Retiros presuntos y reforma tributaria

LOS RETIROS PRESUNTOS EN LA REFORMA TRIBUTARIA
Rafael Martínez Cohen, abogado, profesor de Derecho Tributario P.U.C.V.
En el proyecto de reforma tributaria, que actualmente se tramita en el Congreso
Nacional, se modifica la tributación de las rentas de los dueños o socios de las
empresas, pasando de un sistema de renta retirada o remesada a uno de renta
atribuida. Hasta aquí, todo bien.
Sin embargo, el proyecto mantiene casi intacto el artículo 21 de la Ley de
Impuesto a la Renta, aumentando incluso el impuesto por las partidas que señala,
a nivel de empresa, desde un 35% a un 40%, manteniendo para el socio o dueño
el régimen anterior, ordenando sumar dichas cantidades a su Global
Complementario o Adicional, con un recargo del 10%.
Lo anterior, significa que se mantienen los denominados “retiros presuntos” en un
sistema en que claramente ya no tienen razón de ser, por cuanto ya no se
tributará por renta retirada, sino que por renta atribuida, según lo hemos expuesto.
El sistema de retiros presuntos fue establecido con el objetivo de evitar, a partir del
año 1984, diversas maniobras elusivas de parte de los socios o dueños, que el
Servicio apenas detectaba iba restringiendo mediante sendas modificaciones
legales, las que tenían por finalidad encubrir retiros de la empresa, por ejemplo,
mediante el uso de sus bienes por parte de éstos, o de gastos rechazados por el
Servicio que hipotéticamente tenían un destino indeterminado ( motivo por el cual
son considerados retiros), o del préstamo que la sociedad hacía a sus socios, que
obviamente nunca eran pagados.
En otras palabras, se mantiene una institución que claramente nada tiene que
hacer en el sistema propuesto, ¿La razón?, obviamente mantener una importante
fuente de ingresos para el Fisco, aumentando incluso la tasa a un 40%.
En efecto, el mentado artículo 21 ha sido usado hasta hoy en forma indiscriminada
y abusiva por parte del Servicio, ya que, frente a cada liquidación practicada a la
sociedad o empresa, invariablemente van aparejados cobros al dueño o socios por
concepto del Impuesto Global Complementario, considerándose artificiosamente
que a cada irregularidad cometida en la empresa va asociado un retiro presunto.
Y el tema no es menor, por cuanto actualmente, si la empresa carece de bienes, la
mejor forma de cobrar los impuestos es emprendiéndolas en contra de los socios,
a fin de que éstos respondan con su patrimonio personal vía cobro del Impuesto
Global Complementario.
En definitiva, ¿tiene sentido que se castigue luego de la reforma, por ejemplo, el
uso de los bienes de la empresa por parte de los socios o dueños, aumentando su
base del impuesto personal, si ya no va ser necesario encubrir un retiro?.
La única explicación viable para tan extraña situación sería que se tratara de una
norma aplicable sólo a los contribuyentes que en pleno régimen (31 de diciembre
de 2.016) tuvieran Fut acumulado positivo (que imputarán sus retiros con cargo al
Fut sólo una vez agotadas las rentas atribuidas, las exentas y los ingresos no
renta) que pudieran eludir su Global Complementario o Adicional mediante estas
maniobras, pero ¿Por qué perjudicar a aquellos contribuyentes que no tengan Fut
positivo al entrar en vigencia la reforma, o a los nuevas empresas que se creen a
partir de dicha fecha? ¿No sería más aconsejable establecer normas transitorias
aplicables sólo a los primeros, sin perjudicar a los últimos?. Parece haber aquí un
claro ejemplo de mala técnica legislativa.
Por otro lado, y aun cuando en la actualidad no se considera retiro, sino que una
presunción de habitualidad, se mantiene con algunas variantes la norma que
actualmente se ubica en el art. 17 N° 8 inciso 4° de la Ley de Impuesto a la Renta,
que queda como sigue: “No obstante lo dispuesto en las letras precedentes,
constituirá siempre renta el mayor valor obtenido en las enajenaciones de toda
clase de bienes que hagan los socios de sociedades de personas o accionistas de
sociedades anónimas cerradas, o accionistas de sociedades anónimas abiertas
dueños del 10% o más de las acciones, con la empresa o sociedad respectiva o
en las que tengan intereses, o aquellas que se lleven a cabo con el cónyuge o
conviviente, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su
adoptante o adoptado. Se aplicarán en lo que corresponda, las reglas contenidas
en la letra a) de este número.”
La norma anterior fue introducida hace años a fin de evitar retiros encubiertos de
utilidades tributables en el FUT, vía cobro de precios excesivamente altos por los
bienes que se le venden a empresas relacionadas, de manera que el socio
vendedor recibía, mediante dicho mecanismo, una cantidad de dinero que de otra
forma sería tributable con Impuesto Global Complementario o Adicional y que no
tributaría de no mediar esta disposición. En otras palabras existe una especie de
retiro presunto de utilidades que no tiene sentido gravar luego de la reforma.
Dicha disposición sólo tendría sentido luego de la reforma para evitar que un
contribuyente de Primera Categoría compre muy caro un bien a un relacionado, y
luego lo vende a precio normal de mercado haciendo con ello una pérdida y por
tanto declare menos utilidades, pues de lo contrario es evidente que si una
persona vende a un particular ( tenga o no algún grado de parentesco o
convivencia) cualquier bien y obtiene un mayor valor por ello éste será constitutivo
de renta según las reglas generales de la reforma que gravan ahora toda ganancia
de capital.
Nos parece que situaciones anómalas como la expuesta sólo contribuyen a hacer
aún más inorgánica nuestra legislación tributaria, manteniendo impuestos “porque
sí”, sin la más mínima reflexión, que, si bien en su momento podrían haber sido
útiles herramientas anti elusión, sólo se transforman en meras entelequias
recaudadoras de tributos sin justificación económica alguna.