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DEBERES DE AUTOPROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA DE ESTAFA:
COMENTARIO A SENTENCIA EN CASO EUROLATINA, DICTADA POR
LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO CON FECHA 23 DE
DICIEMBRE DE 2008
Marcos Contreras Enos1
I. Hechos
El 28 de septiembre de 1994, doña M.R.O. suscribió un pagaré por medio del
cual se obligó a pagar a la Sociedad de Inversiones Eurolatina Limitada (en
adelante, “Eurolatina”), por concepto de capital, la suma de $1.500.000, cantidad
que devengaría un interés mensual de 3,3%. El total adeudado, en consecuencia, ascendió a $3.463.800, cantidad que se le obligó a pagar en sesenta cuotas
mensuales, iguales y sucesivas de $57.630 las que comprendían amortización e
intereses, y que garantizó mediante la constitución de una hipoteca con cláusula de garantía general, sobre el departamento que habitaba. Se pactó además
que en caso de mora o simple retardo en el pago de una o más de las cuotas,
la obligación se consideraría como de plazo vencido, haciéndose de inmediato
exigible el total adeudado, capitalizándose los intereses y devengándose el interés
máximo convencional.
Con posterioridad se interpuso demanda ejecutiva en contra de la querellante
por mora, al no pagar las cinco primeras cuotas, cobrándose el capital ascendente
a $1.500.000 e intereses de sesenta meses y solicitándose mandamiento por la
cantidad de $3.463.800, más interés máximo convencional por mora y costas.
El juez acogió la demanda en todos sus términos, adjudicándose Eurolatina,
en consecuencia, la propiedad raíz de la demandada en el mínimo propuesto,
$2.819.033, quedando aún con un crédito a su favor.
En el caso de los señores P.G.V. y J.G.P, se les otorgaron créditos en condiciones
similares a las relatadas para la querellante anterior, suscribiéndose también
pagarés y garantizándose las obligaciones con hipotecas. Al producirse la mora
por su parte, Eurolatina los ejecutó por $33.509.100 más intereses y costas.
A partir de estos hechos, los demandados dedujeron querellas en contra de los
representantes de Eurolatina, imputándoles la comisión de los delitos de estafa
y usura, iniciándose así un proceso que finalmente culminó con la dictación de la
sentencia de fecha 11 de abril de 2008 mediante la cual se absolvió a los acusados
de ambas imputaciones, fundamentando dicha decisión, en relación con el delito
de estafa, en que el prestar dinero a una persona de poca solvencia económica,
respecto de la cual era previsible que quedara en mora en el cumplimiento de sus
1
Abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen
Organizado, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
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obligaciones, acelerándose en este evento el crédito y ejecutándose la garantía
hipotecaria, no constituye una forma de engaño, porque en los pagarés que se
firmaron constaba el capital, la tasa de interés y el monto de cada una de las
cuotas y porque las hipotecas se firmaron voluntariamente, sin que opere como
excusa la poca ilustración o el hecho de no tener mayor educación.
Si bien la I. Corte de Apelaciones de Santiago rechazó tanto el recurso de
casación que la querellante dedujo en contra de esta sentencia de primera instancia, como el recurso de apelación que la misma interpuso, y en este último
caso incluso con un simple “Vistos, se confirma”, resulta relevante analizar el
voto disidente del ministro Sr. Jorge Zepeda, con el que fue acordado el fallo
de segunda instancia, en la medida que mediante el mismo se estimó que los
hechos denunciados sí eran calificables a título del delito de estafa, planteando
una interesante visión en torno a la forma que debe examinarse la concurrencia del engaño típico en los casos en que se está frente a víctimas vulnerables,
por lo que a continuación se analizará pormenorizadamente el razonamiento
expuesto en dicho voto.
II. Síntesis del contenido del voto disidente
1. Determinación del engaño
En el considerando d), el disidente señala que, para efectos de verificar la concurrencia de un engaño, hay que determinar si la conducta de los querellados
influyó o no en la representación de la realidad de los querellantes, para lo cual,
a su vez, se deberá verificar si estos últimos tenían o no, al momento del otorgamiento de los pagarés, conocimiento cabal de las condiciones que en ellos
se establecían, sosteniendo que sólo si los querellantes no contaban con ese
conocimiento, podría sostenerse que sus falsas representaciones de la realidad,
esto es, el desconocimiento de lo gravoso de su actuar, fue inducido o mantenido
por la conducta de los agentes; conductas de éstos que, en ese supuesto, podrían
ser calificadas de engañosas.
2. Determinación del conocimiento o desconocimiento de cláusulas contractuales
El voto disidente señala que la pregunta por el conocimiento de las cláusulas por
parte de los querellantes, desde el Derecho Civil, puede ser resuelta considerando
que la firma de los documentos implicaba el conocimiento de su contenido, sin
embargo, ese conocimiento presunto no puede ser asumido ligeramente por el
Derecho Penal, dado que el engaño típico de la estafa puede concretarse en la
suscripción de documentos (considerando e)). A lo anterior, razona el disidente,
se suma la autonomía valorativa del Derecho Penal, que implica que esta rama
del ordenamiento jurídico no está necesariamente ligada a las valoraciones
provenientes de otros sectores del mismo (considerando f )).
232
En el considerando h) argumenta que el desconocimiento es un hecho negativo
y, como tal, no puede ser probado directamente sino sólo por hechos positivos
que apunten en el sentido contrario y por el ámbito contextual en el que se
inserta. Así, en este caso se señala que pueden indicarse como hechos que abonan la conclusión de que los querellantes no tenían pleno conocimiento de las
cláusulas del pagaré y las consiguientes consecuencias a las que se exponían con
su suscripción, los siguientes: a) Los pagarés facilitaban el pago de contratos de
mutuo de adhesión, es decir, de aquellos cuyo contenido es fijado unilateralmente
por una de las partes, en este caso, los agentes de Eurolatina, limitándose el rol
de la contraparte a la suscripción o no suscripción de éstos, suscripción que se
llevó a cabo por las partes más débiles, sin previa lectura comprensible de las
consecuencias de las cláusulas, sobre todo tratándose de personas de bajo nivel
socio-cultural en situación económica apremiante y sin consejo alguno respecto
a que comprometían irremediablemente la propiedad de sus bienes raíces; y, b)
Aun cuando las cláusulas referidas hubiesen sido leídas por los perjudicados,
no cabe deducir que este hecho implique conocimiento cabal de ellas. En ese
sentido, cabe señalar que actualmente en la sociedad de nuestro país existe un
altísimo porcentaje de analfabetismo funcional, sobre todo en los sectores más
carenciados de la sociedad, sector al cual pertenecen los querellantes.
3. Deberes de autoprotección de la víctima del engaño
En relación con este punto, y negando que tal deber asista a quienes son víctimas
de un fraude, el considerando j) del voto señala que la conducta de los querellados, consistente en organizar una empresa para atraer a personas modestas,
sin solvencia económica, que garantizaban sus obligaciones con hipotecas, creó
un riesgo jurídicamente relevante que se realizó en el resultado, sin que haya
existido una autopuesta en peligro de las propias víctimas que excluya la relevancia típica del engaño, ya que el hecho mismo de haber caído las víctimas en
el engaño, demuestra que éste fue idóneo en el caso concreto, que es el que está
en tela de juicio y no el hipotético o abstracto.
Agrega que limitar la protección frente al engaño, asignándole a la víctima la
carga absoluta de dicha protección, tiene como consecuencia la desprotección
de los sectores más desprovistos de la población, dado que, a pesar de la adecuación al caso concreto, existiría un umbral bajo el cual simplemente no habría
protección, lo cual pugnaría con el principio de igualdad ante la ley. Afirma así,
que puede sostenerse que la ley en general y la ley penal en particular, deben
proteger con mayor ahínco a los miembros de los sectores de la sociedad más
débiles (considerando j).
El disidente sostiene además en el considerando k), que incluso a partir de
la teoría de la mise en scène se concluye la no exigibilidad de un determinado
grado de diligencia de la víctima, por cuanto, de acuerdo a dicha teoría, el engaño típicamente relevante se determina recurriendo a criterios objetivamente
cuantitativos, de modo tal que sólo es engaño típico aquél que se manifiesta a
través de un aparato exterior, sin medirse la aptitud del engaño de acuerdo con
la diligencia de la víctima.
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4. La puesta en escena
En el considerando m) se señala que es necesario dilucidar si el engaño de los
querellantes es típicamente relevante a título de estafa, pues se discute si éste
debe superar un umbral mínimo de sofisticación o gravedad ex ante para efectos
de su tipicidad, señalándose que la postura mayoritaria en Chile soluciona el
problema por medio de la teoría de la mise en scène. En este punto el disidente
aprecia una puesta en escena por parte de Eurolatina, ya que el ocultamiento
de las desfavorables condiciones de suscripción del pagaré se enmarcó dentro
de un conjunto de actos que llevaron a la suscripción de los documentos (actos
que se detallan en el considerando n).
Además de los actos detallados en el considerando n), el ardid surge en los hechos
con la propaganda de Eurolatina que ofrecía otorgar financiamiento rápido y sin
requerimientos, el acogimiento solícito y afable y el socorro al cliente desvalido
y necesitado, aprovechándose de tal modo de la condición socio-cultural ínfima
de los querellantes, siendo un hecho establecido que hubo todo un público en
condiciones similares que explotaba Eurolatina para el otorgamiento de los
créditos que favorecían la realización del engaño (considerando ñ)).
Desde otra perspectiva -argumenta subsidiariamente el disidente en el considerando m), párrafo final- aún con menor dificultad puede colegirse inequívocamente la suficiencia del engaño, en cuanto éste se mide en relación a su eficacia
operativa individual con relación al caso concreto.
III. Comentarios
La relevancia del contenido de este voto disidente radica en que aquél se pronuncia
respecto del tema de los límites del engaño típico en la estafa, en relación con los
deberes de autoprotección de la víctima, sustentando una visión que merece ser
comentada, en la medida que, de generalizarse jurisprudencialmente, proyectaría
sus consecuencias sobre el sistema financiero, ya que, al ser susceptible de ser
considerado como engaño típico a título de estafa un crédito gravoso otorgado
a personas pertenecientes a los sectores más desposeídos de la sociedad, las
instituciones crediticias tendrían un poderoso incentivo normativo para ser más
prudentes al momento de otorgar créditos y/o al establecer condiciones bajo las
cuales otorgar créditos a dichas personas.
En efecto, adhiriendo a criterios subjetivos para la determinación de los límites
del engaño, el voto adopta como principal foco de consideración las particularidades de las víctimas, lo que es loable, al menos en casos en los que es evidente
la pertenencia de éstas a los sectores más desprovistos de la sociedad, casos en
los que apelar a la diligencia estándar u objetiva sin considerar la situación de
carencia puede ser incorrecto.
Así, el voto disidente niega la existencia de deberes de autoprotección de la
víctima que excluyan el primer elemento típico de la estafa, el engaño, y por
tanto, la configuración del tipo penal. Para ello, sostiene que el engaño se mide
234
en función de su eficacia operativa individual con relación al caso concreto2,
bastando cualquier engaño si es que produjo error en la víctima. Adicionalmente,
el voto disidente señala que limitar la protección frente al engaño, asignándole a
la víctima la carga absoluta de dicha protección, tiene como nefasta consecuencia
práctica la desprotección de los sectores más desprovistos de la población, dado
que existiría un umbral bajo el cual simplemente no habría protección, lo cual
sería conflictivo con el principio de igualdad ante la ley3. Agrega, finalmente,
“que puede sostenerse que la ley en general y la ley penal en particular, deben
proteger con mayor ahínco a los miembros de los sectores más débiles de la
sociedad”.
Pero además, el voto afirma la inexistencia de deberes de autoprotección que
limiten el engaño típico en la estafa desde la perspectiva de la doctrina nacional
tradicional en torno a la interpretación del engaño, esto es, la teoría de la mise en
scène, señalando que, de acuerdo a ella, la aptitud del engaño no se mide según
la diligencia de la víctima, por lo que no considera sus condiciones personales,
sino que en atención a características propias de la maniobra, a los procedimientos exteriores empleados, presumiéndose que el artificio es apto para engañar
a una persona poco crédula, a un hombre medianamente prudente y no así la
simple mentira4.
La consideración anterior constituye un argumento suficiente para hacer desistir al intérprete de fundar los deberes de autoprotección en la teoría de la
mise en scène, ya que la aparatosidad de la maniobra desplegada por el autor
no implica necesariamente una correlativa negligencia de la víctima. De este
modo, es posible concluir que el análisis de la existencia o inexistencia de los
deberes de autoprotección como límites al engaño típico puede ser abordado
de forma más adecuada desde otras perspectivas, las que, a continuación, se
esbozan sucintamente.
1. El engaño típicamente relevante como problema de imputación objetiva
Esta teoría busca resolver el problema de la relevancia típica del engaño a partir
de los criterios propios de la imputación objetiva.
Así, parte de la doctrina española ha sostenido que las restricciones al engaño
pueden ser reubicadas en el juicio de previsibilidad objetiva de la imputación
objetiva (juicio de probabilidad), de manera que “si una mentira es objetivamente
2
3
4
Caracterización sintética del sistema subjetivo de la determinación de la suficiencia del
engaño que se efectúa en QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado de la Parte Especial del
Derecho Penal, t. II, Infracciones Patrimoniales de Apoderamiento, Ed. Revista de Derecho
Privado. Madrid, año 1964, p. 590.
En este punto la sentencia se basa en HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Aproximación
a la problemática de la estafa”, Problemas actuales de Derecho Penal, Universidad Católica
de Temuco, Temuco, 2003, pp. 162 y 163.
MERA FIGUEROA, Jorge. Fraude civil y penal. El delito de entrega fraudulenta, 2ª ed., Ed.
Jurídica Conosur, Santiago, 1986, p. 117.
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idónea, ex ante, para inducir a error, dependerá fundamentalmente de que
en un alto número de ocasiones induciría a error al hombre medianamente
prudente”5.
Pero además, para afirmar la relevancia típica del engaño, se requiere que el
curso causal esté dentro del ámbito de protección de la norma. Consecuente
con lo anterior, se excluye la relevancia del engaño en aquellos casos en los que
la víctima ha tenido algún tipo de contribución a la producción del resultado6,
al no verificarse imputación objetiva por tratarse de cursos causales que, a pesar
de haber creado un riesgo, están fuera del ámbito de protección de la norma
que tipifica la estafa.
Pues bien, en relación a la determinación de cuál sea el fin de protección de
la norma que tipifica la estafa se ha señalado que en el ámbito de los delitos
patrimoniales rige la regla de que corresponde al titular del bien jurídico su autoprotección, pudiendo, en consecuencia, requerirse sólo en casos excepcionales
al Estado dicha protección, porque el titular tiene medios especiales para su
tutela y en razón que la autorresponsabilidad es parte de la autonomía, motivo
por el cual las medidas de protección del Estado estorban su ejercicio7.
Por lo demás, y en la medida en que el patrimonio se configura en el marco
de los derechos de libertad (de manera que no puede haber lesión patrimonial
si media el consentimiento del titular), si bien es cierto que la estafa no es un
delito contra la libertad de disposición patrimonial (pues requiere el perjuicio
económico), no puede existir atentado patrimonial si no ha existido un ejercicio
viciado por error de la libertad patrimonial8.
En virtud de lo anterior, se ha señalado que el “fin de protección de la norma que
tipifica la estafa es entonces la protección patrimonial frente a un determinado
tipo de engaños que consiguen, o pueden conseguir, un ejercicio viciado por error
de la libertad de disposición patrimonial realizado por la víctima del engaño”9.
Así, los casos que quedarían fuera del ámbito de protección de la norma, serían:
i) casos de intervención dolosa de la víctima; ii) casos en los cuales la víctima
tiene posibilidades de autoprotección, y iii) casos de dudas de la víctima.
En el mismo sentido otros autores han afirmado que la cuestión de los deberes
de autoprotección de la víctima debe decidirse en el ámbito normativo de la
imputación objetiva en relación con el fin de protección de la norma. En ese
sentido se expresa que “el bien jurídico penalmente protegido mediante la estafa es el patrimonio”, sin embargo, “no puede perderse de vista que la libertad
de disposición es un elemento que posee relevancia a la hora de delimitar el
5
6
7
8
9
PÉREZ MANZANO, Mercedes. “Acerca de la imputación objetiva en la estafa”, en “Hacia
un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann”, Madrid,
1995, p. 294.
Id., p. 302.
Id., p. 303.
Ibid.
Id., pp. 303 y 304.
236
propio concepto de patrimonio […] hasta el punto de dotar de contenido al fin
de protección de la norma de los delitos patrimoniales, de tal modo que no se
puede afirmar la existencia de una lesión patrimonial sin la existencia asimismo
de lesión de la libertad de disposición patrimonial”10. Lo anterior implica que la
estafa sólo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado
el comportamiento exigible en orden a su protección. Así, si el error es evitable
con una mínima diligencia no puede ser imputado a la conducta engañosa previa,
quebrándose la correspondiente relación de riesgo.
En la doctrina nacional, Politoff/Matus/Ramírez, solucionan el problema de
la aptitud o idoneidad del engaño vía imputación objetiva, al señalar que “lo
relevante a la hora de enjuiciar si una conducta determinada es o no un engaño
bastante, idóneo para estafar, es si esa conducta, ex ante considerada, genera o no
el riesgo de inducir o mantener en otro una falsa representación de la realidad
que lo lleve a realizar un acto de disposición patrimonial, tomando como base
las circunstancias conocidas o reconocibles por la persona a que se dirige el
mensaje de la acción engañosa, más las circunstancias conocidas o reconocidas
por el autor del engaño”11.
2. El engaño típicamente relevante como infracción de deberes de veracidad12
En la construcción de este modelo de determinación de la relevancia del engaño, se parte de la premisa de que la información es un presupuesto para que el
patrimonio, en cuanto medio de organización esencial para el libre desarrollo de
la persona, sea verdadero poder de interacción. De este modo, el sujeto necesita
disponer de información, que es orientación para la toma de decisiones, pues sólo
de esa forma su patrimonio puede ser poder real para la interacción económica.
Desde esta perspectiva, en consecuencia, el engaño es una afectación del acervo
de conocimientos de la víctima, o, en otras palabras, desorientación.
Sin embargo, no toda información es relevante para una decisión de disposición. Para determinar dicha relevancia se debe fijar un modelo de decisión de
10
11
12
GALLEGO SOLER, José Ignacio. “Fundamento y límite de los deberes de autoprotección
de la víctima en la estafa”, en ADPCP, t. LVIII, fascículo II, Mayo–Agosto de 2005, Madrid,
2005, pp. 550 y 551.
POLITOFF et al., op. cit., pp. 430 y 431.
El modelo cuyos rasgos generales se bosquejan sucintamente a continuación es diseñado
en: PASTOR MUÑOZ, Nuria. La determinación del engaño típico en el delito de estafa,
Marcial Pons, Madrid, 2004. También se puede encontrar una versión resumida de los
rasgos esenciales de dicho modelo en PASTOR MUÑOZ, Nuria. Consideraciones sobre la
delimitación del engaño en el delito de estafa, en “Estudios de Derecho penal”, ARA Editores,
Lima, 2005, pp. 134-167. En la doctrina nacional se desarrolla un sistema similar en PIÑA
ROCHEFORT, ob. cit., pp. 51 y ss. En Alemania, en fin, se adopta la misma perspectiva en
PAWLICK, Michael. Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, Köln, Berlin, Bonn, München,
1999.
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la mano del cual se pueda establecer ex ante qué informaciones son relevantes
para la decisión de la víctima.
Si se exigiera a la víctima un esfuerzo ilimitado para adquirir las informaciones
que necesita para su decisión, se rompería el mercado tal como está configurado
hoy en virtud de sus rasgos de anonimato y agilidad, pues la interacción se haría
demasiado costosa, por lo que hay que conformarse con exigir a la víctima sólo
un esfuerzo razonable en la obtención de información. De este modo, puede
afirmarse que la necesidad de confiar en las informaciones proporcionadas por
otros está en la base de la existencia del tráfico económico.
Sin embargo, la mera constatación de asimetrías de información y de la necesidad de confianza no es un fundamento normativo para imponer deberes de
veracidad a quienes poseen la información. La razón normativa de la existencia
de deberes de veracidad es la conservación de la estructura del mercado. En efecto,
la veracidad jurídico-penalmente garantizada a través del tipo de estafa debe
ser la necesaria para que la estructura normativa del mercado se conserve y, por
ello, los concretos deberes de veracidad deben extraerse de esta última13.
A partir de lo anteriormente señalado, el engaño típico se construye sobre
la idea de la infracción de deberes de veracidad, los que deben determinarse
únicamente con base en los conocimientos que les corresponden a los sujetos
según la posición que ocupan en la relación económica.
Sin embargo, la víctima que no goza de suficiente capacidad intelectual o cuyo
carácter presenta anomalías (víctima estructuralmente débil), que no está en
condiciones fácticas de tomar las medidas de autoprotección que, en principio, le
incumben según su posición en la relación económica, será mucho más vulnerable
frente a las inveracidades de la otra parte, por lo que, para estar en igualdad de
condiciones fácticas con la víctima normal, requerirá de mayor orientación.
Por lo mismo, esa debilidad afectará la extensión de los deberes de veracidad
del autor en la medida en que sea relevante para el Derecho, relevancia que se
determina según los criterios de la capacidad de culpabilidad, caso en el que la
mera interacción con la víctima débil determina que el autor ocupe una posición
distinta a la que ocuparía frente a una víctima normal, y que no sea exigible a
la víctima débil que asuma deberes de autoprotección. Por el contrario, en los
casos en que la debilidad no sea relevante, los deberes de veracidad del autor
serán los mismos que tendría frente a una víctima normal, salvo que haya
adaptado su comportamiento a la debilidad de la víctima para sacar provecho
de la situación, pues en ese caso se ha separado del comportamiento estándar
propio de su posición en la relación económica. En esos supuestos, el acto de
adaptación debe interpretarse como un acto de asunción de mayores deberes de
veracidad, pues en tal situación, el autor incorpora a su organización el estado de
desorientación de la víctima y, con ello, asume mayores deberes de veracidad. La
13
La argumentación tiene su razón de ser en la protección del patrimonio, dado que el tipo
de estafa tiene la función de proteger el patrimonio en la medida en que éste ofrece a su
titular poder para la interacción en el mercado.
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misma solución se aplica a los casos de una víctima en error, sin que su estado se
deba a la conducta del autor, caso en el que autor sólo asume mayores deberes
de veracidad si adapta su conducta a la situación de error de la víctima.
Como se puede ver, aunque en virtud de las teorías expuestas sea posible
exigir un determinado grado de diligencia de la víctima, ello se complejiza conceptualmente en el caso de una víctima débil o en error, dado que la
pregunta relativa al grado de protección por parte del Estado a los sujetos
más desprovistos de la sociedad es una cuestión esencialmente política14 que
no puede ser resuelta de modo satisfactorio por medio de una fórmula que
poco justifica, aunque mucho se emplee: “la ley no protege a los tontos”.
14
CABRERA, Jorge/CONTRERAS, Marcos. El engaño típicamente relevante a título de estafa.
Modelos dogmáticos y análisis jurisprudencial, Memoria para optar al Grado de Licenciado
en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago, 2008, p. 90.
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