12 de junio del 2020 INFORME: “¿Prácticas aceptadas como derecho o derecho aceptado como práctica?” Asesoría a cargo de: Colombano Santiago Destinatario: Presidencia de la Nación Argentina. Materia: Derecho Internacional Publico Comisión: 9229 Al Sr. Presidente de la Nación Argentina: Tengo el agrado de dirigirme a Usted en el marco de la asesoría solicitada sobre la temática “costumbre internacional espontánea”. Ante todo, es preciso definir a la costumbre internacional como una práctica común, constante y uniforme que es aceptada como derecho. Además, constituye uno de los modos de formación del derecho internacional. Asimismo, deviene necesario referirse a dos tendencias existentes, la costumbre tradicional y la costumbre moderna. La primera enfatiza el elemento objetivo de la costumbre, es decir, la práctica. La segunda, -que interesa a los fines del presente informederiva de un proceso deductivo que comienza con declaraciones generales, en lugar de prácticas estatales, y se desarrolla rápidamente, pues lo hace a partir de un texto, un Tratado o Resoluciones de la Asamblea General1. Sentado ello, es oportuno incorporar una teoría desde la concepción moderna de la costumbre: la “costumbre instantánea” del Prof. Bing Cheng, quien cuestiona la definición clásica y ortodoxa de la costumbre internacional y, en su lugar, pone el acento en el elemento subjetivo de la misma. Para ello, sostiene que el elemento psicológico de la costumbre importa la aceptación o el reconocimiento del carácter vinculante de la regla o práctica en cuestión implicada en un accionar u omisión estatal. El autor señala que no sólo no es necesario que la práctica sea prolongada en el tiempo, sino que tampoco hace falta que tal práctica sea repetida o que exista siquiera, siempre y cuando la opinio juris de los Estados pueda establecerse con claridad e inequívocamente. Ergo, concluye que la costumbre internacional como modo de creación del derecho tiene, en realidad, un único elemento constitutivo: la opinio juris. Como los Estados son quienes crean las propias normas que luego los obligarán, siempre que exista opinio juris entre ellos, habrá por ello una norma de derecho internacional general. En síntesis, Cheng postula que, bajo determinadas condiciones de adopción, ciertas Resoluciones de la Asamblea General pueden enunciar una opinion juris que emerge, virtualmente, en forma simultánea a la adopción formal de tales Resoluciones. Es por eso que la costumbre es ‘instantánea’. Fijada la cuestión informativa se procederá a analizar el tema sub lite, utilizando textos de los autores Michael P. Scharf y Maurice Mendelson. El profesor y doctrinario estadounidense Michael P. Scharf señala, entre otros, dos grandes problemas que trae aparejada la teoría de Cheng cuando se pretende deducir la costumbre instantánea únicamente a partir de Resoluciones de la Asamblea General. Uno de ellos es que, a menudo, las Resoluciones de la A.G. no distinguen con claridad entre lo Napolitano, Silvina, (2015) “Lecciones de Derecho Internacional Público”, Erreius, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, p. 91 y 110. 1 que la norma “es” y lo que la norma “debería ser”; ocurre que muchas resoluciones reflejan lo que debería ser “disfrazada” de lo que es. Scharf, trae como ejemplo la Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de controversias internacionales, en tanto dicha resolución utiliza constantemente un lenguaje que expresa deseo hacia el futuro. En segundo lugar, Scharf advierte sobre el riesgo de considerar los votos de los Estados (al adoptar Resoluciones de la Asamblea General) como prueba tanto de la práctica como de la opinio juris. En este sentido, el autor alega que tal dualidad probatoria importa un marco de análisis sesgado y distorsionado. Empero, esta última crítica podría superarse aplicando la teoría de la Sliding Scale de Frederic Kirgis, quien suscribe a la visión moderna de la costumbre, y sostiene que es suficiente que uno de sus dos elementos se manifieste intensamente, sin importar que el otro no se presente en absoluto. De esta forma, cuanto más general y sostenida sea la opinio juris, se podrá prescindir de la verificación de la práctica para concluir afirmativamente sobre la existencia de una norma consuetudinaria. Por otro lado, Maurice Mendelson, jurista británico, también señala las limitaciones de la teoría de Cheng. Afirma que el dejar de lado la práctica importa desprenderse de un elemento vital de la costumbre para verificar cómo se comportan realmente los Estados. En este entendimiento, destaca que la opinio juris emergente de Resoluciones de la A. G. no representa más que un mero “palabrerío” por parte de los Estados Miembros, ya que no precisa tener respaldo alguno en las acciones o en la conducta de éstos. No obstante, es el propio autor quien destaca que existe una especie de presunción de que -por la solemnidad de lo que proclaman- algunas Declaraciones de la Asamblea General deben ser tomadas con especial seriedad, tanto jurídica como políticamente2. En conclusión, luego de analizar la teoría del sub lite por los argumentos de dos importantes críticos, cabe aseverar que la teoría de Cheng es plenamente sostenible y que los embates teóricos planteados por Scharf y Mendelson, aplicados al estudio del caso, si bien presentan argumentos razonables, no han sido suficientes para desestimar el carácter de norma consuetudinaria a la “costumbre instantánea” internacional. A mayor abundamiento, es dable mencionar que la Corte Internacional de Justica se ha expedido al respecto en el Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, en el Fallo del 20 de febrero de 1969, donde expresó “[e]l hecho que sólo haya transcurrido un breve período de tiempo no es en sí mismo un obstáculo para la formación de una nueva norma de derecho internacional consuetudinario”. 2 https://tuespaciojuridico.com.ar/tudoctrina/2019/09/26/1-162/#_ftn8 en fecha 09/06/20: Mendelson, Maurice, (1998) ‘The formation of customary international law’, (1998) en Collected Courses of the Hague Academy of International Law , Vol. 272, p. 374; y Scharf, Michael, (2013) Customary International Law in times of fundamental change: recognizing Grocian moments, Cambridge University Press, p. 50-52.
