casi como poner la otra mejilla. ¿debe funcionar la compensación

CASI COMO PONER LA OTRA
MEJILLA. ¿DEBE FUNCIONAR LA
COMPENSACIÓN COMO UN
MECANISMO DE GARANTÍA EN LOS
CASOS DE INSOLVENCIA?
Rafael Corzo de la Colina
Eduardo Córdova Saiki
SUMARIO
I.
II.
Antecedentes.
Los beneficios de la compensación como
mecanismo de extinción de obligaciones y
cuasi-garantía.
III. Tratamiento en la legislación peruana y en la
legislación comprada.
IV. Conclusiones.
I. ANTECEDENTES
La compensación constituye una de las formas de extinción de
obligaciones que se encuentra regulada actualmente por la mayoría
de ordenamientos civiles, en mérito a la cual “si el deudor tiene, a su
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vez, un crédito contra su acreedor (obligación para éste) ambas
obligaciones se extinguen en la cantidad concurrente (...)”.1 Con
esta herramienta se da un doble pago ficticio cuando personas que
son recíprocamente deudoras y acreedoras buscan extinguir las
obligaciones pendientes entre ellas, esto siempre y cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
-
-
Las obligaciones deben ser recíprocas: quien es deudor de una de
las relaciones obligatorias debe también ser acreedor de otra
relación obligatoria frente a la misma contraparte;
Las deudas deben ser fungibles y homogéneas: susceptibles de
reemplazarse, de la misma calidad y cantidad;
Debe existir liquidez de las obligaciones: las obligaciones deben
ser precisas en cuanto a su naturaleza e importe; y
Los créditos deben ser exigibles: esto es, no debe existir ninguna
modalidad convenida o que resulte aplicable a alguna de las
relaciones obligatorias, ni tampoco una causa legal que pueda
determinar la inexigibilidad de alguno de los créditos.
El origen de la compensación se remonta al Derecho Romano en
donde al principio no se permitía la misma, salvo en el supuesto que
las partes lo acordaran: en un procedimiento el demandado no
podía alegar en su defensa la existencia de un crédito contra el
demandante. Esta situación se sustentaba en el hecho que en “…los
antiguos procedimientos romanos … no se permitía recargar al juez
planteando más de un asunto por litigio”.2 Después de aprobarse la
compensación por medio de una excepción de dolo, Justiniano
dispuso que los únicos requisitos para que se produzca la
compensación fueran: la reciprocidad, liquidez, exigibilidad y
fungibilidad de las prestaciones.
Así, se dio nacimiento a la
compensación como la conocemos en nuestros días.
1
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo II, Volumen I, Bosh, Barcelona, página
309.
2
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Clases de compensación.
Actualidad Jurídica No.106, Lima, 2002, página 10.
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Casi como poner la otra mejilla. ¿Debe funcionar la Compensación como un
Mecanismo de Garantía en los casos de Insolvencia?
II. LOS BENEFICIOS DE LA COMPENSACIÓN COMO MECANISMO DE
EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES Y CUASI-GARANTIA.
2.1. ¿Es la compensación una garantía?
Al plantearnos esta cuestión debemos remitirnos primero a la
definición de garantía. Se puede decir que una garantía constituye
un mecanismo legal o convencional que extiende el poder jurídico
del acreedor sobre el deudor y actúa buscando protegerlo del riesgo
de incumplimiento de una obligación de forma que el acreedor
pueda acceder, con mayor facilidad, a una parte o todo el
patrimonio del deudor en caso de incumplimiento de una obligación
convenida. “Toda garantía consiste (…) en un nuevo derecho
subjetivo o en una nueva facultad que se yuxtapone al derecho de
crédito cuya satisfacción se quiere asegurar”.3
Por su parte, la compensación no se encuadra totalmente dentro de
la definición legal que se le da a la garantía debido a que, como
dice Goode4, la compensación (set-off) crea sólo un derecho, valga
la redundancia, a compensar una obligación contra otra y, como
consecuencia, no se puede tomar como garantía: lo que sucede es
que al ser invocado el derecho de crédito frente a la otra parte se
extinguen, en todo o en parte, las obligaciones, sin que esto suponga
una mayor facilidad para acceder al patrimonio de la otra parte. Sin
embargo, sí podríamos decir que la compensación cumple una
función de garantía –sobre todo cuando se le ve desde un punto de
vista económico–, pues puede ser utilizada para disminuir el riesgo de
incumplimiento de una obligación. En esta misma línea, Albaladejo
sostiene que la compensación permite “asegurar la posición del
deudor que –si no hubiera compensación– cumpliese el primero, ya
que con ésta, no corre el riesgo de pagar y no ser pagado. Riesgo
injusto, cuando desde antes, se le debía lo mismo que él paga”.5
3
DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Quinta Edición, Madrid,
Editorial Civitas, página 571.
4 GOODE citado por CHAHER, Santiago, J.D. Insolvency Set-off: must Argentine law
learn from English law?, www.ssrn.com.
5 ALBALADEJO, Manuel, página 310.
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Sería pues bastante injusto tener que cumplir una obligación de 1000
con una contraparte sin poder oponerle la compensación por una
obligación de 2000 que ésta también nos debe, para que después
de haber pagado nuestra deuda se nos niegue el pago de los 2000
o, en todo caso, se pueda presentar un incumplimiento de pago
total o parcial de esta suma de dinero.
La función de garantía que cumple la compensación es aún más
notoria en la llamada “compensación en insolvencia” –la
compensación que opera cuando el deudor/acreedor entra en un
procedimiento de insolvencia–. Respecto a este tema, cabe anotar
que lo usual en la mayor parte de los ordenamientos latinos es que la
compensación en insolvencia se encuentre prohibida o se torne en
ineficaz frente a los demás deudores, en contraste con la posibilidad
de compensar de los sistemas de origen anglosajón, donde la
compensación en insolvencia se encuentra permitida y en algunos
ordenamientos, como veremos más adelante, es obligatoria, y
donde ya se ha llegado a considerar a la insolvency set-off como
una “quasi-garantía”6. Más adelante pasaremos a explicar en
detalle las posibilidades de compensación que se otorgan o
proscriben de acuerdo a nuestro ordenamiento legal vigente
comparándolo con lo establecido por la legislación extranjera.
2.2. ¿Para qué complicarnos?
Otra de las funciones de gran importancia que cumple la
compensación es la de “facilitar las cosas, evitando la necesidad de
un doble cumplimiento, cuando la prestación que uno recibiera,
debería, a su vez realizarla a favor del otro”.7 Sería pues ilógico que
dos partes se exijan mutuamente el pago de 1000, cuando el valor
de las prestaciones es el mismo, éstas son absolutamente fungibles y
líquidas, y ambas son exigibles. Es más, cuando dos o más partes
realizan diferentes operaciones de negocios de manera reiterada, la
compensación se torna en un instrumento de gran utilidad porque
6
“(…) For example, regarding insolvency set-off, Lord Hoffmann´s statement in the
case Stein v Blake, shows the nature of insolvency set-off as a ‘quasi security’ instead of
as a security” McCormick citado por CHAHER, Santiago, J.D., Op Cit, páginas 10 y 11.
7 ALBALADEJO, Manuel. Op Cit, página 309.
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Mecanismo de Garantía en los casos de Insolvencia?
permite sustituir una gran cantidad de pagos por un único pago del
saldo post-compensación por cada periodo o ejercicio de
liquidación que se convenga.
Por otro lado, la compensación evita incurrir en ciertos gastos y
riesgos que pueden generarse en la utilización de medios de pago.
Cuando las sumas de las obligaciones recíprocamente debidas son
cuantiosas y ambas partes necesitan realizar operaciones financieras
con el fin de pagar las mismas, la compensación se vislumbra como
un método eficiente para reducir hasta determinado monto, por
ejemplo, la base imponible aplicable al Impuesto a las Transacciones
Financieras (“ITF”) vigente en nuestro país. Por este impuesto se grava
a los titulares de las cuentas bancarias en las cuales se realiza una
acreditación o débito de fondos, siendo la base imponible el monto
bruto de cada una de dichas operaciones de acreditación o de
débito. De forma tal que, si A le debe 10000 a B y, a su vez, B le debe
20000 a A, y ambas partes realizan transacciones financieras
individuales para satisfacer y pagar sus obligaciones recíprocas,
entonces la base imponible del impuesto será de 30000 en total
(20000 + 10000). En cambio, si las partes optan por extinguir total o
parcialmente
sus
obligaciones
recíprocas
utilizando
la
compensación, ambas saldrán favorecidas, pues la base imponible
para este impuesto será únicamente la del saldo postcompensación: la base imponible será únicamente de 10000, la
única suma que necesitaría ser debitada de una cuenta bancaria
para ser acreditada en otra cuenta bancaria.
Por otro lado, la utilización de este mecanismo de extinción de
obligaciones permitirá a los agentes económicos (que tengan la
calidad de acreedores y deudores a la vez) reducir la carga
operativa que enfrentan y los riesgos vinculados con cada una de
dichas operaciones, así como los costos de transacción
relacionados, en vista de la reducción del número de operaciones y
del monto del dinero asociado a dichas operaciones de pago.
2.3. ¿Política pro-deudor?
Para algunos, un sistema concursal debe pronunciarse en contra de
la procedencia de la compensación en insolvencia debido a la
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llamada tendencia “pro-deudor”, característica de los llamados
sistemas napoleónicos, ya que sostienen que al consentirse la
compensación a favor de cualquier tipo de persona natural o
jurídica se estaría favoreciendo a determinados acreedores, esto
debido a que son normalmente las grandes empresas las que son
deudoras y a la vez acreedoras del insolvente o concursado. En
consecuencia, serían éstas las que contarían con mayores
posibilidades de compensación una vez iniciado el concurso. Así,
sólo en apariencia, al volver ineficaz las compensaciones en
insolvencia se estaría protegiendo a los pequeños acreedores del
concursado ante una potencial desigualdad en el trato que traería
la compensación de las deudas con el insolvente. Sin embargo, esta
política “pro-deudor” podría resultar en muchos casos riesgosa e
inconveniente, ya que la misma no toma en cuenta el “riesgo
sistémico” que puede causar el hecho de no permitir compensar
obligaciones entre las partes.
Esto puede ser ilustrado muy fácilmente con un ejemplo. Así, la
empresa X, que es declarada en situación de insolvencia, ha venido
celebrando diferentes transacciones y operaciones con Y, Z y W.
Mientras Y y Z son pequeños acreedores de la empresa, W es una
empresa que así como tiene deudas por 100,000.00 frente a X,
también tiene acreencias por 100,000.00 frente a esta empresa
concursada. Bajo un sistema que prohíbe la compensación, una vez
que se da la fecha de corte, la empresa W no podrá compensar sus
deudas con las acreencias que el insolvente le tiene, por lo que
considerando que sus deudas con X son exigibles tendrá que pagar
la suma de 100,000.00 a la masa concursal y, por otro lado,
probablemente pasará a uno de los últimos lugares en la prelación
de pago entre los acreedores de X (como acreedor no garantizado)
para intentar cobrar su acreencia por 100,000.00. Esto es, la empresa
W tendrá que cumplir con pagar su deuda por 100,000.00 a la
empresa X en forma puntual conforme a lo convenido, pero, por el
contrario y desde su perspectiva de acreedor, tendrá que esperar al
resultado del proceso concursal para conocer si es que podrá cobrar
una parte o la totalidad de su acreencia sobre la empresa X, así
como determinar la oportunidad en que recibirá tal reembolso.
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Al privilegiar la igualdad entre los acreedores y dejar de lado la
justicia entre las partes que podrían compensar sus acreencias
recíprocas, existen mayores probabilidades de que un solo
procedimiento concursal inicie el efecto sistémico o de contagio que
pudiese determinar también, en alguna medida, la caída de W o
que sufra problemas económicos y financieros, lo que, a su vez,
podría generar problemas similares en otras empresas con quienes W
mantiene relaciones de acreedor/deudor.
Finalmente, los pequeños acreedores de X que parecieron verse
favorecidos en un primer momento por el trato igualitario y que
normalmente realizan actividades comerciales con grandes
empresas como W también sufrirán las consecuencias del efecto
sistémico que afecta a las que hubieran tenido la posibilidad de
compensar sus deudas. Entonces, cabe preguntarse en este caso,
desde una perspectiva del sistema visto en su conjunto y con una
visión de mediano y largo plazo, si es que ¿favorece la política prodeudor realmente a los pequeños acreedores de las empresas?
De aquí que en doctrina se haya establecido claramente “que la raíz
última de la compensación, desde el punto de vista jurídico, no se
encuentra tanto en la simplificación de las operaciones, ni en la
evitación de los medios de pago, cuanto en el carácter
objetivamente injusto y desleal del comportamiento de quien
reclama un crédito siendo al mismo tiempo deudor del demandado,
pues contrario a la buena fe es pedir aquello mismo que luego ha de
ser restituido (dolo facit qui petit quod rediturus est)”.8
Por otro lado, la vuelta a los antiguos principios del Derecho Romano,
donde en un procedimiento no era factible oponer un crédito al
demandante, por cuestiones de “economía procesal” (claramente
no es lo más eficiente para la administración de justicia ni para los
demandados, económicamente hablando), sería no sólo totalmente
ineficiente, sino que sería, desde nuestro punto de vista, por sobre
todo injusta.
8
DÍEZ-PICAZO, Luis. Op Cit, página 642.
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III. TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Y EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA.
3.1. Tratamiento en el Código Civil Peruano
Nuestro Código Civil regula la llamada compensación voluntaria9 en
el artículo 1288°:
“Artículo 1288°.- Extinción de las obligaciones por compensación
Por la compensación se extinguen las obligaciones reciprocas,
líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas,
hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido
opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el
acreedor y el deudor la excluyen de común acuerdo.”
En nuestro sistema, para que se produzca la compensación se
necesita que se cumplan en forma concurrente los requisitos
establecidos en el artículo 1288° del Código Civil: obligaciones
recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y
homogéneas, como lo hemos descrito en la sección I. de este
artículo. Esto, sin embargo, no es suficiente pues además también se
necesita que se adopte la decisión de compensar y que las partes
no hayan excluido de común acuerdo la posibilidad de
compensación en sus contratos.
Por su parte, la compensación, de acuerdo al artículo 1289° de
nuestro Código, también procede cuando las partes lo acuerdan
aún cuando no concurran los requisitos de exigibilidad, liquidez,
fungibilidad y homogeneidad de las prestaciones:
9 Osterling y Castillo definen a esta compensación como “voluntaria” en oposición a
la llamada compensación legal o de pleno derecho del Código Civil francés, la cual
“se produce por simple ministerio de la ley, sin intervención alguna de las partes. Solo
hace falta que se den los requisitos de reciprocidad, exigibilidad, liquidez y fungibilidad
de dos o más obligaciones entre acreedor y deudor(…)”.OSTERLING PARODI, Felipe y
CASTILLO FREYRE, Mario. Op Cit, página 10.
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“Artículo 1289°.-Oponibilidad de la compensación
Puede oponerse la compensación por acuerdo entre las partes,
aun cuando no concurran los requisitos previstos por el artículo
1288°. Los requisitos para tal compensación pueden establecerse
previamente.”
Se entiende claramente por lo señalado en el artículo que hemos
transcrito que el legislador ha notado la conveniencia, practicidad y
utilidad de este mecanismo legal, al mismo tiempo que hace que
prevalezca el principio de libertad contractual, entendiendo que las
partes saben lo que es más eficiente y justo para ellas.
No se requiere en este segundo supuesto que las obligaciones sean
exigibles, si, por ejemplo, la empresa C tiene una crédito vencido
frente a D, y a su vez D tiene un crédito por vencer frente a C.
Ambas partes podrán convenir en dar por extinguidas total o
parcialmente sus obligaciones, según corresponda. Las partes
también podrán compensar obligaciones cuyo valor aún no ha sido
determinado con claridad o cuyas condiciones de determinación
aún no se han producido.
3.2. Tratamiento de la compensación en la Ley General del Sistema
Concursal
En lo relativo a la regulación concursal de la compensación,
corresponde que nos refiramos a diferentes aspectos, tanto en lo que
se refiere a la legislación nacional como al tratamiento que la
institución de la compensación recibe en otros países.
Nuestra Ley General del Sistema Concursal, que ha sido aprobada
mediante la Ley No. 27287 (en adelante, la “LGSC”), establece lo
siguiente:
“Artículo 19°.- Ineficacia de actos del deudor
(…)
19.3. El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles
frente a los acreedores, los actos jurídicos celebrados entre la
fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los
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procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de
emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y
liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique
a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el
respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso, que se
detallan a continuación:
(…)
d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones
recíprocas entre el deudor y sus acreedores;(…)”10 (el énfasis es
nuestro).
El artículo 19° de la LGSC tiene justificación y se sustenta en el
llamado principio de igualdad o proporcionalidad “par conditio
creditorum” regulado por el Artículo VI de la LGSC, por el cual los
acreedores no pueden ejercitar sus acciones individualmente:
“Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado
económico de los procedimientos concursales, ante la
imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los
créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos
expresamente en la presente Ley.”
A partir de lo establecido por el Artículo VI de la LGSC, todos los
acreedores deben recibir un trato igualitario frente a la masa
concursal, por lo que “la insolvencia del empresario, al afectar por
igual a todos sus acreedores, no permite mantener el sistema de las
ejecuciones individuales, montado sobre el principio de la prioridad
en el tiempo del embargo (prior in tempore potior in iure) que
favorecería a los acreedores más diligentes, más rápidos o mejor
Numeral que ha sido modificado por el Artículo 1° de la Ley No. 28709, publicada el
12 de abril de 2006. El texto sustituido de este artículo establecía lo siguiente: “Podrán
ser declarados ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, los
actos jurídicos celebrados entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a
alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de
emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el
momento en que la Junta nombra o ratifique a la administración del deudor o se
apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso, que se
detallan a continuación (…)” (el énfasis es nuestro).
10
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informados, en perjuicio de los demás”.11 Sin embargo, como
sabemos el principio de igualdad de los acreedores es relativo, pues
algunos créditos se ven privilegiados frente a otros de acuerdo al
artículo 42° de la LGSC al establecerse un orden de preferencia en el
pago en un supuesto de liquidación del deudor o, en el caso de una
reestructuración, en la obligación de destinar un porcentaje anual
no menor a 30% de los fondos o recursos disponibles al pago de
obligaciones laborales (que tienen el primer orden de preferencia de
acuerdo al artículo 42° de la LGSC)12. Este artículo es una excepción
al par conditio creditorum estipulado en los principios de la LGSC.
Sin embargo, la compensación, por lo menos en nuestro sistema
concursal, no puede quebrar el principio de trato igualitario de los
acreedores. El texto actual del artículo 19° de la LGSC obliga al juez
a declarar ineficaz la compensación realizada entre un
acreedor/deudor y el insolvente, entendemos que esto a solicitud de
los acreedores del declarado en concurso. La probable y casi segura
ineficacia de la compensación en insolvencia implica la fractura de
la función de garantía de la compensación que nombramos en
líneas anteriores. Esta ineficacia, que en sistemas concursales con
características similares al nuestro se presenta aún más
explícitamente, es decir, como prohibición, no es una peculiaridad
de nuestra legislación, sino que, como dijimos en líneas anteriores,
pertenece a la tradición del derecho civil de la llamada política prodeudor. Al respecto, Wood ha comentado sobre la existencia de
esta tendencia de protección a los deudores en los países que han
acogido el Código Napoleónico13, protección que se obtendría a
través del incremento de la masa concursal.
Por otro lado, debemos señalar que nuestra legislación concursal sí
permite, en nuestro concepto sin mayor sustento, la compensación
en el momento de la oposición por parte del potencial insolvente (es
URÍA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio y BELTRÁN, Emilio. Quiebra y Suspensión de Pagos
en Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 2001, página 868.
12 Artículo 66.4. de la LGSC.
13 “(…) Napoleonic jurisdictions have a strong pro-debtor profile which is indicated by
the acceptance of set-off between solvent parties but show rejection towards
insolvency set-off and therefore favouritism to debtors on the insolvency since their
estate is augmented”. WOOD, P.R. que ha sido citado por CHAHER, J.D., Op Cit,
página 18.
11
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decir, antes de la fecha de corte), únicamente por parte de los
acreedores que solicitaron el inicio de un procedimiento concursal,
siempre y cuando se cumpla con los requisitos estipulados en el
Código Civil:
“Artículo 29°.- Compensación de créditos en oposición
Al formular su oposición, el deudor podrá oponer la compensación a
efectos de que la autoridad concursal la declare de manera previa
a la declaración de la situación de concurso del deudor, de
conformidad con el Código Civil.”
La citada norma constituye una forma de pago del deudor frente a
un posible sometimiento a concurso, pero únicamente funciona
frente a los acreedores que solicitaron el inicio del procedimiento,
para lo cual la autoridad concursal deberá declarar compensadas
en parte las obligaciones pendientes de pago. Al respecto, no
debemos dejar de comentar, sin embargo, que si es que pese a la
compensación opuesta se llegase a declarar la insolvencia del
deudor, resulta posible que algunos acreedores pudiesen pretender
invocar lo dispuesto en el artículo 19° de la LGSC para volver ineficaz
la compensación realizada en este periodo, aunque creemos que
esta pretensión de ineficacia sería discutible en vista de que la
compensación habría sido realizada en mérito a una autorización
expresa establecida por la misma LGSC y contando con la
intervención de la autoridad concursal.
Una tendencia parecida se observa en el derecho español donde se
establece la prohibición de compensación en el artículo 58° de la
Ley No. 22/2003 o Ley Concursal: “en aras de la ‘par conditio’,
prohíbe a partir de la declaración del concurso la compensación de
deudas y créditos del concursado, aunque conteniendo la
declaración, quizás innecesaria, de que si los requisitos de la
compensación se hubieran producido antes de la declaración del
concurso la compensación tiene efecto (…)” (el subrayado es
nuestro)14:
PIÑEL LÓPEZ, Enrique. Efectos del Concurso sobre los acreedores, los créditos, los
contratos y los actos perjudiciales para la masa. La nueva Ley Concursal, Estudios de
Derecho Judicial No. 59, Madrid, 2005, página 387.
14
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“Artículo 58°.- Prohibición de Compensación
Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205°, declarado el concurso,
no procederá la compensación de los créditos y deudas del
concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos
requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración.”
En el sistema español existe una clara diferencia en cuanto a nuestro
tratamiento de la compensación en insolvencia, que tal vez hace
algo más justo a este sistema en cuanto a este aspecto. Se
establece en la segunda parte del artículo 58° que si los requisitos de
la compensación se han producido con anterioridad a la
declaración del concurso, ésta producirá todos sus efectos. Todo
esto suena muy lógico y más aún justo para ambas partes. Sin
embargo, el sistema peruano no permite la compensación en
insolvencia aún cuando los requisitos se hayan logrado antes de la
declaración en insolvencia.
La otra cara de la moneda se puede vislumbrar en la regulación
inglesa sobre compensación en insolvencia, establecida en la Rule
4.90 como parte de las reformas introducidas durante el año 200515.
De esta norma inglesa podemos resaltar lo siguiente para efectos del
análisis que venimos efectuando:
Esta Regla 4.90 dispone lo siguiente: (1) This rule applies where, before the company
goes into liquidation there have been mutual credits, mutual debts or other mutual
dealings between the company and any creditor of the company proving or claiming
to prove for a debt in the liquidation.
(…)
(3) An account shall be taken of what is due from each party to the other in respect of
the mutual dealings, and the sums due from one party shall be set off against the sums
due from the other.
(4) A sum shall be regarded as being due to or from the company for the purposes of
paragraph
(3) whether(a) it is payable at present or in the future;
(b) the obligation by virtue of which it is payable is certain or contingent; or
(c) its amount is fixed or liquidated, or is capable of being ascertained by fixed rules or
as a matter of opinion(…)”.
15
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Las deudas adquiridas por un acreedor después de la fecha en
que la empresa entró oficialmente en insolvencia no pueden ser
compensadas;
Debe existir reciprocidad de las obligaciones (mutuality): la
acreencia de una persona no debe ser utilizada para pagar la
deuda de otra. Por ejemplo, una sociedad que controla a otra no
estará autorizada a efectuar compensaciones (en su insolvencia)
por una deuda a favor de un deudor, si éste sólo debe a una de
las subsidiarias de la concursada;16
La compensación, de cumplirse el requisito de reciprocidad,
debe ser obligatoria;
Si después de realizada la compensación, la parte que no se
encuentra en insolvencia termina debiendo a la otra, entonces
deberá pagar el saldo al Administrador del concurso;
Las reglas de compensación no obligan a las partes a acelerar el
plazo de pago (vencimiento anticipado), lo que significa que las
deudas no exigibles deberán ser pagadas cuando lo sean; y
No se permite utilizar los llamados build-ups. Así, por ejemplo, si la
insolvente A le debe 50 a B y simultáneamente C le debe 50 a A, y
B piensa que debido al orden de prioridad sólo podrá recibir
cerca de 10, entonces B podría optar por transferir (ceder) sus
acreencias a C por más de 10, pero por menos de 50. De esta
forma, C podría entrar con una “super-prioridad” y podría
compensar toda su deuda y ganar el margen entre lo que le
pagó a B y lo que le debía A. Esta es una forma de construir
derechos de compensación, lo cual se encuentra prohibido una
vez que se produzca la fecha de corte.17
-
-
-
-
-
Por su parte, el Bankrupcy Code, que se encuentra contenido en el
Capítulo 11 del Código de Comercio Unificado de los Estados Unidos,
tiene una regulación de la compensación en insolvencia similar a la
inglesa, esto debido a la clara tendencia de permitir el set-off en los
sistemas de influencia anglosajona.
Así, en este Capítulo se establece que no se afectan los derechos
del acreedor a compensar una deuda recíproca con el concursado.
16
17
CHAHER, J.D., Op Cit, página 29.
Ibid, página 16.
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Casi como poner la otra mejilla. ¿Debe funcionar la Compensación como un
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Uno de los requisitos más importantes es el de la reciprocidad
(mutuality); las deudas tienen que ser recíprocas entre el
acreedor/deudor no concursado y el acreedor/deudor concursado
y no con una de las subsidiarias de alguno de ellos, por ejemplo.
Así, las deudas también tienen que ser anteriores al procedimiento;
las deudas adquiridas por el concursado después de la fecha de
corte no pueden ser compensadas. Tampoco se puede compensar
si el crédito no ha sido reconocido y tampoco proceden las
compensaciones con derechos de crédito que han sido transferidos
al acreedor/deudor no concursado, después de que se de inicio al
procedimiento, 90 días antes de la petición de bancarrota o
mientras el deudor era presumido insolvente.18 Si se ha realizado una
compensación dentro los 90 días anteriores a la demanda del caso,
entonces la concursada puede tener derecho a demandar a la otra
parte con el objeto de recuperar el monto compensado.
Chaher19 nos da diferentes razones por las cuales debe permitirse la
compensación, de manera general, como mecanismo de extinción
de obligaciones en caso de inicio de un procedimiento concursal,
las cuales compartimos:
a) Se mitiga el riesgo crediticio y, como consecuencia de ello, se
reduce el costo del crédito: como es lógico y constituye un
principio económico básico, al reducirse el riesgo crediticio en los
Ҥ 553. Setoff
(a) Except as otherwise provided in this section and in sections 362 and 363 of this title,
this title does not affect any right of a creditor to offset a mutual debt owing by such
creditor to the debtor that arose before the commencement of the case under this title
against a claim of such creditor against the debtor that arose before the
commencement of the case, except to the extent that—
(1) the claim of such creditor against the debtor is disallowed;
(2) such claim was transferred, by an entity other than the debtor, to such creditor—
(A) after the commencement of the case; or
(B)
(i) after 90 days before the date of the filing of the petition; and
(ii) while the debtor was insolvent; or
(3) the debt owed to the debtor by such creditor was incurred by such creditor—
(A) after 90 days before the date of the filing of the petition;
(B) while the debtor was insolvent; and
(C) for the purpose of obtaining a right of setoff against the debtor.”
19 CHAHER, J.D., Op Cit, página 12.
18
RPDE - 117
Rafael Corzo de la Colina
Eduardo Córdova Saiki
que incurren los acreedores al conceder un crédito, se reducirá
también el costo (traducido en la tasa de interés y otras
prestaciones complementarias) que los deudores se encontrarían
obligados a pagar a sus proveedores de fondos o de crédito en
general (por bienes o servicios);
b) Como hemos dicho anteriormente, se generan las condiciones
que evitarán, en alguna medida, que pueda generarse un riesgo
sistémico derivado de la concurrencia de potenciales concursos
en cadena; y
c) Se provee de velocidad y eficiencia al proceso de liquidación y
pago de obligaciones entre acreedores/deudores recíprocos,
cumpliendo objetivos de la economía procesal y eficiencia en el
sistema de pagos.
La función que cumple la compensación en insolvencia en los
sistemas de origen anglosajón también ha sido notada por los
tratadistas españoles al referirse al tema de la compensación en
insolvencia. Al respecto, se han pronunciado Uría, Menéndez y
Beltrán definiendo a la insolvency set-off inglesa incluso como “una
garantía”:
“(…) Se trata de un tema en el que existen importantes diferencias
de criterio entre los distintos sistemas jurídicos: aquellos que
configuran la compensación como un pago (sistema latino) no
admiten su operatividad en la quiebra, porque, tras la apertura del
procedimiento concursal, el acreedor únicamente puede cobrar
dentro del mismo procedimiento sometiéndose a la ‘ley del
dividendo’; y aquéllos que la consideran como una garantía (sistema
germánico y anglosajón) admiten que la compensación despliegue
sus efectos en la quiebra.”20
Nosotros pensamos que, ciertamente, la compensación en
insolvencia cumple una función de garantía. Sin embargo, ésta no se
URÍA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio y BELTRÁN, Emilio. Efectos de la Declaración de
Quiebra en Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 2001, página
939.
20
118 - RPDE
Casi como poner la otra mejilla. ¿Debe funcionar la Compensación como un
Mecanismo de Garantía en los casos de Insolvencia?
enmarca totalmente en una concepción legal clásica de garantía
pues lo único que permite es dejar de cumplir una obligación en
virtud de la existencia de otra que se nos debe, cuando se cumplen
determinados requisitos que ya han sido descritos anteriormente.
3.3. Tratamiento de la compensación en insolvencia en la Ley
General del Sistema Financiero
Corresponde que ahora nos refiramos al tratamiento que la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, que ha sido aprobada
mediante la Ley No. 26702 (en adelante, la “Ley General del Sistema
Financiero”), contiene en relación a las operaciones que, en general,
las empresas del Sistema Financiero Nacional celebran con sus
clientes (como contrapartes) y, en forma especial, cuando dichos
clientes son también empresas del Sistema Financiero Nacional (en
donde se ha establecido un tratamiento diferenciado). A
continuación nos vamos a referir a ambos supuestos.
En primer lugar, las empresas del Sistema Financiero Nacional gozan
de una serie de beneficios y privilegios en su actuación, teniendo en
cuenta la naturaleza e importancia de la actividad que
desarrollan21. Así, se ha establecido que “la legislación nacional
vigente pone especial énfasis en rodear a la actividad de
intermediación financiera, de las mayores seguridades y garantías,
de manera tal que se atenúen los riesgos que pudieran sufrir los
depositantes ante la eventual insolvencia de las empresas que
trabajan con ellos”.22 La Ley General del Sistema Financiero regula el
derecho de compensación por parte de las empresas del Sistema
Financiero Nacional respecto de los activos de propiedad o de los
que sea titular el deudor y que dicha empresa bancaria o financiera
pudiese mantener en su poder.
Esta regulación tiene un sustento constitucional. El primer párrafo del
artículo 87° de la Constitución peruana de 1993 establece lo
siguiente:
Artículo 2° de la Ley General del Sistema Financiero.
MERINO NÚÑEZ, Fernando. La Protección del Ahorro en
páginas 9 y 10.
21
22
Revista Themis No. 35,
RPDE - 119
Rafael Corzo de la Colina
Eduardo Córdova Saiki
“Artículo 87°.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley
establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben
ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha
garantía”.
Como se entiende del texto constitucional, el Estado Peruano debe
otorgar una serie de garantías al ahorro del público peruano, lo que
hace a través de la Ley General del Sistema Financiero, que en su
artículo 132° regula las llamadas “formas de atenuar los riesgos para
el ahorrista”. En el numeral 11. de este artículo se otorga y reconoce
el derecho de compensar que mantienen las empresas del Sistema
Financiero Nacional. Sin embargo, en nuestro concepto, lo señalado
en este numeral del artículo 132° de la Ley General del Sistema
Financiero no constituye una excepción a la ineficacia de la
compensación en los procedimientos concursales regulados por la
LGSC, debido a que, primero y en rigor, su texto no constituye una
autorización legal o de excepción en este sentido23 y, segundo,
confirmando esta posición inicial, el segundo párrafo del mismo
numeral 11. dispone que no podrán ser objeto de compensación los
activos declarados como “intangibles” (supuesto que es
exactamente lo que sucede en el caso del sometimiento de un
deudor a un procedimiento concursal)24:
“Artículo 132°.- Formas de Atenuar los Riesgos para el Ahorrista:
En aplicación del artículo 87° de la Constitución Política, son formas
mediante las cuales se procura, adicionalmente, la atenuación de
los riesgos para el ahorrista:
(…)
11. El derecho de compensación de las empresas entre
sus acreeencias y los activos del deudor que mantenga
en su poder, hasta por el monto de aquéllas,
Debemos señalar que en el mismo artículo 132° de la Ley General del Sistema
Financiero sí existen autorizaciones expresas que permiten ejecutar garantías
(Warrants, Títulos de Crédito Hipotecarios Negociables y prendas globales y flotantes)
incluso en caso de concurso (contenidas en los numerales 8. y 12.) en donde no existe
ninguna duda de cuál fue la intención del legislador a este respecto.
24 El artículo 18° de la LGSC contiene y regula el marco de protección legal del
patrimonio del deudor que es sometido a concurso.
23
120 - RPDE
Casi como poner la otra mejilla. ¿Debe funcionar la Compensación como un
Mecanismo de Garantía en los casos de Insolvencia?
devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante,
si hubiere. No serán objeto de compensación los
activos legal o contractualmente declarados intangible
o excluidos de este derecho.” (el subrayado y el
énfasis es nuestro)
Así, resulta posible que una persona que mantenga una deuda con
una empresa del Sistema Financiero Nacional pueda mantener en
forma simultánea determinados activos (no solo depósitos dinerarios)
en la misma empresa. Por ejemplo, dicho deudor podría mantener
cobranzas de cartas de crédito que se efectúen a través de esa
misma empresa bancaria o encargos de cobranza de cuentas por
cobrar de dicho deudor a terceros (clientes). Esta disposición
contenida en la Ley General del Sistema Financiero reconoce la
facultad de las empresas bancarias y financieras para efectuar tal
compensación25.
Sin embargo, si la compensación es realizada en los supuestos
descritos en el artículo 19.3. de la LGSC (la fecha que presentó su
solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales,
fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado
sobre el inicio del proceso de disolución y liquidación), consideramos
que la compensación efectuada podrá ser declarada ineficaz en
aras de mantener un trato igualitario para los acreedores. Así, de
acuerdo a la legislación vigente contenida en la Ley General del
Sistema Financiero y en la LGSC, se neutralizaría en este caso, desde
nuestro punto de vista, el mecanismo de garantía de la
compensación.
Sin embargo, debemos reconocer que este numeral 11. del artículo
132° de la Ley General del Sistema Financiero ha sido interpretado
de diferentes maneras debido a la confusión que puede causar la
La llamada forma de compensación en la cual participan las empresas del Sistema
Financiero es llamada netting por el derecho anglosajón y en nuestro sistema se
produce cuando el acreedor es una empresa del Sistema Financiero Nacional,
aunque como hemos podido ver, tiene diferentes límites contenidos en la LGSC. Si no
fuera aceptada esta forma de compensación “se produciría el contrasentido de que
tendría que devolver bienes a su deudor y luego iniciar contra él acciones judiciales
para recuperar los créditos que se encuentren impagos”. (MERINO NÚÑEZ, Fernando.
Op Cit, página 19).
25
RPDE - 121
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Eduardo Córdova Saiki
referencia a “la masa del deudor” contenida en esta norma,
referencia que en algunos casos ha pretendido ser entendida y
extendida a la “masa concursal”. Esta posición que se derivaría de
esta confusión determinaría que pudiese llegar a sostenerse que esta
norma constituiría una norma autoritativa y de excepción a lo
establecido en la LGSC que permitiría a las empresas del Sistema
Financiero Nacional oponer compensaciones, incluso en el caso de
encontrarnos dentro de procedimientos concursales. Tal como lo
hemos señalado anteriormente, desde nuestro punto de vista, esta
disposición no constituiría una norma autoritativa y de excepción en
este sentido.
Así, como referencia y en la misma posición tenemos al respecto,
debemos mencionar que en el procedimiento concursal de Hogar
S.A., la autoridad concursal sancionó a dos empresas bancarias que
forman parte del Sistema Financiero Nacional que efectuaron una
compensación de sus créditos contra recursos obtenidos por la venta
en remate de bienes inmuebles de propiedad de la empresa
concursada, en donde dichas empresas invocaron la facultad de
compensación contenida en el numeral 11. del artículo 132° de la
Ley General del Sistema Financiero.
De acuerdo a los hechos que se exponen en la Resolución Nº 0125aa/SCO-INDECOPI de fecha 25 de febrero de 2003 dictada por la
Sala Concursal del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del INDECOPI, se sancionó a dichas empresas
bancarias en vista de que ejecutaron una compensación dentro de
un procedimiento concursal invocando el numeral 11. del artículo
132° de la Ley General del Sistema Financiero, lo cual transgredió lo
establecido por la LGSC y el Convenio de Liquidación de esta
empresa concursada.
El segundo supuesto de compensación que se encuentra regulado
por la Ley General del Sistema Financiero se refiere a los casos en los
que, a diferencia del caso anterior, el deudor y el acreedor dentro
de una relación obligacional tienen la calidad o status de empresas
del Sistema Financiero Nacional. Este tratamiento se encuentra
contenido en el numeral 4. del artículo 116° y en el numeral 4. del
122 - RPDE
Casi como poner la otra mejilla. ¿Debe funcionar la Compensación como un
Mecanismo de Garantía en los casos de Insolvencia?
artículo 106° de la Ley General del Sistema Financiero. Así, en estas
disposiciones se establece que en el caso de una situación de
concurso de una empresa del Sistema Financiero Nacional26, las
demás empresas del Sistema Financiero Nacional que sean
acreedoras de la empresa bancaria o financiera concursada, se
encuentren autorizadas para oponer compensaciones respecto de
activos y derechos que pudiesen mantener y que sean de
propiedad o titularidad de dicha empresa concursada:
“Artículo 116°.- Prohibiciones
A partir de la fecha de publicación de la resolución de
disolución de una empresa de los sistemas financiero o de
seguros, es prohibido: (…)
4. Hacer pagos, adelantados o compensaciones o asumir
obligaciones por cuenta de ella, con los fondos o bienes que
le pertenezcan y se encuentren en poder de terceros, con
excepción de las compensaciones entre las empresas de
dichos sistemas” (el subrayado es nuestro).
“Artículo 106°.- Consecuencias de la Intervención
Son consecuencias indesligables de la intervención y subsisten
en tanto no concluya:
(…)
4. La aplicación de las prohibiciones contenidas en el Artículo
116°, a partir de la publicación de la resolución que determine
el sometimiento al régimen de intervención (…)” (el subrayado
es nuestro).
De acuerdo a esta disposición, una empresa que no pertenezca al
Sistema Financiero Nacional se encuentra prohibida de realizar una
compensación de obligaciones con los fondos o bienes en su poder
que pertenezcan a una empresa del Sistema Financiero Nacional
Las disposiciones de la LGSC no resultan aplicables a los supuestos de concurso de
las empresas del Sistema Financiero Nacional, teniendo en cuenta lo señalado en el
artículo 2.2 de la misma LGSC, así como lo dispuesto por el artículo 177° de la Ley
General del Sistema Financiero.
26
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Eduardo Córdova Saiki
intervenida, mientras que una empresa del Sistema Financiero
Nacional sí podrá realizar tal compensación con la empresa que ha
sido intervenida. Cabe resaltar que el momento desde el cual es
efectiva esta prohibición es el del inicio del régimen de intervención
por parte de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs y no
desde el momento que se establece en el artículo 116° de la Ley
General del Sistema Financiero (a partir de la fecha de publicación
de disolución).
Dando una mirada a la legislación española podemos encontrar
que se regulan los llamados “acuerdos de compensación
contractual”. Estos “son aquéllos en que participa una entidad
financiera como parte y que prevén una única obligación jurídica
que abarque todas las operaciones financieras incluidas en el mismo
y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes
sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la
liquidación de dichas operaciones”.27
Actualmente en el derecho español se permite la compensación en
insolvencia a través de los acuerdos de compensación contractual,
en los que, como hemos dicho anteriormente, necesariamente
participa una entidad bancaria o financiera.
Por su parte, el artículo Decimosexto del Capítulo II del Título I (Sobre
Acuerdos de Compensación Contractual y Garantías Financieras)
del Real Decreto Ley No. 5/2005, mediante el cual se aprobaron
reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la
mejora de la contratación pública, establece lo siguiente28:
PIÑEL LÓPEZ, Enrique. Op Cit, página 388.
El Capítulo II es “aplicable a los acuerdos de compensación contractual financieros
y a los acuerdos de garantías financieras cuando las partes intervinientes están
incluidas en una de las categorías siguientes:
a) Entidades públicas.
b) El Banco Central Europeo, el Banco de España, los bancos centrales de los Estados
miembros de la Unión Europea, los bancos centrales de terceros Estados, el Banco de
Pagos Internacionales, los bancos multilaterales de desarrollo, el Fondo Monetario
internacional y el Banco Europeo de Inversiones.
c) Las entidades de crédito; las empresas de servicios de inversión; las entidades
aseguradoras ; las instituciones de inversión colectiva en valores mobiliarios y sus
sociedades gestoras; los fondos de titulización hipotecaria(…)
27
28
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Casi como poner la otra mejilla. ¿Debe funcionar la Compensación como un
Mecanismo de Garantía en los casos de Insolvencia?
“Artículo Decimosexto. Liquidación anticipada
1. La declaración del vencimiento anticipado,
resolución,
terminación,
ejecución
o
efecto
equivalente de las operaciones financieras realizadas
en el marco de un acuerdo de compensación
contractual o en relación con este no podrá verse
limitada, restringida o afectada en cualquier forma
por la apertura de un procedimiento concursal o de
liquidación administrativa.
2. En los supuestos en que una de las partes del
acuerdo de compensación contractual se halle en
una de las situaciones previstas en el apartado
anterior, se incluirá como crédito o deuda de la parte
incursa en dichas situaciones exclusivamente el
importe neto de las operaciones financieras
amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las
reglas establecidas en él.(…)”
De acuerdo a esta disposición, es bastante claro que una de las
excepciones a la prohibición general de compensación dispuesta
por el artículo 58° de la Ley Concursal española es la de los acuerdos
de compensación contractual (netting agreements). A diferencia
de nuestro ordenamiento legal, se puede ver que existe una
necesidad de pactar la posibilidad de compensación en los
operaciones financieras que las partes realicen, una vez incursa una
de las partes en un procedimiento concursal o en una liquidación
d) Los organismos rectores de los mercados secundarios y las sociedades que
gestionan sistemas de registro, compensación y liquidación , así como las entidades de
contrapartida central, agentes de liquidación o cámaras de compensación a que se
refiere la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación
de valores, y las entidades similares que actúen en los mercados de futuros, opciones y
derivados.
2. Este capítulo se también se aplicará a los acuerdos de compensación contractual
financieros y de garantías financieras en los que una de las partes sea una persona
jurídica no incluida en ninguna de las categorías relacionadas en el apartado 1,
siempre que la otra parte pertenezca a alguna de dichas categorías.
3. Por lo que concierne a los acuerdos de compensación contractual, cabe que una
de las partes pueda ser persona física.(…)”.
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Rafael Corzo de la Colina
Eduardo Córdova Saiki
administrativa, la otra parte podrá dar vencimiento anticipado a las
obligaciones y proceder a realizar el cálculo y liquidación para
compensar sus obligaciones con las de la persona que se encuentra
sometida a tal procedimiento concursal. El saldo neto que resulte de
realizar la compensación de acuerdo al netting agreement será el
que se incluya como crédito o como deuda en el procedimiento
concursal respectivo.
IV. CONCLUSIONES.
El presente artículo ha tenido como objetivo invitar a una reflexión
sobre las posibilidades que otorga la compensación, en especial
cuando se utiliza como mecanismo de garantía; así como los
beneficios y la forma como este mecanismo ha sido regulado en el
caso de presentarse la misma dentro de un procedimiento
concursal.
Resulta claro que nuestro ordenamiento legal viene adoptando y
regulando en forma gradual y para algunos supuestos, el carácter
de cuasi-garantía que otros ordenamientos legales (especialmente
los anglo-sajones) le dan a la compensación, lo cual, en nuestro
concepto, resulta bastante positivo y reconoce la utilidad y
beneficios que este tratamiento tiene para la profundización del
crédito en nuestro país.
Sin embargo, así como la experiencia anglo-sajona en la materia nos
puede guiar en la implantación de la compensación en insolvencia
de forma general, debemos tomar en cuenta que a lo largo de los
años se han establecido diferentes requisitos en la regulación
extranjera, exigencias que se deberán tomar en cuenta en una
regulación nacional futura, y que hemos mencionado a lo largo de
este artículo, tales como la existencia de reciprocidad y la
prohibición de los llamados build-ups, entre otros. Así, utilizando la
experiencia extranjera y adaptándola a nuestro sistema, creemos
que podremos beneficiarnos de la utilización del carácter de cuasigarantía de este mecanismo para hacer nuestro sistema más justo y
eficiente para la sociedad en general.
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