APUNTES CÁTEDRA DERECHO COMERCIAL: SOCIEDADES 1. El Contrato de Sociedad y sus elementos. La (S) como todo contrato, según se define en el artículo 2053 del C.C., presenta requisitos formales y de fondo. Los requisitos formales los analizaremos al estudiar los distintos tipos societarios, de manera que en lo que sigue se abordarán únicamente los requisitos o elementos de fondo, generales y especiales. a) Requisitos comunes del contrato de sociedad (comunes a todo contrato). La sociedad, como todo contrato, debe cumplir con los requisitos comunes de validez que establece el artículo 1445 del C.C. Algunos de ellos, por la especial naturaleza y efectos del contrato de sociedad, requieren sin embargo de algunas precisiones que pasamos a revisar. - El consentimiento de los asociados. Ha de versar sobre los elementos de la sociedad, en especial los dispuestos para el tipo societario en particular, el fin común y las aportaciones. Al igual que en todo contrato, el consentimiento ha de expresarse libremente, esto es, sin vicios de voluntad y con personas con capacidad suficiente para obligarse. El artículo 2053 del Código Civil parte del supuesto de la pluralidad, de manera que se requiere el concurso de dos o mas personas para la configuración de la sociedad. Lo anterior no solo se requiere al momento de constituirse la sociedad, sino que también durante su funcionamiento, puesto que la unipersonalidad constituye una causal de disolución de la misma. Si bien esta norma se ha desvanecido en torno a requerir la voluntad de dos o mas personas en un tipo societario (art. 424 Soc. por acciones), tal requisito no puede entenderse derogado, pues aun permanece vigente para la mayoría de los tipos societarios. Lo relevante de este cambio puede traducirse en la apertura de otra fuente creadora de la sociedad, como lo es la voluntad unilateral de su fundador, lo que nos lleva a plantear que el contrato no es la única vía para constituir una sociedad, también lo es el acto jurídico unilateral en el caso de la sociedad por acciones. Una particularidad sin embargo, propia del contrato de sociedad, radica en el elemento denominado affectiosocietatis. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama - Capacidad para contratar. Se aplican las normas comunes sobre capacidad de ejercicio del C. C., con la particularidad que presenta sin embargo el art. 349 del C. de C., respecto de la mujer casada y no separada totalmente de bienes, y del menor adulto. Si se realiza a nombre propio o por sí mismo, el sujeto deberá debe tener capacidad de obrar general, los menores de edad o incapacitados pueden formar sociedad por medio de sus representantes legales. Si han aportar los bienes requerirán autorización judicial. En relación a la mujer casada, debemos recordar que estas tienen capacidad a partir de la ley Nº 18.802. La mujer puede, cualquiera que sea el régimen en que se encuentre casada, integrarse a una sociedad sin necesidad de autorización alguna1. Los problemas que subsisten a este respecto dicen relación con la posibilidad de cumplir con el aporte y el derecho esencial de tener la facultad de acceder directamente a los beneficios sociales en caso que esté casada en régimen de sociedad conyugal y no disponga de patrimonio propio (art. 150 C.C.). No obstante ello, el aporta siempre podría hacerlo en trabajo o servicios si el tipo societario así lo permite. - Objeto lícito. Doble acepción. 1) Desde el punto de vista de las obligaciones que emergen del contrato propiamente tal (conjunto de derechos y obligaciones que general el contrato: poner algo en común y luego repartir los beneficios; las aportaciones de los socios (dinero, bienes, derechos o trabajo). 2) Considerando precisamente que la sociedad se crea para la realización de una explotación comercial, el objeto del contrato se identifica también con el objeto o giro de la sociedad. El objeto social debe estar expresamente determinado en los estatutos sociales en protección de los socios y terceros. Aquel no importa una medida de capacidad de la sociedad, pero sí el ámbito de competencia que adquiere el administrador societario, en cuanto puede realizar los actos del giro social. - Causa lícita. 1 Una parte mayoritaria de la doctrina, estima que el art. 349 del C. de C. se encuentra tácitamente derogado por la Ley Nº 18.802, que implantó en el ordenamiento jurídico chileno el criterio general de la plena capacidad de ejercicio de la mujer casada en sociedad conyugal, esté parcialmente separada de bienes y tenga o no un pratrimonio reservado ex art. 150 C.C. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Consiste en el fin objetivo o inmediato de negocio jurídico y en la función que el derecho le reconoce como relevante, esto es, la realización de una actividad económica lícita con miras a repartirse los beneficios que de ello provengan. b) Requisito especiales (esenciales) del contrato de sociedad. - El aporte de los socios (complementar Sandoval con Eduardo Jequier). - Participación en las utilidades y pérdidas. Repartición de los beneficios De acuerdo con la definición del contrato de sociedad, se requiere la intención de percibir beneficios lucrativos que deben repartirse entre los socios aportantes (Art. 2053 CC.). No hay sociedad sin participación de beneficios (Art. 2055 CC.), dicha búsqueda y su correspondiente reparto es un elemento esencial de este contrato que permite diferenciarlo de otras entidades de derecho privado reguladas por el CC, como ocurre con la fundación y la corporación. En estos últimos casos, los resultados positivos de la actividad organizacional no pueden ser legalmente repartidos entre los asociados. La participación en las utilidades sociales constituye la retribución que reciben los asociados por su participación en el contrato social. Se trata de la finalidad pretendida al momento de constituir la sociedad, la vocación societaria. Este beneficio configura el denominado ánimo de lucro subjetivo, que se refleja en el incremento patrimonial que acaece en la sociedad, y en la efectiva distribución que se efectúa entre los asociados, conforme a los balances de fin de ejercicio que son aprobados en cada periodo. Repartición de las pérdidas Sin bien el artículo 2053 del CC no alude a las pérdidas como un elemento esencial de la sociedad, llegamos a ella a partir de la esencia misma del riesgo que subyace en toda sociedad. Las pérdidas son en esencia un hecho económico que nace de toda operación económica y se entiende como contrapartida de los beneficios, de manera que si la sociedad las sufre, éstas deberán compensarse con las ganancias y sólo luego de ello se podría efectuar una repartición de utilidades entre los socios en la forma que se encuentre acordada en los estatutos sociales (artículo 2070 CC). Las pérdidas se distribuirán entre los socios de la manera que se hubiese acordado y a falta de ello, a prorrata de la división de sus respectivos aportes (Art. 382 C. de C. y art. 2066, 2068 CC). Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama La entidad tiene el deber de reflejar las pérdidas en sus balances, cuentas de resultado, y en su contabilidad. - Affectiosocietatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la existencia de dos o más asociados y su intención de trabajar en común aceptando lo aleatorio de la empresa. Los asociados deben tener la intención de trabajar en común, aceptando las vicisitudes de la empresa. Debe entenderse por intención de trabajar en común “la participación de un socio activa e interesada”. La voluntad de unión, la convergencia de voluntades en un fin común constituye la affectiosocietatis, elemento de orden psicológico de la sociedad. La participación de los socios debe hacerse sobre un plano de igualdad, todo vinculo de subordinación está excluido porque de existir se estaría en presencia de otro contrato diferente del de sociedad. La affectiosocietatis es, en resumen, una voluntad de unión de parte de los socios que implica una organización y una convergencia de intereses para correr un riesgo común: el destino de la empresa. 2. Efectos del Contrato de Sociedad. a) La creación de una organización con personalidad jurídica. Noción de persona jurídica, atributos de la sociedad como persona jurídica. Reconocimiento legal: artículo 2053 inciso segundo del CC. - Las consecuencias de la personalidad jurídica. a) El patrimonio de la sociedad. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios La sociedad es la propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un crédito representado por su parte que les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a participar en las asambleas generales, etc. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los acreedores sociales son pagados con los bienes de la sociedad con preferencia de los acreedores personales de los socios, quienes no pueden embargar los bienes sociales, sino pedir que con la parte del socio deudor en la sociedad se solucione su crédito. En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos no solo en el patrimonio social, sino en el de lo socios, que responden personal y solidariamente de las deudas sociales. Asimismo, ninguna compensación es posible entre los créditos y deudas de la sociedad y los créditos o deudas de los socios. Es así como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su deuda con el crédito que el tenga contra un socio. A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningún derecho directo sobre los bienes que componen el patrimonio social. El patrimonio social es administrado en forma autónoma por la sociedad y no por los socios La administración se realiza con la mira de cumplir con los actos que corresponden a su objeto. Este es el principio de la especialidad de la sociedad. b) La capacidad. Como persona jurídica la sociedad cuenta con capacidad para adquirir y ejercer los derechos que le corresponden. La capacidad se ejercita dentro de los límites de su objeto para administrar y disponer de su patrimonio. Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por los socios, es decir, la sociedad actúa en forma personal o por intermedio de sus órganos o representantes legales. Así, la sociedad quedará obligada tanto por los contratos celebrados por sus representantes legales o mandatarios cuanto por los delitos o cuasidelitos que estos puedan cometer. c) El nombre de la sociedad. Por ser persona jurídica, las sociedades tienen un nombre distinto de cada uno de los socios. El nombre de la sociedad varía según su naturaleza; En las sociedades de personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios responden personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razón social y está constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de ellos, seguido de la expresión “y compañía”. En las sociedades de capitales, y mas particularmente en la sociedad anónima, donde los socios no responden de las deudas sociales, existe libertad para establecer el nombre Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama social, que puede ser una denominación comercial que corresponda al objeto que ella explota, al nombre de uno o varios individuos o un nombre de fantasía, con la sola exigencia que termine con las expresiones “sociedad anónima o la abreviatura S.A.”, como por ejemplo: “Transportes Terrestres S.A.”; “David del Curto S.A.”; “La Aurora S.A.”. Por último, en las SRL el nombre puede corresponder a una razón social a la cual debe agregarse obligatoriamente la expresión “limitada” para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o denominación comercial vinculado directamente a su objeto, seguido de la expresión “limitada” (Art. 4º Ley Nº 3918) Ej: “Diaz y Valenzuela Limitada”, “Constructora de Viviendas Limitada”. d) Domicilio social. El domicilio debe ser real, no arbitrario ni ficticio y corresponde a una comuna o comunas del territorio nacional o puede ser incluso del extranjero. Una persona física no elije su domicilio, porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene su residencia con ánimo de permanecer en ella (Art. 59 CC). El domicilio en el caso de las personas físicas es un concepto legal que escapa de la voluntad del individuo. Pero en el caso de las sociedad surgen varias alternativas para establecer el domicilio, como por ejemplo, el lugar donde se encuentra el centro de la dirección administrativa o bien el sitio donde radica la explotación o actividad económica e incluso el lugar donde se reúnen habitualmente los socios. La ley no se ha pronunciado expresamente al respecto, solo que el domicilio debe ser establecido en los estatutos sociales en algunas sociedades, y en otras, si no aparece en ellos, es el domicilio del notario que autoriza la escritura fundacional como ocurre con la SA, y debe corresponder a una comuna o comunas en que se divide el territorio nacional, en su caso, dado que se admite pluralidad de domicilios. El domicilio social difiere de la sede de la sociedad, porque esta última es el lugar dentro de la comuna donde la sociedad tiene su establecimiento u oficinas, la que puede cambiara cuantas veces lo desee, en tanto que el domicilio solo puede modificarse mediante reforma de estatutos por se un atributo de la personalidad que tiene relevancia para el cumplimiento de las solemnidades de constitución de la compañía, como la inscripción del extracto de la escritura fundacional en el Registro de Comercio del domicilio social y para efectos de determinar la competencia relativa de los tribunales de justicia. e) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de las sociedad como persona jurídica es el vínculo que la une con un Estado determinado. Se trata de un vínculo jurídico que no puede quedar al arbitrio de los socios fundadores, puesto que hay consecuencias muy importantes que se derivan de la nacionalidad de la sociedad. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de aplicar la legislación relativa a su constitución y funcionamiento, por la posibilidad que existe de poder invocar derechos reservados a los nacionales de un determinado país (Ej: en Chile el comercio de cabotaje está reservado a naves pertenecientes a sociedades chilenas), y por último, por la posibilidad de escapar en tiempos de guerra, a las medidas que afectan a los bienes de los enemigos (Ej: requisición de bienes de una sociedad extranjera con cuyo país el estado está en guerra). 3. Clasificación y tipos de sociedades. a) Atendiendo a su objeto. (Civiles y Comerciales). Según el artículo 2059 CC, y dependiendo de cual sea la naturaleza de los actos o negociaciones que constituyen el objeto social, la sociedad puede clasificarse en sociedad civil y sociedad comercial. Es sociedad comercial la que se forma “para negocios que la ley califica de actos de comercio”. Las otras (agrega la norma) “son sociedades civiles”. Se entiende que la frase “negocios que la ley califica de actos de comercio” acuñada en el artículo 2059 hace referencia a los actos de comercio contemplados en el art. 3º de Cco., a los que debemos agregar otros actos y negocios mercantiles que no estando allí enumerados se entienden comerciales, tales como: las operaciones de leasing, factoring, franshising y, en genera, todas las nuevas operaciones del tráfico mercantil. Por lo tanto, para al determinación del carácter comercial o no de la sociedad deberá estarse primero a lo que señala el artículo 3º del C. de C., sin perjuicio de los casos de mercantilidad formal que se contemplan en leyes especiales. Es lo que ocurre precisamente con las Sociedades Anónimas, consideradas como mercantiles por el art. 1º de la ley Nº 18.046, aun cuando su objeto social sea civil; y con la SPA, cuyo objeto “será siempre considerado mercantil” (Art. 425 Nº2 del C. de C.). El objeto social normalmente quedará plasmado en las respectivas escrituras de constitución social por exigencia legal. Dado que la sociedad civil es normalmente consensual, a diferencia de la comerciales, será en estas últimas donde se podrá contemplar con mayor claridad la estipulación del objeto y con ello su carácter. Por último, el artículo 2066 del CC permite estipular que una sociedad civil se rija por las normas aplicables a las sociedades comerciales. No obstante, tal facultad no implica en modo alguno una mutación sustancial de la naturaleza civil de la sociedad según su objeto, lo que tendrá especial relevancia de cara a la responsabilidad que asumen los socios por las obligaciones sociales según el caso. Si la sociedad se forma para varios negocios distintos, civiles y comerciales a la vez, esta será comercial para todos los efectos. Así lo ha entendido la doctrina en Chile. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Lo relevante es el objeto para el cual ha sido formada la sociedad con independencia de los negocios que realice en la práctica, o de su denominación en la escritura de constitución. Mercantilidad del sujeto que se crea El segundo criterio asume la mercantilidad de la sociedad en virtud de la persona jurídica que se crea, con independencia de los actos que ejecute o para los cuales se forme, de manera tal que la sociedad se entenderá comercial por el simple hecho de asumir una determinada forma jurídica. Estas son las SPA y la S.A. ElCco. Plantea en su artículo 424 que el objeto de la SPA será siempre considerado mercantil, lo que implica dos consecuencias: 1) Que la SPA podrá formarse para la realización de cualquier tipo de actos (civiles o comerciales) pero éstos siempre se entenderán mercantiles, y 2) La sociedad ser reputará comercial como consecuencia de la citada ficción. Por este mismo camino, el legislador declara comercial a la SA con independencia de que se forme para la realización de negocios de carácter civil (Art. 2064 CC y art. 1º de la Ley Nº 18.046). En otras palabras, si una persona jurídica se constituye como una SA, esta siempre se entenderá comercial cualquiera sea el objeto declarado en los estatutos sociales o los que pueda realizar en la práctica. ¿Cual es la diferencia entre estos dos tipos societarios? En el primer caso (SPA) se entenderá que el objeto de la sociedad es mercantil, aún cuando sólo contemple actos civiles; mientras que en el segundo es la sociedad la declarada como comercial y no su objeto. De lo anterior surge la inquietud de saber si una SA puede realizar actos civiles, o su objeto se entenderá siempre mercantil. Un sector de la doctrina ha sostenido que en estos casos todos los actos y contratos que realice la sociedad en aras de dicho objeto pasarán a detentar la calidad de comerciales, estén o no contemplados de manera específica en el art. 3º del Ccom., pregonando la accesoriedad por la vía subjetiva al fin que constituye el objeto de la sociedad. En nuestra opinión, el hecho que la ley disponga que la SA es mercantil, implica aceptar la mercantilidad del contrato que le da origen y la persona jurídica que de aquél se ha derivado, y como tal será considerado comerciante con independencia de los actos que efectúe (sería una excepción al art. 7 Ccom). Sin embargo, la circunstancia que la ley le otorgue el carácter mercantil a la SA, no implica que cualquier acto de ella tendrá tal carácter, esto debe considerarse especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama De esta forma la SA puede en la práctica ser mixta: mercantil por su forma y realizar actos civiles, lo que no puede ser de otra manera si se considera que un comerciante puede perfectamente realizar actos civiles. Importancia de la distinción - En cuando a las formalidades de constitución, las sociedades comerciales son solemnes, por lo que deben cumplir determinadas formalidades básicas de constitución (escritura pública que contiene el pacto social e inscripción del extracto en el registro de comercio). Las sociedades civiles son, por regla general, consensuales, con excepción de las sociedades civiles de responsabilidad limitada (Art. 2º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). - La responsabilidad de los socios es diferente en uno u otro caso, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales, esto es, responsabilidad ilimitada, pero a prorrata de su interés en la sociedad (Art. 2095 CC). En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda. En las sociedades de capital (anónimas/por acciones) y la de responsabilidad limitada (civil o comercial), los socios no responden nunca por las deudas sociales. Las sociedades en comandita presentan un régimen mixto, en tanto los socios gestores responden como los socios de las colectivas, los socios comanditarios lo hacen como las sociedades de capital, con ciertas excepciones que en su oportunidad veremos. - Respecto de las obligaciones de los comerciantes, en el caso de las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad. Las comerciales en cambio deben cumplir con todas las obligaciones establecidas para esos efectos y regirse por los artículos 25 y ss del Ccom. También tienen relevancia para determinar las obligaciones tributarias. Entre las sociedades civiles encontramos: - Sociedad colectiva civil. Sociedades en comandita simple. Sociedad de Responsabilidad Limitada Civil. Entre las sociedades comerciales encontramos: - Sociedad colectiva comercial. Sociedad en comandita por acciones. Sociedad de responsabilidad limitada comercial. Sociedad anónima. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama - Sociedad por acciones. b) Atendiendo a su componente personal o de capital (Sociedades de personas y de capital). Dependiendo de la preponderancia que se le asigna a la cualidad e identidad de la persona del socio o del capital, como elementos de categorización tipológica genérica, las sociedades se clasifican en personalistas y en sociedades de capital, respectivamente. A grandes rasgos, las sociedades de capitales tienen por objeto normalmente emprender negocios de gran envergadura, incluso por medio de grupos empresariales. En ellas, los asociados restringen su riesgo al monto de lo aportado. Las de personas, en cambio, se conciben como estructuras cerradas y acotadas en su número de socios, en la que prevalecen las calidades personales de sus asociados. Las sociedades de personas, conllevan un elemento intuito personaeque representa un presupuesto básico tanto en su génesis como en su funcionamiento y explica los rasgos básicos de su configuración: - Intransmisibilidad por regla general de la condición de socio. Personalización de la organización. Descentralización de la administración, esto es, autoorganicismo. Posible comunicación patrimonial con el patrimonio individual del socio. Las sociedades de capitales se estructuran sobre una base corporativa que se caracteriza por la autonomía de la organización respecto de las condiciones y vicisitudes personales de sus miembros. Las características mas relevantes de su estructura jurídica son: - Movilidad de la condición de socio, en tanto tal calidad es esencialmente transferible. Se plantea una estabilidad de la organización con independencia de los socios. Centralización de la administración, esto es, separación entre la propiedad y gestión, diferenciación de órganos, hetero-organicismo u organicismo de terceros. Aislamiento patrimonial, vale decir, responsabilidad limitada de los socios. Esta distinción se desdibuja en las sociedades anónimas cerradas, principalmente en las de carácter familiar, que muestran un marcado componente personalista. Entre las sociedades de personas encontramos: - Sociedad colectiva. Sociedad en comandita simple. Sociedad de responsabilidad limitada. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Entre las sociedades de capital encontramos: - Sociedad en comandita por acciones. Sociedad por acciones. Sociedad anónima. c) Atendiendo a sus caracteres formales, se clasifican en colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad Ltda. Las características formales que se toman en cuenta para clasificar las sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de administración, la razón social y la cesibilidad de los derechos de los socios. - Sociedades colectivas: Son sociedades que se constituyen en base a la confianza recíproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en principio, el uso de la razón social, y responden con todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La razón social en esta clase de sociedades está formada por el nombre de uno o varios de los socios,seguido de la expresión “y compañía”. Los socios no pueden ceder su cuota de interés en la sociedad por tratarse de un contrato que se perfecciona en consideración a la persona, intuito personae. - Las sociedades anónimas: Son aquellas en las cuales el capital está dividido en acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios no responden de las deudas sociales, son mercantiles por la sola forma jurídica que adoptan, tiene polivalencia funcional y los asociados pueden ceder libremente su parte social, representada por un título negociable denominado acción. - Las sociedades en comandita: En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administración exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de sociedades de carácter mixto, por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por las reglas aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en comandita: simple y por acciones. - La sociedad de responsabilidad limitada: En nuestro derecho son verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad al monto del aporte. Sin embargo, la evolución de este tipo societario y su creciente aplicación hacen que se le considere en el derecho comparado, como una sociedad “a medio camino”, entre las sociedades de Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francés cada vez mas categoría de sociedades de capitales. - Sociedad por acciones: que es una sociedad de capital destinada a la organización del denominado capital de riesgo. Es administrada por por un directorio o administrador, la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al monto del aporte, la razón social está compuesta por el nombre social más la palabra sociedad por acciones o SpA. Los derechos de los socios pueden ser libremente cedibles. 4. La constitución de la sociedad y sus formalidades. a) Forma del acto constitutivo. El CC no exige requisitos para el perfeccionamiento del contrato de sociedad, a diferencia de lo que ocurre con las restantes normativas que se ocupan de esta materia (Ccom. y leyes Nºs 3.918 y 18.046), que exigen formalidades concretas. El artículo 350 del Ccom. dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354. La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de este, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación de contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución. El contrato de sociedad consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones (Art. 351 Ccom), siendo dudosa la eficacia de esta norma frente a la inexistencia de medios para compeler a su celebración. La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción dentro del plazo legal en el registro de comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 356 inciso 1º y 361 Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama inciso 1º, ambos del Ccom. El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura (art. 355 A Ccom). Las normas anteriormente citadas son aplicables adicionalmente a las sociedades en comandita simple y por acciones (Art. 474 y 491 del Ccom) y a las sociedades de responsabilidad limitada (Art. 2º y 3º ley 3.918). La ley de SA plantea requisitos particulares muy similares a los descritos para las sociedades colectivas. Ver artículo 3º Ley Nº 18.046. Las actas de las juntas generales de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. A su turno, el art. 425 del Ccom. establece que la SPA se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente…(426). Al igual que en los casos anteriores, el cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda. En relación a la prueba del acto constitutivo, al no contemplar formalidades especiales de constitución, la sociedad civil que regula el CC se rige por las normas de los contratos. Las sociedades comerciales, en cambio deben atender a las obligaciones de los comerciantes y las normas que regulan el valor de sus medios probatorios. Con todo, no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas (art. 353 Ccom). La existencia de las sociedades proviene del acto constitutivo, específicamente de la escritura de constitución social, los restantes requisitos formativos de la sociedad (inscripción y publicación del extracto), dicen relación con razones de seguridad jurídica, como garantía de terceros. b) El acto constitutivo de la sociedad y su contenido. El acto constitutivo tiene por finalidad plasmar los elementos mas relevantes de la sociedad, los socios que la conforman, los aportes efectuados, el giro de la sociedad, su duración, su organización, administración, entre otras. El Ccom. en su artículo 352 establece el contenido que debe tener la escritura pública constitutiva de una sociedad colectiva comercial, norma que a su vez es supletoria de las sociedades en comanditas y sociedad de responsabilidad ltda. Ocurre lo mismo en el artículo 4º de la LSA relativo a los requisitos que debe contener la escritura de la sociedad anónima y el art. 425 del Ccom. en relación a las sociedades por acciones. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama En general, podemos distinguir dentro de los estatutos sociales cláusulas esenciales, de la naturaleza y accidentales de acuerdo a los criterios tradicionales. Esta clasificación atiende a la relevancia de la mención para la validez de la sociedad, la posibilidad que la ley supla el silencio de las partes, y la autonomía de la voluntad de los socios, respectivamente. - Cláusulas esenciales (validez de la sociedad). Cláusulas de individualización Se deben indicar los nombres, apellidos y domicilios de los socios (Art. 352 Nº 1). El art. 4.Nº 1 de la LSA agrega al nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos. La excepción la constituye la SPA que no exige la indicación de los nombres de el o los socios en los estatutos. Cláusulas relativas a a razón o firma social En el caso de las sociedades colectivas se forma con los nombres de todos los socios o alguno de ellos, y termina con la palabra y “compañía o Cía.”; en las SRL esta firma podrá conformarse por el nombre de uno o más socios o una referencia al objeto de la sociedad, debiendo concluir con la palabra Limitada (art. 4º ley 3.918); en las Sociedades Anónimas se exige indicar el nombre de la sociedad (Art. 4º LSA), que deberá incluir las palabras “Sociedad Anónima o la abreviatura SA” (art. 8º). La SPA debe contener el nombre de la sociedad que deberá concluir con la expresión “SpA”. En caso de las sociedades en comandita, el nombre deberá conformarse sólo por el nombre de los socios gestores, si se incluyere el nombre de los socios comanditarios, éste se constituirá en responsable de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad en los mismo términos del socio gestor (art. 475 y 477 Ccom.). Cláusulas relativas a la administración Constituye una mención esencial en la sociedad de capitales (anónima art. 4º Nº 6 LSA, y por acciones 425 Nº 4 Ccom.) y de la naturaleza en las sociedades de personas (art. 384 y ss.Ccom). El contrato debe prever el funcionamiento de los órganos sociales, la oportunidad de las reuniones sociales, el quórum con el que los socios deben aportar a las decisiones, la forma de deliberación, la votación, las mayorías necesarias, etc. Asimismo, debe indicarse el número de administradores, si deberán ser socios o no, la forma en que deliberarán y adoptarán sus decisiones, la actuación de los representantes, si deberán actuar en forma unipersonal o colegiada, y lo referente a la fiscalización. Cláusulas relativas al capital social El capital que introduce cada uno de los socios sea que consista en dinero, créditos o cualquiera otra clase de bienes, el valor que se asigne a los aportes, y la forma en que Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se se les haya asignado valor alguno. El art. 4º Nº 5 LSA establece una norma muy similar al disponer que la escritura social deberá expresar el capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si las hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal, la forma y los plazos en que el accionista debe pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero. El art. 425 Nº 3 Ccom. en relación a las SPA, indica que los estatutos deben señalar el capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado. Cláusulas relativas al giro social Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad. La sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral y al orden público o la seguridad del estado. Por regla general, el objeto para el cual se forme la sociedad repercutirá en la naturaleza de la sociedad (art. 2059 CC), con la excepción del caso de la SPA, donde el objeto de aquella será siempre considerado mercantil. Así mismo, debe recordarse que la SA se entenderá siempre comercial, aun cuando se forme para al realización de actos de carácter civil. - Cláusulas de la naturaleza. Cláusulas sobre la disolución y liquidación de la sociedad El régimen de disolución de la sociedad está regulado en el CC (art. 2098 al 2115). El art. 352 Nº 7 del Ccom dispone que la escritura social deberá indicar la época en que al sociedad deba principiar y disolverse. El art. 2065 señala a estos efectos que… (ver). La SPA dispone que se debe expresar la duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá ese carácter (art 425 Nº 5 Ccom). Idéntica mención se establece en relación a la S.A. (Art. 4 Nº 4 LSA). La liquidación plantea reglas diferenciadas entre las sociedades. Así, por ejemplo, las colectivas civiles dan aplicación al artículo 2115 CC, mientras que las comerciales deberán atender a los artículos 407 a 418 del Ccom. Reglas sobre beneficios y pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial. El art. 2066 del CC (ver) indica que los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de las ganancias y pérdidas. A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe realizarse a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios(Art. 2068 CC y art. 382 Ccom). Mención especial merece la sociedad en la que uno o mas socios contribuyen con su industria, servicio o trabajo, en cuyo caso, si no hubiera estipulación especial sobre la parte que le corresponde a ese o esos socios en los beneficios, se fijará por el juez, si nada se hubiere estipulado sobre las Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama pérdidas, se entiende que sólo pierden su industria, servicio o trabajo (Art. 2069 CC). Una regla similar se plantea en las sociedades comerciales (ver artículo 383). El Domicilio de la Sociedad Si bien el artículo 352 Nº 11 exige señalar el domicilio de la sociedad, el art. 355 prescribe que si se olvidase señalarlo, se entenderá que la sociedad está domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura social. El art. 4 Nº 2 también exige indicar domicilio en la SA y en el art. 5ª se establece idéntica mención. La SPA nada dice sobre el particular, pero deben entenderse aplicables las normas supletorias si nada señalan los accionistas en los estatutos sociales. Cláusulas relativas a la solución de conflictos El art. 352 Nº 10 del Ccom. (ver). Art. 4º Nº 10 LSA (ver). SPA Art. 441 Com. (ver). - Cláusulas accidentales. Los socios tienen, mas allá de lo indicado precedentemente, amplias libertades para determinar una serie de materias, las que van desde sus derechos y obligaciones, hasta la forma de llevar a cabo la administración en ciertos tipos sociales (Ej: SpA). En general estas cláusulas podrían ser las siguientes. Cláusulas obligatorias de los derechos y obligaciones de los socios. Por ejemplo, la cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares. Pacto de continuar con los herederos del socio (Art 2104 CC). Por excepción, en la SA y SRL (art. 4 Ley Nº 3.918) dicha mención se entiende de la naturaleza de la sociedad. Otras cláusulas. Los demás pactos que acordaren los socios. Art. (2066 CC). c) La publicidad como complemento del acto constitutivo. En relación a las normas generales de las sociedades colectivas comerciales, el legislador señala que un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente a domicilio de la sociedad. El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del art. 352 Ccom., las fechas de las respectivas escrituras y la indicación del nombre y domicilio del escribano que la hubiera otorgado. La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social. Este requisito de inscripción también se exige en las sociedades en comandita simple y por acciones (Art. 474 y 491 del Ccom.); y en la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 3 Ley Nº 3.918). Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Lo mismo ocurre con las sociedades de capitales: anónimas y por acciones. En estos dos últimos casos el extracto se conforma por otras menciones. Así, en el caso de la SpA el extracto deberá expresar: (ver artículo 426 Ccom). En el caso de la SA el extracto debe contener: (ver artículo 5 LSA) De ello se aprecia que las menciones que deben insertarse en el extracto son de la esencia y, en algunos casos, de la naturaleza, según vimos mas atrás. En otras sociedades no solo se debe inscribir el extracto en el respectivo registro, sino que además aquel debe publicarse en el DO también dentro de los 60 días de la escritura social. Así ocurre en el caso de la SRL (Art 3º Ley Nº 3.918); SA (Art. 5º LSA); y sociedad por acciones, caso en el que el plazo para inscribir y publicar el respectivo extracto disminuye en un mes. Todos estos requisitos son solemnidades del acto jurídico de constitución de una sociedad que el legislador ha estimado necesario para la debida seguridad jurídica de los contratantes, así como de publicidad de los terceros que se relacionen con la sociedad. d) Modificación de los estatutos. Art. 350inciso 2 Ccom. (ver). Art. 361 Ccom. (Ver) Por modificación de estatutos debe entenderse cualquier alteración de estos, con independencia de que afecte su contenido o forma, verdadero alcance y trascendencia. Por modificaciones estructurales de la sociedad se entienden ciertas decisiones u operaciones de reestructuración que importan una alteración sustancial del contrato de sociedad, por afectar a la organización patrimonial o personal de ésta. A diferencia de las modificaciones de estatutos, que limitan sus efectos al marco estatutario por el que se rige la sociedad pero sin afectar propiamente su identidad o naturaleza, las modificaciones estructurales de la sociedades se caracterizan por suponer precisamente un cambio en la estructura de éstas y, por extensión, en la posición jurídica, patrimonial y administrativa de los socios. Las reestructuraciones podrán efectuarse por la mayoría de votos, computada según el contrato, y si este nada señala al respecto, decidirá la mayoría numérica de los socios. Sólo será necesaria la unanimidad en los casos de modificaciones substanciales en virtud de la ley o el contrato respectivo (Art 2054 CC). En relación a la modificación no esencial no existe pleno consenso. Al respecto, habrá que estarse primeramente a lo establecido en el contrato y a la intención de las partes, con sujeción a las reglas establecidas en los artículos 1560 y siguientes del CC. Si las partes Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama nada expresaron al respecto o su intención no puede deducirse, hay que entender que estimaron substanciales aquellas cuestiones ligadas con los elementos de la esencia de la sociedad como ocurre con la obligación de aportar o los derechos individuales de los socios. En tal entendido, no lo serán aquellas materias de menor envergadura e importancia, por ejemplo, la simple prórroga (Art. 350 Ccom). 5.- Saneamiento de los vicios de nulidad que afectan a las sociedades. La ley Nº 19.499, publicada en el diario oficial el 11 de abril de 1997, estableció un procedimiento para permitir el saneamiento de los vicios de nulidad de tipo formal que afecten la constitución o modificación de una sociedad. Sus disposiciones son aplicables solamente a las sociedades colectivas mercantiles, a las de responsabilidad limitada, a las en comandita simples mercantiles, a las en comandita por acciones y a las sociedades anónimas. Su artículo primero declara que para los efectos de la ley se consideran vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía de extracto o falta de cumplimiento o cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras, señalando por ejemplo, lo relacionado con la razón social. Para proceder al saneamiento de la nulidad por vicios formales es necesario que los actos de constitución o modificación de una sociedad consten de escritura pública o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, según corresponda. a) Vicios que no pueden ser saneados. Según el texto del artículo 356 del Ccom, introducido por la Ley Nº 19.499, la sociedad que no conste de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada. No obstante, si existiere de hecho dará lugar lugar, no a una “sociedad de hecho” sino a una comunidad, en la que las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a las reglas prescritas para la sociedad. Los miembros de dicha comunidad responderán solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta y no podrán oponerles como defensa la falta de los instrumentos legales indicados en el inciso primero del art. 356 Ccom. Los terceros podrán acreditar el hecho de la existencia de la sociedad absolutamente nula (que legalmente constituye una comunidad) por medio de todos y cualquiera de los Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama medios probatorios que contempla el Ccom. y la prueba que rindan se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica. La ley señala que no son vicios formales que puedan acogerse al procedimiento general de saneamiento que ella contempla, los que por su trascendencia no se consideran vicios formales sino de fondo, como son los relativos al contenido de las escrituras, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad, o algún vicio de carácter sustancial de general aplicación a los contratos. Por su parte, el artículo 9º señala que tampoco constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones, pero esta vez por su intrascendencia, y que por lo tanto no requieren ser saneados, los errores que pueden contener las correspondientes escrituras públicas o sus extractos inscritos o publicados que a continuación se indican. - - - Los errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a sentido de la estipulación, regla que se aplicará aunque se incurra en expresiones que constituyen na formalidad legal. Los errores cometidos en la individualización de los socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona que de que se trata. Los errores numéricos o de cifras o porcentajes que manifiestamente no sean de carácter sustancial. Los errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación. Y en general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones y publicaciones de sus respectivos extractos, entendiéndose por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. Estos vicios, llamados intrascendentes, podrán subsanarse en cualquier momento, mediante escritura pública otorgada por cualquiera que sea titular de derechos sociales o administrador de la misma sociedad en ese momento. SOCIEDADES ANÓNIMAS 1. CONCEPTO Y DEFINICIÓN LEGAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA. Es un tipo de sociedad cuyo capital se encuentra dividido en acciones y en la cual únicamente su patrimonio responde del cumplimiento de las deudas sociales. En nuestra legislación, el artículo 1º de la Ley Nº 18.046 (LSA) la define de la siguiente manera: “es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes2 y administrada por un directorio integrada por miembros esencialmente revocables”. 2Aparece ratificado en el artículo 19 LSA. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama “La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. La definición es acertada en cuanto destaca que la sociedad anónima es una persona jurídica, cuya voluntad se expresa a través de órganos sociales como del directorio encargado de su administración, integrado por miembros esencialmente revocables, que no tienen el carácter de mandatarios de los accionistas, sino que ejercen una representación ex Lege y están investidos de poderes cuya fuente es la normativa vigente. Se descarta, en consecuencia, la noción de contrato para explicar la naturaleza jurídica de este tipo de sociedades. 2. CARACTERÍSTICAS. Los principales rasgos definitorios de la SA son los siguientes: - Capital dividido en acciones. Organización corporativa. No responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales. Mercantilidad formal. a) Capital dividido en acciones. Esta característica es la que singulariza por excelencia a la SA y por ello se emplea en las definiciones de las legislaciones modernas. El hecho que el capital esté dividido en acciones permite que los asociados contribuyan a la formación del capital social por el monto que deseen, limitando de esta suerte su riesgo en la sociedad, de manera que si ella no tiene éxito, sólo perderán el valor de la aportación. La participación de los socios en el capital de la sociedad sirve para medir la extensión de sus derechos en ella, los que se representarán en títulos – valores denominados acciones. Por ser el capital social un rasgo distintivo de la sociedad anónima, ello obliga a distinguirlo con claridad de la noción de patrimonio. El capital social es la cifra estable que aparece en los estatutos. En cambio el patrimonio es el conjunto de bienes, deudas, derechos y obligaciones de la sociedad. En el caso de la SA, como los socios no responden de las deudas sociales, la ley exige que el capital no sea meramente formal, sino que corresponda a un efectivo patrimonio. Cuando la compañía se funda coinciden el capital social con el patrimonio social, pero durante la vida de la misma el capital permanecerá estable o invariable mientras no se aumente o disminuya por reforma de estatutos, mientras que el patrimonio evolucionará constantemente reduciéndose si la sociedad hace pérdidas o aumentando si tiene beneficios que no se repartan como dividendos o que se destinan a reservas. Los derechos modernos que regulan las sociedades anónimas consagran ciertos principios que informan al capital social. Ellos son los principios de estabilidad o fijeza, de permanencia, de efectividad o integración y de conservación o intangibilidad. b) Organización corporativa. En este tipo societario estamos ante una organización, una entidad que genera y expresa su voluntad a través de órganos sociales y no por el actuar individual de sus miembros. Entre estos órganos se distribuyen las diversas funciones: de gobierno, de deliberación colectiva y de fiscalización, fijándose por la ley unas competencias específicas para cada uno de ellos, que les permite llevar a cabo dichas tareas. La organización corporativa está establecida en los ordenamientos jurídicos mediante normas imperativas, que no pueden ser derogadas al establecer el estatuto social de la compañía, quedando muy limitada la Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama libertad contractual o autonomía de la voluntad, como ocurre en el derecho nacional, en que el artículo 137 LSA dispone que prevalecerán las normas legales frente a las estipulaciones contenidas en los estatutos de la SA. c) Los socios no responden de las deudas sociales. En el derecho nacional este rasgo distintivo está expresado en la definición de este tipo societario, cuando el legislador indica “que los accionistas son responsables sólo por sus respectivos aportes”. Sin embargo, el artículo 19 LSA en forma más directa dispone que “Los accionistas solo son responsables del pago de sus acciones…”, de lo que se colige que ellos no son responsables por las deudas de las sociedad. La expresión limitación de responsabilidad no es del todo exacta, porque lo correcto es indicar que tienen un riesgo limitado, por cuanto ellos arriesgan lo que aportan y no responden de las deudas sociales, de manera que los acreedores sociales no tienen acción directa en contra de ellos. Es exacto, en consecuencia, afirmar que la SA está dotada de una personalidad jurídica perfecta, que tiene autonomía patrimonial plena, toda vez que no se produce la comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los socios, y, en consecuencia, da lugar a una unidad cerrada herméticamente. Sin embargo, existen algunas excepciones en las que puede surgir la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Tanto en la doctrina de los autores como en la jurisprudencia de los Tribunales se ha ideado la noción de levantamiento del velo, para evitar los abusos de las personalidad jurídica, particularmente en casos en que la sociedad depende de un accionista, creándose una confusión de patrimonios y sobre todo cuando la dependencia se usa en forma contraria a las exigencias de la buena fe, imposibilitando a los acreedores para cobrar sus créditos en el patrimonio socia. d) Es mercantil sin hacer referencia a la actividad que constituye su objeto, es decir, se califica a la sociedad como comercial solo por adoptar la forma jurídica de SA, lo que trae aparejado el sometimiento al régimen legal exclusivo que la regula. Este rasgo esta contenido en el inciso 2º del artículo 1º LSA: “La SA es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. 3. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS. Nuestra legislación distingue entre SAsabiertas, especiales y cerradas.Definiendo cada una de estas categorías en el artículo 2º LSA y en el artículo 3º del Reglamento de SA (RSA). Son SAs abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores. Se entiende que es el que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, por disposición del artículo 2º del RSA. La sociedad que por obligación legal deba inscribir sus acciones en el Registro de Valores o que deba hacerlo en virtud de un acuerdo adoptado al momento de su constitución o en junta extraordinaria de accionistas, debe solicitar la inscripción dentro de los 60 días siguientes a los cuales rige la obligación legal o a la fecha en que se adoptó el acuerdo. Por otra parte, mientras la inscripción de sus acciones no sea cancelada, la sociedad mantiene la calidad de anónima abierta. La superintendencia procede a la cancelación de la inscripción de las acciones en el registro de valores, cuando la sociedad así lo solicita, acreditando que la junta extraordinaria de accionistas adoptó este acuerdo por la mayoría legal respectiva y que no le afecta ninguna obligación legal de inscribirla en dicho registro. Son SAs especiales las indicadas en el Título XIII de la LSA. Según el artículo 126 de la LSA, estas sociedades son las compañías de seguros y reaseguros, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores, las sociedades anónimas AFP y otras que la ley someta expresamente a los trámites que se señalan en los artículos siguientes del aludido título XIII de la LSA. Ellas se forman, existen y prueban por escritura pública, obtención de una resolución de la superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicaciones del certificado especial que otorgue dicha superintendencia. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Las sociedades anónimas cerradas son las que no califican como abiertas o especiales. Estas pueden ser cerradas o cerradas afectas a un régimen especial sin ser SAs especiales. En efecto, la SAC puede, por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas, sujetarse a las normas que rigen a las SAs abiertas o por ley quedar afecta a fiscalización de la SVS, debiendo inscribirse la sociedad en el Registro de Valores y observar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables a las SAA. El acuerdo de la junta deberá reducirse a escritura pública. Dicha inscripción deberá realizarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la junta que adoptó el acuerdo y de la forma prescrita en el título II de la Ley de Mercado de Valores. Diferencias entre SAA y SAC En general, existe una diferencia relevante en la forma de financiamiento. La abierta financia su fondo recurriendo al crédito público, y la privada o cerrada lo hace por medio de colocaciones o transacciones privadas. Las normas dadas a las abiertas tienden a proteger a los inversionistas, principalmente los minoritarios, pues las conciben como un instrumento o elemento del mercado de capitales para grandes emprendimientos. Así, ellas quedan sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros y de les aplica la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, y se encontrarán obligadas a comunicar información esencial al mercado, proporcionar información financiera trimestral y anual, entre otras obligaciones. Una consecuencia directa de lo señalado anteriormente viene dada por el control público, vale decir, la Superintendencia de Valores y Seguros, puede aplicar sanciones administrativas a los miembros del directorio de las sociedades anónimas abiertas que se encuentren bajo su supervigilancia, lo que no ocurre respecto de las sociedades anónimas cerradas. Esta pesada normativa tiende a a protección del orden público económico, limitando la autonomía de la voluntad. Otra diferencia importante se vislumbra en relación a la dirección, en tanto las sociedades anónimas abiertas deben integrar su directorio al menos con 5 miembros, mientras que las cerradas deben constituirlo a lo menos con 3. 4. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS. Forma de Constitución Tanto las SAs cerradas como las abiertas, de conformidad con lo previsto por el artículo 3º de la Ley Nº 18.046, se forman, existen y prueban por escritura inscrita y publicada en los términos del artículo 5º. Agrega esta misma norma: “Las actas de las juntas generales de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las formalidades indicadas en el inciso anterior. “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ella”. La escritura social Al tenor del artículo 3º de la LSA, no cabe duda que la exigencia de escritura pública o de un instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, es una solemnidad del acto por el cual se funda este tipo societario, cuya omisión comporta como sanción la nulidad de pleno derecho, que como su nombre lo indica opera ipso iure, sin necesidad de declaración judicial alguna y no puede ser saneada, según lo dispuesto por el artículo 6A de la LSA. Por su parte, se trata también de una formalidad por vía de prueba, en cuanto a que el acto fundacional no puede acreditarse sin este instrumento público ni puede probarse, en ninguna otra forma, contra el tenor de dicha escritura ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ella. La LSA no hace sino Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama reiterar el criterio sancionador seguido en el artículo 353 del Ccom, aplicables a las Sociedades Colectivas mercantiles. Según las reglas del art. 4º de la LSA, el contenido de la escritura social es el siguiente: a) El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurren a su otorgamiento y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos. Se trata sin duda de los fundadores de la compañía. Esta exigencia es propia de toda sociedad, como asimismo constituye un requisito del acto jurídico escritura pública la comparecencia de los otorgantes. La mención es, por ende, esencial para la formación de la sociedad, y tiene importancia para determinar posteriormente la responsabilidad que afecta a estas personas, para el evento que la compañía no llegue a formarse o quede nula. b) El nombre y domicilio de la sociedad. Por ser la SA, al igual que las otras, una persona jurídicas distinta de los socios que la componen, el nombre constituye un atributo de este ente moral que no puede faltar y, al mismo tiempo, es esta denominación social la que permite distinguir a la sociedad de otras, como asimismo entrar en relaciones jurídicas con terceros. El domicilio también constituye otro atributo de la persona moral. El domicilio social es factor que se considera para determinar la nacionalidad de la sociedad, según uno de los tantos criterios aplicables en esta materia, pero tiene importancia práctica para los efectos de determinar el Registro de Comercio ante el cual se cumplirá con la formalidad de inscribir el extracto de la escritura social y para establecer la competencia de los tribunales de justicia respecto de las acciones que se intenten contra la sociedad. c) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad. La LSA permite la formación de SAs de objeto múltiple. Ya nos hemos referido a la mercantilidad de la SA. Esta es siempre mercantil, por la sola forma que adopta su organización jurídica, con prescindencia de su objeto u objetos y aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil. d) La duración de la sociedad. La cual puede ser indefinida, y si nada se dice, tendrá ese carácter. e) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicaciones de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y los plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero. El capital de la SA debe ser dividido y representado en títulos de participación social denominado acciones. La ley permite crear varios tipos de acciones, las que se agrupan en series, y deben indicarse en la escritura social las preferencias de orden económico o institucional que las favorecen, para diferenciarlas de acciones comunes, que confieren derechos normales a sus tenedores. Asimismo, está autorizada la acción sin valor nominal, por lo que deberá expresarse esta circunstancia en el pacto social. La acción que no tiene valor nominal representa un determinado porcentaje del capital social. El aporte de cada socio puede enterarse al tiempo de suscribir las acciones o en el tiempo y forma que determine la escritura. La valorización de los aportes que no consisten en dinero es un elemento fundamental para garantizar la efectividad del capital social. La cláusula de la escritura pública que se refiere al capital social no puede faltar, porque traduce la obligación de estipular los aportes que constituyen un elemento esencial de la sociedad. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama f) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas. Concordante con la definición de este tipo societario, contenida en el artículo 1º de la LSA, la organización y modalidades de la administración social deberán prever la existencia de un cuerpo colectivo denominado directorio, integrado por miembros esencialmente revocables, que tendrá a su cargo la gestión de la compañía. Deberá, en consecuencia, establecerse todo lo relativo a este órgano, su composición, garantías que deben rendir sus miembros, forma de reunirse y tomar decisiones, etc. Además, la ley se refiere a la organización del control de regularidad de la gestión social, esto, es a la fiscalización que ejercen los propios accionistas a través de los inspectores de cuentas o auditores, designados por la junta ordinaria. g) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijera, se entiende que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse el primer cuatrimestre de cada año. Esta cláusula permite a la sociedad cumplir, más adelante, con la obligación de distribuir utilidades bajo la forma de dividendos, pues se conocen los resultados de la gestión y se delibera sobre ellos en junta ordinaria. Asimismo es base para los controles de orden tributario y de fiscalización de la superintendencia, para las sociedades anónimas sometidas a su supervigilancia. h) La forma de distribución de utilidades. La participación en las utilidades es un elemento esencial de la sociedad, que nunca puede faltar, pero el legislador deja entregado a los socios determinar, en el pacto social, la manera en que se puede hacer su distribución. i) La forma en que debe hacerse la liquidación. Interesa precisar de que manera se procederá a la liquidación una vez producida la disolución de la sociedad, por cuanto el accionista tiene crédito en contra de la sociedad por su aporte que ha contribuido a formar el capital social. Este es uno de los derechos pecuniarios que asisten al accionista y merece protección como el ejercicio de todos los otros. Sin embargo, la liquidación interesa no solo a los accionistas, sino que a los acreedores sociales, a terceros incluso, sin exagerar, a gran parte de la colectividad nacional, en ciertos casos; de ahí que el legislador se preocupe de cautelar este proceso cuando se trata de sociedades anónimas abiertas sometidas a fiscalización de la Superintendencia. Existe amplia libertad para los asociados en cuanto a la forma de organizar la liquidación de la sociedad. j) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencia que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a resolución de arbitro arbitrador. k) La designación de los integrantes del Directorio Provisorio y, en las SAAs, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social. Aunque las SAs tienen un proceso de constitución simultáneo, se hace necesaria la designación de un Directorio Provisorio, para poner en marcha la persona jurídica con vida propia hasta que, reunidos los órganos deliberantes de la misma, puedan designar el definitivo. Asimismo, hay que efectuar el nombramiento de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que tendrán a su cargo la supervisión del primer ejercicio de la sociedad. Esta cláusula no es esencial de la escritura constitutiva (Ver Art. 5º A inciso 2º LSA, agregado por la ley 19.499) l) Los demás pactos que acordaren los accionistas. Aquí queda abierta la posibilidad para al autonomía de la voluntad de los asociados, quienes podrán acordar otros pactos para organizar la SA de acuerdo con su objeto, su dimensión y los fines que se propone conseguir. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama El otorgamiento de la escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado, con las cláusulas que acabamos de señalar, constituye la primera solemnidad en el proceso de fundación de las SAs. El extracto de la escritura social De conformidad con el art. 5º LSA un extracto de la escritura social, autorizado por el notario ante el cual se otorgó, debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y publicarse por una sola vez en el DO. Si la escritura fundacional no señala el domicilio social, porque es una enunciación no esencial, el extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio del lugar en donde ella se otorgó. La inscripción y publicación deben efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social. El resumen de la escritura pública que contiene el acto de creación de la compañía debe incluir determinados datos que la ley se encarga de precisar, por cuanto la exigencia de que se elabore, suscriba y publique es para dar a conocer a los terceros los aspectos fundamentales del ente con el cual pueden entrar en relaciones jurídicas. El fiel cumplimiento de las solemnidades contribuye a garantizar la eficacia o validez de los actos o contratos en los que intervendrá la persona jurídica sociedad, los que normalmente se celebran para producir sus efectos jurídicos. Contenido del extracto (Ver artículo 5º LSA) El extracto, cuyas enunciaciones tienen todas el carácter de esenciales, debe inscribirse el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el DO, dentro del plazo fatal de 60 días contado desde la fecha de la escritura. Modificación de la SA Las reglas contempladas en el art. 3º se aplican también a las modificaciones que experimente la SA, pues el apartado siguiente del mismo artículo señala “Las actas de las juntas de accionistas…” La inscripción y publicación del extracto es obligatoria en toda modificación de los estatutos sociales, no solo en los casos en que se modifiquen los elementos esenciales de la sociedad, referidos en los números 1 al 4 del art. 5º de la LSA. La modificación de los estatutos de la sociedad o la disolución de la misma por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas, producirá efecto a la fecha de la reducción a escritura pública de acta de la junta de accionistas que acuerde dicha modificación o disolución, o en la fecha posterior o cumplimiento de la condición que hubiere acordado la junta de accionistas, siempre y cuando el extracto de dicha reducción a escritura pública sea oportunamente inscrito y publicado de acuerdo al art. 5º de la LSA. Por su parte, la modificación de los estatutos de una SAESPECIAL o la disolución de la misma, producirá efecto a partir de la fecha de la respectiva resolución que la apruebe, siempre que el certificado especial que la Superintendencia expida acredite tal circunstancia y, en su caso, contenga un extracto de las cláusulas del estatuto social que han sido modificadas, según lo determine dicho organismo y sea oportunamente inscrito y publicado de acuerdo al art. 127 de la LSA. En caso de omisión o cumplimiento tardío de la inscripción y publicación del extracto o del certificado, según corresponda, se aplicará lo dispuesto en la Ley Nº 19.499 sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Sanción por incumplimiento de las formalidades Se aplica la ley 19.499 (Remitirse al apunte del profesor Osvaldo Contreras). Ver artículo 6º LSA. Diferencia prescripción acción de nulidad:prescribe en el plazo de 4 añoscontados desde la ocurrencia del vicio que la origina. 5. ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Nombre social La LSA, en su artículo 8, otorga amplia libertad para establecer la denominación social, la que puede ser la relativa a su objeto, al nombre de una persona o personas o tener un nombre de fantasía. La única exigencia consiste ahora en que el nombre social termine con las palabras “sociedad anónima” o con la abreviatura “S.A”. En el caso que el nombre de una SA sea idéntico o semejante al de otra ya constituida, esta última puede demandar su modificación en juicio sumario (Art. 8º LSA”. De esta suerte la ley protege el nombre social, que es un atributo de la personalidad jurídica que ampara a la sociedad y que sirve para identificarla frente a las demás de su especie y distinguirla de sus propios socios. Objeto Social La LSA, en sus artículos 4 Nº 3º y 9º, admite expresamente que la SA pueda tener uno o varios objetos sociales. La pluralidad del objeto social se aviene a la necesidad de este tipo societario de constituirse para emprender varios rubros de actividades económicas diferentes. La normativa nacional se limita a exigir que los objetos sociales consistan en cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, a orden público o a la seguridad del Estado. En todo caso, se advierte que aunque una SA puede tener varios objetos sociales, ellos deben cumplir la exigencia de ser determinados, es decir, que hay que indicar con precisión en los estatutos las negociaciones en que ellos consisten. La falta de determinación del o de alguno de los objetos sociales, implica un vicio de fondo que acarrea la nulidad de la fundación o de la reforma de la sociedad, que no admite saneamiento. Capital social El capital de la sociedad anónima es el fondo común suministrado por los socios, dividido en títulos negociables denominados acciones, todos de igual valor. En el caso de existir series de acciones, todos los títulos de una misma serie deberán tener igual valor. También se puede decir que el CS es la cifra que aparece determinada en los estatutos sociales que va a figurar en el pasivo del balance bajo esa denominación y que representa el importe de las aportaciones de los socios, o de lo que se han comprometido a aportar. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama El financiamiento de la sociedad puede obtenerse por distintas vías (créditos de proveedores o acreedores financieros, créditos mediante la colocación de bonos a corto, mediano y largo plazo y por la recaudación del capital de riesgo mediante la emisión de acciones en el mercado abierto (de valores) y cerrado, etc. En las sociedades que se forman en consideración a las persona, particularmente en aquellas en que los socios responden solidariamente de las obligaciones contraídas bajo la razón social, los acreedores sociales pueden hacer efectivo su derecho de prenda general tanto en el patrimonio de la compañía como en el de los socios, de manera que la normativa que las regula no contiene exigencias relativas a la formación, efectividad y conservación del capital social. En cambio, en las sociedad de capital que ofrecen la ventaja de la limitación del riesgo al monto de la aportación y a la falta de comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los socios, quienes responden tan solo del pago de sus acciones, el capital constituye el derecho de prenda general de los acreedores sociales, de suerte que la normativa aplicable tiene que dar cabida en sus disposiciones a ciertos principios en virtud de los cuales se asegura la fijeza o inmutabilidad,la efectividad o integración y la conservación del capital de la SA. a) Principio de la efectividad del capital. Atendida la circunstancia de que la SA el accionista solo responde del pago de sus acciones y no por las deudas sociales, el principio de la efectividad persigue que el capital sea real, porque constituye el derecho de prenda general para los acreedores de la compañía. Este principio tiene las siguientes manifestaciones en la legislación de sociedades anónimas. - - Analizar artículo 15 inc. 4º LSA. Los aportes no consistentes en dinero deben ser avaluados por peritos, salvo acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas. Se prohíbe la creación de acciones de industria y de organización. Esta limitación está contenida en el artículo 13 LSA y está destinada a garantizar que todas las acciones de la sociedad sean de capital, que correspondan a una parte de él y representen un valor real pagado. Al constituirse la sociedad el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a 3 años. En caso de que así no ocurriere, al expirar el término de 3 años, el capital quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Artículo 11 LSA. De esta manera, el capital inicial para a ser un capital real, porque se reduce al monto efectivamente suscrito y pagado. b) Principio de conservación del capital. Mediante este principio se pretende que el capital social mantenga el valor que tenía al tiempo de la constitución de la sociedad. Las siguientes medidas legislativas lo consagran: - - Art. 10 LSA, incisos 2 y 3, señala que el capital se ajusta al resultado del ejercicio, automáticamente, incorporando la revalorización del capital propio. Así, el capital y el valor de las acciones se entienden modificados cada vez que la junta de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance debe expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital propio. Para tales efectos, el Directorio al someter el ejercicio a la consideración de la junta, debe previamente distribuir en forma proporcional la revalorización del capital propio entre las cuentas del capital pagado, las utilidades retenidas y otras cuentas representativas de patrimonio. Art. 16 inc. 1º LSA. Se establece que los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas se reajustarán en la misma proporción en que varíe la UF. De esta forma se logra que la acción conserve el valor que ella tiene, como parte en que se divide el capital social, en el tiempo que Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama - - - media entre la suscripción y el pago, periodo en el cual el fenómeno inflacionario podría haber causado una pérdida de valor a la moneda de curso legal. Se prohíbe a la SA adquirir sus propias acciones, salvo e los casos excepcionales señalados en el artículo 27 y siguientes LSA. La adquisición de acciones de la propia sociedad significa una disminución del capital social, que solo puede admitirse en casos excepcionales expresamente previstos por la ley, en virtud de este principio que intenta preservar el capital social. Se reglamenta en forma estricta la posibilidad de realizar una disminución de capital social, solo en los casos y con los requisitos que la ley autoriza, incluso imponiéndoles obligaciones concernientes a la publicidad de esta medida (art. 28 LSA). Se establece que es obligatorio que los dividendos que la sociedad debe repartir a sus accionistas provengan de los beneficios líquidos de ejercicio, previa absorción de las pérdidas si las hubiere (art. 78 LSA), porque si ella estuviere obligada a darlos a todo evento, en el caso de no haber utilidades líquidas en cierto ejercicio, tendría que sacarlos de su capital, con lo cual este no se conservaría. Capital Mínimo La LSA no exige para las sociedades anónimas abiertas o cerradas un capital mínimo. Sin embargo, exige claramente que el capital sea fijado de manera precisa en los estatutos y que solo puede ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos. La determinación del capital es una mención esencial de la escritura social (Art. 4 º Nº 5) y del extracto que de ella se forma para inscribirlo y publicarlo (art. 5º Nº 3). Clases de Capital a) Capital inicial o nominal. Es el que se estipula en los estatutos sociales, sea en el acto fundacional o en sus modificaciones posteriores. b) Capital suscrito. Es aquella parte del capital nominal que se ha colocado entre los accionistas, quienes lo han suscrito obligándose a pagarlo posteriormente. El accionista como todo socio obligado a estipular su aporte, elemento esencial de la sociedad, suscribe una parte del capital social representado por un número determinado de acciones, que enterará en una oportunidad indicada en los estatutos o establecida por la ley. c) Capital pagado. Es el capital suscrito cuyo importe ha ingresado a las arcas de la sociedad. No basta estipular el aporte suscribiendo un cierto número de acciones, sino que además debe cumplirse con la obligación de pagar su importe a la caja social. Si el accionista no cumple con esta obligación, la LSA establece los mecanismos para subsanar esta situación. EL capital social se forma por la suma de los aportes, sean estos en dinero o con otros bienes. Se entiende que, en silencio del pacto social, las acciones se pagan en dinero. La ley establece una responsabilidad solidaria del gerente y los directores que aceptan una forma distinta de pago, por el valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma (Art. 15 inc. 3 LSA). Cuando las acciones no se paguen en dinero, sino con otros bienes, es necesario que estos se tasen por peritos. En los aumentos de capital se requiere, además, que la junta extraordinaria de accionistas, celebrada en presencia de un notario, apruebe dichos aportes y su tasación, a lo menos por los dos tercios Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama de las acciones emitidas (Art. 15 inc. 4º, 67 inc. 2º, LSA). Será necesario también hacer la tradición según la naturaleza de cada uno de esos bienes, para que ellos pasen del patrimonio del accionista aportante al patrimonio de la sociedad. Los accionistas deben pagar el valor de sus acciones en un plazo no superior a 3 años, contado desde la fecha de la escritura social o desde la fecha de los acuerdos de las juntas de accionistas que aprueben los aumentos de capital, en su caso (art. 11 inc 2º y 24 LSA). Si el pago no se hace dentro de dicho plazo, el capital o su aumento quedan reducidos a las sumas efectivamente suscritas y pagadas. Esta última es una manifestación del principio de la efectividad del capital social. El valor total de las acciones suscritas o el saldo no pagado, se convierte en UF y se realiza al valor que esta tenga el día de dicho pago, con lo cual se logra la conservación del capital. En el caso de que se transfieran acciones suscritas y no pagadas, el cedente responde solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las condiciones de pago de la acción. Formas de compeler al accionista a pagar su acción Para el caso de que el asociado no cumpla la obligación fundamental de enterar su aporte pagando el valor de su acción, la sociedad puede disponer de los siguientes medios: - Vender en una bolsa de valores, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones necesarias para pagarse de los saldos insolutos y los gastos, reduciendo su título a las acciones que le resten. Aplicar las demás medidas y arbitrios que puedan contener los estatutos sociales (Art. 17 LSA). Puede demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación de enterar el aportes estipulado, que está contenida en la escritura pública por la cual se perfeccionó el acto fundacional, valiéndose de las reglas del juicio ejecutivo. De estos medios compulsivos la sociedad elige el mas apropiado para obligar al accionista a cumplir con su aporte. Se trata de una obligación alternativa a elección del acreedor, de suerte que al escoger un medio, exonera la ejecución de los otros. d) Principio de invariabilidad del capital. El capital de una SA se caracteriza por ser fijo e invariable. Esto implica que solo puede ser aumentado o disminuido mediante reforma de estatutos (Art. 10º inc. 1 LSA). La alteración del capital requiere, pues, modificación del pacto social decidida por la junta extraordinaria de accionistas, con los quórums y mayorías legales. Sin embargo, el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta de accionistas apruebe el balance del ejercicio, variación resultante de la distribución de la revalorización del capital propio (Art. 10 inc. Final). El aumento del capital La posibilidad de realizar aumentos de capital es un derecho que tiene la sociedad y sus accionistas, con el objeto de incrementar los negocios sociales o cubrir eventuales pérdidas. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Este aumento puede realizarse en cualquier momento y puede cumplirse bajo diversas modalidades, tales como la capitalización de créditos, de utilidades, etc. El más habitual es el de efectuar nuevos aportes por parte de los accionistas. Tal como lo señalamos, el aumento del capital social constituye una reforma de estatutos que solo puede ser acordada en junta extraordinaria de accionistas, celebrada ante notario (art. 57 Nº 2 LSA), por la mayoría prevista en el pacto social. Tratándose de SAC, este acuerdo debe adoptarse por la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (Art. 67 LSA). Debe además cumplirse con las formalidades de toda reforma de estatutos de una sociedad comercial, en orden a reducir a escritura pública el acta de la junta general extraordinaria de accionistas, elaborar un extracto de la misma, que se inscribe en el registro de comercio y se publica por una sola vez en el DO, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la referida escritura. Los acuerdos de la JEXA relativos al aumento de capital, no pueden establecer un plazo superior a 3 años, contado desde la fecha de los mismos, para la emisión, la suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera que sea la forma de su entero. Vencido el término establecido por la JEXA sin que se haya enterado el aumento de capital, el Directorio debe proceder al cobro de los montos adeudados, si no hubiere entablado antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiese autorizado por los 2/3 de las acciones emitidas para no efectuar dicho cobro, caso en el cual el capital queda reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el Directorio debe proponer a la JEXA, por mayoría simple, la aprobación del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a la suma efectivamente recuperada. No obstante lo anterior, mientras esté pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones, debe permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de capital por la cantidad de acciones necesarias para cumplir con la opción, cuando esta sea exigible conforme a las condiciones de la emisión de bonos (art. 24 LSA). En cuanto a la forma de hacer aumento de capital, la SA dispone de los siguientes mecanismos: - - - La emisión de nuevas acciones de pago (son acciones emitidas por una sociedad para obtener fondos), que se ofrecerá al precio que determine libremente la junta de accionistas. Este mayor valor debe capitalizarse y el eventual menor valor cargarse a pérdidas, en sus respectivos casos. La capitalización total o parcial de la parte de utilidades que no se distribuyan como dividendos mínimos obligatorios o adicionales, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas de pago o crías o por el aumento del valor nominal de las acciones, o ser destinadas al pago de eventuales dividendos en ejercicios futuros. Las acciones liberadas que se emiten se distribuyen entre los accionistas a prorrata de las acciones suscritas en el respectivo registro, el quinto día hábil anterior a la fecha del reparto. Capitalizando el fondo de revalorización del capital propio y los demás fondos susceptibles de ser capitalizados, mediante la emisión de acciones liberadas o el aumento del valor nominal de las acciones antiguas. Ladisminución del capital Para lograr disminuir el capital de una SA se requiere de una reforma de estatutos, acordada en JEXA, celebrada con la presencia de un notario, por el voto conforme de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto y con las formalidades de publicidad ya comentadas (arts. 57 y 67 inc. 2º LSA). El reparto o devolución de capital o adquisición de acciones con que la disminución del capital pretenda llevarse a cabo, no puede hacerse antes de los 30 días siguientes a la fecha de la publicación en el DO del extracto de la modificación pertinente. Asimismo, dentro de los 10 días siguientes a esa publicación debe insertarse un aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio web de las SAA que dispongan Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama de tales medios, que comunique la disminución del capital y su monto (Art. 28, en relación con el art. 27 Nº 3 LSA). Para lograr una disminución del capital social pueden utilizarse los siguientes mecanismos: - 6. La disminución del valor nominal de las acciones, devolviendo la diferencia al accionista. En el caso de que las acciones no estuvieren totalmente pagadas, liberando al accionista de la obligación de pagar total o parcialmente el saldo y disminuyendo su valor nominal. Mediante la compra por la sociedad de acciones de su propia emisión, con los requisitos exigidos por el artículo 27 LSA, esto es: a) Cuando resulte del ejercicio del derecho de retiro del accionista disidente conforme al artículo 69. b) Cuando resulte de la fusión con otra sociedad que sea accionista de la sociedad absorbente. c) Para cumplir la reforma de disminución cuando la cotización de acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas. d) Para permitir que se cumpla un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27 a 27 D de la LSA. LAS ACCIONES. Podemos definir a la acción como aquella “Parte alícuota en que idealmente se encuentra dividido el capital social, representada por un título negociable en el cual se incorporan y representan el complejo de derechos y obligaciones derivadas de la calidad de accionista”. De acuerdo al inciso final del art. 11 de la LSA, el capital social estará dividido en acciones de igual valor, las que serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la forma que determine el reglamento, pudiendo pagarse en dinero efectivo o con otros bienes. La acción es un bien incorporal en sí mismo en tanto objeto del comercio jurídico que representa una fracción de capital social. En cuanto parte del capital implica una división del riesgo que asume el accionista y, consiguientemente, permite determinar la cuantía de los derechos del asociado en proporción con los derechos atribuidos a los demás accionistas. Se trata de un título que confiere derechos inherentes e impersonales de participación social, cuyo valor o precio sube y baja por factores muchas veces independientes del desempeño de la sociedad. De este modo, las acciones reflejan la situación jurídica del asociado que ocasiona un conjunto de derechos de su titular en relación con la compañía que las emite. Cada acción constituye una entidad autónoma y diversa y a ella se vincula un conjunto de derechos, lo que permite que una misma persona – poseedora de un conjunto de acciones- acumule estos derechos, teniendo una posición múltiple y no simplemente unitaria. Entre éstos se encuentran los derechos políticos de su titular, que se manifiestan normalmente en la posibilidad de asistir a las juntas de accionistas; de participar con voz y voto en las juntas generales de accionistas, aun cuando el derecho a voto es eventual, en tanto es posible que existan acciones que de forma temporal estén sin este derecho o con voto limitado (Art. 20 y 21 LSA); derecho a impugnar los acuerdos sociales cuando no se ajusten a los preceptos legales o estatutarios; inspeccionar los libros y papeles de la sociedad en las hipótesis previstas en los estatutos y la ley; y el de convocar a juntas de accionistas reunido un porcentaje de acciones. A ellos debemos sumar los derechos económicos, que se traducen en suscribir preferentemente acciones de nueva emisión (opción preferente); vender libremente sus acciones, salvo pacto en Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama contrario; el derecho a percibir dividendos; derecho a retiro y obtener el reembolso anticipado de su participación. En términos generales el concepto de acción tiene un triple significado al ser considerada como parte alícuota en que se divide el capital social, como conjunto de derechos patrimoniales e institucionales y como título valor esencialmente cesible, negociable e incluso susceptible de transacción bursátil. Características a) Es un título autónomo de carácter solemne, cuyo documento emana unilateralmente de la sociedad. Leer el artículo 11 del RLSA. b) Representan partes alícuotas de participación en el capital suscrito de la SA. El término alícuota se identifica con la noción de proporcional, y se define como el nombre o adjetivo numeral que expresa cuantas veces una cantidad contiene en su misma otra inferior. Las acciones son partes alícuotas del capital social, pues sus valores nominales están contenidos en aquella cifra global. c) Es esencialmente negociables (salvo el derecho de preferencia). La representación de las participaciones en títulos facilita significativamente su negociabilidad, así mientras las cuotas o partes de interés en sociedades de personas requieren para sus cesión de una modificación del contrato social, las acciones se negocian por medio de los procedimientos previstos en la circulación de los títulos valores. En ese orden de ideas tanto el contrato de suscripción como la cesión de acciones deben otorgarse por escrito y en alguna de las modalidades que establece la ley (Art. 33 a 44 del Reglamento), la eficacia de este acto frente a terceros depende de su anotación del Registro de Accionistas de la sociedad, ello le conferirá el derecho de participar en juntas de accionistas y a tener derecho a dividendos (Art. 62 y 81 LSA). Adicionalmente se permite la constitución de gravámenes sobre las acciones, por medio del título (Art. 813 y ss. Ccom). Las acciones que están inscritas en la bolsa de valores deberán negociarse a partir de un corredor de valores y someterse a lo establecido al efecto en la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. La naturaleza intrínseca de la negociabilidad de la acción implica que los estatutos de las SAAs no pueden incluir limitaciones a la libre disposición de acciones. d) Las acciones son nominativas (Art. 12 LSA). Los títulos de las acciones llevarán el nombre del dueño, el nombre y sello de la sociedad, la fecha de la escritura social y la notaría en que se haya otorgado, la indicación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio correspondiente, el número total de las acciones en que se divide el capital social de la compañía, el número de acciones que el título represente y, en su caso, la serie a que pertenezcan, el número total de acciones correspondientes a dicha serie, y una referencia a las preferencias si las hubiere. Igualmente, deberán constar en el título las condiciones de pago de la acción si se tratare de acciones que no estuvieren pagadas íntegramente. e) Las acciones otorgan un derecho incorpóreo que no depende de la existencia del título, sino más bien de su inscripción en el Registro de Accionistas. f) La acción, en tanto relación jurídica permanente, es imprescriptible, pues no se requiere el ejercicio de los derechos derivados del estado de socio (status socii) ni se extingue por la obtención en el ejercicio de los mismos. g) Finalmente, las acciones son además, indivisibles, dado que no pueden fraccionarse las obligaciones y derechos inherentes a cada acción. Clasificación de acciones a) En reserva, suscritas, pagadas y rescatables. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Acciones en reserva son aquellas que son emitidas por la sociedad, pero que no han sido suscritas. De acuerdo a la LSA, las acciones de reserva no pueden durar mas de 3 años, sea desde al acto constitutivo o desde el aumento de capital, pues si al cabo de dicho periodo no se han suscrito y pagado, simplemente se extinguen ipso iure. Las acciones suscritas son aquellas que fueron adquiridas por una persona natural o jurídica, con independencia que estas se encuentren efectivamente pagadas, para esta última operación se otorga un plazo máximo de 3 años, y su incumplimiento provoca la extinción de pleno derecho. El art. 16 inciso final de la LSA señala que las acciones suscritas gozaran de iguales derechos que las pagadas, sin embargo, esto se traduce en el derecho a voz, mas no tienen derecho a participar en los dividendos ni en las devoluciones de capital en el porcentaje no pagado, salvo, claro está, que otra cosa digan los estatutos. Las acciones pagadas, son las acciones cuyo suscriptor o adquirente ha pagado el precio total de las mismas, lo que otorga a su titular el goce pleno de los derechos emanados de las mismas. Finalmente, las acciones rescatables son una creación del derecho comparado, conocidas en EEUU y Gran Bretaña como reedemables shares y que se asimilan en alguna medida a la adquisición de acciones de propia emsión (art. 27 y ss LSA). b) Acciones nominativas y acciones al portador. Según la forma de transferencia, las acciones pueden ser nominativas o al portador. Las acciones nominativas se transfieren normalmente mediante un acto jurídico equivalente a la cesión de créditos, acto respecto del cual es necesario tomar razón en el Registro de Accionistas de la sociedad. Las acciones al portador en cambio, se transfieren por la simple entrega del título o certificado accionario (leer art. 12 LSA). c) Según si se pagan las acciones con recursos de la propia entidad o de terceros. Las acciones pueden ser crías o liberadas de pago. Son crías aquellas que se financian con recursos propios de la sociedad anónima, normalmente con utilidades que los accionistas, en vez de repartir, deciden capitalizar. A estas se refiere el art. 80 LSA: “La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros. Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del reparto”. También pueden emitirse acciones liberadas de pago en el caso del art. 26 LSA cuando se venden acciones con prima o mayor valor nominal, pues este mayor valor debe capitalizarse en beneficio de todos los accionistas. Art. 26: “La sociedad podrá emitir acciones de pago y se ofrecerán al precio que determine libremente la junta de accionistas. El mayor valor que se obtenga en la colocación de acciones de pago por sobre el valor que resulte de dividir el capital a enterar por el número de acciones emitidas, aumentará el capital de la sociedad y no podrá ser distribuido como dividendo entre los accionistas. Si, por el contrario, se produjere un menor valor, éste constituirá una disminución del capital a enterar. Estas diferencias deberán reconocerse en la próxima modificación que se haga al capital social”. d) De acuerdo a si tienen o no valor nominal. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama Las acciones con valor nominal son aquellas que se emiten con un valor fijo y determinado, las que no lo tienen, son aquellas que representando siempre una fracción del capital legal no tienen un valor fijo sino que solo representan una cuota de capital, cualquiera que sea esta. De este modo, las acciones con valor nominal tienen un valor legal fijo y las sin un valor nominal, un valor flotante. e) Acciones ordinarias y privilegiadas o preferentes. El art. 20 LSA dispone que las acciones “pueden ser ordinarias o preferidas”. Las acciones ordinarias son aquellas que confieren al accionista, respecto de la SA, la plenitud de los derechos económicos y políticos inherentes a la acción: participación en los dividendos, en devoluciones de capital, derecho de suscribir preferentemente nuevas acciones; derecho a votos en juntas, derecho de retiro o receso. Las acciones privilegiadas o preferentes son aquellas en que algunos de estos derechos, nunca todos, son alterados o suprimidos. En las acciones ordinarias rige plenamente el principio de igualdad, es decir, cada acción es idéntica a la otra en cuanto a los derechos y obligaciones que otorgan a su titular. Mientras que las acciones preferidas gozan de un régimen de privilegios, teniendo mayores derechos que las comunes, por ejemplo, preferencia en el reparto de utilidades, derecho de restituirse preferentemente la acción cuando la sociedad se disuelve o liquida, o cualquier otra preferencia que establezcan los estatutos. Sin perjuicio de lo anterior, estos privilegios deben constar en los estatutos y en los títulos de acciones, señalándose un plazo de vigencia. El término preferente, con todo, puede tornarse equívoco, pues normalmente las mejores acciones son las ordinarias. Las preferidas o privilegiadas tienen algunas ventajas sobre las ordinarias, pero también desventajas. Que una acción sea preferente quiere decir que se pagan primero, con un porcentaje mínimo asegurado, o en mayor proporción que las ordinarias, sea en el reparto de utilidades o sea en la devolución de aportes vía disminución del capital o liquidación de la sociedad. Las preferencias son de derecho estricto al constituir una excepción a la regla común de las acciones ordinarias, por lo que los derechos y limitaciones de una acción preferente son sólo aquellos que expresamente figuren en los estatutos, al momento de constituirse la sociedad o por su modificación posterior en JEXA (Art. 67 LSA), en todo lo demás se rigen por las reglas de las acciones ordinarias, salvo algunas particularidades que se encuentran reguladas en la ley. OJO: La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento, prórroga o reducción de las ya existentes, otorga derecho a retiro de los accionistas disidentes (Art. 69 Nº LSA). Límites: a) En cuanto a su temporalidad que la ley obliga a determinar, sin señalar nada en particular sobre el plazo (Art. 20 LSA). b) No pueden estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. c) No pueden estipularse acciones sin derecho a dividendo, porque se desnaturalizaría la acción. d) Emitirse acciones de distinto valor dentro de una misma serie o preferencia (Art 11 LSA). E) Otorgar una acción con voto plural (Art. 21 LSA), aun cuando se emiten acciones con voto limitado y sin derecho a voto.. Las acciones preferentes otorgan dos tipos de privilegios: a) Privilegios de tipo político. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama En general, existen acciones con voto múltiple (que no se permiten en Chile); con voto limitado, que son aquellas que se ven privadas de votar para determinados objetos (Ej: Designación de Directorio); o sin derecho a voto, que son aquellas que no pueden votar bajo ninguna circunstancia (Art 21 LSA). La reforma de estatutos que tenga por objeto la creación, modificación, prórroga o supresión de preferencias, deberá ser aprobada por el voto conforme de las 2/3 partes de las acciones de la serie o serie afectadas. Esta creación, prórroga o reducción de preferencias es causa, además, del derecho a retiro (Art.69 Nº 5 LSA). b) Privilegios de tipo Económico. Normalmente existen acciones sin dividendo, de dividendo fijo y único, de dividendo preferente, o de suscripción preferente. La distribución de los dividendos puede suspenderse, pero no mantenerse en el tiempo indefinidamente (Art. 11 y 79 LSA), pues es connatural a la esencia de toda sociedad la repartición de beneficios (se justifican, por ejemplo, para obtener el control de una sociedad). En el caso del privilegio de dividendo fijo y único contra utilidades, se puede pactar que una serie reciba un dividendo fijo sin derecho a otros beneficios. Estas se emplean para captar recursos para la sociedad, y normalmente se pagan solo cuando existen utilidades. Las de derecho a recibir dividendos preferentemente a los accionistas de otra serie o de las acciones ordinarias. También están las acciones con derecho a ser reembolsadas en los aportes producto de la liquidación de la sociedad o de la devolución de capital por la disminución del mismo, con preferencia a las acciones de otra serie. Finalmente, se encuentran aquellas con derecho a un reembolso mínimo asegurado con preferencia a otras series; a un pago inicial prioritario por una sola vez; a suscribir con preferencia a las acciones ordinarias las nuevas emisiones de acciones, sean estas ordinarias o preferentes, etc. Prof. Víctor Daviú Mancilla Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad de Atacama
