Informe No, 19 Proyecto de Ley 124

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Presentamos, a continuación, algunos puntos de carácter tributario que consideramos de
su interés:
Proyecto de ley que dicta normas tributarias de control y para la
competitividad (No. 124 Cámara de 2010): el Gobierno radicó ante el Congreso
de la República una iniciativa en materia tributaria, para la cual solicitó trámite de
urgencia. Los puntos principales del proyecto de ley son:
1. Eliminación de la deducción especial por la adquisición de activos fijos
reales productivos a partir del año 2011: con esta disposición el Gobierno
“pretende mejorar la relación capital/trabajo a favor del empleo”. La ANDI
procurará que el IVA en la compra de activos fijos reales productivos, que hoy
debe capitalizarse, pueda llevarse como impuesto descontable, y ello para
compensar la pérdida de la deducción especial. Aquí conviene recordar que en
proyecto de ley formalización y primer empleo (No. 57 Cámara de 2010) también
hay una norma que elimina la deducción especial, pero allí la eliminación es
gradual, ya que el Gobierno reconoce que existe un sesgo en contra de la
inversión porque el sistema tributario no reconoce la totalidad del gasto en
inversión cuando se realizan las deducciones fiscales por depreciación.
2. Contribución de solidaridad en el sector eléctrico: la contribución de
solidaridad en el sector eléctrico tiene cambios para los usuarios industriales.
Para estos usuarios industriales, la contribución sería del 10% en el año 2011 y a
partir del año 2010 dejarían de ser sujetos pasivos. La exposición de motivos del
proyecto de ley toma en consideración el estudio realizado por la ANDI sobre la
incidencia de la energía eléctrica en los costos de producción de varias
actividades industriales.
3. Controles a la evasión en el impuesto a las transacciones financieras: el
proyecto establece controles a evasión del impuesto a las transacciones
financieras; controles que guardan relación con las operaciones en las que hay
pago a proveedores mediante cuentas contables y con las de compensación y
liquidación de valores.
4. Saldos a favor: en los procesos en los que haya discusión sobre saldos a favor y
sean resueltos en favor del contribuyente, los intereses moratorios se causarían
desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto que confirma dicho saldo. Hoy
es a partir del vencimiento del término para devolver.
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5. No serían exentas de IVA las ventas a las Sociedades Comercializadoras
Internacionales: según el proyecto, no serían consideradas exentas de IVA las
ventas a Sociedades Comercializadoras Internacionales, y ello como mecanismo
para frenar evasión. Quedaría radicado en las Sociedades Comercializadoras el
derecho a solicitar la devolución de los bienes exentos.
6. Declaraciones de retención en la fuente e IVA: las declaraciones de retención
sin pago no producirían efecto, y ello sin necesidad de acto administrativo que así
lo diga. Hoy es necesaria la expedición de un acto para que las declaraciones de
retención sin pago se tengan por no presentadas. De acuerdo con el proyecto de
ley, cuando no se hayan realizado operaciones sujetas a retención, no habría que
presentar declaración. Algo similar está previsto para las declaraciones de IVA.
Un punto del proyecto que preocupa a la ANDI es la derogatoria del literal e) del
artículo 580 del Estatuto Tributario, cuyo parágrafo permite tener por presentada
la declaración de retención en la fuente realizada sin pago cuando el agente
retenedor sea titular de un saldo a favor susceptible de compensar con el saldo a
pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Es muy importante
mantener este parágrafo, porque no debe olvidarse que tarifas tan elevadas de
retención en la fuente dan lugar a los saldos a favor.
El proyecto contempla una disposición transitoria, según la cual, los agentes de
retención en la fuente que no cumplieron la obligación de presentar las
declaraciones de retención en la fuente en ceros en los meses en que no
realizaron pagos sujetos de retención, desde julio de 2006, podrían presentarlas,
sin sanción de extemporaneidad, dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia
de la Ley.
En cuanto a este último punto y en aras de la agilidad, la ANDI considera que, en
vez de presentar todas las declaraciones, debería ser suficiente un certificado del
revisor fiscal que dé fe de los hechos.
La ANDI también considera conveniente que el proyecto de ley también
contemple disposiciones transitorias para los que no presentaron declaraciones
de IVA en los períodos en los que no hubo operaciones, y los que no presentaron
las declaraciones de patrimonio previstas en la Ley 1111 de 2006.
7. Solicitud de información sobre actividad económica: para efectos de control,
el Director General de la DIAN podría solicitar cualquier información relacionada
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con la actividad económica de los contribuyentes y que tenga incidencia en la
determinación de los impuestos.
8. Devoluciones: la garantía para solicitar devoluciones de tal suerte que éstas
sean realizadas de manera inmediata, tendría, al igual que hoy, una vigencia de 2
años, pero el garante sería responsable desde el requerimiento especial, y no
desde la liquidación de revisión como hoy está consagrado.
9. Vigencia de la resolución de facturación: la resolución que autoriza la
facturación tendría vigencia indefinida, y no de 2 años como está hoy. Algo similar
debería contemplarse para los certificados digitales que hoy tienen una vigencia
de 3 años.
10. Los pagos en efectivo no darían lugar a costo o deducción: los pagos
realizados en efectivo no darían lugar a costo o deducción, medida que tendría
una implementación gradual. Aunque la ANDI está de acuerdo con el
establecimiento de controles, no puede desconocerse la realidad de muchas
operaciones que son realizadas en efectivo, y en las que resulta muy difícil utilizar
otro medio de pago. De otro lado, cabe advertir que la disposición propuesta en el
proyecto de ley condicionaría la deducción al pago, alejándose así del principio de
la causación. Lo anterior, además, ocasionaría una asimetría frente al ingreso, el
cual es declarado por causación.
Exclusiones de la base del impuesto al patrimonio: la Corte Constitucional,
mediante sentencia C-831 de octubre 12 de 2010, aún no publicada, declaró exequible
la expresión “de las acciones poseídas”, contenida en el artículo 4º de la Ley 1370 de
2009, bajo el entendido de que el valor patrimonial neto de los aportes en
sociedades nacionales también constituye un rubro excluido del pago del
impuesto al patrimonio.
De acuerdo con el comunicado de prensa emitido por el Presidente de la Corte
Constitucional, los siguientes fueron los motivos para tomar esta decisión:
“En el caso concreto del impuesto al patrimonio, la Corte advirtió que en las
regulaciones anteriores contenidas en el Decreto Legislativo 1838 de 2002, la
Ley 863 de 2003 (art. 17) y la Ley 1111 de 2006 (arts. 25 a 29), siempre se
había establecido el descuento de la base gravable, del valor patrimonial neto
de las ‘acciones o aportes’, mientras que en la nueva versión del impuesto que
se aplicará para el 1º de enero de 2011 (art. 4º de la Ley 1370 de 2009),
solamente permite restar de la base gravable, el valor patrimonial neto de las
‘acciones poseídas en sociedades nacionales’. Según esto, el nuevo impuesto
al patrimonio no permitiría descontar el valor patrimonial neto de los ‘aportes en
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sociedades’, es decir, de los valores que se tiene en sociedades limitadas o
asimiladas, con lo cual se presenta un tratamiento inequitativo respecto de los
socios de las sociedades de personas, configurándose así una doble
imposición económica, contraria a los principios de justicia y equidad en
materia tributaria. Al restringir ese descuento a las inversiones representadas
en ‘acciones’ de sociedades nacionales, se produce una infracción comparativa
no justificada frente a otras formas de participación en el capital de personas
jurídicas que se encuentran en idéntica situación material, esto es, las
inversiones en entidades que no están organizadas como sociedades por
acciones sino por aportes. Para la Corte, se configura en este caso una
omisión legislativa relativa que conforme al principio de conservación del
derecho y el efecto útil de las normas, impone el mantenimiento del artículo
demandado como una legítima manifestación de la potestad tributaria del
Congreso, mediante una declaración de exequibilidad condicionada que
incorpore al precepto legal, el grupo de contribuyentes excluidos del beneficio
tributario establecido en el artículo 4º de la Ley 1370 de 2009, sin una
justificación válida desde la perspectiva constitucional. De ahí que la expresión
‘de las acciones poseídas’ contenida en el mencionado artículo 4º es exequible,
siempre y cuando se entienda que comprende también el valor patrimonial neto
de los “aportes” en sociedades nacionales.
“De igual modo, la Corte encontró que el legislador incurrió en una omisión
legislativa relativa, violatoria de los principios de igualdad, justicia y equidad
tributaria y de la libertad de empresa, al establecer una exención del impuesto
al patrimonio únicamente para las ‘entidades’, esto es, las personas jurídicas
que atraviesan dificultades económicas y por tanto están sometidas a procesos
de concordato y liquidación (Ley 550 de 1999), sin incluir a las personas
naturales no comerciantes sometidas conforme a la ley a un régimen de
insolvencia (ley 1380 de 2010). Observó que el artículo 6º de la Ley 1370 de
2009 establece un trato discriminatorio no justificado, para personas naturales
que pueden verse avocadas a la misma situación de cesación de pagos en
períodos de crisis, que sin embargo no estarían exentas del pago del impuesto
de patrimonio, como sí lo están las personas jurídicas que atraviesan la misma
situación, la cual amerita un tratamiento tributario menos gravoso. Por
consiguiente, por las mismas razones, la Sala procedió a declarar la
exequibilidad condicionada de la expresión ‘entidades’, de manera que se
entienda que la exención del pago del impuesto al patrimonio para las
entidades en liquidación o reestructuración, también se aplica a las personas
naturales sometidas al régimen legal de insolvencia”.
Tarifa de retención en la fuente por IVA aplicable a los pagos que
realiza el Banco de la República a los vendedores de oro de
producción nacional: dicha tarifa es del 75% de acuerdo con lo dispuesto por el
Decreto 3991 del 27 de octubre de 2010.
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Obligación de reportar información por parte de los Comisionista de
Bolsa: mediante el concepto 071043 de septiembre 24 de 2010, la DIAN manifiesta
que los comisionistas de Bolsa están en la obligación de reportar la información
señalada en el artículo 628 del Estatuto Tributario cuando, por medio de ellos, se
realizan operaciones de repo, simultáneas o de transferencia temporal.
El concepto dice así en su parte pertinente:
“Ahora bien, como se señaló anteriormente cuando se efectúen enajenaciones
o adquisiciones a través de los comisionista surge la obligación de reportar la
información correspondiente a la identificación y al valor de dicha operación.
“Frente a la definición de enajenación si bien la norma no contempla su
significado, el artículo 28 del C.C. establece que las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, es así como bajo esta interpretación
se entiende por enajenación el acto jurídico en virtud del cual una persona
transmite a otra el dominio.
“Se concluye que en las operaciones repo, simultáneas o de transferencia
temporal se efectúan enajenaciones o adquisiciones, razón por la cual, si el
valor acumulado de estas operaciones supera los diez millones de pesos, los
comisionistas a través de los cuales se efectúan las transacciones deberán
cumplir con la obligación consagrada en el artículo 628 del Estatuto Tributario y
en las Resoluciones 7931 de 2009 y 8656 de 2010, según el caso”.
Las entidades sin ánimo de lucro extranjeras se asimilan a
contribuyentes del régimen tributario especial: mediante sentencia del 16 de
septiembre de 2010 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No.
interno: 16467), el Consejo de Estado anuló los oficios 79988 de noviembre de 2005 y
83023 de septiembre del 2006 expedidos por la Oficina Jurídica de la DIAN; y el inciso
cuarto, numeral 3º del Oficio 029329 de 1998 expedido por la Oficina Nacional
Normativa y Doctrina de la DIAN.
Los actos anulados hacían referencia a las personas jurídicas extranjeras sin ánimo de
lucro.
Dice así la parte pertinente de la sentencia:
“En consecuencia, por las razones expuestas se anularán los conceptos
demandados, en cuanto interpretaron que las entidades extranjeras sin ánimo
de lucro que cumplen los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 19 del
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E.T. tributan sobre las rentas de fuente nacional a la tarifa de las sociedades
nacionales y extranjeras que persiguen fines lucrativos, al tenor de los artículos
20 y 240 del Estatuto Tributario, siendo lo jurídico que tributen sobre las rentas
y ganancia ocasional de fuente nacional pero en las condiciones previstas para
el régimen tributario especial, conforme con los artículos 356 á 364 del E.T.”
Es válido solicitar como costo la destrucción de inventarios para
quienes llevan inventarios: mediante sentencia del 7 de octubre de 2010
(Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. Interno: 16960), el
Consejo de Estado reiteró la posición que asumió en la sentencia de septiembre 25 de
2006 (Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa; No. Interno: 15032).
La sentencia de octubre 7 de 2010 incluso transcribe varios apartes de la sentencia de
septiembre de 2006; apartes entre los cuales está el siguiente:
“Así las cosas, tratándose de activos movibles que se enajenan dentro del giro
ordinario de los negocios de contribuyente que deban ser destruidos, porque no
puedan ser consumidos, ni usados, es decir, que no puedan ser
comercializados en ninguna forma, se admite su valor como ‘expensa
necesaria’, siempre y cuando se demuestre que el hecho ocurrió en el
respectivo año gravable, que tiene relación causa-efecto con la producción del
ingreso y que es indispensable y proporcionada con la actividad, en otras
palabras que acata lo presupuestos del artículo 107 del E.T. En todo caso se
advierte que además el contribuyente debe demostrar que tal expensa no ha
sido reconocida por otros medios [deducción]”.
Determinación de la renta bruta o la pérdida en la enajenación de
activos, artículo 90 del Estatuto Tributario: mediante sentencia del 16 de
septiembre de 2010 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No.
Interno: 16691), el Consejo de Estado manifestó que el artículo 90 del Estatuto Tributario
se refiere, sin distinción alguna, a los activos, de tal suerte que aplica para los activos
fijos y los movibles.
De igual manera, el Consejo de Estado señaló:
“… de acuerdo con la doctrina judicial de la Corte Constitucional a que se hizo
referencia anteriormente, y de conformidad con el Decreto 1420 de 1998, se
debe entender que cuando el artículo 90 hacer referencia a avalúos técnicos
autorizados por la Lonja de Propiedad Raíz o por el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi, debe entenderse que son valuaciones hechas por perito
idóneos en la materia y que se encuentran autorizados por una asociación o
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colegio que agrupa profesionales dedicados a dicho ramo o, en su defecto, por
el Instituto Geográfico Agustín Codazzi”.
Esperamos que esta información les sea de utilidad.
Reciban un cordial saludo,
ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA
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