según Kelsen El Derecho se identifica con el Estado, por lo que la
Administración Pública, como elemento del Estado, deberá encontrar su fundamento
en el Derecho. Por ello, se afirma mayoritariamente que la Administración Pública
guarda una vinculación positiva con la ley (positive Bindung). La vinculación positiva de
la Administración Pública a la ley se representa en la regla según la cual lo que no está
permitido está prohibido
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Ésta es la doctrina clásica de la legalidad según la cual la Administración Pública
recibe sus potestades de la ley mediante una habilitación positiva que delimita el
ámbito en el que ésta puede operar válidamente.
Algunas sentencias del Tribunal Supremo aluden a la doctrina de la vinculación
positiva de la Administración Pública. La vinculación positiva de la Administración
Pública, obliga a ésta a respetar la Ley. Por tanto, si la Administración sólo puede
hacer lo que una norma permite (principio de vinculación positiva), el contenido y fin
de sus actos o disposiciones deberá estar sometido al ordenamiento jurídico y
conforme a las normas que le sirven de
Ahora bien, como se dijo inicialmente, una vez que se reconoce la vinculación positiva
de la Administración Pública a la ley queda por determinar cuál es el grado de
vinculación. A este respecto hay que tener en cuenta que la Constitución reconoce al
Ejecutivo una determinada posición (art. 97.1), y que confía a la Administración unas
funciones que debe desarrollar para satisfacer el interés general (art. 103.1). Desde
esta perspectiva, se sostiene que la Administración está legitimada democráticamente
por la Constitución para desarrollar sus funciones y que puede usar dichos poderes,
aunque sean genéricos, cuando la ley no lo impida expresamente.
Santamaría Pastor considera que la vinculación positiva de la Administración a la ley
afecta a todas las actuaciones desfavorables o restrictivas de derechos (doctrina
alemana). En definitiva, el principio de legalidad vincula positivamente a la
administración y es una técnica de atribución de poderes.
47. CONCEPTO DE POTESTAD ADMINISTRATIVA.
La potestad, según Santi Romano, es un poder jurídico otorgado por el ordenamiento
que permite la imposición de decisiones para cumplir una función. El ordenamiento
atribuye potestades privadas, como la patria potestad de los padres sobre los hijos
menores pero también, confiere potestades a los poderes públicos: la potestad
legislativa, jurisdiccional o reglamentaria.
• La jurisdiccional permite juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
• La legislativa faculta para aprobar, modificar y derogar leyes.
• La reglamentaria habilita para adoptar reglamentos.
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La potestad administrativa es un poder jurídico otorgado por el ordenamiento jurídico
a la Administración Pública, que se justifica en la necesidad de satisfacer el interés
general con objetividad. La Administración Pública, para vencer las resistencias a su
actuación, que puede encontrar en los intereses particulares opuestos al interés
general y colectivo que tutela, debe disponer de armas excepcionales que le permitan
dominar estos impulsos sociales e individuales, reconduciéndolos al interés común.
Esas armas son las potestades administrativas.
Para García de Enterría es el mecanismo con el que se expresa el principio de legalidad,
porque las actuaciones de la Administración se materializan en el ejercicio de un poder
atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido.
Nuestro ordenamiento jurídico contempla numerosas potestades administrativas,
como la reglamentaria, sancionadora, disciplinaria, expropiatoria, , de deslinde y
recuperación posesoria, etc. Estas prerrogativas caracterizan a la AP como
ponterior persona , o como organización que se encuentra en una situación de
supremacía frente a las personas.
El ejercicio de las potestades administrativas se exterioriza principalmente a través
de actuaciones formales (procedimientos, actos y normas), pero también de
actuaciones materiales (el derribo de un edificio construido contrariando el
planeamiento urbanístico).
El otorgamiento de las potestades a la Administración se equilibra jurídicamente con las
garantías que el ordenamiento establece para los ciudadanos. Así, la Administración al
imponer
una sanción (potestad sancionadora) debe seguir el procedimiento
administrativo y respetar los derechos del inculpado; puede expropiar derechos de
contenido patrimonial (potestad expropiatoria) pero solo si cumplen los requisitos y
paguen el justiprecio.
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Las potestades administrativas deben atribuirse a la AP de forma expresa mediante una
norma. Excepcionalmente, a partir de una potestad administrativa expresamente
atribuida puede inferirse la existencia de una potestad implícita. ((Por ejemplo, los
tribunales calificadores tienen atribuida expresamente la potestad de calificación en los
procedimientos selectivos, pero además tienen la potestad implícita de solventar los
problemas que puedan surgir con motivo de la aplicación de las bases que rigen el
correspondiente concurso para lo que pueden tener que interpretar las bases y colmar
las lagunas que se encuentren.)))
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Por otro lado, por regla general las potestades administrativas deben ser específicas, es
decir, determinadas en cuanto a su contenido. Excepcionalmente pueden existir
potestades administrativas genéricas o indeterminadas, o cláusulas generales de
apoderamiento. No obstante, como todas las potestades, las genéricas también están
limitadas por el ordenamiento jurídico.
48 CARACTERÍSTICAS DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.
Las potestades administrativas tienen las siguientes características:
a) Tienen origen directo en una norma jurídica.
b) Son públicas porque se regulan por el Derecho administrativo.
c) Son exorbitantes porque otorgan una posición de supremacía a la Administración.
d) Se atribuyen para un fin determinado, y si no se usan para ese fin, sino para otro
distinto, se produce el vicio de la desviación de poder.
e) Son limitadas por el ordenamiento jurídico.
f) Se imponen obligatoriamente.
g) Son imprescriptibles porque no se extinguen por el transcurso del tiempo,
aunque las acciones en ejercicio de una potestad sí pueden caducar.
h) Son irrenunciables porque la Administración Pública no puede renunciar a su
ejercicio. i) Son inagotables porque no se extinguen por su ejercicio.
j) Son intransmisibles porque no se pueden transmitir a terceros.
k) Son erga omnes porque se ejercitan frente a todos.
l) Su ejercicio es revisable por los Tribunales.
49. CLASES DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Existen diferentes clases en base a varios criterios doctrinales
• Por la forma de atribución de la potestad: la potestad solo existe cuando una norma
habilita a la administración para su ejercicio. Será expresa si la norma la atribuye a la
Administración de forma clara y terminante, y será implícita si la norma no la atribuye
con claridad, pero puede deducirse su existencia de la atribución expresa a la
Administración de otra potestad.
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• Por su grado de especificación: : la potestad es específica si se ha determinado su
contenido, es decir, los medios para su ejercicio, el órgano administrativo competente y
el procedimiento. En cambio, la potestad es genérica si la norma no realiza esa
concreción.
• Por su contenido material: en función de la materia sobre la que se despliega la
potestad puede ser reglamentaria, expropiatoria, sancionadora, tributaria, etc.
• Por el tipo de relación a la que afecta: puede ser de sujeción especial o de
supremacía, cuando afecta a relaciones de especial intensidad entre la Administración
y las personas (funcionarios, presos, etc.), o puede ser de sujeción general, cuando
afecta a todas las personas por igual. Las potestades de sujeción especial pueden
imponer mayores limitaciones a sus destinatarios, y refuerzan la posición de
supremacía de la Administración sobre los ciudadanos que se han situado en una
posición especial respecto a esta. La general conlleva el otorgamiento a la
administración de unas mismas potestades frente a todos los ciudadanos.
• Por su incidencia en el statu quo (relaciones jurídicas): la potestad es modificativa o
innovativa si crea, modifica o extingue relaciones jurídicas (potestad expropiatoria o
sancionadora), y es conservativa si protege relaciones ya creadas (potestad de
recuperación de oficio).
• Por el grado de predeterminación normativa: es reglada si la norma jurídica que la
atribuye define con detalle y precisión sin dejar margen de libre apreciación a la
Administración. Cuando la potestad es reglada la vinculación de la Administración
Pública es muy intensa porque sólo puede comprobar la concurrencia de los requisitos
y presupuestos establecidos en la norma (supuesto de hecho) y ejercerla conforme esté
previsto (consecuencia jurídica).
En cambio, es discrecional si la norma jurídica que la atribuye no predetermina las
condiciones y consecuencias de su ejercicio, sino solo algunas y habilita a la
Administración Pública para que determine en el caso concreto la concurrencia de las
demás, y para que elija una opción entre diversas opciones igualmente válidas. En las
potestades discrecionales la circulación de la AP a la ley es más flexible ya que puede
optar entre varias soluciones admitidas por el derecho. Ello no quiere decir que la
Administración Pública pueda actuar con autonomía o libertad cuando se le otorga una
potestad discrecional, pues el ejercicio de esa potestad está constreñido por los límites
de la ley, y en ningún caso cabe la arbitrariedad.
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Los Tribunales, en la práctica, controlan el ejercicio por la Administración Pública de
potestades discrecionales (con ciertas limitaciones cuando son precisos juicios técnicos
o políticos), y anulan los actos discrecionales inválidos. No obstante, aunque los
Tribunales declaran la invalidez de los actos discrecionales, no sustituyen habitualmente
la decisión de la Administración (puede indicar que un reglamento es inválido pero no
puede determinar cómo debe ser la regulación de esa norma).
Las potestades discrecionales no son una alteración de la normalidad jurídica, sino que
su existencia es normal y responde a las funciones que la Constitución otorga a la
Administración Pública y a la imposibilidad de que el legislador determine mediante
leyes el sentido de todas las decisiones que deben adoptar las Administraciones.
La discrecionalidad no es arbitrariedad, porque esta prohibido la arbitrariedad de la
administración, e incluso cuando ejerce potestades discrecionales, está sometida a
límites y controles.
50. LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA
Ha sido considerada un supuesto particular o especialidad de la discrecionalidad
administrativa, aunque tienen sus diferencias. La discrecionalidad permite a la
Administración elegir entre varias opciones validas, en cambio, la discrecionalidad
técnica le obliga asumir el juicio técnico realizado por especialistas en la materia
conforme a unas reglas, por tanto le
obliga a aceptar una única solución válida. Existe discrecionalidad técnica cuando el
ordenamiento jurídico impone a la Administración que adopte una decisión sobre la
base de una evaluación técnica: la calificación de un examen, la resolución de una
oposición, la declaración de ruina de un edificio, etc.
Se dice que existe discrecionalidad técnica cuando el ordenamiento confiere a la
Administración Pública la potestad de decidir en función de una valoración técnica o
científica.
Uno de los ámbitos de la discrecionalidad técnica es el de los procedimientos de acceso
al empleo público en los que Comisiones de Selección tienen que valorar, conforme a
criterios técnicos, el mérito y la capacidad de los candidatos para elegir a uno.
Los procedimientos de acceso al empleo público es uno de los ámbitos de la
discrecionalidad técnica, en los que las Comisiones de Selección tienen que valorar
conforme a criterios técnicos, el merito y la capacidad de los candidatos.
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Los Tribunales de Justicia pueden revisar el ejercicio de la discrecionalidad técnica, pues
de lo contrario se lesionaría el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y el
principio de legalidad administrativa (arts. 103 y 106.1 CE). En concreto, pueden revisar
los elementos que rodean la valoración técnica. Sin embargo, en la práctica la revisión
judicial de la discrecionalidad técnica es limitada, ya que los tribunales son reacios a
enjuiciar el núcleo de la valoración técnica realizada por el órgano administrativo sobre
la base de que ellos realizan juicios jurídicos y no fundados en elementos técnicos.
El tribunal Constitucional ha dicho que “las modulaciones que encuentra la plenitud de
conocimiento jurisdiccional solo se justifican, en una presunción de certeza o
razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la
imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación; una presunción
iuris tantum, de ahí que siempre quepa desvirtuarla si se acredita infracción o el
desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien
por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio
adoptado” (STC 73/1998, de 16 de marzo). En el mismo sentido se ha pronunciado el
TS, en las sts de 27 de octubre 1998 y 18 de julio de 2007.
No sucede lo mismo cuando en un recurso contencioso-administrativo resulta
determinante para la sentencia, conocer y decidir sobre una cuestión técnica compleja
para lo que se acude al dictamen de los peritos (especialistas en materias no jurídicas)
y a la regla de la sana critica.
51. LOS CONCPETOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y LAS LAGUNAS DE LA
LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA.
Las normas emplean conceptos jurídicos que no precisan de una labor interpretativa o
de concreción porque su significado está incluido en su texto. La «mayoría de edad» es
un concepto jurídico determinado, porque el artículo 315 CC concreta su significado
para todos los casos igualmente (18 años).
Pero las normas también incluyen conceptos jurídicos indeterminados (buena fe,
interés general, etc.). El significado de esos conceptos no se precisa en el texto
normativo, por lo que solo pueden conocerse tras una operación intelectual de
concreción o determinación.
El TS ha dicho que los conceptos jurídicos indeterminados son conceptos de valor que,
contenidos en las normas, dan a los órganos de la Administración la posibilidad de
actuación ante una concreta realidad (STS de 22 de julio de 1993).
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Para concretar los conceptos jurídicos indeterminados se aplica la experiencia y los
juicios de valor. Los primeros, como el justiprecio, recaen sobre hechos y pueden ser
más fácilmente controlados por los tribunales, mientras que los segundos como el
interés general se basan en razones políticas o técnicas donde la Administración tiene
más margen de apreciación y el control judicial es limitado. Estos últimos se acercan a
la discrecionalidad y realmente no parece posible su distinción, pues se trata en ambos
casos de que la Administración dentro de un margen de decisión concrete normas.
Para concretar el concepto jurídico indeterminado la doctrina alemana distinguió tres
zonas en función de la mayor o menor certeza de determinación de los mismos:
• El Núcleo de los conceptos: que es un ámbito de certeza positiva o de claridad sobre el
significado del concepto.
• El Halo: que es una zona de incertidumbre.
• La Zona de certeza negativa: que ámbito de certeza sobre lo que no significa el
concepto.
Lo esencial del concepto jurídico indeterminado, señala GARCÍA DE ENTERRÍA, es que
«la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las
aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una unidad de solución justa en cada
caso, a la que se llega mediante una actividad de cognición, objetivable, por tanto, y no
de volición»
La jurisprudencia reconoce a la Administración un margen de apreciación de los
conceptos jurídicos indeterminados que se desarrolla en la zona de incertidumbre y
que precisan de una actuación racional y ponderada. Pero en la aplicación de los
conceptos jurídicos indeterminados los jueces pueden revisar la realidad de los hechos,
la razonabilidad del criterio de la Administración y la debida ponderación.
La casuística puede ser compleja porque algunas normas pueden otorgar a la
Administración potestades regladas con elementos discrecionales y conceptos jurídicos
indeterminados.
[[La diferencia entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados, en la
discrecionalidad, la Administración tiene la libertad de elección que le otorga la norma
de atribución de la potestad, mientras que en los segundos, la Administración ha de
realizar un proceso de cognición que le debe conducir a una única solución. En
conclusión, en los conceptos jurídicos indeterminados no caben alternativas, como con
la discrecionalidad, sino una sola opción justa.]]
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52. EL CONTROL DEL EJERCICIO DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.
Cualquier actuación administrativa (actos administrativos, reglamentos o contratos),
realizada en ejercicio de una potestad reglada o discrecional, está sometida al
ordenamiento jurídico y al control judicial (arts. 103 y 106.1 CE). Por consiguiente,
tanto el ejercicio de las potestades regladas como de las discrecionales debe realizarse
dentro de los límites del ordenamiento jurídico conforme al principio de legalidad
administrativa.
El control de la validez del ejercicio de potestades regladas se realiza comparando las
previsiones generales de las normas con la actuación singular de la Administración para
verificar si ésta, en el caso concreto, ha cumplido el ordenamiento jurídico.
El control del ejercicio de potestades discrecionales requiere de otras operaciones
intelectuales porque como las normas no predeterminan completamente la actuación
de la Administración, no pueden ser el referente único de control, ni son suficientes
para enjuiciar la actuación administrativa que se ha desarrollado en el ejercicio de
dicha potestad.
Para el control del ejercicio de las potestades administrativas existen diferentes técnicas:
A. El control de elementos reglados: En el ejercicio de cualquier potestad, hay
elementos que son reglados y que por tanto están determinados por las normas:
• La existencia de la potestad: si la potestad no ha sido atribuida por una norma a la
Administración, ya sea de forma expresa o implícita, no existe y no puede ejercerse
válidamente.
• La competencia del órgano administrativo: si el órgano administrativo que actúa en
ejercicio de la potestad es incompetente por razón del territorio o de la materia, el
resultado jurídico de su actuación será nulo de pleno derecho. Igualmente, debe
abstenerse en la toma de decisión si incurre en causa de abstención así como, en el
caso de órganos colegiados, cumplir las reglas establecidas para la formación de su
voluntad.
• El procedimiento administrativo: el acto será nulo de pleno derecho si la
Administración prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido (art. 27.1. e) LPAC), o de un trámite esencial.
• El fin de la potestad y la desviación de poder: el ejercicio de las potestades debe
ajustarse a su fin. Si la actuación de la Administración persigue un fin distinto al
previsto por la norma que atribuye la potestad que se ejercita, se producirá un vicio en
la decisión administrativa denominado desviación de poder, y el acto será anulable.
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• La motivación: no todos los actos deben ser motivados (art. 35 LPAC) solo en los
casos previstos expresamente en la ley. Los actos dictados en el ejercicio de una
potestad discrecional deben ser motivados.
B. El control de los hechos determinantes: toda actuación administrativa incluso la
discrecional, se basa en unos hechos (supuestos de hecho) que deben ser reales. Por
ello, los Tribunales pueden verificar si han existido o no los hechos determinantes de la
actuación de la Administración.
Hay que distinguir el control de la realidad de hechos y la valoración jurídica de los
mismos. La valoración jurídica de los hechos, dependiendo de los casos, puede
responder a criterios de oportunidad o a criterios técnicos. Si la valoración requiere de
criterios técnicos, los hechos determinantes deberán ser valorados por especialistas en
la materia en aplicación de dichos criterios conforme a la disciplina que los rija
(discrecionalidad técnica).
C. El control mediante los principios generales del Derecho: los pp generales del
derecho forman parte del OJ y, por tanto conforme al pp de legalidad, vinculan a la
Administración tanto como las normas (art 103.1 CE). Los principios de
proporcionalidad, buena fe, confianza legítima, etc. Sirven de parámetro de control de
las actuaciones administrativas, y especialmente, del ejercicio de potestades
discrecionales. Una decisión administrativa puede ser anulada por la infracción de un pp
general del derecho, por ejemplo, si es desproporcionada. La igualdad (art. 14 CE) y la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) son frecuentemente
invocadas como parámetros de control de las potestades.
53. AUTOTUTELA DECLARATIVA Y LA EJECUTIVIDAD.
Mediante la potestad de autotutela declarativa, o autotutela en primera potencia, la
Administración unilateralmente declara derechos y obligaciones: la Administración
dicta actos que son ejecutivos, es decir, decisiones unilaterales vinculantes, con un
contenido determinado, que deben ser acatadas. En virtud de la autotutela
declarativa la Administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas sin la
intervención de los tribunales. Las declaraciones de la Administración son
inmediatamente eficaces, y crean una obligación de cumplimiento.
Se trata de una técnica que impone el inmediato cumplimiento de las decisiones
administrativas, y es el particular afectado por aquellas el que ha de destruir la
presunción de legalidad de los actos administrativos mediante la interposición del
correspondiente recurso.
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La Administración Pública declara crea su propio título jurídico por ejemplo, cuando
dicta un acto administrativo e impone una sanción al infractor de la Ley de Aguas.
Además, ese acto se presume válido, aunque los Tribunales podrán revisarlo. La
presunción de validez del acto administrativo, que es una ficción jurídica, es iuris
tantum, por lo que puede desvirtuarse si se acredita la invalidez del mismo en un
procedimiento de impugnación o de revisión.
Pues bien, si no se ha declarado la invalidez del acto en vía administrativa o judicial,
una vez concurran los requisitos para que el acto sea eficaz, desplegará sus efectos,
salvo que se acuerde la suspensión.. Asimismo, conforme al art. 39.1 “Los actos de
las Administraciones
sujetos al Derecho administrativo se presumirán validos y producirán efectos desde la
fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”
La autotutela declarativa conlleva que los actos administrativos son ejecutivos, es decir,
obligatorios y, por tanto, que deben ser cumplidos aun cuando sus destinatarios
puedan considerar fundadamente que son inválidos, y consiguientemente supone que
el destinatario del acto tiene la carga de impugnarlo.. El artículo 38 LPAC establece que:
«Los actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho administrativo serán
ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley».
También se refiere a la ejecutividad de los actos administrativos el artículo 98.1 LPACAP
que dispone: «1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho
Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que:
a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto.
b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la
que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición.
c) Una disposición establezca lo contrario.
d) Se necesite aprobación o autorización superior». El privilegio de la ejecutividad tiene
fundamento en la autotutela declarativa, el principio de eficacia de la Administración
Pública y en la presunción de validez de los actos administrativos.
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54. LA AUTOTUTELA EJECUTIVA Y LA EJECUTORIEDAD.
Mediante la potestad de autotutela ejecutiva, o autotutela en segunda
potencia la administración puede ejecutar forzosamente sus actos
administrativos.
La administración no solo dicta sus propio actos, también cuanta con el privilegio de la
autotutela ejecutiva por el cual puede imponer forzosamente el cumplimiento de los
mismos a sus destinatarios. Pero la Administración no debe iniciar ninguna actuación
material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares si antes
no ha adoptado la resolución correspondiente que le sirva de fundamento, de lo
contrario incurriría en vía de hecho (art. 97 LPAC). Por lo tanto, la ejecutividad del acto
es un requisito para la ejecutoriedad o ejecución forzosa. Además, el órgano que
ordene la ejecución material de resoluciones está obligado a notificar al particular
interesado la resolución que autorice la actuación administrativa (art. 97.2 LPAC).
La ejecutoriedad o, significa que la Administración puede disponer por si misma de la
ejecución forzosa de sus actos en caso de incumplimiento voluntario de su
destinatario, y previo apercibimiento (art. 99 LPAC). Para ello el OJ le otorga una serie
de medios de ejecución forzosa (art. 100 ss. LPAC), como el apremio sobre el
patrimonio (art. 101), la ejecución subsidiaria (art. 102), la multa coercitiva (art. 103) y
la compulsión sobre las personas (art. 104).
La autotutela administrativa no es ilimitada, pues la Administración está vinculada en
todas sus actuaciones por el principio de legalidad. Las prerrogativas de la
Administración solo existen en la medida en que son reconocidas por el ordenamiento
jurídico y para fines de interés general. Los derechos fundamentales delimitan el
ejercicio de dichas prerrogativas. Así, por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad del
domicilio (art. 18 CE) limita la autotutela ejecutiva, puesto que los empleados de la
Administración no pueden entrar en un domicilio sin autorización judicial previa.
55. LOS PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN RELACIÓN CON SUS BIENES.
• Potestad de investigación, deslinde y recuperación posesoria de oficio: la
Administración puede investigar la situación de los bienes y derechos que
presumiblemente formen parte de su patrimonio, para determinar la titularidad
de estos cuando no le conste de modo cieerto (art. 45 ss. LPAP). También tiene
la facultad de decidir unilateralmente sobre el deslinde respecto de los bienes
de terceros cuando sus límites sean imprecisos o existan indicios de usurpación
(art. 50 ss. LPAP), y la Administración puede recuperar por sí misma la posesión
indebidamente perdida de los bienes y derechos de su patrimonio (arts. 55 ss.
LPAP).
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• Potestad de desahucio administrativo: las Administraciones pueden recuperar en
vía administrativa la posesión de sus bienes demaniales cuando decaigan el
título, las condiciones o circunstancias que legitimaban su ocupación por
terceros (arts. 58 ss. LPAP).
• Inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio
público: los bienes públicos no se pueden embargar, enajenar ni adquirir por
prescripción adquisitiva.
56. LOS PRIVILEGIOS PROCESALES DE LA ADMINISTRACIÓN.
• Carácter preceptivo de algunos recursos administrativos: contra los actos que no
agotan la vía administrativa debe interponerse recurso de alzada (art. 121 y 122
LPAC) previo al recurso contencioso-administrativo. Si se interpone recurso
contencioso administrativo contra un acto que no ha puesto fin a la vía
administrativa, deberá ser inadmitido por el Juzgado o Tribunal competente
(arts. 25 y 51.1 LJCA).
• Las reclamaciones previas a la vía judicial civil y laboral: para el ejercicio de
acciones contra la Administración ante la jurisdicción ordinaria o social era
requisito la
presentación de una reclamación previa ante la propia
Administración, salvo en los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado
por una disposición con rango de Ley (arts. 120 y ss. LRJPAC). Esto se ha
suprimido con la LPAC.
• Interrogatorio por escrito: cuando en un proceso es parte el Estado, las CCAA,
Entidad local u otros organismos públicos, y el Tribunal admita su declaración
como prueba, el interrogatorio será por escrito. Sin espera al juicio o a la vista
se le tendrá que remitir
una lista con las preguntas, que serán respondidas por escrito y entregadas al
Tribunal (art. 315 LEC).
• No proceden los interdictos (hoy llamados acciones posesorias) contra las
actuaciones de la Administración realizadas en materia de su competencia y
según el procedimiento legalmente establecido (art. 105 LPAC). Este privilegio
pretende evitar que a través de un interdicto se impida la ejecución forzosa de
un acto, ya que el interdicto es una acción posesoria que tiene la finalidad de
retener o recobrar la posesión. Sin embargo, si lo que se produce es una
actuación material de la Administración sin título jurídico (vía de hecho) si
cabría el control de la actuación tanto por la jurisdicción ordinaria como por la
contencioso-administrativa mediante el recurso contra la actuación material en
81
vía de hecho.
• Ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales por la Administración: la
Administración tiene el deber de cumplir las resoluciones judiciales, pero será
ella quien las ejecute. La potestad para hacer ejecutar las sentencias
corresponde a los juzgados y tribunales, pero si la Administración no cumple el
fallo, la autoridad judicial podrá ejecutarlo. No obstante, corresponde a la
Administración adoptar las decisiones necesarias para la ejecución del fallo. La
Administración no puede dictar actos ni adoptar disposiciones que sean
contrarios a las sentencias pues serían nulos de pleno derecho (art. 103.4 LJCA),
ni puede suspender el cumplimiento de la sentencia, ni declarar la
inejecutabilidad total o parcial del fallo (art. 105.1 LJCA). Si concurren causas de
imposibilidad material o legal para ejecutar la sentencia, la Administración debe
comunicarlo a la autoridad judicial que tendrá la facultad de valorar la
concurrencia de dichas causas y adoptará las medidas necesarias, entra las que
puede estar la indemnización si no pudiera ser objeto de cumplimiento pleno
(art. 105.2 LJCA).
• Exención de tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional: las personas
jurídicas que promueven este ejercicio, por ejemplo, mediante la interposición
de un recurso contenciosoadministrativo, tienen la obligación de presentar la
correspondiente autoliquidación fiscal y de pagar la tasa por el ejercicio de la
potestad jurisdiccional, salvo que les sea aplicable una exención. Están exentos
del pago de dicha tasa, entre otros, la Administración General del Estado, las
Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos
dependientes de todas ellas (art. 4 de la Ley 10/2012) y las personas físicas.
82
57. LOS PRIVILEGIOS ECONÓMICOS DE LA ADMINISTRACIÓN.
• Solve et repete: este antiguo principio obligaba a los recurrentes a pagar las
deudas contraídas con la Administración antes de interponer recurso. Cuando
entró en vigor la Constitución se entendió que este privilegio lesionaba el
derecho a la tutela judicial efectiva. También puede considerarse como un
privilegio procesal ya que suponía una particularidad en la impugnación de
actos administrativos de contenido económico.
• Limitaciones en la compensación de créditos: La compensación opera
automáticamente en el ámbito civil si se cumplen los requisitos exigidos
legalmente. Sin embargo, la compensación sobre derechos de naturaleza
pública requiere de un procedimiento de compensación, que se inicia a
solicitud del interesado o de oficio, en el que se debe dictar una resolución o
acuerdo de compensación. El acuerdo de compensación declarará la extinción
de la deuda (LGT).
• Derecho de prelación: Hacienda tiene prelación para el cobro de los créditos
tributarios vencidos y no satisfechos cuando concurra con otros acreedores.
Como excepción están los acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro
derecho real inscrito en el registro con anterioridad a la fecha en que se haga
constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública. No obstante, en los
tributos que graven periódicamente bienes o derechos inscribibles, la
Administración tiene preferencia sobre cualquier acreedor o adquirente,
aunque estos hayan inscrito sus derechos, para el cobro de las deudas
devengadas y no satisfechas correspondientes al año en el que se exija el pago
y al inmediato anterior. Esto se llama hipoteca legal tácita (LGT).
• Afección de bienes: los adquirentes de bienes afectos por ley al pago de una
deuda tributaria responden subsidiariamente con ellos si la deuda no se paga.
Los bienes y derechos transmitidos quedan afectos a la responsabilidad del
pago de las cantidades correspondientes a los tributos que graven estas
operaciones, cualquiera que sea su poseedor, salvo que sea un tercero
protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes
con buena fe y justo título, en establecimiento mercantil o industrial, en el caso
de bienes muebles no inscribibles (LGT).
83
58. LA OBJETIVIDAD Y LOS INTERÉS GENERALES EN LA ACTUACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN.
El art. 103 CE dice que “la Administración sirve con objetividad los intereses
generales…”.
La objetividad exige reflexionar sobre las alternativas si existen, y actuar sin un interés
propio. Weber señalaba que cuando se adopta una decisión sin la existencia de un
razonamiento previo falta la objetividad, aunque la reflexión no garantiza la objetividad
si la decisión se toma por interés particular. Como la Administración actúa por medio
de personas y para personas, la existencia de razones que amparen sus decisiones es
esencial para que sea legítima su actuación. En una democracia, la razón fundamental
para aceptar la legitimidad de las decisiones administrativas es que se puedan explicar
las razones por las que se han adoptado dichas decisiones en interés general
(Mashaw). Además, es preciso que la Administración respete la legalidad en su
actuación. Se actúa con falta de objetividad, por ejemplo, cando un funcionario que
tiene que evaluar unas pruebas en un procedimiento selectivo, llevado por su
animadversión hacia el interesado, lo califica indebidamente como no apto, y dicta un
acto administrativo de exclusión de ese candidato. Ese acto debería ser anulado por
carecer de toda justificación, si pudiera acreditarse la incorrección de la evaluación, ya
que es una decisión arbitraria (STS de 13 de julio de 2011).
El interés general viene definido por el contenido de las normas jurídicas y por las
decisiones de las Administraciones que las aplican, cuando estas se ajustan al
ordenamiento jurídico (Sánchez Morón). En cada actuación de la Administración debe
satisfacer el interés general, lo que presupone una determinación previa de dicho
interés. La concreción del interés general debería estar siempre dirigida al
cumplimiento del Derecho, y a preservar la dignidad de la persona y los derechos
fundamentales.
El interés general es un principio general del Derecho que esta constitucionalizado y
que informa todo el ordenamiento jurídico (Según considera el TS y el TC)
.
84
TEMA 5: EL CIUDADANO Y SU CONSIDERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Definimos a las APS como personas jurídicas reconociéndoles así una condición
indispensable para poder operar en el mundo jurídico y relacionarse con otros sujetos
de derecho.
Dentro del marco que constituye la actividad relacional de las Administraciones con
estos sujetos, cobrará una especia transcendencia aquella que afecta a los ciudadanos,
tanto en virtud de su volumen como de su propia naturaleza.
Resultará inevitable que el Derecho administrativo incida también sobre la figura del
ciudadano que hará considerándolo necesariamente no sólo como mero destinatario
pasivo sino también como un sujeto activo.
59. LOS CONCEPTOS DE CIUDADANO Y ADMINISTRADO
El tratamiento dado por el Derecho público a los particulares ha variado mucho en
función del momento histórico y por la forma de entender el Estado, lo que provoca
que se les otorgue a dichos particulares un concepto jurídico distinto:
o En primer lugar, en este sentido se ha avanzado mucho y ha quedado superada la
concepción de SÚBDITO, propia del Antiguo Régimen y que representaba a unos
sujetos puramente pasivos frente a los poderes públicos.
o En el marco del DERECHO VIGENTE, las normas utilizan distintas denominaciones
para los sujetos que entablan relaciones con las AAPP. Las más utilizadas son las
denominaciones de ADMINISTRADO, CIUDADANO E INTERESADO.
ADMINISTRADO era el término utilizado tradicionalmente por la legislación española
del siglo XX, dado que el término CIUDADANO se consideraba demasiado restringido
para identificar a los sujetos que podían entablar una relación con la Administración,
porque no solo las personas físicas (también jurídicas) y no solo los que son ciudadanos
(también los extranjeros) pueden entablar relaciones jurídicas con la Administración.
Pero aunque siga apareciendo el término administrado aparezca en las normas, no deja
de ofrecer una concepción esencialmente pasiva del sujeto.
Es probable que por todo lo anterior, la denominación principal de la LPAC sea de la
CIUDADANO, que es más expresiva de la condición de titular de derechos y libertades
constitucionales. Sin embargo y con carácter general, dicho concepto no debe
entenderse en sentido restringido, teniendo en cuenta los matices antes explicados.
Por último, el término INTERESADO es la denominación empleada por el legislador para
referirse a aquel sujeto que puede iniciar una relación jurídica con la AP en un caso
concreto, o que ya la está manteniendo. Se trata de un concepto íntimamente ligado a
la legitimación activa en el desarrollo de los procedimientos administrativos.
85
60. LA CAPACIDAD DEL ADMINISTRATO Y SUS MODIFICACIONES EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Mientras que la capacidad de la Administración le viene dada por el Derecho
administrativo, la capacidad de la persona viene dada, con carácter general, por el
Derecho civil. Sin embargo, esto no impide que el Derecho administrativo introduzca
ciertas modulaciones que determinan que la capacidad jurídica de los ciudadanos en el
marco de sus relaciones con la Administración sea considerada de forma diferente (+
amplia o + restringida) a la que ostentan con carácter general cuando se relacionan con
otros sujetos en la esfera privada. De partida, se tiende a concebir la capacidad de
obrar de los ciudadanos de una forma más flexible, a fin de garantizar que los
ciudadanos encuentren los mínimos obstáculos posibles para interactuar con la
Administración y viceversa, a la vez que facilita a ésta su labor de servir a los intereses
generales.
Esta tendencia de concebir de forma amplia la capacidad de obrar en el Derecho
administrativo puede apreciarse en la redacción del artículo 30, proyectándose, en
primer lugar, sobre los menores de edad: a los que les posibilita para el ejercicio y
defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación este permitida por el
ordenamiento jurídico-administrativo, sin la asistencia de la persona que ejerza la
patria potestad, tutela o curatela.
Esta actitud general a favor de un reconocimiento amplio de la capacidad de obrar ante
las Administraciones Públicas no impide que, en otras ocasiones, la Ley administrativa
pueda valorar otros criterios que, en virtud del interés general, pueden llegar a limitar
parcial o totalmente la capacidad de obrar en algunos ámbitos. Entre otros ejemplos
de dichos criterios podemos citar la nacionalidad (criterio considerado para el ejercicio
del derecho a voto o en el acceso a la función pública).
61. LAS RELACIONES GENERALES Y ESPECIALES DE SUJECIÓN
La existencia de la potestad administrativa determina que los ciudadanos, a la hora de
entablar una relación jurídica con la Administración, no se encuentren en un plano de
igualdad, denominando esta circunstancia como “situación de sujeción”, dada la
supremacía de la que goza la administración. Esta situación de sujeción, aplicable al
ciudadano común, es la que configura el denominado status civitatis o estatus general
y común de todo ciudadano, que designa su posición jurídica en las relaciones
generales con la administración.
Sin embargo, esta sujeción puede plantearse de una manera más intensa en el caso de
algunos colectivos de ciudadanos, cuya vinculación con la Administración es más
directa y estrecha. Se trata de ciudadanos que, ya sea por su propia voluntad
(funcionarios) o por diversas circunstancias (los enfermos o presos), han entablado una
relación especial con una concreta Administración que les comporta un compromiso o
dependencia igualmente especial para con ésta.
86
Ello se traduce en una intensificación de la supremacía que tiene la Administración
sobre ellos y en la limitación o reducción de algunos de los derechos propios del
estatus general de ciudadano, lo que conlleva que estos ciudadanos cuenten con un
estatus de libertad mas restringido.
Este concepto de relaciones especiales de sujeción ha sido muy criticado en la
actualidad, dado que, en el marco del Estado de Derecho en que nos encontramos,
deben garantizarse las libertades y derechos fundamentales, siendo necesaria la
excepcionalidad de su limitación
62. SITUACIONES JURÍDICAS ACTIVAS DE LOS CIUDADANOS
En el marco de las relaciones que entable un individuo con la Administración, el mismo,
a la luz de su concreta situación jurídica como ciudadano, puede presentarse ante la
Administración en diversas actitudes que no siempre tienen que conllevar el mero
acatamiento de deberes y obligaciones o tolerancia y sumisión ante la intervención
administrativa, sino que pueden implicar también la iniciativa del propio ciudadano,
elevando sus peticiones o quejas frente a la Administración.
A) Situaciones jurídicas activas
Los derechos subjetivos:
Son aquellos que garantizan situaciones de utilidad para el ciudadano titular, gozando,
en consecuencia, de protección en el ordenamiento jurídico. Pueden ser derivados por
una norma, un contrato, o, en un supuesto específico, por un acto administrativo
concreto. Su privación viene acompañada de un expropiación e impondrá a la
Administración la obligación de restituirlo o, en su defecto, proceder al pago de su
equivalente económico más una indemnización. Podemos destacar las siguientes
categorías:
- Libertades públicas: Son aquellos derechos fundamentales de libertad que se
encuentran en el Capítulo II del Título I CE, resultando oponibles ante otras
personas e incluso ante la Administración. Ésta, además, no debe limitarse a
respetarlas, sino que queda obligada a intervenir activamente en su desarrollo.
- Derechos reales: El derecho de propiedad reconocido en la CE también resulta
oponible a la Administración, aunque no se trata de un derecho absoluto, ya
que existen límites derivados de la función social que pueda presentar la
propiedad privada en un momento dado.
- Derechos de naturaleza obligacional: Los adquiridos por el ciudadano frente a la
Administración por vías similares a las que determinan su adquisición en el
mundo jurídico privado (a través de contratos o acuerdos). Debe tenerse en
cuenta que esta contratación con la Administración cuenta con una regulación
propia en el Derecho administrativo.
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- Derechos de prestación: Aquellos que permiten al ciudadano acceder a un servicio
público (asistencia sanitaria) u obtener algún tipo de ayuda (alquiler de una
vivienda). Para su disfrute suele ser necesario reunir una serie de requisitos
contemplados en la norma que los regula.
- Derechos instrumentales: Reconocidos al ciudadano en el marco de sus relaciones
generales con las AAPP.
- Derechos reaccionales: Derechos reaccionales: los cuales presentan un carácter
accesorio al resto de derechos subjetivos (extensibles también a aquellas
situaciones en las que se goza de un interés legítimo) y que permiten a sus
titulares reaccionar ante una actuación de la Administración que consideran
lesiva con respecto a la situación jurídica que se les reconoce en función de
dichos derechos (o intereses legítimos). Se comprende aquí el derecho a los
recurso y reclamaciones en vía administrativa.
Los intereses legítimos:
Su contenido para el interesado adquiere un carácter esencialmente procedimental o
procesal: permiten al ciudadano que se encuentra en determinadas circunstancias
intervenir en el procedimiento administrativo de adopción de actos administrativos
que le afectan, pudiendo llegar a recurrirlos ante los Tribunales, si fuese necesario, al
igual que ocurre con los derechos subjetivos.
Las especiales circunstancias en las que se encuentran los ciudadanos en este tipo de
situaciones jurídicas determinan que, aun no gozando de un derecho subjetivo
directamente afectado por la concreta actuación de la Administración de que se trate,
los mismos cuentan con un interés especial en controlar la legalidad de la acción
administrativa en el referido caso, dado que, a resultas de dicha acción, los mismos
podrían sufrir determinados perjuicios. Este factor hace que su posición jurídica en el
caso resulte bien diferente de la de cualquier otro ciudadano (no titular de derechos o
intereses legítimos), lo que justifica un tratamiento diferenciado.
De las aportaciones de la jurisprudencia y doctrina podemos identificar algunos
criterios para definir e identificar situaciones que pueden dar lugar a la existencia de
un interés legítimo:
a) Constituye una categoría inferior a la de derecho subjetivo.
b) Presenta un carácter instrumental, vinculado al procedimiento o actuación
administrativa con el objeto de poder intervenir en la misma y controlar su legalidad.
c) Ha de ser un interés compatible con la legalidad y ha de responder a una pretensión
real y presente.
d) Cuando el interés resulta del expediente administrativo, a diferencia del derecho
subjetivo, es siempre necesaria una personación de su titular.
88
e) En el marco de un eventual proceso contencioso-administrativo, el titular del interés
legítimo sólo podrá solicitar del Juez o Tribunal la anulación del acto pero no el
restablecimiento de la situación jurídica individualizada (beneficio que asiste
únicamente al titular de un derecho subjetivo).
f) Su contenido no tiene que ser necesariamente patrimonial (STC 101/1996, de 11 de
junio), sino que puede ser moral, profesional, social, cultural, etc.
g) Su interpretación se realiza de forma extensiva (STS de 16 de febrero de 1993).
h) Se identifica en situaciones en las que la actuación administrativa causa un perjuicio
o beneficio (STS de 15 de noviembre de 1978) o cuando se ostenta la titularidad
potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica (STC 60/1982, de 11 de
octubre).
i) Tiene que contar siempre con un objeto definido y más o menos concreto, aunque
no es preciso que sea directo y personal (STC 160/1985, de 28 de noviembre),
resultando más discutible la admisibilidad de intereses difusos (intereses colectivos),
más propios de los supuestos de ejercicio de la acción pública (STS de 22 de enero de
1998)
Simples intereses:
Son las situaciones que se presumen en todo interesado en el funcionamiento de la AP.
Estos intereses, a priori, no le legitiman para intervenir en el procedimiento ni para
interponer recursos encaminados a controlar la legalidad del acto, pues no se ve
afectado en sus derechos o intereses legítimos. En ocasiones este principio cae cuando
se prevén trámites de información pública o cuando se reconoce la acción popular,
caso en los que los ciudadanos podrán incidir en la actuación administrativa en función
de un interés simple. .
63. LOS DERCHOS SUBJETIVOS COMO SITUACIÓN JURÍDICA ACTIVA DE LOS
CIUDADANOS.
(REMISIÓN)
64. EL INTERÉS LEGÍTIMO COMO SITUACIÓN JURÍDICA ACTIVA DE LOS
CIUDADANOS (REMISIÓN)
89
65. SITUACIÓN JURÍDICAS PASIVAS DEL CIUDADANO
Los deberes (contrapunto de los derechos subjetivos)
Los deberes imputables a los ciudadanos resultan también muy variados en cuanto a la
naturaleza de la actuación requerida a sus destinatarios (pueden consistir en una
prestación
social pero también en una mera tolerancia de una actuación
administrativa). Su origen se puede encontrar en una norma o ser resultado del
ejercicio de potestades públicas por parte de la Administración (siendo manifestación
de la situación de sujeción del ciudadano respecto a ésta).
Obligaciones:
Al igual que los deberes, constituyen un ocntrapunto de los derechos subjetivos; pero,
A diferencia de los deberes, las obligaciones surgen de una concreta relación jurídica
entre el ciudadano y la Administración (relaciones contractuales, por ejemplo), y
pueden surgir tanto para uno como para la otra. Por norma general, suelen presentar
una configuración más concreta y definida que los deberes.
Cargas:
Las cargas constituyen la imposición al ciudadano de una actividad o acción a los
efectos de hacer eficaz un derecho que le asiste (ej. La carga de prueba de los hechos
en los que dicho derecho se fundamenta).
66.LA CONDICIÓN DE INTERESADO Y SU ALCANCE
El concepto de interesado se proyecta sobre el ámbito de la legitimación activa en el
desarrollo de los procedimientos administrativos, aludiéndose con el mismo a los
sujetos que pueden iniciar una relación jurídica con la Administración en un concreto
caso o que, de hecho, ya la están manteniendo (hayan sido o no quienes dieran
comienzo a la misma). El interesado sería pues un administrado cualificado en el marco
de un procedimiento administrativo concreto, en cuanto afectado por la actuación
administrativa que resultará del mismo.
El artículo 4 LPAC identifica a los sujetos de derecho que pueden ostentar la condición
de interesado en el procedimiento administrativo, comprendiendo los siguientes casos:
- Los titulares de derecho o intereses legítimos individuales o colectivos que han
promovido dicho procedimiento administrativo.
- Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
- Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído
la resolución definitiva.
90
- Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales
que la ley reconozca como titulares de intereses legítimos colectivos.
- Quien suceda a quien ostentaba en el pasado dicha condición (siempre que derivara
de una alguna relación jurídica transmisible), cualquiera que sea el estado del
procedimiento en el momento en el que se produzca la subrogación (ej. en los
procedimientos que afectan a un bien, el heredero adquiere dicha condición).
También se prevé la posibilidad de que concurra una pluralidad de interesados en un
mismo procedimiento. Cuando en una solicitud figuren varios interesados, las
actuaciones a que den lugar se dirigirán a la persona que expresamente hayan
señalado los interesados o, en su defecto, a la que figure en primer lugar en dichos
escritos.
También se deberá informar a los titulares de derechos o de un interés legítimo, cuya
identificación resulte del expediente, la tramitación del procedimiento cuya resolución
pueda afectarles.
En aras de garantizar la defensa de los derechos o intereses legítimos por parte de los
interesados, las Administraciones Públicas también adquieren un deber de
comunicación a favor de aquéllos (art. 8 LPAC), en los casos en que las mismas
identifican, a la luz del expediente correspondiente al concreto procedimiento
administrativo en curso, la existencia de posibles interesados que podrían resultar
afectados por la resolución que se dicte cuando dicho procedimiento no ha contado
con una publicidad suficiente (así podría ocurrir, por ejemplo, en el seno de un
procedimiento en materia tributaria a raíz de una inspección practicada a una
empresa, donde se identifiquen otros potenciales interesados tales como cotitulares de
la misma o acreedores).
67.IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y AUTENTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES: EL
IMPACTO DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
La progresiva consolidación de la Administración electrónica ha conllevado la
implantación de sistemas de identificación de sujetos y de autenticación de sus
actuaciones que, siendo diferentes a los tradicionales, han merecido una regulación
atenta en el marco ofrecido por la LPAC y la LRJSP para la interactuación entre
Administración y ciudadano.
De arranque, la propia LRJSP obliga a que, en el marco de las relaciones electrónicas
entre Administración e interesados, las partes queden debidamente identificadas.
Por un lado, la Administración debe identificar la sede electrónica, el órgano
competente y el personal a través del que actúe y la denominada «actuación
administrativa automatizada», entendida ésta como «cualquier acto o actuación
realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública
en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de
91
forma directa un empleado público» (art. 41.1 LRJSP).
Por otro, la identificación de los ciudadanos o interesados (a través de la verificación de
su identidad, mediante la comprobación de su nombre y apellidos o denominación o
razón social,
según corresponda, que consten en el DNI o documento equivalente), queda
establecida también como una obligación genérica imputada a la Administración (art.
9.1 LPAC).
La normativa no establece un listado cerrado de medios o sistemas para llevar a cabo la
identificación de las partes, pero si especifica los más relevantes. Para la identificación
de los ciudadanos o interesados se mencionan expresamente en el ar. 10.2 LPAC los
siguientes sistemas:
1.La firma electrónica. Ésta se define como el «conjunto de datos en forma electrónica,
consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio
de identificación del firmante». Sin embargo, no cualquier sistema de firma electrónica
resulta válido en el marco de las actuaciones administrativas: debe tratarse de sistemas
de firma electrónica «reconocida» o «cualificada» y «avanzada».
Siguiendo la normativa europea la firma electrónica «avanzada» es aquella que (1) está
vinculada al firmante de forma única, (2) permite su identificación, (3) ha sido creada
utilizando datos que el firmante puede utilizar, bajo su control exclusivo y con un alto
nivel de confianza, y (4) está vinculada con los datos firmados, de forma que permite la
detección de cualquier modificación posterior de los datos. La firma electrónica
«cualificada» o «reconocida» se identifica como una firma electrónica avanzada,
basada en un certificado cualificado y que se crea mediante un dispositivo seguro de
creación de firmas electrónicas.
2.El sello electrónico, modalidad de firma electrónica del documento utilizada por las
personas jurídicas o entidades sin personalidad. Los sellos electrónicos admitidos
también se basarán en certificados electrónicos reconocidos o cualificados expedidos
por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de
certificación».
Para la identificación de las Administraciones la LRJSP menciona los siguientes sistemas:
1. Identificación mediante la firma electrónica del titular del órgano o empleado
público (el sistema concreto lo determinará cada Administración, según dispone el art.
43).
2. El sello electrónico (art. 40.1).
3. La identificación a través de la información publicada en el Portal de Internet (art.
40.2).
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4. Identificación mediante el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de
comunicación (art. 44).
Por su parte, la actuación administrativa automatizada se identifica mediante el sello
electrónico de la Administración, órgano o entidad, o mediante el denominado Código
Seguro de Verificación
68. LA REPRESENTACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
La representación se presenta como una posibilidad y no como una obligación,
salvando, claro está, algunas excepciones referidas a personas concretas (como son
aquellas que se han declarado incapacitadas por una sentencia judicial) o a acciones
específicas (como es el caso del acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, que
requiere obligatoriamente la asistencia de un representante cualificado: el abogado).
Podrán actuar como representantes ante la Administración tanto personas físicas como
jurídicas. En el primer caso, la ley se limita a exigir que se cuente con capacidad de
obrar y, en el segundo, que los Estatutos por los que se rigen hayan contemplado
expresamente dicha posibilidad (art. 5.2 LPAC). En ambos supuestos, para poder
ejercer la misma será necesario, como regla general, acreditar el concreto poder de
representación, aunque para dicha acreditación basta cualquier medio válido en
derecho que deje constancia fidedigna. No obstante, la existencia de una
representación, no queda afectada en ningún caso la posibilidad de comparecencia
personal del interesado en el procedimiento.
La LPAC no establece a priori ninguna limitación material al alcance de la
representación. En términos generales, y salvo que medien manifestaciones expresas y
puntuales del representado en sentido contrario, la totalidad de la actuación
administrativa será dirigida sobre aquél, quien se hará cargo de responder a la misma.
Además, se presume la validez de la representación para los actos y gestiones de mero
trámite o la posibilidad de subsanar la falta de acreditación ante el órgano
administrativo con el objeto de que no se vea afectada la validez del acto realizado. Los
poderes otorgados podrán ser revocados por el representado en cualquier momento de
su vigencia.
69. CONCEPTO E IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL ESTATUTO DEL
CIUDADANO
La expresión “estatuto del ciudadano” puede entenderse como el conjunto de derechos
y deberes que definen su posición jurídica en el marco de las relaciones con las
Administraciones Publicas.
93
Junto a los Derechos Fundamentales reconocidos en la Constitución, las leyes
administrativas reconocen otra serie de derechos de los ciudadanos que se refieren de
manera más directa a las relaciones jurídico-públicas que se entablan entre éstos y la
Administración Pública.
En este concreto ámbito, el artículo 13 LPAC representa un punto de partida básico. En
este ámbito, hay que prestar atención a dos preceptos de referencia en la LPAC:
• El art.13 que regula los derechos de las personas y sus relaciones con las
Administraciones Publicas.
• Art. 53 que regula los derechos del interesado en el procedimiento administrativo.
De este modo la LPAC proporciona un doble abordaje para la cuestión de los derechos
en la que intenta superar al anterior diseño del art. 35 de la ya derogada LRJAP. El
derogado precepto se concentraba principalmente en la regulación de derechos
instrumentales (tal y como los calificábamos más arriba, dentro de la clasificación de
derechos subjetivos que determinaban una posición jurídica activa en sus titulares) que
asisten a los ciudadanos en el marco de una relación concreta con la Administración (lo
que implica que, en esencia, se trate de derechos reconocidos a aquellos sujetos que
adquieren la condición de interesado en relación con un concreto procedimiento
administrativo).
Hay que tener presente que de los últimos apartados de los arts. 13 y 53 LPAC se
desprende que los derechos que allí se contemplan no tienen un carácter agotador.
La LPAC recoge otros derechos cruciales en el marco de las relaciones con la AP, alguno
de los cuales se encuentran previamente proclamados por el texto constitucional (el
derecho de audiencia que asiste a los interesados, o el derecho a la revisión de los
actos administrativos). Por otra, la legislación sectorial (con especial fuerza en algunos
ámbitos, como es el caso de la normativa tributaria u otras como la sanitaria o la
ambiental) regulan también derechos específicos que asisten a los ciudadanos en el
seno de los concretos procedimientos que se desarrollan ante las respectivas
Administraciones.
Asimismo, la reforma que ha dado la LPAC ha procedido a integrar al en la norma
reguladora del procedimiento común derechos que con anterioridad se hallaban
regulados en otras normas hoy derogadas.
Por cuanto afecta a sus contenidos, buena parte de los derechos contemplados en la
LPAC (en especial los del art. 53) son una consecuencia lógica de algunos de los
principios esenciales que rigen el procedimiento administrativo, como los de
publicidad (al que queda ligado el derecho a conocer el estado de tramitación del
procedimiento y a obtener copias de los documentos), transparencia (derecho de
acceso a la información pública , archivos y registros), economía procesal (derecho a no
presentar documentos que estén en manos de la AP) del propio carácter contradictorio
del procedimiento (derecho a formular alegaciones y a aportar documentos en
cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia).
94
En este sentido el conjunto de derechos reconocidos tienden también a garantizar una
correcta tramitación de los procedimientos administrativos.
Dentro de los derechos instrumentales que cobran especial trascendencia
determinados derechos procedimentales en la medida en que los mismos desarrollan
previsiones contempladas en la CE. Como es el caso del derecho al uso de las lenguas
oficiales en el territorio de su comunidad; el derecho al acceso a los registros y archivos
de la Administración; o el derecho a exigir responsabilidad de la AP o de su personal
cuando proceda.
La LPAC no dedica un precepto correlativo a los previstos en sus ARTS. 12 y 53 para
la definición de los deberes que se imputan a los interesados en el marco de sus
relaciones con la Administración, pero pueden citarse preceptos puntuales como el
ART. 18 LPAC, que impone dos deberes de carácter general:
-
Facilitar a la AP informes, inspecciones y otros actos de investigación.
Proporcionar a la Administración, cuando obren en poder de aquellos, los datos
que permitan la identificación de otros posibles interesados en un concreto
procedimiento administrativo.
Aunque comprobaremos que la posibilidad de optar por la vía electrónica para
relacionarse con una Administración que se constituye con carácter general como un
derecho del ciudadano (art. 14.1 LPAC), se convertirá, por el contrario, en un verdadero
deber para colectivos de personas o entidades, que no podrán optar por una vía
alternativa.
Conviene tener presente que otros deberes más específicos pueden deducirse para los
interesados del régimen general dispuesto por la LPAC para el procedimiento
administrativo, así como los que resulten de las especialidades dispuestas en la
legislación sectorial en los procedimientos específicos.
70. DERECHOS GENERALES DEL CIUDADANO EN SUS RELACIONES CON LA
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El conjunto de derechos recogidos en el art.13 LPAC, presentan un alcance más general.
En un primer grupo pueden identificarse algunos derechos que ya encontraban
recogidos en el derogado art. 35 LRJAP:
• c) derecho A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma,
de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. • d)
derecho Al acceso a la información pública, archivos y registros.
• e) derecho A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados
públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
• f) A exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y autoridades,
cuando así corresponda legalmente.
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A ellos se añade la mención expresa a los derechos a la protección de datos de carácter
personal, en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los
ficheros y sistemas de las Administraciones ((art. 13 h), y que comporta el
correspondiente reenvío a lo dispuesto en la LOPD) y a un conjunto de derechos
referidos de forma más especifica al ámbito de las relaciones entabladas con las AP a
través de medios electrónicos. El nuevo texto de la LPAC incorpora una serie de
derechos recogidos en los apartados a, b y G:
• El derecho a comunicarse con las AP a través de un punto de Acceso General
Electrónico de la Administración. Este derecho tendrá efectos pasados 2 años
de la entrada en vigor de la LPAC. Debe entenderse de la siguiente manera:
“Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las
Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a
través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a
través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”. En este
último, supuesto dicho derecho se transforma en deber.
• El derecho a ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con
las Administraciones Públicas. El alcance de este derecho concreta su
contenido en el art. 12 LPAC, donde se establece la obligación de la
Administración de facilitar los canales, sistemas y aplicaciones necesarias para
garantizar dicha asistencia.
• El derecho a la obtención y utilización de los medios de identificación y firma
electrónica contemplados en esta Ley (los medios están regulados en los arts. 9-11
LPAC).
El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha impulsado
recientemente la formulación de la Carta de Derechos Digitales, un documento que,
aun naciendo carente de carácter normativo, pretende asentar unos principios rectores
básicos llamados a presidir las futuras reformas legislativas que incidan en este
concreto ámbito.
El carácter no cerrado del elenco de derechos de los ciudadanos recogidos en el art. 13
queda patente en la parte final de su redacción, donde incorpora el reenvío genérico a
“Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes”.
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71. DERECHOS DEL INTERESADOEN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Concretamente, el art. 53 LPAP incluye un catálogo, no cerrado, de los principales
derechos que asisten a todo interesado en el marco de un concreto procedimiento
administrativo:
• El derecho a obtener información de la Administración ante la que se tramita el
procedimiento.
• Derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones
Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.
• Derecho a no presentar documentos originales, que puede excepcionarse cuando la
normativa así lo prevea, teniendo, en dicho caso, derecho a obtener una copia
autenticada de dicho documento original (Art. 28.3 y 28.5LPAC lo desarrolla).
• Derecho a no presentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables al
procedimiento de que se trate, que ya se encuentren en poder de las Administraciones
Públicas o que hayan sido elaborados por éstas.
• Derecho a formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el
Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento
anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano
competente al redactar la propuesta de resolución.
• Derecho a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o
técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o
solicitudes que el interesado se propongan realizar.
• Derecho a actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente (asistencia
letrada no es obligatoria en el marco de las relaciones jurídicas con la Administración). •
Derecho a cumplir las obligaciones de pago a través de los medios electrónicos
previstos en el art. 98.2 (tarjeta de crédito, de debito, la transferencia y domiciliación
bancaria, así como los demás medios autorizados por Hacienda)
Asimismo, dada la especialidad que presentan los procedimientos administrativos
sancionadores, el apartado 2 del artículo 53 LCAP contempla de forma expresa dos
derechos específicamente referidos a quienes, en virtud de la presunta comisión de
una infracción, ostenten la condición de interesado en dicho tipo de procedimientos:
● El derecho a ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones
que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les
pudieran imponer. El precepto también se refiere al derecho a conocer la
identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción,
así como y la norma que atribuya tal competencia a la misma.
● El derecho a la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa
mientras no se demuestre lo contrario.
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72.EL DERECHO A UTILIZAR LAS LENGUAS OFICIALES EN EL TERRITORIO DE LA
COMUNIDAD DEL ADMINISTRADO
Este derecho es causa directa del reconocimiento que hace el art. 3 CE con la
cooficialidad de las lenguas habladas en el territorio nacional, y que pasa a regularse
en el art. 15 LPAC.
Según el art. 15 LPAC el castellano queda definido, con carácter general, como la lengua
oficial para los procedimientos tramitados ante la AGE, estableciendo las siguientes
precisiones, cuyo trasfondo se halla presidido no sólo con el fin de garantizar las
preferencias lingüísticas de los interesados, sino también por el de evitar posibles
situaciones de indefensión (derivadas de la falta de comprensión de una de las lenguas
por alguna de las partes) y garantizar que la publicidad del procedimiento no se vea
afectada por la cuestión de la diversidad lingüística.
En los PROCEDIMIENTOS ANTE ÓRGANOS DE LA AGE que tengan sede en una CCAA
donde se adopte una lengua cooficial distinta del castellano, el interesado tendrá
derecho a utilizar la misma para dirigirse al órgano, con las siguientes salvedades:
– Si en un procedimiento concurren varios interesados y no hay acuerdo unánime
en la lengua, se usará el castellano
– Lo anterior no es un obstáculo para que los interesados exijan que los
documentos o testimonios solicitados sean expedidos en la lengua que ellos
elijan.
– Si los documentos y expedientes deben tener efecto fuera del territorio de la
CCAA, la AGE deberá traducirlos
– La obligación de traducción también puede exigirse por los interesados en
relación a documentos de dentro de un procedimiento dirigido hacia su
persona.
En los PROCEDIMIENTOS ANTE AAPP DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y ENTIDADES
LOCALES, la LPAC remite a lo que disponga la legislación de cada Comunidad autónoma
(art. 15.2), así el régimen del uso de la lengua puede cambiar de una Comunidad a otra
(siempre respetando el derecho general del art. 15.1).
73.EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, ARCHIVOS Y REGISTROS.
El artículo 13 LPAC proclama el derecho de acceso a la información pública, archivos y
registros. Este derecho tiene también una previsión constitucional en el art. 105 b) CE
donde se dispone que la ley regulará “El acceso de los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la
averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.
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El contenido de este derecho también se proyecta sobre la esfera del derecho a la
información aunque tiene una configuración, alcance y sentido muy distinto a los del
derecho de información.
A. CONTENIDO DEL DERECHO
El art. 13 d) dispone que quienes tienen capacidad de obrar ante las AAPP son titulares
de un derecho “al acceso a la información pública, archivos y registros con lo previsto
en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico”. (Esta disposición reenvía
a otra ley distinta)
Según la configuración dada al derecho, este no se limita a documentos contenidos en
procedimientos administrativos ya terminados, no impone acreditar la condición de
interesado para su ejercicio.
Pueden destacarse algunos factores concretos que van a contribuir a
implementar este derecho de acceso a la información:
- Una configuración amplia del ámbito subjetivo de aplicación de la ley
(ARTS. 2 a 4 LTBG) que engloba a entidades de derecho público y otras
instrumentalizadas por las mismas, o que tienen en ayudas o
subvenciones públicas su principal fuente de financiación.
-
Una configuración amplia del ámbito objetivo: según el ART. 13 LTBG se
entenderá por información pública los contenidos o documentos que
obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de
aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos por el
ejercicio de sus funciones
-
La imposición de nuevos empleos deberes de publicidad activa a las
instituciones que determinan la obligación de hacer pública
determinada información sobre su actividad.
B.EL PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO
Una de las principales innovaciones introducidas por la LTBG ha sido la de regular un
procedimiento básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información. La
solicitud de iniciación debe dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad
que posee la información requerida y no exigirá acreditar la condición de
interesado. El régimen de la tramitación (ART. 19 LTBG) presenta garantías que
buscan una mayor agilidad, por eso los breves plazos de resolución con que contará
el órgano competente. Con el fin de facilitar al ciudadano la identificación de los
órganos competentes para la presentación y tramitación de las solicitudes, la Ley
prevé la creación de unidades de información (ART. 21 LTBG) como referentes de un
nuevo sistema para la integración de la gestión de las solicitudes de información de
los ciudadanos.
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El ART. 22 LTBG expone los rasgos de la formalización del acceso:
• La vía electrónica será la habitual para materializar el acceso a la información.
• Si la información solicitada no se facilita en el momento de la notificación de la
resolución, el acceso efectivo de la misma no podrá dilatarse más allá de un plazo de
10 días.
• Se declara la gratuidad del acceso a la información.
La regulación referida al régimen de los recursos contra las resoluciones dictadas en
materia de acceso a la información pública determina que pueden ser directamente
recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa. El plazo para la interposición
de la reclamación será de un mes desde la notificación de la resolución, contando con
tres meses para resolver y notificar.
C. EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, ARCHIVOS Y
REGISTRO.
Este derecho podrá limitarse en una serie de supuestos previstos en el art. 41.1 LRBG,
tanto en función de la naturaleza sensible de la información como por los conflictos
que pueda generar su difusión:
a) La seguridad nacional.
b) La defensa.
c) Las relaciones exteriores.
d) La seguridad pública.
e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o
disciplinarios.
f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.
h) Los intereses económicos y comerciales.
i) La política económica y monetaria.
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