T.D: 427258 OPINIÓN Nº 075-2010/DTN Entidad: Petróleos del Perú – PETROPERÚ S.A. Asunto: Ampliación de la Opinión Nº 061-2010/DTN Referencia: Comunicación LEGL-152-2010 1. ANTECEDENTES A través del documento de la referencia, el Gerente General de PETROPERÚ S.A. solicita la ampliación de la Opinión Nº 061-2010/DTN, sobre la modificación y el reajuste del precio pactado durante la ejecución contractual. Cabe precisar que, de acuerdo con el tenor de la presente consulta, su absolución se realizará en atención al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM (en adelante, “TUO de la LCAE 1”); al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (en adelante, “TUO de la LCAE 2”); y sus reglamentos, aprobados mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM (en adelante, “Reglamento 1”) y Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (en adelante, “Reglamento 2”), respectivamente. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS1 La Entidad formula la siguiente solicitud de ampliación: “La ampliación solicitada va en el sentido de que en los contratos de servicios de seguros por transporte marítimo de hidrocarburos, existen cláusulas internacionales estándar que condicionan la cobertura de seguros a que los buques cumplan con determinados parámetros de una Sociedad de Clasificación. Estas cláusulas, además, incluyen factores que inciden en un costo adicional o mayor del servicio, en caso los buques utilizados para el transporte tengan una antigüedad mayor a quince (15) años. Al respecto, solicitamos nos precise lo siguiente: (i) 1 ¿Estos factores tienen la naturaleza de tasas o fórmulas de reajuste, bajo los alcances regulados por la LCAE y su Reglamento?” En principio, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2 Sobre el particular, corresponde indicar lo siguiente: 2.1 De acuerdo con lo establecido en los artículos 1º y 2º del TUO de la LCAE 1, y los numerales 2.1 y 2.2 del artículo 2º del TUO de la LCAE 2, las contrataciones que se encontraban dentro del ámbito de dichas normas son aquellas que las Entidades llevaban a cabo para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución con cargo a fondos públicos. 2.2 Ahora bien, bajo la vigencia del TUO de la LCAE 1 y del TUO de la LCAE 2, la posibilidad de establecer fórmulas de reajuste en las contrataciones de servicios se encontraba regulada en el numeral 1) del artículo 44º del Reglamento 1, y en el numeral 1) del artículo 55º del Reglamento 2, respectivamente. Ambas normas establecían que en los contratos que tenían por objeto la prestación de servicios, podía aplicarse fórmulas de reajuste de los pagos al contratista, cuando se tratara de contratos de servicios de ejecución periódica o continuada, pactados en moneda nacional, y siempre que las fórmulas de reajuste hubieran sido previstas en las Bases o en el contrato. En tal sentido, en el punto 2.2.1 de la Opinión Nº 061-2010/DTN se precisó que correspondía a cada Entidad determinar si dada la naturaleza del servicio a ser contratado y las condiciones de mercado, resultaba necesario o no establecer fórmulas de reajuste en las Bases o en el contrato, a efectos de cubrir una posible variación de precios durante la ejecución contractual. 2.3 En relación con lo anterior, resulta necesario indicar que el numeral 1) del artículo 44º del Reglamento 1 establecía que el reajuste no podía exceder “(…) el Índice de Precios al por Mayor a Nivel Nacional que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, correspondiente al mes de pago, salvo cuando se trate de bienes con cotización internacional o cuyo precio esté influenciado por esta.” Por su parte, el numeral 1) del artículo 55º del Reglamento 2 establecía que las fórmulas de reajuste debían establecerse “conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes de pago. Cuando se trate de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por esta, no se aplicará la limitación del Índice de Precios al Consumidor a que se refiere el párrafo precedente”. Como se aprecia, el reajuste de los pagos al contratista se encontraba limitado por los índices de precios (al por Mayor a Nivel Nacional, o al Consumidor, según corresponda) establecidos por el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI. 3 Asimismo, solo en los contratos que tuvieran por objeto bienes sujetos a cotización internacional, o cuyo precio estuviera influido por esta, podía aplicarse un reajuste superior a tales índices. 2.4 Por último, debe reiterarse lo señalado en el punto 1 de la presente opinión, que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por consiguiente, en vía de consulta este Organismo Supervisor debe limitarse a señalar el criterio para la aplicación e interpretación de las disposiciones sobre la aplicación de fórmulas de reajuste, comprendidas en la normativa de contrataciones del Estado. En esa medida, debe indicarse que durante la vigencia del TUO de la LCAE 1 y del TUO de la LCAE 2, la Entidad podía establecer en las Bases o en el contrato fórmulas de reajuste, debiendo tener en consideración para su aplicación la limitación establecida en los artículos 44º y 55º del Reglamento 1 y del Reglamento 2, respectivamente. 3. CONCLUSIONES Durante la vigencia del TUO de la LCAE 1 y del TUO de la LCAE 2, la Entidad podía establecer en las Bases o en el contrato fórmulas de reajuste, debiendo tener en consideración para su aplicación la limitación establecida en los artículos 44º y 55º del Reglamento 1 y del Reglamento 2, respectivamente. Jesús María, 03 de Diciembre de 2010 JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Técnico Normativo MPC/.
