testigo de identidad reservada,solo para impulso inicial del proceso

Cámara Nacional de Casación Penal
Causa 12.636
“Villalba, Gustavo Javier
s/ rec. de casación”
SALA III C.N.C.P.
Registro n/:1761/10
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los quince días del mes de noviembre de dos
mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de
Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Liliana Elena Catucci y W.
Gustavo Mitchell, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos
por el Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de
dictar sentencia en la causa 12.636 caratulada “Villalba, Gustavo Javier
s/recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio
Público Fiscal, doctor Ricardo Gustavo Wechsler y del señor defensor oficial
doctor Guillermo Lozano.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,
resultó que debía observarse el siguiente orden: Ledesma, Mitchell y Catucci.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:
PRIMERO:
Llega la causa a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de casación interpuesto a fs. 923/932 por la defensa, contra la sentencia de fecha
16 de abril de 2010 (ver fs. 871 y 900/912) dictada por el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal nro. 2 de La Plata, Provincia de Buenos Aires que dispuso “I)
CONDENANDO a GUSTAVO JAVIER VILLALBA, de las demás condiciones
personales obrantes en autos, a la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, multa
de dos mil pesos ($2000), que deberá abonar en el lapso de diez días a contar
desde que quede firme este pronunciamiento bajo apercibimiento de ley, y
accesorias legales, por ser coautor del delito de tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización (arts. 12, 21, 29 inc. 3, 40, 41 y 45 del Código Penal
y art. 5/ inc. “c” de la ley 23.737)...”
El recurso de casación fue declarado admisible a fs. 933/934 y
mantenido a fs. 954.
Durante el término de oficina, se presentó el señor fiscal ante esta
Cámara a fs. 958/960.
Celebrada el día 13 de octubre del corriente año la audiencia
prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa quedó en condiciones
de ser resuelta.
SEGUNDO:
a. Con invocación del artículo 456 del CPPN, la defensa expuso que
la sentencia mediante la cual se condenó a su defendido resulta arbitraria pues
carece de una adecuada fundamentación.
Al respecto, adujo que en el juicio se restringió el derecho de
defensa pues se le impidió interrogar a un testigo cuya versión prestada en sede
policial, resultó dirimiente para la solución del caso.
Explicó que las actuaciones se iniciaron con motivo de la
declaración de una persona cuya identidad se preservó, todo lo cual motivó que
se formalizara un procedimiento que derivó en el secuestro de una importante
cantidad de material estupefaciente en el domicilio de la calle 58, nro. 2458 de
la localidad de Hornos, Provincia de Buenos Aires.
En relación a este punto, el recurrente aludió a la trascendencia de
dicho testimonio y puntualizó que no existieron tareas previas de inteligencia ni
otras medidas de investigación que justificaran dicho procedimiento.
Alegó que durante el proceso, nunca se permitió a la defensa
interrogar a ese testigo, habiéndose rechazado el pedido para que fuera
convocado a juicio.
Precisó que “con sólo efectuar el ejercicio intelectual de eliminar
el testimonio de identidad reservada, surge de manera diáfana y evidente el
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agravio para esta parte. Al no existir una investigación previa, ni tampoco una
posterior, los dichos del testigo se erigen en un elemento de innegable
trascendencia. Resulta difícil para esta defensa llegar a comprender cómo el a
quo afirmó que este testimonio no era dirimente, cuando se trató del único
elemento existente para proceder al allanamiento y posterior secuestro de la
droga cuya tenencia se atribuyó a mi defendido...” (fs. 926)
En este punto, aludió al derecho de las partes de controlar la prueba
y citó el precedente “Benítez” de nuestro más Alto Tribunal.
Señaló que en este caso, la incorporación del testimonio (prestado
en sede policial y nunca ratificado ante el juez), quedó claramente plasmado en
la sentencia.
Por otra parte, también se agravió de que el Tribunal no absolviera
a Villalba (o eventualmente disminuyera la pena), según lo establece el artículo
29 ter de la ley 23.737.
Al respecto, relató que el nombrado fue tentado por una
organización dedicada al narcotráfico para que participara de una maniobra
infractora de la ley 23.737. Explicó que, con motivo de las dificultades
económicas por las que atravesaba, decidió aceptar dicha oferta.
Agregó que “'su compadre' -presumiblemente el testigo de
identidad reservada-aportó el flete para transportar la cuantiosa cantidad de
marihuana luego secuestrada, y fue con Villalba hasta su domicilio, en el que
juntos acomodaron provisoriamente el material prohibido, a la espera de una
maniobra de traslado que fue truncada a través del secuestro de la droga por
parte del personal policial (...) En este caso, mi defendido relató en el juicio
cómo fue convocado por su consorte de causa -Eduardo Humberto del Valle
Gallo- a prestar su colaboración y la de su compadre en el traslado y
circunstancial guarda del material estupefaciente. Todo ello a partir del pago
de una suma de 1500 pesos a cada uno, a lo que se sumaron 500 pesos más,
frente al infortunio de tener que utilizar el domicilio de Villalba para ocultar la
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droga hasta que fuera retirada de allí por miembros de la organización
delictiva...” (fs. 928 vta. y 929).
Aclaró que durante el juicio aportó información que resultó
contundente para que se condenara a quien sí integraba una organización
dedicada al narcotráfico.
En otro orden de ideas, subrayó que su defendido y el testigo de
identidad reservada han recibido un trato desigual.
Añadió que la versión de Villalba durante el debate resultó crucial
para que se pudiera arribar al estado de certeza requerido para dictar una condena
respecto de Gallo, quien además, fue declarado reincidente por hechos del mismo
tenor.
Explicó que el a quo intentó desmerecer la versión de Villalba
señalando que en realidad, el nombrado tuvo en los hechos una participación
mayor de la que confesó. Al respecto, expuso que no existen elementos de
prueba que sustenten dicha afirmación.
Aseguró que “en lo que atañe al momento procesal en el que mi
defendido prestó la declaración que incriminó a Gallo, nada impide que se
aplique la excusa prevista en la ley. Ello en tanto explicó -y se probó- que al ser
detenido fue alojado junto con su consorte de causa, quien lo presionó con el
objetivo de que lo desincrimine. De ahí que si la ley premia a quien aporta
datos que permiten el procesamiento de una persona, que implica un grado de
probabilidad, no hay dudas que igual suerte -o mejor- debe tener quien permite
arribar a la certeza que conduce a la condena de un miembro de una
organización de narcotráfico...” (fs. 931 vta.).
Finalmente, hizo reserva del caso federal.
b. A fs. 958/961 se presentó el doctor Ricardo Gustavo Wechsler,
y postuló el rechazo de la vía en el entendimiento de que la sentencia en crisis
no puede ser considerada arbitraria.
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Por otra parte, sostuvo que de acuerdo a las constancias de autos, el
aporte brindado por Villalba no resultó concluyente para afianzar la
responsabilidad de Gallo en los hechos, pues ésta surge de las restantes pruebas
producidas.
Manifestó que la declaración del nombrado sólo contribuyó a formar
criterio, pero de ninguna manera favoreció a la identificación de uno de los
partícipes de la maniobra.
En lo atinente a las críticas dirigidas sobre la incorporación del
testimonio de identidad reservada, expresó que se trató de una persona que
proporcionó datos a la prevención bajo la modalidad que prevé el artículo 34 bis
de la ley 23.737 y, consecuentemente, la imposibilidad de que la defensa lo
interrogue, no lesiona ninguna garantía constitucional.
TERCERO:
Primera Cuestión
a. Previo a todo, he de puntualizar que el inicio de las presentes
actuaciones adolece de graves vicios que invalidan en forma absoluta lo actuado,
así como también los actos dictados en consecuencia.
Cabe recordar, que el Tribunal de Casación puede resolver, incluso
más allá de los límites del recurso, en favor del imputado recurriendo a la
reformatio in mellius. Esta regulación no proviene propiamente del régimen de
los recursos, sino del sistema de nulidades. Se trata de las denominadas por los
sistemas de enjuiciamiento penal llamados modernos, nulidades absolutas y que
consisten en infracciones determinadas a las reglas esenciales de forma que
implican (...) también el quebrantamiento de derechos fundamentales (...) Esta
regulación constituye, en su origen, el instrumento pensado para asegurar la
efectiva vigencia de las garantías constitucionales en el procedimiento. El acto
que vulnera una garantía debe ser extirpado del proceso (cfr. Pastor, Daniel
R.;Recurso de casación y anulación de oficio en Tensiones ¿Derechos
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fundamentales o persecución penal sin límites”, del Puerto Editores, Bs. As.
2004, pág. 33/34).
Por su parte, interesa subrayar las palabras de Julio Maier en cuanto
afirma que “(l)a nulidad, comprendida como ultima ratio de la reacción
procesal frente al defecto, es, tan sólo una excepción, algo así como una
decisión rara en el procedimiento, para cuando no haya forma de reparar el
daño causado con el incumplimiento formal” (El incumplimiento de las formas
procesales, en NDP 2000-B, del Puerto, pág. 813)
Si bien las partes no han invocado expresamente la existencia de
vicios en el procedimiento (puntualmente me refiero a la orden de allanamiento
librada a fs. 11), a la luz de la doctrina citada, entiendo que la gravedad de la
situación advertida y la flagrante violación a los derechos del imputado, imponen
ingresar en el análisis de la cuestión.
b. Para dar tratamiento al tópico apuntado, corresponde señalar que
las presentes actuaciones se iniciaron con fecha 9 de febrero de 2009 en virtud
de la denuncia radicada por una persona cuya identidad se mantuvo en reserva.
Del acta labrada (fs. 1), surge que los datos filiatorios del denunciante fueron
testados, así como también gran parte del contenido de su declaración. En efecto,
sólo puede leerse (de manera parcializada) que el declarante expresa que
mantuvo una conversación con un policía de nombre Mena; que solicitó “todas
las garantías de la Justicia”y relata que Gustavo Villalba se domicilia en la calle
61 bis entre la 158 y 159 de la localidad de Hornos, quien maneja un automóvil
marca Peugeot 405(ver fs. 1 y vta.).
Luego, se incorporó la declaración del funcionario policial Gustavo
Andrés Mena, quien relató haber recibido un llamado por parte de un ex policía
quien le comentó que había llevado una gran cantidad de droga
(aproximadamente 2.000 kilos) al domicilio de la calle 58 nro. 2459 de la
localidad de Hornos, en el que se encontraba Villalba y otro sujeto a quien no
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conocía. Asimismo, el preventor señaló que se tomaron fotografías y se realizó
un plano de dicho lugar. Es importante destacar que parte del contenido de dicha
declaración también fue suprimido.
A fs. 5 obra el plano a mano alzada realizado y a fs. 6 se agregaron
las fotos de la vivienda mencionada.
Con motivo de ello, el agente fiscal postuló el allanamiento de la
finca. Sin embargo, no pueden conocerse los argumentos invocados en el
dictamen, pues también han sido tachados (fs. 9/10).
Por su parte, el juez instructor dispuso la orden de registro
solicitada por el órgano de la acusación señalando que “las probanzas
detalladas, en principio hacen presumir que en la vivienda sita en la calle 58
esquina nro. 144 nro. 2459 de la localidad de La Plata, se encontrarían
elementos de interés para la investigación” (ver fs. 11).
Con fecha 9 de febrero de 2009, el personal policial actuante allanó
la finca; secuestró gran cantidad de material estupefaciente y procedió a la
detención de Villalba y de Del Valle Gallo.
Ahora bien, reseñadas las principales constancias de la causa,
interesa recordar que el artículo 18 de la Constitución Nacional consagra la
inviolabilidad del domicilio y esta protección específica obedece a que
constituye el ámbito donde los individuos, por definición, tienen la mayor
expectativa de intimidad y privacidad (Carrió, Alejandro, D, “Garantías
constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, cuarta edición 2000, pág.
328).
El artículo 224 del CPPN, reglamentario de dicha garantía
constitucional, establece que el juez podrá ordenar el registro de un lugar a través
de un auto fundado. Éste, así como el de una intervención telefónica o cualquier
otra intromisión a la privacidad de los individuos, es un acto de poder
jurisdiccional que debe legitimarse a través de la fundamentación del auto que
la dispone y justifica; garantía que se desprende de los arts. 18 y 28 de la
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Constitución Nacional y de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
incorporados a la Constitución.
Lo requerido para fundamentar la orden de allanamiento es,
entonces, la necesidad de justificar la razonabilidad del mandato judicial, que es
fuente de justificación del decisorio. “La orden de registro deberá ser fundada,
debiendo hacer constar expresamente cuáles son los motivos que llevan a dicha
presunción, exigencia que se justifica por la protección constitucional a la
inviolabilidad del domicilio” (Cafferata Nores, José I.; Tarditti, Aída: Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, tomo 1, Editorial Mediterránea,
Córdoba, 2003, pp. 516 y 517).
En este sentido, la Corte Suprema sostiene que la inviolabilidad del
domicilio resguardada en el art. 18 CN se concreta a través de la exigencia legal
de que las ordenes de allanamiento emanen sólo de los jueces y que las
resoluciones que las dispongan deban estar siempre fundadas (Fallos 322:3225).
Es así que, cuando la ley exige que el auto por el que se ordena el
allanamiento de una morada sea fundado, lo que pretende es que sea producto
de un acto reflexivo del juez y no de un simple hecho automatizado. Es que
excepcionar el principio constitucional de inviolabilidad del domicilio debe ser
necesariamente el resultado de una razonada meditación acerca de los motivos
por los cuales se llega a tal extremo (causa 1167, “Lucero, Reinaldo Fabián s/
recurso de casación”, resuelta el 10/07/1997, reg. 287/97, voto del Dr. Tragant).
Analizado el presente caso a la luz de los lineamientos sentados,
considero que la orden de allanamiento dispuesta, no satisface el deber de
fundamentación exigido, pues el magistrado no efectuó ninguna consideración
que justifique la medida, limitándose a mencionar la solicitud del fiscal y las
constancias obrantes en el expediente.
Conforme se desprende del auto de fs. 11, no se observa que el juez
haya desarrollado los fundamentos por los que disponía esa medida intrusiva.
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Es decir, únicamente exteriorizó la finalidad (secuestro de sustancias
estupefaciente), sin explicar los argumentos por los que entendía que
correspondía proceder al allanamiento.
Se evidencia entonces que la decisión, no aparece apoyada en
ninguna apreciación directamente referida a razones de carácter objetivo que
pudieran informar esa convicción, no encontrándose satisfecho el requisito de
fundamentación que establece el artículo 123 del CPPN.
Precisamente, no se han analizado mínimamente las constancias de
la causa, lesionándose así las reglas de la sana crítica, como límite al ejercicio del
poder jurisdiccional contra la arbitrariedad.
Nótese, que si bien el magistrado aludió genéricamente a las
probanzas incorporadas, no hizo mérito de ellas en cuanto a su extensión o
calidad, pues no brindó precisiones al respecto, de modo que no puede conocerse
el proceso lógico por el cual arribó a esa decisión.
Sin perjuicio de ello, corresponde analizar si, más allá de la falta de
fundamentación apuntada, las razones que dan sustento a la medida podrían
surgir de otra pieza procesal de la cual se manifiesten con claridad los
fundamentos que lo avalan, o de las incontrovertibles constancias arrimadas al
proceso con anterioridad a dictarse el auto (cfr., causa “Tellos, Eduardo A. s/
recurso de casación”, reg. 99, rta. el 24/03/1994).
De la lectura de la causa, se puede concluir que, si bien existía un
dato que -en principio- habilitaba el inicio de la persecución penal, éste no era
suficiente para justificar el dictado de la orden de allanamiento. Ello, en razón
de que solamente se recibió declaración a una persona cuya identidad no quiso
relevar y se obtuvieron fotos y un plano de la vivienda señalada.
Es decir, el juez omitió expresar adecuadamente los motivos en
virtud de los cuales entendía que correspondía ingresar en el domicilio de
mención, pero además, las pruebas recabadas hasta ese momento no justificaban
dicho registro pues no se adoptó ninguna diligencia complementaria que
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permitiera confirmar o refutar -por otra vía- los dichos del denunciante, máxime
teniendo en cuenta las condiciones de reserva en que ese relato fue prestado.
A mayor abundamiento, no puede perderse de vista que, el
contenido de la declaración que dio origen a las actuaciones; la deposición del
preventor que habría escuchado la versión del testigo de identidad reservada e
inclusive, los motivos invocados por el Ministerio Público Fiscal, habían sido
testados. Ello constituye un obstáculo para el adecuado control de una orden
intrusiva como la que finalmente se dictó.
Por todo lo expuesto, considero que el auto de fs. 11 adolece de un
vicio (falta de fundamentación), que constituye una grave afectación a la
inviolabilidad del domicilio protegida el artículo 18 de la Constitución Nacional
y por ello, debe privársela de todo efecto, así como también a los actos dictados
en consecuencia.
c. Sentado ello, corresponde analizar si existe un camino distinto
del allanamiento que sustente la condena de Villalba. Ello es así, en razón de que
“si existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga por
ilegítimo, de manera de poder afirmarse que existía la posibilidad de adquirir
la prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esta prueba será
válida” (Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal,
4/ edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 248). Este es el
mismo criterio que ha tenido nuestro Máximo Tribunal en los casos “Rayford”
(Fallos 308:733), “Ruiz” (Fallos 310:1847), “Daray” (Fallos 317:1985).
En el caso “Rayford”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que “(...) no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una vía
distinta de la que consta efectivamente en la causa (...). Una observación
racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusión invalidante
de los actos subsiguientes (...). Tal como se encaminó la investigación se puede
aseverar que ello habría sido imposible porque no existen otros indicios que
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conduzcan a éste (...). No hubo otros cauces de investigación sino uno solo, cuya
vertiente original estuvo viciada y contaminó todo el curso”.
En el precedente “Ruiz”, por otra parte, se afirmó que para apreciar
la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento
probatorio “(...)debe analizarse la concatenación causal de los actos, de
acuerdo con la sana crítica racional (...) de manera que por esa vía puedan
determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los
eslabones viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisición de las
evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas. De tal
modo, deberá descartarse por ineficaz la prueba habida en la causa, siempre y
cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de la
garantía de que se trate, o bien cuando sea una consecuencia inmediata de
dicha violación (...)”.
En “Daray” la Corte sostuvo que “no es suficiente para aceptar la
existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio
meramente hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras
actividades de la autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo
resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa
la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado
inevitablemente al mismo resultado” (voto de los Dres. Petracchi, Fayt,
Boggiano y López).
Sobre este caso particular, Alejandro Carrió señala que “ese curso
de prueba alternativo debe constar en la causa de manera que sea claro que el
mismo no es una invención a posteriori de quien pretende invocarlo. Al mismo
tiempo, debe tratarse de un curso de prueba con suficiente entidad y
verosimilitud como para suponer que la prueba cuestionada habría sido
adquirida de todas formas, con la simple utilización de la lógica de dicho
camino alternativo e independiente” (op. cit., pág. 250).
Pues bien, conforme surge de los lineamientos que anteceden,
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interpreto que no existen elementos que permitan la continuación de la
persecución penal contra Villalba, dado que las declaraciones prestadas con
anterioridad a la medida, como las escasas constancias incorporadas, por sí solas,
no permiten imputarle responsabilidad penal en orden a los hechos investigados.
La prueba que daba origen y solvencia al proceso fue obtenida a través del
allanamiento cuya invalidación aquí se postula. Por lo tanto, no existe un cauce
independiente que permita continuar con la persecución penal del encausado.
Segunda cuestión
Sin perjuicio de todo lo expuesto, he de dar tratamiento al agravio
introducido por la defensa vinculado con la incorporación por lectura del
testimonio prestado en sede policial por un testigo de identidad reservada.
Tal como se reseñó en párrafos anteriores, la investigación se inició
a raíz de los dichos de una persona cuyos datos filiatorios no fueron consignados.
Pero además, la supuesta información que aportó, también fue testada (ver fs.1/
2).
En principio, el relato de esta persona sólo pudo conocerse -vía
indirecta- a partir de la versión de un funcionario policial (ver fs. 4), cuya
declaración, también fue parcialmente suprimida.
Durante el devenir de la investigación, no se recibió declaración en
sede judicial al testigo de identidad reservada.
Posteriormente, en la etapa prevista en el artículo 354 del CPPN, la
defensa solicitó que se lo convoque como testigo al juicio, con el objeto de que
se expida sobre las circunstancias que dieron origen a la formación de la causa.
Al respecto, se ordenó -de conformidad con lo solicitado por el
Ministerio Público Fiscal- que se incorpore por lectura la denuncia con reserva
de identidad obrante a fs. 1 (fs. 678)
En cuanto al planteo defensista, el Tribunal expresó que “habida
cuenta la naturaleza que reviste el proceso penal en esta instancia, en particular
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las características del debate -art. 363 y cctes. de la ley de rito- como así
también las razones que gravitan para salvaguardar el anonimato de quien con
reserva de identidad aportó datos para el impulso de esta encuesta -art. 34 bis
de la ley 23.737-, resulta inconciliable la pretensión de la defensa de traer a
declarar a juicio a quien así depuso (...) Por otro lado, dado que no importa una
pieza dirimente la versión del denunciante anónimo, en tanto no puede ser ella
fundamento ni causa de una eventual decisión adversa a los intereses del
procesado y que su trascendencia se remite al sólo impulso de una investigación
penal cuyo alcance lo determina, en todo caso, el resultado de la pesquisa -y el
de las evidencias producidas en el debate- no ha lugar a lo solicitado por el
defensor oficial...” (fs. 722 vta.). Finalmente, según surge del acta de debate, se
incorporó por lectura dicha denuncia (ver fs. 858).
Ahora bien, interpreto que como regla, ninguna declaración prestada
en sede prevencional puede ser valorada por el órgano jurisdiccional a la hora
de justificar la imposición de una condena.
Este criterio encuentra fundamento en la garantía constitucional de
juicio público (arts. 24, 75 incs. 12, 22, 118 de la CN , 11 inc. 1 de la DUDH, 8
inc. 2.f de la CADH, 14. 3.e del PIDCyP), cuya nota esencial consiste en la
posibilidad de contradecir todas las pruebas de cargo ante el tribunal
sentenciador. En este sentido, la excepción autorizada por los códigos
procesales, en orden a las incorporaciones por lectura de pruebas producidas
durante la instrucción, lesiona este principio al impedir la inmediación y la
identidad del juzgador.
En consecuencia, todo obstáculo que dificulte el regular ejercicio
del contradictorio (expresado a través del derecho al interrogatorio), implica una
severa afectación a la defensa en juicio.
En esa dirección, he venido sosteniendo (causa nro. 5261
“Marafoschi, Marcelo Héctor y Córdoba, Romina Ester s/rec. de casación”, reg.
n/ 3/05 de esta Sala, del 1/ de febrero de 2005, entre otras), la doctrina sentada
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por la Sala I de esta Cámara en las causas “Abasto, Hector Juan s/ rec. de
casación”, rta. el 11/02/99, reg. nro. 2602, “Almada, Sergio Martín s/ rec. de
inconstitucionalidad”, rta. el
02/03/99, reg. nro. 2627 y “Reyna, Jorge
Fernando s/ rec. de casación”, rta. el 21/03/02, reg. nro. 4918, en punto a que
“... si aquel control ‘útil y eficaz’ no pudo cumplirse porque las declaraciones
fueron recibidas en un estadio procesal en que la defensa aún no existía como
parte, si el juzgado previniente no arbitró medio alguno que posibilitara un
ulterior interrogatorio ni aseguró que las denunciantes permanecieran en su
jurisdicción, la incorporación por lectura de los dichos incriminatorios
conculca los derechos que consagran la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo rango
constitucional - art. 75 inc. 22 de la Constitucional Nacional- implica que su
violación sea de aquellas previstas en el art. 167, inc. 3/ y 168 del C.P.P.N. y
que conlleve la descalificación del acto procesal y del pronunciamiento que ha
sido su consecuencia, cuando, como aquí ocurre, la prueba restante no habilita
un juicio de certeza acerca de la culpabilidad del acusado”, criterio que se
corresponde con los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en materia de oralidad e inmediación en el precedente “Benítez”
(Fallos; 329:5556).
Así pues, entiendo que las declaraciones prestadas durante la
prevención no pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional a la hora de
justificar la imposición de una condena, pues ello implicaría una lesión al
sistema de garantías -fundado en los principios de contradicción, publicidad e
imparcialidad-. Este criterio ha sido expresamente reconocido por los doctores
Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni en el precedente “Barbone”, Fallos 331:525, con
remisión al dictamen del Procurador General de la Nación, en punto a que “la
protección de las garantías individuales del imputado constituye, precisamente,
el límite formal que distingue a la actividad preventiva de la investigación
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jurisdiccional. Por eso, si bien es cierto que en esta causa hubo actividad de
prevención, debidamente documentada en actas que no fueron redargüidas de
falsedad, ocurre que ésta no fue suficiente para cumplir con los estándares
mínimos que ofrece un procedimiento judicial propiamente dicho, por cuanto,
entre otras cosas, no hubo control de las partes”.
Sobre el particular, he de mencionar las Reglas mínimas de las
Naciones Unidas para el Procedimiento Penal de Mallorca (puntualmente
aquellas previstas en el art. 29a), en cuanto establecen que las pruebas deben ser
producidas ante el tribunal de juicio y si la comprobación de un hecho se
sustenta en la percepción de una persona, deberá ser interrogada en el juicio oral,
sin que ello pueda ser suplido por la lectura de declaraciones anteriores. Sólo
podrán ser utilizados estos testimonios si se hubiesen practicado con la
intervención del defensor y se garantice a las partes la posibilidad de oponerse
a tal medio de prueba (principio de contradicción), todo lo cual no se acredita en
la especie.
En el caso que nos ocupa, el Tribunal rechazó el expreso pedido de
la defensa de convocar al testigo de identidad reservada y ordenó incorporar la
declaración por lectura. Esta decisión, sin lugar a dudas, impidió a la defensa
examinar la prueba presentada, afectándose el pleno ejercicio del contradictorio
y desvirtuándose la esencia del juicio oral y público como garantía máxima de
juzgamiento.
La lectura de las declaraciones realizadas durante la instrucción
contradice la razón por la cual se ha incorporado el juicio oral en nuestra
legislación procesal. Esto es, que las partes cuenten con la posibilidad de
interrogar a los testigos, contradecir todos los elementos de cargo y obtener los
elementos necesarios para garantizar los principios de inmediación y
contradicción.
Conforme lo sostiene Maier, la inmediación implica respetar el
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enfrentamiento de intereses que se produce en todo juicio; la ley legitima a
determinadas personas como representantes de ciertos intereses o bienes de los
que son portadores y éstas son quienes comparecen al juicio a expresar cada una
su verdad y contraponerla entre ellas en forma dialéctica. (Cfr. Maier, Julio, “Las
notas esenciales de la oralidad en materia penal”, Congreso Internacional de
Oralidad en Materia Penal, La Plata, 5, 6 y 7 de octubre de 1995, AA.VV, pág.
120).
A su vez, el autor explica que, a diferencia del modelo escrito (en
el cual la verdad se obtiene por el paciente trabajo de una persona que -haciendo
las veces de historiador- recopila antecedentes del caso, los fija en registro y
después indica cuál es la solución del caso), el juicio oral pretende que la verdad
emerja a partir de la contraposición de intereses. (Maier, Julio, op.cit., pág.
121).
Y añade que la necesidad de ser oído que contiene en sí la
posibilidad de enfrentarse directamente cara a cara con la prueba de cargo, frente
a los jueces, no pueda ser de otra manera en una constitución o en un país que
respete el Estado de Derecho. (Maier, Julio, op. cit.).
En la misma línea, Binder señala que “la oralidad, en una
consideración tradicional, es un mecanismo que genera un sistema de
comunicación entre el juez, las partes y los medios de prueba, que permite
descubrir la verdad de un modo mas eficaz y controlado (...) la escritura , como
sistema de comunicación, no obliga a la inmediación, sino que, por el contrario,
genera necesariamente un alejamiento de las partes entre sí, de éstas con el juez
y de todos con los medios de prueba, ya que toda la actividad de adquisición de
información se realiza a través de actas, que mediatizan el conocimiento...”
(Binder, Alberto, “Introducción al derecho procesal penal”, Segunda edición
actualizada y ampliada, Ad hoc, Buenos Aires, 2005, págs. 201/203).
Pero además, observando el tópico que aquí se plantea y los motivos
expresados por el Tribunal para incorporar por lectura el testimonio en cuestión
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Cámara Nacional de Casación Penal
Causa 12.636
“Villalba, Gustavo Javier
s/ rec. de casación”
SALA III C.N.C.P.
(supuesta protección del testigo), interesa destacar que “la pretensión de utilizar
durante la etapa del juicio el testimonio de un testigo de identidad reservada,
presentaría obstáculos constitucionales prácticamente insalvables. Creo así que
el derecho de defensa se ve menoscabado si un tribunal basa en todo o en parte
un veredicto de condena en un testimonio anónimo, sin posibilidad para el
imputado de conocer los antecedentes del testigo, u otros datos mínimos para
testear su credibilidad...” (Carrió, Alejandro, “Agentes encubiertos y testigos
de identidad reservada: armas de doble filo, ¿confiadas a quién?”, en CDJP,
año 3, nro. 6, pág. 311)
En esta dirección, con citas del precedente “Roviaro v. United
States” (353 U.S., 53, 1957), el autor comenta que la Corte de Estados Unidos
revocó una condena señalando que la facultad estatal de mantener en secreto a
sus informantes debía ceder en casos en que la identidad del informante como
el contenido concreto de sus dichos, resultaban datos relevantes o beneficiosos
para la defensa, o esenciales para la justa determinación de los hechos (Carrió,
Alejandro, op. cit., pág. 320 y ss).
Finalmente, Carrió sostiene que resulta prácticamente imposible que
un testimonio anónimo pueda sustentar un veredicto de condena, pues “el
derecho de defensa valdría muy poco si se permitiera que una persona sea
condenada sobre la base de dichos de no sabe quién..” (op. cit., pág. 322).
En virtud de todo ello, entiendo que no es posible -a riesgo de
desvirtuar la esencia contradictoria del juicio oral- asignar valor probatorio al
testimonio en cuestión, extremo que sella favorablemente la suerte de las
objeciones del recurrente.
Sentado lo expuesto, corresponde analizar si dicha declaración ha
sido dirimente para el dictado de la condena y si el pronunciamiento impugnado
puede mantenerse incólume a partir de las restantes pruebas producidas.
Del análisis de la sentencia en crisis, se desprende que la
-17-
materialidad del hecho se tuvo por acreditada en función del testimonio del
oficial principal Gustavo Andrés Gregorio Mena, quien “en el transcurso del
debate recordó que ingresó en la finca que muestra la vista fotográfica de fs. 6
(...) luego de que se montara un operativo de avanzada para determinar la
presencia de personas vinculadas con los informes que había aportado una
denuncia formulada con reserva de identidad, que daba cuenta de un importante
cargamento de mercadería ilícita dejado en el inmueble...” (fs. 903).
El Tribunal también valoró las declaraciones de los testigos de
actuación Diego Eduardo Capelleti y Cristian Osvaldo Chiavellini, quienes se
refirieron al desarrollo del procedimiento realizado y a la incautación de la
sustancia prohibida.
Además, en la sentencia impugnada se expuso que “los hechos
quedaron plasmados, a su vez, en el acta que documentó la diligencia,
instrumental que fuera incorporada al debate en legal forma (...) De su texto
surge que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar consignados en ella, se
llevó a cabo el registro de la vivienda de mentas, hallándose en el dormitorio
principal que da al patio interno de la casa, ciento catorce bultos embolsados
en arpillera de nylon color blanco, conteniendo, cada uno de ellos diversos
envoltorios en forma de ladrillo con una sustancia vegetal de color verde y olor
nauseabundo, compactada, que las pruebas de campo producidas en las
muestras testigos, reveló que se trataba de marihuana...” (fs. 903 vta. y 904)
Ingresando en el tópico controvertido, entiendo que si bien el
Tribunal sólo ha efectuado una referencia indirecta a la declaración del testigo
de identidad reservada, lo cierto es que la totalidad de las pruebas dirimentes
para el dictado de la condena de Villalba (declaración del preventor Mena y de
los testigos de actuación; acta de fs. 17/21; informe pericial de la División
Laboratorio Químico de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, etc.),
reconocen como origen común la denuncia de fs. 1.
Así pues, de suprimirse el testimonio de identidad reservada
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Cámara Nacional de Casación Penal
Causa 12.636
“Villalba, Gustavo Javier
s/ rec. de casación”
SALA III C.N.C.P.
prestado en sede prevencional (por haber sido introducido, insisto, de manera
irregular al proceso), no puede arribarse a una decisión que permita endilgar la
autoría y participación en el hecho a Gustavo Javier Villalba.
Precisamente, y en sentido concordante con las críticas que expuse
sobre la falta de fundamentación del allanamiento realizado -ver punto “b”-, lo
cierto es que el procedimiento que le da sustento a la sentencia condenatoria se
produjo única y exclusivamente sobre la base del testimonio cuestionado.
En este marco, reitero, el relato del testigo de identidad reservada
constituye el único punto de partida para el inicio de la investigación y para la
realización del allanamiento en cuyo marco se produjo el secuestro de las
sustancias prohibidas. Por ello, el contra-examen de ese testimonio por parte de
la defensa, resultaba imprescindible para la justa y adecuada determinación de
los hechos, en los términos de la doctrina expuesta.
Finalmente, en aplicación del artículo 441 del CPPN, corresponde
que la solución propuesta en los puntos a, b y c (primera cuestión), proyecte sus
efectos respecto de Eduardo Humberto Del Valle Gallo.
En virtud de todo lo expuesto, propongo al acuerdo I. Hacer lugar,
sin costas, al recurso de casación deducido por la defensa, II. Declarar la
nulidad del auto de fs. 11 y de todos los actos dictados en consecuencia, III.
Absolver a Gustavo Javier Villalba y Eduardo Humberto Del Valle Gallo en
orden a los hechos juzgados en la presente casusa, IV. Remitir las actuaciones
al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 2 de La Plata, Provincia de Buenos
Aires, a fin de que disponga las diligencias necesarias, para la inmediata
liberación de los nombrados (arts. 18, 19, 75 inc. 22 de la CN, 166, 224, 441,
456 inciso 2º, 471, 530 y cc. del CPPN).
Así es mi voto.
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
1- En relación a la validez de la orden de allanamiento del domicilio
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en el que se incautara la droga cuya tenencia con fines de comercialización se le
reprocha al imputado, debo señalar que disiento con la solución que propicia la
colega preopinante, en tanto a mi juicio la referida orden posee una mínima
fundamentación y estuvo suficientemente motivada en los datos previos
arrimados a las actuaciones.
De antiguo tiene resuelto la Sala II (Cfr. in re: AUrquía, J.R.
s/recurso de casación@, causa 894, Reg. n° 1307, rta. el 28/12/97; AFuentes, B
s/recurso de casación@, Causa 540, Reg. n° 645; ABlanco, N. s/recurso de
casación@, causa 4161, Reg. n° 5593, rta. el 10/04/03; AVera, M.L. s/recurso
de casación@, causa 4394, Reg. n° 5699, rta. el 22/05/03 y ABrochero, Ramón
Ángel y Cabral, Héctor Arcángel s/recurso de casación@ causa 6778, Reg. n/
9077, rta. el 28/9/2006, ), que el auto que ordena allanamiento domiciliario debe
ser fundado pero, al mismo tiempo, que no es necesaria una fundamentación
amplia o que satisfaga determinadas formalidades, bastando en que se base en
los elementos de convicción colectados en el sumario hasta ese momento y los
invoque adecuadamente, en tanto aquellos sean indicativos de estarse realizando
una actividad delictual en ese lugar.
En otra causa también de la Sala II de este cuerpo - “Zelada, Manuel
Rogelio s/recurso de casación”, Reg. N/ 1907- he sostenido que: “La exigencia
legal de fundamentación configura una formalidad a observar dentro de un
marco de razonabilidad en atención al criterio restrictivo que, en materia de
nulidades, emerge del ordenamiento procesal vigente Así, para dar por
cumplimentado el mencionado requisito, no se exige a los magistrados una
semiplena prueba de la culpabilidad de la persona que debe soportar el
registro, máxime teniendo en cuenta que esta medida no se dirige
necesariamente contra el imputado. En este sentido, bastaría con que los jueces
hicieran mérito de elementos objetivos que permitieran sospechar en el lugar
cuyo registro se ordena puedan encontrarse cosas pertinentes al delito o que allí
pueda efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o
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sospechada de criminalidad para dar por fundada la nulidad”.
En ese sentido, la denuncia de una persona cuya identidad se
reservó de fs. 1, la declaración del funcionario policial Gustavo Andrés Mena de
fs. 4, las fotografías obrantes a fs. 5 y 6, la solicitud de registro domiciliario del
representante del Ministerio Público Fiscal de fs. 9/10,
y la orden de
allanamiento impartida en su consecuencia a fs. 11, cumplen acabadamente con
tales exigencias por lo que el procedimiento es absolutamente válido, no
advirtiendose mengua alguna a la garantía constitucional que amerite declarar
su nulidad.
2- En cuanto al agravio vinculado con la incorporación por lectura
de lo declarado en sede policial por el testigo de identidad reservada, considero
acertado cuanto sostuviera
el a quo para dar respuesta a la pretensión de la
defensa a que el denunciante de identidad reservada fuera citado a prestar
declaración en el debate.
Así el tribunal de juicio rechazó la solicitud de la defensa teniendo
en cuenta que “... las razones que gravitan para salvaguardar el anonimato de
quien con reserva de identidad aportó datos para el impulso de esta encuesta
-art. 34 bis de la ley 23.737-, resulta inconciliable la pretensión ....sobre todo
cuando el sentido de la reserva de identidad no se corresponde con la necesidad
de individualizar debidamente a la persona cuyo testimonio se demanda...”, y
que “... no importa una pieza dirimente la versión del denunciante anónimo, en
tanto no puede ser ella fundamento ni causa de una eventual decisión adversa
a los intereses del procesado y que su trascedencia se remite al solo impulso de
una investigación penal cuyo alcance lo determina, en todo caso, el resultado
de la pesquisa -y el de las evidencias producidas en el debate-...” (fs. 722).
A lo dicho cabe agregar que aún cuando el impugnante afirma que
la prueba cuestionada ha sido esencial para formar en el "a quo" convicción, no
ha conseguido demostrar de qué manera la apreciación de la declaración prestada
por el testigo de identidad reservada -cuya incorporación aduce irregular-, ha
sido crucial, cuando la sentencia encuentra fundamento en otros elementos de
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juicio cuya valoración no critica, en particular vale la pena resaltar el
reconocimiento expreso de su participación responsable por parte del imputado.
Así, también y tal como lo sostiene en su fundado dictamen de fs.
958/960 el señor Fiscal de Cámara, “...la persona cuya identidad se reservó, no
presenta las características de un testigo en los términos del art. 239 y
subsiguientes del Código Procesal Penal de la Nación, sino que se trató de una
persona que proporcionó datos a la prevención, bajo la protección de lo
dispuesto por el art. 34 bis de la ley 23.737. Por tal motivo, al igual que ocurre
con el denunciante anónimo, la información obtenida deberá verificarse
recurriendo a otros medios de prueba no bastando por sí sola para ser utilizada
contra el encausado; por lo que la imposibilidad por parte del defensor de
interrogar a esas personas no violenta garantía constitucional alguna...”.
Por ello, el remedio deducido queda sin un sustento idóneo, porque
para que la prueba cuestionada importe la ineficacia o error que se le adjudica a
la sentencia, su motivación debe supeditarse a ella y ser realmente decisiva, de
modo que el fallo quede privado de motivación o se llegue a justificar una
decisión contraria a la adoptada (conf. causa n° 1636 "Vera, Juan D. y otros
s/rec. de casación", reg. n°: 285/98, rta. el 10/7/98 por la Sala III, entre muchas
otras).
3- Finalmente, la defensa señala que la información que durante el
debate aportó su asistido Villalba, a la que califica de crucial, posibilitó el
dictado de la condena del coimputado Gallo, por lo que se agravia en orden a la
no aplicación de lo dispuesto por el artículo 29 ter de la ley 23.737.
Sobre el particular, debo señalar también mi coincidencia con lo
señalado por el tribunal de mérito en tanto sostuvo que a fin de determinar la
aplicación de la norma en cuestión, corresponde analizar la importancia del
aporte que al conocimiento de los hechos investigados realizara Villalba.
En ese orden de ideas, el tribunal de mérito expresó que las
actuaciones tuvieron inicio en una denuncia efectuada por una persona cuya
identidad se reservó, a partir de la cual la prevención efectuó tareas sobre la
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vivienda señalada por el denunciante y en la cual resultó a la postre, secuestrado
el estupefaciente cuya tenencia con fines de comercialización se le reprocha al
encausado.
Recuerda el a quo que en oportunidad de realizarse el allanamiento,
“...Gallo...estaba junto a Villalba...se encontraba dentro de la finca cuando
comenzó a desenvolverse labor policial...y precisamente al tratar éste de
asegurar la zona, intentó fugarse siendo reducido en las inmediaciones -según
así se desglosa de los testimonios de Mena y Avalos como así también del acta
del procedimiento-“; que “Si esos datos son de por sí medulares para apreciar
el compromiso del nombrado, éste, sin lugar a duda, se robustece cuando se
examina el alcance del reconocimiento llevado adelante por quien denunciara
el hecho bajo reserva de identidad -acta de fs. 178...-, en tanto allí sindicó a
Gallo con la droga, sin hesitar, como una de las dos personas vinculadas al
señorío de hecho de la droga habida en la finca.”.
Por ello concluyó con acierto que el relato de Villalba “...de
ninguna manera resultó concluyente para afianzar la responsabilidad de aquél”
y por el contrario la participación responsable de Gallo en los hechos
investigados se asienta en otras evidencias a las que el relato de Villalba
“...coadyuva...pero en modo alguna nace y se afianza en él.”.
En definitiva, tal como lo afirma el sentenciante, mas allá de si las
previsiones del citado articulo 29 ter resultan aplicables sólo al inicio de la
causa o en la etapa de instrucción, lo cierto es que lo declarado durante el debate
por Villalba no permite calificarlo de delator o arrepentido “... en tanto...no
reveló ‘...la identidad de coautores, partícipes o encubridores....proporcionando
datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un
significativo progreso de la investigación...’...” tal como predica la norma en
cuestión.
Por lo expuesto voto por que se rechace el recurso interpuesto por
la defensa, con costas (artículos, 470, 471, a contrario sensu, 530 y ccds. del
Código Procesal Penal de la Nación).
-23-
La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
Me adhiero a todo lo expuesto en el voto del Dr. Mitchell, más aún
en lo atinente a la validez del allanamiento realizado, acorde con lo que
reiteradamente tengo dicho in re: “Mota Yaco, Soledad E. s/ recurso de
casación”, c. n/ 8025, reg. n/ 10.752, rta. el 19 de julio de 2007, y sus citas, de
la Sala I de esta Cámara, y en particular por la inadmisibilidad de la exposición
oficiosa de la pretendida nulidad.
En mérito al acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal,
RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa, con
costas (artículos, 470, 471, a contrario sensu, 530 y cc. del Código Procesal
Penal de la Nación).
Regístrese, hágase saber y remítanse las actuaciones a su origen,
sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
Fdo: Angela E Ledesma, Liliana Elena Catucci y W. Gustavo Mitchell. Ante mi:
Walter Daniel Magnone, Prosecretario de Cámara
-24-