Sobre la posesión precaria, el desalojo... PERÚ

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco
February, 2012
Sobre la posesión precaria, el desalojo y los
intolerantes. Analizando al analizador
Alan A. Pasco, Arauco
Available at: https://works.bepress.com/alan_pasco/3/
Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes. Analizando al
analizador: una tesis sugestiva pero poco recomendable.
Alan Pasco Arauco
“El derecho es rémora detestable y odiosa cuando
como reloj parado marca una hora inamovible en su
esfera; en cambio, es la garantía insustituible para los
valores personales, cuando marcha a compás del tiempo
y cuando sirve para abrir cauce a la concepción del
mundo y de la vida que tiene la generación que ha de
cumplirlo”
Raymundo Salvat
I.
INTRODUCCION
Hace algún tiempo publicamos tres trabajos1. No con la intención de “colgarnos de la
fama ajena” – como maliciosamente se sugirió - sino con el único propósito de
contribuir al estudio de las instituciones jurídicas, para que de esta forma el discurso
gane en limpidez y claridad. Tener actitud crítica implica cuestionarnos acerca de lo
que nos rodea. El cuestionamiento fomenta la investigación, la investigación incentiva
la crítica y ésta contribuye a un adecuado intercambio de ideas, en el que no hay - o
en todo caso, no deberían haber - vencedores ni vencidos, sino más bien personas
satisfechas. Satisfechos los protagonistas del debate porque contribuyeron en algo al
desarrollo y exposición de ideas; satisfechos quienes asistieron como espectadores en
cuanto fueron testigos de un sano y prolijo intercambio de argumentos. Esta es la
forma en la que se debería asumir un intercambio de ideas: no como un ataque, sino
como una invitación a disertar. No comprender esto – que es tan sencillo - implica
desconocer las bondades de toda disertación. Por el contrario, el intercambio de ideas
trae complicaciones – antes que soluciones - cuando los ataques son personales y
cuando se tergiversa – a veces maliciosamente – conceptos, ideas, argumentos.
Tenemos la impresión que esto último ha sucedido con la “crítica”– consideramos
inmerecida, y en algunos casos desmedida - que han recibido nuestros referidos
trabajos por parte de un sector de la doctrina nacional2.

Abogado por la UNMSM. Miembro del Estudio De la Flor, García Montufar, Arata & Asociados.
Asistente de docencia en Derecho Civil en la UNMSM y Universidad de Lima. Miembro del Taller de
Derecho Civil José León Barandiarán.
1
PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación en terreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del constructor.
¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones iuris tantum? En: Actualidad Jurídica. Gaceta
Jurídica. N° 183. Lima. Febrero. 2009. Págs. 66-71; “Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. N° 143. Lima. Agosto. 2010; “La defensa del poseedor
precario en el proceso de desalojo”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 119. Lima. Enero. 2011. Págs.
280-285.
2
GONZALES BARRON, Gunther. “La construcción en suelo ajeno no es una modalidad de mejora”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. N° 145. Octubre. Lima. 2010. Págs. 117-131; Derecho
Urbanístico. Jurista Editores. 6ª. Edición. Lima. 2011. Págs. 386 y ss; “El poseedor precario en su hora
definitiva: Una visión desde todas las perspectivas”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. N° 214.
Lima. Septiembre. 2011. Págs. 39-60; La posesión precaria. Jurista Editores. Lima. 2011. Págs. 92 y ss.
El presente artículo no debe ser visto como una respuesta a alguien en especial,
mucho menos como un ataque dirigido, sino más bien como el legítimo ejercicio del
derecho de réplica que le corresponde a alguien cuando sobre sus ideas – y a veces
sobre su persona – se exponen argumentos (calificarlos como “críticos” sería un
exceso de consideración) peyorativos y malintencionados3.
Los lectores deben tener muy en cuenta que la forma en que nuestros anteriores
trabajos han sido cuestionados, no es aislada ni mucho menos constituye un
fenómeno de reciente data; por el contrario, aquella manera de mostrar discrepancia
con las ideas de los demás forma parte de una ola de intolerancia supina con la que
desde hace un tiempo se viene “criticando”. En efecto, desde hace ya unos años
algunos creen conocer la verdad absoluta, al punto de considerar que sólo ellos están
legitimados para opinar, para exponer, para argumentar. Los demás, debemos asentir,
callar, mostrar complacencia, porque de lo contrario, podríamos ser víctimas de la
infatigable y acuciosa pluma de aquellos. Mejor no cuestionar lo que se nos dice–
¡vaya atrevimiento! – porque automáticamente nos haríamos acreedores de una crítica
furibunda, despiadada, tenaz.
Lamentablemente – y en especial para nuestro crítico -, a nosotros las críticas serias y
bien elaboradas – hasta el momento, podemos decir con satisfacción que nuestros
trabajos no han recibido ninguna - nos hacen reflexionar, replantear ideas y, en
algunos casos, ceder; los ataques, por el contrario, nos incentivan a continuar.
II.
UNA
CONVENIENTE
DEFINICION
FUNDAMENTO DE LA TESIS
DE
“RESTITUCION”
COMO
El artículo 911° del Código Civil (en adelante CC) expresamente señala lo siguiente:
“La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido”. Nuestro contradictor de forma muy clara sostiene que “quien no tiene título,
carece de todo derecho para ejercer la posesión. Ello se deduce del propio artículo
906° del CC, que considera poseedor ilegítimo de buena fe a quien confía en la
legitimidad de su título, por lo tanto, el que no tiene título es necesariamente un
poseedor ilegítimo de mala fe”4
Entonces, siguiendo la propia lógica de nuestro contradictor, si quien posee sin título
es necesariamente un poseedor ilegítimo de mala fe, y el artículo 911° CC define al
poseedor precario como aquél que no tiene título, eso nos llevaría a la necesaria
conclusión de que el poseedor precario es un poseedor ilegítimo.
Sin embargo, GONZALES, de forma poco convencional (aunque para él, “innovadora”
y “creadora), da un giro inesperado, y nos dice que el poseedor precario, por más que
el 911° CC lo define como aquél que posee sin ningún título, es un poseedor legítimo.
¿Qué hace nuestro contradictor para llegar a esta conclusión? Como él mismo
sostiene, propone “una interpretación creativa y superadora de la literalidad del artículo
911 CC”5. Gracias a esta interpretación “creativa”, el autor llega a la conclusión de que
3
Advertimos al lector que el presente artículo únicamente toca el tema referente a la posesión precaria, el
cual fue desarrollado por nosotros en nuestro trabajo titulado “La defensa del poseedor precario en el
proceso de desalojo”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 119. Lima. Enero. 2011. Por tal motivo, en esta
oportunidad únicamente nos referiremos y daremos respuesta a las críticas que recibió este trabajo en
particular, dejando para otra oportunidad – por cuestiones de espacio y orden– la contestación a las
críticas efectuadas contra nuestros otros trabajos, que versaron sobre las mejoras y la accesión.
4
GONZALES BARRON, Gunther. “El poseedor precario en su hora definitiva: Una visión desde todas las
perspectivas”. Ob. Cit. Nota al pie número 24 de la pág. 43.
5
Ibíd. Pág. 54.
el precario es un poseedor inmediato, es decir, un poseedor que sí cuenta con título y
por ende un poseedor legítimo.
Pero vayamos por partes, para de este modo poder analizar y determinar en dónde
radican las deficiencias de la tesis de GONZALES. Lo primero que nos dice nuestro
contradictor es lo siguiente:
“Si partimos del hecho que la definición normativa de la posesión precaria (artículo
911° CC) tiene como única finalidad práctica habilitar la procedencia del desalojo
(artículo 586 del Código Procesal Civil6), entonces debemos llegar rápidamente a la
conclusión de que el demandado en dicho proceso es el precario; y que el
demandante debe ser otro poseedor, pues el desalojo es la acción posesoria que
permite “exigir la restitución”7. “El artículo 586 CPC señala con toda claridad que el
desalojo puede ser demandado por quien “considere tener derecho a la restitución de
un predio”. Desde el lado pasivo puede ser demandado el sujeto al que “le es exigible
la restitución”8
Hasta aquí estamos de acuerdo con GONZALES: la importancia de concebir a alguien
como un poseedor precario, más allá de la importancia sustancial o conceptual, radica
en el ámbito procesal, en la medida que nuestro sistema jurídico otorga un especial
mecanismo de tutela (el desalojo) frente a aquél que es considerado como un
poseedor precario, para de esta forma obtener la inmediata restitución del bien.
No obstante, sólo hasta este punto llegan nuestras coincidencias con la tesis de
nuestro contradictor, en la medida que éste va mucho más allá:
“Ahora bien, resulta claro que (en un proceso de desalojo) un demandante – poseedor
(con derecho a pedir la devolución de la cosa) que se enfrenta a un demandado –
poseedor precario (con el deber de restituirla), sólo puede significar que estamos en
presencia de la hipótesis que vincula al poseedor mediato con el inmediato, pues
efectivamente el desalojo sirve para hacer efectivo ese tipo de posesión” (54) (el
énfasis es nuestro)
¿De dónde concluye GONZALES que el desalojo tiene como razón de ser,
necesariamente, una relación entre poseedor mediato y poseedor inmediato? Como
él sostiene, ello radica en el significado del término “restituir”:
“El término “restitución” tiene un significado jurídico muy preciso: consiste en la
obligación de devolver algo que anteriormente se había recibido. La única categoría
posesoria en la cual existe entrega temporal de un bien por medio de un título, y luego
derecho de exigir la restitución, es en la posesión mediata (artículo 905º CC)”9
Producto de este análisis (convenientemente) literal del término “restitución”, así como
de una interpretación sistemática con las normas del Código Procesal Civil, nuestro
contradictor sostiene que “(…) debemos llegar a la conclusión de que el demandado –
6
Artículo 586º del Código Procesal Civil (en adelante CPC).- “Pueden demandar el desalojo: el
propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598º,
considere tener derecho a la restitución de un predio.
Pueden ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien
le es exigible la restitución”.
7
GONZALES BARRON, Gunther. “El poseedor precario en su hora definitiva”. Ob. Cit. Pág. 54.
8
GONZALES BARRON, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima. 2003. Pág. 259.
9
Ibíd.
poseedor precario es un poseedor inmediato, esto es, aquel que recibió el bien por
virtud de un título temporal otorgado por el poseedor mediato”10
Como se puede apreciar, la tesis de GONZALES parte de otorgarle gran importancia
al significado del término “restitución”. A partir de ahí, el autor llega a la conclusión que
en un desalojo,siempre, necesariamente, en todos los casos, estamos ante la
presencia de un poseedor inmediato enfrentado a un poseedor mediato. Luego, como
el desalojo es el mecanismo por excelencia para accionar contra el precario, éste
necesariamente es un poseedor inmediato.
Lo primero que hay que preguntarse es: ¿de dónde GONZALES obtiene tal significado
de la palabra “restitución”? El Diccionario de la Real Academia Española (RAE)
establece para dicha palabra tres acepciones:
a. Volver algo a quien lo tenía antes11.
b. Restablecer o poner algo en el estado que antes tenía.
c. Dicho de una persona: volver al lugar de donde había salido
Tomando en cuenta las dos primeras acepciones, si nosotros somos propietarios y
poseedores de un carro, una casa, una computadora, o el bien que se nos imagine, y
un sujeto, aprovechando que en determinado momento no nos encontramos en
contacto directo con el bien, se apodera del mismo y comienza a usarlo de forma
plena, excluyéndonos del uso, indefectiblemente ello generará en nosotros el interés –
como propietarios y hasta ese entonces poseedores – de que nos sea devuelto
aquello que nos ha sido arrebatado. Este interés que surge en nosotros, ¿acaso no da
lugar a que se configure una pretensión de restitución (según el significado que le
otorga la RAE y que el propio GONZALES reconoce)? Si nosotros pretendemos que
ese ladrón o usurpador nos devuelva aquello que veníamos poseyendo, no se trataría
acaso de una restitución? ¿No es obvio que en este caso, nuestra pretensión será la
restitución de aquello que nos fue arrebatado?
La respuesta es más que obvia, así como también es obvio el hecho de que en
ninguna parte la RAE (de la cual nuestro propio contradictor se vale12) nos dice que
restituir significa devolver algo a aquella persona que antes lo tenía bajo su dominio y
que de forma voluntaria nos la entregó. La pretensión de restitución (según el recto
significado del término) simplemente está encaminada a que se le devuelva algo a
quien antes lo tenía, y la razón por la cual esta persona ya no tiene la cosa bajo su
poder puede depender de las más variadas circunstancias: ya sea porque un tercero
10
GONZALES BARRON, Gunther. “El poseedor precario en su hora definitiva: Una visión desde todas las
perspectivas”. Ob. Cit. Pág. 54.
11
Este primera acepción de la palabra, es la que GONZALES emplea como soporte de su tesis, como él
mismo lo reconoce: “(…) es el sentido gramatical del vocablo, conforme se puede apreciar de su primera
acepción: “Volver una cosa a quien la tenía antes”: GONZALES BARRON, Gunther. Curso de Derechos
Reales. Ob. Cit. Pág. 259.
12
“Nuestra definición de “restitución” (véase cualquier Diccionario Jurídico, o incluso el Diccionario de la
Lengua), pues “restitución” significa devolver algo que había sido recibido anteriormente” (el énfasis
es agregado): GONZALES BARRON, Gunther. “Nuevamente sobre el precario (réplica a un reciente
artículo). En: Foro Jurídico. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 7.
Agosto. 2007. Pág. 79. Como ya indicamos, el Diccionario de la RAE reconoce tres acepciones al término
restitución: a. Volver algo a quien lo tenía antes; b. Restablecer o poner algo en el estado que antes tenía;
c. Dicho de una persona: volver al lugar de donde había salido. ¿En qué parte el Diccionario de la RAE
dice que “restituir” implica “devolver algo que había sido recibido anteriormente? Como se puede apreciar,
NO ES CIERTO que la definición de “restitución” empleada por GONZALES sea conforme al
Diccionario de la Lengua. Todo lo contrario, él “fabrica” un significado conveniente del término
“restitución” con la intención de darle sustento a su tesis. Sería conveniente que cuando se
comparte con los lectores una tesis, se les informe de manera honesta las bases que la sustentan.
se la arrebató en contra de su voluntad, o porque aquella la cedió a este tercero de
forma consciente y voluntaria.
Sólo en este segundo caso se podría decir que la restitución implica una relación de
poseedor mediato – inmediato entre el sujeto que exige la restitución y aquél contra
quien se dirige la pretensión. Es decir, es un supuesto dentro de los muchos que
presenta el término “restitución”. Sin embargo – y aquí radica un punto débil de la tesis
de nuestro contradictor – GONZALES muestra como necesario e indispensable (“el
desalojo se da entre un poseedor mediato y un poseedor inmediato”),algo que
simplemente resulta contingente, eventual, posible dentro de una gama amplísima de
opciones.
En el ejemplo que pusimos líneas arriba (arrebato de un bien sin el consentimiento de
aquél que lo venía poseyendo), ¿acaso podemos decir que existe una mediación
posesoria13 entre el poseedor del bien y el tercero que sin su consentimiento se lo
arrebató? Por supuesto que no; acá no existe mediación posesoria, en la medida que
ésta implica voluntariedad en la entrega. Como bien sostiene el propio GONZALES,
“(…) se admite la posesión mediata aun cuando el negocio sea ineficaz, o incluso
inválido, requiriéndose solamente un acuerdo de voluntades reconocible en el ámbito
material; es decir, basta un traspaso posesorio CONSENTIDO, y en el cual las partes
reconocen que la posesión tiene como causa el consentimiento de uno de ellos”14 (el
énfasis es nuestro)
Entonces, nuestro propio contradictor es quien se responde a sí mismo, reconociendo
que el elemento fundamental en una mediación posesoria es la voluntariedad. Si entre
el dueño del bien y el ladrón, no existe voluntariedad, es porque no existe mediación
posesoria. Luego, si este propietario, a pesar de no encontrarse en una mediación
posesoria con el ladrón, puede accionar contra éste (como claramente lo establece el
artículo 586 CPC) para la restitución de aquello que le pertenecía, es obvio que el
desalojo no se pone en funcionamiento únicamente cuando existe una relación de
posesión mediata – inmediata entre las partes.
Nuestra posición se ve ratificada por la propia normativa de nuestro Código Civil. Así,
el artículo 917º CC establece que: “El poseedor tiene derecho al valor actual de las
mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la RESTITUCION y a retirar las
de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor
actual” (el énfasis es nuestro). Por su parte, el artículo 919º CC prescribe que
“RESTITUIDO el bien, se pierde el derecho de separación, y transcurridos dos meses
prescribe la acción de reembolso” (el énfasis es nuestro).
Como se puede apreciar, ambos artículos hacen referencia a la “restitución” del bien a
favor del poseedor. Si la tesis de GONZALES fuese correcta, los artículos 917º y 919º
CC, tendrían que estar necesariamente referidos a una relación de mediación
posesoria, en la que al poseedor mediato le correspondería la “restitución” del bien por
parte del poseedor inmediato. Sin embargo, como se podrá apreciar, los referidos
artículos cuando hablan de de la “restitución”, lo hacen en el marco del pago de las
mejoras a favor del poseedor que las realizó o introdujo. La pregunta que
inmediatamente surge es: para estar en un escenario de pago de mejoras y devolución
del bien a favor de la persona que cuenta con el derecho, ¿necesariamente debemos
estar frente a una mediación posesoria? POR SUPUESTO QUE NO. El reembolso de
las mejoras le corresponde a todo poseedor, sea de buena o mala fe, sea que se
13
En adelante, cuando queramos hacer referencia a la relación jurídica que vincula a un poseedor
inmediato con un poseedor mediato, emplearemos el término “mediación posesoria”.
14
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 46.
encuentre en una relación de mediación posesoria o sea que se trate de un usurpador.
Así lo reconoce el propio GONZALES:
“La mejor doctrina acepta que el poseedor de mala fe (un usurpador, por ejemplo)
cuenta con la pretensión de reembolso por mejoras (…) Este es el actual régimen de
nuestro sistema jurídico, por lo que no hay razón alguna para cambiarlo (…)”15
Entonces, si se trata de un usurpador que se introduce en un inmueble y efectúa
mejoras en el mismo, obviamente le corresponderá el pago del valor de tales mejoras
y por tal razón su situación se regirá por lo establecido en los artículos 917º y 919º CC,
los cuales hacen referencia a la restitución del bien a favor de – por ejemplo – el
propietario? ¿Acaso entre el usurpador y el propietario existe una relación de
mediación posesoria? No, entre ambos no existe mediación posesoria alguna, y
a pesar de ello nuestro CC emplea el término “restitución”, estableciendo de
forma expresa que tal restitución le corresponde– en este caso - al propietario.
Pero lo mismo sucederá si entre demandante y demandado sí existiera relación de
mediación posesoria. En este caso puede ser que el comodante exija la devolución de
bien y el comodatario que introdujo las mejoras exija el pago del valor de las mismas.
Para este caso también será de aplicación lo establecido en los artículos 917º y 919º
CC, que hablan de restitución a favor del demandante.
En conclusión, cuando el propio Código Civil habla de “restitución”, no restringe la
figura para los casos de mediación posesoria – como propone GONZALES, sin base
normativa alguna - sino por el contrario, utiliza el término en su real significado, de
forma genérica, entendiendo a la restitución como la pretensión encaminada a que se
le devuelva algo a quien antes lo tenía, sin interesar la razón por la cual esta persona
ya no tiene la cosa bajo su poder, pudiendo ser que no la tiene porque la cedió
voluntariamente (sólo aquí estaremos frente a una mediación posesoria) o porque fue
despojado de la misma contra su voluntad.
De este modo queda plenamente acreditado que nuestra normativa en ninguna parte
asume el significado de “restitución” que GONZALES sugiere. Todo lo contrario,
nuestro legislador claramente se inclinó por entender a la “restitución” de forma
genérica, sin restringir su significado ni delimitar arbitrariamente su ámbito de
aplicación. Entonces, la columna vertebral de la tesis de GONZALES cae cual castillo
de naipes, no sólo por ir en contra del verdadero significado del término restitución,
sino también por no encontrar base normativa alguna.
III.
EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y SU ANTECEDENTE RECHAZAN LA
“RESTITUCION” EN SENTIDO RESTRICTIVO
Como ya se vio, en la tesis de GONZALES el precario es construido en función al
término restitución que procesalmente introdujo el CPC de 1993. Si tenemos en cuenta
que el artículo 911º CC entró en vigencia en el año 1984, mientras que el CPC hizo lo
propio en 1993, la pregunta que inmediatamente surge es: ¿y entre los años 1984 y
1993, en los cuales nuestro CPC no hablaba de restitución, cómo debía de entenderse
al poseedor precario? Si tomamos en cuenta que la tesis de GONZALES sobre el
poseedor precario, parte del análisis del término restitución que emplea nuestro CPC
de 1993, y por ende, tiene fundamento y razón de ser a partir de la entrada en vigencia
de dicho cuerpo procesal, ¿eso significa que entre 1984 y 1993 la tesis de GONZALES
era inaplicable, por lo que en esos años el poseedor precario no necesariamente era
15
GONZALES BARRON, Gunther. La construcción en suelo ajeno no es una modalidad de mejora”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 145. Octubre. 2010Págs. 129-130.
un poseedor mediato, y por ende, podía ser un usurpador y en general un poseedor
ilegítimo? Para ser coherentes, la respuesta necesariamente tendría que ser
afirmativa: si la columna vertebral de la tesis de GONZALES es un término
(“restitución”) introducido por una norma del año 1993, entonces antes de ese año la
tesis no encontraría sustento y por ende sería insostenible.
Esto se ve corroborado por el propio GONZALES, cuando sostiene que la
vulgarización (como él la denomina) del concepto de precario comenzó con el artículo
970 del CPC 191116: “¿Cómo se origina, entonces, el problemático art. 911 de nuestra
codificación civil? Creemos que la definición legal tuvo en cuenta el art. 970 del
derogado Código de Procedimientos Civiles (CPC) de 1911, en cuanto el precario es
el poseedor “que no paga pensión”, por lo cual ya durante la vigencia del Código de
1936 se dedujo en vía jurisprudencial que el precario no tenía título, ni vinculación
alguna con el propietario; se trataba, entonces, de un poseedor que no podía justificar
su situación posesoria”17
Entonces, la postura de GONZALES nos llevaría a concluir que la definición del
precario que contiene nuestro Código Civil ha variado gracias a la entrada en vigencia
del actual Código Procesal Civil. Es decir, una norma procesal termina variando el
sentido y la definición de una norma sustantiva.
Más allá de si esto último es correcto (dejar librada las definiciones a las normas
procesales), corresponde preguntarse: ¿en realidad hubo una variación entre la forma
cómo se reguló al precario en el derogado CPC de 1911 (forma vulgar, como la llama
nuestro contradictor) y nuestro actual CPC? ¿Es cierto esto, como sostiene nuestro
contradictor? La respuesta es un rotundo no. Si el CPC de 1911 concibió al precario
de forma “vulgar”, como un poseedor que no pagaba renta y por ende como un
poseedor ilegítimo, nuestro CPC vigente tiene exactamente la misma regulación, como
pasamos a demostrar.
Los artículos 952º18 y 953º19 del CPC derogado permitían la acción de desahucio
contra el arrendatario, en determinados casos. Por su parte, el artículo 954º20
establecía que este desahucio podía ser interpuesto, contra el arrendatario, por el
propietario del bien, el enfiteuta, el usufructuario y todo el que tuviese el
aprovechamiento de la finca ocupada por otro título de locación21. Es decir (por
ejemplo), el titular de un derecho de uso, que a su vez arrendaba del bien a una
persona determinada, podía demandar el desahucio contra ésta en caso tal
16
Artículo 970º CPC 1911.- “Hay acción de desahucio para recuperar bienes sujetos a enfiteusis,
usufructo, uso o habitación en los casos de los artículos 1002º, 1006º y 1174º del Código Civil, sin
necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las
servidumbres mencionadas.
Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo
precario y sin pagar pensión”.
17
GONZALES BARRON, Gunther. Curso de Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 255.
18
Artículo 952° CPC 1911.- “Hay lugar a la acción de desahucio, sin necesidad de juicio anterior que
declare rescindido o terminado el contrato de locación: 1º en los casos de los artículos 1529º y 1531º del
Código Civil; 2º en los arrendamientos de duración indeterminada y de años forzosos y voluntarios cuando
se ha dado el aviso de despedida”.
19
Artículo 953º CPC 1911.- “En los demás casos no previstos en el artículo anterior, la rescisión o nulidad
del arrendamiento se declarará en el juicio que corresponda, y el juez que deba ejecutar la sentencia
ordenará la desocupación de la finca dentro de seis días. Pasado ese plazo sin haberse efectuado la
desocupación, decretará el lanzamiento”.
20
Artículo 954º CPC 1911.- “Corresponde la acción de desahucio en los contratos de arrendamiento: 1º al
propietario, al enfiteuta, al usufructuario y a todo el que tiene el aprovechamiento de la finca ocupada por
otro título de locación; 2º al conductor respecto del subarrendatario; 3º a los depositarios judiciales y
personas que administran bienes ajenos”.
21
Artículo 1490º del Código Civil de 1936.- “Por la locación – conducción una persona cede a otra el uso
de alguna cosa, o se obliga a prestarle su servicio o trabajo personal, durante un plazo y por cierta renta
convenida”
arrendatario hubiese estado incurso en alguna de las hipótesis planteadas en los
artículos 1529º y 1531º del Código Civil de 1936 (como lo establecía el citado artículo
952° del CPC derogado).
De igual forma, el derogado CPC permitía la acción de desahucio en aquellos casos
de mediación posesoria distintos al arrendamiento. Así, el artículo 1970 señalaba:“(…)
también se puede accionar el desahucio para recuperar bienes sujetos a enfiteusis,
usufructo, uso o habitación en los casos de los artículos 1002º, 1006º y 1174º del
Código Civil, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la
conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidumbres mencionadas”. En estos
casos – según el CPC – la acción correspondía al propietario, al depositario judicial y
administradores de bienes ajenos.
Hasta aquí, la “acción” de desahucio estaba pensada para los casos de mediación
posesoria (arrendamiento, usufructo, uso, habitación); sin embargo, el segundo párrafo
del artículo 970º rompía con esta regla, al establecer que la acción de desahucio
procedía también “para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo
precario y sin pagar pensión”. Claramente en este rubro se incluía a toda persona que
estuviese en posesión de un bien sin pagar renta alguna (como sería el caso del
usurpador), independientemente de la existencia de una mediación posesoria; es
decir, independientemente de si entre el demandante y el demandado había habido
previamente una entrega voluntaria del bien que generase entre ellos una relación de
poseedor mediato – poseedor inmediato22.
En conclusión, el CPC derogado en ningún momento restringió la figura del desalojo
para los casos de mediación posesoria entre el demandante (poseedor mediato) y el
demandado (poseedor inmediato). Teniendo en cuenta ello, bajo la vigencia del CPC
derogado (vigente hasta el año 1993), la tesis del profesor GONZALES - que
precisamente parte de la idea que en el desalojo únicamente se discute un conflicto
entre partes vinculadas por una relación jurídica - resultaría insostenible.
Pero, como ya se dijo, GONZALES sostiene que bajo la vigencia de nuestro actual
CPC, sí es posible sostener que el desalojo únicamente controvierte la situación de
dos personas vinculadas por una mediación posesoria. Más allá de lo cuestionable
que resulta el hecho de que GONZALES construya su tesis a partir de la definición
(conveniente) del término “restitución” – lo cual ya fue debidamente analizado y
refutado en el punto precedente – corresponde analizar, de conformidad con una
interpretación sistemática e histórica, si en efecto nuestro vigente CPC contempla
como única posibilidad que el desalojo se dé entre personas unidas por la mediación
posesoria.
El artículo 586º CPC establece que pueden accionar el desalojo: el propietario, el
arrendador, el administrador y todo aquél que, salvo lo dispuesto en el artículo 598º23,
considere tener derecho a la restitución de un predio. Pueden ser demandados: el
arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es
exigible la restitución.
22
Como se puede apreciar, el CPC derogado reguló por un lado el desahucio contra los poseedores
inmersos en una mediación posesoria (arrendatario, usufructuario, etc.) y por el otro el desahucio contra
los poseedores que no pagaban renta alguna. De esto no se puede sino concluir que dentro del término
“aquél que no paga renta”, entraban perfectamente los usurpadores, con lo cual el desahucio en el CPC
derogado no sólo estaba pensado para los poseedores inmediatos. Más adelante veremos si esta
situación se mantiene con nuestro actual CPC, o si es que algo ha cambiado, como sugiere nuestro
contradictor.
23
Artículo 598º CPC 1993.- “Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede
utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre
el bien objeto de la perturbación”.
Más allá de la conveniente definición que asume GONZALES sobre el término
restitución, ¿existe algún fundamento sólido para sostener que en el desalojo – a
diferencia de lo establecido en el CPC derogado - siempre se controvierte la situación
de un poseedor mediato contra un poseedor inmediato? Por supuesto que no. El
artículo 586º en buena cuenta le da la legitimidad para accionar el desalojo a las
mismas personas que el CPC derogado regulaba en sus artículos 954º y 971º.
El artículo 954º le otorgaba acción de desahucio, en los contratos de arrendamiento: 1º
al propietario, al enfiteuta, al usufructuario y a todo el que tiene el aprovechamiento de
la finca ocupada por otro título de locación; 2º al conductor respecto del
subarrendatario; 3º a los depositarios judiciales y personas que administran bienes
ajenos. Estos mismos personajes, bajo la regulación del vigente CPC, también están
legitimados para accionar el desalojo. En el caso del propietario, nuestro CPC vigente
expresamente le reconoce tal posibilidad. En el caso del enfiteuta, esta figura ya no
existe en nuestra normativa vigente. Asimismo, el derogado CPC señalaba como
legitimado para accionar, a “todo el que tiene el aprovechamiento de la finca ocupada
por otro título de locación”. Estos sujetos entrarían dentro de lo que nuestro vigente
CPC denomina “todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio”.
Lo mismo pasa con aquellas personas que el derogado CPC denominaba “conductor
respecto del arrendamiento y despositarios judiciales, así como personas que
administran bienes ajenos”24. Todas estas hipótesis estarían incluidas bajo lo que
nuestro vigente CPC denomina “todo aquél que considere tener derecho a la
restitución de un predio”
La misma simetría se presenta en el caso de las personas legitimadas pasivamente
para intervenir en el desalojo. El CPC derogado hablaba del arrendatario,
subarrendatario, usufructuario, enfiteuta y aquellas personas que usan bienes
inmuebles de forma precaria y sin pagar pensión. Nuestro vigente CPC, establece que
pueden ser demandados en el desalojo el arrendatario, el subarrendatario, el precario
o cualquier persona a quien le es exigible la restitución. Como se puede ver, los
términos coinciden, salvo en lo referente al usufructuario, que podría ser incluido
dentro de lo que el CPC vigente denomina “cualquier persona a quien le es exigible la
restitución”
En conclusión, no existe ninguna diferencia entre la forma cómo se reguló el desalojo
en el CPC de 1911 y el CPC vigente. Para ser más específicos, en ninguno de los
códigos adjetivos se restringe la figura del desalojo para los casos en los que exista
una mediación posesoria entre las partes del proceso. Si no existió diferencia alguna
entre la regulación del desalojo, ¿de dónde concluye GONZALES que del artículo 586º
- a diferencia del CPC derogado - restringe el desalojo para los casos de mediación
posesoria? Es obvio, como se puede apreciar, que aquella “vulgarización” del precario
que GONZALESE denuncia en el CPC derogado, se mantiene hasta la fecha en
nuestro vigente Código Procesal. Entonces, la tesis de GONZALES más que un
análisis e interpretación de la norma tal como ésta se encuentra redactada (lo cual es
un tema de política legislativa), constituye una elucubración teórica producto de un
análisis de cómo cree él que debería ser la norma, para poder adaptarla a su concepto
romano de precario.
IV.
24
EL TITULO A FAVOR DEL PRECARIO ¿TITUJO JURIDICO, SOCIAL O
AMBOS? IDAS Y VENIDAS DE NUESTRO CONTRADICTOR
Artículo 971º CPC 1911.- “En los casos del artículo que precede, corresponde la acción de desahucio:
1º al propietario; 2º a los depositarios judiciales y administradores de bienes ajenos”.
Los fundamentos de la tesis de GONZALES no quedan aquí. Nuestro contradictor,
partiendo de su concepción peculiar del término “restitución” concluye que: “si el
precario es un poseedor inmediato, entonces solo (sic) nos queda perfilar su concepto,
para lo cual tenemos que recurrir a la propia definición normativa del artículo 911, por
lo cual se trata de un poseedor sin título o con título fenecido.Dentro del contexto en el
que nos encontramos, y sin salirnos de la letra del artículo 911, es posible entender
que el precario es aquel poseedor que, efectivamente, no cuenta con título jurídico,
pero sí social, o cuyo título ha fenecido por requerimiento del concedente de la
posesión, pero que sólo se aplica en los casos en donde el precario ha recibido
voluntariamente el bien y queda obligado a su restitución (…)”25
Como se puede apreciar, nuestro contradictor sostiene que si el poseedor precario es
un poseedor inmediato (arriba a esta conclusión partiendo de su particular forma de
entender – restrictivamente – el término “restitución”), es porque posee en virtud de un
título. Sin embargo, como el propio GONZALES se percata que sostener esto
implicaría ir en contra del texto expreso del artículo 911° CC (que define claramente al
poseedor precario como aquel que NO tiene título), se ampara en un recurso bastante
cuestionable: nos dice que el precario no tiene título jurídico (con lo cual su definición
sí calzaría dentro de los términos del 911° CC), pero sí cuenta con un título social (con
lo cual, su definición de precario se adecuaría a lo que sostuvo en un inicio: que se
trata de un poseedor inmediato). De esta forma, GONZALES comienza a jugar en
ambos bandos, queriendo estar en paz tanto con la ley como con los romanos.
Nuestro contradictor ahonda en esta definición de poseedor precario:
“¿Cuándo se configura un poseedor sin título según el artículo 911? Si partimos que
ese poseedor es inmediato, por interpretación conjunta de los artículos 921 y 923 del
CC, así como el artículo 986 del CPC, entonces el mediato entregó el bien en forma
voluntaria, sin plazo determinado y con la obligación para la contraparte de restituirlo al
primer requerimiento. ¿Cómo puede haber entrega voluntaria del concedente y,
simultáneamente, falta de título?”26
Lo mismo nos preguntamos nosotros, a lo cual nuestro contradictor da una respuesta
bastante peculiar, por decir lo menos:
“La solución es simple: la entrega se ha realizado por virtud de gracia, liberalidad,
licencia, simple favorecimiento o amistad. En esos casos no se configura una relación
jurídica, y por eso hay “falta de título”, pero se entiende que esa ausencia es en el
ámbito jurídico. En nuestros anteriores artículos hemos hablado de un “título
meramente social”27
Siguiendo la definición de nuestro contradictor, si A, propietario de un bien X, se lo
entrega de forma gratuita y voluntaria a B, para que éste lo use por un tiempo
determinado, B será un poseedor precario, pero no contará con un título jurídico, sino
únicamente con uno social. ¿Esto es cierto? Parece que nuestro contradictor no se ha
percatado que el artículo 1728º CC regula como un contrato típico al comodato. La
definición que nos da el legislador sobre este particular tipo contractual, es la
siguiente: “Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al
comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin
y luego lo devuelva”
Siguiendo esta definición, resulta del todo claro que en el ejemplo propuesto, A sería el
comodante y B un comodatario, por tal razón, este último sí contaría con un título
25
GONZALES BARRON, Gunther. El Poseedor precario en su hora definitiva. Ob. Cit. Pág. 54
Ibíd.
27
Ibíd.
26
jurídico, que es precisamente el contrato de comodato celebrado con quien de forma
gratuita y voluntaria le cedió el uso del bien28. Entonces, si B posee el bien gracias a
un contrato, ¿se puede decir que no cuenta con un título jurídico? 29 ¿Es que acaso el
contrato no califica como un título jurídico?
Primero debemos determinar qué entendemos por “título jurídico”. El título equivale a
toda situación, sea negocial (aquella que deriva del acuerdo de las partes, como por
ejemplo un contrato en virtud de cual un sujeto comienza a poseer en calidad de
arrendatario, usufructuario, comodatario, etc.) o legal (aquella situación en la que, sin
existir un acuerdo entre las partes, una de ellas, por el acaecimiento de determinado
evento regulado en el supuesto de hecho de una norma, adquiere un derecho sobre el
bien, como sucede con la prescripción adquisitiva o la accesión) que da lugar a la
existencia de un derecho a favor del poseedor30.
Pero téngase en cuenta que el título no equivale a tener “derecho” sobre el bien. El
título en algunos casos podrá dar lugar a la existencia de un derecho (como el caso de
28
Puede que esté de más decirlo, pero no se debe perder de vista que el hecho de que exista un contrato
de comodato entre las partes no implica que ellas tengan – por ejemplo - una escritura pública firmada
donde consten sus respectivas obligaciones y demás. El comodato, como todo contrato en nuestro
sistema jurídico, existirá simplemente desde el momento en que haya un encuentro de manifestaciones
de voluntad, lo que puede darse – sin ningún problema – de forma verbal, sin la necesidad de redactar un
documento. Por ello, cuando – por ejemplo – yo le digo a mi hermano que está facultado para ingresar a
mi casa y habitarla por tiempo indefinido, hasta que yo le pida que se retire, acá ya habrá un contrato de
comodato, y por ende, esta gracia con la que aquél posea será un título jurídico, y no un título social.
29
La propia fuente de la cual GONZALES parte para elaborar su tesis del precario, reconoce la cercanía
entre el poseedor precario y el comodatario: “(…) el precario nace en Roma como parte de las relaciones
entre el cliente y el pater (…), el pretor le concedió a este último un interdicto para recuperar la posesión
que había conferido por mera tolerancia. En el derecho justinianeo se otorgó al concedente (antiguo
pater), además del interdicto, la llamada actio praescriptio verbis, para recuperar el bien. Esta actio era
otorgada a los contratos innominados, entre ellos el comodato. Así se origina la identificación entre el
comodato y el precario” (el énfasis es agregado): WONG ABAD, Julio Martín. “El precario”. En: Themis.
Revista de Derecho. N°15. Págs. 85-87.
30
Precisamente, a esto nos referíamos cuando en nuestro anterior trabajo, “La defensa del poseedor
precario en el proceso de desalojo”. Ob. Cit. Pág. 292, señalamos que el título al cual hace referencia el
artículo 911° CC, es un acto jurídico (acuerdo o convenio) o la ley. Esta postura fue convenientemente
interpretada por GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Nota al pie nº 100 de la
Pág. 92, quien la ha “refutado” señalando que el título del que habla el 911° CC, también podría ser un
hecho jurídico, como la accesión, usucapión. Nuestro contradictor no toma en cuenta – como es obvio que cuando hacíamos referencia a “la ley”, como fuente de un título, incluíamos en la misma a todas
aquellas situaciones en las que, sin haber acuerdo entre las partes, es la ley la que, por diversas
circunstancias, otorga un derecho a favor de determinado sujeto, como sucedería con la prescripción
adquisitiva y la accesión.
En honor a la verdad, es el propio GONZALES quien incurre en un error conceptual, pues por un lado
señala que el título puede ser un acto jurídico o un hecho jurídico, como la accesión o la usucapión, y
por otro lado sostiene que este título “debe ser válido y eficaz (…) la posesión ilegítima es aquella que se
tiene sin título, por título nulo (…) en el caso de la invalidez del título, debe diferenciarse el régimen de la
nulidad con respecto al de la anulabilidad” (GONZALES BARRON, Gunther. Curso de derechos reales.
Ob. Cit. Págs. 242-243; igualmente en Derechos Reales. 1ª. Edición. Jurista Editores. Lima. 2005. Págs.
311-312). Es la primera vez que leemos que los calificativos de “válido”, “inválido”, “nulo”, “anulable”,
pueden ser empleados con relación a los hechos jurídicos en general. Nótese que nuestro contradictor
habla de validez, invalidez, nulidad, ineficacia, etc. del título en general, y como ya vimos, para él el título
puede ser un hecho jurídico. Esto, como es obvio, constituye un claro error conceptual. Lo correcto es
señalar que los vicios sobre el título (nulidad, anulabilidad, validez, etc.) se dan cuando éste proviene de
un acuerdo de las partes, o lo que es lo mismo, de un negocio jurídico (título negocial) mas no en todos
los casos.
Por tal motivo, con acierto se ha dicho que “el mundo jurídico tiene tres planos netamente definidos: a. En
el plano de la existencia entran todos los hechos jurídicos, lícitos o ilícitos, válidos, anulables o nulos (el
acto jurídico lato sensu nulo o anulable es, existe, apenas defectuosamente) e ineficaces; b. En el plano
de la validez solamente pasan los negocios jurídicos, por ser los únicos sujetos a la apreciación
de la validez; c. En el plano de la eficacia son admitidos y pueden producir efectos todos los hechos
jurídicos lato sensu, inclusive los anulables y los ilícitos; o nulos, cuando la ley, expresamente les atribuya
algún efecto” (el énfasis es agregado): MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato.
Jurista Editores. Lima. 2011. Pág. 30-31.
la prescripción adquisitiva o la accesión) y en otros la existencia del título no será
suficiente, como por ejemplo en el caso de un título negocial (contrato) viciado por
alguna causal de invalidez o ineficacia. En este caso, tratándose de un título negocial,
será necesario, además, que el mismo sea válido y eficaz. Pero lo importante es que
no se confunda – como lo hace nuestro contradictor - el título con el derecho. El título
es aquello que da lugar a la existencia del derecho en la cabeza del sujeto31. El título
pertenece al mundo de los hechos, el derecho pertenece al mundo de las
consecuencias jurídicas. Quien no entienda esto, sencillamente incurre en un flagrante
error conceptual.
Teniendo en cuenta lo señalado hasta este punto, no hay ninguna duda que en el caso
de la concesión gratuita de un bien a favor de alguien, existe entre las partes una
relación jurídica, en virtud de la cual el comodatario (que en la percepción de nuestro
contradictor vendría a ser el poseedor precario) cuenta con un título. No obstante,
GONZALES dice que esta concesión gratuita (en estricto, un contrato de comodato) no
es un título jurídico, sino uno social.
Nuevamente las preguntas surgen: ¿por qué nuestro contradictor habla de un título
social? ¿De dónde saca este término? ¿es posible que una mediación posesoria se dé
en virtud de un título social?
El mismo GONZALES, cuando habla del título que vincula al poseedor mediato con el
poseedor inmediato, sostiene que para la existencia de una mediación posesoria es
fundamental la existencia de “conexión o vínculo jurídico” en la entrega. En tal
sentido, “no es intermediario de la posesión o poseedor inmediato, el ladrón, ya que en
este caso falta conexión o vínculo jurídico entre el afectado y el ladrón: éste no deriva
su posesión de aquél. La misma situación se presenta entre el que halló un bien
perdido en la vía pública: no existe vínculo alguno entre el que perdió el bien y el
hallador”32. De este modo, GONZALES reconoce que para la mediación posesoria
necesariamente debe existir un vínculo jurídico entre las partes.
31
Nuestro contradictor comete un error cuando emparenta título con derecho: ““La posesión legítima no
merece mayores comentarios, por ser aquella fundada en un derecho (o en un “título” como dice el
Código, aunque no baste el título, ya que éste debe ser válido y eficaz). Este tipo de posesión no viene a
ser más que el ejercicio fáctico de un derecho subjetivo” (GONZALES BARRON, Gunther. Curso de
derechos reales. Ob. Cit. Pág. 242; Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 311). Como se puede apreciar,
nuestro contradictor asimila título con derecho. Pero esto no es lo más preocupante, porque luego nos
dice que el título debe ser válido y eficaz. Si nuestro contradictor asimila título con derecho, y luego nos
dice que el título debe ser válido y eficaz, eso significa que para él un derecho puede ser calificado de
válido y eficaz(¡!). En honor a la verdad, jamás habíamos escuchado ni leído algo similar. Es obvio que la
calificación de validez y eficacia está pensada para los negocios jurídicos, que son una especie dentro del
género “hechos jurídicos”, mas no para los efectos jurídicos, como lo es un derecho subjetivo.
Como tuvimos ocasionar de detallar en otra oportunidad, “Algo totalmente distinto al derecho subjetivo es
el denominado hecho jurídico, que es definido de forma mayoritaria por la doctrina como cualquier
acontecimiento, natural o humano, a cuya verificación el ordenamiento jurídico liga cualquier efecto
jurídico, constitutivo, modificativo o extintivo de situaciones y relaciones jurídicas (…) un derecho subjetivo
no genera efectos jurídicos. Un derecho subjetivo es propiamente un efecto jurídico (…) Las
consecuencias jurídicas de las normas son la diversidad de situaciones y relaciones jurídicas que existen
en el ordenamiento (derechos, deberes, obligaciones, etc.). En suma, la relación entre una norma jurídica
y un derecho subjetivo es que el derecho subjetivo es la consecuencia jurídica que atribuye una norma
jurídica a la ocurrencia de determinado supuesto de hecho en la realidad - hecho fáctico que al haber sido
recogido dentro del supuesto de hecho de una norma pasa a tener relevancia jurídica y por ende se trata
de un hecho jurídico. Esto quiere decir que los derechos subjetivos son la consecuencia de determinados
hechos jurídicos. La relación entre ambos es de causa a efecto”: PASCO ARAUCO, Alan. “La defensa del
poseedor precario en el proceso de desalojo”. Ob. Cit. Pág. 285.
32
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 45; en el mismo sentido:
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Reales. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil.
Traducción y notas de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez. Tomo II. Edersa. Madrid.
1955.
Nuestro contradictor, como para que no queden dudas, ahonda más en el tema: “(…)
el elemento clave de la mediación posesoria es la EXISTENCIA DE UNA RELACION
JURIDICA, en la que hay una pretensión de restitución del bien entregado. Sin
embargo, es necesario hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, el término
“relación jurídica” no debe entenderse en sentido estricto; por ello se admite la
posesión mediata aun cuando el negocio sea ineficaz, o incluso inválido”33 (el énfasis
es nuestro)
Luego, citando a MUHL, GONZALES nos dice que este autor propuso reconocer una
relación mediadora posesoria “contractual” y otra “extracontractual”; no obstante, “con
mayor precisión podría decirse que esta figura (la mediación posesoria) requiere
solamente un contacto social, o una relación social; por lo que entrarían dentro del
esquema de posesión mediata e inmediata no sólo las relaciones provenientes de
negocios nulos, sino además las relaciones meramente sociales (“pactos de
caballeros”) o consentidas (“precario”)”34.
En honor a la verdad, la doctrina es uniforme en considerar que la relación que da
lugar a la mediación posesoria siempre es una relación jurídica: “Respecto del
poseedor inmediato, cabría plantear la cuestión de si realmente se trata de un
poseedor independiente. Probablemente la razón principal para no considerarlo una
figura independiente totalmente se encuentra en la relación jurídica existente entre
poseedor mediato e inmediato”35(el énfasis es nuestro). De este modo, “la relación
jurídica existente entre las partes, constituye una de las claves para comprender la
posesión mediata e inmediata”36 (el énfasis es nuestro).
Ahora, si bien la doctrina reconoce que no es necesaria la validez de tal relación
jurídica para estar frente a un caso de mediación posesoria, en ninguna parte se
sostiene que ésta pueda ser instaurada por medio de una “relación social” (como la
llama nuestro contradictor). Es más, el propio MÜHL – a quien GONZALES cita como
sustento de su posición – si bien habla de una mediación posesoria contractual y otra
extracontractual, en ninguna parte emparenta a esta última con lo que nuestro
contradictor denomina “título social”.
En efecto, MÜHL expresamente señala lo siguiente: “Para la fundamentación de la
relación mediadora posesoria sólo es preciso una voluntad particular dirigida a ello del
poseedor mediato, cuando existe un convenio (Übereinkunft) contractual. Por el
contrario, no es exigible ninguna voluntad fundamentadora posesoria
(Besitzbegründungswille) del poseedor superior en las relaciones mediadoras
posesorias extracontractuales, por tanto, en la gestión de negocios sin mandato, poder
paterno, tutela”37.
Como se puede ver, MÜHL separa las relaciones mediadoras posesorias que nacen
de un contrato, de aquellas otras que encuentran como sustento cualquier situación
legal distinta a un convenio entre las partes. Pero en ninguna parte señala, ni da a
entender, que la mediación posesoria contractual sea jurídica mientras que la
mediación posesoria extracontractual sea “social”. A ambas les reconoce juridicidad,
con la única diferencia que una se sustenta en un contrato (así sea nulo) y la otra no,
pero en ambos casos estamos ante una relación valorada por el Ordenamiento
33
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 45-46.
Ibíd. Pág. 46.
35
FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editorial Dykinson. Madrid. 2002. Pág. 221.
Pág. 69.
36
Ibíd. Pág. 86.
37
MÜHL, BürgerlichesGesetzbuch, citado por FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata.
Ob. Cit. Pág. 86.
34
Jurídico. En consecuencia, la “relación social” de la que nos habla GONZALES como
fundamento de una mediación posesoria, no encuentra eco en la doctrina.
Como ya se dijo líneas arriba, la cesión gratuita de un bien a favor de alguien, ha sido
valorada por nuestro sistema jurídico, el cual ha optado por calificar a esto como un
contrato de comodato38. Si existe una calificación jurídica que el propio sistema hace
de manera expresa, es obvio que tal cesión gratuita, revocable a la sola petición del
concedente (ya sea que se trate de un comodato a plazo indefinido39 o de un
comodato con plazo fijo, pero con el derecho potestativo del concedente de ponerle fin
cuando él así lo quiera) sí califica como un título jurídico. De esto no puede quedar
ninguna duda.
Entonces, lo que para GONZALES es un título social (el permiso o gracia que se
concede al poseedor) en realidad es un título jurídico, en la medida que esta gracia o
permiso es un CONTRATO. El propio MÜHL, dentro de la relación mediadora
posesoria contractual, ubica a todas las relaciones que encuentren como sustento un
CONTRATO o CONVENIO entre las partes.
En síntesis, el denominado titulo social del que nos habla GONZALES, presenta dos
inconvenientes:
a) en primer lugar, nuestro propio sistema lo concibe como un contrato (comodato),
esto es, como un título jurídico;
b) En segundo lugar, la doctrina, al ocuparse de la mediación posesoria y de la
posesión precaria40, no hace referencia alguna a un “título social”. A lo más – como ya
se indicó - la doctrina al pronunciarse respecto de la mediación posesoria reconoce
que ésta puede darse en virtud de un título (jurídico) inválido, o título extracontractual,
pero nunca ubica dentro de éste a las mediaciones posesorias que sí tienen como
fuente un contrato.
Conclusión, la concesión gratuita de un bien a favor de otra persona, por la razón que
fuere (benevolencia, amistad, mera licencia, etc.) da lugar a un contrato de
comodato41, el cual al haber sido dotado de relevancia jurídica por nuestro sistema (en
38
Si bien la doctrina extranjera que se ha encargado del estudio de la posesión precaria resalta las
diferencias entre ésta y el comodato, tales diferencias hoy en día no resultan aplicables bajo nuestro
sistema legal: “(…) el precario es una institución antiquísima que perdura por fuerza de la función que
realiza, aunque posteriormente cese en su exclusividad y tenga que combinarse con las modalidades del
sistema posesorio que sucesivamente el derecho clásico va moldeando. El comodato es originariamente,
un contrato real que surge del “nexum“ y la “mancipatiofiduciae causa” tronco de donde todos los
contratos reales proceden, dorado de sus acciones específicas, “actiocommodati directa” y “actiocomodati
contraria” y por ello, pertenece más bien al área del “iuscivile”; frente al “precarium” que, como afirma
Ulpiano, “ex iure gentiumdescendit”: MORENO MOCHOLI, Miguel. El precario. Estudio histórico – crítico.
2ª. Edición. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona. 1976. Págs. 117. Hoy en día nuestro sistema
jurídico no reconoce la figura de los “contratos reales”, por lo que no hay ningún inconveniente ni
obstáculo para identificar la situación del poseedor precario con la del comodatario. A tal punto son tan
insoslayables las similitudes entre ambas figuras, que en muchos casos - desde tiempos remotos - la
doctrina terminó emparejando ambas instituciones.
39
Artículo 1365º CC.- “En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal
determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial
con una anticipación no menor de treinta día. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda
resuelto de pleno derecho”
40
La propia doctrina que plantea la autonomía del poseedor precario frente al comodatario que posee en
virtud de su contrato, reconoce que aquél muchas veces tiene como causa de nacimiento un contrato:
“(…) la posesión precaria es completamente extraña a la idea de contrato, lo que no impide que muchas
veces se constituya de esta forma”: MORENO MOCHOLI, Miguel. El precario. Ob. Cit. Pág. 452.
41
La propia fuente de la cual GONZALES parte para elaborar su tesis del precario, reconoce la cercanía
entre el poseedor precario y el comodatario: “(…) el precario nace en Roma como parte de las relaciones
entre el cliente y el pater (…), el pretor le concedió a este último un interdicto para recuperar la posesión
que había conferido por mera tolerancia. En el derecho justinianeo se otorgó al concedente (antiguo
la medida que se encuentra reconocido dentro del supuesto de hecho de una
norma)42constituye, sin duda alguna, un título jurídico, NO UN TITULO SOCIAL.
¿Cuál es entonces la verdadera razón para que GONZALES prefiera hablar de un
título social? Simplemente, pura conveniencia: nuestro contradictor no puede decir que
el poseedor precario cuenta con un título jurídico, porque sabe que ello implicaría ir en
contra del texto expreso del artículo 911°CC; es decir, su interpretación creadora
implicaría desnaturalizar el propio texto de la norma. Para evitar ello, recurre a una
triquiñuela – esta sí – jurídica: en vez de hablar de un título jurídico, habla de un título
social, sin tomar en cuenta – como ya se demostró – que esta forma de entender el
título social es discrepante con sus anteriores pronunciamientos sobre lo que debe
entenderse por título. El oportunismo de nuestro contradictor al momento de
argumentar, con la única finalidad de darle sustento a su tesis, es más que evidente43.
De este modo, la tesis de GONZALES, en virtud de la cual se puede concebir al
poseedor precario, en conciliación con el texto del 911° CC, como aquel poseedor
inmediato que posee por medio de un título social adquirido por mera gracia del
concedente, no pasa de ser una interesante (eso no se puede dudar) elaboración
teórica, pero de ninguna manera se adecúa con lo que nuestro sistema establece. La
interpretación creadora o correctora planteada por nuestro contradictor – como él
mismo la llama - en realidad termina siendo una interpretación abrogante del artículo
911º CC.
pater), además del interdicto, la llamada actio praescriptio verbis, para recuperar el bien. Esta actio era
otorgada a los contratos innominados, entre ellos el comodato. Así se origina la identificación entre el
comodato y el precario”: WONG ABAD, Julio Martín. “El precario”. En: Themis. Revista de Derecho. N°15.
Págs. 85-87.
42
En efecto, la relevancia jurídica viene a ser el reconocimiento, por parte del sistema jurídico, de un
hecho de la vida diaria dentro del supuesto de hecho de una norma jurídica; o en otras palabras, el dotar
de un predicado jurídico, a un hecho fáctico. En este sentido, la característica de los hechos jurídicos es
que ellos están previamente regulados en una norma jurídica como hechos jurídicos hipotéticos. De este
modo, un hecho de la realidad existe jurídicamente si una norma jurídica ha previsto hipotéticamente un
hecho análogo a ese hecho. Un hecho es jurídico si ha sido normado con anterioridad en una norma
jurídica: IRTI, Natalino. “RilevanzaGiuridica”. EN: Jus. Rivista di ScienzeGiuridiche. Pubblicata a cura
dell´Ùniversità del Sacro Cuore. N.S. Anno XVIII. Gennaio-Giugno. Fasc. I-II. 1967. Pág. 37 ss; MORALES
HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Ob. Cit. Págs. 27 y ss.
43
Esta conveniencia es más notoria aún, si apreciamos que nuestro contradictor, con los años, ha
cambiado de posición. En un primer momento, nos decía que “(…) el precario es aquel poseedor que
recibió temporalmente la cosa a fin de restituirla (art. 905 C.C.). Esta relación entre el concedente y el
precarista PUEDE SER JURIDICA (acto de liberalidad) o una mera relación social (licencia,
asentimiento, gracia, amistad, benevolencia, etc.), pero en cualquiera de los casos existe entrega
voluntaria del concedente y, por consiguiente, deber de restitución del precario” (el énfasis es agregado):
GONZALES BARRON, Gunther. Curso de derechos reales. Ob. Cit. Pág. 264. Esta posición fue ratificada
en un trabajo posterior de nuestro contradictor: “(…) en la relación de precariedad existe un precario
(poseedor inmediato) y un concedente (poseedor mediato), siendo este último el que entregó el bien por
razones de mera licencia, liberalidad o benevolencia, LO QUE PUEDE IDENTIFICARSE CON UN
“TITULO JURIDICO” o un “título social”, según fuere el caso, y que puede exigir la restitución del bien en
cualquier momento” (el énfasis es nuestro): GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales. Ob. Cit.
Pág. 331; también en: “Nuevamente sobre el precario (réplica a un reciente artículo). En: Foro Jurídico.
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 7. Agosto. 2007. Pág. 76
Como ya dijimos, al parecer nuestro contradictor se percató que sostener la existencia de un título jurídico
a favor del precario iba en contra del texto expreso del artículo 911° CC, por lo que ahora, en su tesis, ha
eliminado cualquier referencia al título jurídico, y únicamente habla de título social, con lo cual, como es
obvio, pretende esconder la contradicción flagrante en que incurre su planteamiento con el texto expreso
del 911° CC: “(…) la entrega a favor del precario se ha realizado por virtud de gracia, liberalidad, licencia,
simple favorecimiento o amistad. En esos casos, NO SE CONFIGURA UNA RELACION JURIDICA, y por
eso hay “falta de título”, pero se entiende que esa ausencia es en el ámbito jurídico. En nuestros
anteriores artículos hemos hablado de un título meramente social”: El poseedor precario en su hora
definitiva. Ob. Cit. Pág. 54. El cambio de criterio de nuestro contradictor, como se podrá apreciar, tiene
como única finalidad que su tesis no contradiga abiertamente el texto expreso del artículo 911° CC.
Habría que recordarle a nuestro contradictor, las propias palabras que él empleó en
alguna oportunidad, criticando un trabajo nuestro sobre las mejoras y la accesión44:
“Hay un cierto sector de la doctrina peruana que no distingue contra quien discute, y
por ello confunde frecuentemente el discurso de lege lata de aquel de lege ferenda.
Por el primero, un investigador comenta el ordenamiento jurídico vigente, tal como es,
sin más, con lo bueno y malo que tenga, con el activo y pasivo que emane del
precepto normativo. Es decir, se aplica la norma en su sentido actual, que puede no
ser el mejor, pero que simplemente es. Por supuesto que esta forma de hacer doctrina
no impide las interpretaciones creativas o renovadoras. Aquí se trata de explicar el
mundo con todas sus miserias.
Por el segundo, un investigador adopta una actitud distinta, pues propone cómo
debería ser el sentido o contenido de la norma. No se queda en la realidad actual, sino
que avanza más allá de eso, y se permite soñar con un mundo mejor. No actúa en el
hoy, sino en el mañana incierto. Aquí se trata de explicar un mundo ideal, tal como uno
quisiera que sea.
Por lo tanto, yo puedo estar en desacuerdo con una norma, y en mi caso particular eso
ocurre muchísimas veces, pero esa circunstancia no me autoriza a cambiarle la
historia, tradición y sentido del precepto legal; en otras palabras, resulta absurdo
pretender que veamos un objeto que no existe. Cuando confundimos los planos,
entonces buscamos que el texto “A” (que no gusta) se convierta de “contrabando” en
el texto “Z” (que sí gusta), pero que es totalmente contradictorio con el primero”45
No podríamos estar más de acuerdo con lo sostenido por nuestro propio contradictor
en otra sede. Cuando se confunden la dimensión de los argumentos, se genera un
caos generalizado, pues mientras unos hablan de cómo es la ley (como lo hacemos
nosotros, dejando para un análisis posterior si la misma debería o no ser reformulada),
otros se desviven hablando de cómo debería ser la norma (como es el caso de nuestro
contradictor). Resulta del todo claro que no puede haber debate mientras ambas
partes se encuentren en diferentes planos o dimensiones.
Por un lado, es claro que la tesis de GONZALES se encuentra en el plano de la lege
ferenda, cómo cree él que debería ser la norma. Y es que – como si ya no hubiese
quedado lo suficientemente claro – si una norma me dice que el precario es aquél que
posee sin título alguno, y luego de una alambicada y cuestionable argumentación, se
llega a la conclusiónde que el precario sí cuenta con título, resulta claro que eso, más
que una interpretación (por más creadora o renovadora que pretenda ser), termina
siendo un argumento de lege ferenda, encaminada a la modificación de la ley. Aquella
labor por medio de la cual una la ley que establece ABC, termina diciendo DEF, no es
una interpretación ni extensiva, ni creadora ni innovadora. Por el contrario, se trata de
una derogación legislativa por medio de la interpretación, lo cual como todos sabemos
no está permitido ni por nuestra propia legislación (artículo I del Título Preliminar del
Código Civil46) ni por la mejor doctrina que se encarga de estudiar la hermenéutica
jurídica.
En efecto, doctrina autorizada reconoce límites racionales a la labora interpretativa;
límites que todo operador del derecho no puede pasar por alto: “En todo acto
44
PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. N° 143. Lima. Agosto. 2010
45
GONZALES BARRON, Gunther. “La construcción en suelo ajeno no es una modalidad de mejora”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 145. Octubre. 2010. Pág. 117-118.
46
Artículo I del Título Preliminar del CC.- “La ley se deroga sólo por otra ley.
La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o
cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla.
Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”.
hermenéutico se pone de manifiesto la existencia de una faceta creativa del derecho, y
por ende se produce la influencia de aspectos subjetivos e ideológicos del intérprete
en la atribución de sentido de la norma jurídica. Sin embargo, el juez ha de moverse
dentro de unos límites racionales, para evitar que el momento interpretativo se
convierta en un mero decisionismo judicial47(el énfasis es agregado). Uno de estos
límites racionales está dado por el texto de la norma: “En primer lugar, la actividad
interpretativa siempre ha de desarrollarse dentro de las limitaciones jurídico –
normativas. La atribución, pues, de un determinado sentido siempre viene
condicionado por el substrato normativo. Asimismo, ha de darse una adecuación
entre el texto normativo y el significado que se le atribuye a la norma, es decir, una
adecuación entre la letra y el espíritu de la norma”48 (el énfasis es agregado).
En el mismo sentido se ha dicho que: “Ciertamente, cabe argumentar que la
jurisprudencia (y en general el intérprete) se halla sujeta a determinados límites
sustanciales, como pueda ser, por ejemplo, la vinculación a la ley o a los
precedentes, y sin duda ello es cierto y presenta una singular importancia, sobre todo
si se comparte la tesis de que las operaciones de interpretación no discurren por los
caminos de irracionalidad y de que resulta viable una fiscalización de las decisiones
judiciales tomando como parámetro las prescripciones legales”49 (el énfasis es
nuestro)
Téngase en cuenta que exigir el respeto de estos límites racionales a la hora de
interpretar las normas, no es caer en el normativismo positivista que nuestro
contradictor, de forma apresurada y ligera, nos imputa. Por el contrario, incluso
aquellos partidarios de las tendencias sociológico - jurídicas se preocupan por resaltar
la importancia de tales límites racionales.
En efecto, si bien “frente a las concepciones normativistas – formalistas y
conceptualistas (en las que lo decisivo era el respeto a la norma dada y su aplicación
estricta, concretándola a través de un procedimiento lógico de carácter silogístico –
deductivo en el que prevalecía ante todo un punto de vista o perspectiva interna sobre
la norma) -, surgen las corrientes sociológicas – claramente antiformalistas – para las
que prevalecía más bien una perspectiva exterior a la norma jurídico – positiva,
teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines y valores a cuyo cumplimiento
se orienta y que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez aplicador
del derecho en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida
real”50, tal búsqueda de los intereses, fines y valores que laten en el seno social y que
deben ser amparados por la norma jurídica, y tenidos en cuenta por el intérprete y
aplicador del derecho para resolver con justicia, puede envolver un gran peligro, pues
puede suponer un quebrantamiento de la seguridad jurídica, y un ataque directo a la
justicia. No en vano doctrina autorizada advierte que “ello podría conllevar – en la
versión más radical del modelo sociológico – a un reduccionismo judicialista
antinormativista, posible fuente de subjetiva arbitrariedad y de peligrosa inseguridad
jurídica y social, al depender exclusivamente el derecho de lo que el intérprete haga o
piense”51
47
LORCA MARTIN DE VILLODRES, María Isabel. “Interpretación jurídica e interpretación constitucional:
La interpretación evolutiva o progresiva de la norma jurídica (el derecho como instrumento de cambio
social). En: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3015/15.pdf. Pág. 32.
48
MARTINEZ ROLDAN, Luis y FERNANDEZ SUAREZ, Jesús. Curso de Teoría del Derecho y
Metodología Jurídica. Editorial Ariel. Barcelona. 1994. Págs. 286-288.
49
PIETRO SANCHIS, Luis. Interpretación jurídica y creación judicial del Derecho. Editorial Palestra Temis. Lima – Bogotá. 2005. Pág. 226.
50
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. Con la
colaboración de Alarcón Cabrera, C., González-Tablas, R., Ruiz de la Cuesta, A. Editorial Tecnos. Madrid.
1997. Pág. 89.
51
Ibíd.
De este modo, resulta del todo claro que la tesis de nuestro contradictor, al ir en contra
del texto del 911º CC sobrepasa los límites de la correcta labor herméutica, con lo cual
más que una labor interpretativa termina siendo una labor legislativa, proponiendo un
cambio normativo antes que una interpretación creadora. Denunciar esta situación de
ninguna manera nos convierte en apologéticos del pensamiento normativista
positivista, ni mucho menos en propulsores de una concepción exclusivamente formal
del Derecho, como sugirió nuestro contradictor: “(…) su argumento (refiriéndose a
nosotros) es de un simplismo alarmante y que puede reducirse en la siguiente frase:
“la ley lo dice” (dura lex, sed lex). Nada más. Así cierra su comentario con un
verdadero canto al positivismo más simplista”52
Ante esta descabellada imputación, corresponde señalar, en primer lugar, que a
diferencia de nuestro contradictor, nosotros nos hemos mantenido en el plano de la
lege lata: hemos planteado cómo está redactada la norma y de qué forma – partiendo
de este texto claro y expreso – deben ser resueltos los conflictos que se presentan día
a día53. Analizar el 911° CC desde la óptica de la lege lata, interpretándola dentro de
sus adecuados márgenes – más allá de si ellos nos gustan o no – no nos convierte de
ninguna forma en seguidores del pensamiento jurídico formalista.
Entonces, si nuestros argumentos y los de nuestro contradictor van en planos
distintos, carece de sentido enfrascarse en un intercambio de ideas porque se termina
peleando con un fantasma, replicando cosas que nunca se dijeron y tergiversando los
argumentos de la contraparte al ser analizados desde una óptica totalmente distinta.
Todo sería más fructífero si GONZALES, en vez de mostrar su tesis como una
interpretación “creadora” e “innovadora”, reconociera que la misma, al rebasar los
límites racionales de toda labor hermenéutica, constituye un planteamiento de lege
ferenda, encaminado a una modificación legislativa antes que a una verdadera labor
interpretativa.
En segundo lugar, nos llama poderosamente la atención el calificativo que se nos
endosa, más aún cuando nuestro propio contradictor, en otra oportunidad y con
ocasión de otro tema, claramente sostuvo como uno de sus argumentos de defensa, el
texto clara de la norma:
“Por último, la cuestión ha quedado resuelta a favor de nuestra interpretación, pues el
nuevo art. 533 del CPC, modificado por el D. Leg. Nº 1069, señala ahora que la
tercería sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por
medida cautelar o para la ejecución, es decir, por un embargo preventivo o definitivo,
según la antigua terminología (…) Por tanto, el nuevo art. 533 del CPC calza
perfectamente con el art. 2022, 2º párrafo del CC, y pone fin a un debate que siempre
fue innecesario. Por tanto, cualquier opinión en contrario sólo podrá ser en vista de
una reforme legal para el futuro (lege ferenda), pero nunca con respecto al
ordenamiento vigente (lege lata”54)
Como se podrá apreciar, una vez más, la conveniencia y oportunismo de los
argumentos de nuestro contradictor son palpables: cuando se trata de él, sí es válido
defender la ley tal como ésta ha sido redactada. En su caso, y cuando le resulta
conveniente, la palabra clara del legislador tiene la interesante cualidad de poner
52
GONZALES BARRON, Gunther. El poseedor precario en su hora definitiva. Ob. Cit. Pág. 45.
Para una muestra ver nuestros trabajos citados en la nota nº 1, en los cuales siempre, partiendo de un
caso en concreto, comenzamos nuestra labor interpretativa, buscando siempre llegar a una solución justa
que responda a las exigencias de tutela que las personas demandan en dicho caso.
54
GONZALES BARRON, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito. El legislador procesal
acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de
teóricos”. En: Actualidad Jurídica. Nº 179. Octubre. 2008. Pág. 73.
53
“punto final a los debates”55. Cuando él invoca la letra expresa de la ley, no hay
interpretaciones “creadoras” ni “innovadoras” que valgan: la ley es la ley y todos
debemos someternos a su texto expreso porque así lo quiso el legislador, y todo lo
que se diga en contra será una labor de lege ferenda, encaminada a modificar la ley,
antes que a interpretarla.
Todo cambia como por arte de magia – sobre todo, los argumentos - cuando nuestro
contradictor se encuentra en la vereda de enfrente, y para el sustento de su tesis
necesita ir en contra del texto expreso de la norma. En este escenario, si a alguien se
le ocurre cuestionar dicha tesis, señalando que la misma incurre en el inconveniente
de ir en contra de la opción claramente adoptada por el legislador, con lo cual se
termina cobijando una interpretación abrogante de la ley, ese alguien es acusado de
ser un positivista a ultranza. Como por arte de magia, ahora sí nuestro contradictor
sostiene que la letra clara de la ley no vale nada, aquí sí el legislador no puede zanjar
debates, aquí sí es necesario recurrir a interpretaciones creadoras para salvar el
“orden y la coherencia del sistema”.
Sin duda alguna la defensa del orden y coherencia del sistema es una de las labores
fundamentales del buen intérprete. Por ello lo ideal sería que esta labor siempre sea
defendida y no, como hace nuestro contradictor, sólo en determinadas circunstancias,
cuando su invocación resulta conveniente para darle fuerza a la tesis que se está
defendiendo.
Entonces, no se trata simplemente de decir que la norma es así y punto. Se trata
(como veremos en el acápite siguiente) de no desnaturalizar su sentido y de adecuarla
a las exigencias que se presentan en el día a día, interpretándola de tal forma que
adquiera operatividad y resuelva los problemas de las personas de la manera más
adecuada posible, sin caer en razonamientos circulares ni contradicciones, buscando
en todo momento aplicar soluciones iguales para problemas idénticos; evitando, por el
contrario, diseñar salidas distintas para situaciones que claramente merecen la misma
valoración.
V.
SITUACIONES INJUSTAS A LAS QUE DA LUGAR LA TESIS CRITICADA
Existe un tópico en la tesis de GONZALES que no puede pasar desapercibida, y es lo
referente a las situaciones de injusticia que se presentan luego que nuestro
contradictor enumera aquellas situaciones en las cuales, desde su punto de vista, sí
estaríamos ante un poseedor precario - y por ende sí podríamos aplicar la figura del
desalojo – y aquellas en las que ello no sería posible.
Para GONZALES, se presentaría un caso de posesión precaria, que daría lugar a la
posibilidad de interponer el desalojo, en los siguientes supuestos: “el concedente que
entregó por ánimo de gracia un bien a favor de un pariente suyo; el concedente que
permitió la entrada en posesión de un tercero por razones de amistad o benevolencia;
el concedente que no autorizó la inicial entrada en posesión de un tercero sobre el
bien, pero que luego lo permite tácitamente o por medio de comportamientos
concluyentes; el concedente que entregó el bien a un tercero con ánimo de custodia,
sin mediar relación jurídica ni de dependencia; el sujeto que entró a poseer en forma
originaria pero luego el dominio lo autoriza; el sujeto que ingresó a poseer creyendo
que había celebrado un contrato temporal con el titular, pero en realidad este es nulo;
el arrendatario que posee el bien cuyo título es nulo, etc”56.
55
56
Habría que preguntarse entonces, quién es el que incurre en un positivismo “light”.
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit.
Luego, GONZALES sostiene que en estos casos, el desalojo podría ser interpuesto
por el concedente, mas no por el propietario no poseedor: “De esta manera, la noción
sustantiva de precario queda aclarada, y en caso de renuncia a la restitución del bien,
el concedente tiene el instrumento procesal (proceso de desalojo) que tutela su interés
(…) Por su parte, el propietario que tenga interés en la recuperación de la cosa, y que
no sea poseedor, deberá acudir a la reivindicación”
Vayamos, una vez más, por partes. El lector deberá poner mucha atención a lo que
viene, porque es aquí donde salta a la vista la inconsistencia de la tesis de
GONZALES, así como los absurdos e injusticias a las que irremediablemente nos
conduce.
Comencemos por el típico ejemplo de precario que plantea GONZALES: el
concedente que entregó por ánimo de gracia un bien a favor de un pariente suyo.
Imaginemos que A, propietario y poseedor del inmueble X, se lo entrega gratuitamente
a B (su hermano) para que éste lo use por tiempo indefinido. Al cabo de medio año, A
se apersona al inmueble X, y le solicita a B que lo desocupe. B se niega rotundamente
a la devolución del inmueble. Según la tesis de GONZALES, ¿qué podría hacer A?
podría demandar el desalojo contra B, en la medida que al existir entre ambos una
relación de poseedor mediato (A) e inmediato (B), el desalojo sí procedería. Es decir,
sí procedería el desalojo para que una persona (A) saque del bien a aquél sujeto que
se encuentra en posesión del mismo (B) sin derecho alguno.
Ahora comparemos la situación ya planteada con la siguiente: C es propietario de un
inmueble y decide irse de viaje por un tiempo. A su regreso, encuentra a D en
posesión del inmueble. D se niega a desocupar el bien ante lo cual C decide accionar
legalmente. Según la tesis de GONZALES, C – a diferencia de A en el ejemplo anterior
– no podría accionar el desalojo, en la medida que no hubo entrega voluntaria y por
ende no se instauró entre ellos una situación de mediación posesoria. ¿Qué deberá
hacer C para recuperar el bien? Como lo dice nuestro propio contradictor, deberá
interponer una demanda de reivindicación.
¿Se ha percatado, atento lector, que la situación de A y C (propietarios que pretenden
recuperar el bien) es exactamente la misma? Ambos son propietarios de un inmueble
que ahora se encuentra en posesión de un sujeto (B y D, respectivamente) que no
ostenta derecho alguno sobre el mismo. LAS SITUACIONES NO SON PARECIDAS;
SON EXACTAMENTE IGUALES.
No obstante, GONZALES plantea que en el primer caso el afectado sí podrá
interponer un desalojo, mientras que en el segundo no. ¿Cuál es la razón para dar
este trato diferenciado a dos personas que se encuentran exactamente en la misma
situación? Para GONZALES, la razón es que A, al haber cedido voluntariamente el
bien a favor de quien ahora se niega a devolvérselo, se constituyó en un poseedor
mediato, y el ser poseedor mediato es lo que lo habilita a demandar el desalojo, en la
medida que éste – dentro de la lógica de GONZALES – únicamente sirve para
proteger las relaciones de mediación posesoria.
Dos preguntas surgen: ¿qué acaso el artículo 586° CC no dice clara y expresamente
que el PROPIETARIO se encuentra legitimado para demandar el desalojo? Por
supuesto que sí, por lo que siguiendo el texto de tal norma, tanto A como C (al ser
propietarios) estarían legitimados para accionar el desalojo. Sin embargo, para
GONZALES no cualquier propietario podría demandar el desalojo, sino sólo aquel
propietario que concedió de forma gratuita el bien a favor de otra persona. Como se
puede apreciar, GONZALES hace una diferenciación entre los propietarios,
permitiendo que unos accionen el desalojo y otros no, a pesar de que el texto del
artículo 586° CPC NO HACE NINGUNA DIFERENCIA57. ¿No era acaso que allá
donde la ley no distingue, no podemos distinguir nosotros?
Entonces, si únicamente puede demandar el desalojo aquél propietario que concedió
gratuitamente el bien a favor de otro sujeto, el consejo para todo aquella persona que
planee irse de viaje y que tema que alguien ocupe ilegítimamente el bien de su
propiedad, es que antes de viajar le ofrezca quedarse en el inmueble a cualquier
persona. De este modo, cuando el propietario vuelva y se dé con la sorpresa que el
poseedor - precario, en la terminología de GONZALES – no quiere retirarse, podrá
demandar el desalojo, con las ventajas de tiempo y simplicidad que ello genera. Con
esto, la moraleja sería “mejor un usurpador conocido, que uno por conocer”
Como se puede apreciar, los absurdos a los cuales nos lleva la interpretación de
GONZALES son de dimensiones mayores. Parece que nuestro contradictor olvida que
una regla básica de la interpretación prescribe que “se debe excluir la interpretación de
un enunciado normativo que dé lugar a una norma absurda”58. Como consecuencia de
tesis de GONZALES, los usurpadores se encuentran en mejor posición que aquellos
que sí entraron de forma legítima al bien, pero que luego ya no quieren desalojarlo, en
la medida que contra estos sí podrá interponerse el desalojo, pero contra aquellos no.
Para que quede más claro: según la tesis de GONZALES, A y C se encuentran
exactamente en la misma situación (ambos son propietarios que han sido despojados
de sus bienes) pero sólo uno de ellos está facultado para valerse del desalojo.
Igualmente, B y D se encuentran exactamente en la misma situación (ambos se
encuentran ocupando un inmueble que no les pertenece y se niegan sin justificación
alguna a abandonarlo) pero la solución es distinta: sólo contra uno de ellos procederá
el desalojo mientras que contra el otro deberá iniciarse un proceso plenario. Osea,
para GONZALES, a igual razón, distinto derecho (¡!).
Sin embargo, nuestro contradictor pretende mitigar las injusticias a las que lleva su
planteamiento, diciéndonos que en el segundo caso que planteamos (C contra D) no
habrá ningún inconveniente para el propietario que no puede accionar el desalojo (que
en nuestro ejemplo sería C), en la medida que éste cuenta con la tutela cautelar. Así,
de forma realmente asombrosa, GONZALES justifica la diferencia de remedios del
siguiente modo:
“Por su parte, el propietario que tenga interés en la recuperación de la cosa, y que no
sea poseedor (C), deberá acudir a la reivindicatoria, pero ello no implica un perjuicio
para la protección de su derecho; pues siempre tiene a la mano el elenco de medidas
cautelares para adelantar los efectos de la futura sentencia (…) Así pues, la tutela
cautelar existe y se justifica precisamente para dar efectividad al proceso, y evitar la
demora que éste trae aparejado; en consecuencia, no se justifica los argumentos
referidos a “la demora de la reivindicatoria” como sustento para acudir al desalojo”59
57
Nuestro contradictor tergiversa las cosas cuando señala de forma tajante que “El artículo 586º CPC.
establece que el demandante es SIEMPRE un sujeto que entregó voluntariamente el bien al demandado,
y luego pide su restitución (a través del desalojo), lo cual calza perfectamente con nuestra posición de
precario”. GONZALES BARRON, Gunther. “Nuevamente sobre el precario (réplica a un reciente artículo).
Ob. Cit. Pág. 79. Basta leer la norma procesal para percatarse inmediatamente que nuestro legislador en
ninguna parte hace referencia a “entrega voluntaria” ni mucho menos establece de forma restrictiva que el
demandante en el desalojo es siempre aquél que recibió la posesión de forma voluntaria. Nuevamente
nuestro contradictor, convenientemente, pone en boca del legislador lo que éste nunca pronunció,
con la única finalidad de darle sustento normativo a su tesis.
58
Argumento abductivo o apagógico, o ab absurdo, o reductio ad absurdum o hipótesis del legislador
razonable. En este sentido ver: TARELLO, Giovanni. L’interpretazionedellalegge. Milán. Giuffré. 1980.
Pág. 369.
59
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 137-138.
Si como dice GONZALES, el mismo resultado rápido y favorable que uno obtiene en
un proceso de desalojo, podría ser obtenido también en un proceso plenario de
reivindicación a través de la tutela cautelar, ¿entonces para qué seguimos teniendo
regulado al desalojo en nuestro sistema jurídico? Y nos llama más aún la atención el
argumento de GONZALES cuando recordamos sus propias palabras respecto de la
importancia del desalojo: “Este instrumento es el llamado proceso de desalojo, cuyas
ventajas notorias son la simplicidad de prueba y la rapidez del procedimiento”60
Entonces, para GONZALES la importancia del desalojo radica en su rapidez, sin
embargo, posteriormente y de forma contradictoria, sostiene que el propietario del bien
al cual se le niega la posibilidad de demandar el desalojo, no se ve privado de la
rapidez de este proceso, porque el mismo resultado puede obtener en un proceso de
reivindicación a través de una medida cautelar. GONZALES no se percata que su
argumento podría ser empleado para negarle el acceso al desalojo a todo propietario,
incluso a aquél que en un inicio concedió el bien a favor de otro de manera gratuita,
con lo cual la tesis de nuestro contradictor termina siendo autodestructiva. Si el
argumento de GONZALES – para justificar la arbitraria diferenciación que se hace
entre los propietarios A y C - es que la rapidez del desalojo puede ser emulada a
través de la tutela cautelar dentro de un proceso plenario, entonces – como ya
señalamos – mejor optamos por desaparecer al desalojo de nuestro sistema jurídico,
porque - siguiendo la tesis de nuestro contradictor – no hay nada que justifique su
existencia.
Particular análisis merece la posición de nuestro contradictor en lo referente a la
detentación del bien por parte de un servidor de la posesión que se niega a restituirlo a
favor del principal. Nuestro contradictor sostiene que: “No hay precariedad en el
trabajador que detenta un bien por cuenta de su principal, y que después de
extinguido el vínculo jurídico no restituye el bien. Téngase en cuenta que el servidor de
la posesión NO ES POSEEDOR (art. 897 C.C.), ni siquiera precario”61.
De conformidad con el artículo 897º CC, “No es poseedor quien, encontrándose en
relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en
cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”.
El servidor de la posesión cuenta con todos los elementos de la relación posesoria,
pero ésta ha sido degradada por el ordenamiento jurídico en virtud de razones
utilitarias. Por tanto, “el servidor de la posesión y el poseedor inmediato coinciden en
que ambos detentan físicamente el bien. En la posesión inmediata, hay cierta
autonomía para gozar y disfrutar del bien, eso sí, distinta en cada supuesto. En
cambio, el servidor de la posesión es un detentador sin interés propio, bajo
instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal”62.
Ahora bien, lo determinante para estar ante un servidor de la posesión es que realiza
una serie de conductas – que son típicamente posesorias- por encargo del principal
(por ejemplo, la persona que lo contrata para que cuide determinado bien) y no para
satisfacer un interés propio. Por ello, aún cuando esté vigente la relación que sustenta
el encargo a favor del servidor de la posesión, si éste deja de actuar como tal, es decir
si asume comportamientos a favor de su propio interés, se convertirá en poseedor.
Para que esto ocurra y sea oponible al principal, la actitud del ex servidor tiene que
revelar un efectivo desconocimiento del interés que antes representada y la aparición
60
GONZALES BARRON, Gunther. Curso de Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 263. Ratifica este punto de
vista en: Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 337.
61
GONZALES BARRON, Gunther. Curso de Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 263.
62
FUENTESEA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. Cit. Pág. 109.
de uno propio. “En ese sentido, un guardián con contrato vigente puede tornarse en
poseedor, si, desconociendo las instrucciones de su mandante, realiza en adelante la
custodia pero para sí, o realiza otras conductas posesorias en interés y beneficio
propio. Por supuesto, la conducta del servidor infiel debe ser tal que permita al
mandante tomar conocimiento de su rebeldía, pues sería injusto que el servidor
adquiera condición posesoria mediante una actitud clandestina”63
En el caso del trabajador que estando vigente o incluso luego de extinguido el vínculo
jurídico con su principal, mantiene el bien bajo su poder, usándolo como le place,
desconociendo el sentido del uso encomendado por el principal y negándose a la
restitución a favor de éste, no hay duda alguna de que este trabajador se comporta
como un poseedor, en la medida que desconoce la relación de dependencia que tiene
(o tenía) con el principal. No obstante ello, bajo la lógica de nuestro contradictor, este
trabajador sigue siendo un servidor de la posesión y por ende no podrá ser sujeto
pasivo de una demanda de desalojo.
En primer lugar, y como ya indicamos, una vez que el detentador deja de conservar la
posesión en cumplimiento de las órdenes del principal, dejar de ser un mero servidor
de la posesión y muta a la situación de poseedor. El artículo 897º CC es claro cuando
exige tres condiciones necesarias para está frente a un servidor de la posesión: (i)
estar en relación de dependencia respecto a otro; (ii) conservar la posesión en nombre
de ese otro; y (iii) cumplir las órdenes e instrucciones suyas. Por tal razón, basta que
falte alguna de estas condiciones para no estar frente a un servidor de la posesión.
De este modo, el chofer que se lleva el carro del principal y comienza a usarlo para
brindar el servicio de taxi, negándose a la restitución del bien a favor de su ex jefe,
claramente no puede ser considerado un servidor de la posesión en la medida que –
incluso estando vigente la relación laboral con el principal - posee el bien sin cumplir
órdenes de aquél. Lo mismo sucederá en caso el contrato laboral con el principal
hubiese llegado a su fin, y el chofer se va de la casa con el carro de propiedad de
aquél. Acá no sólo no sólo faltará, por parte del chofer, el cumplimiento de las órdenes
del principal, sino que tampoco habrá relación de dependencia entre las partes. Por tal
razón, en ambos casos, no existirá detentación de la posesión, sino claramente una
posesión en calidad de propietario por parte del chofer. No entendemos las razones
por las cuales GONZALES sostiene que en este caso el trabajador sigue siendo un
servidor y por ende no puede ser sujeto pasivo de un desalojo.
Por otro lado, téngase en consideración que no existe ningún inconveniente en aceptar
que un servidor de la posesión pase a ser, por actos propios y de forma unilateral, un
poseedor. Así como no existe ningún inconveniente en permitir que, de forma
unilateral, un poseedor sin “animus domini” se convierta en un poseedor en condición
de propietario, a efectos de que éste pueda valerse de la prescripción adquisitiva de
dominio (como sucede, precisamente, con la “interversión”), tampoco existe problema
alguno en admitir la mutación unilateral de un servidor de la posesión a un poseedor
ilegítimo. Es la propia norma (art. 897º CC) la que al establecer tres condiciones para
la configuración del servidor de la posesión, da a entender que en ausencia de alguna
de tales condiciones no habrá detentación, sino posesión.
Sin embargo, incluso si se llega a considerar que el chofer que usa el bien en contra
de las órdenes del principal o el chofer cuyo vínculo de dependencia con el principal ya
venció, siempre será un servidor de la posesión y no un poseedor64, sería del todo
63
MEJORADA CHAUCA, Martín. “Servidor de la posesión”. En: Código Civil Comentado. Tomo V:
Derechos Reales. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2008. Págs. 62-63
64
Es decir, en caso se considere improbable que un servidor de la posesión pueda convertirse en
poseedor cuando actúa de forma contraria al interés del principal.
injusto negarle al principal – con derecho de propiedad acreditado e inscrito sobre el
bien – la posibilidad de desalojar a este “detentador” del bien. Desde nuestro punto de
vista resulta contradictorio sostener – como lo hace GONZALES - que la condición de
poseedor le otorga a alguien mucho mayores prerrogativas que las que le
corresponden a servidor, y al mismo tiempo reconocer que este servidor goza de una
mayor protección frente a una demanda de desalojo, a diferencia de un poseedor
(precario) contra quien sí procedería la misma.
Véase la absurda conclusión a la que arribaríamos de sostener semejante posición: el
usurpador que se introduce de manera subrepticia en el inmueble de Juan y se niega a
salir, sí puede ser “lanzado” por mandato judicial luego de que Juan haya obtenido
sentencia fundada en un proceso de desalojo por ocupación precaria. Sin embargo, el
guardián que Juan contrató para que cuide su casa durante todo el verano y que se
niega a abandonar el inmueble ante los reiterados pedidos no podría ser desalojado
por precario, en cuanto se trataría – bajo la lógica de GONZALES y siempre que se
niegue la posibilidad de que un servidor se convierta en poseedor cuando actúa en
contra del interés del principal - de un mero tenedor o detentador de la posesión. Es
decir, los servidores de la posesión estarían mejor protegidos que los poseedores (¡!).
Las mismas críticas valen para el resto de casos que según GONZALES, ingresan en
el concepto técnico de precario que él plantea: el concedente que permitió la entrada
en posesión de un tercero por razones de amistad o benevolencia; el concedente que
no autorizó la inicial entrada en posesión de un tercero sobre el bien, pero que luego lo
permite tácitamente o por medio de comportamientos concluyentes; el concedente que
entregó el bien a un tercero con ánimo de custodia, sin mediar relación jurídica ni de
dependencia.
En efecto, ¿qué pasará cuando el sujeto que ostenta el bien con la venia del
concedente, se niegue a restituirlo? Contra ellos sí procederá el desalojo. ¿Pero qué
acaso ellos no se encuentran en la misma situación del usurpador que toma un bien
sin permiso alguno y se niega a devolverlo? Al propietario no le interesa si antes tuvo o
no alguna relación con el actual poseedor, únicamente le interesa recuperar el bien del
cual es propietario y que ahora no tiene porque otro lo está poseyendo sin su
consentimiento. Si el interés de los propietarios es el mismo, y los poseedores
actuales del bien se encuentran todos ellos en la misma situación (tanto el usurpador
como el que recibió el bien de forma gratuita y que ahora se niega a devolverlo no
tiene ningún derecho sobre el bien), entonces (por razones lógicas) la solución
debería ser la misma (todos deberían poder valerse del desalojo desalojo), más aún si
la propia norma procesal, sin hacer diferenciación alguna, legitima a TODOS LOS
PROPIETARIOS para interponer una demanda de desalojo.
VI.
CRITICAS CONTRA NUESTRA POSICION
Nuestro contradictor sostiene que nuestra posición (concebir al poseedor precario
como un poseedor ilegítimo) incurre en la siguiente incoherencia: “Una segunda
inconsecuencia se produce si advertimos que el demandante tendrá éxito en su
pretensión cuando exhibe “cualquier título”, siempre que el demandado carezca de
título. Esa decisión es claramente equivocada pues el actor podría invocar un contrato,
pero que no transmite el dominio pues el disponente no era el propietario. Siendo así,
¿quién se encuentra en mejor situación? ¿El demandante sin título fehaciente o el
demandado con posesión? La sola alegación de un título no es suficiente para
acreditar la adquisición de la propiedad y, en consecuencia, no debería bastar para
obtener éxito en este proceso. Sin embargo, en la actualidad es perfectamente
posible, y amparado por el sistema legal, que un no-propietario pueda lograr el
desalojo por el solo hecho de mostrar un documento”65
GONZALES cuestiona que el demandante en el desalojo exhiba un título que por
distintas circunstancias, no acredita el derecho de propiedad a su favor. Esto - como
nuestro propio contradictor señala – podría dar lugar a que un no-propietario logre el
desalojo por el solo hecho de mostrar un documento. Entonces, el gran inconveniente
para GONZALES es que un no – propietario se beneficie del desalojo. Sin embargo,
¿acaso no se percata nuestro contradictor que con su tesis se consigue precisamente
esto? Como ya tuvimos ocasión de ver, la tesis de GONZALES termina legitimando
para demandar el desalojo a todo aquel que – sin importar si tiene o no algún derecho
– entregó el bien de forma gratuita a otra persona. Es decir, A se apropia ilícitamente
del bien de B, y se lo cede gratuitamente a C. Aplicando la tesis de GONZALES, A
(poseedor mediato y delincuente) estaría legitimado para interponer una demanda de
desalojo contra C, negándosele esta posibilidad al legítimo propietario (B). Como el
lector ya se habrá dado cuenta, con la tesis de GONZALES se llega a la misma
solución que él precisamente critica: un no – propietario puede resultar vencedor en un
proceso de desalojo. ¿Es necesario decir más al respecto?
Por otro lado, GONZALES cuestiona que la sola alegación de un título sea suficiente
para obtener éxito en el desalojo. La pregunta que habría que hacerle es ¿qué debería
mostrar el poseedor que concede gratuitamente el bien a favor de otra persona (y que
bajo la lógica de GONZALES es un poseedor precario), para poder accionar contra
ésta el desalojo? ¿Qué acaso no debería mostrar también un título en virtud del cual
se acredite que cedió gratuitamente el bien al actual poseedor? Por supuesto que sí, y
es en virtud de este documento que procederá el desalojo. ¿Cómo es que entonces
GONZALES critica el que gracias a un “documento” se pueda obtener éxito en el
desalojo?
Pero supongamos por un momento que la entrega gratuita del bien se da sin la
existencia de un documento (de forma verbal, por ejemplo) ¿Cómo acreditaría el
concedente (poseedor mediato) que antes de la entrega tenía bajo su poder el bien?
¿Podrá acaso valerse de cualquier tipo de medio probatorio para acreditar que antes
fue poseedor y que lo entregó de forma gratuita? Por supuesto que no; el propio
artículo 591º CPC establece una limitación probatoria: “Si el desalojo se sustenta en la
causal de falta de pago o vencimiento del plazo, sólo es admisible el documento, la
declaración de parte y la pericia, en su caso”
Entonces, sin la existencia de un documento, al demandante se le hace
extremadamente difícil probar que hubo una previa entrega gratuita a favor del
demandado; por tal razón, en la mayoría de casos el demandante optará por tener a la
mano un documento donde conste la entrega del bien, para de este modo poder
accionar el desalojo. Ahora, este documento por medio del cual se sustente la entrega
gratuita del bien, ¿no podría ser – al igual que el documento que acredite la propiedad
del demandante - falsificado, fabricado o adulterado? No debe perderse de vista que
siempre existirá la posibilidad que el demandante en el proceso de desalojo se haga
pasar ya sea como propietario (sin tener derecho alguno) o como poseedor mediato
(sin haber tenido nunca la posesión); sin embargo, esta sola contingencia no debe
llevarnos, en ningún caso, a proscribir la vía del desalojo.
Pero los oportunismos también podrían presentarse de lado del demandado ¿Qué
pasará cuando el poseedor contra el que se interponer el desalojo, cuestione el
65
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 100.
comodato, niegue que el demandante se lo entregó o no acepte que hubo un previo
acuerdo con el ahora demandante? Siguiendo la posición de nuestro propio
contradictor, ninguna de estas cuestiones podrían ser analizadas en el proceso de
desalojo, porque rebasan sus límites66 (salvo que GONZALES nos diga que, por
alguna peculiar razón, tratándose de un comodato, tales cuestiones contractuales sí
son pasibles de ser debatidas en un proceso sumarísimo, por el simple hecho de que
se trata de un comodato, como si este contrato tuviese algo particular que lo pone por
encima del resto de contratos).
Entonces, los cuestionamientos, que GONZALES efectúa contra nuestra concepción
del precario son plenamente extensibles y aplicables a su propia tesis. Pero al final de
cuentas, tales cuestionamientos no atacan el fondo del asunto, en la medida que
siempre son especulaciones sobre lo que las partes podrían decir o alegar para darle
soporte a sus pretensiones. Siempre existirá la posibilidad que alguien intente sacarle
la vuelta a la ley, pero ello no puede ser de ninguna manera un argumento válido para
cuestionar una posición sobre un tema en específico.
Finalmente, con la tesis de GONZALES, los propietarios que quieran desalojar a un
usurpador estarán incentivados para sostener que dicho usurpador no ingresó sin
permiso alguno, sino con su previa aprobación, para de esta forma poder sostener que
son poseedores mediatos y que sí están legitimados para demandar el desalojo. Es
más, el incentivo para los propietarios no solamente sería mentir, sino también no
denunciar las usurpaciones ni los delitos contra el patrimonio que impliquen
desposesión del bien, porque la denuncia conllevaría a un reconocimiento (por parte
del denunciante) que nunca hubo entrega voluntaria del bien, y ello lo privaría de
poder accionar por medio del desalojo. Como se pude apreciar, la tesis de nuestro
contradictor no sólo es contradictoria, absurda y desincentivadora de conductas
socialmente apreciables, sino que también genera incentivos socialmente reprobables.
VII.
EL CASO DE LOS TITULOS FENECIDOS EN LA POSESION PRECARIA
Hasta aquí hemos revisado la tesis de GONZALES en lo que respecta a la posesión
sin título. Toca ahora analizar la segunda parte del 911 CC: “Es precario aquél que
posee con título fenecido”. Lamentablemente, el análisis de la tesis de GONZALES en
lo que respecta a esta segunda parte de la norma, revela más inconsistencias en la
posición de nuestro contradictor, quien termina naufragando en un mar de absurdos e
incoherencias.
GONZALES sostiene: “¿Cuándo se configura un poseedor con título fenecido según el
art. 911 CC? Debemos aclarar un tema importante: un sujeto que posee un bien
porque se lo entregaron voluntariamente, pero en mérito a un contrato nulo, no es
precario, salvo circunstancias excepcionales, como que luego de conocida la invalidez,
el propietario tolere la ocupación del poseedor, quien sin invertir su condición
posesoria, se mantiene en pacífico disfrute del bien. Sin embargo, por efecto de
asimilación vamos a considerar que el sujeto que posee, en virtud de un título
obligacional nulo, es precario. En buena cuenta, se trata de un poseedor inmediato de
hecho, derivado del mediato; y efectivamente, el precario no es otra cosa que un típico
poseedor inmediato de hecho. Siendo así, las consecuencias jurídicas se asimilan, y el
art. 911 gana en operatividad porque así se entiende el término “título fenecido”67. En
tal contexto “(…) el arrendatario nacido de título inválido es también un “poseedor
66
Como se puede apreciar, con la tesis de GONZALES llegamos a un círculo sin salida, en el cual la
demanda de desalojo puede ser cuestionada de cualquier forma por el poseedor demandado, lo cual
implica que terminemos vaciando de toda utilidad al proceso de desalojo.
67
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Págs. 131-132.
inmediato de hecho”, al igual que el precario, por lo que convenimos en asimilar
ambas figuras. Es decir, el arrendatario en esas condiciones es un precario cuyo “título
ha fenecido” (art. 911 CC). La particularidad del título obligacional de disfrute
invalidado, es que no permitirá la usucapión por falta de posesión en concepto de
dueño o de titular de algún derecho real, lo que le emparenta con el precario, ya que
en éste tampoco es posible la prescripción adquisitiva”68
Entonces, según GONZALES, la figura del título fenecido se presentaría en dos
supuestos: contrato de comodato nulo y contrato de arrendamiento nulo, casos en los
que, a pesar de la nulidad, existe una mediación posesoria entre los sujetos que
faculta a uno de ellos amantenerse en posesión del bien. Ahora, ¿qué podría hacer el
arrendador o el comodante o en general, el concedente, para recuperar el bien?
Según GONZALES, demandar el desalojo.
Para comenzar, el término “fenecer” tiene un significado bastante claro, tanto
lingüística como jurídicamente. Según la RAE, “fenecer” tiene tres acepciones:
1. Poner fin a algo, concluirlo. Fenecer las cuentas.
2. Intr. morir llegar al término de la vida).
3. Intr. Dicho de una cosa: Acabarse, terminarse o tener fin.
Como se puede apreciar, el término “fenecer” en el ámbito jurídico está referido
claramente a aquellos casos en los cuales una relación jurídica se viene produciendo y
por determinada circunstancia llega a su fin, se extingue, dejando de vincular a las
partes. Entonces, “fenecer” no puede estar referido a los contratos nulos porque en
estos simplemente no surge ninguna relación jurídica contractual; por el contrario, el
referido término guarda relación a todos los casos de vínculos contractuales
válidamente establecidos pero que luego deja de ligar a las partes. Por esta primera
razón, resulta bastante cuestionable que nuestro contradictor señale que el término
“fenecimiento del título” está referido a algunos casos de nulidad en el contrato.
Por otro lado, según GONZALES, existen otros casos en los que a pesar de que el
contrato en virtud del cual un sujeto posee el bien, es nulo, la contraparte no estaría
legitimada para demandar el desalojo: “(…) cuando se celebra un contrato de
compraventa, el vendedor otorgó un título de posesión definitivo, no temporal, y por tal
motivo ya dejó de poseer. Si el negocio jurídico finalmente se declara nulo, y aunque el
contrato se encuentre viciado, eso afecta el ámbito jurídico del título, pero no el ámbito
fáctico de la posesión, que ya se perdió. Siendo así, el vendedor no puede recurrir al
proceso de desalojo pues carece de posesión, ni siquiera mediata. Por su parte, el
comprador ya es un poseedor autónomo, con ánimo domini y, por tanto, puede
enrumbarse hacia la usucapión. Por tanto, no es precario.El comprador con título nulo
sólo puede ser privado de la posesión mediante la sentencia en el proceso de nulidad,
o por efecto de la reivindicatoria en la que se actúe la regla de propiedad”69
Estamos de acuerdo cuando se dice que aquella persona que posee un bien en virtud
de un contrato de compraventa nulo, no puede ser despojada del bien por medio de un
proceso de desalojo. Pero la razón no es la que esgrime GONZALES; es decir, no es
que no se pueda acudir al desalojo porque el demandante no sea un poseedor
mediato: ¿en qué parte la norma procesal exige que el demandante de una pretensión
de desalojo sea un poseedor mediato? La verdadera razón radica en una cuestión
procedimental: no es posible que el vendedor, que pretende recuperar el bien
amparándose en que el contrato de compraventa es nulo, recupere dicho bien por
68
69
Ibíd. Pág. 136.
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 133.
medio de un proceso de desalojo, cuando es obvio que en éste, por su naturaleza
sumaria, no es posible controvertir cuestiones plenarias como la nulidad de un
contrato.
En efecto, no debe perderse de vista que en el caso planteado, la pretensión del
vendedor de recuperar el bien, se basará en que la compraventa es nula. Siendo así,
lo primero que tendrá que hacer el Juez para resolver la procedencia o no del
desalojo, es determinar si en efecto el contrato es o no es nulo. Esto, por obvias
razones, no es posible hacerlo en un proceso sumarísimo como el desalojo. Esta es la
razón por la cual la pretensión de desalojo deberá ser planteada de forma accesoria a
la pretensión principal de nulidad de acto jurídico, como el propio artículo 590º CPC lo
establece: “Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o
abreviado, siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente, sin
perjuicio de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 87”
Entonces, es ésta la verdadera razón para que no se pueda demandar el desalojo en
el caso del contrato de compraventa nulo. Y aplicando este mismo criterio a la
generalidad de los casos, en todo supuesto en el que una persona pretenda
recuperar la posesión de un bien, bajo el argumento de que el contrato (sea de
arrendamiento, de comodato, de permuta o de compraventa, etc.) en virtud del cual la
contraparte mantiene la posesión, es nulo, deberá necesariamente resolverse NO A
TRAVES DEL DESALOJO, sino a través de un proceso de conocimiento en el que se
discuta si el contrato es o no nulo (pretensión principal), mientras que la pretensión de
restitución sea accesoria a esta principal.
De este modo, en los dos casos en los cuales GONZALES plantea el desalojo como
mecanismo de tutela (contratos de comodato y de arrendamiento nulos), la vía debería
ser el proceso de conocimiento, en el que la pretensión principal sea la nulidad del
contrato y la accesoria la restitución del bien. Sostener lo contrario es convertir al
proceso de desalojo en un proceso de conocimiento, plenario, lo cual –
paradójicamente – nuestro propio contradictor reconoce y critica70.
Para que no queden dudas de lo hasta aquí señalado, plantearemos un par de
ejemplos: A celebra un contrato de arrendamiento (nulo) con B, en virtud del cual
ésteentra en posesión del inmueble. “A” pretende recuperar el bien y demanda el
desalojo contra B, argumentando que el contrato de arrendamiento es nulo y que por
ende debe proceder el desalojo, pues se trataría – bajo la lógica de GONZALES – de
un título fenecido. ¿Qué tendrá que hacer el Juez para determinar si procede o no el
desalojo? Obviamente deberá determinar si el contrato es o no nulo. Ahora, ¿esto
puede ser resuelto en un proceso de desalojo, que – como el mismo GONZALES
reconoce – es un proceso sumario de cognición limitada? POR SUPUESTO QUE NO!
En el desalojo, en ningún supuesto – sea cual sea el tipo de contrato frente al que
estemos: compraventa, arrendamiento, comodato, permuta, etc. – se puede analizar la
validez o invalidez de un contrato; esto requiere necesariamente de un análisis y juicio
plenario, por lo que irremediablemente se tendrá que recurrir a un proceso plenario.
Nos sorprende que nuestro contradictor no haya reparado en esto.
Pero nuestras sorpresas no quedan aquí. Para nuestro contradictor, existen otras
hipótesis en las cuales tampoco se presentaría la figura del título fenecido: “La misma
solución (imposibilidad de demandar el desalojo, debiendo acudir a un proceso
plenario) debiera presentarse en el caso de poseedores en concepto de determinado
derecho real (usufructo, superficie, servidumbre, anticresis) pero con título nulo. Estos
70
“El desalojo es un proceso inidóneo para ventilar complejas cuestiones contractuales, pues se trata de
un instrumento de cognición sumaria y con limitación de prueba”: GONZALES BARRON, Gunther.
Derechos Reales. Pág. 334.
poseedores pueden acudir a la usucapión para adquirir el derecho simétrico a su
posesión; y esa sola circunstancia implica que deba rechazarse la precariedad. En
efecto, nadie puede ser precario y simultáneamente poseedor ad usucapionem; y eso
es así desde el Derecho romano”71
Aquí, vale lo mismo que ya dijimos con relación a la compraventa nula: estamos de
acuerdo con que quien posee un bien en virtud de un contrato nulo, sea de
compraventa, anticresis, superficie, usufructo72, etc., no pueda ser expulsado del bien
por medio de un proceso de desalojo. Pero la razón no es – como señala GONZALES
– que el poseedor pueda adquirir por prescripción el derecho simétrico a su posesión,
sino en el hecho de que no es posible discutir un tema de validez e invalidez del
contrato en un proceso sumarísimo como el desalojo.
Como si esto no fuera suficiente, la tesis de GONZALES (restringir el término “título
fenecido” para el caso de contratos nulos de arrendamiento y comodato) se muestra
aún más contradictoria, cuando en una parte de su trabajo desarrolla las hipótesis en
las cuales no se presentaría – bajo su lógica – la figura del poseedor precario. “No hay
precariedad en el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el contrato
ha sido anulado o resuelto (…) Cuando la resolución del contrato ha operado
judicialmente (art. 1428 C.C.), entonces no existe dificultad para que en ejecución de
sentencia se realice el efecto típico de la resolución, cuál es, la restitución de las
prestaciones, incluso sin necesidad de que ésta haya sido demandada expresamente,
pues al pretenderse la causa, obviamente también se quiere el efecto. Más problemas
se tienen cuando la resolución opera extrajudicialmente (arts. 1429, 1430 C.C.), pues
en ese caso no existe un proceso típico para conseguir la devolución del bien
entregado. Por ello, el uso forense, amparado en una jurisprudencia equivocada, ha
creído encontrar la salida a través del desalojo por precario, pues considera que una
vez resuelto el contrato, el adquirente deviene en poseedor precario, pues su título ha
fenecido. Esta interpretación literal es inaceptable (…) si la resolución de contrato ha
operado por voluntad exclusiva de una de las partes, ¿quién controla la legalidad de
esta resolución? El desalojo es un proceso inidóneo para ventilar complejas
cuestiones contractuales, pues se trata de un instrumento de cognición sumaria y con
limitación de prueba. Por tanto, muchas veces resultará abusivo que la resolución se
produzca unilateralmente, y peor aún, que el adquirente se vea despojado a través de
un proceso de desalojo en el que no se discute la resolución contractual”73
Nuestro contradictor no repara en que estas mismas objeciones son justificadas
cuando se pretende que en un desalojo se controvierta la nulidad de un contrato de
comodato o de arrendamiento. Si, como bien dice GONZALES, el desalojo no es un
proceso idóneo para ventilar complejas cuestiones contractuales, en la medida que se
trata de un instrumento de cognición sumaria y con limitación de prueba, ¿cómo es
posible que plantee que en un desalojo se controvierta la validez o nulidad del título en
virtud del cual el arrendatario o el comodatario poseen el bien? Con esto, se devela la
incoherencia (otra más) en la tesis de GONZALES. El título fenecido no puede
tratarsede un contrato nulo – nuestro contradictor restringe este contrato nulo para el
caso del arrendamiento y del comodato, sin decirnos cuál es la base normativa para
llegar a esa conclusión – porque para que el Juez pueda determinar si el contrato
feneció, tendría que analizar primero la validez del título, lo cual, como el propio
GONZALES reconoce, no es posible hacer en un proceso de desalojo.
71
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 134.
Resulta además bastante cuestionable que el usufructo pueda ser adquirido por prescripción
adquisitiva. Sería una adquisición por cuánto tiempo? Por el que la ley establece como máximo? Esto es
posible tratándose de un adquisición originaria como lo es la prescripción adquisitiva? Puede tener límites
temporales? Esto resulta más que cuestionable.
73
GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 334.
72
Por otro lado, qué particularidades tendrían el comodato y el arrendamiento - y que no
se presenta en los demás tipos contractuales - para que sólo en la nulidad de aquellos
estemos frente a un título fenecido? Según nuestro contradictor, esta particularidad
sería que en aquellos dos contratos, se presenta un supuesto de mediación posesoria.
Pero no sólo ello; aparentemente, la otra razón sería que en el caso del
arrendamiento, ese título no podrá ser usado por el poseedor para adquirir por
prescripción adquisitiva: “(…) el arrendatario nacido de título inválido es también un
“poseedor inmediato de hecho”, al igual que el precario, por lo que convenimos en
asimilar ambas figuras. Es decir, el arrendatario en esas condiciones es un precario
cuyo título ha fenecido (art. 911 CC). La particularidad del título obligacional de
disfrute invalidado, es que no permitirá la usucapión por falta de posesión en
concepto de dueño o de titular de algún derecho real, lo que le emparenta con el
precario, ya que en éste tampoco es posible la prescripción adquisitiva”74 (el
énfasis es nuestro)
Entonces, si aquello que permite que el título obligacional invalidado sea considerado
un título fenecido, es que aquél no permite la usucapión, entonces también sería un
título fenecido el contrato de compraventa que - incluyendo una cláusula resolutoria
expresa – ha sido resuelto extrajudicialmente por una de las partes. Si tenemos en
cuenta que el comprador que permanece en posesión del bien en virtud de un contrato
de compraventa resuelto, no puede adquirir dicho bien por prescripción - así lo
reconoce expresamente nuestro propio contradictor75 -, habría que concluir que contra
aquél sí procedería desalojo – siguiendo la lógica de GONZALES. No obstante, el
propio GONZALES niega que en este último caso pueda proceder el desalojo76. La
incoherencia es clara y manifiesta.
Finalmente, piénsese en el siguiente caso: A le entrega de forma gratuita el bien a
favor de B, pero con la condición de que éste use el bien exclusivamente para él, y no
lleve a vivir con él a su familia. Luego de un tiempo en posesión del bien, A se percata
que B ha incumplido con lo acordado y ha llevado a vivir con él a toda su familia. A
decide resolver el contrato y le exige la devolución del inmueble. ¿Procederá el
desalojo contra B?
GONZALES plantea que éste es un típico caso de posesión precaria – concesión
gratuita de un bien a favor de otra persona, debiéndose proceder a la devolución de
dicho bien a su sola solicitud. Bajo tal lógica, A podría valerse del desalojo. No
obstante, en otra parte de su tesis (ver la nota al pie nº 77), GONZALES sostiene que
la resolución del contrato no puede ser controvertida en un proceso de desalojo,
porque esta cuestión contractual extralimita los márgenes del proceso de desalojo.
¿Entonces, en qué quedamos? ¿Procede o no procede el desalojo de A contra B? Si
la respuesta de GONZALES es afirmativa, entonces tendría que aceptar que la
resolución del contrato sí puede ser vista en un proceso de desalojo, con lo cual se
termina contradiciendo. Por otro lado, si la respuesta de GONZALES es negativa,
74
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Pág. 136.
GONZALES BARRON, Gunther. La usucapión. Fundamentos de la prescripción adquisitiva de dominio.
Biblioteca Moderna de Derecho Civil. Nº 2. Jurista Editores. Lima. 2010. Pág. 127.
76
“No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el contrato ha sido
anulado o resuelto (…) Más problemas se tienen cuando la resolución opera extrajudicialmente (arts.
1429, 1430 C.C.), pues en ese caso no existe un proceso típico para conseguir la devolución del bien
entregado. (…) si la resolución de contrato ha operado por voluntad exclusiva de una de las partes,
¿quién controla la legalidad de esta resolución? El desalojo es un proceso inidóneo para ventilar
complejas cuestiones contractuales, pues se trata de un instrumento de cognición sumaria y con
limitación de prueba. Por tanto, muchas veces resultará abusivo que la resolución se produzca
unilateralmente, y peor aún, que el adquirente se vea despojado a través de un proceso de desalojo en el
que no se discute la resolución contractual”: GONZALES BARRON, Gunther. Derechos reales. Ob. Cit.
Págs. 332-334.
75
entonces tendríamos el siguiente escenario: a pesar de estar ante un caso de
concesión gratuita de un bien (con lo cual se crea entre las partes una mediación
posesoria), que da lugar (bajo la óptica de nuestro contradictor) a un típico caso de
posesión precaria, no sería posible demandar el desalojo. En este caso GONZALES
también incurriría en una contradicción, porque por un lado reconocería que se trata
de un caso de posesión precaria, pero negaría que se pueda accionar el desalojo, lo
cual atenta contra lo dicho en un primer momento por él mismo, en el sentido de que la
razón de ser de el precario es que se pueda accionar, precisamente, el desalojo77.
Otra situación particular (por decir lo menos) a la que nos lleva la tesis de GONZALES,
es la siguiente: A, propietario de un bien, es despojado del mismo por B, quien desde
esa fecha lo posee de forma ilegítima. Luego de ello, B cede el uso gratuito del bien a
C y éste comienza a poseerlo. Según GONZALES, A no podría demandar el desalojo
contra C (a pesar de ser un propietario con título que lo acredita como tal) pero B
(usurpador del bien) sí podría demandar a B. Es decir, se la facilitan las cosas a los
usurpadores, y se les complica a los propietarios con derecho inobjetable.
Otra incoherencia (ya perdimos la cuenta de cuántas van) se presentaría en el caso de
la posesión escalonada78: A, poseedor de un bien, se lo entrega de forma gratuita a su
B (acá, según GONZALES, ya habría una situación técnica de precario). Luego de
ello, B se lo entrega de forma gratuita a C, para que éste lo posea hasta que B así lo
decida. Luego de un tiempo, A quiere recuperar el bien que le entregó a B, y éste le
comunica que quien lo tiene en su poder es C. ¿Podrá demandar A el desalojo contra
C? Según la tesis de GONZALES, NO, porque la entrega del bien no la hizo “A” a
favor de C. El único legitimado para demandar el desalojo contra C sería B. Entonces,
el propietario (A) dependerá de la voluntad de B para cuando éste se digne a
demandar el desalojo contra C. Una vez que B hubiese recuperado el bien gracias al
desalojo, ahora A sí podría accionar contra este último la misma pretensión. Entonces,
seguimos haciéndole las cosas más difíciles al propietario, quien tuvo la voluntad de
ceder gratuitamente el bien a favor de otra persona. Como se puede apreciar, la tesis
de GONZALES no sólo es contradictoria, llevándonos en muchos casos a situaciones
absurdas, sino que también termina desincentivando buenas acciones, como a
concesión gratuita de los bienes a favor del prójimo.
VIII.
EL DESALOJO POR VENCIMIENTO DE PLAZO: UNA RAYA MÁS AL
PRECARIO
En lo que respecta al desalojo por el vencimiento del plazo, GONZALES plantea su
tesis del siguiente modo:
“(…) en el caso paradigmático del arrendatario cuyo plazo contractual ha concluido.
Aquí, ¿hay precario por título fenecido? ¿o el título no ha fenecido? (…) Los contratos
sujetos a plazo temporal no necesariamente se extinguen cuando se produce el
vencimiento de su término final. En otras palabras, un contrato de arrendamiento o de
77
“Si partimos del hecho que la definición normativa de la posesión precaria (artículo 911° CC) tiene como
única finalidad práctica habilitar la procedencia del desalojo, entonces debemos llegar rápidamente a la
conclusión de que el demandado en dicho proceso es el precario”: GONZALES BARRON, Gunther. El
poseedor precario en su hora definitiva. Ob. Cit. Pág. 54.
78
En efecto, “también es posible que intervengan varios poseedores mediatos y aparezca el llamado
edificio posesorio. En este sentido, por ejemplo, el subarrendatario sería poseedor inmediato, el
arrendatario ocuparía la posición de poseedor mediato de primer grado, el usufructuario que arrendó sería
el poseedor mediato de segundo grado, y, por último, el nudo propietario sería el poseedor mediato de
tercer grado. En consecuencia, se trata de ir sumando o añadiendo grados cuanto mayor sea la distancia
entre el poseedor inmediato y el mediato”. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata.
Editorial Dykinson. Madrid. 2002. Pág. 221.
mutuo con plazo de culminación al 31 de diciembre no hace que la relación jurídica ya
no exista al siguiente 01 de enero. La razón de ello es simple: el plazo es el horizonte
temporal referido al cumplimiento de las obligaciones pactadas; pero ello no implica la
cesión absoluta del vínculo (…) Si el arrendatario no cumple con la restitución del bien
llegado el día 31 de diciembre, eso no significa que “el contrato ha fenecido”, pues
justamente existen muchas cuestiones pendientes de ejecutar, especialmente los
deberes de liquidación, que se justifican y explican únicamente por la existencia del
contrato. Así, ¿por qué, luego del vencimiento del plazo, el arrendador tiene el derecho
de exigir la devolución del bien (art. 1681º - 10 CC)? La respuesta es sencilla: la
mencionada obligación nace precisamente del contrato que aún subsiste y no está
fenecido.
Otro tanto sucede con la penalidad para caso de incumplimiento, pues el arrendador
tiene derecho a cobrar la cláusula incluso luego de la culminación del plazo (art. 1704º
CC). ¿Cómo explicarlo? Si los efectos típicos del contrato siguen produciéndose luego
de la culminación del plazo, entonces sólo cabe admitir que el contrato se mantiene, y
con ello la penalidad convenida en él, así como el pago de la renta y el deber de
restitución (…) Por tanto, si el arrendatario no cumple con restituir el bien, entonces el
contrato se mantiene con fines de liquidarlo, lo cual significa que el arrendatario sigue
obligado a devolver el bien, a pagar la renta, a pagar la penalidad; y todo ello por
efecto directo de la relación jurídica nacida del contrato. Una cosa es, por tanto, el
vencimiento del plazo, que hace exigible los derechos, entre ellos los de
liquidación; y otra cosa muy distinta es la extinción absoluta de la relación
jurídica, que no se produce por el solo transcurso del plazo cuando aún se
encuentran pendientes los deberes propios de liquidar el vínculo. (el énfasis es
nuestro)
Por el contrario, si el contrato hubiese “fenecido”, entonces resultaría un imposible el
cobro de la cláusula penal, o de la renta, pues el negocio en donde aquella consta
estaría extinto y fuera del mundo jurídico”79
Curiosa la afirmación de GONZALES: “Una cosa es el vencimiento del plazo, que hace
exigible los derechos, y otra cosa muy distinta es la extinción absoluta de la relación
jurídica, que no se produce por el solo transcurso del plazo cuando aún se encuentran
pendientes los deberes propios de liquidar el vínculo”.
Entonces, bajo la lógica de nuestro contradictor, en el caso de un contrato de
suministro mensual de cemento, en el que se establece que el plazo del contrato será
de 2 años, transcurrido este tiempo el plazo habrá vencido, pero el contrato quedará
plenamente vigente. ¿Esto significa entonces que el suministrado, luego de vencidos
los 2 años pactados, podrá seguir exigiendo la entrega mensual de la cantidad de
cemento acordada? ¿Es esto lo que GONZALES nos quiere dar a entender cuando
dice que el plazo vence, pero que la relación jurídica se mantiene plenamente vigente?
En todo caso, si luego del vencimiento del plazo pactado, la relación jurídica se
mantiene vigente, ¿cuál será el nuevo plazo durante el cual perdurará la relación
creada por el contrato? ¿Acaso se tratará de un contrato con plazo indeterminado? Si
la respuesta es afirmativa, entonces se cae en el absurdo de decir que todo contrato
en el que se establece un plazo de vigencia, una vez vencido el mismo,
automáticamente se convierte en uno de plazo indeterminado. Es decir, a pesar que
las partes pactaron un plazo, de todas formas seguirán vinculados una vez vencido
dicho plazo (¡!) Esto no sólo es absurdo, sino que claramente atenta contra la
autonomía privada y contra el artículo 1365º CC: “En los contratos de ejecución
continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las
79
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Págs. 110-111.
partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una
anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el
contrato queda resuelto de pleno derecho”
Del análisis de la norma, se entiende que en aquellos contratos que no tengan plazo
convencional, las partes le ponen fin mediante un aviso previo. A contrario sensu, en
los contratos que sí tienen plazo determinado, aquellos llegan a su fin una vez vencido
tal plazo. Por tal razón, carece de coherencia y base legal decir – como lo hace
GONZALES - que en los contratos a plazo determinado, una vez vencido el plazo el
contrato se mantiene vigente.
Sin embargo, GONZALES justifica su posición del siguiente modo: sostener que al
vencimiento del plazo el contrato llega a su fin, haría imposible el cobro de la cláusula
penal, o de la renta pactadas, pues el negocio en donde aquella consta estaría extinto
y fuera del mundo jurídico80.
Es decir, para GONZALES es conditio sine quanon que el contrato se mantenga
vigente, para poder cobrar la cláusula penal pactada o los montos devengados. Esto,
sencillamente, no admite el mínimo análisis.
Para desbaratar la postura de nuestro contradictor, piénsese en los siguientes casos:
Caso 1: A y B celebran un contrato de suministro de abarrotes por el plazo de un año,
en el cual incluyen a favor del suministrado (B) el derecho de desistimiento del
contrato antes del vencimiento del año, caso en el cual tendrá que pagar a favor de A
una penalidad ascendente a la suma de US$ 10,000.00.
Caso 2: A y B celebran un contrato de arrendamiento por el plazo de un año, y pactan
que si el arrendatario (B) le da un uso al bien que conlleve a su deterioro, el contrato
quedará resuelto y B pagará una penalidad ascendente a la suma de US$ 10,000.00.
Supongamos que antes del vencimiento del plazo establecido, A decide resolver el
contrato porque, en efecto, B venía dándole al bien un uso que conllevaba a su
deterioro. B no cuestiona la resolución del contrato y acepta la decisión de A.
En el caso 1, luego del ejercicio del derecho de desistimiento, sin duda alguna el
contrato llega a su fin; es decir, se extingue, muere, desaparece. ¿Esto significa que A
no podrá cobrar a su favor el monto indemnizatorio pactado? La respuesta,
obviamente, es NO.
En el caso 2, luego de resuelto (muerto, extinto, fenecido) el contrato, ¿no es obvio
acaso que A tendrá derecho a cobrar la penalidad pactada? ¿Qué efectos produce la
resolución de un contrato? Como es sabido por todos, la resolución del contrato
genera que éste llegue a su fin, desaparezca, deje de existir. A pesar de esta
circunstancia, ¿alguien podrá sostener que A no tiene derecho al cobro de la
penalidad? La respuesta, por supuesto, es negativa. A pesar que el contrato quedó
resuelto y por ende, dejó de existir – consecuencia extintiva liberatoria de la resolución
– es obvio que definitivamente tendrá derecho al cobro de la penalidad. Entonces,
¿cómo es eso de que si el contrato fenece resulta imposible cobrar la cláusula
penal?
En ambos casos (1 y 2), estamos ante contratos que llegaron a su fin (para estar
acordes con la terminología empleada por GONZALES, diremos que se trata de
contratos que se extinguieron), pero esta circunstancia de ninguna forma da lugar a
que no se puedan cobrar los derechos que subsisten luego del fenecimiento del
contrato. Entonces, como es obvio, GONZALES incurre en un flagrante error
80
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Págs. 110-111.
conceptual: no es necesario que la relación jurídica subsista para poder hacer efectivo
el cobro de la cláusula penal o de los demás derechos cuya ejecución queda
pendiente.
En efecto, en el caso de la resolución del contrato, éste consiste en un “remedio que
el ordenamiento jurídico otorga para oponerse a la continuidad del vínculo contractual
por eventos sobrevinientes que alteran el nexo de correspectividad entre las
prestaciones generadas de un contrato con prestaciones correspectivas. El contrato es
válido y eficaz, pero en un momento sobreviniente presenta una disfunción que
autoriza la extinción del contrato (…)”81 (el énfasis es agregado). En el mismo sentido
se ha dicho que “la resolución importa la extinción de un vínculo contractual válido
como consecuencia de la inejecución culpable de una de las partes, de las
prestaciones que contiene la obligación creada a su cargo por el contrato”82.
Asimismo, “los mecanismos de resolución voluntaria extinguen el contrato en virtud de
una voluntad negocial de las partes del contrato mismo (…) Los mecanismos de
resolución legal permiten la extinción del contrato, sólo porque una norma dispone
que, en presencia de determinados presupuestos, el contrato se resuelve o puede
resolverse”83.
En el caso del desistimiento, éste produce, al igual que la resolución, la extinción del
vínculo contractual84: “El desistimiento extingue un contrato vigente sin plazo o un
plazo todavía no vencido”85. En el mismo sentido se ha dicho que “el desistimiento es
un derecho potestativo que permite la extinción del vínculo contractual mediante un
acto unilateral de autonomía privada86 o es el poder, mediante acto de voluntad
unilateral extintivo de los efectos del contrato, de liberarse del vínculo que entre las
partes tiene fuerza de ley87. De este modo, “el desistimiento ordinario pone fin a una
relación de duración sin plazo y el desistimiento extraordinario se reconoce a una parte
el poder de extinguir el vínculo contractual”88
Entonces, el argumento de GONZALES para sostener que no hay título fenecido, en el
caso de un contrato cuyo plazo convencionalmente pactado llega a su fin, no tiene ni
pies ni cabeza. Es más, como ya vimos, para GONZALES el contrato no puede haber
fenecido porque de ser así sería imposible el cobro de la cláusula penal, o el
resarcimiento de los daños; es por ello que - bajo su lógica –es necesaria la vigencia
del contrato para que proceda el cumplimiento de tales obligaciones. No obstante, la
mejor doctrina de forma unánime señala, con ocasión del desistimiento, que éste
extingue la relación contractual duradera, pero que pueden continuar vigentes ciertas
obligaciones de liquidación, como determinadas obligaciones de restitución o de
81
MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Ob. Cit. Pág. 265.9
FORNO FLOREZ, Hugo. “Resolución por incumplimiento”. En: Temas de derecho contractual. Cultural
Cuzco Editores. Lima. 1987. Pág. 76.
83
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traducción de Nelvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia Ariano.
Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Pág. 861.
84
La doctrina mayoritariamente sostiene que la sede donde debe tratarse la figura del desistimiento
unilateral es en la teoría general del contrato, entras las causas de extinción de éste. En este sentido se
pronuncian: DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. Editorial Civitas.
Madrid. 1993. Págs. 891 y ss. Es más, “para la doctrina alemana, la “Kündigung”, que es la figura que
más se acerca a nuestro concepto de desistimiento, es un acto de configuración jurídica de ejercicio
unilateral, cuya función es extinguir la relación obligatoria; pero, sobre todo, es un instrumento típico de
los contratos de carácter duradero”: KLEIN, Michele. El desistimiento unilateral del contrato. Editorial
Civitas. Madrid. 1997. Pág. 26.
85
MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Ob. Cit. Pág. 297.
86
NAVARRETA,Emanuela. “Hechos y actos jurídicos”. En: Revista Jurídica del Perú. Traducción de
Rómulo Morales Hervias. Gaceta Jurídica. Nº 91. Setiembre. 2008. Págs. 313-316.
87
RAVERA, Enrico. Il recesso. GiuffrèEditore. Milán. 2004. Pág. 8.
88
PADOVINI, Fabio. Il recesso. En: I contratti in generale. A cura di Enrico Gabrielli.
Trattatodeicontrattidirigdo por Pietro Rescigno. Tomo secondo. Utet. Turín. 1999. Pág. 1234.
82
indemnización de daños, etc89. Entonces, queda del todo claro que no es necesario
plantear la vigencia del vínculo contractual para hacer depender de ello la
subsistencia de ciertas obligaciones de liquidación o resarcitorias.
Pero las incoherencias en la tesis de GONZALES (una vez más) no quedan allí.
Nuestro contradictor sostiene que la solución que consagra el artículo 1700º CC90 –
continuación del contrato luego del vencimiento del plazo - “se aplica a todos los títulos
temporales en los cuales el plazo ha vencido. Por tanto, la regla del art. 1700º CC no
es una excepción, sino la aplicación concreta de una regla general implícita para todos
los casos análogos. Es decir, si el usufructuario o superficiario no devuelven la cosa en
el plazo convenido, entonces el título jurídico se mantiene hasta agotar los deberes de
liquidación; y en ningún caso se entenderá que el título ha fenecido. En caso contrario,
no se explicaría el derecho a exigir la restitución de la cosa, de pagar la renta o
penalidades, o de indemnizar por responsabilidad contractual si se producen daños
sobre el bien luego de la culminación del mencionado plazo”91
Sobre esta particular forma de ver las cosas, nosotros nos preguntamos: si el contrato
– como dice nuestro contradictor - se mantiene hasta agotar los deberes de
liquidación, ¿hasta cuándo se mantendrá vigente el contrato? ¿hasta que las partes
decidan ejecutar tales deberes? Estando pendiente el pago de una cláusula penal,
¿eso quiere decir que el contrato llegará a su fin cuando el obligado se digne a pagar
tal penalidad? ¿la vigencia de un contrato puede depender de la exclusiva voluntad de
una de las partes? La tesis de GONZALES nos lleva a concluir que una de las partes
seguirá vinculada a un contrato - cuyo plazo CONVENCIONALMENTE PACTADO ya
venció – sólo porque su contraparte se niega al pago de la penalidad. ¿Acaso
GONZALES olvida que un contrato sólo vincula a las partes cuando éstas
voluntariamente así lo deciden? Como se puede apreciar, la tesis de nuestro
contradictor hace agua por todos lados, en la medida que parte de un error conceptual
grotesco.
IX.
ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE EL VENCIMIENTO
DEL PLAZO CONTRACTUAL
Nuestro contradictor olvida – y es justamente aquí donde nace su error - que una cosa
es determinar cuándo el contrato culmina y otra totalmente distinta es cuándo
corresponde que las prestaciones devengadas se ejecuten. Por ello, la ejecución de
las prestaciones nacidas de tal contrato no guarda relación alguna con la duración del
mismo.
Piénsese por ejemplo en un contrato de arrendamiento en el que las partes de mutuo
acuerdo pactan un plazo de vigencia del 01 de enero del 2009 al 31 de diciembre del
mismo año. En este caso, el contrato culminará indefectiblemente el 31 de diciembre
del 2009 (en caso no se presente la hipótesis regulada en el artículo 1700º CC), por
más que el arrendatario adeude al propietario el pago de la renta de 3 meses
anteriores (correspondientes, por ejemplo, a octubre, noviembre y diciembre del 2009).
Sostener - como lo hace GONZALES - que el contrato llega a su fin sólo una vez que
las prestaciones se ejecutan (es decir, sólo una vez que el propietario recibe el pago
89
LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts.Tomo I. München. 1987. Pág. 30; MEDICUS, Schuldrecht.I.
München. 1986. Pág. 244; ambos citados en: KLEIN, Michele. El desistimiento unilateral del contrato. Ob.
Cit. Pág. 26.
90
Artículo 1700º CC.- “Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien
arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus
mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier
momento”.
91
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 112.
de la renta adeudada), nos llevaría a concluir (en el ejemplo propuesto) que el
propietario no podría demandar el desalojo por vencimiento del contrato en tanto no
cobre los 3 meses de renta, toda vez que el contrato seguiría vigente y por ende el
arrendatario seguiría contando con un título que lo legitimaría para permanecer en
posesión del bien.
En pocas palabras, según la posición de GONZALES, el contrato seguiría vigente
hasta que la parte que no ha ejecutado su prestación, decida dar cumplimiento a la
misma. Ello es un error, por cuanto la duración de un contrato de ninguna manera
puede depender de la voluntad exclusiva y arbitraria de una de las partes contratantes,
más aún si tal duración ha sido pactada de común acuerdo por las mismas partes.
Esta distinción entre duración del contrato y ejecución de las prestaciones, es admitida
de forma mayoritaria por la mejor doctrina. En efecto, cuando se define a los contratos
onerosos, se dice que:“(…) son aquellos en los cuales cada parte hace una prestación
a favor de la otra, y la prestación es el sacrificio que la parte soporta por la ventaja
representada de recibir la prestación de la contraparte”92; pero nunca se dice que tal
correlación en la ejecución de las prestaciones, sea determinante en la calificación
sobre la duración del contrato. Y es que una cosa es la validez del contrato como tal
(duración) y otra totalmente distinta es su eficacia (ejecución de las prestaciones).
Precisamente, sobre esto último punto se ha dicho con acierto que “La validez,
entendida como la idoneidad del reglamento para la atribución de sus efectos típicos y
fundamentales, es una situación que necesariamente precede a la eficacia en
sentido estricto, como la ejecución de las prestaciones dispuestas por parte del
orden jurídico. En cuanto tal, aquella (la validez) queda siempre claramente
distinguida de esta última (eficacia), así como cada causa no se presta a ser
confundida con su efecto”93 (el énfasis es nuestro)
En el mismo sentido, son claras las palabras de ROPPO cuando sostiene que“El
conjunto de reglas creadas por el contrato es el reglamento contractual (…) Este
reglamento contractual sintetiza una serie de elementos del contrato. Tales elementos
son esencialmente los requisitos (acuerdo, causa, objeto y forma) y los efectos del
contrato. El objeto del contrato está constituido por las prestaciones
contractuales establecidas a cargo de las partes; mientras que los efectos del
contrato son las transformaciones que el contrato determina en la posiciones
jurídicas de las partes”94 (el énfasis es agregado)
Esto significa que la determinación de las prestaciones, así como los plazos
establecidos por las partes para que las mismas se ejecuten, corresponde al objeto del
contrato, es decir, a su momento de validez. En cambio, los efectos propiamente
dichos del contrato, esto es, la ejecución de las prestaciones, corresponden a la
eficacia de aquél.
En efecto, si la ejecución de las prestaciones (eficacia) es realizada dentro del plazo
establecido en el reglamento contractual (validez), entonces no surge controversia
alguna; por el contrario, si una de las partes incumple con el cronograma establecido y
ejecuta las prestaciones fuera del plazo normado por las partes, entonces aquí la
ejecución de tales prestaciones será exigible no como consecuencia de la validez o
vigencia del contrato (el cual ya llegó a su fin una vez vencido el plazo) sino en virtud
92
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Ob. Cit. Pág. 406.
FINZI. Studi sulla nullità del negozio giuridico. Bologna. 1920. Págs. 66-67; Citado por DE LOS
MOZOS. El negocio jurídico. Op. Cit. Pág. 561.
94
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Op. Cit. Pág. 316-317.
93
de un incumplimiento contractual, que constituye un supuesto patológico o excepcional
dentro de la vida del contrato, distinto de su validez95.
En el mismo sentido, para diferenciar el plazo de duración del contrato de la
ejecución de las prestaciones, la doctrina ha señalado que“(…) en el contrato de
duración el tiempo (entendido como la distribución de la ejecución en un lapso) no
sirve para determinar el momento de la ejecución de la prestación (eficacia), sino
que es un elemento por el que se determina la cantidad de la prestación (objeto –
validez del contrato)”96 (el énfasis es agregado)
Doctrina autorizada, ocupándose expresamente del vencimiento del plazo contractual,
señala que éste provoca irremediablemente la extinción del contrato: “Es también
ajena al área de la resolución del contrato, la extinción de los efectos
contractuales, consecuente al vencimiento del plazo final. Aquí el contrato se
extingue porque está completamente actuado (mejor: porque se cumple la
dimensión temporal en la que las partes han inscrito la actuación)”97
Con todo lo dicho hasta este punto, no podemos sino concluir que una cosa es
determinar cuándo el contrato culmina y otra totalmente distinta es cuándo
corresponde que las prestaciones devengadas se ejecuten. Lo primero guarda relación
con el objeto del contrato y por ende con la validez del mismo, mientras que lo
segundo está relacionado con la fase de ejecución del contrato.
Finalmente, debe tenerse en consideración (como ya se señaló) que el incumplimiento
en el pago de las prestaciones por parte de uno de los contratantes, lo que genera es
un supuesto de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones (comúnmente
llamada responsabilidad contractual), legitimando a la parte afectada a exigir el pago
de lo que le corresponde. Es decir, la parte afectada con el incumplimiento tiene
derecho al pago de la prestación devengada, no por el hecho de que el contrato se
mantenga aún vigente, sino porque se produce un supuesto de responsabilidad
contractual que obliga a la parte incumplidora a ejecutar su respectiva prestación.
Por ello, la ejecución de las prestaciones nacidas del contrato es una situación
jurídica autónoma que se produce con independencia de la duración de aquél.
Un contrato puede haber llegado a su fin, independientemente de si están pendientes
de ejecución determinadas prestaciones.
Conclusión: el transcurso del plazo de duración del contrato genera la extinción
de éste.
El gran problema con la postura (errónea) de GONZALES, es que define una situación
jurídica partiendo de sus consecuencias. Su razonamiento es el siguiente: como luego
de vencido el plazo contractual, las partes pueden demandar los montos devengados y
la penalidad pactada, entonces eso significa que el contrato nunca llegó a su fin. Esta
forma errada de razonar llevó a la doctrina – en su momento - a plantear la idea de la
obligación natural como un típico caso de débito sin responsabilidad. En efecto, para la
doctrina de entonces, existía un verdadero deber jurídico en cabeza del sujeto cuyo
débito ya había prescrito, por el sólo hecho de que si tal deuda era pagada
voluntariamente, el deudor ya no tenía derecho a la repetición (devolución); es decir,
ya no podía accionar por medio de la condictio indebiti. Esto, como ya todos sabemos,
era un error. No existen casos de débito sin responsabilidad (lo que comúnmente se
95
Cfr. ESCOBAR ROZAS, Freddy. El débito y la responsabilidad en la estructura de la obligación: historia
de una confusión. Advocatus. Nº 3. Pág. 200.
96
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa – América.
Buenos Aires. 1986. Pág. 430.
97
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Ob. Cit. Pág. 860.
conoce como obligaciones naturales98). El error de aquella doctrina se generó porque
definió la situación jurídica a partir de sus consecuencias. El razonamiento fue el
siguiente: en el caso de una deuda que ya prescribió, si el deudor voluntariamente,
paga lo que debía, no puede retractarse de tal pago y exigirle al beneficiario la
devolución de lo entregado. Entonces – se decía - como no se puede solicitar la
devolución de lo pagado, eso quiere decir que la deuda, a pesar de prescrita, siempre
se mantuvo vigente, por lo que nunca dejó de existir un deber jurídico a cargo del
deudor, con la única particularidad que el cumplimiento de este deber jurídico
dependía de la exclusiva voluntad del deudor, sin que su incumplimiento le generase
ninguna responsabilidad. Es decir – sostenía la doctrina – se trataba de un débito sin
responsabilidad.
El planteamiento de GONZALES parte de este mismo error y, como es obvio, su
planteamiento no arriba a conclusiones correctas.
Lo correcto es definir a algo por lo que es, y no a partir de las consecuencias que
genera. Un contrato cuyo plazo de vigencia llega a su fin; un contrato que es resuelto
por una de las partes valiéndose de una cláusula resolutoria expresa; y un contrato al
cual los sujetos contratantes le ponen fin de forma voluntaria, son todos supuestos en
los cuales la relación jurídica se extingue, llega a su fin, desaparece, pero de ninguna
manera ello significa que no se puedan demandar los montos dinerarios devengados.
Entonces, como conclusión de lo dicho en este acápite, podemos señalar que sí
estamos en presencia de un título fenecido en el caso de los contratos
temporales - en virtud de los cuales una de las partes posee un bien – con plazo
vencido. Por ejemplo, contratos de usufructo, superficie, anticresis, en los que el plazo
establecido ya llegó a su fin, y a pesar de lo cual una de las partes se mantiene en
posesión del bien.
No obstante, en el caso del contrato de arrendamiento ocurre algo peculiar.
Según el artículo 1700º CC, si vencido el plazo de duración pactado, el arrendatario
permanece en posesión del bien, se entiende que hay continuación de la relación
jurídica hasta que el arrendador le exija la devolución. En este caso, queda del todo
claro que DE FORMA EXCEPCIONAL – a diferencia de los demás casos de contratos
temporales, como el usufructo, la superficie, la anticresis, etc. – el contrato (título)
fenecerá, luego de recibida la comunicación por parte del arrendatario. Esto nos
llevaría a concluir que el arrendatario al que le fue solicitada la devolución del bien
luego de culminado el plazo contractual, sí sería un poseedor precario, al haber
fenecido su título.
Sin embargo, los problemas surgen cuando se revisa el artículo 586º CPC, el cual
distingue como sujeto pasivo del desalojo al precario y al arrendatario o
subarrendatario. Cuando el legislador procesal señaló que procedía el desalojo contra
el arrendatario y el subarrendatario, pensó en todos aquellos casos en los que el plazo
de duración del contrato ha llegado a su fin y el pedido de devolución del bien por
parte del arrendador no obtuvo una respuesta positiva por parte del arrendatario.
Ahora, si la norma procesal distingue al precario del arrendatario, como sujetos
pasivos del desalojo, entonces no podemos concebir al arrendatario con título fenecido
como un poseedor precario. Lo contrario nos llevaría a concluir que el artículo 586º CC
incurre en una redundancia (a pesar de lo cual la norma no perdería operatividad,
porque de todos modos procedería el desalojo)
98
Nuestro Código Civil señala algunos ejemplos de las denominadas “obligaciones naturales” en el
artículo 1275º.- “No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes
morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito”.
Para evitar incurrir en esta redundancia, debemos concluir que el legislador procesal,
al distinguir expresamente entre el precario y el arrendatario con título fenecido,
excluye a este último de la categoría de poseedor precario. Por tal motivo, serán
poseedores precarios por vencimiento del título (conforme lo establecido en el
911º CC), todos aquellas personas que entraron en posesión del bien en virtud
de un contrato temporal, pero cuyo plazo ya llegó a su fin, con excepción de los
contratos de arrendamiento. Esta sería la solución a la que habría que llegar luego
de la interpretación sistemática de lo establecido en los artículos 911º CC y el 586º
CPC.
Pero en honor a la verdad, y con fines netamente prácticos, en muchos casos lo
importante no será preguntarnos quién es un poseedor precario, sino contra quien
procede el desalojo. En el caso del arrendatario con contrato vencido, no es precario
porque el CPC claramente lo distingue, pero en todos los demás casos sí habría una
suerte de precariedad por vencimiento del plazo. Lo que hace el CPC al diferenciar
expresamente el caso del arrendatario y subarrendatario, es poner un mayor énfasis
en estas situaciones, a efectos de no dejar dudas sobre la procedencia del desalojo
contra tales personas. La intención del legislador procesal se justifica si se tiene en
cuenta la posición privilegiada de la que gozaron los arrendatarios hace varios años
(antes de la entrada en vigencia del Código Procesal), por cuanto estaban
extremadamente protegidos frente a los propietarios que querían desalojarlos.
Entonces, la intención de nuestro legislador procesal claramente fue dejar en claro la
procedencia del desalojo contra los arrendatarios, independientemente de si
conceptualmente calzaban o no dentro del concepto de poseedor precario.
En conclusión, no hay título fenecido en el caso del arrendamiento nulo o comodato
nulo, sino en el caso de los contratos temporales cuyo plazo de vigencia ya hubiese
llegado a su fin, como por ejemplo los contratos de usufructo, superficie, etc., con la
única excepción del contrato de arrendamiento. A pesar de ello, contra los
arrendatarios y sub arrendatarios con contrato vencido sí procede el desalojo.
X.
UN CASO MATERIA DE COMENTARIO
En el trabajo que desarrollamos hace algún tiempo99, y sobre el cual recayeron las
críticas de nuestro contradictor100, analizamos el siguiente caso: una persona interpuso
demanda de desalojo por ocupación precaria, alegando (y acreditando) ser propietario
registral del inmueble cuya restitución exigía. El demandante, además, señaló que le
cedió el inmueble temporalmente al demandado; sin embargo, una vez solicitada la
devolución, el demandado se negó. Por su parte, este último alegó ser poseedor del
inmueble desde hace muchos años, para lo cual presentó un certificado de posesión
expedido por la Municipalidad Distrital de Sunampe – Chincha, y otros documentos
que – supuestamente - le reconocían la calidad de poseedor desde hace más de 20
años (esta supuesta posesión prolongada nunca quedó acreditada con los
documentos presentados, en la medida que el certificado de posesión únicamente
acreditaba que el solicitante era el poseedor actual del inmueble).
Tanto en primera como en segunda instancia se declaró fundada la demanda, y luego
de interpuesto el recurso de casación, alegándose interpretación errónea del artículo
911º CC, la Corte Suprema falló declarando improcedente el recurso, por cuanto “(…)
el demandado no ha cumplido con acreditar que la posesión que detenta del bien sub
99
PASCO ARAUCO, Alan. “La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo”. En: Revista
Jurídica del Perú. Tomo 119. Lima. Enero. 2011. Págs. 280-295.
100
GONZALES BARRON, Gunther. “El poseedor precario en su hora definitiva: Una visión desde todas
las perspectivas”. Ob. Cit. Págs. 39-60; La posesión precaria. Ob. Cit. Págs. 92 y ss.
litis se sustente en algún título que lo justifique”(considerando décimo primero) por
cuanto “(…) el Certificado de posesión número 374-2007-DS/A expedido por la
Municipalidad Distrital de Sunampe – Chincha que adjunta el demandado, no genera
vínculo jurídico entre el recurrente y el demandante, que pueda justificar de alguna
manera la posesión del inmueble”(considerando décimo segundo).
Como podrá advertir el lector, el caso grafica uno de los supuestos en los que – bajo la
óptica de GONZALES – estamos ante un poseedor precario (concesión gratuita de un
bien), por lo que procedería sin lugar a dudas la demanda de desalojo. Sin embargo, el
demandado - quien supuestamente había recibido el bien de forma gratuita, esbozó
como mecanismo de defensa que había adquirido la propiedad del inmueble por
prescripción.
Si seguimos la tesis de GONZALES, el desalojo procedería plenamente, pues
estaríamos frente a un típico caso de posesión precaria. Es más, el argumento del
demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por prescripción adquisitiva no
sería válido, en la medida que al ser un poseedor inmediato, no posee como
propietario y por ende no podría valerse de la prescripción.
Por el contrario, en el caso de un usurpador (a favor de quien nunca hubo entrega
gratuita), éste sí podría valerse de la prescripción, en cuanto posee a título de
propietario. Por tal razón, sería “grotesco” – este es término empleado por nuestro
contradictor – que contra él proceda el desalojo:
“Un ejemplo grotesco se configura en este supuesto: un sujeto con título inscrito en el
registro, que ha adquirido el bien por virtud de contrato de compraventa celebrado el
día de ayer, puede interponer con éxito una demanda de desalojo por precario contra
un poseedor de cincuenta años de ocupación”101
De esta forma, GONZALES plantea como un problema insalvable, que el demandado
(un usurpador) plantee como mecanismo de defensa haber adquirido la propiedad por
prescripción adquisitiva. Este sólo alegato constituiría un grave inconveniente a la hora
de determinar la procedencia del desalojo.
Sin embargo, nuestro contradictor olvida que la prescripción adquisitiva puede ser
alegada siempre por el demandado, en toda circunstancia y aun sin tener razón. Como
se dice coloquialmente, “las palabras se las lleva el viento”, por lo que el solo dicho de
alguien (“vengo poseyendo hace 20 años cumpliendo con todos los requisitos para
adquirir el bien por usucapión”) no puede dar lugar, indefectiblemente, a la inutilidad
del desalojo.
Entonces, habría que preguntarnos, ¿el sólo dicho del demandado, alegando estar en
posesión del bien por el tiempo necesario para adquirir la propiedad de mismo por
usucapión, es razón suficiente para que el desalojo no proceda?102 La respuesta,
naturalmente, es NO.
Entonces, ¿qué habría que hacer cuando el demandado en un proceso de desalojo,
sostiene que viene poseyendo un inmueble por 20 años (como ocurrió en el caso que
comentamos), cumpliendo con todos los requisitos de la usucapión? Sencillamente, se
tendrá que evaluar tales argumentos EN EL PROCESO103. Los argumentos de las
101
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 92.
Como ya señalamos, no nos olvidemos que este argumento puede ser usado siempre, por cualquier
demandado en un desalojo, independientemente de si tiene o no razón; es decir, puede ser un argumento
empleado convenientemente.
103
En los últimos días del mes de diciembre del 2011, la Corte Suprema llevó a cabo el IV Pleno
Casatorio, en el cual se discutió precisamente este tema: qué se debe hacer cuando el poseedor
demandado en un desalojo, alega haber adquirido la propiedad del bien por prescripción. No obstante, a
102
partes en conflicto deben ser expuestos y analizados dentro del proceso. Al final de
cuentas, es en el proceso en el que se ventilan todos los temas que las partes quieran
plantear como sustento de sus respectivas pretensiones. En el caso resuelto por la
Corte Suprema, el demandado alegó haber adquirido el bien por prescripción
(posesión por 20 años), pero con las pruebas aportadas no pudo siquiera generar en
el Juzgador – nos referimos al Juez como a la Sala – una duda respecto de si en
efecto había venido poseyendo el bien por 20 años. Lo único que mostró como medio
probatorio fue un documento que lo reconocía como poseedor, a pesar de que su
posesión actual nunca fue cuestionado por el demandante (precisamente, la demanda
de desalojo estaba encaminada a que se le restituya la posesión que a la fecha
ostentaba el demandado). Teniendo en cuenta ello, ¿acaso no era razonable que
procediera el desalojo? Por el contrario, en caso el demandado hubiese presentado
alguna prueba que hubiese acreditado o generado algún indicio de que en efecto
venía poseyendo el bien por 20 años, entonces la demanda de desalojo debió ser
desestimada, dejando que las partes acudan a un proceso plenario como la
reivindicación, para discutir el derecho de propiedad sobre el inmueble.
En conclusión, el solo dicho del demandado no puede dar lugar a que el desalojo se
venga abajo cual castillo de naipes. Si el demandado alega que adquirió por
prescripción, eso no puede ser suficiente para que la demanda de desalojo sea
declarada infundada o improcedente. El demandado deberá generar en el juzgador,
siquiera mínimamente, la duda razonable sobre aquello que fundamenta su posesión.
Si con las pruebas aportadas por el demandado (pago de arbitrios, contratos de
disposición sobre el bien, mejoras en el predio, asunción de los gastos por tributos
municipales, etc.) el Juzgador tiene algún indicio sobre la existencia de alguna causa
que justifique la posesión de aquél, entonces deberá optar por desestimar la demanda
de desalojo. Por ello, de forma adecuada la Corte Suprema señaló – en la sentencia
que fue materia de comentario por parte nuestra – que el demandado, para librarse del
desalojo, debe cumplir con “con acreditar que la posesión que detenta del bien sub litis
se sustente en algún título que lo justifique”. O como en otra oportunidad sostuvo la
propia Corte, para la procedencia del desalojo es necesaria la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que justifique la posesión del bien”104
Por otro lado, GONZALES olvida que en el caso de una mediación posesoria surgida
de forma gratuita– típico caso en el cual, desde su punto de visa, se presenta la
posesión precaria - podría ocurrir que el demandado – ante la imposibilidad de alegar
que ha adquirido el bien por prescripción adquisitiva - alegue que el bien no le fue
entregado voluntariamente por el demandante, con lo cual se cuestionaría la propia
existencia de una mediación posesoria y por ende el desalojo no procedería.
En efecto, supongamos que A le entrega un bien a B de forma gratuita para que éste
lo use por un tiempo indefinido, obligándose a devolverlo ante el primer requerimiento
de A. Luego de 11 años, A exige la restitución del bien a B, quien se niega a cumplir
con lo acordado. Por tal razón, A demanda el desalojo contra B y éste señala que ha
estado en posesión del inmueble más de 10 años, por lo que habría adquirido la
propiedad del bien por prescripción. El argumento de B no sería amparable porque al
ser un poseedor inmediato está imposibilitado de adquirir la propiedad por usucapión,
por lo que en este caso – sostiene GONZALES - y a diferencia del caso de un
usurpador, el argumento de haber adquirido por prescripción adquisitiva no sería un
escollo para la procedencia del desalojo, en la medida que de plano, el poseedor
inmediato está imposibilitado de valerse de la usucapión.
la fecha de elaboración del presente trabajo, la Corte Suprema aún no ha emitido sentencia sobre el
particular, sentando una posición en concreto.
104
Casación Nº 1147-2001-La Libertad; Casación Nº 2016-2007-Lima; entre otras.
No obstante, GONZALES olvida que B – al estar imposibilitado de ampararse en la
prescripción adquisitiva - podría señalar que nunca hubo entrega gratuita del bien a
favor suyo. Si tomamos en cuenta que – como sostiene GONZALES – la concesión del
inmueble de A para B, se dio por medio de un título social, sin necesidad de
documento alguno, ¿Acaso A tendrá manera de acreditar que en efecto se realizó tal
entrega? Entonces, para evitar llegar a esta complicada situación, siempre será
necesariala existencia de un documento que acredite la concesión gratuita del bien a
favor de alguien, porque sólo mediante este documento se acreditará que en efecto
hubo entrega gratuita de una persona (A) a favor de otra (B).
¿Qué genera esto? Que el desalojo se vuelva una figura demasiado restrictiva. Sólo
procedería el desalojo contra aquél que posee el bien gracias a una concesión gratuita
de parte de otro sujeto, y siempre que éste cuente con un documento que acredite la
mediación posesoria. Entonces, si para que la demanda de desalojo sea estimada (y
por ende, para estar frente a un poseedor precario), es necesaria la existencia de un
documento que acredite la mediación posesoria, eso significa que el poseedor
inmediato (precario, según GONZALES), sí posee en virtud de un título jurídico. Dos
preguntas: (i) ¿cómo es posible que se diga que el precario posee en virtud de un
título social, si aquél expresamente tiene como sustento de su posesión un
documento, un contrato?; (ii) ¿Cómo si el 911 CC dice que el precario es aquel que
posee sin título, se llega a sostener que la posesión del precario – bajo la óptica de
GONZALES - se sustenta en un documento? Son preguntas que, una vez más, dejan
al descubierto las incoherencias en la tesis de nuestro contradictor.
Para graficar esto, piénsese en el siguiente ejemplo: A le entrega gratuitamente el
inmueble de su propiedad a su hermano B. Por el grado de confianza que se tienen,
no firman ningún documento. Han pasado los años y B se niega a restituir el inmueble
a favor de A. Este último decide demandar el desalojo, y en el proceso B niega
rotundamente que hubo entrega gratuita a su favor. A no puede probar que existió la
entrega voluntaria porque nunca firmaron un documento (posee en virtud de un “título
social”, como lo denomina GONZALES). ¿Cuál sería la solución, si seguimos la
posición de GONZALES? Muy simple: Como A no tiene forma de acreditar que hubo
entrega voluntaria, entonces la demanda de desalojo es desestimada.
Esto quiere decir que el denominado“título social”, termina jugando en contra de
quienes entregaron sus bienes de forma voluntaria, porque estos no tienen manera de
acreditar que hubo una previa entrega voluntaria.
Como se puede apreciar, toda la tesis de GONZALES nos conduce a la inutilidad del
desalojo, a la creación de obstáculos en contra de las personas que pretenden
recuperar los bienes de su propiedad y al favorecimiento desmedido a favor de los
usurpadores.
GONZALES en su última obra105 resalta una serie de supuestas injusticias a las que se
llega si no asumimos su tesis. Pero nuestro contradictor olvida que toda posición frente
a un tema jurídico tiene consecuencias positivas y negativas (la suya, como ha
quedado demostrado a lo largo de este breve trabajo, también nos lleva, en
innumerables casos, a situaciones plenamente injustas y contradictorias). Es imposible
encontrar una postura que satisfaga a todos. Siempre habrá personas que se
consideren afectadas. Pero precisamente, para eso está el legislador; su función
consiste en la dación de leyes luego de haber ponderado las situaciones en conflicto y
haber asumido que – irremediablemente – alguien terminará afectado. Esto es un
tema de política legislativa. Una decisión de política legislativa se cambia con otra
decisión de política legislativa. Es decir, una ley, si no nos gusta, se modifica en virtud
105
GONZALES BARRON, Gunther. La posesión precaria. Ob. Cit. Pág. 89 y ss.
del proceso constitucionalmente establecido, por las personas democráticamente
elegidas. Pero nosotros no podemos cambiar la opción legislativa vía una
interpretación legal. Esto es lo que propone GONZALES cuando saca a la luz las
deficiencias que presenta la actual regulación de la posesión precaria, obviando que
con su propuesta normativa – lo suyo claramente no es una interpretación creadora,
sino una propuesta normativa de lege ferenda- también se generan – como ya quedó
ampliamente demostrado - una serie de inconsistencias e injusticias.
XI.
A MANERA DE CONCLUSION
Los argumentos esbozados por GONZALES en su última obra – y en general, en
todos sus trabajos sobre la posesión precaria - son producto de una elaboración
teórica interesante, amparada en bases académicas respetables. Pero todos ellos
están encaminados a cambiar la ley. Podemos o no estar de acuerdo con tales
planteamientos, pero lo que pretendemos y exigimos es honestidad intelectual, ser
claros al momento de argumentar y esbozar planteamientos. Los lectores tienen el
derecho que se les diga claramente que tales planteamientos lo que buscan es
perfeccionar la norma a través de su modificación, pero que no se les muestren ideas
bajo la apariencia de una interpretación “creadora”, cuando en realidad aquellas
esconden una interpretación abrogante, planteamientos de lege ferenda.
A la luz de nuestra normativa sustancial y procesal vigente, la tesis de GONZALES
sobre el precario, como un poseedor inmediato que posee con la gracia del
concedente (poseedor mediato), es insostenible, poco sólida, contradictoria, nefasta
desde el punto de vista lógico y deficiente desde una perspectiva práctica.
Nuestro trabajo ha estado encaminado a mostrar la tesis de GONZALES como una
que no es pasible de ser aplicada bajo el marco legal vigente. Esto es lo cuestionable
para nosotros. Determinar si los argumentos de nuestro contradictor son lo bastante
sólidos como para proceder a una modificación legislativa del 911º CC, es una debate
que excede los márgenes, límites y la intención del presente ensayo. Sobre si es o no
oportuno modificar el 911º CC, tendremos oportunidad de pronunciarnos (de forma
específica y detallada) más adelante, en su debido momento.
Por ahora, la conclusión es simple: la tesis de GONZALES, como una posición de lege
lata, buscando encuadrar su concepción del precario dentro de la normativa vigente,
es insostenible y parte de bases muy poco sólidas. Sólo una vez que nuestro
contradictor se sincere y admita que lo suyo es una posición de lege ferenda,
podremos dejar atrás este debate (que nosotros desde un inicio lo planteamos en el
plano de la lege lata, tal como la norma está redactada) y pasar al siguiente plano, el
de la lege ferenda (innovaciones legislativas en caso las mismas sean necesarias).
Pera dar este salto cualitativo, implica que nuestro contradictor reconozca el verdadero
sentido de su tesis. Mientras tanto, lamentablemente, esto seguirá siendo un diálogo
de sordos.
XII.
REFLEXION FINAL
Somos respetuosos de las formas, por ello consideramos válida y necesaria una crítica
alturada, con fundamentos, que incentive el repaso de argumentos y la sabia reflexión.
Rechazamos, por el contrario, toda crítica mordaz, personalizada, donde se confunda
el objetivo - crítica a los argumentos, no a la persona– y se genere confusión en los
lectores, descontextualizando las ideas, desarticulando los argumentos no por medio
de la rigurosidad lógica, sino a través de la crítica oportunista y las argumentaciones
convenientes.
Debemos tener muy en cuenta que la ausencia de interés en lo que producimos, que
atraviesa edades, perspectivas teóricas y comunidades académicas, tiene un costo
muy alto para la calidad del trabajo académico. Que no haya crítica y debate hace que
se pueda escribir con impunidad. El silencio de la crítica conduce a la ociosidad
académica, a bajar la guardia, a no afilar los conocimientos y a no actualizarse. Todos
perdemos pues no cuestionamos nuestras certezas ni tampoco clarificamos lo que
necesita ser aclarado. Si las ideas expuestas en el presente trabajo, contribuyen a
generar discrepancia, ideas encontradas, críticas serias y bien sustentadas, nos
damos por satisfechos. De lo contrario, tendremos que continuar siendo, una piedra en
el zapato.