ISSN: 0124-2067 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 • 1 UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJA FACULTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRINCIPIA IURIS N° 17 Tunja, 2012 – I Principia IURIS Tunja, Colombia N° 17 pp. 1-424 Enero Julio 2012 - I ISSN:01242067 Entidad Editora Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja Director Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina Editor Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez Número de la revista DIECISIETE (17) PRIMER SEMESTRE DE 2012 Periodicidad SEMESTRAL ISSN 0124-2067 Dirección postal Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia Teléfono : (8) 7440404 Ext. 1024 Correo electrónico [email protected] [email protected] Diseñador Portada: Santiago Suárez Varela Corrección de Estilo: Mg. Eyder Bolívar Mojica, docente investigador de la Facultad de Derecho Revisión inglés: Ángela Marcela Robayo Gil Revisión francés : Ph. D. Andrés Rodríguez Gutiérrez. Estudiante participante: Juan Sebastián Hernández Yunis Anotación: El contenido de los Artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos los derechos reservados, la reproducción total o parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho el depósito legal. MISIÓN INSTITUCIONAL Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, consiste en promover la formación integral de las personas en el Campo de la Educación Superior, mediante acciones y procesos de enseñanza- aprendizaje, investigación y proyección social, para que respondan de manera ética, creativa y crítica a las exigencias de la vida humana y estén en condiciones de aportar soluciones a la problemática y necesidades de la sociedad y del País. VISIÓN INSTITUCIONAL La visión, como proyección de la misión a mediano plazo, prospecta así la presencia y la imagen institucional de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los organismos e instancias de decisión de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, busca la acreditación de sus programas como la acreditación institucional; incentiva los procesos de investigación y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector público y privado. MISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO Aplicando los principios rectores de la pedagogía y de la filosofía del derecho Tomista, mediante el sistema de módulos por núcleos problemáticos, la facultad forma juristas competentes, propositivos, críticos y conciliadores, capaces de interpretar y transformar la realidad socio jurídica regional y del país, fruto de una adecuada labor investigativa, en permanente construcción del conocimiento que redunde en beneficio de la sociedad, para encarar los desafíos del mundo. VISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Modular se fortalece con procesos académicos, investigativos y de proyección social, en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamentales, no gubernamentales y de cooperación internacional, que le permiten consolidar una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para procurar alimentar y liderar la transformación del entorno, en la búsqueda permanente de un mejor bienestar común, como testimonio de la misión tomista. Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en materia socio-jurídica, producto de la investigación institucional, en donde son artífices sus estudiantes, docentes y directivos. Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades más débiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no sólo en la solución de sus 3 problemas jurídicos sino también para los correspondientes a sus necesidades sociales más sentidas, en coordinación con las otras facultades de la Universidad y dentro de un marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formación ética de sus estudiantes. MISIÓN DE LA REVISTA Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad semestral, que publica artículos inéditos como resultados definitivo o parcial de los resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones y memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con el propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad académica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social. En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista Principia Iuris se dirige a la comunidad científico-jurídica como respaldo para sus desarrollos académicos y formativos, siendo suministro para los trabajos de los investigadores, espacio para la presentación de sus resultados e integración entre la academia y la proyección social. TRÁMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS EN PRINCIPIA IURIS 1. Recepción de Artículos: Los artículos que pretendan publicarse en la revista Principia Iuris deberán ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas en formato impreso y digital o al coreo electrónico del contacto, los cuales deberán guiarse por el instructivo para autores que aparece en la presente edición. 2. Anexo al artículo deberá presentarse la declaratoria de originalidad del artículo, pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar. 3. Los artículos que cumplan condiciones mínimas serán seleccionados para ser enviados a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el área y formación investigativa, los cuales tendrán un término de 15 días para su calificación y deberán guiarse de acuerdo al INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS. 4. Los artículos aprobados con condiciones, serán regresados al autor y este tendrá 5 días para su corrección, tras los cuales serán valorados por el editor quien tendrá 15 días para su aceptación o envío a nuevo par académico. 5. Los artículos rechazados, podrán ser sometidos a una segunda evaluación a solicitud del autor o el editor y podrán ser entregados en ocasiones futuras a la revista. 6. Los artículos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregidos, serán enviados a corrección de estilo, edición y a comité editorial para su evaluación final. 7. De la decisión del comité editorial, se elaborará un acta, en la cual se exprese el tema tratado, la pertinencia para el quehacer científico y originalidad. En el acta podrán discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos telefónicos o digitales. 8. El editor conserva facultades de adecuación del artículo para el cumplimiento de condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito. 9. Tras la impresión, se realizará el depósito legal y la divulgación en formato digital y plataformas oficiales, entregándose a la comunidad científica la versión definitiva para su acceso. 10. PRINCIPIA IURIS Recibe durante todo el año, cartas, comentarios y sugerencias de manera académica de sus lectores. 11. El proceso de edición Principia Iuris 16 posee facultad para organizar la información correspondiente a los datos del autor y del texto, mencionando en primera nota la pie de página sin numeración la formación del autor con respecto a sus estudios de pregrado y postgrado, además de la filiación institucional del autor y medios para establecer contacto, bien sean por vía electrónica E- mail o por medio de números telefónicos fijos o móviles, aunado a lo anterior se establecerá con la siglas AI y AE si el autor es interno o externo; en un segundo pie de pagina sin numeración se debe 5 establecer el proyecto de investigación, su línea de investigación y el Método de análisis usado esclareciendo la tipología del articulo presentado. DIRECTIVAS INSTITUCIÓN Fray Aldemar Valencia Hernández, O.P. Rector Seccional Fray José Antonio González Corredor, O.P. Vicerrector Académico Fray José Bernardo Vallejo Molina, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. Decano de División Facultad de Derecho DIRECTOR Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina Decano de la Facultad de Derecho EDITOR Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas COMITÉ CIENTÍFICO. Ph. D Pierre Subra de Bieusses Universidad París X, Francia Ph. D Pablo Guadarrama Universidad central de las Villas, Cuba Ph. D Carlos Mario Molina Betancur Universidad Santo Tomás, Colombia Ph. D. Natalia Barbero Universidad de Buenos Aires, Argentina. Ph.D. Alfonso Daza González Universidad Externado de Colombia 7 COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL Fray José Antonio González Corredor, O.P. Vicerrector Académico Mg. Ángela María Londoño Jaramillo Directora Centro de investigaciones Mg Andrea Sotelo Carreño Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo COMITÉ EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD. Ph.D. Yolanda M. Guerra García Madison University, Estados Unidos. Ph.D. (c) Diego German Mejía Lemos National University Of Singapore, Faculty Of Law Ph.D. (c) Juan Ángel Serrano Escalera Universidad Carlos III, España. Ph.D. Alfonso Daza González Universidad Externado de Colombia CORRECTOR DE ESTILO Mg. Eyder Bolívar Mojica Docente Investigador de la Facultad de Derecho PARES ACADÉMICOS INTERNOS Mg. Daniel Rigoberto Bernal Abogado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Privado y Económico. Universidad Nacional de Colombia. Docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Mg. Robinson Arí Cárdenas Licenciado en Filosofía, Periodista. Fundación Universitaria los Libertadores. Docente investigador, especialista en ética y docencia universitaria. Magíster en Filosofía USTA – Bogotá Mg. Fernando Arias García Abogado UPTC, Especialización en derecho comercial Universidad Externado de Colombia, Especialización en derecho procesal Universidad Externado de Colombia, Magíster en derecho administrativo Universidad Externado de Colombia. Juez administrativo, Docente investigador Facultad de Derecho Teléfono: 3008815664, email [email protected]. Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas Abogado, Universidad Santo Tomás, Doctor en Derecho Público Universidad de Nantes Francia, Docente e investigador Facultad de Derecho. [email protected] Mg. Carlos Alberto Pérez Gil. Filosofo Universidad Nacional De Colombia, Abogado Universidad Nacional De Colombia, Especialista en derecho público Universidad Nacional De Colombia, Magíster en derecho Universidad Nacional De Colombia, Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono: 3134529578, e-mail [email protected]. Ph. D. (c) Fabio Iván Rey Navas Profesor investigador en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología del Grupo de Investigaciones Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. En curso de doctorado del programa de estudio de tercer ciclo “Problemas actuales del derecho penal” de la Universidad de Salamanca. [email protected] Mg. (c) Miguel Andrés López Martínez Abogado de la Universidad Santo Tomás. Docente Investigador del Centro de Investigaciones Socio – jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás Tunja. [email protected] 9 Mg. (c) Martin Hernández Sánchez Abogado, Mg.(c) en Derecho. Docente Investigador miembro del Centro de Investigaciones Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás seccional Tunja, Colombia. Email: [email protected] Esp. Rubén Darío Serna Salazar Abogado egresado de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja; especialista en Derecho Tributario de la universidad del Rosario; docente de Derecho tributario de la universidad Santo Tomas Tunja. PARES ACADÉMICOS EXTERNOS Mg. Dominic Têtu Historiador, B. A. Université Laval, Québec, Canadá. Magíster en Relaciones Internacionales (M. A.), Université Laval, Québec. Universidad Nacional de la Plata Argentina. Investigador del Centro de Estudios Interamericanos (CEI) del Institut Québécois des Hautes Études Internationales (IQHEI), Université Laval, Québec, Canadá, Investigador en la Conferencia de Naciones Unidas para Comercio y Desarrollo (CNUCED), Ginebra. [email protected]. Mg. Deiby A. Sáenz Rodríguez Abogado de la Universidad Santo Tomás – Tunja; Técnico - Nivel Superior Universidad Pedagógica Y Tecnológica De Colombia - Uptc - Sede Tunja Administración Judicial Manual De Procedimientos Para El Tribunal Administrativo De Boyacá, Magister en derechos Humanos U.P.T.C, oficial del INPEC; tel. 7440404 Mg. (c) Lina Marcela Moreno Mesa Abogada, Universidad Santo Tomás –Tunja; Esp. En Derecho administrativo, Universidad Santo Tomás –Tunja; Mg © En Derecho administrativo, Universidad Santo Tomás –Tunja; Abogada externa Banco Agrario. [email protected]. Esp. Genaro Velarde Bernal Especialista en Psicoanálisis, Instituto Universitario de Salud Mental; Analista en Formación, Asociación Psicoanalítica de Buenos Aires (Asociación Psicoanalítica Internacional); Lic. en Psicología, Universidad del Valle de México; Lic. en Psicología, Universidad Nacional de la Plata; Psicoterapeuta, Hospital B. Rivadavia, Buenos Aires; Docente, Gob. de la Ciudad de Buenos Aires; Ex docente Universidad de Hermosillo, México; Ex perito psicólogo, Procuraduría General de Justicia del Estado de Sonora, México; [email protected] 11 PRESENTACIÓN La importancia de la investigación con relación a la sociedad, es ayudar a resolver problemas; en la actualidad se plantea el surgimiento de un nuevo modelo educativo como lo es la sociedad del saber, en la cual la creación de conocimientos nuevos es una de las fuentes de riqueza y del bienestar social. El conocimiento es una característica central de las sociedades actuales, y tiene implicaciones sobre la educación, ya que ese es socialmente útil solo si se comparte. La investigación nos ayuda a mejorar el estudio porque nos permite establecer contacto con la realidad a fin de que la conozcamos mejor. Constituye un estímulo para la actividad intelectual creadora y ayuda a desarrollar una curiosidad creciente acerca de la solución de problemas. La academia no debe ser simplemente una forma de transmitir el conocimiento, sino que en ella a través de la investigación, se debe avanzar en el desarrollo del intelecto del ser humano para obtener un verdadero aporte a la solución de problemáticas de la sociedad; todos aquellos que hacen parte de la sociedad deben cumplir con una función activa dentro de ella a través de la investigación ya que con ello plantea cumplir con una parte del continuo esfuerzo del proyecto humanista que encierra tres aspectos relacionados entre si: La investigación y la producción de conocimiento; la enseñanza y el aprendizaje y finalmente, la extensión y la proyección social. La Revista PRINCIPIA IURIS de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, es un espacio en el cual se presentan los resultados de investigaciones terminadas, realizadas tanto por docentes de la Universidad, como investigadores provenientes de otras partes del país y del mundo, por lo cual la revista se convierte en un espacio para debatir y compartir el conocimiento con sus semejantes. Es para mi un honor presentar en esta oportunidad a la comunidad académica y jurídica, la versión número diez y siete de esta prestigiosa Revista en la cual se recopilan los trabajos aportados por aplicados estudiosos en un esfuerzo por fortalecer la producción y valoración del conocimiento socio-jurídico, contribuyendo de esta manera a la solución de los problemas que afectan la sociedad. Quiero resaltar en esta ocasión el gran compromiso de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, la Facultad de Derecho, del Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, de docentes e investigadores externos y de todos aquellos que aunando esfuerzos han permitido que esta revista se encuentre indexada, lo cual garantiza una alta calidad en el contenido que en esta se expone. Gracias!!! Mg. (c) Juan Sebastian Hernández Yunis EDITORIAL No existirá editorial que hable mal de su misma publicación, existe una suerte orguyo paternal al momento de presentar un trabajo academico, largas horas han sido invetidas en el desarrollo de una revista, evaluaciones academicas, comités editoriales, correcciones de estilo, entre otras, son las etapas propias de un trabajo de calidad, pero no nos referimos unicamente al esfuerzo tangible en actas y archivos, mas importante aun es el esfuerzo intelectual de los profesionales que integran la Principia Iuris, el rigor del estudio y la capacidad critica son propias de estos profesionales, son un opoyo del derecho sin riesgo paternalista alguno. Como resultados de la investigación general se tubieron en cuenta los siguientes temas que se desarrollaran en cada capitulo claramenta haciendo de cada uno un pequeño analisis en forma de articulo dando a entender a los lectores el significado de cada tema que acontinuacion se nombraran en conjunto para saber de que se va hablar en la revista Principio Iuris¸ como primer tema a tratar es el de las APROXIMACIONES A LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA: CONSTRUYENDO SOCIEDADES JUSTAS del Antropologo Ricardo Gómez, seguimos con el desarrollo del ANÁLISIS DE LA LEY 1480 DE 2011 QUE REFORMA EL ESTATUTO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN COLOMBIA del Mg. Juan Carlos Villalba Cuellar.pasamos analizar EL CONTRATO DE CONSUMO: Ph. D (c) Fredy Andrei Herrera Osorio, posteriomente lo referente a los PIONEROS DEL REALISMO JURÍDICO METAFÍSICO EN COLOMBIA del Mg. Carlos Gabriel Salazar, se evidencia dentro de la investigación el VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿UNA ALTERACIÓN AL SISTEMA DE FUENTES DE DERECHO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOdel Mg. Fernando Arias García, despues el ACTO ADMINISTRATIVO, RECURSOS Y REVOCACIÒN DIRECTA del Ph. D. Manuel Alberto Restrepo Medina, seguimos con LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN: ¿UN CASO DE MUTACIÓN CONSTITUCIONAL? Del Abog. Fernando Tovar Uricoechea, proseguimos con el DERECHO A LA EDUCACIÓN - EDUCACIÓN EN DERECHO de la Lic. María Rubiela Sáenz Medina y terminamos la primera parte con un tema de suma importancia como es el DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA EN EL MARCO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS de la Lic. Lida Consuelo Sáenz Medina Para dar inicio a la segunda parte de los resultados de investigaciones: problemáticas en convergencias traemos a colacion varios temas escritos por varios docentes expertos en la materia para dar un breve resumen de cada tema dando inicio en primer lugar al articulo EL PODER CONSTITUYENTE “EXTRAORDINARIO” COMO DISPOSITIVO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE –ANC- EN LA CONFIGURACIÓN DE LA NOCIÓN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO CON LA CARTA POLÍTICA DE 1991 del Mg (c) Edwin Hernando Alonso Niño, seguimos con los PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN COLOMBIA del Ph. D. Alfonso Daza González, dando paso a la LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO DE LA OMC de la Mg. Eimmy Liliana Rodríguez Moreno, luego la IMPLEMENTACIÓN DE CARACTERÍSTICAS DE SEGURIDAD EN EL CERTIFICADO DE CÓMPUTOS EXPEDIDO A LOS INTERNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS Y PENITENCIARIOS DE BOGOTÁ de Tec. Oscar Javier Hernández 13 Uribe, posteriormente a la RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRASPLANTE DE ÓRGANOS EN COLOMBIA de los Ph.D. Álvaro Márquez Cárdenas, Ph.D Yolanda M. Guerra García y terminamos con un articulo de la actualidad como es, EXISTE SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de la Esp. Olivia Aristhitza Gutiérrez Cadena Finalizamos con una tercera parte de las TEMÁTICAS INTERNACIONALES, EXTRANJERAS O COMPARADAS. Donde se relacionan varios temas que se traen en conjunto, para brindar a cada lector una sintesis de cada tema e informase de forma mas rapida de lo que se vive y pasa en la actualidad como es: LOS DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER Y LA VIOLENCIA SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL de la Ph. D. Natalia Barbero, tambien LA ACCIÓN HUMANITARIA COMO COOPERACIÓN AL DESARROLLO, EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO del Mg. Eyder Bolívar Mojica, siguiendo con EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA DIE VERFASSUNGSBESCHWERDE IN DEUTSCHLAND del Ph.D (c) John Jairo Morales Alzate, posteriormente con la PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, GARANTÍAS JUDICIALES CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1979 del Esp. José Luis Suarez Parra y LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: PRETENSIONES MOTIVOS Y ARGUMENTOS del Ph. D. Jorge Jiménez Leube. En este orden de dias es importante que la investigación se tiene que justificar, en cuanto a la función sustantiva de la universidad, donde compone el proceso de enseñanza y aprendizaje social, involucrando variedad de competencias, las cuales se desarrollan, con un alto nivel de perfeccion demostrando que el estudiante es capaz de desarrollar una investigación, una vez culminada la etapa del perfeccionamiento de un proyecto, como deducción del dominio de un área y la capacidad de tratar un tema con rigidez. Por otro lado la principio iuris es una herramienta excelente donde obtenemos proyectos claros y sistematizados evidenciado un claro compromiso por el bienestar de la sociedad, dando como resultado un gran aporte a la comunidad, que goza de un sistema jurídico destinado a prosperar, donde dicho aporte de los procesos nos permite brindar espacios a nuestro estudiantes para la superación diaria, siendo el principal motor de nuestros proyectos y líneas Y por supuesto… Gracias totales! Diego Mauricio Higuera Jiménez, Ph.D. (c) Director Centro de Investigaciones Socio Jurídicas CONTENIDO Editorial PARTE I. RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN GENERAL. APROXIMACIONES A LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA: CONSTRUYENDO SOCIEDADES JUSTAS……………...……………………………………………...PÁG. 19 Antropologo Ricardo Gómez ANÁLISIS DE LA LEY 1480 DE 2011 QUE REFORMA EL ESTATUTO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN COLOMBIA…………..…………….……PÁG. 32 Mg. Juan Carlos Villalba Cuellar. EL CONTRATO DE CONSUMO: NOTAS CARACTERÍSTICAS….…………....PÁG. 62 Ph. D (c) Fredy Andrei Herrera Osorio PIONEROS DEL REALISMO JURÍDICO METAFÍSICO EN COLOMBIA…………………………………..………………………….………….…PÁG. 117 Mg. Carlos Gabriel Salazar VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿UNA ALTERACIÓN AL SISTEMA DE FUENTES DE DERECHO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ………………………………PÁG. 129 Mg. Fernando Arias García ACTO ADMINISTRATIVO, RECURSOS Y REVOCACIÒN DIRECTA……….. PÁG. 148 Ph. D. Manuel Alberto Restrepo Medina LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN: ¿UN CASO DE MUTACIÓN CONSTITUCIONAL? …………………………………………………………………………………………PÁG. 157 Abog. Fernando Tovar Uricoechea DERECHO A LA EDUCACIÓN - EDUCACIÓN EN DERECHO………..………PÁG. 174 Lic. María Rubiela Sáenz Medina DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA EN EL MARCO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS……………………………………………………………………………PÁG. 189 Lic. Lida Consuelo Sáenz Medina PARTE II. TEMA CENTRAL –RESULTADOS PROBLEMÁTICAS EN CONVERGENCIAS. DE INVESTIGACIONES: EL PODER CONSTITUYENTE “EXTRAORDINARIO” COMO DISPOSITIVO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE –ANC- EN LA CONFIGURACIÓN DE LA NOCIÓN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO CON LA CARTA POLÍTICA DE 1991.……..…………….……………………..….PÁG. 201 15 Mg (c) Edwin Hernando Alonso Niño PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN COLOMBIA.…..………………………………………....PÁG. 229 Ph. D. Alfonso Daza González LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO DE LA OMC…………………………………………………………..………………..PÁG. 244 Mg. Eimmy Liliana Rodríguez Moreno IMPLEMENTACIÓN DE CARACTERÍSTICAS DE SEGURIDAD EN EL CERTIFICADO DE CÓMPUTOS EXPEDIDO A LOS INTERNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS Y PENITENCIARIOS DE BOGOTÁ….………………………....PÁG. 260 Tec. Oscar Javier Hernández Uribe RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRASPLANTE DE ÓRGANOS EN COLOMBIA……………………………………………………………...…………….PÁG. 279 Ph.D. Álvaro Márquez Cárdenas Ph.D Yolanda M. Guerra García EXISTE SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS……………………………………………………………………...PÁG. 292 Esp. Olivia Aristhitza Gutiérrez Cadena PARTE III. TEMÁTICAS INTERNACIONALES, EXTRANJERAS O COMPARADAS. LOS DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER Y LA VIOLENCIA SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL………………………………………………..….. PÁG. 330 Ph. D. Natalia Barbero LA ACCIÓN HUMANITARIA COMO COOPERACIÓN AL DESARROLLO, EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO……………PÁG. 356 Mg. Eyder Bolívar Mojica EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA - DIE VERFASSUNGSBESCHWERDE IN DEUTSCHLAND………………….…….PÁG. 369 Ph.D (c) John Jairo Morales Alzate PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, GARANTÍAS JUDICIALES CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1979…………………..………………………………………………………………PÁG. 382 Esp. José Luis Suarez Parra LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO: PRETENSIONES MOTIVOS Y ARGUMENTOS………. PÁG. 403 Ph. D. Jorge Jiménez Leube PARTE I. RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN GENERAL. 17 APROXIMACIONES A LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA: Construyendo sociedades justas. Ricardo Gómez ∗ Fecha de entrega: Fecha de aprobacion: RESUMEN 16 de febrero de 2012 13 de junio de 2012 ∗∗ Latinoamérica se caracteriza por agrupar una amplía variedad de culturas y sociedades en cada uno de los paises que la conforma. El escenario del pluralismo jurídico se ha convertido en temática común en la mayoría de constituciones que norman a los ciudadanos. Este carácter cuestiona profundamente el escenario del monismo jurídico que habia prevalecido en el continente y reivindica los derechos de las minorias étnicas. La antropología jurídica permite acercarnos de diferentes maneras a la complejidad que ahora se reconoce en los paises latinoaméricanos, ayudando en la comprensión y el reconocimiento, que sin estar libre de tensiones, ayuda a construir sociedades más justas. PALABRAS CLAVE Antropología Jurídica, Pluralismo Jurídico, Interculturalidad, Sociedades Justas. Antropólogo-Universidad Nacional de Colombia. Magister-Ciencias Sociales FLACSO-Ecuador. Docente-investigador Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Docente Lic. Sociales UPTC. Email: [email protected]. A.I El presente artículo se puede catalogar como un estudio de orden investigativo, convirtiéndose en una producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de investigación terminado con respecto a “aproximaciones a la antropología jurídica: construyendo sociedades justas.”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en derechos humanos, derecho penal y procesal penal. El método usado es de carácter documental con base a información de orden bibliográfico. ∗ ∗∗ ABSTRACT Latin America is characterized by a wide variety of group cultures and societies in each of the countries that comprise it. The scenario of legal pluralism has become a common theme in most constitutions that govern citizens. This character fundamentally questions the stage of legal monism that had prevailed on the continent and claimed the rights of ethnic minorities. Legal anthropology allows different ways to approach the complexity that now is recognized in the Latin American countries, helping in the understanding and recognition that without freedom from stress, helps build more just societies. KEY WORDS Legal Anthropology, Legal Pluralism, Intercultural, Societies Fair RÉSUMÉ L'Amérique latine se caractérise par une grande variété de cultures et des sociétés de groupe dans chacun des pays qui la composent. Le scénario d'un pluralisme juridique est devenue un sujet commun dans la plupart des constitutions qui régissent les citoyens. Ce caractère remet fondamentalement en question la scène du monisme juridique qui a prévalu sur le continent et qui a réclamé les droits des minorités ethniques. L'anthropologie juridique nous permet de nous approcher de différentes façons à la complexité qui est maintenant reconnue dans les pays d'Amérique latine, en aidant ainsi à la compréhension et à la reconnaissance qui permettent construire des sociétés plus justes. MOTS CLÉS L’Anthropologie juridique, le pluralisme juridique, l’interculturel, les Sociétés Foire. SUMARIO 1. Introducción. 2. Derecho y antropología: nuevas y viejas alianzas. 3. Pluralismo jurídico, autonomía, multiculturalismo e interculturalidad. 4. Colombia y la constitución de 1991. 4.1 Pueblos indígenas y la constitución del 91. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas METODOLOGÍA 19 Analisis descriptivo conceptual, a partir del seguimiento de los cursos impartidos de Antropología Jurídica en la Universidad Santo Tomás-Tunja, comparado con los avances teoricos y metodologicos del tema en algunos paises latinoaméricanos. 1. INTRODUCCIÓN La presencia de comunidades indígenas en nuestros países se remonta a miles de años antes de la llegada de los Europeos a América, este hecho es recordado de diferentes maneras entre los propios indígenas, los ciudadanos de los estados latinoamericanos y los Europeos. Es así, porque se constituyo en una historia particular en la medida en que trajo consigo diferentes consecuencias para cada uno de ellos. Para los primeros, significo una época de cambios sin precedentes hasta el momento, que van del genocidio y la asimilación, hasta reivindicaciones políticas de sus derechos en la actualidad (STAVENHAGEN, 2002). Para los segundos, las implicaciones de diferentes procesos de mestizaje racial y étnico (CASTRO-GÓMEZ, 2005), y para los últimos, la expansión de las fronteras de la modernidad (WALLERSTEIN, 2001). Todos y cada uno de ellos son co-protagonistas de la dinamica social que impulsa la construcción de sociedades más justas en la actualidad. Sin embargo, no podemos entender estos tres procesos de maneras separadas entre sí. Estrechamente imbricados en nuestros países latinoamericanos de distintas maneras, comparten ellos rasgos comunes asociados a los procesos de la colonia, las gestas libertarias, las republicas y recientemente la conformación de Estados Nacionales, en los paises de la Zona Andina. El reflejo de esta riquisima variedad de procesos sociales, culturales y económicos en las sociedades de los paises latinoamericanos, pugna a su vez en materia legal, por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y el acercamiento de algunas caracteristicas propias de sus sistemas legales al nuestro. A pesar de que todos los países latinoamericanos han ratificado numerosos tratados internacionales sobre el tema, los diferentes contextos sociales e históricos, han configurado diferencias entre el reconocimiento de la legalidad de sus sistemas jurídicos entre unos y otros (COAMA, 1996). Lo que nos interesa puntualizar, es que a pesar de los diferentes contextos en los que han conseguido avances el tema, fundamentalmente lo que ha constituido, es un cambio fundamental en la comprensión del papel que juega el Derecho y el Estado en Latinoamérica. Los procesos de reivindicación de los derechos indígenas pueden entenderse en el contexto de la promulgación de una serie de normatividades después de las dos guerras mundiales, que de la mano con el derecho internacional, particularmente a través de la ONU y la OIT (STAVENHAGEN, 2002; p. 208) además del trabajo político de diversas organizaciones indígenas en Latinoamérica en las que: “el reconocimiento progresivo de los derechos indígenas en el marco del derecho internacional constituye sin duda un paso adelante en la consolidación de los derechos humanos”. Estos avances en materia jurídica han estado acompañados por los análisis de diferentes disciplinas, tales como el derecho, la ciencia política, la sociología y la antropología, entre otras. El objetivo del presente escrito es mostrar la relevancia de estos nuevos temas jurídicos, en la construcción de sociedades más justas en América Latina. 2. DERECHO Y ANTROPOLOGÍA: NUEVAS Y VIEJAS ALIANZAS El inicio de la antropología en el siglo XIX tiene mucho que ver con la idea evolucionista de subyace a la modernidad, que considera a las comunidades indígenas como el pasado de la sociedad y cultura europea, denominada a partir de ese momento “occidental” (DUSSEL, 1999). Hasta el descubrimiento de América, el mundo conocido era Europa, Africa y el Oriente. Desde la perspectiva del sistema-mundo desarrollada por WALLERSTEIN (1976), con el descubrimiento de América por parte de Cristobal Colón,ocurre la denominda segunda globalización. Esta se refiere, a que a partir de 1492 el mundo se configuro en terminos geográficos como lo conocemos hoy día, y a que Europa se consolidará como centro de las interacciones con las colonias, mientras que los paises conquistados se establecieron como periferias. El surgimiento del “Eurocentrismo” trazo desde entonces una serie de procesos de orden geopolítico, que explican en buena medida, las desigualdades sociales y económicas que existen entre los países que hoy en día denominamos del primer mundo, y los países en vías de desarrollo como ocurre con Colombia. El surgimiento de la llamada “Modernidad” para los países en vías de Desarrollo hacía 1945, se acompaña de la transformación de diferentes esferas en los sistemas normativos y legales, con graves implicaciones en materia de seguridad para las poblaciones campesinas y urbanas que enfrentan como no se había percibido hasta el momento de esta manera, un tipo de violencia que se caracterizo por una profunda desigualdad e inequidad social (PÉCAUT, 1997). La antropología en la cultura occidental, surge en pleno proceso colonial y algunas veces se asocio con la dominación de los pueblos no occidentales. De hecho, una de las razones que explican su aparición, fue la incapacidad de comprensión de las culturas diferentes a la Europea misma. La antropología aparece entonces para generar acercamientos con los “otros”, con las sociedades y culturas no Occidentales. Trabajos como el de KUPER (1973) muestran que la antropología no aporto en mayor medida sobre el control de dichas poblaciones, y que por el contrario, cuestiono el mito fundamental de la prevalencía y superioridad de las sociedades y culturas occidentales. Algunos pioneros de la antropología fueron abogados, estos abrieron la posibilidad de comprender otras formas de ser en las sociedades y culturas a través de la comparación y el analisis reflexivo de sus propias sociedades (MORGAN, 1970 & MAINE, 19791). Otros plantean de igual manera, que a pesar del contexto colonial en él que surge la antropología, siempre hubo procesos de resistencia de parte de las comunidades colonizadas al régimen colonial (GLEDHILL, 2000). Los primeros estudios 1 En (Krotz, 2002). 21 de la antropología muestran como en diferentes culturas existen formas de organización complejas (PRITCHARD, 1977; RADCLIFE-BROWN, 1972; MALINOWSKI, 1973 & GLUCKMAN, 1978) y relativizan la creencia de que todas las sociedades deban tener normas escritas para la organización de sus sociedades. En muchas de ellas prevalece lo que conocemos como “derecho consuetudinario o de los usos y costumbres” (DE LA PEÑA, 2002). Parte de lo que la antropología jurídica plantea, es que existen diferentes formas de comprender las relaciones entre la sociedad y la cultura con el derecho, que en lo fundamental son relaciones de poder (VARELA, 2002). Visto desde esta perspectiva (FOUCAULT, 1979) se rompe la comprensión meramente formal entre el derecho y las sociedades para dar cabida a la comprensión de otros aspectos involucrados en estas relaciones, tales como la política y la economía. El derecho ha jugado un papel importante en la comprensión y acercamiento de la normatividad de los Estados pluriculturales y multietnicos como ocurre en Colombia, al conjunto de sus ciudadanos. Recientemente algunas universidades que enseñan Derecho han decidido incorporar dentro de sus planes de estudio, asignaturas como Antropología y Sociología Jurídicas para una mejor comprensión de tales aspectos en nuestras sociedades. En hora buena los derechos de los indígenas empiezan reivindicándose en las aulas, dentro de la formación de nuevos defensores de los derechos de los ciudadanos, de los cuales los indígenas hacen parte. 3. PLURALISMO JURÍDICO, INTERCULTURALIDAD AUTONOMÍA, MULTICULTURALISMO E Con el avance de los derechos universales y la forma en que los estados nacionales en América Latina han incorporado cambios en sus constituciones a partir de las reivindicaciones de los movimientos indígenas, surge la pregunta sobre el alcance del Pluralismo Jurídico. Esta concepción tiene que ver con la coexistencia de diferentes formas de entender la justicia en un mismo campo social, y la manera en que se hace resistencia a la imposición, legitimando saberes y poderes (BORDIEU, 2002). En esta perspectiva podemos entender que “el Estado no es el único centro productor de normas jurídicas sino también el producido por los grupos sociales diferentes al Estado, siempre y cuando: determinen sus fines propios, establezcan los medios para llegar a esos fines, distribuyan funciones especificas de los individuos que componen el grupo para que cada uno colabore, a través de lo medios previstos, para el logro del fin y que tengan diferente cultura” (BOBBIO, 2005; p.10). El pluralismo juridíco es en suma, la incorporación de las diferentes formas de entender los procedimientos y concepciones que existen en los campos socio-culturales y normativos, que en conjunto conforman la totalidad de un estado. Esta concepción esta intimimamente ligada al concepto de multiculturalismo y de interculturalidad, que actualmente hace que paises como Ecuador y Bolivia consideren a la tierra como sujeto de derecho. En estos países bajo la idea del “buen vivir” (SUMAK KAWSAY), elemento central de las cosmovisiones indígenas, se ha transformado la comprensión y la importancia para el Estado de los recursos naturales, hasta el punto en que han sido convertidos en sujetos colectivos de derecho. Aunque no es tan facíl establecer quien reclama los derecho de ella, y que tipo de procedimientos se deben efectuar para hacerlos realidad, no deja de ser una dirección nueva en el tema constitucional en el mundo. El tema de la autonomía que ganan las comunidades indígenas en diferentes espacios para ejercer sus derechos, es un aspecto fundamental dentro de las políticas que el pluralismo jurídico ratifica. Estos espacios normativos se concretan, en la medida en que las comunidades los llevan a la práctica. “La autonomía política, se entiende como una forma de encarnar el derecho de la libre determinación que incumbe a los “pueblos”, esta refiere a la capacidad formalmente garantizada en manos de una comunidad, un territorio o ambos, de autogobernarse, de tener su propio gobierno y territorio, de autogestionarse y de administrar recursos según sus propias normas y criterios (HOEKEMA, 2002; p.73)”. El pluralismo jurídico formal de tipo igualitario en este autor, es el estado deseable de las cosas en la medida en que avanza hacia la garantía real de los derechos en materia indígena. Para conseguirlo es necesario sistematizar la experiencia de las comunidades en diferentes geografías, identificando las políticas que permiten la coexistencia de estos grupos de manera exitosa; y aplicarlos “servirá para contribuir a una reestructuración de las relaciones sociales de una sociedad y de su estructura estatal abriendo espacios para una convivencia verdadera entre los varios componentes relativamente distintos de esa sociedad” (HOEKEMA, 2002; p. 95). La legitimación de los derechos humanos en procesos de globalización exige comprender que el multiculturalismo se ha construido sobre elementos de desigualdad y exclusión. La primera con base en aspectos socio económicos y la segunda respecto a estar fuera del sistema (SANTOS, 2005). Este tema de la exclusión tiene una base hitorica, social y cultural, y se relaciona efectivamente con las maneras en que los sujetos han estructurado, procesos de identificación. La identidad hoy día, pugna por la relativización de los universalismos que la vuelven absoluta. Por ejemplo, equiparar derechos humanos a ciudadanía, no es una universalización, sino una occidentalización de los derechos humanos. Una propuesta de real del multiculturalismo debería plantearse la posibilidad de inclusión y de igualdad, para romper con esta subordinación entre grupos o personas en condiciones de desigualdad y de exclusión. La interculturalidad es una propuesta que no solo apunta hacia el reconocimiento de los derechos en espacios políticos y sociales; sino que cambia las relaciones de poder en las que los grupos excluidos son reconocidos, transformando las relaciones verticales de poder, a formas horizontales de poder (DOMÉNECH, et. al: 2005). El ejercicio de los derechos que las comunidades han obtenido en procesos de acompañamiento de los derechos universales de la ONU, viene acompañado también de un cambio en las relaciones de poder sin las cuales el reconocimiento no pasaría de ser algo meramente formal. Lo que prima sobre otros aspectos de las propuestas interculturales es que considera, que los diferentes sistemas jurídicos en su conjunto 23 pueden llegar a tener una “semiautónomia que evita la dependencia del Estado (NADER, 1998; p. 177)”. En su conjunto, las formas de aproximarnos a los derechos de los indígenas se complementan en la práctica. No podemos pensar que las normas están fuera de un escenario cultural que las valida, así como tampoco podemos comprender la protección de derechos fundamentales sin un cuerpo jurídico apropiado que las avale. Las dos juntas, cultura y derecho (KROTZ, 2002) hacen parte de la realidad de los pueblos latinoamericanos. Son precisamente los movimientos políticos de las comunidades indígenas que junto a los convenios que ratifican los Estados, los protagonistas de un cambio en la forma de legislar en nuestros países. 4. COLOMBIA Y LA CONSTITUCIÓN DE 1991 La crisis de legitimidad que vivió (y todavía vive) el Régimen Político Colombiano anterior a la Constitución de 1991, y que dio lugar a su expedición, se caracteriza por la ausencia de credibilidad, reconocimiento y respaldo de la sociedad en las instituciones del Estado, crisis que estaba parcialmente asociada con las dificultades crecientes del Estado para integrar, controlar y cooptar luchas de los sectores populares y del movimiento guerrillero, pero también debido a la crisis del bipartidismo clientelista tradicional (SÁNCHEZ, 2004). Es tan evidente y critica la situación de ingobernabilidad que la comunidad universitaria, como principal movimiento juvenil de la época, se organiza y lidera un movimiento sin antecedentes en la Historia Colombiana. Ante la necesidad de reformar la Constitución de 1886 un grupo de estudiantes universitarios realizó un plebiscito en 1990. Este fue aprobado y se dispuso la conformación democrática de la Asamblea Constituyente, integrada por diferentes fuerzas (estudiantes, indígenas, guerrilleros reinsertados, liberales, conservadores, etc.). La asamblea Nacional Constituyente reunió a los diversos sectores de la sociedad Colombiana, en busca de una Constitución que consiente de la realidad nacional, instituyera un nuevo concepto de Estado reconociendo derechos a la comunidad en general pero también reconociendo minorías e introduciendo modificaciones para orientar su nuevo papel en la economía. “El más destacado concepto institucional de la Nueva Carta, es el llamado: Estado Social de Derecho. Desde el preámbulo se define con claridad y se enuncia expresamente en la primera frase del artículo primero. La Carta del 91 va mucho más allá de la definición clásica de la democracia como un Estado de derecho" y define expresamente a las instituciones públicas como instrumentos al servicio de la sociedad, especialmente de sus miembros más débiles. Las herramientas fundamentales de ese "Estado social de derecho" son la carta de derechos descritos con precisión en 71 artículos y las garantías para su aplicación definidas en otros 12” (NAVARRO, 2001). De acuerdo con la Corte Constitucional, en sentencia C-1064 de 2001, “El Estado Social de Derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional.” Es así como la Constitución de 1991 reconoce a Colombia como una Nación Multiétnica y Pluricultural; la Cultura es un derecho y una dimensión del desarrollo social. A continuación se presenta un recorrido por la legislación existente en relación al tema indígena en colombia, como un aporte a los procesos de lucha y resistencia de los pueblos indígenas en general. 4.1 PUEBLOS INDÍGENAS Y LA CONSTITUCIÓN DEL 91 “Si queremos recuperar nuestra autonomía y nuestra ley, empecemos organizandonos desde la fecundación al nacimiento, al recibir huso o poporo y durante el matrimonio. Todo lo de cada uno hay que habalrlo y consultarlos para cumplir la ley tradisional. Ordenar la vista, ordenar el oido, ordenar la lengua, ordenar el corazón, ordenar lo masculino y lo femenino.” Mamo Ramon Gil Barros.2 A partir de 1991, el sistema jurídico colombiano reconoce los derechos colectivos de los pueblos indígenas, es decir el reconocimiento de que un pueblo indígena es sujeto de Derecho, y que como tal “también tiene derechos fundamentales y dentro de los más fundamentales tiene derecho a la vida y a la integridad del cuerpo” (Botero, 2010), así como también al territorio colectivo, el cual se amparó en la ya constituida figura de los resguardos, los cuales son de propiedad colectiva y no enajenable (Artículo 329 C.N) El reconocimiento del derecho al territorio es entonces fundamental “porque el que ancestralmente han ocupado los pueblos indígenas contiene y dinamiza el conocimiento y las practicas culturales y es, además, soporte de los sistemas de pensamiento indígena que se relacionan con el universo de elementos de la naturaleza que contiene” (BARBOSA, 2011). De tal forma la Constitución Nacional establece en el parágrafo del artículo 330: “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”. Adicionalmente la Constitución, reconoce la existencia de múltiples culturas y afirma que el estado debe reconocer la igualdad y dignidad de todas, para lo cual reglamenta lo conserniente a la administración de justicia dentro de su terrirotio en los siguientes términos: 2 Tomado de “Ley de Sé Seyn Zare Shenbuta. Salud Indígena en la Sierra nevada de Santa Marta. Bogotá 2009. 25 Artículo 330 CN: De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indigenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Diseñar las políticas y los planes y progrmas de desarrollo económico y social dentro de su terrotorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por us debida ejecución. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 6. Coordinar los progrmas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a lso terrotorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren, y 9. Las que le señalen la constitución y la Ley. Igualmente el Estado colombiano dentro del denominado bloque de constitucionalidad (de esta forma los tratados y convenios ratificados por Colombia entran a ampliar la Constitución Nacional) ha ratificado múltiples tratados tales como: La Convensión Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial , la Declaración Internacional de los Derechos Lingüisticos, el proyecto de declaración de Derechos Indígenas dde la Organización de estados Americanos, el convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, entre otros. Podríamos decir, grosso modo, que este es el amplio marco jurídico que instituye y reglamenta la relación de los Pueblos Indígenas y la Constitución, no obstante estos avances legislativos de reconocimiento, todavía existen muy bajos estándares de incorporación de estos parámetros jurídicos en las prácticas judiciales. Esta preocupante distancia entre lo reconocido en las normas y lo conocido y aplicado por los impartdores de justicia, representa un regazo para el Estado de derecho y también el fortaleciemitno de un antiguo vicio de la cultura jurídica colombiana, que reconoce leyes para luego no observarlas. Mucho que aprender, mucho por cambiar La Antropología Jurídica nos dice que la forma en que la sociedad occidental ha construido y legitimado sus derechos, no es la única forma de comprender a los sistemas jurídicos. Más bien nos muestra que la diversidad de formas de comprender lo “legal” tiene que ver con concepciones culturales propias. Muchas veces el “imaginario social” nos dice que los indígenas no tienen sistemas jurídicos y que lo más conveniente para ellas es integrarse al sistema jurídico nacional, así como a sus costumbres. Sin embargo lo que el estudio de los sistemas jurídicos indígenas revela, es que son mucho más complejos de lo que imaginamos (PERAFÁN SIMMONDS: 1995, 1996). Las culturas, orientales, occidentales, indígenas, y todas en general; están en permanentes procesos de cambio en los cuales resignifican el sentido de sus prácticas. Las culturas no son estáticas, cambian. Los códigos de procedimiento, los fallos de las cortes crean jurisprudencias que transforman el contenido y el sentido de interpretación de las normas. Las comunidades indígenas igual. No podemos seguir pensando en unas comunidades estáticas que se han preservado intactas desde la llegada de los europeos al continente que ellos mismos llamaron América. La comunidades indígenas están decidiendo que es lo que más les conviene después de más de quinientos años de dominación. La ratificación en varios países latinoamericanos de convenios internacionales tales como el 169 de la OIT, lo que hacen es reconocer esta diversidad cultural y permitir muchas otras formas de resolución de los problemas. No podemos seguir pensando que la sociedad occidental es la única que posee los procedimientos adecuados para arreglar las diferencias. Esta observación es importante en la medida en que en América Latina hemos creído que los indígenas son: o bien “puros”, indígenas esencializados, o bien que deben integrarse a nuestra cultura, “perspectiva integracionista”. En la actualidad los indígenas tienen derechos que garantizan su existencia como pueblos diferenciados de los otros culturalmente y debemos de sentirnos orgullosos que nuestras legislaciones hayan incorporado convenios internacionales de esta índole. Sin embargo hay mucho que aprender y mucho por cambiar. 5. CONCLUSIONES No podemos entender el avance en materia legal de nuestras constituciones, como algo que favorece solamente a las comunidades indígenas, es un triunfo del Derecho también. Reivindicando los derechos de los pueblos indígenas, no solo se abre un campo amplio de investigación, sino que se construyen relaciones sociales inclusivas en nuestra sociedad. El Derecho juega un papel importante en la reivindicación de los derechos individuales y colectivos, y esto que pasa con las comunidades indígenas reivindica el sentido del Derecho como una disciplina y profesión en la búsqueda de sociedades justas. La Antropología Jurídica es una posibilidad interdisciplinaria de ver al Derecho positivo con todas sus fortalezas y también con todas sus debilidades, propiciando debates analíticos respecto a lo que es más conveniente para construir paradigmas nuevos en nuestras sociedades latinoamericanas de cara al capitalismo global y al neoliberalismo. 27 Las minorias étnicas de los paises latinoaméricanos siguen enfrentando hoy día discriminación, pero en algunos de ellos ocurre todo lo contrario. Bolivia y Ecuador particularmente, han dado grandes avances en el reconocimiento y la aplicación de los derechos de las minorias étnicas. Esto ha traido consigo al escenario del Estado, involucrar las concepciones culturales de sus saberes y tradiciones, legitimando prácticas jurídicas. Esto es un paso en la construcción de sociedades más justas. Colombia ha desarrollado un amplio conjunto de normas constitucionales y legales que propenden por los derechos de igualdad y dignidad de todos los colombianos, dentro de las cuales destacamos las relacionadas con los pueblos indígena, sin embargo, es preocupante como, pese a dicho desarrollo normativo, los pueblos indigenas en Colombia siguen enfrentandose a duras realidades, donde se les desconocen los derechos adquiridos, tal es el caso de la sierra Nevada de Santa Marta donde se estan pasando por alto la debida consulta previa, que se ven afectadas en la construcción de megapoyectos- Puerto Multiproposito Brisa S.A, Embalse Multiproposito de Besotes, etc,que dejan en entre dicho la aplicación de los mandatos constitucionales. La Antropología Jurídica es una posibilidad interdisciplinar de ver a nuestro derecho con todas sus fortalezas y también con todas sus debilidades, propiciando debates analíticos respecto a lo que es más conveniente para construir paradigmas nuevos en nuestras sociedades latinoamericanas. La Antropología Jurídica es buena para pensar, pero mucho mejor para actuar. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ADAM, K. (1973). Antropología y colonialismo. En Antropología y antropólogos, la escuela británica. BARBOSA, R. (2011). El orden del todo. Bogotá: IEPRI. Universidad Nacional. BOBBIO, N. (2005). Teoría General Del Derecho, Bogotá: Temis, 2ª Ed. 5ª Reimp. BORDIEU, P. (2002). “La fuerza del derecho: hacia una sociología del campo jurídico” en La Fuerza del Derecho de Pierre Bordieu y Gunther Teubner. Bogotá: Ediciones Uniandes. BOTERO, E. (2010). Los pueblos indigenas en Colombia:Derechos, políticas y desafíos. 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PALABRAS CLAVE Derecho del consumo, reforma legislativa, protección al consumidor. ABSTRACT Law 1480 of 2011 which came into effect in April 2012reforma the consumer protection statute (Decree 3466 of 1982). This new law expands the scope of consumer protection and updates Colombian legislation on the subject. This article is intended to make a descriptive aspect regulated by this law and analytical effort of the true extent of it. KEY WORDS Abogado, docente e investigador, miembro de la línea en Derecho Económico y de los Negocios, director del grupo en Derecho Privado del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Magíster LLM en Derecho francés, europeo e internacional de negocios de la Universidad Panthéon-Assas Paris II y el Instituto de Derecho Comparado de Paris (Francia). Especialista en docencia universitaria. [email protected]. A.E Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “Análisis De La Ley 1480 De 2011 Que Reforma El Estatuto De Protección Al Consumidor En Colombia” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. El método usado en este estudio es de carácter documental con base a los predicados de la ley 1480 de 2011 y la doctrina existente para de esta forma desarrollar el texto. ∗ ∗∗ 31 Consumer law, legislative reform, consumer protection. RÉSUMÉ La loi 1480 de 2011, qui est entré en vigueur en avril 2012, a reformé la loi de protection aux consommateurs (décret 3466 de 1982). Cette nouvelle loi a élargit la portée de la protection aux consommateurs et la législation colombienne s’est mise à jour sur le sujet. Cet article a comme objectif faire une description de cette loi, ainsi qu’une analyse de son étendue réelle. MOTS CLÉS Le droit de la consommation, la réforme législative, la protection des consommateurs. SUMARIO 1. Introducción. 2. La parte general de la ley. Principios, objeto, los derechos y deberes de los consumidores. 3. La responsabilidad por productos defectuosos. 4. La protección contractual. 5. El Comercio electrónico. 6. Aspectos procesales. 7. Conclusiones. 8. Referencias Bibliográficas. METODOLOGÍA El presente artículo es un artículo de reflexión y presenta una perspectiva analítica y crítica del autor sobre la reciente reforma legal en materia de protección al consumidor. Para su redacción se utilizó el método hermenéutico- analítico, a partir del análisis de la norma en el contexto legal colombiano, con herramientas de método comparativo e histórico, como quiera que se utilizó como referente la legislación extranjera en el tema y los poco avances legales que existían en Colombia sobre la materia, especialmente el decreto 3466 de 1982. 1. INTRODUCCIÓN El régimen de protección al consumidor encontró en Colombia su primer antecedente en la ley 73 de 1981, a partir de la cual se legisló el decreto 3466 de 1982, conocido en Colombia como el estatuto de protección al consumidor. De esta forma Colombia fue pionera en regular el sistema de protección al consumidor en el ámbito latinoamericano. El decreto 3466 de 1982 se inspiró en el combate a la especulación e hizo un especial énfasis en el control de precios, por lo cual parecía más una norma de policía administrativa que un estatuto de protección contractual a los consumidores. Verdaderamente el decreto 3466 no pensó en el consumidor contratante. Esta norma permanecería vigente en Colombia durante 30 años, a pesar de los innumerables proyectos de reforma que se plantearon ante el legislativo durante todos esos años. El archivo de un proyecto de reforma al estatuto de protección al consumidor se había convertido en un escenario constante en el ámbito nacional. Esta inercia en la regulación dela protección al consumidor hizo que en ese lapso Colombia pasara de estar a la vanguardia en el tema, a sufrir un inocultable atraso, mientras los diferentes Estados a nivel global vivieron en las últimas dos décadas un auge en la regulación de esta materia. El decreto 3466 de 1982 fue una herramienta muy valiosa para proteger al consumidor colombiano, sus méritos quedarán reconocidos, pero los avances en las técnicas de marketing y el auge del uso de las nuevas tecnologías en el comercio, entre otros factores, imponían nuevos desafíos legales que esta norma no estaba en la capacidad de controlar. La Superintendencia de Industria y Comercio, máxima autoridad en la materia en Colombia, con su doctrina hizo importantes avances, pero no encontraba fundamento legal para reprimir prácticas de comercio que resultaban a todas luces abusivas con los consumidores. El vacío legal era protuberante y afortunadamente el panorama en los últimos años comenzó a cambiar. La expedición de normas en sectores regulados como los servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994) y el sector financiero ayudaron a cambiar el oscuro paisaje. Igualmente en la última década sentencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia destacaron la importancia de los derechos de los consumidores y la necesidad de su protección especial, desarrollando algunos conceptos del derecho del consumo. Socialmente las cosas fueron diferentes, Colombia no vivió movimientos sociales consumeristas, ni cuenta hoy en día con ligas de consumidores combativas socialmente, al no recibir apoyo estatal ni social las ligas de consumidores en Colombia padecen un grave problema de autosostenibilidad que las debilita en detrimento finalmente de toda la sociedad. En el año 2008 un nuevo proyecto de ley fue presentado al Congreso de la República, el cual estuvo a un debate de ser aprobado, pero terminó archivado. Sin embargo, se perseveró en esta iniciativa y al ser presentado nuevamente, el proyecto surtió todo su trámite ante el Congreso colombiano para terminar siendo aprobado y finalmente sancionado por el presidente de la república el día 12 de octubre de 2011. Así las cosas, a partir de abril de 2012 en Colombia entró en vigencia la nueva ley de protección al consumidor, ley 1480 de 2011, la cual contiene numerosos avances en la materia. Este artículo tiene como propósito poner de relieve los principales cambios en el sistema de protección al consumidor en el derecho colombiano que comenzarán a regir con esta nueva ley. Para tal fin, se abordarán los principales temas objetos de reforma, y se hará un análisis comparativo de los mismos con el sistema legal anterior. Se prescindirá de hacer mayores precisiones teóricas sobre los temas reformados con el fin de lograr mayor precisión del texto y lograr el objetivo que consiste en mostrar al lector el contenido de la reforma colombiana. 33 2. LA PARTE GENERAL DE LA LEY. PRINCIPIOS, OBJETO, LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONSUMIDORES. En los que denominaremos la parte general de esta ley, trata de principios, objeto de la ley, derechos y deberes de los consumidores y definiciones. Al respecto debe decirse que a excepción de las definiciones, la norma anterior no tenía una parte filosófica en la cual expresara los principios y el alcance de la ley, así como tampoco contenía un decálogo de derechos y deberes de los consumidores. En este orden de ideas todo este contenido es nuevo en el contexto legal colombiano y carecía de regulación alguna. Debe resaltarse de entrada que este capítulo introductorio resulta afortunado para garantizar una adecuada interpretación de la norma. Los principios generales en que se inspira la ley para proteger al consumidor son la protección, promoción y garantía de los derechos de los consumidores, así como el amparo del respecto de la dignidad y los derechos económicos de los consumidores (artículo 1). Es importante destacar el contenido de la palabra “dignidad” en la protección de los derechos de los consumidores, su inclusión le da un alcance muy grande a los derechos de los consumidores, más allá de lo meramente económico, lo cual resulta acertado porque el derecho del consumo no tiene un contenido estrictamente económico. El consumidor merece un trato digno, esto quiere decir que las conductas de que sea objeto deben respetar su condición de persona y no vulnerar sus expectativas razonables. En igual forma este artículo genera una conexión de esos principios con la protección de la seguridad, la información, la educación, organización de los consumidores, y la protección a niños, niñas y adolescentes. Estos cinco aspectos conformarían lo que para la nueva ley son los ejes o pilares fundamentales del derecho de la protección al consumidor, desde los tradicionalmente nombrados deber de información y de seguridad, que ya habían sido tratados por el decreto 3466 de 1982 y contemplados en el artículo 78 de la constitución política como derechos colectivos; así como el derecho a la organización de los consumidores y la participación de estos en las decisiones que los afecten, el cual no es tampoco nuevo porque la constitución política en el artículo 78 lo consagra, hasta aspectos que resultan nuevos por no tener antecedente legislativo como la educación al consumidor (ya regulada en materia financiera) y la protección a un grupo especial de consumidores, los niños niñas y adolescentes. En cuanto al objeto de la ley, en el artículo 2 se determina que regulará los derechos y obligaciones surgidas entre productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores. Es importante destacar que en este artículo aparece por primera vez en una ley la expresión “relación de consumo”, la cual se venía utilizando por la Superintendencia de Industria y Comercio1 y por tribunales colombianos, influenciados sobre todo por la doctrina argentina. Igualmente se determina que la ley se aplicará a todas las relaciones de consumo y a la responsabilidad de productores y proveedores en todos los sectores de la economía donde no exista norma especial. Esto quiere decir que la norma especial de protección al consumidor primará, y al tenor del mismo artículo, suplementariamente se aplicará la ley general de protección al consumidor. Al respecto debe hacerse una reflexión acerca de la posible contraposición entre las normas de esta nueva ley y las regulaciones especiales de protección al consumidor, si llegasen a entrar en contradicción o la norma especial resulta menos proteccionista, según el texto de la ley primará la norma especial, así sufra detrimento el consumidor. En caso de vacío de una norma especial frente a un aspecto regulado en la nueva ley se aplicará lo dispuesto en esta última, de manera suplementaria, por lo cual no se podría entender que no está protegido el consumidor en estos aspectos. No obstante el hecho de que se puede regular en un sector especial en desmedro de los consumidores constituye una falencia del nuevo estatuto. Debería constituir un conjunto de mínimos frente a los cuales solamente sea posible regular normas que aumenten el nivel de protección de los consumidores. En la discusión del proyecto de ley en el Senado se propuso la siguiente redacción que nos parece que hubiese sido la acertada: “evento en el cual aplicará la regulación especial en lo que no contraríe las normas establecidas en esta Ley.” Este es sin duda alguna un defecto protuberante de la nueva ley que desafortunadamente puede ser utilizado en contra de los consumidores. La nueva ley consagra por primera vez un catálogo de derechos y deberes de los consumidores, entre los cuales el derecho a recibir productos de calidad, el derecho a la seguridad, el derecho a recibir información, el derecho a ser protegido contra la publicidad engañosa, derecho a la protección contractual, derecho a la reclamación, derecho de elección, derecho a la representación, derecho a la organización y derecho a la educación. El consumidor tiene el deber de informarse, obrar de buena fe y cumplir con las normas de reciclaje (artículo 1). En igual forma se establece el carácter de orden público de las normas de protección al consumidor, de tal forma que cualquier disposición en contrario se tendrá por no escrita, así como los principios favor consumitoris e in dubio pro consumidor para interpretar la norma. Lo anterior, contemplado en el artículo 4, permite arreglos patrimoniales entre productor o proveedor y el consumidor a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos, los cuales pueden ser inferiores a las cuantías o derechos que le correspondan legalmente al consumidor. 1 Puede consultar los siguientes conceptos emitidos por la Superintendencia de industria y comercio: concepto 01085864 del 22 de Noviembre de 2001, concepto 03025237 del 09 de Mayo de 2003y resolución No. 3651 de 2006. 35 Debe señalarse que en Colombia los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC) son muy utilizados en otras áreas del derecho, pero en el derecho del consumo su utilización es mínima y en el caso del arbitraje no se ha implementado una forma de arbitraje especial de consumo como el que existe en países como España o la Argentina. Las definiciones de productor y consumidor: Como es usual en este tipo de normas la nueva ley trae un listado de definiciones que permiten clarificar el ámbito de aplicación de la ley o el alcance de las palabras o expresiones que utiliza la ley. Sin duda algún las expresiones más importantes en cualquier ley de protección al consumidor serán las definiciones de consumidor y productor, las cuales a su vez determinan a los sujetos de la denominada “relación de consumo”. Del alcance de estas dos palabras dependerá el ámbito de aplicación de la ley, por lo tanto, examinar sus alcances resulta fundamental. Este no es un aspecto secundario, de un debido entendimiento del concepto de relación de consumo dependerá que la alguna ley sea aplicada correctamente. Desafortunadamente las interpretaciones desafortunadas de la ley 1480 de 2011 que se escuchan en foros se deben a la mala comprensión de este concepto y al error adicional de interpretar las normas del derecho del consumo bajo la óptica del derecho civil y comercial contenidas en códigos decimonónicos. La definición de consumidor que trae la nueva ley constituye un avance legal en el contexto colombiano, con respecto al decreto 3466 de 1982, el cual sin embargo ya había sido corregido por la Superintendencia de Industria y Comercio y la Corte Suprema de Justicia colombiana. En efecto, la noción de consumidor contemplada en la norma anterior definía al consumidor como toda persona natural o jurídica que contrate un bien o un servicio para la satisfacción de una o más necesidades, de tal forma que finalmente toda persona era un consumidor. Esto afectaba el ámbito de aplicación de la norma y por este motivo la Superintendencia de Industria y Comercio delimitó esta definición para concebir finalmente que consumidor es la persona natural o jurídica que adquiere un bien o servicio para la satisfacción de una necesidad personal, familiar o doméstica, como destinatario final.2 En el caso de una persona jurídica la Superintendencia de Industria y Comercio aclaró que podía ser considerada consumidor cuando llevara a cabo actos que no estuvieran “intrínsecamente” relacionados con su actividad profesional, aun cuando actuara dentro de su objeto social.3 2 Consultar los conceptos No. 96027242 de septiembre 2 de 1996, No. 96060904 de noviembre 28 de 1996 y No. 97023655 de julio 15 de 1997. 3 Consultar el Concepto de la SIC .No. 05063562 del 13 de marzo de 2006 y la resolución 3561 de 2006. La Corte Suprema de Justiciase pronunció sobre el tema en una única sentencia de mayo 25 de 2005, a raíz de un litigio entre una empresa de transporte aéreo colombiana en calidad de demandante y la empresa estatal de aviación de Kiev, en calidad de demandada. Pretendía la demandante el resarcimiento de los perjuicios causados por la demandada a causa de los defectos de fabricación del avión Antonov que se accidentó mientras cubría el trayecto Bogotá- Rionegro. Como quiera que en casación se alegaba la aplicación del estatuto del consumidor en lo referente a la garantía mínima presunta a cargo del productor, la Corte entró a considerar lo atinente a la configuración de una relación de consumo. Para tal efecto era menester entrar a precisar la noción de consumidor según el estatuto del consumidor colombiano y la delimitación de dicho concepto habida cuenta de la imprecisión de la definición legal. Con fundamento en la doctrina y las legislaciones extranjeras las Corte examinó la falta de uniformidad del concepto para poder decantar los aspectos comunes a esas definiciones. Se examinaron los conceptos de consumidor según las leyes de la Argentina, Brasil, la Directiva 93/13 de la Unión Europea, el código del consumo italiano y la ley española para la defensa de los consumidores y usuarios. Como fruto de examen en el derecho comparado, la Corte encontró que: se pueden “identificar dos directrices básicas para la calificación de consumidor: a) la posición de destinatario o consumidor final del bien o servicio; y b) la adquisición o utilización de bienes o servicios con una finalidad ubicada por fuera del ámbito profesional o empresarial.” La Corte consideró que la calidad de destinatario final y la adquisición de bienes o servicios con la finalidad de darles un uso privado, o familiar son fundamentales en la noción de consumidor. Sobre este último aspecto, nótese que la Corte estipula que la finalidad debe encontrarse por fuera del ámbito profesional o empresarial, lo que restringe la posibilidad de configuración de una relación de consumo por parte de un profesional (VILLALBA, 2009). La nueva definición recoge prácticamente estos antecedentes y de la definición de consumidor o usuario podemos destacar que se incluye tanto a las personas naturales como jurídicas, bajo el supuesto de que adquiera, disfrute o utilice, lo cual determina que consumidor y comprador o adquirente no son sinónimos y que será consumidor también quien disfrute o utilice el bien sin necesidad de que exista una relación contractual con el proveedor o productor. La definición se refiere al adquirente de productos, noción en la que queda incluida la de servicios según la definición de producto (todo bien o servicio). Además comprende solamente las adquisiciones hechas para satisfacer necesidades “propia, privada, familiar o doméstica”, como destinatario final. En cuanto a la satisfacción de necesidades empresariales, la persona natural o jurídica empresaria será considerada consumidora cuando la adquisición o uso del bien o servicio que haga no esté intrínsecamente relacionada con su actividad empresarial. Esta posición resulta coherente con la doctrina que venía manteniendo la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de las personas jurídicas cuando la adquisición no esté intrínsecamente relacionada con su actividad económica. Finalmente dice que en el concepto de consumidor quedará comprendido el de usuario, de forma que se acaba con las dudas que generaba una doble conceptualización en el 37 derecho colombiano, ya que en materia de prestación de servicios se suele usar de manera más frecuente la palabra usuario. En síntesis, la nueva definición legal de consumidor es acorde con los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales colombianos y se adecúa a las características que tiene esta definición en los ordenamientos jurídicos modernos. Sin embargo, no se debe olvidar que la definición legal de consumidor es el aspecto que más problemas ha suscitado para la regulación de la materia a nivel global, y en Colombia aun cuando no ha sido un aspecto problemático quedan aún fisuras sobre su delimitación. A esto se suma que existen varios regímenes especiales de protección al consumidor ya regulados en Colombia, en materia de servicios públicos domiciliarios, en materia de servicios financieros, en materia de telecomunicaciones, en materia de alimentos. En estas normas existen definiciones de consumidor que varían y por regla general son más amplias que la contemplada en la nueva ley, así por ejemplo, en materia de servicios públicos domiciliarios consumidor será toda persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público. La noción de productor resulta más pacífica, aunque presenta variables en del derecho comparado, en algunos ordenamientos jurídicos existe solamente la noción de productor, en Europa se habla de profesional. La nueva ley colombiana hace la distinción entre productor y proveedor o expendedor, diferenciando entre dos personas que ocupan posiciones diferentes en la cadena de valor. El productor según la ley es: “Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos”. Mientras la noción de proveedor corresponde a “Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.” La norma anterior contemplaba esa misma dualidad de conceptos, que se mantiene a pesar del cambio de redacción, la única novedad consiste en incluir como proveedor a la persona que actúe sin ánimo de lucro, de tal forma que, a título de ejemplo, una cooperativa o una persona jurídica sin ánimo de lucro que suministre bienes o servicios (v.gr. asesoría a discapacitados) de manera permanente quedará cobijado por el estatuto de protección al consumidor. La nueva ley incluye otras definiciones que se traerán a colación cuando se puntualice en otros aspectos de reforma. Debe señalarse eso sí que esta ley amplía las definiciones legales en comparación al estatuto anterior (diecisiete definiciones de la ley 1480 de 2011 Vs 5 del decreto 3466 de 1982), además algunas resultan totalmente novedosas, por ejemplo, por primera vez se define publicidad engañosa y producto defectuoso en el ordenamiento jurídico colombiano. El deber de seguridad. Garantías, calidad e idoneidad. El tema de la garantía de bienes y servicios es neurálgico en materia de protección al consumidor, la mayor parte de las quejas de los consumidores colombianos tienen que ver con la inconformidad por el funcionamiento y la garantía de productos. La nueva ley, en el artículo 5 define la garantía como: “Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto.” Esta definición legal es nueva en el ordenamiento jurídico colombiano, la norma anterior no definía la garantía. Esta norma rompe el principio de la relatividad de los actos jurídicos, porque responden contractualmente productor y/o proveedor. La norma hace la precisión de que la garantía se aplica a bienes y servicios, lo que incluye toda clase de servicios, incluidos los que presten quienes ejerzan profesiones liberales como los médicos y los abogados, lo que sucede es que en estos casos solamente se aplica el estatuto cuando se evidencie una relación de consumo y en los casos en que se adquiere una obligación de resultado, porque la norma frente al caso de las obligaciones de medios que adquieren estos profesionales es clara en establecer que la garantía está dada por las condiciones de calidad en la prestación del servicios más que por el resultado. La dificultad en este caso radica en saber cuando una obligación adquiere el carácter de medio o de resultado, la tendencia de los productores será a alegar en muchos casos de que se trata de una obligación de medio4, sin embargo se debe tener en cuenta que si en algún evento se duda acerca del carácter de una obligación prevalecerá la interpretación que sea más favorable al consumidor, es decir que el juez y la Superintendencia de Industria y Comercio deben inclinarse a considerar la obligación de resultado. El nuevo estatuto en el artículo 7 y subsiguientes consagra dos clases de garantías, la garantía legal y las garantías suplementarias, mientras el decreto 3466 de 1982 contemplaba dos tipos de garantía diferentes, la garantía mínima presunta y la garantía convencional. La garantía legal, al tenor de la nueva ley, es la obligación que tiene todo productor o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y buen estado de funcionamiento de los productos. Además, el parágrafo de este artículo ratifica que la entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o en promoción queda cobijada por esta ley, lo cual disipa cualquier duda acerca de la garantía de estos bienes, ya que en el comercio colombiano es muy frecuente encontrar afirmaciones como “mercancía en promoción no tiene cambio”. Las garantías suplementarias son las otorgadas de manera adicional y voluntaria por parte de los productores o proveedores. El término de la garantía legal, a falta de estipulación del proveedor o productor o de norma de obligatorio cumplimiento, es de un (1) año para productos nuevos y de tres (3) meses para productos usados. Los productos usados podrán ser vendidos sin garantía, pero esta situación se debe 4 Este ha sido el sustento de la crítica hecha por el profesor Tamayo Jaramillo a la inclusión de las profesiones liberales en el ámbito de la nueva ley. Tamayo, J. (2012, 12 al 25 de marzo). Ámbito Jurídico, p.12. 39 informar expresamente al consumidor. El término de garantía de los bienes perecederos será la fecha de vencimiento Igualmente se incluye un término de garantía de tres meses, de carácter supletivo, para la prestación de servicios que suponen la entrega del bien (por ejemplo: reparación de bienes). La redacción de esta norma, que no es del todo clara, da a entender que no se pueden vender bienes nuevos sin garantía, pero que sin embargo el productor o proveedor pueden determinar libremente cual será la duración de la garantía, sin que exista un tiempo mínimo. En caso de no indicarse este término se presumirá que el periodo de garantía es de un año para productos nuevos y tres meses para usados. Este artículo también deja la puerta abierta para que la ley o la autoridad competente, a través de normas de obligatorio cumplimiento, impongan términos de garantía obligatorios para ciertos bienes. Si bien es cierto se aclaran algunos vacíos que tenía el decreto 3466 de 1982 en la materia, como quiera que la antigua norma hablaba de una garantía mínima presunta pero no indicada cual era el término de la misma, el régimen de garantías establecido en la nueva ley es impreciso y tímido, al dejar finalmente al arbitrio del productor o proveedor el término de garantía para productos nuevos, sin que exista un mínimo obligatorio, es decir, el mínimo establecido es obligatorio pero supletivo de la voluntad del productor o proveedor, quien tendrá la última palabra sobre el término de la garantía. Así las cosas, este régimen no resulta en todos los casos proteccionista del consumidor. Esto se evidencia en que en la adquisición de cierta clase de bienes la decisión del consumidor no se funda en la garantía, tales como electrodomésticos, teléfonos, relojes, etc, y el productor podrá establecer términos de garantía mínimos, por ejemplo un mes, sin que el consumidor se fije mucho en ello. Mientras que en otra clase de bienes la práctica demuestra que las garantías son un elemento de competencia muy fuerte en el mercado y la tendencia de los productores es conceder términos amplios, por ejemplo en la venta de automotores nuevos. Esta crítica se fundamenta en que la mayoría de leyes de protección al consumidor en el derecho comparado son categóricas en establecer términos mínimos obligatorios que no se pueden suplir por la voluntad de las partes, por ejemplo los artículos 11 de la ley 24 240 en la Argentina y artículo 21 de la ley 19.496 en Chile consagran la posibilidad de un plazo de garantía convencional superior al legal, nunca inferior. No obstante, el artículo 59 le permite a la SIC dentro de sus funciones administrativas fijar el término de garantía de ciertos bienes cuando así lo considere necesarios, esperamos que haciendo uso de este artículo establezca algunos términos obligatorios, aunque no debería ser un régimen de excepción sino de carácter general. La norma así mismo establece las prestaciones del productor o proveedor que comprende la garantía, a saber, reparación, reposición o devolución de dinero. En materia de prestación de servicios se procederá a elección del consumidor al cumplimiento o a la devolución de dinero. La garantía también cobijará según la norma la entrega material y oportuna del bien, lo cual pretende corregir a una práctica malsana de algunos comerciantes en Colombia que retardaban la entrega de los bienes adquiridos y cumplían de manera defectuosa esta prestación, a sabiendas que el consumidor “nada podía hacer” porque el bien o servicio ya se había pagado. La inclusión de este aspecto “prima facie” resulta extraño en materia de garantías, porque realmente no se trata de un defecto del producto o falta de idoneidad del mismo, sino más bien de la no entrega material del producto en el tiempo pactado o la no instalación del servicio de manera oportuna, lo cual en el derecho común se puede catalogar como un incumplimiento del contrato diferente a un vicio de la cosa. Al tenor de la nueva ley se trataría de un asunto de calidad, ya que la definición de calidad de esta norma comprende la “Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él” (subrayado fuera de texto), esto quiere decir que la información dada sobre la entrega del producto se liga con la garantía del bien. Igualmente la Superintendencia de Industria y Comercio ha establecido desde hace tiempo que la garantía comprende la posibilidad de disfrutar del bien, y la no entrega atenta contra este derecho del consumidor. La garantía incluye igualmente la obligación de suministrar instrucciones sobre la instalación, mantenimiento y utilización de los productos, lo cual genera otra especie de ligamen entre el deber de información y la garantía, que le da a partir de ahora atribuciones jurisdiccionales en materia contractual a la Superintendencia de Industria y Comercio por omisión al deber de información. Surge igualmente con esta nueva ley la obligación del productor de contar con disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aún después de vencida la garantía, aspecto que resulta útil por antecedentes de marcas de productos que se distribuyeron en Colombia, pero con posterioridad por problemas de representación los consumidores no contaban con la disponibilidad de repuestos o mano de obra especializada, de manera que los consumidores finalmente terminaban con “productos problema” que nadie sabía reparar ni tampoco nadie quería adquirir en el mercado. Finalmente la norma, asumiendo implícitamente que se trata de un asunto de responsabilidad civil contractual, admite cuatro causales de exoneración de responsabilidad del productor o proveedor, fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero, el uso indebido por parte del consumidor y el no haber atendido el consumidor las instrucciones de instalación, uso y mantenimiento indicadas en el manual del producto o la garantía. Sobre este punto surge una duda, si la garantía se refiere a la idoneidad del producto el productor o proveedor podrán exonerarse de la responsabilidad por garantía alegando la culpa de un tercero o fuerza mayor en el proceso de producción, esto sería absurdo, pensemos en que el fabricante de un vehículo pueda exonerarse de las fallas en el motor del bien aduciendo culpa del tercero fabricante de una pieza del motor o un problema de fabricación de una máquina de ensamblaje y entonces las responsabilidad por la falta de idoneidad la tenga que discutir el consumidor con el fabricante de la 41 pieza o la máquina, esto rayaría en lo absurdo y se alejaría de cualquier intento de proteger al consumidor, por el contrario es un claro perjuicio al consumidor. Una adecuada interpretación de la norma que aclaran sus redactores indica que se trata de fuerza mayor, caso fortuito o el hecho de un tercero que se presenten con posterioridad a la entrega del bien al consumidor. Podemos concluir frente al tema de las garantías que la nueva ley avanza en la medida en que es más minuciosa en la reglamentación de la materia, diferenciando bien entre la adquisición de bienes (nuevos, usados, perecederos) y la prestación de servicios. Además amplía la cobertura de la garantía a aspectos que en la práctica nacional son problemáticos y no tenían reglamentación como la entrega de bienes, el deber de información y el ofrecimiento de repuestos y mano de obra especializada. No obstante, se mantiene la crítica a su falta de firmeza en el establecimiento de una garantía mínima obligatoria y el tema de las causales de exoneración de la responsabilidad que reviste suma gravedad para el consumidor. La nueva ley se refirió al contrato de parqueadero sin que constituya una verdadera novedad lo regulado. Al respecto se reitera que el prestador del servicio responde por la custodia y conservación adecuada del bien y se infiere del articulado que en caso sufrir daños el bien se presume la culpa del prestador del servicio. El único aspecto novedoso consiste en que a partir de ahora la responsabilidad del prestador del servicio de parqueadero se puede litigar en un procedimiento verbal sumario dispuesto por la misma ley. La ley no cobija la posibilidad de pérdida de bienes que no hagan parte o no sean accesorios del vehículo, por lo tanto si sucede un hurto de un bien que se encuentra dentro del vehículo el consumidor tiene la carga de la prueba y debe probar la existencia del bien y la negligencia del prestador del servicio. Es discutible si esta demanda se debe encausar dentro de la acción de protección al consumidor o si se tramita por el procedimiento ordinario. 3. LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS. Se trata de un asunto novedoso en la medida en que por primera vez se regula en Colombia, esto quiere decir que los antecedentes que existen en Colombia sobre la materia tienen como soporte legal el decreto 3466 de 1982, que establecía una obligación genérica de responder por la calidad e idoneidad de los bienes a cargo del productor y proveedor (artículo 23), sin hacer la distinción entre la responsabilidad derivada de la falta de idoneidad y la responsabilidad derivada de los perjuicios ocasionados al consumidor en su integridad física por defectos del producto. Sin embargo, este artículo hasta ahora había sido el sustento legal para aplicar una clase de responsabilidad civil especial en caso de productos defectuosos.5 5 Al respecto, consultar las sentencias de 30 de abril de 2009 y 24 de septiembre de 2009 Corte Suprema de Justicia. La nueva ley comienza por establecer un deber de información a cargo de todos los miembros de la cadena de valor que tengan conocimiento del defecto del producto para que en el término de tres días informen al gobierno nacional y tomen las medidas necesarias para evitar la circulación de los productos. La sanción establecida consiste en la responsabilidad solidaria del comerciante que no informe esta situación por los daños ocasionados a terceros. Esta medida busca acentuar la responsabilidad de los miembros de la cadena de valor que conozcan del riesgo del producto. En otros ordenamientos jurídicos se han creado sistemas de alerta como el sistema RAPEX que existe en la Unión Europea. En algunos ordenamientos jurídicos se agrava la responsabilidad del productor cuando omite este deber de información y se le conceden términos máximos para dar al alerta social y tomar medidas sobre la circulación del producto en el mercado. En Colombia no se pensó en un sistema más severo y debe considerarse que si hasta ahora estamos comenzando a legislar el tema falta aún mucho tiempo para llegar a una legislación parecida. La norma, en el articulo 5 numeral 17, define al producto defectuoso como “aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho.” Claramente se hace la diferencia entre producto defectuoso, noción que está intrínsecamente relacionada con la seguridad y producto no idóneo, aquel que satisface las necesidades para la cuales ha sido comercializado (artículo 5, numeral 6) por lo cual se definen claramente la independencia de los asuntos de falta de idoneidad y la falta de seguridad. En ese orden de ideas, en caso de la falta de idoneidad, calidad y seguridad operará la garantía del bien, mientras que las reglas de responsabilidad civil por productos defectuosos solamente se aplican en caso de daños sufridos en la salud o integridad del consumidor o a los bienes de este. Toda esta diferenciación conceptual no existía en el estatuto anterior que confundía los dos conceptos y evidencia un avance en la legislación colombiana. La jurisprudencia colombiana al respecto tampoco tenía claro este aspecto. En efecto el cumplimiento de la garantía es un asunto de responsabilidad civil contractual por vicios del producto, mientras lo relacionado con productos defectuosos es un asunto de responsabilidad civil contractual o extracontractual, dependiendo de quien haya sufrido el daño, por los perjuicios ocasionados a la integridad física del consumidor. No obstante, la Corte Constitucional colombiana en sentencia C- 1140 de 2000, dijo que la responsabilidad por garantía y por productos defectuosos, que son diferentes, constituyen una especie de responsabilidad especial que denominó una “responsabilidad de mercado”, por la cual deben responder tanto proveedor como productor y se aplica frente a todo consumidor sin necesidad de que sea contratante. La responsabilidad por productos defectuosos es solidaria entre productor y proveedor y el artículo 20 además en la noción de daño cobija la muerte o lesiones corporales ocasionadas por el producto, así como los daños ocasionados a otros bienes 43 diferentes al producto defectuoso, lo cual no obsta para que se aplique toda la tipología del daño legalmente y jurisprudencialmente reconocida en Colombia. Nótese que la norma establece la responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor pero aparentemente deja de lado a los otros miembros de la cadena de valor que no sería solidariamente responsables, lo cual contraviene lo predicado tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia en la materia ya que estas afirmaban que responde todos los miembros de la cadena de valor. La norma igualmente es contradictoria porque en el artículo 20 establece un deber de alerta por parte de todos los miembros de la cadena de producción, distribución y comercialización. La posición acertada en nuestro sentir es aquella que corresponde a establecer la responsabilidad solidaria de todos los miembros de la cadena de valor, una interpretación distinta es contraria a los intereses de los consumidores. En cuanto a los requisitos para que se configure este tipo de responsabilidad le ley dice que se deberán probar el daño, el nexo causal y el defecto del bien. La norma así mismo indica que cuando se viole una medida fitosanitaria se presumirá el defecto del bien. Se puede afirmar entonces que se trata de un sistema de responsabilidad con culpa presunta, que en Colombia denominan responsabilidad objetiva, ya que la culpa del productor se presume y la carga de la prueba se invierte en este aspecto, quien solamente podrá exonerarse de responsabilidad a través de las causales que estipula la norma. Vemos que entre estas causales de exoneración de la responsabilidad por productos defectuosos contempladas en el artículo 22, las tres primeras causales corresponden a lo que se denomina doctrinalmente en Colombia “causa extraña” y que jurisprudencialmente han sido consideradas como la única forma de exonerarse de responsabilidad en regímenes de responsabilidad objetiva (v, g responsabilidad por actividades peligrosas), tales son la fuerza mayor, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero. Mientras que las otras causales son nuevas, según las cuales el productor se exonera de responsabilidad cuando el producto no ha sido puesto en circulación, cuando se deriva del cumplimiento de normas imperativas y cuando los conocimientos científicos o técnicos no permitían conocer la existencia del defecto. Estas últimas causales recogen algunas discusiones que en el derecho comparado se dieron sobre la materia jurisprudencial y doctrinalmente y que finalmente han encontrado formulas intermedias de solución. Finalmente se puede afirmar que la norma no avanza con respecto a las pautas sobre el tema que habían trazado jurisprudencialmente la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. El deber de información: El deber de información constituye unos de los pilares fundamentales del derecho de la protección al consumidor y su finalidad es proteger las decisiones del consumidor por la asimetría informativa que se presenta en las relaciones de consumo. La manifestación de voluntad del consumidor debe ser libre y consciente y para que esto se cumpla debe estar suficientemente informada. La primera novedad que presenta la nueva ley es la definición de información: “Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización”. La norma anterior no utilizaba el término información y se centró en el término “propaganda”, lo cual constituía un error y generaba una imprecisión conceptual porque se confundían la información y la publicidad, además el término “propaganda” era inapropiado, cuestión que explicaremos adelante cuando se hable de la publicidad. La nueva ley dedica el título V a la Información, según el artículo 23 los productores y proveedores deberán suministrar a los consumidores información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible e idónea sobre los productos que ofrezcan, la cual debe aparecer siempre en idioma castellano, exigencia última que tiene que ver con la compresibilidad y claridad. La información en el derecho del consumo tiene un doble cariz, es un derecho del consumidor y a su vez un deber del productor, la nueva ley en los artículos 3 y 23 respectivamente acoge esta perspectiva. De manera extraña en este capítulo aparece una norma de carácter especial dentro del derecho del consumo, atinente a la obligación del asegurador de informar al asegurado las modificaciones que unilateralmente haga al contrato. Esto evidencia falta de técnica legislativa al incluir una norma de carácter especial en una norma general, sin embargo es un error en que la nueva incurre varias veces. Se hace igualmente mención de la información mínima que tiene que dar tanto el productor como el proveedor del bien o servicio, tales como precio, calidad, peso, volumen, fecha de vencimiento para productos perecederos, instrucciones de uso, instalación, utilización, y nocividad. Según esta norma el proveedor estará obligado a informar sobre la garantía y el precio. El estatuto de protección al consumidor colombiano anterior consagraba la obligación de todo proveedor o expendedor de indicar los precios máximos al público de los bienes o servicios que ofrezcan, para lo cual podían optar por el sistema de indicación en lista o fijación de precios en los mismos bienes (artículo 18). En caso de que el precio original se encontrara tachado o enmendado este era obligatorio y en el evento de que apareciera más de un precio indicado al público el consumidor estaba obligado a pagar el precio más bajo, sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondientes. Lo mismo sucedía si había y discordancia entre el precio indicado en lista y el fijado en el bien. (Artículo 21) 45 La obligación de informar precios, de carácter básico en las relaciones comerciales, configura en una de las causales de infracción a las normas de protección a los consumidores más comunes en Colombia. No es raro encontrar establecimientos comerciales en los cuales la indicación de precios es inexistente, por ejemplo el pequeño tendero, o casos en los cuales el comerciante no indica de manera completa el precio, al no indicar si el IVA está incluido en el precio del bien o si valor del paquete turístico o del pasaje aéreo incluye impuestos, a título de ejemplo. En otros casos sucede que el comerciante anuncia un precio en vitrina o estantería y en el momento de pagar le informa al consumidor que ese no es el precio, alterando completamente el contenido del contrato. Los artículos citados resultaron suficientes durante estos años para impedir que este tipo de infracciones se cometieran y para sancionarlas en caso de presentarse. El nuevo estatuto de protección al consumidor colombiano al respecto amplía la reglamentación del deber de información y se hace mención expresa del deber de incluir todos los costos adicionales que influyan en el precio final. Se hace obligatorio además indicar el precio en moneda nacional, con la posibilidad de que en ciertos sectores se puede indicar en moneda extranjera. Igualmente señala en caso de indicarse dos o más precios obligará el precio más bajo al consumidor. Esta ley no hace la distinción que hacía el decreto 3466 de 1982 entre el sistema de listas y la fijación del precio en el bien mismo, y no es tan amplia como la anterior en la regulación de los precios, dejando la tarea de reglamentar este aspecto a la Superintendencia de Industria y Comercio. Tal y como lo señalamos anteriormente la nueva norma distingue a los niños, niñas y adolescentes como un grupo especial de consumidores y establece la obligación al gobierno de reglamentar la información suministradas a ellos como consumidores. La regulación de la publicidad: Al ser el mecanismo por excelencia a través del cual los productores ofrecen productos y servicios en el mercado, y por el cual los consumidores se informan sobre los mismos y toman decisiones, el control legal de la publicidad y su contenido adquiere especial relevancia jurídica. Así lo manifiesta BOTERO (1998; p. 21 y 30): “la regulación de la publicidad se justifica porque es una actividad que entraña un riesgo social, que maneja dineros cuantiosos, repercute en la psiquis de los individuos y manipula consumos. Además a través de ella se pueden vulnerar derechos de diferente naturaleza. Se trata según este autor de una actividad que entraña tantos riesgos para los ciudadanos, la economía y el Estado, que no puede dejarse al arbitrio de los particulares.” El control legal de la actividad publicitaria no es nuevo, existe desde hace mucho tiempo, y se manifiesta en los ordenamientos jurídicos de dos formas, ya sea a través de leyes que regulan específicamente el tema o por medio de códigos de conducta que asumen voluntariamente los publicistas, sin que sean vinculantes para ellos y mucho menos coercible su aplicación. En países como España coexisten los dos sistemas. En Colombia existe un Código de Autorregulación Publicitaria y además una normatividad dispersa que involucra diferentes aspectos de la actividad publicitaria. El código de auto-regulación publicitaria en Colombia consagra como principios generales de la actividad publicitaria la decencia, honestidad y veracidad (art 7).Así mismo estipula que los anuncios deberán cumplir las normas constitucionales, legales y éticas vigentes y estar acordes con los objetivos del desarrollo económico, cultural y social del país (art. 8). Adicionalmente consagra que los avisos no podrán denigrar, confundir, ni realizar afirmaciones que no correspondan a la verdad en relación con productos, marcas o empresas de la competencia, ni atribuir a los productos anunciados características y calidades objetivas que no sean ciertas y comprobables (art. 9). Vemos como dentro de este marco de auto-regulación la veracidad opera como un principio general y una constante en el ejercicio de la actividad publicitaria. Si bien es cierto que el publicista desarrolla estrategias para promocionar productos y servicios que no son suyos, recae sobre él una responsabilidad ética por la veracidad de los mensajes. Según esa norma la publicidad debe cumplir con los requisitos de claridad, veracidad y suficiencia anteriormente explicados. La omisión a estos requisitos configura una infracción que se denomina publicidad engañosa. El antiguo estatuto de protección al consumidor (decreto 3466 de 1982) contiene una norma de carácter general con respecto a la información que cobija la publicidad: Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos. (Subrayado me pertenece). En la mayoría de los ordenamientos jurídicos el valor jurídico de la publicidad ha sido reconocido, como precontractualidad y con alcances contractuales, por lo cual las normas de protección al consumidor han preceptuado la obligatoriedad de las afirmaciones contenidas en la publicidad y su inclusión en el contenido del contrato, es decir, que lo que el anunciante afirme en la publicidad lo obliga contractualmente. Esta situación en Colombia no se daba ya que el Código de Comercio en su artículo 847 establece que la oferta a persona indeterminada hecha a través de folletos, prospectos, circulares, no obliga. El nuevo estatuto de protección al consumidor colombiano cambia las cosas al afirmar: “Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al 47 anunciante, en los términos de dicha publicidad”. Esta norma cubre un vacío que se evidenciaba en nuestro ordenamiento jurídico ya que la omisión al deber de información no tenía siempre consecuencias contractuales dejando al consumidor desprotegido (no le sirve de nada al consumidor que impongan una multa al comerciante si finalmente no le van a cumplir lo ofrecido). En síntesis en Colombia hasta ahora conductas como la publicidad engañosa tenían sanción de carácter administrativo (multas) pero no de tipo contractual, aunque la Superintendencia de Industria y Comercio en sus decisiones hizo esfuerzos por darle alcances contractuales a la omisión a deber de información y a la publicidad engañosa sin que existiera claramente una norma que la facultara.6 Otro avance notable de esta nueva norma consiste en distinguir los conceptos de información y publicidad. Mientras el decreto 3466 de 1982 tenía una deficiente regulación del tema, como quiera que se refería de forma genérica a la “propaganda comercial” 7 y no utilizaba los términos información y publicidad, confundiendo estos dos conceptos en el de propaganda. En realidad se puede afirmar que hasta hoy no había distinción legal en Colombia entre información y publicidad. Ahora el nuevo estatuto de protección al consumidor define la publicidad como: “Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo” (artículo 5). Nótese además que el nuevo estatuto no se refiere al término “propaganda” que sí era frecuente en el decreto 3466 de 1982. Hoy en día la cuestión es clara, información y publicidad son conceptos diferentes pero relacionados. Recordemos que la información en el derecho del consumo tiene una finalidad puntual que opera en todas las fases del iter contractual, corregir los desequilibrios en las relaciones entre productores y consumidores. En la época de tratativas la información ayuda a proteger el consentimiento del consumidor, este consentimiento debe ser informado, el consumidor no es experto, es profano, adquiere bienes y servicios con base en la confianza que le genera el productor. Mientras que la finalidad de la publicidad es otra, la publicidad no informa, la publicidad seduce, manipula, vende estereotipos de conducta, crea necesidades falsas al consumidor.8 6 Hasta del momento esta entidad venía ordenando devolución de dinero y entrega de bienes por omisión al deber de información, sin contar claramente con atribuciones jurisdiccionales en materia contractual en esos casos, de esta manera con la ley 1480 de 2011 se llena el vacío legal a favor del consumidor. Como ejemplo se pueden ver las resoluciones No. 15311 de 2009, No. 15642 de 2009, No. 32605 de 2010. 7 En general la doctrina hace la distinción entre publicidad y propaganda la cual se explica en que mientras la primera va dirigida a los individuos por razones exclusivamente comerciales, la propaganda informa a la población y difunde ideas, dogmas, proselitismos, campañas cívicas, campañas políticas, etc. Sin embargo vemos la que legislación nacional no hace esta distinción, es decir que para efectos legales propaganda y publicidad son sinónimos. 8 LORENZETTI (2003; p. 169) explica muy bien esa diferencia en los siguientes términos: “El habitual espectáculo publicitario no informativo que llega al consumidor mediante los distintos canales de comunicación cuyo propósito es inducir a contratar y no a informar. La simplificación, el ocultamiento, el vedetismo, operan en el plano simbólico para aumentar su seducción. Para comprender las calidades de Sin embargo, encontramos que en la publicidad para lograr este último fin, el anunciante tiene que acudir en muchos casos a hacer afirmaciones objetivas sobre el producto o servicio que se ofrece, las cuales son consideradas información. En efecto, en la publicidad encontramos que el anunciante hace dos tipos de afirmaciones, unas de carácter subjetivo y otras de carácter objetivo. En la sociedad de consumo el consumidor va a acudir a las segundas como vía por excelencia para informarse, para conocer las características y calidades de los bienes o servicios ofrecidos (PÉREZ BUSTAMANTE, 2004). La nueva ley colombiana recoge esta distinción al afirmar que “la condiciones objetivas y específicas” obligan al anunciante. Esa distinción tiene también un alcance práctico importante ya que bajo la vigencia del decreto 3466 de 1982 solamente se podía sancionar la publicidad engañosa, en principio, o lo que se pudiese catalogar como “propaganda”, y quedaban fuera del alcance de la norma algunas formas de información que no correspondían a esa categoría, como por ejemplo los reportajes con fines comerciales que aparecían en diarios de amplia circulación en los cuales se incurrían en informaciones engañosas. En cuanto a la publicidad de productos nocivos, que tiene además una regulación por parte de autoridades sanitarias, esta nueva norma acentúa el deber de información, convirtiéndolo en un deber de advertencia. Tal vez una de las infracciones más comunes en Colombia en el ámbito del derecho del consumo es la publicidad engañosa, aspecto que también fue reglamentado. El decreto 3466 de 1982 no definió la publicidad engañosa, mientras la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia define la información engañosa (habla de información y no de publicidad) como: “la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su presentación, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico”. Nótese que el concepto de la Superintendencia es más amplio ya que cobija la publicidad, marcas o leyendas. El nuevo estatuto del consumidor colombiano define la publicidad engañosa como “aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión.” De acuerdo con esta definición y los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio se desprende que el elemento determinante de la publicidad engañosa es la aptitud de engañar.9 Esta definición lleva implícitas varias conductas que constituirán publicidad un producto o servicio complejo se necesita un nivel de conocimiento superior al genérico, altamente específico. Para comprarlo, en cambio, solamente se necesita estar seducido”. 9 Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio en Resolución 32749 del 29 de diciembre de 2004 manifiesta: “cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad. Es importante resaltar que la noción de publicidad acá expuesta, no se centra en los conceptos de veracidad ni de falsedad, 49 engañosa: mensaje literalmente falso cuyo contenido no corresponde con la realidad, y mensaje literalmente cierto, cuyo contenido corresponde a la realidad, pero es engañoso por se insuficiente o confuso. Así mismo, esta ley contempló la responsabilidad solidaria del medio de comunicación solamente si se le comprueba dolo o culpa grave, lo cual sin duda alguna es drástico pero beneficioso como un sistema de autocontrol que deben ejercer los medios asumiendo la responsabilidad social que les corresponde en el ejercicio de su labor. Solamente responderá el medio cuando se pruebe dolo o culpa grave, y esta carga la tiene el consumidor, así que finalmente la norma no es tan proteccionista como parece. En este sentido si el medio demuestra que le pidió al anunciante que le aportara pruebas de la veracidad de algunas menciones sobre las que tiene dudas, podrá desvirtuar la culpa grave, porque sabemos que actuando de buena fe y de manera razonable, sin pedírsele una experticia que no tiene ni le corresponde, no habría actuado como una persona negligente en sus negocios. Resulta nuevo también que además de las sanciones administrativas, esta ley prevé la responsabilidad civil por publicidad engañosa, la cual se podrá tramitar a través de la acción de protección al consumidor (artículos 30 y 56). Para exonerarse de responsabilidad el anunciante podrá demostrar fuerza mayor, caso fortuito o que la publicidad fue alterada o suplantada sin este hecho se hubiere podido evitar (artículo 32), por lo cual podemos afirmar que la responsabilidad por omisión esta normas sobre publicidad es de carácter objetivo. Otro tema sensible y objeto de frecuentes infracciones en Colombia que fue reglamentado es la publicidad de promociones y ofertas. Sobre este asunto la nueva norma señala la obligatoriedad de la información, así como acentúa el deber de información en la publicidad imponiendo que se mencionen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las ofertas o promociones, para lo cual además se deberá indicar la fecha de vigencia de la promoción y en caso de que así sea, la frase “valida hasta agotar inventario”, en su defecto se entenderá que rige desde el momento en que se da a conocer al público y hasta cuando se le informe por los mismos medios y con la misma intensidad la terminación de la misma (artículo 33). 4. LA PROTECCIÓN CONTRACTUAL Uno de los aspectos de mayor preocupación por parte del derecho privado moderno es el de la protección al contratante débil, cuyo principal exponente sin duda es el consumidor. El decreto 3466 de 1982 no se preocupó por proteger al consumidor como contratante, de esta manera lo dejaba desprotegido de gran cantidad de abusos. sino que se basa en la noción de engaño, toda vez que un mensaje puede contener afirmaciones verdaderas, que a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a engaño a sus destinatarios, al igual que puede contener elementos falsos, que a pesar de su falsedad no engañan al consumidor (por ejemplo las exageraciones obvias). El título VII de la ley se refiere al tema de la protección contractual de consumidor y contiene grandes novedades en el ordenamiento jurídico nacional. En primer lugar consagra el principio de interpretación favorable, el cual tradicionalmente se ha usado para proteger al consumidor en los contratos de adhesión. Al tenor la norma las condiciones generales serán interpretadas a favor del consumidor (favor consumitoris) y en caso de duda prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean (in dubio pro consumidor). Se contempla también una norma de protección del consentimiento, cuando el consumidor no haya aceptado expresamente el ofrecimiento de un producto queda prohibido establecer o renovar el contrato cuando le genere un costo al consumidor. Esta norma ratifica un concepto básico del derecho privado que los productores suelen quebrantar frecuentemente, sobre todo los prestadores de servicios de telecomunicaciones y servicios financieros, a saber, “el contrato es un acuerdo de voluntades”, la manifestación de voluntad no se puede presumir. De esta manera, si un consumidor recibe un servicio o producto no solicitado, no estará obligado a nada, por la simple razón de que su voluntad no se ha manifestado, no deberá pagar, restituir ni conservar la cosa (artículo 35). Igualmente se sanciona una conducta menos frecuente, la practica comercial conocida como “ventas atadas” consistente en supeditar la adquisición de un producto o servicio a la adquisición de otros bienes o servicios no relacionados con el contrato (artículo 36). En Colombia los bancos en alguna época obligaban a los potenciales clientes a la adquisición de un seguro con la aseguradora del mismo grupo empresarial como condición para que se le otorgara el crédito al usuario. Esta práctica que en materia financiera está proscrita hoy en día igualmente encuentra sanción en la norma general del consumo. En cuanto a los contratos a condiciones generales y contratos de adhesión, el artículo 37 es una norma de protección del consentimiento que impone el deber de información (consentimiento informado) frente al consumidor. A este se le debe informar de manera suficiente, anticipada y expresa sobre las condiciones generales del contrato, así como estas condiciones deben ser concretas, claras, completas, legibles y sin espacios en blanco. En este artículo se evidencia otro problema de unidad de materia en la ley, nuevamente frente al contrato de seguro, este artículo impone al asegurador hacer entrega anticipada del clausulado al tomador y le impone el deber de explicarle la cobertura, exclusiones y garantías del contrato. Se trata de dos obligaciones porque hacer la entrega del clausulado no implica cumplir con las explicaciones requeridas. Además de romper la unidad de materia, porque se trata de una norma general de protección a los consumidores y en Colombia ya existen normas de carácter especial en materia financiera que cobijan al sector asegurador y regulan la materia (Estatuto orgánico del sistema financiero y ley 1328 de 2009), entra en contradicción con el Código de Comercio colombiano que en su artículo 1046 establece que el asegurador, 51 con fines probatorios, deberá entregar original de la póliza al tomador dentro de los quince días siguientes a la fecha de celebración del contrato. Tenemos así que desde ahora el asegurador tendrá una doble obligación que será entregarle en el momento de celebrarse el contrato al tomador una copia del clausulado, dándole las explicaciones exigidas, y dentro de los quince días siguientes a la celebración del contrato entregarle el original de la póliza firmada. En su defecto las aseguradoras tendrán que buscar alternativas para hacer más práctico el cumplimiento de este doble mandato y la publicación en la página web no será suficiente. Evidentemente la finalidad de la norma de protección al consumidor es plausible, ya que busca la protección del consentimiento del consumidor en un tipo de contrato que por regla general de es adhesión y frente al cual las discusiones frente al contenido del clausulado no han sido pocas. Sin embargo la forma en que quedó planteado podría aumentar los costos de transacción para las compañías aseguradoras, lo que puede traducirse en el traslado de esos costos a los consumidores. Igualmente en algunas categorías especiales de seguros, como aquellos que se venden por teléfono la norma se constituye en un obstáculo que las aseguradoras deberán superar. Allí el derecho del consumo debe ser muy cauto, porque a veces una norma que busca proteger al consumidor puede terminar con un efecto contrario, esta norma parece que protege el consentimiento por un lado y por el otro perjudica el bolsillo del consumidor. Se debe agregar que la sanción a todas estas omisiones del artículo 37 consiste en la ineficacia, se tendrán por no escritas las condiciones generales que no se adecuen a la norma. Así mismo la norma prohíbe las cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. Esta prohibición resulta coherente con el principio de la fuerza vinculante del contrato, sin embargo cabe una crítica de forma, hubiese podido quedar incluida en el listado de cláusulas abusivas ya que finalmente se trata de otro tipo de cláusulas prohibidas. Así como quedó la norma la sanción a estas cláusulas será la nulidad absoluta por objeto ilícito más no la ineficacia de pleno derecho con que se sancionan las cláusulas abusivas. Un formalismo adicional exige la norma en los contratos de adhesión, el productor y/o proveedor debe entregar constancia escrita del contrato al consumidor dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud, con la obligación de dejar constancia también de la aceptación del adherente a las condición es generales. Esta norma parece un ejemplo claro del fenómeno que en el derecho privado actual denominado el “neoformalismo contractual”. Otro tipo de cláusulas que fueron reglamentadas son las cláusulas de permanencia mínima10, las cuales solamente pueden ser pactadas expresamente 10 Se entiende por cláusula de permanencia según la resolución 3066 de 2011 de la Comisión de regulación de comunicaciones: “La estipulación contractual que se pacta por una sola vez al inicio del cuando otorguen una ventaja al consumidor, se pueden pactar sólo una vez y el término máximo de duración de estas es de un año. Una vez terminada la permanencia mínima y prorrogado el contrato el consumidor podrá dar por terminado el contrato en cualquier momento sin penalidad alguna. Excepcionalmente el parágrafo permite que se pueda pactar una nueva cláusula de permanencia mínima dentro de las prórrogas del contrato, cuando se otorguen nuevas ventajas al consumidor y este haya aceptado expresamente. Con respecto a la aplicación de esta norma queda una duda, actualmente en muchos contratos de prestación de servicios celebrados con consumidores que están en ejecución, es decir, que fueron celebrados con anterioridad a la norma y se encuentran vigentes, se omiten estas posibilidades, por lo tanto se podría pensar que la norma ya no aplica para estos por no tener un efecto retroactivo y los consumidores que los celebraron quedan desprotegidos, o por el contrario se podría pensar que por tener vigencia hacia el futuro estos contratos tendrán que ser reformados apara adecuarse a las nuevas exigencias legales. Finalmente, frente al control contractual se legisló el tema de las cláusulas abusivas, tema con respecto al cual en el derecho comparado hay grandes avances pero que Colombia estaba en mora de regular. La norma comienza por dar una definición de cláusula abusiva, que además se constituye en la primera definición legal: “aquellas que producen un desequilibrio injustificado11 en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.” A pesar de que en sectores como el financiero, los servicios públicos domiciliarios y las telecomunicaciones ya existía un régimen de cláusulas prohibidas en esos contratos, la nueva ley tiene un margen de cobertura más amplio y cumple una labor de unificación del tema de las cláusulas abusivas. Se optó, como ha sucedido en muchos ordenamientos jurídicos, y ya se venía haciendo en Colombia, por el sistema de listado de cláusulas, de manera que estas se considerarán ineficaces de pleno derecho y se tendrán por no escritas, como sanción jurídica. La ineficacia por regla general será de carácter parcial, se afecta la cláusula más no la integridad del contrato. Además se trata de un sistema objetivo, la cláusula será abusiva “per se” por coincidir con el listado legal ya que se trata de un sistema de lista negra. Los listados de cláusulas que existen en este momento en Colombia se colige que a partir de ahora tendrán que coexistir, de tal forma que si no hay regulación especial se aplica solamente la cláusula general y el listado enunciados en la ley 1480 contrato, en los casos expresamente señalados por la regulación, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún casos se constituirán en multas o sanciones". 11 José Manuel Gual considera que todo desequilibrio es injustificado, lo que no sucede es que todo desequilibrio sea abusivo, puede suceder que haya desequilibrios justificados. En Segundas Jornadas de Derecho del Mercado, “La entrada en vigencia de la Nueva Ley de Protección al consumidor”, abril 18 de 2012, Universidad Militar Nueva Granada. 53 de 2011.Mientras que en materias como servicios financieros, comunicaciones y servicios públicos domiciliarios, en las cuales existen listados especiales, estos listados se complementan a partir de ahora con el listado de la ley 1480 de 2011. Debe recordarse que el listado enunciado en la ley 1480 de 2011 de manera alguna es taxativo, por lo que podrá ser completado por la Superintendencia de Industria y Comercio y por los jueces de manera paulatina.12 Existe una definición genérica de cláusulas abusivas que opera como cláusula general de prohibición y permitirá a estos complementar dicho listado cada vez que se encuentren una cláusula que genera un desequilibrio injustificado para el consumidor. De esta manera, las cláusulas abusivas que aparezcan con posterioridad a la expedición de la norma entrarán a la lista negra y quedarán prohibidas a partir de ese momento. Este sistema de todos modos es drástico porque cuando una cláusula se considera abusiva “per se”, se da una especie de ineficacia objetiva frente a la cual el productor no tiene lugar a discutir o exonerarse del carácter abusivo de la cláusula, por eso algunos prefieren que estas admitan prueba en contrario. En cuanto al listado de cláusulas se escucha una crítica al numeral 12 que sanciona la cláusula que obliga al consumidor a acudir a la justicia arbitral, la cual encontramos totalmente injustificada. La prohibición de imponerle al consumidor la obligación a acudir a la justicia arbitral se ha considerado abusiva en muchos ordenamientos jurídicos y encuentra asidero en el hecho de que el consumidor no puede ser un convidado de piedra a la justicia arbitral, el arbitraje en Colombia es voluntario y convencional, a tal punto que algunos hablan del “contrato de arbitraje”. A lo anterior se aúna que en Colombia no existe arbitraje de consumo y el arbitraje comercial tradicional es excesivamente costoso, por lo que resulta lesivo para el consumidor y no es idóneo para resolver asuntos de mínimas y menores cuantías como los de consumo. Asunto diferente es que el consumidor solicite el arbitraje o que de mutuo acuerdo convengan acudir a este mecanismo, con posterioridad a la celebración del contrato. Lastimosamente la norma no ordenó la implementación del arbitraje de consumo y se desaprovechó la oportunidad de crear un mecanismo de solución de conflictos de consumo adicional a la conciliación. Más allá de la protección contractual hay un aspecto que fue olvidado por la nueva ley, se trata de las conductas conocidas como prácticas abusivas de comercio o prácticas desleales de comercio. En materia financiera están prohibidas en Colombia. No todos los abusos que cometen los productores y/o proveedores frente a los consumidores son contractuales, algunas exceden el campo de lo contractual ya sea que estén amparados en un contrato vigente o no, se pone como ejemplo lo que se denomina el abuso de posición dominante, en algunos casos el prestador de un servicio impone a sus usuarios condiciones no establecidas en el contrato o toma medidas 12 El tratadista José Manuel Gual considera que el listado de la ley 1480 de 2011 es taxativo y no puede ser complementado. Ponencia: “Las cláusulas abusivas en el nuevo estatuto de protección al consumidor”, en Segundas Jornadas de Derecho del Mercado: la entrada en vigencia de la nueva ley de protección al consumidor”, abril 18 de 2012, Universidad Militar Nueva Granada. unilaterales que ni la ley ni el contrato le permiten, como en el caso de que un prestador obliga al consumidor a tomar un servicio no pactado y se lo cobra de manera abusiva. Aunque la nueva ley sanciona la publicidad engañosa, las ventas atadas y el envío de productos no solicitados, que son consideradas en el derecho comparado como prácticas abusivas, debió establecerse una cláusula general de prohibición. Este es un vacío importante de la nueva ley, se desaprovechó la oportunidad para controlar estas prácticas a pesar de haberse advertido en las presentaciones que se hicieron del proyecto de ley en su momento. Finalmente debe anotarse que la nueva ley omite deliberadamente hacer mención de los “contratos de consumo”, lo cual evidencia el rechazo de los redactores del proyecto a aceptar esta categoría jurídica, que sin embargo es una realidad. Las ventas por medios no tradicionales y a distancia. Es bien sabido que algunos métodos de comercialización de productos tiene un tratamiento especial en el derecho del consumo, por afectarse especialmente el consentimiento del consumidor y aumentarse la asimetría en la relación contractual, se trata, de las ventas a distancia, como las televentas, el telemercadeo, y las ventas celebradas fuera del establecimiento del comerciante. En estos casos la Superintendencia se ha esmerado en acentuar el margen de protección al consumidor13. La nueva ley contempla algunas obligaciones especiales a cargo del productor y/o proveedor para estos casos, tales como cerciorarse de que el consumidor recibió oportunamente la mercancía, permitirle hacer reclamos por los mismos medios que adquirió, identificarse plenamente, entregarle registros de la transacción e informar el derecho de retracto (artículo 46). Se establece igualmente el derecho de retracto a favor del consumidor dentro de los cinco (5) días siguientes a la entrega del producto o la celebración de contrato de prestación de servicios, para los contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgados por el productor o proveedor, contratos de tiempo compartido y ventas por medios no tradicionales. Igualmente la norma trae un listado de casos en que no operará el derecho de retracto. Nótese que no es un régimen general, el derecho de retracto solamente operará en los casos citados y con las excepciones mencionadas. 5. EL COMERCIO ELECTRÓNICO. Nuestro país cuenta desde hace algunos años con una norma de comercio electrónico, la ley 527 de 1999, en la cual se regulan aspectos como el principio del equivalente funcional, el valor probatorio de los mensajes de datos, la firma electrónica y la firma digital, entre otros. Sin embargo, se trata más de una norma de carácter 13 Al respecto ver resolución No.49306 de 2010. 55 procesal que de carácter sustancial. La nueva ley de protección al consumidor cobijó este tema que por razones obvias la norma anterior, que data de 1982, no había previsto. La norma define el comercio electrónico como “la realización de actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de datos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para la comercialización de productos y servicios”14 (Artículo 49). Esta definición no riñe con la dispuesta en la ley 527 de 1999 e incluye el término “consumidores” siendo más específica. El artículo 50 consagra unos deberes especiales a cargo de los productores y proveedores en el comercio electrónico entre los cuales merece destacarse: a) Acentuación del deber de información a cargo del productor y proveedor sobre las mercancías o servicios en venta, cuando el ofrecimiento se acompañe de imágenes o no, encaminada a que el consumidor pueda hacerse una idea lo más aproximada a la realidad de los mismos. b) Información sobre todas las características del contrato, medio de pago, entrega, plazos, derecho de retracto, y en general toda información relevante. c) Obligación de publicar el contenido del contrato a condiciones generales. d) Obligación adicional de presentar un resumen del pedido con indicación de los bienes y precios para que el consumidor pueda verificar que corresponde a lo querido y dar su aprobación. e) Obligación de presentar al consumidor a más tardar al día siguiente un acuse de recibo del pedido, f) Conservar los soportes y pruebas de la transacciones realizadas con los consumidores a fin de poder probar ante los organismos de control la conformidad de las mismas e) Adoptar mecanismos de seguridad para proteger la información del consumidor y la seguridad de la transacción, entre otras enuncias en el texto extenso del artículo. Evidentemente todas estas cargas adicionales que hasta hoy cumplen parcialmente muchos comerciantes, se vuelven obligatorias, lo cual sin duda aumentará los costos de transacción en el comercio electrónico y a los posibles detractores de la medida les parecerá que desincentivará al comercio electrónico. Aunque puede ser una crítica posible, se considera que el comercio electrónico debe ser seguro, y que tal vez una de las barreras para la utilización del mismo en nuestro contexto sigue siendo la seguridad, por lo cual no es raro ver los bancos filas interminables de usuarios realizando transacciones que se pueden llevar a cabo por medios electrónicos. De esa forma se podría dar una doble lectura a la imposición de todas estas cargas en el comercio electrónico, que se ponemos en una balanza, de un lado un comercio electrónico libre, sin controles, más barato pero inseguro, al que muchas personas no acuden por miedo; y por otro lado un comercio electrónico con requisitos y formalidades, un alto nivel de seguridad que permita a los consumidores poder reclamar, dar su consentimiento pleno, tener prueba de los contratos y en general realizar transacciones confiados. Todas esas formalidades ya existen en otros ordenamientos jurídicos y no hay prueba de que ello haya atentado contra el auge del comercio electrónico. 14 La ley 527 de 1999 en su articulo 2 definió el comercio electrónico: Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Igualmente la ley permite en las transacciones de comercio electrónico cuando el pago se hecho por este medio, reversar el pago en los casos de fraude, no autorización de la operación, incumplimiento o no conformidad con el producto. Para tal fin el consumidor debe dentro de los cinco (5) días siguientes presentar queja ante el proveedor y devolver el producto además de notificar a la entidad por intermedio de la cual se hizo el pago, el cual junto con los otros participantes en el pago deberán reversar la operación. 6. ASPECTOS PROCESALES. La nueva ley especifica los tipos de acciones de protección al consumidor, a saber , a) las acciones populares y de grupo, b) La de responsabilidad por daños por producto defectuoso ante la jurisdicción ordinaria y; c) La acción de protección al consumidor. La verdadera novedad se encuentra en la acción de protección al consumidor, para la cual la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones jurisdiccionales, junto con los jueces civiles, y por medio de la cual se resolverán los siguientes asuntos: a) La vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios. b) Los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en la ley de protección al consumidor y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios. c) Los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía. d) Los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de la ley de protección al consumidor. e) Los encaminados a la reparación de daños ocasionados por información o publicidad engañosa. Constituye una novedad que a partir de ahora la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones jurisdiccionales en materia contractual de carácter general, ya que anteriormente no las tenía y esto dificultaba su actuación, además generaba cierto tipo de injusticia, al no poder impartir ordenes relativas al contrato con el consumidor en asuntos que por su ínfima cuantía no eran susceptibles de ser demandados ante la justicia ordinaria. Igualmente la posibilidad de pronunciarse sobre asuntos relativos a responsabilidad por publicidad información o engañosa y decretar las respectivas indemnizaciones es novedosa, ya que la Superintendencia en esta materia contaba solamente con atribuciones de carácter administrativo. La acción de protección al consumidor no requiere abogado, el consumidor puede ser representado por las ligas de consumidores, requiere como requisito de procedibilidad que se agote previamente la reclamación ante el productor y/o proveedor, se tramitará por el procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil. El término de prescripción de la acción es de un año, contado desde la fecha de expiración de la garantía para asuntos de efectividad de garantías, 57 desde la fecha de terminación del contrato en asuntos contractuales y en los demás casos contado a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de los hechos. La reclamación ante el productor y/o proveedor debe ser efectuada dentro del término de la garantía y allegarse prueba al proceso. Llama la atención que este término de prescripción es más corto que el establecido en el Código de Comercio y en el Código Civil, por lo que algunos académicos han señalado que mas bien desprotege al consumidor.15 El artículo 58 numeral 9) contiene una disposición que generará controversia, ya que permite que la SIC en esta acción “resolverá sobre las pretensiones de la forma que considere más justa para las partes según lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita.” La pregunta salta a la vista: ¿esta norma le permite la SIC fallar en derecho o en equidad?, de la lectura de la norma se infiere que el fallo puede ser en equidad. Además la posibilidad de fallar infra, extra y ultrapetita vulnera el derecho del defensa del demandado. La ley contempla la posibilidad de que la SIC imponga multas de hasta 150 salarios mínimos mensuales al proveedor y/o productor que haya incumplido sus obligaciones (incluso el consumidor que haya actuado de manera temeraria), además de la condena a que haya lugar. Esta sanción ha sido interpretada como una sanción a modo de reproche social que se aproximaría a lo que en el derecho argentino o anglosajón han llamado el “daño punitivo”. Otra novedad de esta ley, consiste en atribuirle funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera, específicamente en asuntos contractuales entre las entidades vigiladas y sus usuarios. Hasta ahora esa entidad solamente tenía funciones administrativas y los usuarios financieros estaban totalmente desprotegidos en materia contractual. El número de facultades administrativas de la SIC también aumentó y se resalta que se incluye la facultad de ordenar restituir intereses y dineros cobrados en exceso, lo que constituye un avance porque se trata de asuntos contractuales en los cuales la entidad en muchos casos consideró que no podía entrometerse. En cuanto a las sanciones, la nueva ley incrementa el monto de las multas por infracciones administrativas (hasta 2.000 salarios mínimos mensuales), en incluye otras nuevas mucho más drásticas a la que se venían aplicando en vigencia del decreto 3466 de 1982, como cierre del establecimiento hasta por 180 días, y en caso de reincidencia el cierre definitivo del establecimiento o página web, la prohibición temporal o definitiva de vender determinados productos, la destrucción de los productos, multas sucesivas de hasta 1000 salarios mensuales por permanecer en estado de rebeldía y finalmente la multa a los representantes, administradores y socios de hasta 300 salarios y la prohibición de ejercer el comercio. En materia de publicidad engañosa se contempla la posibilidad de ordenar la publicidad correctiva (art. 59 num.6), consistente impartir la orden al anunciante 15 ÁMBITO JURÍDICO. (2012, 12 al 25 marzo) Tamayo Jaramillo Javier, p.12. sancionado de publicar por los mismos medios que se utilizaron para difundir la publicidad engañosa uno o varios anuncios corrigiendo dicha información, una especie de sanción que en Colombia hasta ahora era poco utilizada por la Superintendencia de Industria y Comercio a pesar de estar contemplada en el decreto 3466 de 1982. En el ámbito colombiano este incremento de las sanciones era necesario, ya que se estaba volviendo frecuente que sujetos inescrupulosos crearan personas jurídicas para engañar a los consumidores y luego mutaran la personalidad jurídica para evadir la responsabilidad y así seguir cometiendo estas faltas. 7. CONCLUSIONES. La nueva ley de protección al consumidor colombiana constituye un gran avance en la materia frente al atraso legislativo que padecía el país. Sin embargo sigue siendo una ley demasiado generalista, parece que la presión de los grandes grupos económicos dio resultados, aunque después de diecinueve intentos de reforma por fin hubo voluntad política en el Congreso de la República. Esperamos que la reglamentación de la ley sea juiciosa y verdaderamente proteccionista del consumidor. Igualmente la interpretación de sus normas a cargo de la SIC y de los jueces de la república es una tarea que sin duda alguna generará controversias, ya que la multiplicidad de interpretaciones que se escuchan en la academia después de seis meses de ser sancionada la ley son contradictorias y reflejan un alto grado de ignorancia en algunos casos sobre el espíritu de la norma y de la teoría general del derecho del consumo. Algunos abogados y profesores de derecho siguen leyendo esta norma bajo el espíritu individualista que inspiró los Códigos Civil y de Comercio, lo que los lleva a interpretaciones y lecturas erradas. Recuérdese además que la interpretación deberá hacerse de la forma más protectora del consumidor, la misma ley lo ordena. La ley 1480 de 2011 reguló casi la totalidad de los aspectos que en materia de protección al consumidor son vitales, en lo ya regulado mejoró la norma cubriendo vacíos existentes (información, publicidad, sanciones, etc). Así mismo incluyó temas nuevos, tales como derechos, deberes, protección contractual, responsabilidad por productos defectuosos, comercio electrónico, entre otros. Como defectos de la norma pueden señalarse: a)En al ámbito de aplicación tiene un defecto grave porque la norma se aplica de manera supletiva a falta de norma especial, por lo que de alguna forma esta ley contempla la forma de burlar sus propias disposiciones, craso error, b) Consagra un régimen confuso y tímido frente a garantías de productos y servicios poco proteccionista del consumidor, c) Rompe la armonía legislativa regulando temas financieros, sobre todo dos artículos frente al tema de seguros, d) No cobijó el tema de las prácticas abusivas o desleales de comercio, solamente regula de ellas la publicidad engañosa y las ventas atadas, pudiendo haber creado un régimen general, e) El régimen de cláusulas abusivas que creó esta ley tiene falencias frente a la especie de ineficacia que se genera; f)No crea ningún tipo de apoyo o incentivo a las ligas de consumidores, es decir que el control social en pro de la 59 defensa del consumidor seguirá siendo débil por falta de interés gubernamental. h) La coexistencia de varios regímenes de protección al consumidor y de varias autoridades sobre el tema, sin una norma que trace los parámetros que se deben seguir en el mercado colombiano de manera general en esta materia será un problema, al haberse consagrado erróneamente el ámbito de aplicación de la ley, y perjudicará sin duda la coherencia que deben guardar todas las normas sobre protección al consumidor. I) La norma no fomentó los mecanismos alternativos de solución de conflictos de consumo, específicamente se perdió la oportunidad de crear el arbitraje de consumo. Aunque las novedades son muchas se considera que los principales avances que conlleva la norma son: a) Permite la protección contractual al consumidor ante la SIC o ante los jueces ordinarios, el decreto 3466 de 1982 no pensó en el consumidor contratante; b) Incluye un régimen general de sanción a cláusulas abusivas con el consumidor en Colombia, c) Regula de manera más amplia el deber de información y lo diferencia con la publicidad, d) Reglamenta la responsabilidad del productor por garantía de bienes y daños por productos defectuosos de manera independiente. e) Establece la protección al consumidor en materia de comercio electrónico, f) Crea una nueva acción de protección al consumidor para resolver asuntos jurisdiccionales a través de un procedimiento rápido, g) Aumenta las funciones jurisdiccionales de la SIC, h) Aumenta el monto y el alcance de las sanciones administrativas por infracción a los derechos del consumidor, i) Tiene en cuenta a los niños, niñas y adolescentes como sujetos que merecen una protección especial como consumidores. j) Obliga a los alcaldes a crear dependencias de protección al consumidor en sus municipios so pena de sanciones disciplinarias. k) Le otorga funciones jurisdiccionales a la Superintendencia financiera. 8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BOTERO, L. (1998). “Legislación y derecho publicitario”. Bogotá: El Navegante Editores. LORENZETTI, R. (2003) “Consumidores”. Buenos Aires: RubinzalCulzoni Editores. PÉREZ BUSTAMANTE, L. (2004). “Derechos del consumidor”. Buenos Aires: Editorial Astrea. VILLABA CUELLAR, J. (2009). La noción de consumidor en el derecho colombiano y en el derecho comparado. Revista Vniversitas, Universidad Javeriana, No. 119. ÁMBITO JURÍDICO. (2012, 12 al 25 marzo) Tamayo Jaramillo Javier, p.12. Segundas Jornadas de Derecho del Mercado, “La entrada en vigencia de la Nueva Ley de Protección al consumidor”, abril 18 de 2012, Universidad Militar Nueva Granada. EL CONTRATO DE CONSUMO: NOTAS CARACTERÍSTICAS Fredy Andrei Herrera Osorio* Fecha de entrega: 22 de febrero de 2012 Fecha de aprobación: 22 de junio de 2012 RESUMEN ∗∗ En el presente escrito se hará un acercamiento al cambio de la teoría contractual que comenzó a gestarse hace ya más de un siglo, evidenciando los rasgos característicos de la teoría clásica y los puntos que llevaron a su progresiva modificación, adentrándonos en la nueva teoría de los contratos de consumo, visto a la luz de la regulación nacional. Se hará especial referencia a las características de esta nueva tipología contractual y a los deberes nucleares y secundarios de conducta que asumen las partes, no sin hacer una presentación crítica de los principales mecanismos de protección consagrados en el actual estatuto del consumidor. PALABRAS CLAVE Contrato clásico; teoría subjetiva del negocio jurídico; contratos masivos; consumidor; contratos de consumo. ABSTRACT This document shows the change between classical and modern contract theory, which it has been developing for one century. First of all illustrates the essence of classical contract and some points that it hasn’t been able to solve. This explanation * Grado de Honor como Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Instituciones Jurídico Procesales, Magister en Derecho (área investigativa) y Aspirante a Doctor en Derecho. Docente de las Universidades Católica de Colombia y de Boyacá. Profesor Catedrático Asociado de la Universidad Nacional de Colombia. Conferencista e investigador en temas de derecho contractual, mecanismos de resolución de conflictos y biociencias. Ex - Coordinador Académico de la Especialización en Derecho Privado Económico y de la Maestría en Derecho, Área de Profundización Derecho Privado Económico. Abogado y asesor de la Superintendencia Financiera de Colombia y Opain S.A. A.E Artículo de orden analítico reflexivo, en el cual se presentan los resultados de la producción original e inédita del autor, resultado del proyecto de investigación “EL CONTRATO DE CONSUMO: notas características”, que se encuentra finalizado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en nuevas tendencias en el derecho privado y actualidad de las relaciones entre particulares. Método: Documental con base en la doctrina nacional e internacional. ∗∗ 61 promotes the idea of a new theory about contemporary contracts like consumer contracts. It analyzes the main characteristics about this new contract form in our legal system and describes principal and secondary part’s duties, including core mechanisms to protect the consumer against supplier. KEY WORDS Classic contract theory; classical theory about judicial act; massive contract; consumer; consumer’s contract. RÉSUMÉ Dans cet article l’on fera une approche vers la théorie des contrats qui a commencé à prendre forme depuis plus d'un siècle, montrant ici les caractéristiques de la théorie classique et les points qui ont conduit à son changement graduel, entrant dans la nouvelle théorie des contrats de consommation, vues à la lumière de la réglementation nationale. Une référence particulière est faite aux caractéristiques de ce nouveau type de contrats, ainsi qu’aux devoirs principaux et secondaires du comportement assumés par les parties, non sans oublier faire une présentation critique des principaux mécanismes de protection inscrits dans l'état actuel du consommateur. MOTS CLÉS Le contrat classique de la théorie subjective de la pratique du droit; les contrats massifs, les consommateurs, les contrats de consommation. SUMARIO 1. Introducción 2. El contrato y su visión clásica; 3. Fenómenos inexplicados por la contratación clásica; 4. El contrato contemporáneo; 5. El derecho del consumo y la publicitación del contrato. 6. El contrato de consumo y sus elementos; 7. Iter contractual; 8. Reflexión final. 9. Referencias bibliográficas. METODOLOGÍA En el presente artículo se utilizó la metodología y técnicas de investigación que presentan una estrecha relación entre el núcleo temático y los objetivos propuestos, mediante una estrategia analítica, descriptiva y conceptual. 1. INTRODUCCIÓN El contrato es tal vez una de las primeras figuras jurídicas que puede imaginarse en la historia de la humanidad, pues su nacimiento era indispensable para permitir el intercambio pacífico de bienes y servicios entre personas que conviven en una misma organización social (ESPITIA GARZÓN, 2009). En el más antiguo derecho romano, en concreto, en el período arcaico comprendido entre los siglos VIII a II a. C., se pensó que el contrato sólo podía nacer a la vida jurídica con el cumplimiento de una rigurosa ritualidad (NEME VILLAREAL, 2010; p. 23), al margen de cuál fuera el querer de las partes o de su voluntad. Sólo en el período romano clásico (siglos III a C. a IV d. C.), se reconoció un mayor peso a la voluntad a través de la distinción entre contratos y pactos, pues estos últimos se formaban con el simple consentimiento y, si bien no daban lugar a acciones, permitían su alegación como excepciones (ALZATE HERNÁNDEZ, 2009; p. 37 y 38). Con la evolución del derecho canónico y su vuelta sobre el elemento moral (VON SAVIGNY, 1949; p. 66) (siglos XI a XVI), los juristas reconocieron en el contrato una expresión del respeto a la palabra empeñada, por lo que cualquier manifestación de voluntad podía dar lugar al nacimiento de uno de ellos (RIPERT, 1941; p. 25), so pena de incurrir en una falta contra la divinidad. Estos antecedentes fueron retomados por los juristas europeos del renacimiento (siglos XVI y XVII) “…Pero esta corriente moral que había de causar un vuelco total al Derecho, surgió en el siglo XVI, por la obra de los canonistas, inspirados en la filosofía del cristianismo, que reconoció la dignidad humana, su libertad y el imperio de la justicia… Los contratos, y por consiguiente las obligaciones que originaban, derivaron su validez, no de formalismos sociales sin vida, sino de ser el acto de una personalidad digna, libre, responsabilidad, es decir, un acto humano, de modo que nacían de la sola palabra empeñada: ‘solo consensus obligat’ y ‘pacta sunt servanda’…”. (EMILIANI, 2001; p. 35), quienes elaboraron una teoría general del contrato a partir de la confluencia de voluntades como condición para la integración del consentimiento, eliminando así el peso del ritualismo y dando prevalencia al querer sobre lo que se proyecta en la realidad (ALZATE, 2009; p. 39), como en efecto se reconoció en el artículo 1134 del Código de Napoleón. En este contexto, que pudiéramos calificar como clásico, la formación del contrato consistía en un acto instantáneo, porque, en algún momento del iter contractual deben confluir una oferta y una aceptación, como expresión de la voluntad (DE LA PUENTE Y LAVALLE, 2001; p. 309), teniendo las partes plena libertad para fijar las condiciones negociales y tutelar sus intereses de acuerdo con sus necesidades. La expansión industrial y el desarrollo capitalista provocaron una masificación de los vínculos contractuales (MÉLICH, 2001; p. 343). Ello supuso repensar el contrato como un instrumento para el tráfico económico (GHERSI, 1998; p. 7 y 8), dando una mayor relevancia al contenido económico sobre el moral: se extienden los contratos de adhesión como nueva forma en que surgen al mundo jurídico los negocios, de suerte que los consumidores deben adherirse a las formas preestablecidas por el productor o comercializador (GAUDEMET, 2007; p. 48 y 49). Empero, la predisposición rápidamente se vio acompañada de un abuso por parte de los productores, quienes vieron allí la oportunidad de establecer condiciones negociales favorecedoras de sus intereses, en desmedro de los derechos de los usuarios finales, lo que promovió la acción decidida del Estado para garantizar un 63 mínimo de equidad en este tipo de relaciones, dando lugar al derecho del consumo y, en particular, a un cúmulo de reglas especialmente diseñadas para los contratos celebrados entre estos sujetos, cuyas características escapan a la concepción clásica y reclaman para sí una nueva teoría contractual. En este documento se buscará dar cuenta de la teoría contractual clásica, asentada en los supuestos de la plena autonomía de la voluntad y la igualdad de los sujetos negociales, mostrando su insuficiencia para explicar los fenómenos económicos derivados del proceso de masificación de las relaciones comerciales. Asimismo, nos acercaremos a los fundamentos del contrato de consumo, como particular forma contemporánea que escapa a los estrechos marcos de la contratación paritaria y haremos una breve descripción de sus principales características, acercándonos a algunos aspectos del iter contractual, sin pretender agotarlas o hacer un estudio a profundidad, pues ello conllevaría un esfuerzo que excede el alcance de este documento. 2. EL CONTRATO Y SU VISIÓN CLÁSICA. El contrato, en su devenir histórico (siglos III a. C. a XIX d. C.), pasó de un extremo ritualismo, según el cual el contrato nacía con el simple cumplimiento de una formalidad y al margen del querer de los intervinientes, a un amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad (TAMAYO LOMBANA, 1997; p. 125) como prerrequisito para la creación de obligaciones (ALZATE, 2009; p. 39). Así, en el derecho romano no se tenía una conceptualización sobre la “voluntad” o el “consentimiento”, pues lo relevante del contrato no consistía en la forma en que nacía a la vida jurídica, esto es, los pasos requeridos para que pudiera considerarse como fuente de obligaciones, ya que se partía del supuesto de que para ello debía agotarse la ritualidad o formalismo señalado en la ley, sino la relación en sí misma creada (RESCIGNO, 2001; p. 93). Por ello, la atención de los romanos se centró en la eficacia jurídica de algunos contratos o pactos, así como las acciones que tenían las partes para asegurar su cumplimiento (ESPITIA GARZÓN, 2009; p. 103). Sólo con la aceptación de los contratos consensuales, en el derecho romano clásico (s. III a. C. – inicios s. IV d. C.), se reconoció que los contratantes podrían comprometerse con su mera voluntad, siempre que ello se hiciera en el marco de contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad o mandato, pues allí no se requería de fórmulas verbales o rituales (ESPITIA GARZÓN, 2009; p. 229). Adviértase que se trataba de una facultad muy limitada, pues no era dable crear cualquier contrato con la mera voluntad, sino solamente aquellos a los que se les reconoció dicho rango (VALENCIA RESTREPO, 2008; p. 526). El concepto “autonomía de la voluntad” únicamente adquirió el peso que es universalmente admitido a partir de la Revolución Francesa (LAFONT PIANETTA, 2011; p. 205), y concretamente en el Código de Napoleón (VALLEJO MEJIA, 1992; p. 21), pues allí las doctrinas liberales e individualistas encontraron el espacio para afirmar que el individuo, considerado en un plano de igualdad frente a los demás, tiene plena libertad para obligarse, siendo responsable de lo pactado (ALESSANDRI, 2009; p.11). El negocio jurídico y, en particular, el contrato, de acuerdo con esta teoría, se asientan sobre la facultad otorgada a las personas para regular sus relaciones mutuas dentro de los más amplios límites (LARENZ, 1978; p. 55), la cual constituye un requisito sine quo non para su nacimiento a la vida jurídica, constituyéndose en un poder jurigéneo para la creación de normas o reglas subjetivas, paralelas o simbióticas con las estatales (VALLEJO MEJÍA, 1992; p. 83). Es claro, entonces, que el negocio tiene una base que se torna en subjetiva, en el sentido de que lo más valioso es la “…representación mental existente al concluir el negocio…” (LARENZ, 1978; p. 37), con independencia de la calidad del sujeto que se hace dicha representación, esto es, de sus condiciones subjetivas. De allí que adquieran vitalidad los principios del “pacta sunt servada” y la “primacía de la voluntad psicológica”, piezas claves de la teoría contractual clásica (SOTO COAGUILA, 2000; p. 380). Y es que el principio del pacta sunt servanda sostiene que una vez se emite una voluntad su emisor debe someterse a lo dicho so pena de comprometer su responsabilidad, redimensionando de esta forma el valor moral de la palabra empeñada (MOSSET ITURRASPE, 1995; p. 326). Por supuesto, el carácter vinculante del contenido negocial “…sin el acompañamiento o sanción del Orden Jurídico no podrá imponerse coactivamente en contrato del sujeto negocial que voluntariamente no lo actúe, lo cual significa que el sistema jurídico es necesario complemento, porque sólo con su presencia e intervención esta regla asume el status de ‘precepto jurídico’…” (RAMÍREZ BAQUERO, 2007; p. 189), y es aquí donde aparece la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de lo pactado. Pero si la voluntad es la esencia del contrato: ¿qué es la voluntad? A esta pregunta es posible encontrar dos respuestas: i) La que afirma que la voluntad es el querer que ha sido manifestado (teoría de la declaración); y ii) La que sostiene que la voluntad es el querer que constituye la intención que lleva a contratar (teoría psicológica o de la voluntad interna) (OSPINA FERNÁNDEZ, G. y OSPINA ACOSTA, E., 2009; p.101). La teoría clásica se inclinó por la idea de, si el negocio se asienta en la voluntad de los interesados, “…lo que debe tomarse en cuenta es el acto psicológico de volición, pues se trata de otorgar efectos a la intención subjetiva de las partes…” (GAUDEMET, 2007; p. 21). Luego, lo fundamental resulta ser el contenido de la declaración, que su forma exterior, debiéndosele dar prevalencia a la primera sobre la segunda; en otros términos, la forma en que se expresó la voluntad resulta accesoria a esta última, por lo que debe subordinarse a ella, en concreto, debe ceder en el evento de que haya una disconformidad (RESCIGNO 2001; p. 101). Adviértase que en desarrollo de esta teoría no se efectuaron distinciones regulatoria en atención al poder de negociación de los sujetos vinculados por el 65 contrato, valga decirlo, entre relaciones paritarias o en plano de desigualdad, pues los sujetos contractual fueron tratados, estandarizados, con las mismas reglas, rediciendo con ello la complejidad del sistema y evitando discusiones conceptuales sobre la forma de regulación. “…En la disciplina civilista, la codificación… habría tenido que configurar, por una parte, al sujeto único, con un eventual traslado de las distinciones, del sujeto al predicado de las proposiciones jurídicas… En buena cuenta, la denominada unidad del sujeto quizá parece poder realizarse sólo en presencia de un modelo social de extrema simplicidad…”. (BATTISTA FERRI, 2002; pp. 70 y 71) Esta tendencia se encuentra reconocida en nuestro Código Civil, pues en sus artículos 1502, 1602 y 1608 consagró la necesidad de una voluntad representativa para poder obligarse, el carácter obligatorio de los contratos válidamente celebrados por los interesados y la prevalencia de la intención común sobre el tenor de las palabras, con una única referencia al contrato de adhesión en el artículo 1624 que consagró la interpretación a favor del deudor. 3. FENÓMENOS INEXPLICADOS POR LA CONTRATACIÓN CLÁSICA. El modelo clásico de contratación no tuvo en cuenta los fenómenos que con el devenir del tiempo han venido apareciendo, tales como la masificación de las relaciones económicas y la consagración de contratos de adhesión y condiciones generales de contratación, lo que vino a torpedear los cimientos clásicos y reclamar para sí una nueva teoría contractual. Advierte el insigne tratadista Eugene Gaudemet (2007; p. 48) que “…el desarrollo económico y social ha dado origen a casos en los cuales resulta difícil aplicación (de la teoría clásica). Ello explica que… haya aparecido recientemente una nueva teoría, todavía incierta, conocida bajo el nombre de teoría de los contratos de adhesión…” (Paréntesis fuera del texto original). 3.1 Masificación de las relaciones económicas. El proceso de globalización y la apertura de los mercados, así como el apetito de los grandes productores por conquistar el mercado mundial, ha provocado un crecimiento insospechado en el número de relaciones entre productores y consumidores (DUQUE, 2008; p. 461 y 462). Y es que “…la instauración de la sociedad de masas trajo consecuencias muy importantes, que pueden ser sintetizadas de la siguiente manera: aumento de las expectativas de alcanzar un mejor nivel de vida y de acceder a bienes y servicios por parte de sectores que hasta entonces habían permanecido marginados; y finalmente, el fenómeno del consumismo…” (VALLESPINOS, 2010; p. 153). La proliferación de productos y el ahorro de tiempos de producción, derivados de la industrialización y la estandarización de procedimientos técnicos o tecnológicos, así como la necesidad de lograr un aumento en el volumen de colocación, llevaron a que se incentivara el consumo a través de estrategias publicitarias y de la creación de necesidades sociales (REZZÓNICO, 1987; p. 73), con el consecuentemente aumento en el número de transacciones, siendo el contrato la forma que por excelencia permite este intercambio de bienes y servicios (PINZÓN, 2010; p. 39 ss). Empero, la autonomía de voluntad, tal como se pensó en la contratación clásica, resultó ser poco funcional a este nuevo esquema, pues la agilidad requerida para alcanzar un gran volumen de operaciones no es armónica con la posibilidad de discutir el contenido negocial, por lo que se planteó la necesidad de su superación o, en el peor de los casos, la supresión del mismo contrato. “…No faltó quien señalara (como hasta hoy) que el contrato había entrado en crisis; que la masificación de las relaciones económicas había echado por los suelos la igualdad y el trato paritario que se presumía en las partes al celebrar un negocio jurídico… El contrato se había masificado, las relaciones pasaban, una tras otras, como cortes de tela o prendas de vestir facturadas por la misma máquina. Sólo quedaba espacio para aceptar o no esta nueva forma de acceso a los bienes y servicios ofertados por las empresas en el mercado: take it or leave it, mermándose la libertad y la igualdad tan pregonadas por el consensualismo que precedió a la Codificación…”. (VEGA MERE, 2001; p. 533). Así, “…los fenómenos de masificación que congregan a conjuntos numerosos de individuos anónimos constituyen ante todo una realidad que está delante de nosotros y por tanto una realidad que está delante de nosotros y por tanto que no se puede dejar de admitir, pero -además- comportan un hecho inevitable e irreversible. Ello, naturalmente, trae consecuencias: ‘los causes e instrumentos del derecho tradicional, pensados en función de la ideal y casi romántica bilateralidad -afirma Díez-Picazo- chirrían y la máquina no funciona’…” (REZZÓNICO, 1987; p. 3). El sujeto de des-personifica para considerarlo integrado a una masa amorfa que carece de identidad y en la cual lo fundamental está dado por la adquisición de bienes y servicios (DE LOS MOZOS, 2000; p. 195), la cual debe operar sin ningún tipo de reflexión o discusión: adhiriéndose a las condiciones prestablecidas por el productor, importar o distribuidos (CÁCERES CORRALES, 2011; p. 42). Aparecen así los contratos por o de adhesión. 3.2 Contratos de adhesión. ¿Qué son los contratos de adhesión? De acuerdo con la doctrina más aceptada se entiende por contratos de adhesión aquel en el que una parte dispone las condiciones de la futura relación, dejando únicamente a la otra la facultad de aceptar o rechazar el negocio (VALLESPINOS, 2010; p. 312). El primero en utilizar esta denominación fue Saleilles (ALESSANDRI, 2009; p. 40), bajo el entendido de que a una de las partes únicamente le queda la opción de adherirse al contrato propuesto por el otro, o abstenerse de contratar: “…Hay pretendidos contratos que no tienen de contratos, sino el nombre y cuya construcción jurídica está por hacer (a los) que se les podría llamar contratos por adhesión… hay el predominio exclusivo de una sola voluntad, o como voluntad unilateral, que dicta su ley, no ya a un individuo, sino a una colectividad indeterminada y que se obliga de antemano unilateralmente, sobre la adhesión de los que quisieron aceptar la ley del contrato y aprovecharse de esta obligación ya creada sobre sí mismo…”(RUBIEL, 1997; p. 55). 67 La adhesión, entonces, supone la negación misma de la autonomía de la voluntad, pues suprime la posibilidad de convenir libremente las condiciones del negocio, al dejar su definición en una sola de las partes con la capacidad de imponerlas al otro. Por ello autores como Néstor de Buen Lozano (1986; p. 289) advierten que “…en la adhesión faltaría, en rigor, el acuerdo de voluntades, y además no se produciría la posibilidad de establecer modalidades, cuya cualidad es elemento esencial en la contratación… En el caso, además, y particularmente por lo que hace al consentimiento, es indiscutible que éste está condicionado por un indiscutible estado de necesidad…”. Por ello, a comienzos del siglo XX se consideró el contrato de adhesión como una manifestación de voluntad unilateral, en tanto la presencia del adherente no es necesaria (LARROUMET, 1999; p. 211). Luego, “…no podrá decirse que como en el contrato de tipo clásico, tengan por fundamento el acuerdo de voluntades. No hay acuerdo sino en el punto principal; en el resto hay más bien yuxtaposición de dos declaraciones unilaterales de voluntad…” (GAUDEMET, 2007; p. 49), llegándose a la conclusión de que estos contratos no son verdaderos contrato (SILVA-RUIZ, 2001; p. 43 y 44). La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de septiembre de 1947 acogió esta posición indicando: “…No es que la Sala desconozca los contratos de adhesión, sino que afirma que ellos no se han celebrado dentro de las normas de tipo tradicional y clásico, en que las cláusulas y condiciones son pesadas, discutidas y establecidas durante el tiempo de la contratación… En dichos contratos, una de las partes se contenta con prestar su adhesión, por lo cual puede decirse que ellos constituyen más bien un acto unilateral, como: dicen los autores, ‘puesto que una de las partes emitiendo una voluntad reglamentaria, impone su decisión a la otra que no juega en la operación más que un papel pasivo’…” (ARRUBLA, 2006). Contemporáneamente es un punto común que los contratos de adhesión, a pesar de la forma de perfeccionamiento, son verdaderos contratos, pues supone 3.3 Condiciones generales de contratación. Menos radicales son las condiciones generales de contratación (contratos masa o assenvertrag), pues constituyen instrumentos ideados por los grandes productores de bienes y servicios para regular, de forma homogénea, un sinnúmero de contratos que serán celebrados en un futuro, sin que haya lugar a discusión alguna sobre su contenido o sobre su aplicación a determinados sujetos (REZZÓNICO, 1987; p. 92), pues son diseñadas precisamente para regular de forma des-personalizada un conjunto infinito de operaciones que tienen mínimas diferencias (SOTO COAGUILA, 2000; p. 573). A pesar de la perfecta afinidad de las condiciones generales de contratación y los contratos por adhesión, no es posible su identificación, pues las primeras son estipulaciones con vocación universal que pretenden incorporarse a instrumentos contractuales para establecer su contenido y el régimen de las obligaciones de las partes, mientras que los segundos son vínculos concretos que pueden ser realizados a la medida o a los que se incluyen las condiciones generales (VALLESPINOS, 2010; p. 252). El autor Ricardo Durán Vinazco señala que “…decir adhesión es ver la posibilidad de ser un contrato aislado; en cambio cuando hablamos de contrato estándar nos referimos a contratos que se realizan en masa, está preelaborado y generalmente ya se encuentra impreso…” (BONIVENTO y LAFONT, 2011; p. 110) Adicionalmente, las condiciones generales constituyen un marco común que puede ser objeto de complementación por los interesados a través de un mínimo proceso de negociación, mientras que en la adhesión ya están definidas todas las condiciones, como bien lo señala el tratadista Manuel De la Puente y Lavalle (2001; p. 313 y 314.): “…pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación, que constituyen una feliz combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios…”. Dentro de este nuevo contexto se pone en evidencia la necesidad de reconsiderar el alcance de la autonomía de la voluntad, pues en algunos casos no tiene la aptitud para fundar la existencia del negocio jurídico, sino que ésta se presenta por la satisfacción de una necesidad o la aceptación de unas condiciones que, las más de las veces, ni siquiera son objeto de conocimiento real y efectivo. “…Bien ha hecho notar Puig Brutau que existen actualmente una serie de conflictos de intereses que plantean problemas que surgen en el terreno asignado tradicionalmente al derecho contractual, pero sin responder a su más auténtico fundamento: a través de una estructura o apariencia contractual… se pretende encauzar una actividad que implica la tentativa de ejercer dominación o poder. Ello motiva que Puig Brutau -siguiendo ideas de Commons y Llewellyn- proponga un nuevo derecho contractual con base en un poder de negociación concurrente, con precios basados en la razonabilidad y no en fuerzas naturales y con efectiva equivalencia de las prestaciones…”. (REZZÓNICO, 1987; p. 356) 4. EL CONTRATO CONTEMPORÁNEO. La nueva visión del contrato hunde sus raíces en el cambio de paradigma del estado de derecho al estado social de derecho (CASTRO ROJAS, 2011, p. 81 y 82), y en la idea de que, aún en una economía de mercado, es necesario evitar la explotación del hombre por el hombre, “…El contrato es un conjunto de derechos que convergen hacia un fin común (la ‘pequeña sociedad’ de la que habla Demogue). A esto le corresponde la idea actual de colaboración entre las partes…” (JAUFFRET SPINOSI, 2007; p. 45.), siendo indispensable que el contrato tenga un papel activo en este nuevo escenario (DE BUEN LOZANO, 1986; p. 85). Ello condujo al planteamiento de dos tipos de teorías “valorativas” sobre el contrato: 69 (i) Las autónomas, basadas una maximización de la libertad individual y la protección de la propiedad, las cuales rechazan valores provenientes de la moral diferentes de la libertad de elección. Así “…las teorías autónomas del contrato se inclinan por ser fuertes teorías del liberalismo individual. La utilización en estas teorías de la autonomía es esencialmente un sinónimo de la libertad individual (EISENBERG, 2007; p. 224); y las teorías basadas en las preferencias, en las cuales se propugna por el reconocimiento de un valor económico y moral del contrato, a través del juego de incentivos y desincentivos en la negociación, de suerte que, en el más extremo de sus polos, el beneficio económico es visto como una real demanda de justicia. “…no ha tomado el contrato como un acto abstracto, que extraería su fuerza de la voluntad, aunque esta voluntad recayera sobre un objeto ilícito o estuviera inspirada en un deseo inmoral, sino, todo lo contrario, puede cuentas a las partes de sus motivos, escruta sus intenciones, relaciona el contrato con el fin que lo ha determinado, y se niega a permitir que se consume el pensamiento culpable…” (RIPERT, 1941; p.40) (ii) Sólo a partir de esta dicotomía podemos ubicar el contrato contemporáneo: una tensión entre (i) la libertad de contratación y contractual y (ii) la búsqueda de una justicia contractual, con una pérdida de importancia de la autonomía privada, para entrar a proteger a ciertas personas que se encuentran en una situación de desventaja frente a su contraparte, como sucede con los consumidores. Ello explica por qué algunos autores hablan de un nuevo contrato que se sobrepone al clásico y sobre sus bases “…otros valores emergen y se imponen al lado del consensualismo, del respeto de la palabra dada y de la exigencia de previsibilidad: la proporcionalidad de las obligaciones, la perennidad del vínculo contractual, van subiendo progresivamente al mismo nivel, sobre todo porque no son en nada ajenas a la figura del contrato: tan solo desarrollan una concepción del contrato diferente en algunos puntos de la que prevalecía a comienzos del siglo XIX…” (REVET, 2007; p. 130). El contrato contemporáneo, entonces, se rige por unas reglas y características propias, incluyendo el reconocimiento de la objetividad contractual y la pérdida de importancia de la autonomía de la voluntad, sin que ello suponga su supresión, con figuras tales como la admisión de la predisposición de las condiciones contractuales, el renacimiento del formalismo para algunos negocios, la protección de la parte que carece del poder de negociación (bargaining power), la interpretación contra proferentem y a favor del deudor, la maximización de los deberes secundarios de conducta y la intervención directa del Estado con la prohibición de las cláusulas abusivas (DUQUE PÉREZ, 2008; p. 468). Es menester advertir que la teoría contemporánea del contrato se encuentra en proceso de formación y es muy difícil ubicarla en un momento histórico determinado, pero sí constituye un piso común el que se hable de una nueva teoría o de un nuevo concepto de contrato, soportado en los siguientes rasgos comunes: • Redimensión del principio de la autonomía de la voluntad o de la autonomía privada, para admitir que en la actualidad no se exige una completa libertad de contratación y libertad contractual, sino que bastará con la primera para que se entienda que el sujeto puede autorregular sus intereses. • Conciliación de la libertad contractual con elementos morales tales como la justicia y la equidad en las relaciones sociales (RIPERT, 1941), para establecer límites al abuso del contratante con mayor poder (CALEGARI DE GROSSO, 2000, p. 335). • Reconocimiento del valor normativo de las condiciones o cláusulas generales de contratación, las cuales son impuestas por una de las partes a la otra, suprimiéndose de esta forma el proceso de negociación (SILVA-RUIZ, 2001). • Supresión de la etapa de negociación, pues una de las partes contractuales se abrogó la posibilidad de definir el contenido contractual y la otra, en una posición de debilidad, no tiene facultad diferente a tomarlo (take it) o dejarlo (leave it) (CALEGARI DE GROSSO, 2000, p. 329). • Intervención directa del Estado (vía legislativa, administrativa o judicial) en las estipulaciones contractuales, para restarle eficacia a aquellas que impliquen una excesiva desproporción a favor de una de las partes contractuales en desmedro de aquellas que carecen de poder de negociación (SOTO COAGUILA, 2000; p.566). Todos estos nuevos elementos pueden integrarse perfectamente a la noción del contrato de consumo, pues ésta constituye una de las expresiones más acabadas de la contratación contemporánea, al punto de que, para algunos, es la síntesis de la nueva teoría contractual (VEGA MERE, 2001). 5. EL DERECHO DEL CONSUMO Y LA PUBLICITACIÓN DEL CONTRATO. En el siglo XX, amén de los desarrollos advertidos en el 2 supra, cobró visibilidad un sujeto antes desdibujado detrás de la pretensión de estandarizar el régimen normativo: el consumidor, esto es, la persona que adquiere para sí o para su círculo familiar, bienes o servicios, sin la finalidad de reintroducirlos al circuito económico, y, junto a él, el contrato de consumo (VEGA MERE, 2001; p. 630). La razón de ello estuvo en que, por la cada vez más fuerte posición de los productores, distribuidores o importadores, fue necesario entrar a proteger a la parte débil de la relación, misión que únicamente podía ser acometida por el Estado. Fue el paso del tiempo el que permitió “…advertir la profunda desigualdad práctica entre los contratantes, lo que permite a uno, el fuerte, imponer los términos y condiciones del contrato, en tanto que el otro debe limitarse a aceptarlos si tiene necesidad del bien o servicio que el primero suministra. Frente a esta realidad insoslayable, la normatividad y la jurisprudencia han introducido modificaciones importantes encaminadas a limitar los poderes omnímodos del contratante poderoso y a proteger al débil…” (SUESCUN, 2003; p. 235). 71 Luego, se desarrolló un orden jurídico encaminado a brindar unos derechos especiales a favor del consumidor y a cargo del productor, proveedor o importador, advirtiéndose que tienen una naturaleza diferente a las reglas privadas (SOTO COAGUILA, 2000; p. 417), pues se les dotó de fuerza imperativa, de suerte que su desconocimiento estuviera proscrito. Este derecho demanda respuestas sustanciales y procesales novedosas, que permitan superar los estrechos contornos de la visión clásica, para permearse por un espíritu de equidad y justicia, en atención a que no es un derecho de élite, sino con una marcada tendencia social (VALLESPINOS, 2010; p. 154), expresadas en claros instrumentos de intervención tales como la defensa del consumidor, un aumento de las cargas de los profesionales, el establecimiento de reglas especiales de interpretación, la estructuración de un régimen de cláusulas abusivas (SUESCUN, 2003; p. 235), agravación de la responsabilidad del fabricante, mayor represión de la publicidad engañosa y creación de ligas de consumidores (ARRUBLA, 2006; p. 88). Y es que, si bien se conserva el supuesto de la igualdad jurídica entre los contratantes, lo cierto es que entre el productor y el consumidor, las más de las veces, hay evidentes desigualdades económicas y, fundamentalmente, de poder de negociación, lo que se traduce en que aquél cuenta con una mayor información sobre el bien o servicio, así como su funcionalidad, mientras que el consumidor es un desinformado que busca satisfacer una necesidad para lo cual únicamente puede aceptar las condiciones a él impuestas (FIERRO MÉNDEZ, 2011; p. 59). Para lograr los fines atribuidos al derecho del consumo fue necesario introducirse al concepto mismo de contrato y darle una fisionomía particular, basada en una intervención directa del Estado a través de reglas especiales, así como amplias facultades a autoridades administrativas y judiciales que les permitieran corregir los excesos en que pudiera incurrir el productor, proveedor o importador. Se manifiesta así la publicitación del contrato, en el sentido de que este negocio deja a un lado el tinte eminentemente individualista que lo caracterizó durante su evolución histórica, para atribuírsele una finalidad social, la cual se superpone a los intereses de las partes (SOTO Y MOSSET, 2009; p. 21 y 38). Por ello, el tratadista FERNANDO LÓPEZ DE ZAVALÍA (1995; p. 43) afirma que el contrato no puede reducirse a un instrumento para garantizar la transferencia de bienes o servicios, sino que debe asumir una finalidad colectiva o social, para lo cual resulta indispensable que el Estado intervenga para proteger el bien común y amparar únicamente aquellas formas que permitan un desenvolvimiento integral del individuo. Luego, el contrato de consumo se encuentra especialmente sometido a la intervención estatal, en orden a salvaguardar los intereses de los consumidores, calidad que tienen todos los integrantes de la sociedad. 6. EL CONTRATO DE CONSUMO Y SUS ELEMENTOS. 6.1. Concepto. Haciendo una interpretación integral de la Ley 1480 de 2011, podemos definir el contrato de consumo es aquel vínculo jurídico especialmente protegido entre un vendedor, suministrante (o su equivalente) o prestador de servicios intelectuales o materiales, y un consumidor, en virtud del cual el primero se obliga a entregarle un producto, transferirle un bien o prestarle un servicio, a este último, para su consumo, a cambio de una remuneración o precio, en condiciones de calidad, idoneidad y seguridad. Obsérvese que los siguientes son los rasgos característicos de esta clase de contratos: (i) La contratación de consumo no puede calificarse como un tipo contractual diferente de los contratos civiles o comerciales, pues realmente es una aplicación de los contratos de compraventa, suministro, arrendamientos de servicios o de obra. Empero, constituye una modalidad de contratación que tiene características propias, pues se busca la protección del consumidor (VEGA MERE, 2001; p. 632). Llámese la atención sobre el hecho de que no sólo la compraventa es el tipo contractual empleado para viabilizar este tipo de relaciones, como a primera vista podría pensarse, sino que es comprensiva de otros tipos, en atención a que la Ley 1480 es aplicable a todo bien o servicio transado en las relaciones de consumo (Art.2). Más aún, al referirse a la garantía legal (Arts. 7 y 10) establece una distinción entre aquellos contratos en que deba responderse por la calidad de un bien, correspondientes a la compraventa o suministro (o su equivalente jurídico-económico), y en los que se presta un servicio, correspondiente al arrendamiento de servicios o de obra. (ii) Una de las partes de la relación negocial debe ser un consumidor, bajo el entendido de que adquiere el producto, no para utilizarlo como parte del proceso productivo, sino como destinatario final. (iii) El vendedor (productor, proveedor, distribuidor, concesionario, franquiciado, agente o importador) o arrendatario de servicios (intelectuales o materiales) es la otra parte del vínculo negocial, y es el encargado de entregarle el bien o prestarle el servicio al consumidor. (iv) El contrato recae sobre bienes o servicios estandarizados que deben satisfacer unas determinadas condiciones materiales o un estándar mínimo de calidad, que permitan colmar la expectativa negocial del consumidor, so pena de que entre a operar una garantía a cargo del vendedor o arrendatario de servicios (Paterson; p.631). (v) La masividad de las relaciones es un eje de este tipo de vinculaciones, pues su vocación es permitir la celebración de un sinfín de contratos con una variedad de consumidores, de suerte que todos ellos se sujeten a las mismas condiciones. 73 El contrato de consumo, entonces, se diferencia del contrato civil o comercial por la calidad de las partes vinculadas, derivándose de allí una serie de prerrogativas y de consecuencias a favor del consumidor, las cuales son extrañas en otros ámbitos del derecho (VEGA MERE, 2001; p. 631). Asimismo, en esta modalidad de contratación son extraños los acuerdos negociados entre las partes, pues la regla general es que utilizan condiciones generales de contratación para permitir la ágil y masiva realización de operaciones de comercio, lo que no es común en materia civil y comercial. 6.2. Características: Son características de esta modalidad de contratación las siguientes: (i) Vínculo no paritario: Clásicamente se consideró que en los contratos de consumo resultaba indispensable proteger al consumidor, ya que se encontraba en una situación de debilidad económica y jurídica frente al productor, correspondiendo al derecho intervenir para restablecer el equilibrio y evitar abusos de la posición contractual dominante, más aún bajo la consideración de que la celebración del contrato está condicionada a la aceptación de las condiciones generales de contratación dispuestas por aquél (FARINA, 1999; p. 258). Por ello, tratadistas como ESTIGARRIBIA BIERER (2008; p. 228) aseveran que en los contratos de consumo es normal que exista una parte experta, quien es la que se obliga a suministrar el bien o producto, y otra profana o débil, que carece de la experiencia necesaria para garantizar la adecuada protección de sus derechos, siendo éste el rasgo que explica esta modalidad de contratación. En el mismo sentido el autor ALTERINI (1999; p.153), refiriéndose a los contratos de consumo, asevera que la ratio legis de la protección está dada por “…la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales… El V Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1997) recomendó que, en el ámbito del MERCOSUR, sea consagrado el principio de ‘reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor’, como pauta ‘del sistema de protección’…”. En Colombia el tratadista SANTOS BALLESTEROS (2011; p. 328), sumándose a esta tendencia, advierte que “…las concretas exigencias del tráfico jurídico en el ámbito del consumo exigen un plus de protección que se origina en situación de desequilibrio contractual del consumidor frente al empresario o productor o prestador masivo de bienes y servicios…”. Empero, la realidad muestra que, si bien la regla general es que el consumidor es la parte débil de la relación, lo cierto es que no siempre tiene tal condición, pues es dable que se encuentre en un plano de igualdad o aún de superioridad sobre el proveedor, a pesar de lo cual debe contar con los instrumentos de protección connaturales a las relaciones de consumo. Piénsese por ejemplo en la adquisición que efectúa un gran hipermercado de implementos de oficina a una pyme: aquí la parte débil de la relación realmente sería la pequeña empresa, pues el hipermercado cuenta con toda la capacidad económica y jurídica, sin embargo, debe garantizarse que los bienes suministrados cumplan unas condiciones de calidad e idoneidad mínimas. Por ello, autores como DE LA PUENTE Y LAVALLE (2001; p.326), sostienen que no debe considerarse como característica de los contratos de consumo la existencia de una parte débil, ya que “…lo que caracteriza al consumidor es ser el destinatario final de los bienes o servicios suministrados…” y “…La protección que necesita el consumidor o usuario es respecto de los derechos inherentes a su calidad de tal…”, porque “…la protección de los derechos del consumidor no es necesariamente contra actos del proveedor, sino que está orientada, en realidad, a garantizar que los bienes o servicios que adquiera el consumidor sean idóneos para su consumo final de éste…”. Otros doctrinantes, como REZZONICO (1987; p. 31 y 32) aseveran que la protección al consumidor debe darse, no por el hecho de que exista una parte débil, sino por la presencia de actos de consumición. “…Así, un contrato puede significar solamente un asunto personal: una cláusula frente a una persona ignorante, ingenua, falta de educación mínima, no tendrá el mismo efecto -por lo menos en cuento al conocimiento- que opuesta a una persona culta o, mejor aún, en relación a un técnico. Ello lleva a otorgar al juez según las circunstancias particulares poderes de reajuste o revisión del contrato… Pero la consumición también puede ser un asunto grupal con ciertos rasgos de colectivización de los intereses, lo que puede implicar conjuntamente la colectivización de las sanciones…” (REZZÓNICO, 1987; p.37). Somos partidarios de las teorías contemporáneas, en el sentido de que el contrato de consumo merece una especial protección, no por la debilidad de una de las partes, sino por el simple hecho del consumo, pues toda persona que adquiere bienes y servicios como destinatario final requiere una especial protección en punto a las calidades y condiciones de los productos que recibe, ante la imposibilidad de acceder a toda la información que está en manos del productor (PATERSON; p. 256 y 257), más aún, bajo la consideración de que el acto de consumo así como el peso subjetivo que tiene la publicidad y las consecuencias que de ello se derivan. (ii) De autonomía de la voluntad reducida: En el contrato de consumo el adquirente del bien o servicio tiene una autonomía de la voluntad reducida, pues la misma se reduce a la posibilidad de aceptar o rechazar la celebración del contrato, esto es, a la libertad de contratación (MESSINEO, 1952; p. 441), con una excepcional posibilidad de negociación de los elementos esenciales del contrato (las características propias del negocio que se celebra), por lo que no puede hablarse de una verdadera libertad de fijación del contenido negocial o libertad contractual. Para que este mínimo de libertad sea efectivo el Estado tomó en sus manos la protección de los consumidores, garantizándoles que su decisión de contratar o no sea 75 adoptada teniendo a su disposición todos los elementos (información), incluyendo el acceso a las condiciones generales de contratación que regirán la relación, y sin verse influenciado por publicidad engañosa, la cual fue proscrita con una regulación específica, como se analizará más adelante. Se concluye, entonces, que el contrato de consumo no es expresión de la autonomía de voluntad de las partes entendida en términos clásicos, sino de una redimensionada autonomía, donde basta la existencia de la posibilidad de elegir si se contrata o no, y lo demás se deja en manos de la adhesión a vínculos predispuestos por una de las partes, como se analizará al estudiar esta característica. (iii) De buena fe estricta: En estos contratos tiene especial peso el principio de la buena fe, pues éste tiene una amplia injerencia en todas las fases del iter contractual, básicamente por que el consumidor confía en el profesionalismo de su proveedor y tiene que basarse en esa creencia para poder actuar en el mercado. Más aún, si se tiene en cuenta que debe sujetarse a condiciones generales de contratación las cuales le resultan imperativas sin posibilidad de negociación, por lo que no puede verse asaltado en la convicción que tiene de que sus derechos no serán objeto de burla. Al respecto, ESTIGARRIBIA BIERER (2008; p. 229), refiriéndose al contrato de consumo, insiste en que “…En ellos resulta con mayor rigor la conducta de Buena Fe por parte del productor de bienes o prestador de servicio, atento la disparidad de fuerzas en la negociación habida entre los intervinientes…”. En virtud de este principio el consumidor es protegido en la confianza que depositó en el productor, en el sentido que la apariencia por él creada le resulta oponible y, por tanto, lo obliga (VALLESPINOS, 2010; p. 173), como sucede con la publicidad y las listas públicas de precios, pues la información aquí contenida, siempre que sea específica, resulta imperativa y pasa a integrar el contenido contractual, al margen de que el proveedor pretenda desconocerla posteriormente. Adicionalmente, la buena fe establece un límite al contenido del contrato, restándole eficacia a una serie de estipulaciones que desnaturalizan el vínculo y provocan una excesiva desproporción en las cargas que asumen el proveedor y el consumidor, conocidas como cláusulas abusivas, arbitrarias, mañosas o leoninas (EMILIANI, 2001; p. 38). Se entiende que son cláusula abusivas “…las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios…” (DURÁN RIVACOBA, 2000; p. 454), esto es, aquellas que minen la equivalencia o proporcionalidad de las prestaciones, en el sentido de que en el contrato se imponen cargas excesivas e injustificadas al consumidor en comparación con las obligaciones del productor. En este sentido el artículo 42 de la Ley 1480 señala que son “…cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos…”. Adviértase que la abusividad debe evaluarse considerando todas las circunstancias relevantes del contrato y el contexto integral de las cargas asumidas por el consumidor y el proveedor, ya que un análisis particular de cada una de las cláusulas podría arrojar que algunas de ellas son abusivas, desconociendo que ésta situación se encuentra plenamente justificada por la existencia restricciones o concesiones en otras cláusulas. Por ello el artículo 42 ibídem dispuso que “…Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza…”. Por ello, la abusividad no puede predicarse de la forma en que fueron negociadas las cláusulas, sino de su contenido y el contexto integral del contrato. Luego, el hecho de que una cláusula sea negociada no excluye su naturaleza abusiva, siempre que se imponga un gravamen injustificado para una de ellas (DURÁN RIVACOBA, 2000; p. 469), así como tampoco pueden calificarse de abusivas todas las cláusulas predispuestas por el productor. Si se incluyeren cláusulas abusivas en un determinado contrato de consumo, la ley las califica de ineficaces de pleno derecho, esto es, las priva de todos los efectos jurídicos, sin requerir para ello de declaración judicial y sin perjuicio de que sea necesario acudir a la vía judicial o administrativa para precisar los derechos y obligaciones resultantes para cada una de las partes. Esta ineficacia se refiere exclusivamente a las cláusulas y no a la totalidad del contrato, por lo que éste conservará su carácter obligatorio y seguirá produciendo efectos jurídicos, suprimidas las consecuencias negativas de las cláusulas abusivas (Art. 44 de la Ley 1480). Aunque estas cláusulas sean de común utilización o de uso reiterativo en los contratos de consumo o entre sujetos determinados, en ningún evento pueden adquirir la condición de usos o costumbres, pues por su naturaleza se les priva de eficacia (ALTERINI y LÓPEZ, 2000; p. 365). Luego, no será posible que el productor alegue su incorporación en un determinado contrato o su validez, bajo el argumento de que hacen parte de una práctica general o de que son normales en un determinado tipo de transacción, ya que ello no les afecta su carácter de abusivas. El control de las cláusulas abusivas puede hacerse de forma genérica o a través de listas negras o listas grises (CALEGARI DE GROSSO, 2000, p. 332). En el primero de los casos, la ley se limita a hacer una descripción general de qué debe entenderse por cláusulas abusivas y serán las autoridades competentes quienes, a través del desarrollo jurisprudencial, señalen el catálogo de las mismas. Las listas negras son enumeraciones taxativas de conductas que, por su propia naturaleza, se consideran abusivas. Y finalmente, las listas grises son catálogos enunciativos de estipulaciones abusivas, las cuales pueden ser adicionadas con nuevos comportamientos que encajen dentro del concepto general de abusividad. 77 En Colombia, en los artículos 42 y 43 de la Ley 1480, se incluyó una definición general de abusividad y un catálogo de catorce (14) conductas calificadas como ineficaces de pleno derecho, reflejo de del modelo de la lista gris, pues nada obsta para que cláusulas, diferentes a las incluidas en el catálogo, puedan ser consideradas abusivas por cumplir los supuestos señalados en la definición de abusividad. (iv) Neoformalista: Si bien el principio general en materia del consumo, en aplicación del artículo 824 del Código de Comercio, es la naturaleza consensual del contrato, en el sentido de que es suficiente el acuerdo de voluntades sobre el producto y el precio para que el contrato nazca a la vida jurídica y obligue a los sujetos que en él intervienen, lo cierto es que contemporáneamente ha tomado nuevamente fuerza la idea de la formalidad como mecanismo para proteger los derechos de los consumidores (ALTERINI, 1999; p. 21) y por ello se habla del Neoformalismo. ¿Qué es el Neformalismo? Puede entenderse como el renacimiento de la exigencia de la formalidad en el proceso de celebración de los contratos, la cual se traduce en la necesidad de que las condiciones generales de contratación consten por escrito, bien sea en papel o en sitio web del empresario, así como el formulario que permite la celebración de las operaciones, de suerte que sean fácilmente accesibles al consumidor y éste pueda comprender el alcance de la operación celebrada. Pueden estar, entonces, en escritos, carteles, prospectos, sitios web, circulares, etc., siempre que estén dispones para su consulta (FARINA, 1999; p. 65). El tratadista VALLESPINOS (2010; p. 171) asevera que “…Advertimos un resurgir del formalismo contractual en esta materia, como vía adecuada para asegurar el cumplimiento de la obligación de información que pesa sobre el profesional y que debe ser suministrada por escrito; o para proteger al consumidor frente a formas atípicas de comercialización…”. En materia de consumo el Neoformalismo se expresa en las condiciones generales de contratación, las cuales deben recogerse de forma escrita, pues de otra forma no se cumpliría con la exigencia establecida en el artículo 37 de la Ley 1480, en el sentido de que dichas condiciones deben ser informadas de forma suficiente, anticipada y expresa por el productor al consumidor. ¿Cómo garantizar que se conozca un catálogo de disposiciones que regirán relaciones masivas sino es por escrito? Sería impracticable que el proveedor, de forma verbal y para cada una de las operaciones, pusiera al tanto a los consumidores sobre las condiciones que las regirán, pues ello impediría el tráfico masivo de bienes y servicios, dando al traste con la agilidad requerida para este comercio. Se trata no de una mera ritualidad o forma carente de sentido, la cual se estima contraria al contrato contemporáneo, sino de una formalidad plenamente justificada y que busca brindar los insumos necesarios para que el consumidor pueda emitir un consentimiento informado y plenamente reflexivo, salvaguardándose los intereses de la comunidad (CORDOBERA GONZÁLEZ, 2001; p. 78). (v) De adhesión: Los contratos de consumo, por su propia naturaleza, están pensados para estructurarse a través de formularios predispuestos, que constituyen “…la plantilla sobre la cual serán celebrados los contratos futuros…”. “…Por lo común el fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y suministran una plantilla tipo a través de formularios que incluyen condiciones generales, o las implican; de notas de pedido preimpresas que el cliente se limita a llenar; etcétera…” (ALTERINI, 1999; p. 127). Estos formularios presentan las siguientes características: • El formulario está redactado de forma des-personalizada y general (JIMENEZ VARGAS, 2000; p. 519), pues su finalidad es que pueda ser empleado por el productor para establecer una relación con cualquier tipo de consumidores (STIGLITZ; p. 31), sin consideración a condiciones subjetivas de ningún tipo. • El consumidor puede conocer, de forma previa a la celebración del contrato, las reglas que lo regirán, para lo cual le bastará acceder a las condiciones generales dispuestas por el productor en sus establecimientos de comercio, físicos o virtuales (sitio web). • Desaparece la posibilidad de negociar las cláusulas negociales, pues las mismas resultan impuestas a través de condiciones generales de contratación, sin que sea posible su modificación, alteración o supresión. Por ello corresponderá al consumidor, en caso de que desee celebrar el contrato, aceptarlas, bajo la idea de que su rechazo provocará la imposibilidad de celebrar el acuerdo negocial (FARINA, 1999; p. 65). • Las condiciones generales de contratación se adhieren, físicamente o por remisión (SOTO COAGUILA, 2000; p. 577), al formulario pre-impreso o pre-elaborado por el productor, por lo que para la celebración del negocio bastará que se llenen algunos datos generales en la proforma. • El formulario, que en sí mismo tiene una naturaleza imperativa, permite la negociación de los elementos propios del contrato, tales como el precio, el objeto, las expensas o las coberturas (DE LA PUENTE Y LAVALLE, 2001; p. 322), más no de las reglas que regirán la relación, pues éstas, valga la pena reiterarlo, se regulan por las condiciones generales de contratación. Las cláusulas especiales son objeto de negociación especial pues aquí el proveedor no tiene el interés de imponer su decisión (MESSINEO, 1952; p. 443). Y es que “…las condiciones generales y los contratos de adhesión se implican mutuamente; mientras las primeras predeterminan unilateralmente el contenido de los futuros contratos de adhesión, éstos concretan las condiciones generales en las singulares relaciones entabladas entre la empresa y los adherentes…” (SILVA-RUIZ, 2001; p. 56). 79 En todo caso, cuando las partes convengan una disposición especial en relación con las condiciones generales de contratación, bien sea porque se acuerda una modificación parcial de éstas o porque el vínculo tiene unas especificidades que imponen un tratamiento peculiar, es claro que las cláusulas convenidas tienen prevalencia sobre las prerredactadas, por la simple razón de que son expresión de un verdadero consentimiento y de la libertad contractual. Por ello, las cláusulas manuscritas o mecanografiadas al costado, anverso, reverso o encima de las condiciones generales, tienen preeminencia sobre la proforma, aunque contraríen lo dispuesto en ésta o resulten incompatibles con la misma (KEMELMAJER, 2008; p. 75). Claro está, nada se opone a que el contrato sea de libre discusión, cuando se trata de bienes o servicios realizados a la medida, eventos en los cuales sí puede darse el proceso de negociación para fijar las condiciones de la operación. Sin embargo, corresponderán al menor número de operación y a medida que aumente la negociación se reducirá la intervención del Estado en punto a la protección del consumidor. (vi) Típico. El contrato de consumo, como categoría contractual, tiene un régimen normativo especial que está recogido en el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 del 12 de octubre de 2011, el cual tiene la condición de norma de orden público, haciendo que no sea posible pactar en contra de lo allí dispuesto, salvo que el mismo Estatuto así lo permita. Lógicamente, en virtud del artículo 4 de la Constitución Política, tienen primacía las normas constitucionales y la doctrina constitucional vinculante. Los vacíos de este régimen especial deben ser llenados con las normas imperativas y supletivas civiles y comerciales, dependiendo de la naturaleza del régimen normativo, así como por las estipulaciones de las partes acordadas al momento de la adquisición del bien o servicio. En materia procesal, las lagunas se solventarán recurriendo a las normas del Código de Procedimiento Civil. Gráficamente el régimen normativo es el siguiente: (vii) Oneroso, conmutativo, principal, de ejecución instantánea o tracto sucesivo. El contrato de consumo es oneroso porque tanto el proveedor como el consumidor gravan su patrimonio en virtud del vínculo obligacional. El primero, con el bien o servicio que debe poner a disposición del segundo, y éste con el pago de una remuneración. Empero, nada obsta para que el vínculo sea gratuito, como cuando el producto es estregado por el proveedor sin contraprestación alguna a su favor, caso en el cual siguen siendo aplicables las reglas que amparan al consumidor, como expresamente lo dispone el artículo 33 de la Ley 1480. Y es que el hecho de que se provea un bien o un servicio de forma gratuita, en manera alguna exime al productor de garantizar la calidad, idoneidad y seguridad que el consumidor espera del mismo, teniendo que responder en caso de que actúe de una forma diferente. Adicionalmente y por regla general, estos contratos son conmutativos, en el sentido de que las partes conocen el alcance de sus prestaciones y las mismas se entienden equivalentes, por implicar sacrificios que se consideran análogos. En todo caso, aunque el proveedor señale precios reducidos, en virtud de promociones u ofertas, ello no afectará la naturaleza del contrato y, por el contrario, le resultan plenamente aplicables las normas del estatuto del consumidor, según lo dispuso nuestro legislador en el Artículo 33 de la Ley 1480: “Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente ley…”. El contrato es principal en el entendido de que no requiere de otro para nacer a la vida jurídica, ni aun de la existencia del producto que constituye su objeto, pues se sujeta a las reglas generales dispuestas sobre el particular en materia de obligaciones civiles y mercantiles. Más aún, puede darse el caso de que a este contrato accedan otros, como el de mutuo o de prenda, cuando supone la financiación del precio, sin que ello cambie su condición. Sin embargo, en este último caso, corresponderá al proveedor que funge como mutuante cumplir con las siguientes reglas especiales: • Revelar, de forma previa a la celebración del contrato, las reglas que regirán el mutuo concedido, incluyendo los aspectos relativos a las condiciones de la financiación y la forma de pago. Así, es menester que indique con precisión y claridad el interés de plazo y moratorio que será cobrado, el cual no podrá superar los límites sobre usura o lesión enorme (artículo 884 del Código de Comercio). El interés deberá mostrarse en tasas efectivas anuales, y no en tasas nominales, lo cual facilitará la comparación por parte del consumidor. Asimismo, la corresponde al proveedor mostrar el detalle de los pagos a efectuar, indicando las fechas en que deberán cancelarse las cuotas y el monto de las mismas, para lo cual resulta fundamental que haga la proyección del crédito, no sin desconocerse que, en los eventos en que se utilicen tasas variables, el valor de la cuota 81 estará sujeta a los cambios de las tasas de mercado, por lo que la proyección será meramente indicativa. • Cuando vaya a realizar cobros en virtud del crédito, tales como estudios de crédito, seguros o el otorgamiento de otras garantías, deberá advertir esta circunstancia al consumidor de forma íntegra y clara de forma previa a la celebración del contrato, indicando los conceptos adicionales que serán cobrados y estimando razonablemente su valor. • “Liquidar si es del caso los intereses moratorios únicamente sobre las cuotas atrasadas” (numeral 3 del artículo 45 de la Ley 1480). Esta norma seguramente generará muchas discusiones, pues de su redacción se pueden inferir, por lo menos, dos (2) interpretaciones diferentes: (i) Una prohibición al establecimiento de cláusulas aceleratorias, en el sentido de que nunca será posible que haya cobro de intereses moratorios sobre las cuotas que no se habían causado, sino solamente sobre las que ya eran exigibles; o (ii) Una restricción al cobro de intereses moratorios sobre cuotas que aún no se consideran causadas, sin perjuicio de que las partes puedan declarar de plazo vencido la totalidad de la obligación a través de un pacto aceleratorio en los casos en que no se pague una sola cuota. En aplicación del principio de la conservación del derecho, me inclino por la primera de las interpretaciones, pues la segunda no aportaría nada al estado actual sobre la materia, pues la regulación vigente ya establecía que en ausencia de estipulación aceleratoria no es posible cobrar intereses moratorios sobre el monto total de la obligación. Art. 17. Sin embargo, tal interpretación constituye un desincentivo para que los proveedores financien directamente el precio de sus operaciones, al crearse una diferenciación injustificada con las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, las cuales sí podrían incluir este tipo de cláusulas en sus contratos y no los proveedores. • La financiación, en tratándose de bienes muebles de uso doméstico, no puede implicar una diferencia en el valor del producto en comparación con las compras efectuadas de contado, pues el proveedor deberá garantizar que haya igualdad de precios entre estas compraventas, sin perjuicio de los valores derivados de la financiación misma, como expresamente lo establece el artículo 83 de la Ley 1480. Recuérdese que los consumidores tienen el derecho a ser tratados equitativamente y sin discriminación, Numeral 1.12. del artículo 3 de la Ley 1480, por lo que no es dable introducir modificaciones a partir de la forma en que se paga el precio de la operación. Sin embargo, esta restricción no opera para otra clase de bienes, en los cuales será posible establecer precios diferenciados, como sucede en los vehículos automotores o aún productos de la canasta básica, pues aquí la financiación puede ser un factor clave al momento de establecer el precio final y eventuales descuentos sobre el valor base de lista. Finalmente, el contrato de consumo es de ejecución instantánea o de tracto sucesivo dependiendo del contrato típico que sirve de fundamento a la relación. Así, en tratándose de una compraventas o de prestaciones de servicios asimiladas a ésta, se considerará que es ejecución instantánea porque sus prestaciones son susceptibles de agotarse en un único momento. Mientras que el arrendamiento de servicios propiamente dicho y el suministro, son contratos cuya ejecución se extiende en el tiempo y no son susceptibles de extinguirse en un único instante. 6.3. Elementos: Para que nazca a la vida jurídica un contrato se consumo, en aplicación del artículo 1502 del Código Civil, se requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) Capacidad de las partes; (ii) Consentimiento; (iii) Objeto lícito; (iv) Causa lícita; y (v) Precio. Adviértase que no constituyen elementos de este contrato la existencia de una garantía legal, la prohibición de cláusulas abusivas, la adecuada información o la proscripción de publicidad engañosa, pues éstas son consecuencias regulatorias del hecho de haberse configurado el contrato, sin que se requiera pacto o convenio de las partes sobre el particular. A continuación analizaremos cada uno de estos elementos: (i) Capacidad: En toda relación de consumo interviene, básicamente, el vendedor o prestador del servicio y el consumidor, quienes son los sujetos que manifiesta su voluntad para perfeccionar el vínculo jurídico. El productor, cuando es diferente del proveedor, es un tercero relativo pues, si bien no es parte del contrato, sí puede resultar afectado por el mismo en virtud de la responsabilidad solidaria que asume por la adecuada información y la calidad, seguridad e idoneidad de los productos. Y es que nada obsta para que las calidades de productor y proveedor coincidan en una misma persona, lo que cada vez será más exótico en mercados ampliamente diferenciados y especializados, o que las mismas se bifurquen por la intervención de un intermediario entre el productor y el consumidor, el cual puede actuar por su propia cuenta y riesgos o en la del productor, pero en ambos casos se obligará directamente. Productor, acorde con el numeral 9 del artículo 5 de la Ley 1480, será toda persona que “…de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos…” incluyéndose de esta forma a la persona que realiza materialmente el bien o presta el servicio, pero también a la persona que lo introduce o ensambla en el país. ¿Qué debemos entender por proveedor? La Ley 1480 nos priva de una definición legal, pero el significado común de la palabra se refiere a la persona que suministra un bien o servicio, lo que incluye, sin limitarse a las siguientes personas: distribuidor, concesionario, suministrante, agente comercial, mandatario con o sin representación, 83 comisionista y franquiciado, pues todos ellos pueden ejercer labores de colocación de productos en los consumidores, por cuenta y riesgo propio, o por cuenta y riesgo ajeno. El tratadista VALLESPINOS (2010; p. 163) indica que el proveedor “…involucra a todos los que intervienen profesionalmente, inclusive en forma ocasional, en la producción, importación, distribución y comercialización de bienes y servicios a consumidores y usuarios…”. Para efectos del derecho del consumo, la ley asimiló o equiparó las calidades de productor y proveedor, en asuntos tales como las condiciones que debe tener el producto (artículo 6), la garantía legal (artículo 7), el régimen de responsabilidad (artículos 10 y 20), deber de información (artículo 19 y 23), emisión de la prueba de la celebración del contrato (artículo 27), entre otros aspectos, por lo que, si bien tienen calidades jurídicas diferentes, lo cierto es que la ley les unificó su régimen de responsabilidad en relación con los consumidores. El consumidor, en una visión amplia, es toda persona que contrata con un productor y se encuentra en un plano de sometimiento al mismo, con independencia de cuál sea la finalidad de la adquisición y la calidad del adquirente (VALLESPINOS, 2010; p. 155). En una visión restringida el consumo sólo se produce cuando se adquiere un bien o servicio para un uso doméstico, esto es, para atender necesidades privadas o familiares, sin incorporar o utilizar dichos bienes o servicios en la reproducción de la cadena productiva: se excluyen a las personas jurídicas y a las personas físicas dentro del ámbito de su empresa (VALLESPINOS, 2010; p. 156). La visión intermedia sostiene que, es consumidor, toda persona natural o jurídica que adquiere bienes y servicios sin realizar una actividad empresarial o profesional, esto es, con fines ajenos a su actividad profesional (MÉLICH, 2001; p. 339). “…Consumidor es la persona, individual o jurídica, ubicada al agotarse el circuito económico, ya que pone fin, a través del consumo o del uso, a la vida económica del bien o servicio. Lo que significa que quedan excluidos del concepto el consumidor industrial o revendedor, ya que se hallan en el mercado en un nivel similar, o próximo, al del fabricante, y computen entre sí…” (STIGLITZ, p. 16). En Colombia se adoptó la posición intermedia, pues se definió al consumidor en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480, como “…Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, disfrute o utilice un determinado producto cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica…”. Consumidor es, entonces, la persona que adquiere el producto para su utilización final, esto es, sin incluirlo dentro del tráfico económico o en desarrollo de una cadena productiva, con independencia de que sea una persona natural o jurídica, o el tipo de producto adquirido. Por ello cualquier persona, natural o jurídica, de derecho privado o derecho público, con o sin ánimo de lucro, tiene la aptitud de ser un consumidor, siendo destinatarios de la especial protección del Estado. Tanto el productor como el consumidor deben ser plenamente capaces, pues deben tener capacidad de goce y de ejercicio, así como la plena disposición de los bienes que constituirán el objeto del contrato. Recuérdese que la regla general es que toda persona natural mayor de 18 años se considera capaz, salvo aquellas que la ley declara incapaces (Art. 1503 Código Civil); y que las personas jurídicas son capaces atendiendo a su objeto social principal y secundario (Art. 99 Código de Comercio). Para efectos de la Ley 1480 los niños, niñas y adolescentes pueden tener la calidad de consumidores, siempre que actúen como contraparte del productor o proveedor, y sin perjuicio de las reglas civiles y comerciales en materia de mandato. Sin embargo, cuando se trate de ventas por medios digitales, el proveedor deberá tomar medidas para verificar la edad del adquirente y, en caso de encontrar que es un menor de edad, será menester que deje constancia de la autorización emitida por los representantes legales para la realización de las transacciones, tal como lo prescribe el artículo 52. Tales medidas pueden consistir en preguntas de verificación, la obligatoriedad de incluir un documento de identificación válido o cualquier otra estrategia que busque la misma finalidad, considerando que, en todo caso, el productor o proveedor debe confiar en la veracidad de la información que le es suministrada y no puede exigírsele un comportamiento extraordinario. (ii) Consentimiento: En el contrato de consumo el consentimiento se logra con el acuerdo de voluntades entre el productor y el consumidor, en punto a los elementos esenciales del contrato: producto y precio, así como en la adhesión de este último a las condiciones generales de contratación dispuestas por aquél, las cuales, como ya se indicó, pasan a regular los aspectos centrales de la relación jurídica. En los contratos entre presentes, valga decirlo, con la concurrencia física del productor o proveedor y el consumidor, o a través del contacto verbal directo, la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, siguiendo las reglas generales. Asimismo, se permite que el contrato nazca a la vida jurídica a través de conductas socialmente típicas, esto es, comportamientos que por su propia naturaleza evidencian la existencia de un vínculo negocial, aunque se carezca de voluntad para ello (SOTO COAGUILA, 2000; p. 413), como sucede con la utilización de máquinas dispensadoras o la colocación de un vehículo en una zona de parqueo. Para los contratos a distancia, “…sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, teléfono, catálogo o vía comercio electrónico…”, Numeral 16 del artículo 5 de la Ley 1480, es fundamental que la voluntad sea revelada expresamente, sin que pueda inferirse de la inacción o el silencio del consumidor. Al respecto, el artículo 35 de la Ley 1480 prescribe: “Cuando el consumidor no haya aceptado expresamente el ofrecimiento de un producto, queda prohibido establecer o renovar dicho ofrecimiento, si este le genera un costo al consumidor…”. Por ello, la remisión de un producto por el proveedor, sin el previo requerimiento del 85 consumidor, en manera alguna podrá considerarse como un contrato, aunque este último omita su devolución o no efectúe actos de conservación, ya que aquí faltó su expresión de voluntad. En el mismo sentido el artículo 50 ibídem, relativo al comercio electrónico, prohíbe la inclusión de disposiciones contractuales que presuman la voluntad del consumidor a partir de su silencio, cuando ello le genere erogaciones o le imponga obligaciones adicionales. Luego, a pesar de que el consumidor y el proveedor hayan acordado en esta clase de contratos, expresamente, que el silencio equivale a aceptación, esta estipulación carece de completa eficacia si con la misma se imponen gravámenes para el consumidor, ya que, se insiste, en estos casos se requiere una manifestación de voluntad expresa, pues de lo contrario se promovería la inclusión de estas cláusulas en las condiciones generales de contratación para evadir el cumplimiento del estatuto del consumidor. De otro lado, adviértase que la adhesión a las condiciones generales de contratación es un acto solemne, en atención a que corresponde al proveedor dejar una constancia escrita de la aceptación por parte del consumidor, según lo dispone el artículo 39 de la Ley 1480, de lo cual podrá dejarse indicación en el documento en que conste la operación de consumo o en un documento separado. Esta misma exigencia deberá satisfacerse en materia de contratos a distancia y por medios especiales, según el artículo 49. Téngase en cuenta que, en el extrañísimo caso de que el contrato de consumo sea de libre discusión, se excluye la presencia de condiciones generales de contratación y la adhesión a las mismas, por lo que, por sustracción de materia, no será necesaria la emisión de la certificación. Por otra parte debe tenerse en cuenta que, la adecuada manifestación de voluntad por parte del consumidor, exige del proveedor o productor un suministro suficiente y adecuado de información, para permitir que aquél tome una decisión debidamente informada (ALZATE, 2009; p. 258), libre de cualquier error que pueda conducir a la nulidad del contrato o, eventualmente, comprometer la responsabilidad del productor. Y es que nada se opone a que el consumidor pueda alegar dolo o error (Art. 1508 del Código Civil), como vicios del consentimiento, en los eventos en que productor o proveedor hayan actuado con la intención positiva de inducirlo en error, o que hubiera celebrado el contrato por una falsa representación de la realidad, para lograr la invalidez del contrato celebrado (Art. 1740 del Código Civil). Sin embargo, bajo la consideración de que los productor y proveedores “…serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información…”1, es claro que los consumidores pueden abstenerse de acudir al instituto de las nulidades para corregir los errores que llevaron a la celebración del contrato y, en su lugar, acudir a las acciones del derecho del consumo para exigir, no la invalidez del vínculo, sino la reparación de los perjuicios originados en la deficiente información suministrada. Luego, si bien las reglas generales sobre los vicios del consentimiento resultan plenamente aplicables a los contratos de consumo, lo cierto es que su aplicación puede resultar gravosa para los consumidores en comparación con las acciones especiales consagradas para proteger sus derechos, pues estas últimas se surten por un proceso especial y con unas reglas procesales simplificadas, siendo aconsejable que se busque hacer uso de éstas y sólo, excepcionalmente, del régimen general. Por último, no está demás llamar la atención sobre el hecho de que, en virtud de los artículos 847 y 848 del Código de Comercio, las ofertas que el proveedor realice a los consumidores sólo lo obligan en el evento de que cumplan con los siguientes requisitos: • Están dirigidas a una o varias personas determinadas y son lo suficientemente precisas como para inferir la voluntad de contratar, como cuando en las circulares, prospectos o cualquier especie de propaganda escrita, se incluye la advertencia de que son obligatorias; o • Están dirigidas a personas indeterminadas a través de la exposición de los productos a través de vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos, con indicación precisa del precio; Sin embargo, en tratándose de promociones u ofertas, en materia de consumo, el artículo 33 de la Ley 1480 modificó el régimen general, imponiéndoles un carácter obligatorio general a las ofertas aunque no se dirijan a personas determinadas, bajo el entendido de que las mismas vinculan al productor o proveedor desde el momento en que se publiquen y hasta la fecha señalada de vigencia, se agote la existencia o se revoque la oferta. Luego, la oferta al público relativa a una promoción debe entenderse como vinculante, por regla general, aunque no se indique el término de vigencia, hasta tanto no se haya revocada o no se cumplan las condiciones objetivas señaladas en la misma oferta, modificándose de forma tácita el régimen del Código de Comercio. (iii) Objeto lícito: El objeto del contrato de consumo son los bienes o servicios que son proveídos o prestados por el productor o proveedor y que constituyen la razón de ser del contrato. Los bienes a los que se hace referencia son muebles o inmuebles, nuevos o usados, en condiciones normales de funcionamiento, imperfectos, reparados, remanufacturados o repotencializados. Los servicios son intelectuales o materiales, de reparación o para la satisfacción de una prestación diferente. Todos ellos a condición de que se provean 1 Artículo 23 de la Ley 1480. 87 para la satisfacción de necesidades personales, familiares o industriales, en su condición de destinatarios finales de los mismos. De acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley 1480 los bienes o servicios, con independencia de su naturaleza, deben satisfacer las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad connaturales al producto, valga decirlo, debe cumplir con las características o condiciones que son inherentes al mismo y las atribuidas por el productor en la información referida a él; debe tener la aptitud para satisfacer la necesidad que dio lugar a su elaboración o prestación; y no puede presentar riesgos irrazonables para la salud o integridad del consumidor. Téngase en cuenta que estas calidades se evaluarán considerando los criterios técnicos y sanitarios que son aplicables al respectivo producto, según los reglamentos dispuestos por la autoridad competente, las prácticas del mercado o la naturaleza misma del producto, sin que en ningún caso puedan ser inferiores a las previsiones técnicas impuestas por el Estado. La falta de conformidad del producto constituye un incumplimiento de las obligaciones del productor o proveedor, y pueda dar lugar a tres (3) diferentes clases de medidas o acciones, a saber: a) Administrativa ante la entidad de supervisión, quien podrá imponer sanciones, consistentes en multas, cierre temporal o definitivo de establecimientos de comercio, prohibición temporal o definitiva de producción o prestación del servicio, o la orden de destrucción de un producto, para reprimir el comportamiento indebido del productor y el desconocimiento de sus deberes legales o contractuales; b) Garantía legal del productor o proveedor por el producto defectuoso, incluyendo su reparación, sustitución o el rembolso del valor pagado por el mismo, siguiendo las reglas especiales del derecho del consumo; y c) Acción de responsabilidad civil por los daños causados por el producto defectuoso al consumidor, considerando las reglas de la responsabilidad objetiva. (iv) Causa lícita: La causa del contrato es la satisfacción de la necesidad que dio lugar al diseño y producción del bien o servicio, atendiendo a la naturaleza del producto, a los especiales requerimientos del consumidor o a las exigencias técnicas. Sin embargo, la falta de satisfacción de estas exigencias, en lugar de dar lugar a la acción de nulidad, conducirá a la procedencia de las acciones derivadas de la falta de conformidad a que hicimos referencia en el numeral anterior, pues necesariamente está vinculada con la ausencia de condiciones de calidad, idoneidad y seguridad. (v) Precio: Se rige por las reglas generales según el tipo contractual que le sirva de fundamento al acto de consumo, pero en todos los casos deberá ser determinado o determinable, serio y real, y en dinero. No obstante, en materia de consumo hay unas reglas especiales que conviene tener en cuenta: • El precio del bien o servicio deberá ser suministrado por el productor al consumidor o usuario de forma previa a la celebración del contrato (Art. 24 numeral 2), incluyendo todos los emolumentos, costos e impuestos (Art. 50), y en pesos colombianos, salvo que la Superintendencia de Industria y Comercio autorice su divulgación del precio en una moneda diferente (Art. 26); • El valor deberá ser ópticamente visible para el consumidor a través de una revisión simple y en caso de que haya duplicidad de los mismos, solamente se estará obligado a pagar el menor de ellos; • No puede incluir erogaciones adicionales por concepto de la garantía legal, ya que ella se entiende incorporada al precio del bien o servicio (Art. 5 numeral 5). Esta regla no es aplicable a las garantías suplementarias, el servicio técnico adicional, los estudios de crédito, seguros o transportes, los cuales sí pueden originar costos adicionales, los cuales deben revelarse al consumidor de forma previa a la celebración del negocio (Arts. 14,46 y 50); • El Gobierno Nacional podrá intervenir los precios para fijar uno máximo, el cual será obligatorio para todos los productores, quienes deberán sujetarse a éste o fijar uno inferior. Si se establece uno superior se reducirá de pleno derecho al máximo (Art. 26); • El establecimiento de un precio reducido o la ausencia de uno no restringe y ni afecta los derechos del consumidor (Art. 33); y • Cuando se establezca el pago del precio a plazos, deberá permitirse al consumidor que efectúe pagos anticipados en cualquier momento, sin que ello genere el cobro de sanciones, ni de intereses no causados (Art. 82). 7. ITER CONTRACTUAL. El contrato de consumo, como cualquier contrato, tiene un iter conformado por tres (3) estadios o etapas: precontractual, contractual y postcontractual, en cada una de las cuales hay rasgos y obligaciones característicos, que lo diferencian de otras modalidades contractuales, como se mostrará continuación, reiterándose la advertencia de que este estudio es introductorio y no tiene la pretensión de abordar todos los aspectos. 89 7.1 Etapa precontractual: En este punto abordaremos dos (2) tópicos centrales de la etapa precontractual: los contratos predispuestos y los deberes secundarios de conducta que nacen en esta etapa, bajo la consideración de que aquí encontraremos el marco de actuación de las partes, sin perjuicio de que sea necesario, en un estudio posterior, profundizar en otros aspectos. 7.1.1. Contratos predispuestos. Sea lo primero señalar que en la fase previa a la celebración del contrato no existe propiamente un período de negociaciones, pues éstas buscan suprimirse bajo la consideración de que aumentan los costos de transacción y, por ende, torpedean la masiva colocación de bienes y servicios. Y es que si para cada operación se permitiera la negociación de sus condiciones, esto aumentaría de forma antieconómica los precios de los bienes y servicios, pues el productor tendría que destinar ingentes esfuerzos humanos, económicos y de tiempo para llegar a acuerdos particulares, costos que se trasladarían por vía del precio al consumidor, afectando con ello la competencia que se espera de una sociedad capitalista (JIMÉNEZ VARGAS, 2000; p. 533). Luego, la pre-ordenación de las formas contractuales se torna en un imperativo y en una necesidad. Al respecto, GHERSI (1998; p. 450) sostiene: “…A la ‘producción seriada’, le corresponde un ‘mercado masificado’, así conforman una ‘estructura’, y se necesita una ‘herramienta jurídica homogénea’ que regule la relación de la empresa productora de bienes y servicios (iguales) con los consumidores (indiferenciados). En este contexto, no tendría sentido que cada ‘consumidor’ discutiera sus condiciones de acceso al bien o servicio ‘individualmente’, pues las formas y los "contenidos" del contrato resultarán iguales, por reflejo de la estructura de producción y consumo homogeneizado de los bienes y servicios. Esto no implica su aceptación lisa y llana: en su momento haremos las pertinentes objeciones…”. En materia de consumo la predisposición se expresa de tres (3) diferentes formas: (i) Los contratos formulario; (ii) Las condiciones generales de contratación; y (iii) Los contratos de adhesión. Si bien ninguno de estos fenómenos puede ser calificado como un contrato en sí mismo, lo cierto es que son declaraciones o formas de perfeccionamiento que intervienen de forma directa en el nacimiento del vínculo, los cuales se proyectan desde la fase precontractual para permitir el acuerdo de voluntades. Los formularios, como se indicó en el ordinal (v) del numeral 5.2. del presente escrito, son documentos que contienen la información básica de las partes y las reglas que regirán las relación comercial de consumo, las cuales se encuentran prerredactadas y simplemente tienen unos espacios en blanco que serán utilizados por el productor para definir las reglas particulares del contrato que en concreto es celebrado. Se caracteriza, entonces, porque: • • • • • Tiene la vocación de utilizarse de forma masiva, pues está dispuesto para regular todas las relaciones que deban realizarse para la disposición del bien o servicio; La proforma está completamente diligencia salvo por algunos espacios blancos que se refieren al negocio que, en concreto, es celebrado con el consumidor, los cuales sí son negociados por los interesados; El documento es firmado por el consumidor en señal de conformidad con la operación y el sometimiento a las condiciones generales de contratación dispuestas por el productor; En virtud del formulario el adherente se obliga a pagar un precio por el bien o producto, en dinero o con títulos valores representativos del mismo, a título de contraprestación (RAKOFF, 2006; p. 59 y 60); y El productor se encuentra representado por un funcionario encargado de la labor de colocación, quien se entiende que expresa la voluntad del empresario o, en su defecto, es un mandatario aparente. Las condiciones generales de contratación fueron reconocidas en nuestra legislación en el artículo 37 de la Ley 1480, sin incluirse una definición de las mismas. Empero pueden entenderse como una serie de cláusulas que, con independencia de la persona que las haya redactado, se incorporan o integran los contratos individualmente celebrados, para regular las relaciones entre las partes (SOTO COAGUILA, 2000; p. 575). El tratadista SILVA-RUIZ (2001; p. 52) sostiene que “…se designan, como tales condiciones [o cláusulas generales de los contratos], a los conjuntos de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar…”. Las condiciones tienen las características que se describen: • • • Están predispuestas por el proveedor, grupos de proveedores o la autoridad administrativa, ya que es posible que su confección no provenga directamente del productor, sino que sean expresión de una costumbre del grupo o gremio al cual se adscribe, o aún con la intervención directa del Estado por conducto de la autoridad competente, sin que por ello pierdan su naturaleza; Son imperativas, en el sentido de que no es posible su negociación por parte del consumidor, por lo que su libertad se encuentra limitada a aceptar o rechazar (SCHREIBER, 2000; p. 125); Adquieren imperatividad en la medida que su contenido sea integrado a un contrato celebrado entre el proveedor y el consumidor, la cual puede alcanzarse por la aceptación explícita que el consumidor haga de las mismas, o simplemente por su falta de oposición cuando sea advertido sobre la existencia de las condiciones 91 • • (LARENZ, 1978; p. 74). Con antelación a la incorporación serán simplemente una manifestación unilateral del predisponente, que hace parte de la etapa precontractual del futuro vínculo obligacional; Se encuentran redactadas de forma general e impersonal, en atención a su vocación claramente masiva (SOTO COAGUILA, 2000; p. 578); y Tienen vocación universal pues están dispuestas para integrar un número indeterminado de contratos, sin distingo de las calidades personales de los consumidores que adquirirán los bienes y servicios. Los contratos de adhesión son una forma de celebración de los negocios y no un tipo contractual determinado. Se considera adhesivo un contrato cuando una de las partes define el contenido del vínculo y la otra sólo puede aceptarlo o rechazarlo dependiendo de su interés en celebrar o no el contrato, respectivamente (MESSINEO, 1952; p. 440). Esta forma de perfeccionamiento tiene los siguientes rasgos distintivos: • • • • Cualquier tipo contractual puede nacer a la vida jurídica a través de la adhesión de una parte al modelo dispuesto por la otra, pues, se insiste, el contrato por adhesión no hace referencia al contenido del vínculo sino a su perfeccionamiento; El predisponente diseña el modelo contractual para un determinado vínculo o para una pluralidad de los mismos, por lo que puede presentarse tanto en materia de contratos de consumo, como en los contratos civiles y comerciales; Es expresión del poder económico de una parte sobre la otra, quien tiene la posibilidad de imponer las condiciones contractuales a la otra (EMILIANI, 2001; p. 129); y Suprimen la etapa precontractual, en atención a que no hay posibilidad de negociación entre las partes (ALESSANDRI, 2009; p. 40). En la etapa previa a la celebración del contrato de consumo únicamente concurren las condiciones generales de contratación y los formularios pre-impresos, que son documentos que deben estar disponibles para que los consumidores puedan conocerlos y, a partir de ellos, tomar una decisión definitiva de adquisición del bien o servicio. Para lograr este cometido es indispensable que estén redactados en castellano, de forma concreta, clara y completa (MÉLICH, 2001; p. 354 y 355), con caracteres visibles y sin espacios en blanco, de suerte que sean de fácil lectura y que impidan su posterior modificación (Art. 37 Ley 1480). Si se incumplen estas cargas, como se indicó en precedencia, se tendrán por ineficaces las condiciones generales, sujetándose la relación a las reglas generales de obligaciones y contratos civiles y comerciales. La inexistencia de los formularios y de las condiciones generales de contratación en manera alguna impide el nacimiento del contrato, pues los mismos son estrategias que buscan viabilizar el tráfico rápido de los bienes y servicios, sin que sean condición legal para el efecto. Sólo que un mercado eficiente no concibe sin estos insumos y existiendo debe permitirse su consulta previa so pena de que, una vez celebrado el contrato, no sean oponibles a las partes. Por ello la excepcionalidad serán los contratos de libre discusión, los cuales tendrán mucha más afinidad con los instrumentos civiles y comerciales que con los contratos de consumo. 7.1.2. Deberes secundarios de conducta: En la etapa previa a la celebración del contrato de consumo, tanto el productor como el consumidor, asumen unas cargas de transparencia mínimas, orientadas a hacer efectiva la transacción. Estos deberes, que no alcanzan la condición de obligaciones contractuales2, sí son de imperativa observancia, so pena de comprometer la responsabilidad de las partes y generar una eventual indemnización por los daños y perjuicios irrogados (HERRERA OSORIO y MAHECHA PULIDO, 2011; p. 21 y ss). Algunos de ellos son: • Información: El artículo 23 de la Ley 1480 prescribe que “Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, compresible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y… serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima deberá estar en castellano…”. Por información se entienden aquellos datos del bien o servicio que sean comprobables fácticamente, en cuanto tienen una relación con las condiciones objetivas de los mismos y que son susceptibles de prueba3. Estos datos serán claros cuando son de fácil entendimiento y acceso, de suerte que una persona normal pueda comprenderlos sin acudir a la ayuda de expertos o profesionales. De allí que se hable que deben ser comprensible. La veracidad se refiere a la correspondencia de los datos con la realidad objetiva de las cosas y está directamente relacionada con la verificabilidad en la realidad4, en el 2 “…es preciso señalar que los citados deberes no pueden calificarse, en estricto sentido jurídico, como obligaciones originadas en un negocio jurídico, pues no se fundan en la autonomía de voluntad de los contratantes, así como tampoco constituyen vínculos jurídicos en torno a prestaciones de dar, hacer o no hacer que puedan dar lugar a acción de ejecución… En efecto… los deberes secundarios tienen su fuente en el proceso de integración del vínculo negocial, en particular, con el principio de la buena fe en su vertiente objetiva, por lo que su reconocimiento opera ipso iure, esto es, sin requerir de pacto expreso entre las partes. Esta situación es extraña a las obligaciones que surgen del negocio jurídico, pues la razón central de esta fuente es que los sujetos resulten vinculados por lo que han convenido de forma inequívoca o lo que, de forma expresa, impone la ley imperativa, esta situación no sucede en tratándose de los deberes secundarios, cuyo alcance debe determinarse acorde con el comportamiento que es esperable de un sujeto puesto en las mismas condiciones…”. (HERRERA OSORIO Y MAHECHA PULIDO, 2011; p. 20) 3 Al respecto puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional T-439 del 7 de julio de 2009. 4 Al respecto puede consultar la Sentencia de la Corte T-626 del 15 de agosto de 2007. 93 sentido de que debe ser posible probar fácticamente los datos que son suministrados por el proveedor, atendiendo las condiciones objetivas del bien o servicio. La información es suficiente cuando se refiere a todas las condiciones relevantes del producto, así como a todos aquellos aspectos que tienen la aptitud de incidir en la decisión del consumidor. Incluye las especificaciones técnicas, de cantidad, peso o volumen, las contraindicaciones, los eventuales riesgos a la salud, la fecha de vencimiento para productos perecederos, las condiciones de operatividad, entre otros aspectos, los cuales pueden ser factor decisivo al momento de tomar una decisión de adquisición. Lógicamente, como se mencionó en el ordinal (v) del numeral 5.3. supra, dentro de estos datos debe estar el precio del bien, así como un detalle de los gastos en que podrá incurrir el consumidor por servicios adicionales (Art. 24 ley 1480). La oportunidad se refiere al momento en que se suministra la información y esto debe hacerse desde el mismo momento en que el consumidor está realizando labores exploratorias para la futura adquisición del producto, esto es, desde la fase precontractual, pues es allí donde requiere acceder a todos los insumos que le permitan una decisión ajustada a sus necesidades. La precisión hace referencia al suministro eficiente de la información: sólo deberá entregarse la información necesaria y en su justa proporción, de suerte que no se distraiga la atención del consumidor sobre aspectos que son irrelevantes o que lo dispersen sobre lo esencial. Carece de precisión la información que sea vaga o sobreabundante, pues ello impide que el consumidor pueda satisfacer sus necesidades informativas. Es idónea aquella información que realmente tiene la aptitud de suministrar los datos que son requeridos por el consumidor, atendiendo a sus condiciones particulares y al contexto general de las transacciones. No será suficiente con suministrar un folleto con fórmulas matemáticas complejas, con planos o diseños abstractos, o que requiera de conocimientos técnicos para su comprensión, pues ello no es idóneo para una persona común, sin conocimientos especiales en la materia. Por último, toda la información debe presentarse en castellano, rechazándose de esta forma la práctica del mercado de importar productos con instrucciones en otros idiomas. En estos casos, se impone la realización de una traducción en términos claros y comprensibles. • Deber de claridad: Como se indicó en precedencia, las condiciones generales de contratación y los formularios deben ser redactadas de forma clara, precisa y visible, considerando las condiciones de una persona normal, un hombre de negocios normal. Esto es, se impone una escritura sencilla, considerando las particularidades del contexto en que actúa el productor, facilitando a los consumidores el acceso a la información (GARIBOTTO, 1991; p. 65). La falta de claridad constituye un atentado a los deberes del productor y, con ocasión de ésta, puede verse obligado a reparar los perjuicios irrogados, si su omisión derivó en la celebración de un contrato con insuficiente información. • Deber de autoinformación: Corresponde a los consumidores, como sujetos activos de la relación de consumo, asumir una actitud responsable e interesada en las condiciones y características del bien o servicio, por lo que deben actuar de forma proactiva en la búsqueda y comprensión de la información que es puesta a su disposición, como expresamente lo dispone el numeral 2.2. del artículo 3 de la Ley 1480, al señalar que es un deber de los consumidores “Informarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su adecuado uso o consumo, conservación e instalación”. Y es que el consumidor, desde el momento previo a la celebración del contrato, tiene la carga de autoinformarse que compromete su autorresponsabilidad, pues la falta de su cumplimiento puede generarle repercusiones negativas sin que pueda alegar responsabilidad a cargo del productor. Pero es que no debe olvidarse que nadie puede alegar su propia torpeza o culpa, por lo que las omisiones imputables al consumidor no comprometen al productor. El tratadista EMILIO BETTI (2008; p. 103 y 104), refiriéndose a las cargas que asumen los contrayentes en un negocio jurídico, señaló: “…Así, en el acto que da vida a un negocio jurídico, incumben a la parte una serie de cargas que… diremos de sagacidad. Le incumbe la de estar atenta a cuanto dice o hace; además la de conocer los términos y el significado de la declaración que emite, y representarse exactamente la situación de hecho sobre cuya base se determina el negocio… Se trata de una serie de precauciones, cuya observancia, en el caso concreto, vendría a preservar a la parte incauta el daño que una distinta eficacia del negocio, celebrado en aquellos términos, representaría para él…”. • Deber de una adecuada publicidad: Los productores cautivan a los consumidores sensibilizándolos a nivel subjetivo, siendo “…capaces incluso de cambiar los hábitos, gustos y hasta el criterio moral del público, masa inerme de sujetos anónimos…” (DUQUE PÉREZ, 2008; p. 459), por lo que algunos autores se atreven a afirmar que se contrata por un verdadero estado de necesidad y no por una voluntad libre: “…para el derecho moderno, de la figura del estado de necesidad es tan grande, que su puesto en juego requiere una revisión a fondo de toda la teoría del acto jurídico, al grado de que junto al hecho jurídico, ajeno a la voluntad humana, y al acto jurídico voluntario, puede y debe hablarse ya de una tercera categoría, la del acto jurídico necesario, en la que se englobaría a todas aquellas figuras a las que aún hoy se 95 atribuye carácter contractual de manera ficticia… y que, en realidad, ya no encajan dentro del acto jurídico que denominaremos voluntario, porque la voluntad ha dejado de ser, en ellos, un elemento esencial, para ser sustituida por la necesidad…” (DE BUEN LOZANO, 1986; p. 254). Para proteger al consumidor de los efectos de las estrategias de marketing5 y de publicidad6, que tienen la virtualidad de generar necesidades sociales y pre-condicionar la voluntad del consumidor, el derecho del consumo reguló de forma especial la publicidad, imponiendo el productor o proveedor una serie de deberes previos a su realización y dotándola de una naturaleza jurídica antes impensada. En primer lugar (i), en desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política, se impuso a los productores que la publicidad corresponda a la realidad del producto y que permita, a los consumidores, la correcta toma de decisiones de adquisición, so pena de comprometer su responsabilidad (Art. 23 ley 1480). Ya el anterior estatuto el consumidor, en sus artículos 14 y 15, había impuesto el deber de que la propaganda fuera veraz y suficiente, y que el producto visualizado correspondiera con aquel que es puesto en el mercado. A su vez la Ley 256, al señalar las conductas que son desleales en el mercado, impuso una serie de límites materiales a la publicidad, al punto de consagrar que los actos de comparación son contrarios a los sanos usos si se comparan bienes o servicios que no son comparables entre sí, o si se utilizan indicadores o aseveraciones incorrectas o falsas, u omiten afirmaciones verdaderas. Pero las reglas sobre publicidad van mucho más allá, pues en algunos casos se exige la inclusión de advertencias o anotaciones que buscan llamar la atención de los consumidores y hacerlos conscientes de los riesgos que asumen al consumir un determinado bien o servicio, como sucede con los productos nocivos para la salud. Por ejemplo, el artículo 17 de la Ley 30 de 1986, sobre consumo de tabaco y sus derivados, prescribió que “Todo empaque de cigarrillo o de tabaco, nacional o extranjero deberá llevar… la leyenda ‘El tabaco es nocivo para la salud’”, lo que constituye un llamado de atención sobre los efectos negativos de este producto. Adviértase que, a través de los artículos 14 y 16 de la Ley 1335 de 2009, se prohibió realizar actividades de publicidad sobre este tipo de productos y se impuso la carga de colocar, en los lugares de expendio, un aviso que advierta sobre la prohibición de enajenar este producto a menores de edad. 5 “…El Marketing. Son los métodos, medios y técnicas de comercialización. Principalmente consisten en: estudios de mercado, utilización de una marca prestigiosa, publicidad sobre el plano nacional o regional y sobre el lugar de ventas, ventas promocionales y lanzamiento de productos nuevos…”.(ARRUBLA, 2006; p. 338) 6 “…la publicidad es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los inmuebles, los derechos y las obligaciones…”. (LAFONT PIANETTA, 2005; p. 289) Ello mismo ocurre en materia de bebidas alcohólicas, pues el artículo 16 de la Ley 30 de 1986 impuso que en las etiquetas de estos productos se incluya como leyenda “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”, como una advertencia sobre las consecuencias del exceso de su consumo. A su vez la Ley 124 de 1994 en los Artículos 1 y 3 dispuso que en toda publicidad efectuada sobre las bebidas alcohólicas debe advertirse que está prohibido “…el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”. El Ministerio de Salud, a través de la Resolución No. 982 de 1994, prescribió que en las etiquetas de los productos debe incluirse la advertencia de que “…es nocivo para la salud de los niños y de las mujeres embarazadas…”. En tratándose de productos que sean perjudiciales o dañinos para la salud humana, bien sea por su misma naturaleza o en razón de alguno de los componentes utilizados para su elaboración, resulta imprescindible que en la publicidad se advierta claramente esta circunstancia, de tal manera que los potenciales adquirentes tengan la aptitud de conocer esta circunstancia sin dificultad alguna. Ello no equivale a autorizar una irrestricta comercialización de estos productos, pues la regulación impuso al productor, como mecanismo para evitar la consumación de los daños, que precise las condiciones o indicaciones para su correcta utilización, así como las contraindicaciones que deben observarse por parte el consumidor, de lo cual deberá darse cuenta al momento de efectuar la publicidad del bien o servicio (Art. 31 ley 1480). En segundo lugar (ii), el artículo 30 del estatuto del consumidor ratificó la prohibición de utilizar publicidad engañosa, esto es, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 5 de la Ley 1480, aquella “…cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”, so pena de que el productor y, eventualmente, el medio de comunicación, sean condenados de forma solidaria al pago de los perjuicios causados al consumidor. Esta posición ya había sido reconocida jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 13 de diciembre de 2001, admitiendo la procedencia de la acción de responsabilidad en los casos en que uno de los contratantes utilizara publicidad contraria la realidad: “…Cuando la invitación a contratar se realiza por conducto de una publicidad no puede, no debe, descartarse un eventual daño a sus destinatarios y su consigna reparación, si es que publicidad tal no se hace con apego a la sinceridad y seriedad que es de esperarse, de modo de inferir que la confianza del consumidor ha sido traicionada. Nadie discutiría hoy por hoy que al consumidor le asiste el derecho a estar informado, y ojala bien informado…”. El productor, siguiendo las reglas generales, responderá de forma objetiva, por el simple hecho de que la publicidad no satisfaga las expectativas del consumidor y lo induzca a contratar en una situación de error o confusión. Mientras que el medio de comunicación sólo responderá en los eventos en que se demuestre que actuó de forma dolosa o con culpa grave, esto es, si sabía que la promoción no correspondía con la realidad del producto o actuó de forma negligente y descuidada en la verificación de la información contenida en la publicidad (Art. 30 de la Ley 1480). 97 Por último (iii), las normas sobre consumo le reconocieron una naturaleza contractual a la publicidad, considerándola como parte integral del contrato y, por ende, haciendo que su contenido se tornara imperativo para el productor o proveedor (ALZATE HERNÁNDEZ, 2009; p. 255), bien sea en punto a las calidades del objeto o al marco de las obligaciones que asumirá en virtud del contrato, dependiendo si dicha publicidad se refiere a las características o condiciones del bien o servicio, las cuales pasarán a integrar el objeto mismo del contrato; o hace referencia a la funcionalidad o idoneidad del producto para satisfacer una necesidad, pues éstas constituirán parte de la causa que lleva al consumidor a adquirirlo; o tiene que ver con las responsabilidades que asume el productor o proveedor, pues éstas se incorporan al catálogo de deberes principales y secundarios de conducta a cargo de éste. Así lo dispuso expresamente el artículo 29 de la Ley 1480, a saber: “Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad”. Nuestro regulador fue claro en señalar que el carácter obligatorio de la publicidad únicamente se predica de las condiciones objetivas y específicas de los bienes o servicios, esto es, las características que pueden ser comprobadas directamente en el producto, excluyéndose por ende la vinculatoriedad de las menciones genéricas o de aquellas que buscan crear la necesidad de consumo o motivar la adquisición, así como todas las menciones fantasiosas. Piénsese en el hecho de que un vendedor promueva la adquisición de un vehículo automotor con el argumento de mejorar el estatus social del adquirente y para ello muestra un automotor que tiene determinadas prestaciones técnicas. Es claro que lo primero no resulta obligatorio, pues se trata de una mención genérica y que carece de completa objetividad, pues un automotor no tiene la virtualidad, por sí mismo, de provocar un cambio positivo en las condiciones materiales de subsistencia. Por el contrario, las condiciones técnicas del vehículo sí son particulares y comprobables en el campo fáctico, por lo que las mismas podrían integrar el contrato. Si el bien o servicio no llegare a satisfacer las condiciones señaladas en la publicidad, será deber del productor o proveedor indemnizar al consumidor por los perjuicios causados, sin perjuicio de que, en aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos, pueda alegarse una nulidad del contrato por dolo o error dirimente. 7.2 Etapa contractual: En este acápite únicamente nos detendremos a analizar la forma en que el contrato nace a la vida jurídica y las principales obligaciones del productor y proveedor, por considerar que aquí radican los puntos de mayor interés, no sin advertir que estos aspectos requieren un estudio mucho más detallado, así como los demás vinculados a esta etapa del contrato. 7.2.1. Perfeccionamiento del contrato: El contrato de consumo nace a la vida jurídica en el momento en que concurra la voluntad del productor o proveedor y del consumidor, sobre los elementos esenciales de la relación: precio y producto. La voluntad del productor se expresa a través de la predisposición de las condiciones materiales y jurídicas para la celebración del contrato, mientras que la del consumidor por medio de la adhesión al formulario y/o condiciones generales de contratación dispuestas por aquél (STIGLITZ, 2001; p. 151). En este sentido, existe un consentimiento, entendido como el acuerdo de voluntades, expresado en la aceptación irrestricta que uno de los sujetos de la relación efectúa de las condiciones señaladas por el otro (SOTO COAGUILA, 2000; p. 573). Gráficamente se puede presentar de la siguiente manera: La regla general es que, la aceptación de las condiciones generales de contratación, puede hacerse de forma expresa, tácita o por el mero silencio del consumidor, según lo prescribe el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1480. Expresamente, cuando el cliente emite una declaración de voluntad en el sentido de someterse a las mismas. De forma tácita, cuando de su comportamiento contractual puede deducirse dicha circunstancia, como cuando aduce a su favor lo dispuesto en dichas condiciones. Y con el silencio, cuando habiendo sido informado de forma suficiente y anticipada de su existencia, no manifiesta su rechazo a las mismas. Si no existe esta advertencia mínima, las condiciones serán ineficaces respecto a la relación contractual. Excepcionalmente se quiere que la aceptación sea expresa, cuando se trata de ventas por métodos no tradicionales, valga decirlo, a distancia, telefónicamente, por medios electrónicos o similares, pues en estos casos corresponde al productor o proveedor dejar prueba de la adhesión del consumidor, como lo indica expresamente el artículo 49 ibídem. En la práctica esto podrá hacerse a través de la suscripción de una constancia o documento, de la grabación de la llamada, o del establecimiento de un formulario electrónico que imponga esta manifestación en este sentido. En todos los casos, es condición sine qua non para la eficacia de las condiciones generales de contratación que se encuentren efectivamente a disposición del consumidor, ya que no sería suficiente la afirmación de que existen, aunque las mismas 99 sean inaccesibles física o digitalmente, pues en estos casos se tendría que concluir que no hubo una información suficiente haciéndolas ineficaces para la relación en concreto. Igual consideración resulta aplicable a los casos en que las condiciones sean de muy difícil acceso, pues al consumidor únicamente podrá exigírsele que emplee una diligencia ordinaria en la consecución y lectura del clausulado, so pena de tenerlas por no reveladas. Por ello el tratadista Juan Carlos Garibotto (1991; p. 64) concluye que las condiciones generales de contratación “…sólo (son) eficaces si, al momento de la concertación, la otra parte las hubiese podido conocer empleando una diligencia normal…”. Otro tanto sucede cuando las condiciones se redactan en un idioma extranjero, pues, tal como lo prescribe la norma ya referida, deben ser escritas en castellano so pena de tenerse por ineficaces. Resulta muy interesante considerar el caso de que, a pesar que las condiciones estén escritas en un idioma diferente, se prevea la remisión a traductores en línea que, por su generalidad, no garantizan la adecuada equivalencia de las expresiones incorporadas. Al respecto, considero que las condiciones generales de contratación deben tenerse por escritas en castellano, por la existencia misma de la traducción, pero con la salvaguardia de que todas las dudas que surjan de la insuficiente traducción deben ser resueltas a favor del consumidor quien, por este hecho, debe tenérsele exonerado de buscar una mejor traducción o la lectura en el idioma extranjero. Finalmente, como se indicó en el ordinal (iv) del numeral 5.2. supra, el consumidor tiene derecho a que se le expida un documento en que conste la realización de la operación, surtiendo plenos efectos la factura física o electrónica emitida por el productor o proveedor, como lo reconoce el artículo 27 de la Ley 1480. Esta constancia en manera alguna hace que el contrato adquiera la condición de solemne, pues simplemente sirve como demostración de la realización de la operación, la cual pudo haberse perfeccionado de manera consensual o aún por el mero comportamiento de las partes. Así las cosas, la constancia tiene una naturaleza eminentemente probatoria, en el sentido de que sirve para demostrar el contrato realizado, pero no es el contrato en sí mismo y su ausencia no impide el ejercicio de los derechos consagrados a favor del consumidor. 7.2.2. Obligación de entregar el bien o prestar el servicio. El productor o proveedor deberá entregar el bien o prestar el servicio en las condiciones que hayan sido pactadas con el consumidor, en términos de razonabilidad, sin que ello implique un pacto abusivo por la desproporción de las cargas asumidas por cada una de ellas, ya que en dicho evento se privará de eficacia la estipulación contractual. (i) Deberá entregarse materialmente el bien o servicio que haya sido convenido, considerando el interés que quiere ser satisfecho por el consumidor, las condiciones técnicas impuestas por la autoridad competente o la naturaleza misma del producto, en todos los eventos en condiciones de calidad, idoneidad y seguridad. En tratándose de inmuebles o de otros bienes sujetos a registro, la entrega comprende la respectiva tradición a través del registro ante la oficina, lo cual deberá efectuarse en forma oportuna del artículo 11 de la Ley 1480. En ningún evento podrá dejarse en manos del productor o proveedor la facultad de determinar, de forma unilateral, si el objeto entregado se ajusta a lo pactado, pues este tipo de cláusulas se consideran abusivas y son declaradas ineficaces de pleno derecho (Artículo 43 numeral 7 de la Ley 1480). (ii) La entrega se realizará dentro del término que las partes establezcan, considerando que la falta de estipulación obliga a la entrega dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la celebración del contrato, en aplicación del artículo 924 del Código de Comercio, salvo en los casos en que se presuma la existencia de un plazo por resultar indispensable en atención a la naturaleza del bien o servicio (Artículo 1551 del Código Civil). En materia de ventas por medios electrónicos, tales como tiendas virtuales o por mensajes de datos, la entrega del bien deberá efectuarse en los términos contractuales, considerando las reglas dispuestas por las partes par el efecto. En ausencia de estipulación, el productor o proveedor contarán con treinta (30) días, después del día siguiente a aquel en que el consumidor hubiere efectuado el pedido7, para efectuar la entrega, teniendo que adoptar todas las medidas que le permitan verificar que la misma se realizó efectivamente en la dirección señalada en el pedido y previa confirmación de identidad del solicitante (Numeral 1 del artículo 46 de la ley 1480), so pena de que el contrato pueda resolverse o terminarse por el consumidor sin justificación adicional, como lo señala el artículo 50 de la Ley 1480: “…En caso de que la entrega del pedido supere los treinta (30) días calendario a que no haya disponible el producto adquirido, el consumidor podrá resolver o terminar, según el caso, el contrato unilateralmente y obtener la devolución de todas las sume apagadas sin que haya lugar a retención o descuento…”. (iii) El lugar de entrega será el dispuesto por los contratantes, existiendo plena libertad contractual para definirlo. En todo caso, si de ello se generan erogaciones adicionales para el consumidor, por ejemplo, gastos de transporte, será necesario que el productor o proveedor informen esta circunstancia de forma clara y expresa (Artículo 26 de la Ley 1480). Efectuada la entrega se producen las siguientes consecuencias jurídicosustanciales: 7 Literal h) del artículo 49 de la Ley 1480. 101 Comienza a correr el término de la garantía legal, el cual sólo se suspenderá por los interregnos en que el consumidor sea privado del disfrute del bien ante su reparación (Artículo 8 de la Ley 1480); Los riesgos derivados del perecimiento fortuito de la cosa son a cargo del consumidor, por ser el dueño de la cosa8; Genera a cargo del consumidor el deber de instalar adecuadamente el bien o servicio, así como utilizarlo conforme a las instrucciones que le hayan sido entregadas por el productor o proveedor, so pena de que cese la garantía legal (Artículo 16 numeral 4 de la Ley 1480). Para estos fines es aconsejable que haga uso de la asistencia técnica puesta a disposición por el enajenante, la cual podrá tener un costo adicional que deberá ser cubierto por el cliente (Artículo 11 numeral 5 de la Ley 1480); y El consumidor deberá efectuar los mantenimientos señalados por el productor o proveedor, en las condiciones dispuestas en el manual de instrucciones, pues de lo contrario no tendrá derecho a la indemnidad por los daños que llegue a sufrir (Artículo 16 numeral 4 de la Ley 1480). Si decide hacer uso de la asistencia técnica del proveedor, podrá ser obligado a pagar un costo adicional. • • • • La ausencia de entrega dará lugar al incumplimiento de las obligaciones por parte del productor o proveedor, habilitando el ejercicio de la acción de resolución o terminación, con la consecuente restitución de lo que hubiere pagado. 7.2.3. Obligación de garantía: El productor y proveedor, como responsables de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios requeridos por el consumidor en condiciones de calidad, idoneidad y seguridad, como ya se explicó, deberán salir a amparar las expectativas de éste cuando no se satisfagan dichas condiciones. Esta indemnidad comprende por lo menos tres (3) diferentes aspectos: (i) Saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios: En virtud de las reglas generales del derecho privado, el vendedor, suministrante o artífice, deberá salir a sanear el derecho del consumidor, por los vicios de derecho o de hecho que tengan los productos. El saneamiento por evicción tendrá lugar cuando un tercero alega un mejor derecho sobre los productos adquiridos por el consumidor, arguyendo hechos que tienen una causa anterior al contrato, siendo deber del productor y proveedor salir a la defensa de sus derechos y, en caso de que el bien resulte evicto, indemnizando la pérdida del bien. Claro está, en materia de consumo este saneamiento tendrá mayor vocación de ocurrencia en materia de inmuebles, por la naturaleza misma del bien y la posibilidad de que existan terceros que tengan un título anterior a la operación. No así en tratándose de bienes muebles fungibles, pues la adquisición efectuada por el 8 Cfr. artículos 929 y 930 del Código de Comercio. consumidor encajará dentro del concepto de buena fe exenta de culpa y, por ende, no será dable que la pretensión de un tercero pueda privarlo de su derecho de dominio. El saneamiento por vicios redhibitorios tendrá ocurrencia cuando el bien presente un vicio de hecho, grave, oculto y que tenga una causa anterior al contrato, de suerte que impida la utilización normal de la cosa y que no pudiera ser detectado a partir de una inspección simple. En estos eventos, es procedente que el productor y proveedor tenga que rebajar el precio o proceder a deshacer el vínculo con efectos retroactivos. En materia de consumo, si bien es dable su configuración, lo cierto es que las acciones propias del estatuto del consumidor desplazarán la utilización de esta forma de saneamiento, pues aquéllas se tramitan a través de un procedimiento abreviado y con reglas procesales simplificadas, mientras que el general demanda una acción ordinaria con plenas garantías procesales. (ii) Garantía de indemnidad: De conformidad con el sub-numeral 1.2. del artículo 3 de la Ley 1480, los consumidores tienen derecho a la seguridad e indemnidad, en el sentido de que “…los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores”. Se tiene, entonces, que corresponde a los productores y proveedores garantizar que los bienes y servicios cumplan las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad, haciendo todas las gestiones para evitar que afecten la integridad física de sus adquirentes, en su vida, salud o integridad, en condiciones de razonabilidad. Estos daños pueden originarse en defectos de diseño, indebida fabricación o ensamble, inadecuadas medidas de conservación o almacenamiento, mala calidad de los insumos utilizados, materiales peligrosos, o por cualquier otra causa, en todos estos eventos se genera el deber de indemnidad, por los perjuicios causados o que pueda causar a los consumidores. El numeral 17 del artículo 5 ibídem señala que “Producto defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error de diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho”. Y es que cualquier consumidor espera que el bien o servicio no presente riesgos irrazonables, sino que éstos hayan sido mitigados o controlados por el productor, a través de la sustitución de las piezas o insumos que puedan afectar la integridad de los consumidores, todo ello en términos de razonabilidad, pues resulta imposible eliminar totalmente los riesgos o pretender que no haya un mínimo grado de exposición a daños o perjuicios. Por lo que, de no haber de esta forma el productor, deberá indemnizar a los consumidores, a través de la acción de responsabilidad por los perjuicios causados o a través de la garantía legal para obtener la reparación o sustitución del producto. Llámese la atención sobre el hecho de que no se requiere la efectiva ocurrencia de un daño, sino que la indemnidad comienza a tener vigencia desde la posible 103 ocurrencia del mismo, pues en este caso se estará faltando a la seguridad que es exigible de los productos, lo que activará la garantía legal. Empero, si ocurriera un daño el productor y el proveedor concurrirán solidariamente a indemnizar al consumidor, atendiendo al perjuicio efectivamente causado y al grado de afectación a la vida, salud o integridad del consumidor o sus familiares. Y es que no puede restringirse la responsabilidad al adquirente del bien o servicio, sino que se extiende horizontalmente a las personas que usan del producto, si es razonable considerar que éste será utilizado por otras personas (ARANGO PERFETTI, 2008; p. 56). En este último caso el afectado deberá hacer uso de la acción de responsabilidad ante la jurisdicción ordinaria9, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 58 de la Ley 1480. (iii) Garantía legal: Según el numeral 5 del artículo 5 de la ley 1480, se entiende por garantía la “…obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas…”. A su vez, la garantía legal de acuerdo con el artículo 7 de la ley 1480, es “…la obligación… a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el bien estado y funcionamiento de los productos…”. La garantía legal es, entonces, un deber que asumen de forma solidaria el productor y el proveedor, de garantizar que los bienes y servicios satisfagan las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad que les son connaturales, de suerte que el consumidor sea amparado en que el producto será apto para satisfacer la finalidad por él querida, so pena de que sea procedente su reparación, remplazo y restitución. Esta garantía será diferente según se trate de bienes o servicios, ya que para los primeros es una verdadera obligación de resultado, que genera imperativamente la garantía cuando no se satisface la calidad, idoneidad o seguridad; mientras que para los segundos es una obligación de medio, que supone la realización de su mejor esfuerzo del productos porque el servicio se preste en condiciones de calidad y no el alcanzar un resultado determinado. Esta garantía se entiende incluida en todas las relaciones de consumo, como ya de hecho lo establecía el artículo 933 del Código de Comercio10, con los siguientes rasgos distintivos: No genera ninguna contraprestación a favor del productor o proveedor, sino que se entiende incorporada en el precio que el consumidor paga para la adquisición del bien o para la prestación del servicio (Numeral 5 del artículo 5 ley 1480); 9 Numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480. “Se presumen vendidas con garantía las cosas que se acostumbra vender de este modo”. 10 Compromete la responsabilidad del productor y del proveedor de forma solidaria, lo que se traduce en que cualquiera de ellos, o en conjunto, pueden ser condenadas a la satisfacción de la garantía (Art. 10 de la ley 1480); Para la procedencia de la garantía legal bastará que el consumidor acredita que el bien o servicio no satisface las condiciones de calidad, idoneidad o seguridad, pudiendo el productor o proveedor exonerarse únicamente por la existencia de una causa extraña o porque el deudor la utilizó de forma indebida o no siguió las instrucciones de instalaciones, uso o mantenimiento (Art. 16 ley 1480); Tiene plena vigencia en toda clase de bienes o servicios, sin que sea dable excluirla por tratarse de productos con descuento o de naturaleza promocional (Parágrafo del Art. 7 de la ley 1480); Es de orden público por lo que no podrá ser renunciada ex ante por el consumidor y la inclusión de una cláusulas de éstas en el contrato se considerará abusiva por cuanto limita el régimen de responsabilidad del productor (Numeral 1 del artículo 43 de la ley 1480). Excepcionalmente se permite su renuncia en materia de prestación de servicios para la reparación de bienes, pues en estos casos podrá excluirse la garantía legal, siempre que ello le sea informado al consumidor y éste lo consienta expresamente (Art. 8 ley 1480); Es exigible por parte del consumidor respecto de bienes nuevos o usados, sin distinción diferente al término de la garantía, pues para los primeros será de un (1) año para muebles y diez (10) años para inmuebles; mientras que para los segundos será de tres (3) meses. Sin embargo, en materia de bienes usados es posible que el consumidor acepte, de forma expresa y por escrito, la inoperancia de la garantía, previo suministro de una información clara; Tratándose de bienes con imperfectos y/o deterioros, la garantía legal no comprenderá dichas afectaciones, siempre que las mismas fueran advertidas al consumidor y él aceptare en estas condiciones el producto (Parágrafo del artículo 15 de la ley 1480). Si faltare su adecuada revelación se entenderá que opera plenamente la garantía. La garantía legal busca salvaguardar el pleno disfrute del producto por parte del consumidor, imponiéndole al productor y/o proveedor la reparación de los defectos que le sean notificados. Si ello no fuere posible o se presentaren nuevos defectos en el bien, procede su remplazo por uno equivalente o la devolución total o parcial de lo recibido a título de precio. En el caso de los servicios, “…se procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado…” (Numeral 2 del artículo 11 de la ley 1480). 7.3 Etapa postcontractual: 105 Una vez celebrado el contrato, y al margen de las obligaciones que se originan en la operación, existen una serie de reglas que tienden a proteger a los consumidores por los actos realizados por el productor o proveedor, de suerte que en ningún momento se desconozcan sus derechos, entre ellos, pero sin ser exclusivos, la interpretación contra proferente, el derecho de retracto y la posibilidad de efectuar pagos anticipados, los cuales serán analizados a renglón seguido. 7.3.1. Interpretación contra proferente y a favor del deudor: Si bien la interpretación del contrato es una labor que debe acometerse durante todas las etapas del mismo, lo cierto es que sólo cobra relevancia en los eventos en que hay disparidad de criterios entre los otorgantes del instrumento una vez éste ha sido celebrado, pues es aquí donde resulta necesario acudir a las instancias administrativas o judiciales para desentrañar su contenido y resolver la controversia. De allí que incluyéramos el tema de la interpretación del contrato dentro de la fase postcontractual. Nuestro Código Civil, en su artículo 1624, establece que “…se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor… Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido exteriorizadas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretación contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. Esta norma consagra, con total claridad, dos (2) reglas hermenéuticas: (i) la interpretación a favor del deudor (favor debitoris); y (ii) la interpretación en contra del predisponente (contra proferentem); ambas soportadas en la consideración de que, en los contratos adhesión, la parte fuerte impone sus condiciones y el adherente se subordina a las mismas, por lo que, cuando no sea posible desentrañar el contenido de una regla contractual, será necesario interpretarla en contra de la parte que la haya extendido o dictado (FIERRO MÉNDEZ, 2007; p. 243). Al respecto ORDOQUI CASTILLA (2001; pp. 363 y 364) sostiene: “…La contratación por la forma de adhesión cuenta con pautas de interpretación propias, que tienden con carácter general, a proteger a la parte más débil del contrato… La protección del contratante débil [se hará] a través de la nulidad de las cláusulas y de la interpretación favor debilis…”. La regla hermenéutica “contra proferentem” busca “sancionar” o “castigar” la ambigüedad o falta de claridad del proveedor, en su condición de predisponente de las reglas contractuales, para favorecer al consumidor, quien tomará ventaja de esta situación para que las estipulaciones contractuales se entiendan en el sentido que más le favorezcan, bien sea porque le conceden derechos adicionales o porque limitan sus propias obligaciones. Se protege, entonces, al adherente a las condiciones generales de contratación, quien ante la imposibilidad de negociación, deberá sacar ventaja de los yerros en que incurra su contraparte y nivelar, de esta forma, el contenido obligacional. La tratadista KEMELMAJER DE CARLUCCI (2008; p. 63) asevera: “…merced a esta regla, la oscuridad o la duda se torna en contra del autor de la uniformidad de las cláusulas, de los módulos, o formularios impuestos al otro contratante. Encuentra fundamento en la protección del adherente, que se encuentra frente a un complejo normativo unitario, casi un decálogo unilateralmente predispuesto y respuesta del cual debe prestar una adhesión global. Por eso, no rige si las cláusulas no denotan ambigüedad ni oscuridad, ni ocultan intencionalidad o mala de fe del predisponente…”. En el mismo sentido el tratadista VALLESPINOS (2010; p. 171) sostiene que “…Se trata, en definitiva, de proteger y tutelar al débil jurídico en las relaciones contractuales, formulando un Standard jurídico de racionalidad que comprende tres aspectos del indubio pro o pro damnato:… en la aplicación del derecho puesto que ante la ausencia de certeza debe formularse el encuadre normativo más favorable al más vulnerable…”. Esta precisamente fue la fórmula consagrada en el artículo 4 del nuevo estatuto del consumidor, al señalarse que “En caso de duda se resolverá a favor del consumidor”, comprendiendo de esta forma no sólo el contenido de la ley, sino también las disposiciones contractuales. Diferente es la interpretación “favor debitoris”, en cuya virtud se busca que las dudas se resuelvan a favor de la parte obligada, de suerte que la prestación no se extienda más allá de su entendimiento razonable y, por el contrario, se busque la fácil liberación del deudor. Luego, se debe preferir aquella interpretación que conduzca al menor gravamen del deudor (BORDA, 2001; p. 460). El derecho del consumo reclama la superación de esta regla para dar cabida a la interpretación favor debilis, según la cual se debe preferir aquel entendimiento que favorezca a la parte débil de la relación, con independencia de la calidad que ocupe en la relación, de suerte que se restablezca el equilibrio contractual (KEMELMAJER, 2008; p. 67). 7.3.2. Retracto en ciertas ventas: El nuevo estatuto del consumidor revitalizó el derecho de retracto (VEGA MERE, 2001; p. 623 y 624), posibilitando que el consumidor se arrepienta del negocio celebrado y pueda darlo por terminado sin ningún tipo de sanción o gravamen, a través de su declaración unilateral de voluntad, sin requerir del concurso del productor o proveedor, y aún contra la voluntad de éstos. Y es que como bien lo sostuvo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de agosto de 2011, refiriéndose en general al retracto: “…una o ambas partes son titulares de un derecho potestativo para terminar unilateralmente el contrato, sin aquiescencia, aceptación, beneplácito o consentimiento de la otra, cuyo ejercicio desemboca en acto dispositivo recepticio en cuanto debe ponerse en conocimiento de la otra parte, usualmente con un preaviso mínimo, legal o 107 convencional o, en su defecto, congruo, razonable o suficiente, de forma libre salvo disposición contraria…”. El arrepentimiento procede en los casos en que haya ventas (i) mediante sistemas de financiamiento otorgado por el productor o proveedor, (ii) tiempos compartidos, y (iii) por métodos no tradicionales o a distancia, siendo un deber del productor informar sobre la existencia de este derecho de forma previa a la celebración del contrato11, so pena de que sea condenado a la indemnización de los perjuicios irrogados. La efectividad del retracto está condicionada a que, de forma concurrente, se presenten las siguientes condiciones (artículo 47 de la Ley 1480): • • • • • • • • • Se ejerza dentro de los términos legales: para los servicios dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración del contrato, y para bienes en el mismo plazo pero contado a partir de su entrega; Se comunique al proveedor o productor la decisión de retractarse, poniendo a su disposición el producto en igualdad de condiciones que las de la entrega y a través del mecanismo de envío empleado para la remisión. Ante la falta de claridad de la disposición legal considero que el retracto debe diferenciarse de la restitución del bien, aunque a partir de la segunda pueda presumirse la primera. Así, el retracto consistirá en una manifestación de voluntad del consumidor, la cual podrá efectuarse a través de cualquier forma de expresión y surtirá efectos en el momento en que sea de conocimiento del productor o proveedor. La restitución del bien consiste en el acto material de remitirlo al enajenante, asegurando sus condiciones y calidades, lo cual deberá hacerse de forma inmediata al ejercicio del retracto. Luego, nada obsta para que los dos (2) momentos se den por separado o se confundan en uno solo; Se trate de productos no consumibles ni perecederos, y que puedan ser devueltos sin destruirse o perder su valor; No se haya comenzado la ejecución de la prestación del servicio dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración del contrato y el consumidor no hubiere consentido en dicha ejecución; El precio del producto no dependa de las fluctuaciones del mercado, por estar atado indisolublemente con éste, siempre que los cambios estén por fuera del control del productor o proveedor; No se trate de un producto a la medida o personalizados, esto es, aquellos diseñados, construidos o ensamblados siguiendo las instrucciones del consumidor, pues ello los hace únicos y de difícil colocación posterior; Los productos no deben ser susceptibles de sufrir averías con ocasión de la devolución, ni caducar con rapidez; No recaiga sobre servicios de apuesta o lotería; y No sean bienes de uso personal. 11 Numeral 4 del artículo 46 y literal c) del artículo 50 de la Ley 1480. De cumplirse todas las condiciones corresponderá al productor o proveedor, sin posibilidad alguna, recibir el bien o abstenerse de prestar el servicio, restituyendo el precio que hubiera recibido por el mismo, sin descuentos o retenciones de ningún tipo, así como tampoco con intereses ni indexación. El término para la restitución será de treinta (30) días contados de la fecha en que recibió la notificación del retracto. Los gastos de trasporte en que deba incurrirse para efectos de la restitución, son por cuenta y riesgo del consumidor. 7.3.4. Pagos anticipados: Finalmente, me es imposible dejar pasar por alto el artículo 82 de la Ley 1480, pues introdujo una modificación esencial al régimen de la renuncia del plazo y puso punto final a una práctica del mercado que sancionaba al consumidor que hacía prepagos de sus obligaciones. En efecto, el artículo 1554 del Código Civil dispone que “El deudor puede renunciar el plazo, a menos… que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar…”, lo que había sido interpretado en el sentido de no era dable la renuncia cuando ello acarreaba un perjuicio, de cualquier orden, al acreedor, como cuando había pacto de intereses de plazo, caso en el cual debía cancelarse de forma anticipada la totalidad de los intereses para que procediera la renuncia (BONIVENTO FERNANDEZ, 2011). De hecho, era muy usual en el mercado que se impusieran sanciones o multas cuando pretendieran hacerse pagos anticipados del precio que había sido objeto de financiamiento por el productor o proveedor, bajo la condición de que se estaba privando a estos últimos de unos intereses que tenían el derecho a percibir. Sin embargo el artículo 82 citado prescribió que, en las compraventas a plazo, el consumidor podrá prepagar su obligación, sin que ello pueda ser objeto de sanción y sin que deba pagar de forma anticipada los intereses no causados, valga decirlo, permitió la renuncia al plazo en todos los casos, sin que ello pueda generarle consecuencias negativas al consumidor. Lamentablemente la norma se quedo corta en la protección, pues no hizo extensiva la posibilidad de efectuar pagos anticipados de créditos otorgados por personas diferentes a los productores o proveedores, aunque destinados al pago del precio de bienes o servicios, por lo que propongo que se admita una interpretación extensiva de esta disposición y se cobijen estas situaciones que no fueron expresamente contempladas. 8. REFLEXIÓN FINAL. El contrato de consumo, como expresión de la contratación contemporánea, en atención a que es expresión directa de la intervención del Estado en la contratación y una clara limitación a la voluntad privada, representa un gran reto al derecho contractual, pues muchas de sus instituciones escapan y/o modifican el régimen vigente 109 en materia civil y comercial, siendo necesario propender por una revisión de la teoría general del contrato que dé cabida a estas instituciones, sin desnaturalizar los diferentes mecanismos de contratación. Así mismo, se echa de menos en nuestro régimen normativo una verdadera sistematización del proceso de formación del contrato, incluyendo fenómenos propios de la sociedad de masas y de la tecnificación de la vida cotidiana, lo que resulta fundamental para brindar una protección integral al consumidor, como el nuevo actor de las relaciones comerciales. Por ello se clama en Colombia por darle una especificidad o, si se me permite la expresión, una identidad, al contrato de consumo, reconociéndolo como un instrumento invaluable para hacer realidad la fórmula del estado social de derecho, siempre inserto dentro una gran teoría del contrato que dé su justo reconocimiento a la libertad de contratación y a la igualdad de las partes, pues estos presupuestos son casi una quimera en una sociedad mercantilizada y que consumista. La labor está por comenzar en Colombia, nos falta recorrer caminos que han trazado muchos juristas en otros países, pero contamos con un insumo invaluable y sumamente útil: el nuevo estatuto del consumidor, que ciertamente representa, en muchos casos, una visión contemporánea de la relación de consumo. 9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A (2009). De los Contratos, 2ª edición. Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile. ALTERINI, A. (1999). Contratos Civiles – Comerciales – de Consumo. Teoría General. 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Carlos Gabriel Salazar Cáceres ∗ Fecha de entrega : 28 de febrero de 2012 Fecha de aprobación: 21 de junio de 2012 RESUMEN ∗∗ En este texto queremos destacar la figura y enseñanzas de tres profesores de Filosofía del Derecho, que en los últimos años del siglo XX, irradiaron desde su cátedra universitaria, la nova et vetera visión de esta materia, desde los postulados iusnaturalistas, que se hunden en la Hélade clásica, y tras dejar su impronta en toda la cultura occidental y cristiana llegan hasta hoy, remozados por la visión que desde España les impregnara don Javier Hervada y que se predicara en nuestro medio por parte de Zabalza, Hoyos y Herrera y como sus enseñanzas fueron seguidas por algunos de sus discípulos. PALABAS CLAVE Jusnaturalismo, neotomismo, realismo jurídico metafísico, derecho, cosa justa, justicia, lo debido, dignidad humana. ABSTRACT In this paper we want to emphasize the person and teachings of three professors of philosophy of law, which in recent years of the twentieth century, radiated from his Abogado, Licenciado en Filosofía, Especialista en Derecho Penal y Criminología, Especialista en Derechos Humanos, Especialista en Ciencia Política, Magíster en Historia. Docente-Investigador adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la USTA-Tunja; email: [email protected]. A.I Artículo de investigación el cual es una producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación concluido “Pioneros del realismo jurídico metafísico en Colombia” que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en filosofía política institucional y del derecho. Método: Por la naturaleza del trabajo el método es eminentemente documental y descriptivo. ∗ ∗∗ university professorship, the nova et veterans view this matter from the natural law principles, that sink in classical Hellas, and after leaving his mark on all of Western culture and Christian come up today, rejuvenated by the view from Spain Javier Hervada permeate them and be preached in our environment by Zabalza, Hoyos and Herrera and their lessons were followed by some of his disciples. KEY WORDS Natural law, Thomism, metaphysical legal realism, right, right thing, justice, due dignity. RÉSUMÉ Dans cet article, nous voulons mettre l'accent sur la personne et les enseignements des trois professeurs de philosophie du droit, qui dans ces dernières années du XXe siècle, ont rayonnée depuis son professorat universitaire, la nova et vetera vision de cette question à partir des principes du droit naturel, qui s'enfoncent dans la Hélade classique, et après avoir quitté sa marque sur toute la culture occidentale et chrétienne viennent jusqu'à aujourd'hui, rajeunis par la vision depuis l'Espagne de Javier Hervada, appliqués dans notre environnement par Zabalza, Hoyos et Herrera et la façon comme leur leçons ont été suivies par certains de ses disciples. MOTS CLÉS La loi naturelle, le thomisme, la métaphysique réalisme juridique, le droit, la bonne chose, la justice, la dignité due. SUMARIO 1. Introducción. 2. Tres pioneros. 3. Discípulos. 4. Conclusión. 5. Referencias bibliográficas. METODOLOGÍA El presente trabajo es de orden analítico y descriptivo, siguiendo una metodología documental, a partir del estudio histórico de algunos doctrinantes sobre el tema de investigación. 1. INTRODUCCIÓN En las últimas décadas se ha incrementado el estudio de la Filosofía del Derecho, en especial porque muchas de las sentencias de la Corte Constitucional, se fundamentan en ella, sobre todo las relacionadas con los Derechos Fundamentales. No obstante lo anterior, debemos recordar que siempre han existido cultores de este tema en nuestro país, claros ejemplos de ello son los múltiples estudios que se realizaron en el siglo XIX en torno al Benthamismo, o en las décadas del cuarenta y cincuenta del 117 pasado siglo en torno a filosofía Kelseniana. Además, en la Constitución Política de Colombia, se consagran dos aspectos importantísimos, el primero de ellos el reconocimiento de la dignidad de la persona humana como fundamento de la constitución del país, y el segundo el reconocimiento que se hace de los derechos humanos como aquellos que son inherentes a la naturaleza humana. Dos reconocimientos trascendentales y al compas de los cuales gira todo el Estado, su organización y su actividad; constituyéndose así la persona en el sujeto y objeto del Derecho. Estos dos conceptos, no pueden ser explicados por las normas del derecho positivo, dado que son anteriores a las mismas, la Constitución tan solo los reconoce, no los crea, dado su especialísimo carácter de ser previos al texto constitucional, de ser supraconstitucionales, y solo pueden ser explicados por una ciencia que explique los fundamentos y principios generales del Derecho; siendo esta ciencia: la jusfilosofía, o jurislogía o Filosofía del Derecho, como mas se le conoce. Pues bien en las últimas décadas, como ya señalábamos, esta ciencia ha tomado gran ascendente entre los cultores del derecho y ciencias afines, destacándose dos vertientes del Realismo Jurídico, una de corte anglosajón con Hart y Dworkin como sus profetas, y otra de corte metafísico, que hunde sus raíces en el iusnaturalismo de vieja estirpe, que partiendo desde la Hélade clásica, con sus filósofos que se asombran ante el orden y armonía del cosmos, pasa por Roma dejando su huella en los estoicos, inspira la Patrística, impregna el Medievo(oscuro para unos, brillante para otros) y baña de luminosidad a la Escolástica, brillando en Salamanca y su defensa del indio americano, llegando a la Ilustración y dando fundamentos sólidos a la Revolución Gala, para después de un oscurecimiento por el kelsenianismo, surgir de nuevo con DelVecchio en Italia, Coing en Alemania y Hervada en España; es de esta ultima corriente que trataremos aquí. Y lo haremos a través de los que considero sus primeros representantes, los pioneros de esta corriente jusfilosófica en nuestro medio, los cuales comulgaron en haberse inspirado en el profesor navarro Javier Hervada y en desempeñarse como profesores universitarios, donde como buenos maestros sembraron su semilla. 2. TRES PIONEROS Iniciamos la exposición con la figura del sacerdote Joaquín Zabalza Iriarte, nacido en la ciudad española de Pamplona el 13 de diciembre de 1933, siendo muy joven ingresa en la Orden de Predicadores, estudiando Filosofía y Teología en la Universidad de Salamanca, posteriormente Derecho Canónico en la Universidad Santo Tomás in Urbe de Roma, radicado en Colombia en 1968 funda la Facultad de Filosofía y Humanismo en la recién restaurada Universidad Santo Tomás, de la cual fue durante muchos años Decano, facultad que posteriormente ha sufrido varias transformaciones; “por su doble formación filosoficojurídica, es lógico que sus trabajos se orienten en tal sentido. Además como dominico inserto en la circunstancia latinoamericana, ha tratado de responder a nuestros problemas, más que desde un tomismo repetitivo, desde ciertas actitudes y doctrinas tomistas que, como el personalismo y la analogía, constituyen focos de iluminación e interpretación de nuestra problemática realidad latinoamericana” (MARQUÍNEZ ARGOTE, 1985); fue el principal animador de la orientación latinoamericanista que desde 1975 ha caracterizado a la Facultad de Filosofía de la Universidad Santo Tomás; hace ya una década emigró de nuestro país, dejando un vacío intelectual que no ha podido ser colmado satisfactoriamente; en justo reconocimiento a su labor intelectual, la universidad le otorgó el grado Honoris Causa. Es autor de “El Derecho, Tomás de Aquino y Latinoamérica”, “Tomás de Aquino: circunstancia y biografía” bajo el seudónimo de Joaquín Llanos Entrepueblos, “Textos económicos en Tomás de Aquino”, “El Derecho Objetivo del 25%” y varios artículos. Hoy el padre Zabalza está dedicado como sacerdote que es, a la actividad pastoral y parroquial en una ciudad latinoamericana, dado que es latinoamericano por adopción y querencia, como el mismo lo predica. En “El Derecho Objetivo del 25%” nos afirma que el hombre coexiste social y comunitariamente, pero ello no lo hace común; su realidad le pertenece y por ello es persona y autor de su propia realización, dado ello puede y debe realizarse; esa realidad propia es autoposesiva gracias a la cual puede apropiarse de cosas para realizarse como persona: son sus bienes personales; que si se los ha apropiado debidamente, justamente se le deben; y esto debido, justo, recibe el nombre de derecho objetivo o real, sobre el cual tiene la facultad de disposición o derecho subjetivo; así el Derecho Real funda el derecho a disponer. Planteando como punto de partida por él denominado Derecho Cósmico “las cosas son del hombre, son suyas, antes de que este realice acto alguno de apropiación, porque con anterioridad ya las cosas estaban ordenadas al hombre, eran del hombre” (ZABALZA, 1998; p. 21). Para Javier Hervada -anota Zabalza- el punto de partida es un hecho social fácilmente constatable: las cosas están atribuidas o repartidas a distintos sujetos. Aparece lo mío, lo tuyo, lo suyo. “El derecho subjetivo sólo podrá ejercerse allí donde los sujetos tengan cosas suyas. La facultad o el poder siguen al hecho de que las cosas estén atribuidas. Constituido el derecho objetivo opera el derecho subjetivo” (ZABALZA, 1998; p. 22). La cosa atribuida se denomina derecho y es debida, constituye deuda y debe darse o exigirse. El Derecho en sentido realista, objetivo, en sentido propio y estricto es la cosa justa, que se debe exigir porque es una deuda. El Derecho desde la perspectiva del realismo jurídico es la cosa, la cosa justa, lo justo debido, el ius. “La realidad es, en el inicio la fuente originaria de la ley y, en el término, el criterio objetivo de su verificación. La realidad dicta la ley, es el criterio objetivo de la ley” (ZABALZA, 1998; p. 31). “Todas las cosas que son, son derecho en sí mismas, o tienen relación con el Derecho. A todas se les puede denominar y cualificar con el adjetivo ‘jurídico’ o con el genitivo ‘de derecho’. Toda la realidad es jurídica, todo es jurídico” (ZABALZA, 1998; p. 48). En cuanto a la dignidad humana la establece desde una postura cósmica: “la dignidad cósmica del hombre consiste exactamente en que es un microcosmos, en que 119 es el vértice del mundo físico y en que es el confín de los mundos. Por esos tres capítulos el hombre excede y es preeminente sobre los demás seres del universo; es el ser más perfecto en cuanto a esa doble condición de ser el hombre cuerpo y espíritu: como cuerpo está inmerso en la materialidad y como espíritu emerge de ella y la trasciende; dada esa unidad indivisa e indivisible, la dignidad y nobleza es del hombre, es decir, tanto como del cuerpo como del espíritu, porque éste eleva al cuerpo a su nivel y le otorga su dignidad” (ZABALZA, 1998; p. 70). El hombre difiere de los otros seres por su espiritualidad, racionalidad y es el ser más digno y noble “porque es racional, libre, consciente, se autoposee, tiene interioridad” (ZABALZA, 1998; p. 70); “cada hombre es un ser más noble que cualquiera de los otros seres físicos del universo y que todo el universo puramente físico en su conjunto, porque es un ser individual, completo, existente en sí mismo y por sí mismo, independiente y autónomo, racional y consciente, dinámico y abierto a la totalidad del ser: los seres físicos, los seres humanos y Dios” (ZABALZA, 1998; p. 71). El hombre es un ser abierto al mundo de las realidades, entre las cuales se cuentan la autoposesión y la libertad “cada hombre es señor de sí mismo, cada hombre es dueño de su ser, cada hombre es posesión propia; tanto su ser como sus actividades son suyas, son su pertenencia, son su dominio, son su haber, los posee en propiedad” (ZABALZA, 1998; p. 72), el hombre es dueño de sí mismo y de sus actos; por ello es responsable y lo es personalmente, nadie puede responder por otro “lo que haga con cada acto de su vida y con la vida en su totalidad sólo a él le es imputable, sólo a él se le atribuye para bien o para mal” (ZABALZA, 1998; p.74). Paralelo al derecho se encuentra el deber, como una contraprestación, como la otra cara de la moneda, dado que el Derecho es como Jano: bifronte. “Lo mío es lo que me pertenece, lo no mío es lo que pertenece a los otros. En el primer supuesto los otros son quienes tienen que dar, respetar, proteger lo mío porque es mío. En el segundo supuesto, soy yo quien tiene que dar, respetar, proteger lo de los otros porque es de los otros, en la primera hipótesis lo mío hace que los otros tengan que dar, respetar, proteger lo mío, en la segunda porque lo suyo hace que yo tenga que dar, respetar, proteger lo de los otros” (ZABALZA, 1998; p. 82). En cuanto hace a la dignidad humana, ésta el hombre la autoposee por sí mismo; proviene de la naturaleza, por ende es natural y no artificial, aun cuando en su aspecto dinámico, el hombre puede éticamente ser más digno, en este caso este plus de la dignidad será “adquirida, conquistada, apropiada” (ZABALZA, 1998; p. 92). “La dignidad humana es el derecho objetivo fundamental” (ZABALZA, 1998; p. 118), es suyo, de cada persona y merece por ello respeto, que se la respeten. Amén el otro tiene lo suyo y eso suyo “es la medida objetiva de lo debido por mí a los otros y lo mío es la medida objetiva de lo que los otros me deben. Lo suyo (derecho objetivo) de los otros mide exactamente lo debido (deber objetivo) por mi y lo mío (derecho objetivo) mide lo debido (deber objetivo) por los otros. El Derecho Objetivo mide el deber objetivo” (ZABALZA, 1998; p. 126). No obstante en algunos casos el criterio de objetividad de la naturaleza de las cosas no es utilizable y se debe recurrir a medidas convencionales. La exigibilidad se desprende de la ‘suidad’; por ser algo suyo de una persona los demás se lo deben; además lo debido debe ser igual, igualado, ajustado a lo suyo, ni más ni menos, es la mismidad de una cosa con otra. Lo suyo por “ser suyo es coercible, coercente, coercionante, coaccionante, coactivo; es usar la fuerza o la violencia física o moral, para exigir algo” (ZABALZA, 1998; p. 131). La coacción difiere de la coerción, la coacción se refiere a las acciones, la coerción a las omisiones. “El derecho objetivo es siempre algo bueno, un bien personal y comunitario, un bien de la persona que lo posee y un bien de la persona que lo debe” (ZABALZA, 1998; p. 134). En “El Derecho Objetivo del 25%”, (título dado por el hecho de que un veinticinco por ciento de la población mundial, mil quinientos millones de personas, carecen de alimento, salud, vida digna, educación, patrimonio, viven en la indigencia, siendo su única esperanza la muerte; no obstante, pululan textos jurídicos, declaraciones, pactos, tratados de derechos humanos, constituciones que los consagran; ¿pero de que sirven tales textos si no hay praxis?) Zabalza con esa sensibilidad humana que le caracteriza, no sólo filosofa, sino que reflexiona y llama la atención sobre una realidad palpitante, que si ayer era de un veinticinco por ciento, según sus cálculos, hoy considero puede ser superior a un treinta por ciento, valga la pena mirar nuestra realidad nacional. Continuamos con Ilva Myriam Hoyos Castañeda, Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, donde Luis Ignacio Segura Avellaneda fue su profesor de Filosofía del Derecho, según lo manifestado al autor de estas letras; Se doctoró en Derecho en la Universidad de Navarra, donde fue alumna de don Javier Hervada, a quien en sus obras rinde tributo de admiración, ha sido profesora de las universidades del Rosario, La Gran Colombia, La Sabana y la Universidad de Navarra en España, actualmente se desempeña como Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, ha escrito varios textos sobre Filosofía del Derecho y Derechos Humanos; obras que se caracterizan por su rigurosidad intelectual y metodológica. En su ensayo sobre el “Fundamento de los Derechos Humanos”, nos señala de entrada que la palabra persona, etimológicamente conlleva la idea de dignidad; que es un ser sacral, que tiene palabra, que siempre es y será alguien y nunca podrá ser objeto; la noción del yo significa singularidad e irrepetibilidad. La persona es consciente de su existencia, significando un modo perfecto de ser, subsistente con dignidad en una naturaleza racional -dice citando al Doctor Angélico-; “todo ser subsistente en una naturaleza racional se dice persona” (HOYOS CASTAÑEDA, 1991; p. 125). Persona es el modo de ser más digno y perfecto, dado que está totalmente hecho, acabado, ni le falta, ni le sobra nada; dignidad significa merecimiento. La dignidad humana es ontológica y moral; por la primera existe en sí y no en otro, se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es dueña de sí y de sus actos, por ella es sui iuris. A la dignidad moral pertenecen las actividades que realiza gracias a su 121 inteligencia y voluntad, es decir por aquello que conoce y quiere. Por la dignidad ontológica todas las personas son iguales, pero moralmente unas pueden ser más dignas que otras. “La existencia del Derecho radica en la unidad finalística que caracteriza a la persona humana, en el ser dueño de sí misma (sui iuris), autónoma (libre) y digna ante sí y ante otros (exigente). Por eso puede decirse que en la persona humana el ser, el deber ser y el haber están inscritos en forma de realidad” (HOYOS CASTAÑEDA, 1991; p. 131). “La persona tiene cosas suyas porque le han sido atribuidas como de su competencia. Aquello en virtud de lo cual se atribuye una cosa a un sujeto recibe el nombre de título” (HOYOS CASTAÑEDA, 1991; p. 132), según el título el Derecho será Natural o Positivo; “el calificativo natural lo entendemos como esencia específica y principio de operación. Esencia específica porque la naturaleza humana se atribuye en el mismo acto que se otorga el ser y se crea a la persona. Principio de operación porque la persona por su naturaleza está ordenada al fin. Lo natural, así entendido es algo dado y no lo meramente adquirido por medio de actos libres y voluntarios. Lo suyo positivo lo constituyen aquellas cosas que se adquieren por medio de la voluntad humana” (HOYOS CASTAÑEDA, 1991; p. 133). “Los derechos naturales son esenciales en cuanto están ordenados a la perfección de la persona humana. No son las propiedades o atributos de la persona humana, ni tampoco los de su naturaleza las que fundan los derechos. La persona en su unidad de acto de ser y de naturaleza es la que sirve de supuesto a todo lo jurídico. No es algo de la persona lo que justifica al Derecho; es la persona misma como ser creado, dueña de sí y de sus actos la que fundamenta el Derecho” (HOYOS CASTAÑEDA, 1991; p. 160). La doctora Hoyos, no sólo ha planteado estos temas en la cátedra, sino que también los ha expuesto en alegatos jurídicos en su vida profesional, cual fue el caso, cuando intervino en el sonado caso en el cual se quiso descriminalizar el aborto. Y concluimos con Francisco José Herrera Jaramillo quien nació en Bogotá el 4 de octubre de 1955; tras concluir sus estudios de bachillerato, ingresa a la Universidad del Rosario, donde obtiene el título de Doctor en Jurisprudencia, viaja a España donde cursa estudios de doctorado en Filosofía del Derecho en la Universidad de Navarra, siendo discípulo de don Javier Hervada; de regreso al país, regenta las cátedras de Filosofía Jurídica en las universidades Javeriana, Externado, del Rosario y Andes, fue magistrado auxiliar en la Corte Constitucional, autor de varios libros entre los que se destacan “Derecho a la vida” su laureada tesis doctoral y “Filosofía del Derecho”, en el cual continúa como Zabalza Iriarte y Hoyos Castañeda, las huellas de su maestro Hervada y su concepción realista del Derecho, es decir la cosa justa. “El derecho es lo justo, lo debido y por ser debido, lo exigido; pues si un bien no es debido ¿Cómo puede ser exigido? (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 52). Al igual que todos los seguidores del realismo jurídico de ascendencia tomista, señala que el derecho es lo suyo, porque está debidamente atribuido en el reparto de cosas, reparto que es un hecho social, “pero no basta que la cosa esté repartida, es menester que esté o pueda estar en poder de otro, para que ese otro pueda dar, respetar o entregar lo que a cada uno corresponde” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 55), es decir, que se encuentre intervenida “porque si una cosa está en poder de alguien, si es suya, ya la tiene y en consecuencia no se le puede dar” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 55); nadie puede exigir que se le dé lo que ya tiene, hacerlo sería absurdo, por ello la fórmula de “dar a cada uno lo suyo, presupone que lo suyo esté en poder de otro, o pueda ser atacado o dañado por él” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 55). Finalmente el derecho, lo suyo, lo debido, la cosa justa, debe ser externa. A continuación hace una exposición de la historia de la Filosofía del Derecho, desde la antigüedad, incluyendo el antiguo oriente, pasando a occidente, penetrando por Grecia, Roma, dando un salto a las tendencias jusfilosóficas contemporáneas: la Escuela Histórica y las tendencias formalistas, Kelsen y el Derecho Libre, la Fenomenología Jurídica, el Realismo Jurídico Norteamericano eminentemente pragmático, “la conducta práctica de la jurisprudencia a la luz del utilitarismo” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 116) y que no es similar al realismo de Aristóteles y Tomás de Aquino, predicado por Hervada; este Realismo Norteamericano se caracteriza por “la creación judicial del Derecho, la consideración del Derecho como medio para el logro de determinados fines sociales y el estudio del comportamiento efectivo de los tribunales” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 116). Para continuar con “una corriente que aflora con auge, día a día, en el mundo del derecho: el iusnaturalismo” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 118), el cual se inicia con Aristóteles, tiene su apogeo en San Agustín, lo encontramos en Ulpiano, Santo Tomás, Hugo Grocio, Puffendorf, Tomasio y “en nuestra época hay tres ilustres iusnaturalistas: Coing, Del Vecchio, y Hervada - Alemania, Italia y España respectivamente” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 120). Para Hervada -anota Herrera- “el Derecho Natural es una parte del Derecho General, el cual se divide en natural y positivo. Le corresponde estudiar no el quid ius sino el quid iuris naturale. Esto no quiere decir que la Filosofía del Derecho no estudie el Derecho Natural. Todo lo contrario: la Filosofía del Derecho tiene que ver el quid ius naturale. Pero nótese bien el Derecho Natural es asunto no de filósofos, sino de juristas. El derecho natural es la cosa justa debida por título natural y cuyas medidas son naturales” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 52). El título de un derecho “es lo que origina el dominio natural del sujeto sobre la cosa” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 125) y en el caso del Derecho Natural, el título es la naturaleza humana. Los derechos humanos “se clasifican en originarios y subsiguientes. Los originarios son los que emanan de la naturaleza humana directamente (vida, honra, salud) y los subsiguientes son los que emanan de la naturaleza humana pero en situaciones creadas por el hombre (legítima defensa, estado de necesidad). Los derechos originarios se dividen en primarios y secundarios. Son primarios los bienes que representan la naturaleza humana (integridad física, vida) y derivados los que son un medio para mantener la naturaleza humana. Así, por ejemplo, el derecho a la salud es un derecho primario, al paso que el derecho a las 123 medicinas es derivado” (HERRERA JARAMILLO, 1996; p. 126) enseña didácticamente. Concluye su obra con su laureado estudio sobre ‘El derecho a la vida’. El texto por él escrito sigue la estructura de las lecciones del Aquinate, iniciando con el planteamiento de un problema, seguido por las críticas que se le han hecho a las cuales da respuesta, finalizando con una conclusión; su lenguaje es pedagógico, claro y casi coloquial. Desgraciadamente su prematura y absurda muerte nos ha privado de un maestro que podría habernos mostrado nuevos rumbos jusfilosóficos (pero La Parca muchas veces lleva tempranamente a quienes no debe). En tanto estos maestros realizan su labor didáctica universitaria; en los ámbitos políticos se va gestando una nueva Constitución Política, la cual es promulgada el 4 de julio de 1991 y que a la fecha ha sufrido innumerables reformas, que si de ella se decía ayer en forma peyorativa era una colcha de retazos, hoy sí puede afirmarse ello. Previa a la misma habían surgido movimientos que buscaban que en el cuerpo de la Constitución se insertara el texto de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, lo cual no se había logrado; gobiernos como los que habían creado el ‘Estatuto de Seguridad’ acostumbrados a gobernar casi a su talante, y amparados por las facultades extraordinarias que les otorgaban el Art. 121 de la Carta anterior y el Estado de Sitio; se oponían sistemáticamente a ello; pues constituía un freno a su actividad, este Estado de Sitio, que era temporal, se había constituido casi en permanente; gracias a él se había venido gobernando por casi medio siglo, lo cual le daba un gran margen de movilidad al Ejecutivo y poca responsabilidad en caso de lesionar los derechos humanos. Pero gracias a un movimiento estudiantil iniciado el año anterior se logró que a través de las urnas el ‘constituyente primario’ tomara forma real y material, y mediante más de siete millones de votos ordenó se constituyera una Asamblea Constitucional que redactara una nueva Constitución, la cual amplió notoriamente el catálogo de derechos humanos y limitó las facultades del Ejecutivo en los estados de excepción. Llama la atención que el origen de este movimiento haya sido estudiantil y que en los años inmediatamente anteriores se hayan encontrado una pléyade de maestros en jusfilosofía, de los cuales hemos destacado tan solo tres por sus textos de Filosofía del Derecho, anclada en el nuevo iusnaturalismo o realismo metafísico; lo cual nos permite afirmar que su prédica no fue en vano y recordar a Mantilla Pineda al aseverar que primero es la Filosofía del Derecho y después la revolución; en este caso pacífica y democrática. 3. DISCÍPULOS. La labor de estos tres autores se vio seguida por algunos discípulos que realizaron tesis de grado en las universidades Javeriana y del Rosario, varias de ellas dirigidas por Francisco Herrera; las cuales tomaron la senda del neotomismo que en Hispanoamérica tiene su mejor exponente en Javier Hervada, entre estas tesis debemos destacar las de: Gabriel Latorre Gómez, quien al tridimensionalismo del Derecho predicado por Mantilla y Reale, opone un nuevo tetradimensionalismo en el cual el Derecho, a más de ser: hecho, valor y norma, también es cosa justa. Igualmente cita la Doctrina Social de la Iglesia como punto intermedio entre el liberalismo y el socialismo marxista; en la cual, Doctrina Social, la persona es a la par individuo y comunidad, insertándose en la sociedad como socio, con igualdad de derechos y deberes de los cuales es titular por naturaleza y capaz de adquirir otros más. Afirma enfáticamente que los objetivos del iusnaturalismo hoy en día son elaborar un Derecho más justo, con objetivos más claros, cuya primacía sea la persona humana. Es destacable su pormenorizado estudio sobre los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de Colombia de 1886, realizado años antes de la promulgación de la nueva y actual Constitución de 1991 (SALAZAR, 2012; p.148 y ss). María Teresa Toro Arango, retoma el concepto de ley del Aquinate y el de justicia de Stammler, inicia su obra planteando que en una primera época el objeto de la Filosofía Jurídica era el Derecho Natural, pero con el surgimiento de la Escuela Histórica se le negó existencia y remplazó por el derecho positivo; últimamente se ha tratado de crear una moderna iusfilosofía, en la cual difieren tres corrientes: una que afirmando que el derecho es un producto cultural, presenta características de necesidad, universalidad e inmutabilidad ; otros validos de la experiencia y el derecho comparado, reconocen principios generales, y finalmente los neokantianos con Stammler a la cabeza que han restaurado la iusfilosofía en el siglo XX como una ciencia que sobrepasando a la del derecho, se desliga igualmente de la filosofía, constituyéndose en una rama independiente de las otras dos. El Derecho es una idea, con un género próximo consistente en ser una cosa y una diferencia especifica que es lo justo. El derecho es la cosa justa, debida y exigible; dicha exigibilidad la otorga un titulo jurídico que es la ley; por ende surge el justo natural y el justo legal, que en veces no coinciden; tal contradicción debe ser superada por la finalidad misma del derecho valiéndose de la iusfilosofía, que es la ciencia de la cosa justa. Al tratar el tema de la ley toma la definición del Doctor Angélico “Quaedam rationis ordinatio ad bonus comune, ab eo qui cura comunitatis habet promulgata” haciendo énfasis que la ley no es producto de la voluntad sino de la razón; esta definición del Aquinate es desbrozada a la luz de la teoría de las causas, siendo la material la voluntad racional, la formal el texto que la contiene, la eficiente la razón común de quién tiene a su cuidado la comunidad y la final el bien común. Y en cuanto a la justicia retoma a Ulpiano, quién afirmó que la justicia es una virtud, la constante disposición de voluntad (habitus) de dar a cada uno lo suyo (SALAZAR, 2012; p. 144 y ss). Myriam Valenzuela Ortiz, para quien la iusfilosofía es un retorno a la eticidad y a lo trascendente, que ante la despoetización y arreligiosidad occidentales, señala una opción liberadora. La moderna Filosofía del Derecho ha surgido como sucesora del antiguo Derecho Natural ante la laicización del pensamiento efecto del protestantismo, la separación del derecho y la moral producto del racionalismo y la ontologización del 125 derecho positivo fruto de la Escuela Histórica y el Positivismo; su meta es logar una representación total y unitaria del Derecho, un concepto puro y simple al que se llegue por la razón natural, su objeto es dual: uno aplicar los principios morales a las relaciones humanas y dos la justicia, que siendo al decir de Ulpiano una virtud, reside en la voluntad y no en la inteligencia pues se refiere a la acción; siendo el habito por el cual con perpetua y constante voluntad le es reconocido y dado a cada uno su derecho. (SALAZAR, 2012; p.151 y ss). Y finalmente Alberto Daza Noguera y Ricardo Garay Vargas, en trabajo conjunto, siguiendo las líneas del neotomismo hacen énfasis en la Axiología Jurídica, cuyo objeto material son los valores y su formal el conocimiento de los mismos, constituyéndose en punto de partida del mundo jurídico al que fundan y dotan de una finalidad, promocionando el que se afirme que la esencia de lo jurídico es la realización de la justicia en las relaciones subjetivas socialmente necesarias, porque el ser jurídico es ontológicamente justo, de suerte que sin justicia no hay derecho, siendo este un deber ser dinámico, cuyo objeto es la consagración de los valores -la justicia en primer lugaren la organización de la sociedad mediante normas en busca del bien común. El legislador en su función debe tener en cuenta los aspectos históricos, fenomenológicos y psicológicos, mediante un proceso gnoseológico, lógico y deontológico, convirtiéndose así en un lector oficial de las posibilidades de las personas, que son exigencias de por sí; pues como lo enunciara Pitágoras: el legislador debe ser eco de la razón y no de la un voluntarismo que hace emanar la ley de su simple arbitrio. La ética -enfatizan- no debe limitarse tan solo al ejercicio honesto de una profesión, sino que su radio se debe ampliar a todos los miembros de la comunidad; la axiología jurídica no debe ser un mero ejercicio intelectual, sino una praxis permanente, una religión viva, cuyos principios fundamentales son: la dignidad de la persona humana, la concepción de que mediante el derecho se realizan los valores, una concepción clara de estos y de la esencia de lo jurídico y una armonía vital entre estos dos conceptos. La justicia es el supremo valor jurídico, de ella se desprenden: la equidad, el bien común, la seguridad y el orden jurídicos. (SALAZAR, 2012; p.152 y ss) 4. CONCLUSIONES. El profesor Hervada cuenta así con tres grandes discípulos en nuestro país en la última década del siglo que coincide con la primera de nuestra nueva Constitución (de la cual, si por un lado se pronuncian bellas y elogiosas palabras, por otro es constantemente reformada cual si se tratara de cualquier ley de tercera o cuarta categoría). El primero de ellos Zabalza Iriarte en la Universidad Santo Tomás, planteando desde la perspectiva del realismo jurídico qué son el derecho objetivo y subjetivo; anotando que por ser la persona poseedora de sus derechos y de sí mismo, es dueña de sus actos, los cuales realiza libremente, siendo por ende responsable de sí y de su conducta. Finaliza su obra con una reflexión filosófica, humana y ética sobre el 25% de marginados del mundo. La segunda en la Universidad de la Sabana, Ilva Hoyos Castañeda, discípula directa de Hervada ha difundido su realismo metafísico, especialmente en su estudio sobre los “Fundamentos filosóficos de los derechos humanos” y el contenido material del concepto de dignidad de la persona humana, ser sagrado, uno, único, irrepetible y subsistente en una naturaleza racional. Y el tercero en la Universidad Javeriana, Francisco Herrera, al igual que la anterior, estudiante de la Universidad de Navarra, enfatiza que el Derecho es la cosa justa, lo debido y por ende exigido, realizando además un panorama histórico de la Filosofía del Derecho, haciendo hincapié en el iusnaturalismo, el cual aflora con mayor auge día a día. Sus pasos han sido seguidos por algunos discípulos, entre ellos María Teresa Toro Arango que en su estudios de la ley y la justicia sigue a Tomas de Aquino y Ulpiano; Myriam Valenzuela Ortiz afirmando que la moderna Filosofía del Derecho ha venido a sustituir al antiguo Derecho Natural, siendo un retronó a la eticidad y a lo trascendente; y Alberto Daza Noguera y Ricardo Garay Vargas enfatizando la importancia de la Axiología Jurídica, no como mera gimnasia intelectual, sino como praxis vital que se basa en la dignidad humana y en la firme concepción que los valores se realizan mediante el derecho. 5. REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍAS. HERRERA JARAMILLO, F. (1996) Filosofía del Derecho. Bogotá: Universidad Javeriana. HOYOS CASTAÑEDA, I. (1991) El concepto de persona y los derechos humanos. Bogotá: Universidad de la Sabana. MARQUINEZ ARGOTE, G. y otros. (1985) La Filosofía en Colombia, bibliografía del siglo XX. Bogotá: Universidad Santo Tomás. SALAZAR CÁCERES, C. (2012) Historia de la Filosofía del Derecho en Colombia -siglo XX-. Tunja: Universidad Santo Tomás. ZABALZA IRIARTE, J. (1998). El derecho objetivo del 25%. Bogotá: Universidad Santo Tomás. 127 VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿Una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo? Fernando Arias García ∗ Fecha de entrega: 17 de marzo de 2012 Fecha de aprobación: 20 de junio 2012 RESUMEN ∗∗ Los artículos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional consolidan en lo contencioso administrativo la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional. Si bien el cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de la Republica que de tiempo atrás se ven atados al mismo ya que mediante su aplicación se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas, lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo cumplimiento ya que mediante un trámite sumario, el Consejo de Estado puede ordenar la extensión de una sentencia de unificación de la misma Corporación a un caso concreto. Docente-Investigador. Universidad Santo Tomás de Aquino-Tunja. Master en Derecho Administrativo. Juez 9 Administrativo de Tunja. Correo: [email protected]. A.I Artículo de investigación con un carácter reflexivo el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿Una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo?” que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación En Derecho administrativo y responsabilidad estatal, dirigido por el Doctor Ciro Nolberto Güecha Medina. El método usado en este estudio es de carácter documental con base a los predicados de la ley 1437 de 2011, la doctrina existente y la respectiva jurisprudencia. ∗ ∗∗ Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo altera el sistema de fuentes colombiano (art. 230 C.P.). PALABRAS CLAVE Fuerza vinculante, Sistema de Fuentes, Proceso judicial, Extensión de la jurisprudencia, Ley 1437 de 2011. ABSTRACT The articles 10, 102 and 269 of Law 1437/2011 and Case C-634/2011 of the Constitutional Court administrative litigation consolidated in the binding force of judgments of unification of the Council of State and interpretative judgments of the Court constitutional. While compliance with the foregoing is not new to the judges of the Republic from long ago that are tied to it, and that through its application makes possible the realization of the rights of individuals, what is new is the instrument designed to pursue its enforcement as through a summary proceeding, the State Council may order the extension of a sentence of unification of the Corporation itself to a specific case. This continues to be a real milestone in the Colombian administrative law, against which should be inquired into if it alters the system Colombian sources (art. 230 PC). KEYWORDS Binding force, System sources, Judicial review, Extension of jurisprudence, Act 1437 of 2011. RÉSUMÉ Les articles 10, 102 et 269 de la loi 1437, 2011 et l'arrêt C-634, 2011 de la Cour constitutionnelle ont rénforcé dans le contentieux administratif la force obligatoire des arrêts d'unification du Conseil de l'Etat, ainsi que les jugements d'interprétation de la Cour constitutionnelle. Bien que la conformité avec ce qui précède n'est pas nouveau pour les juges de la République d'autrefois qui sont liés à elle, et que, grâce à son application rend possible la réalisation des droits des individus, ce qui est nouveau c'est l'instrument conçu pour poursuivre son exécution par une procédure sommaire, le Conseil d'Etat peut ainsi ordonner la prolongation d'une peine d'unification de la Société elle-même à un cas spécifique. Cela continue d'être un véritable jalon dans la loi colombienne administrative, donc il est convenable de se demander si elle ne modifie pas le système de sources du doit colombiennes (art. 230 CP). MOTS CLÉS L’obligatoriété des arrêts, le processus judiciaire, l’extension de la jurisprudence, la loi 1437 de 2011. SUMARIO 129 1. Introducción. 2. Resultados. 2.1. La necesidad de control de la actividad estatal. 2.2. Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional. 2.3. Valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. 2.3.1. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2.3.2. Del trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. 3. Conclusiones. 4. Referencias bibliográficas. METODOLOGÍA Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, esta será analizada, con miras a construir un texto reflexivo tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si: El valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, ¿alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo colombiano? 1. INTRODUCCIÓN. El conocimiento del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es la herramienta óptima que permite acercar al ciudadano con el Estado, propósito en el deben participar todos los operadores judiciales a efectos de masificar el conocimiento de los derechos del ciudadano y su interrelación con el Estado. Más que propósitos teóricos, es un compromiso con los derechos y libertades de las personas, con el funcionamiento eficiente de la administración, con el Estado Social de Derecho y con la democracia, con miras a que la sociedad tenga nuevos y más amplios canales de comunicación con el Estado. En efecto, para que se cumplan los propósitos del art. 1 del nuevo ordenamiento, debe resaltarse que precisamente existen jueces administrativos como una consecuencia a la misma ineficacia de la administración en reconocer los derechos de los ciudadanos y que hasta que el Estado no deje de ser omisivo en el cumplimiento de aquellos asuntos que ya han sido definidos por la jurisprudencia, hasta que la violación de los derechos de los ciudadanos deje de verse como un simple problema económico de la administración y no como un tema de dignidad humana, hasta que se desmitifique la idea de que la congestión judicial depende de la ineficacia de sus funcionarios y empleados, solo hasta entonces, podrán hacerse efectivos los propósitos del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Consideramos que la administración no puede seguir actuando bajo un círculo vicioso: Desconoce un derecho subjetivo en forma contraria a la jurisprudencia constante y reiterada, se inicia un proceso judicial que termina en un fallo haciendo más gravosa la condena económica a la administración, quien la paga, pero a falta de recursos sigue denegando los mismos derechos de otros ciudadanos en las mismas condiciones que el anterior, quienes también se ven obligados a demandar, para así nuevamente saturar al aparato jurisdiccional contencioso administrativo. RESTREPO MEDINA (2011; p. 368) afirma con precisión: “La reticencia y reiteración de las entidades estatales en desatender la jurisprudencia constitucional y administrativa y en desconocer el propio principio de legalidad, especialmente en el reconocimiento, liquidación y pago de los derechos laborales de sus servidores públicos y pensionados, que lleva a los afectados por las actuaciones antijurídicas de la administración hagan vales sus derechos por vía jurisdiccional. Ello se ve reflejado en que entre el 70 y el 80 % de las acciones en trámite en los circuitos y tribunales de distrito estudiados corresponda a nulidad y restablecimiento del derecho en materia laboral”. El movimiento de la Jurisdicción Contenciosa es inversamente proporcional al grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines constitucionales: A mayor grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines, menor posibilidad de actuación de la Jurisdicción. Por ello la Contenciosa Administrativa es una Jurisdicción que tiene (o debería tener) un destino felizmente trágico: En la medida en que haga realidad la efectividad de los derechos de los ciudadanos, el control judicial de la administración debería ser exiguo. Como lo cita CORREA PALACIO (2011), el control judicial de la administración debería ser la excepción y no la regla general. En la actualidad iniciar un proceso jurisdiccional para obtener, desde un tratamiento médico hasta la nulidad de un acto administrativo que reconoció una pensión, se vuelve un requisito para el ciudadano. Lo ideal fuere que el derecho del ciudadano que cumple con los requisitos legales se le reconociere sin necesidad de proceso judicial y en esa medida los artículos 10, 102 y 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 plantea tres posibilidades de fuerza vinculante de la jurisprudencia: (i) la obligación de las entidades de acatar, en forma preferente, las sentencias de la Corte Constitucional que interpreten las normas aplicables a la resolución de asuntos de competencia de la administración, sin perjuicio del carácter obligatorio de las sentencias que efectúan el control de constitucionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), así como las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos de los casos que se pongan a su consideración. (ii) La extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros en forma oficiosa por parte de la administración y en esta misma medida las sentencias “C” de la Corte Constitucional y las que interpreten las normas aplicables en la resolución de los conflictos, y, (iii) El procedimiento judicial de extensión de la jurisprudencia ya citada, por parte del Consejo de Estado. El cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de la Republica que de tiempo atrás se ven atados al mismo ya que mediante su aplicación se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas; así lo manifiesta la Corte 131 Constitucional en Sentencia C-836 de 2001 con Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil: “…la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional”. Lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo cumplimiento ya que mediante un trámite sumario, el Consejo de Estado puede ordenar la extensión de una sentencia de unificación de la misma Corporación a un caso concreto. Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo ¿altera el sistema de fuentes del derecho administrativo colombiano? La justificación de la investigación tiene vocación propia en la consideración de la eventual alteración del sistema de fuentes en la aplicabilidad de la figura descrita en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA y de la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional, en el derecho administrativo nacional. 2. RESULTADOS. 2.1. La necesidad de control de la actividad estatal. Si bien no existe una absoluta claridad doctrinal frente a la actividad de la administración, no en pocas oportunidades la misma se identifica con el interés general. MONTAÑA PLATA (2002; p. 154) establece que: “Así pues el interés general constituye hoy en día, si bien no una constante, si un elemento que es buscado en gran parte de las actividades que desarrolla la Administración Pública, y si bien no logra identificar por completo el derecho administrativo, ni constituir el objeto absoluto de aquella, sí les da una orientación determinante en una realidad caracterizada por una normatividad a la que se le reconoce su especialidad, sin que sea posible atribuirle un criterio objetivo preciso…”. La actividad de la administración tiende a solventar el interés general como premisa fundamental y en dicho cometido resuelve intereses en conflicto, solo que a diferencia del aparato judicial, lo hace desde su propia óptica, o como lo exponen QUINTERO Y PRIETO (1995; p.102): “La actividad administrativa se realiza para el desenvolvimiento de un interés en conflicto por uno de los sujetos del mismo”. De ahí la necesidad de control por un órgano externo, ajeno a ella e independiente. La Administración de Justicia es una verdadera función pública de carácter genérico, pero particularizada en una manifestación autoritativa de uno de los poderes del Estado derivada de la misma Constitución, y en tal sentido, ajena al aparato y a la actividad administrativa. El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado (GUIMARAES, 2004; p 76). A este respecto citan GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (1989; p. 423) que: “En efecto, la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento... no recae sobre ningún objeto especifico y determinado, sino que tiene carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, de donde eventualmente puedan surgir, como consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares”. La puesta en marcha de la administración de justicia por parte de los ciudadanos supone el ejercicio del derecho fundamental de acción (tutela judicial). En este plano de la discusión, el derecho de acción1 es la principal forma de acceder a la gestión ordenada y sistemática de los conflictos por parte del Estado, que no es un aspecto exclusivamente procesal, sino también con connotaciones sustantivas, ya que el mismo es desarrollo de un derecho fundamental: el de acceso a la administración de Justicia. Por ello la tarea del operador judicial cada vez que resuelve un conflicto no se limita a la declaración de un derecho o a la coerción o a su ejecución, sino que en el fondo envuelve la defensa misma del derecho fundamental de administración de justicia por vía del derecho de acción. Dentro del marco citado, la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue inicialmente instituida para controlar la actividad estatal y dirimir las controversias que pudieren surgir entre los ciudadanos y los diferentes órganos que la integran; esta competencia encuentra su esencia originaria2 en la vinculación positiva al principio de legalidad que asiste a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, toda vez que la actividad estatal a diferencia de la de los particulares, es esencialmente reglada. Efectivamente el funcionario estatal solo está capacitado para realizar aquellas actividades que le han sido asignadas, elemento contrario a la forma de operación del principio de legalidad de los particulares, pudiendo estos realizar, todo aquello que la norma no les prohíba. 1 Una primera mención preliminar que debe hacerse es que el C.P.A. y C.A. retoma la idea de “pretensión”, por la de “acción”, en el entendido de que la “acción” es única porque es la obligación de administrar justicia que detenta el Estado mediante sus jueces y en tal sentido genera un vínculo entre este y el demandante, en tanto la “pretensión” vincula al demandante con el demandado frente a una petición concreta, para el caso de la J.C.A., la nulidad de un acto administrativo con o sin restablecimiento del derecho, la reparación de un daño emanado de un hecho o el incumplimiento de un contrato, entre muchas otras. 2 Y si bien lo antes citado ha sido una constante en el control ejercido por los Jueces Administrativos, hoy en día, en vigencia de la Constitución Política y bajo los parámetros del C.P.A. y C.A. el control de la Jurisdicción Contenciosa no puede limitarse a la defensa objetiva de la legalidad, sino que debe orientar su función en la defensa de los derechos del individuo, aspecto que es unos de los claros derroteros de la Ley 1437 de 2011. 133 Esta situación hace necesaria la existencia del control de legalidad frente a los actos, hechos, operaciones y omisiones del Estado, mediante los cuales se desenvuelven los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones de carácter administrativo por mandato de la Ley o de la Constitución, pues “el poder administrativo es de suyo un poder esencial y universalmente justiciable” (GARCÍA DE ENTERRIA, 2004; p. 107). Ahora bien, a la necesidad de control se debe corresponder mecanismos eficaces que cumplan dicho cometido por parte de órganos externos a la administración. Dicha finalidad se cumple en forma rigurosa bajo el esquema del proceso administrativo, pues precisamente éste pone límites a eventuales excesos de poder o como lo manifiesta SANTOFIMIO GAMBÓA (2004; p. 57): “el control judicial de la administración se da con el propósito de evitar la arbitrariedad y el autoritarismo”. No obstante lo anterior, la defensa de los derechos de los ciudadanos no debe necesariamente circunscribirse al control emanado de un proceso judicial ya que cuando frente a la litis han existido precedentes donde se resuelven asuntos similares, inevitable es para la administración de justicia, el que la jurisprudencia tenga una natural fuerza vinculante, pues el ciudadano que acude a ella espera que “ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares”, aún sin que este de por medio un proceso judicial (Corte Constitucional. C-634 de 2011). El cumplimiento del precedente no sólo es garantía para el ciudadano, sino para los mismos jueces. Como lo cita SANTAELLA QUINTERO (2011), cuando el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicación discuten la conveniencia o no de los fallos judiciales, ejercen una indebida presión a los operadores judiciales, frente a la que el precedente los pone a salvaguarda pues el Juez simplemente fallará de acuerdo al precedente objetivo y no fundado en consideraciones subjetivas, como erróneamente se cree. Del análisis que LÓPEZ MARTÍNEZ (2010; p. 180) establece cuando analiza el criterio de utilidad (vinculante o auxiliar) del mecanismo de revisión eventual de la jurisprudencia, puede destacarse la nueva tendencia hacia la vinculatoriedad de la jurisprudencia: “El espíritu que imbuye el mecanismo eventual de revisión es el mismo en el recurso de casación para la unificación de doctrina español y en el mecanismo de consolidación de jurisprudencia mexicano: unificar para vincular al juez en fallos posteriores –criterio de utilidad vinculante”. Por ello, el precedente cumple otra función primordial: aleja la discrecionalidad administrativa o judicial en casos donde pueden ser perfectamente aplicables dos soluciones alternativas, siendo las dos ajustadas a derecho. Asumir la fuerza vinculante que ha sido tomada por una alta corte, si son adaptables sus fundamentos fácticos, más que una opción es un deber del juez: “Este deber de obediencia que se atribuye al destinatario es correlativo a un derecho subjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el titular), quien a su vez tiene la competencia para exigir judicialmente del destinatario el cumplimiento de su deber”. (BERNAL PULIDO, 2009; p. 207). 2.2. Valor vinculante de las sentencias constitucionalidad de la Corte Constitucional. interpretativas y de control de El texto original del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 no contemplaba el deber de aplicación uniforme de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional o de las que se emitieren en ejercicio del control de constitucionalidad, como parámetro para resolver situaciones con idénticos supuestos fácticos; no obstante consideramos que su no inclusión no obedeció a un capricho del legislador, pues de vieja data la Corte Constitucional ha definido el valor vinculante de la ratio decidendi de sus sentencias, que no puede ser desconocido en modo alguno por autoridades administrativas o judiciales: “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas” (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), pues “el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y acceso a la justicia” (Corte Constitucional. Auto 204 de 2006). Dicha tendencia es el desarrollo mismo de la Constitución Política de 1991, pero que solo aflora con las sentencias C-083 y T-123 de 1995 de la Corte Constitucional, la que se fue consolidando, entre otras, en las sentencias C-037 de 1996, T-175 de 1997, T-321 de 1998, T-566 de 1998 y SU-047 de 1999 (HERNÁNDEZ BECERRA, 2011; p. 238). La sentencia C-634 de 2011 declaró condicionalmente exequible el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, pero de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. La sentencia en cita determina que el grado de vinculatoriedad que tiene el precedente constitucional es de “incidencia superior” al que tiene el del Consejo de Estado en razón de la jerarquía del sistema de fuentes y la vigencia del principio de supremacía constitucional: “En otras palabras, en tanto la Carta Política prevé una regla de prelación en la aplicación del derecho, que ordena privilegiar a las normas constitucionales frente a otras reglas jurídicas (Art. 4 C.P.) y, a su vez, se confía a la Corte la guarda de esa supremacía, lo que la convierte en el intérprete autorizado de las mismas (Art. 241 C.P.)”. En forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el respeto por el precedente vertical toca el mismo derecho fundamental consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, “(…) que impone la igualdad de trato jurídico en la 135 aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento”. Buena parte del éxito en la aplicabilidad de la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado consagrada en los artículos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 dependerá de cómo estas se ajusten a la dinámica constitucional que ha forjado la Corte Constitucional en 20 años de historia. En este contexto debe entenderse que antes de la expedición de los aspectos que se hacen novedosos dentro del C.P.A. y C.A. en el tema concreto (vinculatoriedad de sentencia de unificación del Consejo de Estado), ya habían trascurrido diez años de expedición de la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional que no solo reafirma la obligatoriedad del precedente constitucional, sino que consolida la doctrina del precedente dentro de la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa frente a sus órganos de cierre, haciendo que la autonomía del juez se encuentre limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los Jueces de superior jerarquía, salvo la existencia de motivos razonados de cada caso concreto. La sentencia C-836 de 2001 es verdadero referente en materia de vinculatoriedad del precedente frente al tema concreto, del que LOPEZ MEDINA (2007; p. 73) cita: “Esta sentencia es de la mayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en primer lugar, porque le permitió a la tercera Corte posicionarse frente a la doctrina del precedente (…); y en tercer lugar, porque mediante esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del precedente de la jurisdicción constitucional, sino del precedente de la jurisdicción común”. 2.3. Valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Las discusiones generadas a partir del valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado llevaron a algún sector doctrinal (GALINDO VACHÁ, 2011) a considerar la cuestión de que el Consejo de Estado actuara como Tribunal de Casación a la manera de su homólogo francés. No obstante en la Sentencia C-713 de 2008, la Corte Constitucional manifestó que el Consejo de Estado Colombiano no es Tribunal de Casación, ya que asumir tal rol, “implica un análisis técnico-jurídico sobre la validez de una sentencia judicial”, función que no está prevista en la Constitución de manera expresa para el Consejo de Estado, al contrario de lo que se manifestó en la Carta respecto de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, por virtud de la misma Carta de 1991, el Consejo de Estado si es el máximo órgano de lo contencioso administrativo y en tal sentido una de sus principales atribuciones es la unificación de la jurisprudencia contenciosa administrativa. En concordancia con dicho papel, la Ley 1437 de 2011 fuera de mantener el recurso extraordinario de revisión (artículos 248 a 255) y de revisión eventual de las sentencias emanadas en acciones populares y de grupo (Ley 1285 de 2009) y de consolidar la expedición de sentencias de unificación en razón a la importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia (artículo 271), dispuso dos medidas distintas, pero complementarias en la medida en que parten de una premisa común que es la aplicabilidad vinculante de una sentencia de unificación del Consejo de Estado (definida a su vez en el artículo 270): (i) La creación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (artículos 256 a 268) y, (ii) trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado (artículos 269 a 271 en concordancia con los artículos 10 y 102). Como se mencionó, la premisa común de las dos medidas descritas es la aplicabilidad imperiosa a la administración de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, tema que como lo menciona ARBOLEDA PERDOMO (2011; p. 391), fue objeto de intenso debate al interior de la Comisión de Reforma al Código, ya que si bien es obligación del juez administrativo seguir el precedente vertical, no en pocas oportunidades se advierte al interior del Consejo de Estado, contradicción en los criterios usados en un mismo tema concreto o no existe una línea jurisprudencial consolidada en razón a constantes cambios de postura. Por ello el C.P.A. y C.A. abandona los criterios de “jurisprudencia” o de “línea jurisprudencial” para reconducir el camino hacia el de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. CHAIN LIZCANO (2011; p. 373) determina que la creación de los Juzgados Administrativos unipersonales reafirmó la necesidad de unificar la jurisprudencia por parte del Consejo de Estado, ya que: “Tal hecho generó nuevos efectos en la desarticulación de la jurisprudencia, en la medida en que casi todos los procesos que se conocían en segunda instancia por parte del Consejo de Estado, pasaron a ser de conocimiento de los Tribunales, por haber sido fallados, ahora en primera instancia por los jueces unipersonales, en razón a la redistribución de competencias que su creación trajo aparejada”. El nuevo ordenamiento define en su artículo 270 lo que debe entenderse por sentencia de unificación: “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 137 La posibilidad de que todo el cuerpo de la sentencia y no exclusivamente su ratio decidendi, sea vinculante a la administración y a los operadores judiciales ha recibido – con razón- fuertes críticas de la doctrina: “(…) lo imperativo para la administración, en la estructuración de toda decisión creadora de situaciones jurídicas subjetivas, no es en su integridad la providencia judicial o la sentencia en sí misma, sino simplemente su ratio decidenci, esto es lo que verdaderamente configura un antecedente vinculante de la misma o precedente propiamente dicho” (SANTOFIMIO GAMBOA; 2011, p. 64). Consideramos que el hecho de que no se cite expresamente a la ratio decidenci en ninguna parte de los artículos 10, 102, 269, ni 270 de la Ley 1437 de 2011 como la parte vinculante de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no es óbice para que se desconozca lo expuesto porque ello supondría desechar ilegítimamente la doctrina constitucional de la Corte, pues la misma jurisprudencia constitucional entiende como precedente judicial vinculante el “(…) constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso” (Corte Constitucional. T-766 de 2008). 2.3.1. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En los términos en que el citado recurso es definido por los artículos 256 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo que cita la doctrina (GALINDO VACHÁ, 2011) no puede manifestarse que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia constituya un renacimiento del extinto recurso extraordinario de súplica, derogado en su momento por la Ley 954 de 2005. Lo anterior en razón a que según el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, este procede contra sentencias dictadas en única o segunda instancia por los tribunales administrativos, siendo su única causal de procedencia, el que la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado; en tanto mientras mantuvo vigencia el extraordinario de súplica, mencionaba el artículo 194 original del C.C.A., modificado por el art. 57 de la Ley 446 de 1998 que el mismo procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado por “(…) violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. (…)”, asemejándose en su contenido al recurso de casación de la jurisdicción ordinaria. Lo anterior sin perjuicio de la distinción frente a sus competencias ya que el extraordinario de súplica fue inicialmente reservado a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en tanto el extraordinario de unificación por regla general corresponde a las secciones de la misma, salvo que se dicte por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, sobre asuntos que provengan de las respectivas secciones. Frente a la cuantía mínima para recurrir y tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011 determina que la misma será de 90 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos laborales, 250 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no laboral o asuntos tributarios y 450 s.m.l.m.v. en procesos relativos a contratos, reparación directa y acciones de repetición. La referencia para su delimitación es la cuantía de la condena respectiva o, en su defecto, el valor de las pretensiones de la demanda. La nueva regulación es rica en cuanto a determinación mediante perito de la cuantía del interés para recurrir cuando el mismo no esté determinado (artículo 263), competencia (artículo 259), legitimación (artículo 260), interposición y tramite (artículos 257, 265 y 266), requisitos (artículo 262), suspensión de la sentencia recurrida mediante caución (artículo 264) y efectos de la sentencia (artículo 267). En caso de que la respectiva sala del Consejo de Estado determine que efectivamente la sentencia recurrida se opone a una sentencia de unificación de la misma corporación, se anulará en lo pertinente la providencia recurrida y se “dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan”. Si la sentencia anulada ya se ejecutó, se declarará sin efecto “los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar”. 2.3.2. Del trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Pasos adelante frente a la consolidación legislativa del precedente, tanto en vía administrativa como judicial, había dado la Ley 1395 de 2010: Para efectos judiciales y con el fin de alterar el turno de entrada de los procesos al Despacho para fallo, el artículo 115 ibidem facultó a jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existieran precedentes jurisprudenciales, se pudieran fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de ingreso de los citados procesos. En vía administrativa el artículo 114 de la citada Ley determinó que: “Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”. En mención a tal medida, la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de 2011con Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva, apunta que dicha disposición 139 “(…) constituye un mecanismo legítimo desde la perspectiva constitucional, para agilizar la actuación de la administración y evitar que se generen sobrecostos adicionales por las indexaciones y los intereses moratorios que implican las condenas judiciales”. La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tanto sede administrativa como judicial, puede tener una vasta incidencia en la descongestión de la J.C.A. en la medida en que, temas como los manifiestos por el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 (pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros) han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administración aplica los derroteros establecidos por los órganos de cierre de lo contencioso administrativo en temas como los expuestos, puede contribuirse en buena medida a la descongestión judicial de la Jurisdicción, aun por vía de la conciliación judicial ya que por vía administrativa, por regla general no ha sido tradición el reconocimiento del pago de daños sin proceso judicial previo, salvo algunos contados casos, v.g., reparación administrativa de desplazados por la violencia. El trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado parte del deber que tiene la administración de aplicar las normas (constitucionales, legales y reglamentarias) en forma homogénea a “(…) situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”, para lo cual “al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (artículo 10), del que –se insiste- la Corte Constitucional condiciona su exequibilidad a la aplicación preferente de sus decisiones que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia y sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-634 de 2011). El deber de seguir la jurisprudencia por parte de la administración se corresponde al derecho del ciudadano “consistente en su expectativa legítima de que la autoridad de le trato igual al que benefició a otros, mediante la aplicación de precedentes judiciales que hubieren resuelto casos similares al suyo”. (HERNÁNDEZ BECERRA, 2011; p. 240), por lo que el artículo 10 del C.P.A. y C.A., debe ser leído de la mano de los artículos 102 y 269 y s.s. del nuevo estatuto. El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 crea la posibilidad de solicitarle a la administración por parte del ciudadano, la extensión de una sentencia de unificación del Consejo de Estado en que se haya reconocido un derecho, en razón a que el solicitante acredita la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la sentencia unificadora. HERNÁNDEZ BECERRA (2011; p. 241) cita como el deber de seguir el precedente es más fuerte para las autoridades administrativas, que para las judiciales: “En efecto, si nos ubicamos en el escenario de la actividad administrativa, desaparecen los presupuestos del artículo 230 dado que, en tratándose de procedimientos administrativos, los operadores del derecho no son los jueces, ni está de por medio la actividad judicial, ni se trata de la expedición de providencias judiciales”. El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 consagra no solo los requisitos de la petición (justificación que se está en la misma situación de hecho y derecho del demandante al que se le reconoció el derecho en la sentencia exhortada, pruebas y copia o referencia de la sentencia de unificación invocada), sino las causales fundadas en las cuales la administración puede, legítimamente, negarse a extender la sentencia de unificación: Necesidad de pruebas para decidir (enunciando cuales), inaplicación de la sentencia al caso del peticionario por ser distinta su situación concreta y falta de conformidad con la sentencia en razón a que “las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación”, argumentos que deberá exponer al Consejo de Estado si se agota el trámite del artículo 269 ibidem. Extender los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado implica hacerla aplicable a quien no fue parte del proceso que dio lugar a la misma, pero precisamente, como si lo hubiere sido, ello es, como si hubiere sobrevenido en el solicitante la calidad de parte procesal. Lo anterior resulta sui generis para el derecho procesal si se tiene en cuenta que la calidad de “parte” se adquiere cuando se promueve el derecho de acción dentro de un proceso: “El concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley y aquel frente al cual esta es demandada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relación sustancial que es objeto de la contienda” (CHIOVENDA, 1922; p. 6). También resulta poco menos que exótico el que pueda solicitarse a la administración la extensión de una sentencia de unificación frente al reconocimiento de un perjuicio emanado de la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado sin sentencia previa (ARBOLEDA PERDOMO, 2011; p. 154), lo que consolida la ruptura de la tradición jurídica existente en el Código de 1984 de no reconocimiento de este tipo de indemnizaciones sin la existencia de sentencia judicial previa, salvo excepcionales casos relacionados con desplazados por la violencia o ley de víctimas y los casos que cita el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010. Frente al trámite en vía administrativa debe tenerse en cuenta varios aspectos: 1. Es adecuado que se solicite en el mismo escrito por el peticionario, tanto la reclamación del derecho subjetivo alegado como la extensión de la sentencia de unificación por el Consejo de Estado, ya que si solo se solicita éste último, el acto administrativo que lo decida no es sujeto de control judicial, se proponga o no el trámite del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011. 2. El acto administrativo que resuelve la solicitud de extensión de la sentencia de unificación debe tomarse por la administración en el término de 30 días siguientes a su interposición sin que contra la misma procedan recursos. 141 3. La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, claro está, en el caso de que la petición inicial haya invocado el reconocimiento del derecho subjetivo y a la vez la extensión de la sentencia. Si el peticionario no acude al trámite establecido en los artículos 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, los términos para la presentación de la demanda se reanudan al vencimiento del plazo de treinta (30) días a su notificación, pues éste es el plazo máximo para acudir al Consejo de Estado. Respecto del control judicial se tiene que: • Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no existe control judicial ya que el solicitante puede acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado a efectos de que sea éste el que ordene la extensión de su sentencia de unificación. • Si no se acude al trámite ante el Consejo de Estado y si se solicitó en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo junto con la extensión de la sentencia de unificación, puede acudirse al control judicial si la administración ya resolvió la primera petición (reconocimiento del derecho). Si la administración no ha resuelto la petición de reconocimiento del derecho y no se acude al Consejo de Estado, la norma no indica cuál es su efecto, no obstante consideramos que se está frente a la configuración del silencio negativo administrativo una vez trascurran los 3 meses de la petición inicial, en los términos del artículo 83 del C.P.A. y C.A. • Si no se solicitó en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo, sino que solo se hizo de la extensión de la sentencia de unificación, negada ésta última solicitud por la administración, puede solicitarse la primera para que se configure el acto pasible de control judicial por vía de nulidad y restablecimiento del derecho. • Si se reconoce el derecho, la decisión puede ser demanda en lesividad por la administración. Como ya lo mencionábamos, en caso de que la extensión se niegue por parte de la administración, el artículo 269 ibidem consagra la posibilidad que tiene el administrado de acudir al procedimiento de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado, para que dicha Corporación, si lo estima procedente y previo traslado y audiencia de la administración, ordene la extensión de su jurisprudencia de unificación con los mismos efectos del fallo aplicado y realice el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. La legitimación por activa la tendrá el solicitante de la extensión ante la administración y la providencia del Consejo de Estado que la resuelva tendrá estará circunscrita a lo solicitado por aquel. El trámite descrito en el artículo 269 pone en serios aprietos la celeridad de este trámite al interior del Consejo de Estado, ya que si bien el mismo se advierte breve y sumario, la aglomeración de solicitudes, el número de audiencias a celebrar (una por cada solicitud de extensión) y en general el gran cúmulo de competencias del Consejo de Estado vaticina la congestión de la Corporación. Describe el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011 que de la solicitud inicial y sus anexos (copia de la actuación), el Consejo de Estado dará traslado a la administración por el término de 30 días para que aporte pruebas y se pronuncie sobre la misma, pudiendo presentar los mismos argumentos mediante los cuales negó la extensión, de los que habla el numeral 3 del artículo 102. Presentados los citados documentos se convoca a audiencia en el plazo de 15 días contados a partir de la notificación de las partes, donde se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión. Si el Consejo de Estado decide extender los efectos de una sentencia de unificación, la providencia implicará la adición de la sentencia primigenia, como si se hubiera omitido resolver uno de los extremos de la litis, en términos del artículo 311 del C.P.C. Finalmente la norma en comento establece que si “la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado”. Dos hipótesis emanan respecto del control judicial si se niega la extensión de la sentencia de unificación por parte del Consejo de Estado: • Si el mecanismo de reclamación es la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, se envía el expediente para que la administración resuelva sobre el derecho subjetivo reclamado y si el mismo es negado puede ejercerse el control judicial. Si ya su hubiere resuelto el derecho reclamado, se reanudan los términos para iniciar el control judicial. • Si el mecanismo de reclamación es distinto a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (v.g. pretensiones contractuales o de reparación directa), donde no se requiera decisión previa de la administración, se reanudan los términos para iniciar el control judicial. Vista su regulación y siguiendo la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, consideramos que la extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado no altera el sistema de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la interpretación que de la Ley haga la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Dicho de otra forma es volver vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta. En sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos primero y séptimo del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 establece que la jurisprudencia tiene fuerza vinculante para los funcionarios judiciales cuando se trata de 143 la proferida por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones previstas en la Carta Política y que dicha cualidad deriva del art. 4 de la C.P., del deber de sujeción de todas las autoridades públicas a la Constitución y a la ley, del derecho de igualdad ante la ley, del debido proceso, del principio de legalidad y la buena fe a la que deben ceñirse las actuaciones de las autoridades públicas, lo que evidencia que no es contraria sino complementaria del concepto de la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación. Al derecho nacional no puede ser aplicable el razonamiento de algún sector de la doctrina comparada (DIEZ SASTRE, 2008; p. 161) que considera a la jurisprudencia comunitaria europea como una fuente “de facto” de derecho comunitario: “La mayoría de los principios más importantes del Derecho comunitario se han formado a través de su case law, que, precisamente por ello, ha llegado a considerarse de facto una fuente más del Derecho comunitario”. Cuando el artículo 230 C.P. ordena acatar el “imperio de la ley” no solamente está refiriendo al texto Constitucional y legal formalmente considerado, sino al proceso interpretativo por el cual se deben asumir como reglas formales de derecho “las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas”. (Corte Constitucional. C-634 de 2011). 3. CONCLUSIONES No se altera el sistema de fuentes del derecho colombiano frente a la implementación del carácter vinculante de las sentencias de unificación emanadas del Consejo de Estado pues el concepto “imperio de la ley” contenido en el artículo 230 de la C.P., al que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, no solo comprende formalmente la norma constitucional y legal, sino la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales. La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, puede tener una vasta incidencia en la descongestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en la medida en que temas como la reliquidación y reconocimiento de pensiones, prestaciones sociales y salariales, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros, han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administración aplica lo derroteros establecidos por los órganos de cierre de lo contencioso administrativo, puede evitarse en buena medida que se inicien procesos nuevos. La consolidación de la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional no alteran el sistema de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la interpretación que de la Ley haga la sentencia de unificación del Consejo de Estado, volviendo vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta. En un “estado de cosas” donde el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicación discuten la conveniencia de los fallos judiciales, ejerciendo una indebida presión frente a los operadores judiciales, el precedente pone a salvaguarda a los jueces porque genera un parámetro objetivo de obedecimiento al superior. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ARBOLEDA PERDOMO, E. (2011) Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Bogotá: Legis. 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El procedimiento administrativo, entendido como el conjunto de actos, formalidades y trámites que rigen la preparación e impugnación de la voluntad administrativa, que se manifiesta en la expedición de un acto administrativo, en la medida en que se surta de acuerdo con los principios que lo rigen, da lugar a que la administración pública pueda alcanzar las finalidades que le son propias, como gestora del interés público. ABSTRAC The administrative procedure, defined as the set of acts, formalities and procedures governing the preparation and appeal of administrative will, manifested in the issuance of an administrative act, to the extent that it takes in accordance with the principles that govern, results in public administration can achieve the goals that are proper, as manager of the public interest Abogado de la universidad del rosario. Especialista en legislación financiera de la universidad de los andes. Magister en estudios políticos de la universidad Javeriana. Magister en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Doctor por la Universidad Alfonso X el Sabio. Profesor titular y director de estudios de la Maestría en Derecho Administrativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Rosario. AE ** Artículos de orden ref lexivo el cual es una Producción original e inédita, resultado del desarrollo del Congreso Internacional de Derecho Público, que se desarrollará en el mes de Octubre de 2012 en la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. El método usado en este estudio es de carácter documental con base a los predicados de la ley y la doctrina existente para de esta forma desarrollar un texto con finalidad reflexiva, basado en fuentes directas y originales. ∗ 147 RESUMË La procédure administrative, définie comme l'ensemble des actes, formalités et procédures régissant la préparation et l'attrait de volonté de l'administration, qui se manifeste par l'émission d'un acte administratif, dans la mesure où il prend en conformité avec les principes qui gouverner, les résultats dans l'administration publique peut atteindre les objectifs qui lui sont propres, en tant que gestionnaire de l'intérêt public. INTRODUCCION. El procedimiento administrativo, entendido como el conjunto de actos, formalidades y trámites que rigen la preparación e impugnación de la voluntad administrativa, que se manifiesta en la expedición de un acto administrativo, en la medida en que se surta de acuerdo con los principios que lo rigen, da lugar a que la administración pública pueda alcanzar las finalidades que le son propias, como gestora del interés público. En esta medida, el procedimiento administrativo se encuentra concebido como un instrumento de facilitación de la mejor acción de la administración, que se expresa en la expedición de los actos jurídicamente apegados a la legalidad y respetuosos de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo y desafortunadamente, no es infrecuente que se deje de lado esa finalidad de este mecanismo de actuación de la administración, y en su lugar se privilegie el simple formulismo para agotar el tramite burocrático. Cuando ello ocurre como una constante, esa disfuncionalidad afecta irremediablemente el acceso a la justicia, en la medida en que se produce una jurisdiccionalizacion de las relaciones entre la administración y los ciudadanos, ya que la denegación rutinaria de sus derechos por parte de aquella los lleva a trasladar sus reclamaciones ante los jueces y tribunales, sobre temas que en principio tendrían que haberse resuelto en la vía gubernativa. De allí la importancia de que los mecanismos jurídicos de autocontrol por parte de la administración opere en debida forma y por eso la trascendencia en torno a su formulación en el curso del debate en el congreso de la republica al tramitarse el proyecto de ley de reforma al Decreto Ley 01 de 1984, para prevenirse la controversia sobre la validez jurídica de los actos administrativos se sigan traduciendo en reclamaciones judiciales que entran a engrosar la larga fila de asuntos que deben ser resueltos por los jueces y tribunales administrativos, a partir de la constatación de que al mayor parte de la carga de esta jurisdicción se origina en la controversia sobre validez jurídica de las decisiones con que concluyen los procedimientos administrativos. DESARROLLO. En efecto, una mirada a las cifras oficiales muestra como en los juzgados administrativos de Bogotá al finalizar el año 2007 la carga de procesos era de 132.551, de los cuales 93.494 correspondían a acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en materia laboral; para la misma época, en el tribunal administrativo de Cundinamarca había en trámite 36.124 procesos, de los cuales 20.544 eran de la misma clase de acciones. El sistema judicial en lo contencioso administrativo está diseñado para que se recurra a él en defecto de la eficacia del control de la administración sobre sus propios actos, para lo cual esta ultima cuenta tanto con mecanismos oficiosos como con instrumentos ejercidos por los particulares que se han visto afectados con sus decisiones. En esa medida, el control pre judicial debería servir para evitar la judicialización de muchas situaciones de conflicto. No obstante, a partir de la constatación de la presencia del fenómeno de la congestión en la jurisdicción administrativa y de la búsqueda de las causas que la generan m se ha encontrado que una muy importante fuente de litigiosidad en contra del estado radica en la tramitación de procedimientos administrativos que concluyen con decisiones de manera sistemática y en contra de los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, deniegan recurrentemente los derechos de los ciudadanos. Es particularmente destacable la reticencia y reiteración de las entidades estatales en desatender la jurisprudencia constitucional y administrativa y en desconocer el propio principio de legalidad en el reconocimiento, liquidación y pago de los derechos laborales de sus servidores públicos y pensionados, que lleva a que los afectados por las actuaciones antijurídicas de la administración hagan valer sus derechos por vía jurisdiccional. YOUNES MORENO1 señala que a pesar de que la vía gubernativa tiene un marco jurídico muy completo, algunas entidades del estado no aprovechan la resolución de los recursos interpuestos como un instrumento realmente oportuno y efectivo para resolver las peticiones de los particulares, situación que es realmente preocupante en las entidades del sector salud y de la seguridad social. El mismo investigador remata enfáticamente indicado que “muchas veces, a pesar de la claridad jurídica, prefiere resolver negativamente el punto en cuestión y dejar que lo haga la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contribuyendo de esta 1 YUNES MORENO, Diego. Colección de Reformas en la Rama Judicial. GTZ, Tomo V, Vía GubernativaConciliación-Arbitramento: una compilación temática y jurídica para la descongestión en lo contencioso administrativo. Bogotá, 2008, p. 36-37 149 forma no solo a congestionarla sino recargando sobre el peticionario el costo de tener que demandar” En idéntico sentido, BALLÉN MOLINA (2007) indica que las entidades del estado no resuelven en el ente administrativo sus problemas y, cuando lo hacen, no toman las decisiones en debida forma, por lo cual el ciudadano termina acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa. Se contribuye de esa manera por parte de la propia administración a la congestión de los despachos judiciales, que repercute en la oportunidad para el proferimiento de las decisiones de fondo en los procesos a su cargo, y por lo tanto afecta negativamente el derecho fundamental de acceso a la justicia, como una problemática endémica del sistema judicial colombiano, particularmente en la jurisdicción administrativa. Sin embargo, las soluciones pretendidas hasta la fecha no habían abordado el problema de la congestión en la fuente, para reducir la demanda de acceso a la justicia por la vía de devolverle su eficacia al procedimiento administrativo, sino que se habían concentrado en el mejoramiento del proceso contencioso administrativo, para tratar de hacerlo más, y fundamentalmente en el incremento de operadores judiciales para dar respuesta a esa mayor demanda de justicia. Si una parte importante de la congestión judicial en la jurisdicción administrativa proviene de la tramitación de procedimientos administrativos que han concluido con decisiones desfavorables a las solicitudes de los peticionarios, respecto de las cuales no ha existido un empleo adecuado de los mecanismos de autocontrol jurídico con que cuenta la administración, la reforma al código contencioso administrativo se mostraba como una oportunidad inmejorable para tratar de incidir normativamente en su solución. La ley 1437, aparte de haber efectuado algunos retoques a los recursos contra los actos administrativos y a la revocación directa, a los cuales me referiré en la parte final de mi intervención, introdujo algunas disposiciones de mucha mayor envergadura por el alcance que ellas pueden llegar a tener para garantizar la eficacia jurídica de los actos administrativos. En ese sentido, la principia listica que se establece en el artículo 3, que desarrolla los principios constitucionales que orientan el ejercicio de la función administrativa, debe proyectarse a los procedimientos administrativos, de manera que, tanto en su tramite como y principalmente en los actos administrativos con los que los mismos concluyen, se observen las formas que permitan expresar de manera eficaz los preceptos jurídicos que aquellos contienen, determinado que la administración desempeñe correctamente sus competencias. Ello entraña que cada entidad que conforma la administración pública adopte previsiones para que la iniciación de los procedimientos administrativos sea un ejercicio metódico y no una simple retina de diligenciamiento de una hoja de papel en blanco. Lograrlo implica definir con anterioridad el propósito del adelantamiento del procedimiento y dimensionar el imparto por la realización de su trámite, de manera que una vez tomada la decisión sea indudable su oportunidad. A su turno, los actos administrativos con que concluyen los procedimientos administrativos deben garantizar la seguridad jurídica, de tal manera que en todos los casos, previamente a su expedición, se lleve a cabo un ejercicio de autocontrol, por medio del cual se establezca su viabilidad jurídica, examinando los siguientes aspectos: constatación de la competencia de la respectiva entidad, vigencia de la norma sustantiva aplicable al caso, verificación de la inexistencia de ambigüedades o contradicciones y conformación adecuada y completa de la estructura de la decisión. En esa medida, los actos administrativos no deberían dar lugar a convertirse en factor significativo de litigiosidad en contra del estado y causar congestión en la jurisdicción administrativa, de manera que si tan solo las autoridades concernidas aplicaran los principios establecidos en el artículo 3º, la consecuencia sería el incremento de su eficacia jurídica, pues esas expresiones de la voluntad de la administración serian idóneas para producir los efectos jurídicos que con su trámite se pretendieron. Por otra parte, a la pretendida eficacia de los actos administrativos también contribuye el nuevo código con el establecimiento del deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. En efecto, el articulo 10º, impuso a las autoridades el deber de aplicar las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos facticos y jurídicos y con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del consejo de estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. La aplicación uniforme de la jurisprudencia del consejo de estado regulada en esta disposición, viene a remplazar a partir de su vigencia, lo establecido en el articulo 114 de la ley 1395, en cuya virtud se dispuso que: “las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuanta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos”. Esta norma que estará vigente hasta el 1º de julio de 2012, se focaliza en hacer vinculante para la administración pública el denominado precedente judicial, pero aunque le confiere un alcance imperativo al mandato legal, no establece herramientas o mecanismos para garantizar su aplicación efectiva y evitar que ante el incumplimiento de la entidad pública en aplicar la regla del precedente, el ciudadano se vea abocado a tener que recurrir a la jurisdicción para hacer valer su derecho. 151 Por ello, el nuevo código complementa el deber de aplicación uniforme de la jurisprudencia del consejo de estado con la atribución para que el particular interesado solicite a la autoridad compete la extensión de la misma, de acuerdo con el tramite establecido en el artículo 102, y en caso de improsperidad de la solicitud, dispone el procedimiento ante el propio Consejo de estado para que este determine la procedencia de la extensión de su jurisprudencia al caso particular y concreto, de acuerdo el tramite regulado en el artículo 269. Ahora bien, dentro del trámite de los procedimientos administrativos, se mantienen los instrumentos de control precedentes de los recursos y la revocación directa, con una regulación similar a la del código actual, destacando las siguientes particularidades que permiten ver las diferencias entre los dos estatutos: Respecto del objeto de los recursos, además de al aclaración, modificación y revocación, que se mantienen, el articulo 74 añade la adición, y, frente a la apelación, dispone que su interposición se hará para ante el superior administrativo, como hoy existe, o también para ante el superior funcional. Respecto de este último recurso se adiciona la improcedencia cuando se trata de decisiones de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos, así como de los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. Sobre la oportunidad y presentación del recurso se introduce una de las principales y más importantes novedades, consistente en la ampliación del pazo para su interposición, el cual pasa de 5 a 10 días posteriores a la notificación o publicación del acto, lo cual representa una mayor garantía para que el interesado pueda estructurar de manera mucho más adecuada la fundamentación de su escrito, dando además la posibilidad de un estudio mucho más riguroso por parte de la administración a partir de los argumentos que exponga el recurrente. En relación con los requisitos, el articulo 77 presenta tres situaciones novedosas: la primera consiste en la supresión de la exigencia de la presentación personal si quien presenta el recurso ya ha sido reconocido en la actuación; la segunda es la habilitación para efectuar la presentación por medios electrónicos, para cuyo empleo considero que previamente debe haber efectuado el registro a que se refiere el artículo 54; y la tercera novedad consiste en la reducción de 3 meses a 2 del término para ratificación de la actuación del agente oficioso. En materia de pruebas en el trámite de los recursos, también la regulación es bastante similar a la actual, con la novedad de que cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que intervienen más de una parte, deberá darse traslado de ellas a las demás por el termino de 5 días. Finalmente, en cuanto a la decisión de los recursos, se elimina la descripción que el artículo 59 actual hace del contenido de la motivación: de hecho, de derecho y de conveniencia, para indicar de manera más simple que al vencimiento del periodo probatorio deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso. La obligación de decidir sobre todas las cuestiones planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque aparentemente muy similar resulta profundamente modificada, al disponerse en el inciso final del nuevo artículo 80 que “la decisión resolverá todas las peticiones que haya sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recursos”. La inclusión de la condicionalidad temporal evita la adición a última hora de cuestiones que nada tienen que ver con la actuación que se viene adelantando o que buscan dilatar el trámite proponiendo nulidades, solicitando pruebas o planteando recusaciones a todas luces improcedentes. Este capítulo sobre los recursos termina con el artículo 82, que es enteramente novedoso, al establecer que la autoridad podrá crear, en su organización, grupos especializados para elaborar proyectos de decisión de los recursos de reposición y apelación. Al parecer esta disposición corresponde a una propuesta contenida en un estudio financiado por la agencia de cooperación alemana sobre el uso de la via gubernativa, la conciliación y el arbitraje, en el cual se señala la procedencia de constituir comités que empujen el uso de cierto de la via gubernativa en las entidades con reclamaciones intensivas. Textualmente indica la recomendación: “es necesario centrar el uso eficiente de la vía gubernativa como instrumento de resolución pronta de las solicitudes de los ciudadanos, no solo para satisfacer oportunamente las reclamaciones procedentes, sino para evitar la congestión en la JCA al disminuir las entradas de pleitos a la misma. Si bien hay una plataforma jurídica interesante, ampliamente detallada, la propia congestión demuestra que las reclamaciones previas no cumplen su papel de decidir oportunamente las peticiones de los ciudadanos o el despacho eficiente de los recursos que se interponen contra los actos administrativos. Es por eso que valdría la pena impulsar, articuladamente entre la procuraduría y el ministerio del interior y de justicia, la creación de comités para el uso de la via gubernativa en entidades con muchas demandas en su contra. Así como existen comités para la conciliación –y aunque hay que fortalecerlosya hay base sobre la cual trabajar. En la vía gubernativa se podría pensar que se creen e implanten, responsabilizándolos de “empujar” las soluciones pendientes”. Si bien el capitulo siguiente regula separadamente lo relativo al silencio administrativo, hay allí un artículo referido al silencio administrativo en los recursos, que reitera lo regulado actualmente en el artículo 60, con la novedad de que la limitación para resolver aun después de operado el plazo de los dos meses se da por la notificación del auto admisorio de la demanda y no de su presentación. Adicionalmente, se contempla que la no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima. Ahora bien en cuanto a la regulación de la revocación directa, se presentan cinco muy importantes novedades. La primera de ellas consiste en la posibilidad de que el interesado pueda acudir a este mecanismo aun cuando haya interpuesto los recursos de que el acto sea 153 susceptible, cuando la causal invocada sea la segunda (cuando el acto no esté conforme con el interés público o social o atente contra él) o la tercera (cuando con el acto se cause un agravio injustificado a una persona), pues el artículo 94 establece la improcedencia de la revocación directa a solicitud de parte en ese evento únicamente por la causal primera (cuando sea manifiesta la oposición del acto a la constitución o a la ley). La segunda novedad consiste en el establecimiento de la improcedencia de la revocación directa a solicitud de parte por la misma causal primera, cuando haya operado la caducidad para el control judicial del acto. La tercera novedad es la reducción del plazo para decidir la solicitud de revocación directa, el cual pasa de los 3 meses que fueron establecidos por la ley 909 a los 2 meses que indica el inciso 2º del artículo 95. La cuarta novedad consiste en la formulación de oferta de revocación directa que la entidad demandada, de oficio o por solicitud del interesado o del ministerio público, puede hacer dentro del trámite del proceso judicial, antes de que se profiera sentencia de segunda instancia y previa aprobación del comité de conciliación, con indicación del alcance propuesto para establecer el derecho o reparar el perjuicio. Si el juez la encuentra ajustada a derecho la pondrá en conocimiento del demandante, quien deberá manifestar su aceptación o rechazo dentro del término que el juez le fije, y si accede se terminara el proceso mediante auto que prestara merito ejecutivo, en el cual constaran las obligaciones que deberá cumplir la demanda a partir de la ejecutoria. La quinta novedad esta prevista en el articulo 97 y está referida a la revocación de los actos de carácter particular y concreto cuando el particular no presta su consentimiento y sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales, pues la nueva regulación impide revocarlo y obliga a la administración a tener que demandarlo, sin que deba agotar el trámite de la conciliación y debiendo solicitar al juez su suspensión provisional. Por último, en la búsqueda de lograr hacer eficaz la acción de la administración y controlar la validez jurídica de los actos administrativos sin tener que jurisdiccionalizar todo desacuerdo respecto a sus contenidos, el parágrafo del articulo 303 dispone que presentada la solicitud de conciliación, el agente del ministerio público, de oficio o por solicitud de la parte convocante, verificara la existencia de jurisprudencia unificada que resulte aplicable al caso, y de confirmarla, si la autoridad expresa su negativa a conciliar, suspenderá la audiencia para que el respectivo comité de conciliación reconsidere su posición y si es el caso, proponga una fórmula de arreglo para la reanudación de la audiencia o manifieste las razones por las cuales considera que no es aplicable la jurisprudencia unificada. CONCLUSIONES Las conclusiones propuestas para devolverle su eficacia a la actuación administrativa y por esta vía garantizar los derechos de los ciudadanos, van encaminados a que la administración anticipe el veredicto de la jurisdicción, de tal manera que la vía gubernativa tenga la misma entidad que hoy se le reconoce al proceso contencioso administrativo de ser “un remedio procesal plenamente eficaz para tutelar en su plenitud los derechos subjetivos de los ciudadanos”, GARCIA DE ENTERRIA, de manera que el procedimiento administrativo sirva como un instrumento de protección frente a la afectación de los intereses materiales y morales de los ciudadanos. Para lograrlo, es necesario enfatizar en el carácter instrumental del procedimiento administrativo para la realización de los derechos de los ciudadanos, mediado por el valor antropocéntrico de las reglas constitucionales, y ello solamente será posible mediante una reparación intensa del aparato burocrático que permee desde esta aproximación el ejercicio de sus funciones, para que la perspectiva con el nuevo código aborda las relaciones entre la administración y los ciudadanos se proyecte tanto en las rutinas organizacionales como en el mejoramiento de la técnica jurídica en la elaboración de los actos administrativos. BIBLIOGRAFÍA BALLÉN MOLINA, (2007). Rafael, Principales causas de la congestión contencioso administrativa en Colombia. Bogotá: Ibáñez. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Las transformaciones de la justicia administrativa. Cizur Menos (Navarra): Aranzadi. 155 LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN: ¿UN CASO DE MUTACIÓN CONSTITUCIONAL? Abog. Fernando Tovar Uricoechea* Fecha de entrega : 14 de febrero de 2012 Fecha de aprobación: 30 de mayo de 2012 RESUMEN** En el presente artículo se observarán los conceptos generales de interpretación jurídica, mutación constitucional y sustitución constitucional, esto con la finalidad de establecer si la teoría de la sustitución, propuesta por la Corte Constitucional colombiana en el año 2003 con la sentencia C-551 de 2003, se incurre en una mutación de la Constitución, a su vez el lector podrá observar que tan válida podría ser la aplicación del concepto de mutación en el ordenamiento colombiano. Asimismo del presente artículo se destacan las referencias jurisprudenciales en las cuales se observa la forma en que la Corte ha propuesto diferentes métodos para determinar la ocurrencia del fenómeno de sustitución constitucional. PALABRAS CLAVE Interpretación, sustitución constitucional, mutación constitucional, realidad constitucional, vicios competenciales. SUMMARY In this article we will observe the general concepts of legal interpretation, constitutional constitutional mutation and substitution, this in order to establish whether the substitution theory, proposed by the Colombian Constitutional Court in 2003 with the judgment C-551 of 2003, incurred a mutation of the Constitution, in turn, the reader can see that as valid could be the application of the concept of mutation in the Colombian legal system. This article also highlights references to case law in which we observe the way the Court has proposed different methods to determine the occurrence of the phenomenon of constitutional replacement. KEYWORDS * Abogado Alcaldía Mayor de Tunja Boyacá. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, investigador adscrito al Semillero de Investigación en Estudios de Jurisprudencia Constitucional. AE ** Artículos de orden reflexivo el cual es una Producción original e inédita. El método usado en este estudio es de carácter documental con base a los predicados de la ley y la doctrina existente para de esta forma desarrollar un texto con finalidad reflexiva, basado en fuentes directas y originales. Interpretation, replacing constitutional constitutional jurisdictional defects. constitutional mutation, actually RÉSUMÉ Dans cet article, nous allons observer les concepts généraux d'interprétation juridique, constitutionnel mutation constitutionnelle et la substitution, ceci afin d'établir si la théorie de la substitution, proposé par la Cour constitutionnelle colombienne en 2003 avec l'arrêt C-551 de 2003 , a subi une mutation de la Constitution, à son tour, le lecteur peut voir que la validité pourrait être l'application de la notion de mutation dans le système juridique colombien. Cet article met en évidence également des références à la jurisprudence où l'on observe la manière dont la Cour a proposé différentes méthodes pour déterminer l'apparition du phénomène de remplacement constitutionnel. MOTS-CLÉS Interprétation, en remplacement de mutation constitutionnelle constitutionnel, la Constitution fait défaut de compétence. I. ASPECTOS PRELIMINARES 1. INTRODUCCIÓN Fue a través de la sentencia C-551 de 2003, que la Corte Constitucional trazó un nuevo camino en cuanto al control de constitucionalidad sobre los actos reformatorios de la Ley Fundamental colombiana. Procedió entonces en aquel histórico fallo a distinguir entre la potestad de reformar y la de reemplazar elementos esenciales de la Carta Política, en efecto nos referimos a la Teoría de la Sustitución de la Constitución. Dicha teoría, ha tenido una creciente evolución jurisprudencial durante un lapso aproximado de 10 años, por esta razón vale la pena estudiar sus aspectos más importantes para así establecer su validez y del mismo modo establecer si se trata de un caso de mutación constitucional. Para entender de una mejor manera este trabajo, debemos dilucidar la noción que tenemos sobre sustitución constitucional, la cual podemos definir como “aquel fenómeno por el cual un órgano facultado para reformar subvierte o reemplaza elementos definitorios de la Constitución excediendo su competencia so pretexto de enmendar la Constitución.” 1 Con base en lo anterior, procederemos a determinar si el surgimiento de la teoría de la sustitución constituye un caso de mutación constitucional, teniendo en cuenta aquella noción del tema que propone que la mutación “se presenta cuando hay una modificación a la Carta Política sin que se altere el tenor literal de la Constitución” 1 Cfr. Sentencia C-551 de 2003 157 (LÓPEZ, 2003), o se trata simplemente de una construcción interpretativa ajusta al campo de acción señalado por el constituyente de 1991. que se 2. JUSTIFICACIÓN El presente escrito encuentra su justificación, en la necesidad de establecer con claridad si la doctrina de la sustitución constitucional en verdad surge de la interpretación de la Constitución o por el contrario resulta ser una figura emanada de criterios contrarios a los que el constituyente cimentó en la elaboración de la Carta Política de 1991. Debemos tener en cuenta que el artículo 241 y sus numerales 1 y 2 señalan las competencias de la Corte Constitucional en cuanto al estudio y decisión sobre demandas de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitución, así como la potestad de decidir con anterioridad al pronunciamiento popular de los referendos convocados para reformar la Carta Política. Esta competencia estipulada en el entramado constitucional es limitada a la observación de los vicios de procedimiento por parte del Alto Tribunal en sus fallos. No obstante lo anterior, la Corte a través de la sentencia C-551 de 2003, propuso que los vicios de competencia tienen carácter sustancial como procedimental, razón ésta por la cual el Alto Tribunal se arrogó la competencia para determinar si los órganos reformadores se ajustan a su potestad de enmendar la Carta, o por el contrario terminan sustituyéndola y por ende excediendo dicha potestad, so pretexto de reformar la Constitución. La teoría de la sustitución constitucional ha trascendido en la jurisprudencia de la Corte en diferentes fallos, de tal manera que su concepción metodológica y doctrinaria ha tenido una vasta evolución, dejando entrever un gran nivel de argumentación jurídica. Por esta razón y a pesar de la erudición en las sentencias de sustitución constitucional, se hace necesario determinar si el Alto Tribunal ha mutado la Carta Política de los colombianos, o por el contrario su proceder se ha circunscrito únicamente a un ejercicio interpretativo. 3. OBJETIVOS 3.1. Objetivo General Establecer la relación entre la teoría de la mutación constitucional y la teoría de la sustitución. 3.2. Objetivos Específicos Establecer los elementos doctrinarios y clasificación de la teoría de la mutación constitucional. Establecer los elementos doctrinarios del concepto de sustitución constitucional. Establecer si la teoría de la sustitución constitucional se puede entender como un fenómeno de mutación de la Carta Política, así como si la aplicación del concepto de mutación constitucional es válida en el ordenamiento colombiano. 4. PROBLEMA JURÍDICO En el presente trabajo, el problema jurídico gira en torno a determinar si la teoría de los vicios de competencia (teoría de la sustitución) aplicada a enmiendas constitucionales, bien sea por vía de referendo o mediante procedimiento legislativo; resulta ser algún tipo de mutación constitucional o simplemente se trata de un ejercicio interpretativo adyacente a las facultades que le han sido conferidas a la Corte Constitucional colombiana. 5. HIPÓTESIS En primer lugar, debemos tener en cuenta el artículo 241 y sus numerales 1y 2, que señalan lo siguiente: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.” De lo anterior nos queda que es la Corte Constitucional el órgano encargado de velar por la supremacía e integridad de nuestra Carta Política, en desarrollo del principio de supremacía constitucional, sin el cual no podría entenderse la existencia desde el punto de vista material de una Constitución Política. No obstante, la norma anteriormente citada impone un claro límite a la Corporación Constitucional, el cual consiste en que ejerza su función de guarda de la Carta Política en los “estrictos y precisos términos” del artículo 241. Aun así, con la sentencia C-551 de 2003, una nueva concepción de “vicios de procedimiento” fue propuesta por la Corte que al respecto señaló: “(…) un vicio de competencia se proyecta tanto sobre el contenido material de la disposición controlada, como sobre el trámite, pues es un pilar básico de ambos, ya que para que un acto jurídico expedido por una autoridad pública sea regular y válido es necesario que la autoridad realice el trámite señalado por el ordenamiento, pero que además esté facultada para dictar ciertos contenidos normativos. Esto significa entonces que el procedimiento de formación de un acto jurídico puede estar viciado porque el órgano que lo establece, no podía hacerlo, esto es, carecía de la facultad de expedir ese contenido normativo. (...) la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al 159 trámite se refiere, haya sido impecable. En tales circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para hacerlo (...)” 2 De esta manera, al concebir la competencia como un factor dual que se observa tanto en sentido material como formal, la Corte Constitucional reinterpretó su facultad de decidir sobre los vicios de procedimiento en la formación de actos legislativos y leyes convocatorias de referendos para reformar la Carta Política, concluyendo que dicha facultad implica también la función de estudiar si los órganos reformadores están actuando dentro de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución. De otro lado, una aproximación al concepto de mutación constitucional, como la citada en el acápite introductorio del presente trabajo, nos señala en otras palabras que la mutación constitucional es “aquel fenómeno por el cual una Constitución es modificada sin alterar su tenor literal”. Así las cosas, teniendo en cuenta las premisas señaladas en este acápite, podemos afirmar preliminarmente que la teoría de la sustitución de la Constitución no se trata de un fenómeno de mutación constitucional, toda vez que el tenor literal del artículo 241 y sus numerales 1 y 2 no es modificado de facto, pues conserva su esencia y la Corte lo interpreta dentro de su función de guardiana de la Constitución, atendiendo el principio de supremacía de la misma. 6. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN El desarrollo de esta investigación es analítico – descriptiva. Se realiza con base en los conceptos fundamentales de mutación constitucional, sustitución constitucional e interpretación jurídica que conllevan a proponer la hipótesis expuesta. Una vez desglosados dichos conceptos se podrá formular las conclusiones del caso, para así establecer la validez de la hipótesis formulada. II. DESARROLLO DEL TRABAJO 1. NOCIÓN DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define la acción de interpretar como “Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto.” Ahora, extrapolando está definición a un ámbito jurídico, podríamos tomar aquel concepto que señala que la interpretación jurídica es “el proceso o el resultado de la determinación del sentido de las normas jurídicas o de sus elementos” WRÓBLEWSKI, 1988, p. 199. De esta manera, es factible afirmar que la interpretación jurídica implica un procedimiento racional para entender y explicar el sentido de una norma, especialmente 2 Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett., consideraciones 21 y 22. cuando su contenido no es claro, siendo la claridad un factor relativo como suele suceder en el mundo del derecho. Por otro lado, de la interpretación jurídica puede predicarse una función modificadora en cuanto a la aplicación de una norma, función que se justifica por los constantes cambios sociales que obligan a que el ordenamiento deba adaptarse a ellos; no se trata de una potestad creadora, pues en este caso el intérprete natural del derecho, es decir el juez estaría usurpando la labor del legislador o en tal caso del constituyente. Aún así vale la pena aclarar que ésta época contemporánea, el papel del juez ha adquirido mayor relevancia, en especial en lo que tienen que ver con la jurisdicción constitucional, su labor no se reduce a la obligación de subsumir prescripciones jurídicas como operador judicial, sino que ejerce activamente la función de interpretar a través de diferentes criterios metodológicos. Históricamente se han distinguido cuatro criterios de interpretación como son: el criterio literal o gramatical, el criterio lógico, el criterio histórico y el criterio sistemático. SAVIGNY, p. 187. Criterio literal o gramatical: Este criterio se ocupa “de captar el sentido lingüístico de la norma como primer paso para su interpretación”, es decir que en primera medida para una correcta interpretación, debemos acudir en estricto sentido al contenido literal de la norma jurídica. Bajo este criterio el hermeneuta jurídico se encarga de expresar en otros términos, bien sea a través de una sentencia, un acto administrativo o un concepto, etc.; el sentido de la norma. Finalmente el objeto de este criterio no es el de producir una variación del texto interpretado, sino lograr un texto que pueda ser mejor entendido que el texto original. UPRIMNY, 2008, p. 242. Criterio lógico: Con este criterio se descompone el contenido de la norma, de tal manera que lo que se busca es establecer las relaciones lógicas entre sus partes, UPRIMNY, (2008, p. 245), para así poder entender la correcta aplicación del enunciado jurídico. Criterio histórico: Consiste en observar los antecedentes históricos de las normas utilizadas, teniendo en cuenta los diferentes matices que han sido utilizadas con anterioridad. En palabras de SAVIGNY, p. 83, este criterio tiene por objeto “la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la ley”. Esto significa que se deben observar las circunstancias que rodearon la norma al momento de su creación. En concomitancia, podemos afirmar que este criterio está encaminado a establecer el objeto propuesto por el legislador al momento de elaborar su creación. Criterio sistemático: Con este criterio se busca establecer la relación existente entre la norma a interpretar con otras normas que contengan principios y valores similares, tomando como base el hecho de que todas estas reglas hacen parte de un sistema normativo unitario que en sí persigue los mismos fines, en otras palabras se trata de armonizar la norma a interpretar con el sistema jurídico. UPRIMNY, (2008, p. 251), 161 2. MUTACIÓN CONSTITUCIONAL Una vez vistos la noción de interpretación jurídica con sus principales criterios metodológicos, procederemos a señalar el concepto de mutación constitucional con sus principales elementos, de manera que podamos avanzar con los objetivos del presente estudio. Vale la pena señalar que la teoría de la mutación constitucional es un tema ampliamente decantado en el constitucionalismo moderno, y que fue abordado por primera vez a principios del siglo XX por el tratadista alemán Georg Jellinek en su obra Verfassungsänderung und Verfassungwandlung3; además ha sido estudiado por varios autores de distintas nacionalidades, debido a la relación conceptual con temáticas como el poder de reforma, la interpretación constitucional y el control de constitucionalidad. En ese orden de ideas, vamos a decantar los conceptos generales y posteriormente vamos a establecer la relación entre la mutación constitucional y los vicios competenciales o teoría de la sustitución de la Constitución, no sin antes señalar algunos conceptos y referencias jurisprudenciales de esta última, de manera que logremos vislumbrar si estos conceptos son compatibles o no, pudiendo también cumplir con los demás objetivos propuestos en el presente trabajo. 2.1 Concepto A decir verdad, no hay un concepto unívoco acerca del fenómeno de la mutación constitucional; pese a ello podemos traer una noción básica que señala que la mutación implica una modificación al contenido normativo de la Constitución sin alterar en modo alguno su tenor literal.4 Esta noción traída al sistema constitucional colombiano; de entrada puede lucir contradictoria, sobretodo en relación al principio de supremacía de la Constitución, el cual se encuentra claramente expreso en el artículo 45 de la misma; no obstante, no podemos quedarnos en una defensa a ultranza, extremista e irracional de este principio. Hay que recordar que una Constitución de naturaleza rígida tiende a desaparecer con mayor facilidad que una flexible; pues al desconocer tanto la realidad social como el principio democrático reflejado en la potestad de reformarla, se genera una ruptura irreparable que ineluctablemente causaría un cambio de Constitución. 3 Traducido del alemán significa “Enmienda Constitucional y Mutación Constitucional”. Ésta es una construcción conceptual creada a partir de la noción explayada por el profesor Carlos López Cadena en la parte introductoria de su artículo titulado “Aproximación a un concepto normativo de mutación de los derechos”, publicado en la Revista Derecho del Estado No. 22 de junio de 2009. 5 “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.” 4 En resumen, la realidad constitucional representa la coexistencia entre realidad política y realidad jurídica y que en ocasiones se puede inclinar la balanza hacia un extremo u otro, validando la posibilidad de que ocurran mutaciones al interior de un ordenamiento; eso sí teniendo como presupuesto que la mutación no implique una flagrante transgresión de principios constitucionales; sin embargo esto no significa que no puedan suceder mutaciones que contradigan abiertamente la Constitución; lo que queremos señalar es que tratándose de un fenómeno no formal y meramente fáctico, en los casos en que una mutación contraríe de manera directa los principios constitucionales, nos encontramos simplemente frente a una violación de la Carta Política, por lo tanto dicha mutación tendrá ser absolutamente inválida a la luz de la norma fundamental. 2.2. Los Tipos de Mutaciones Constitucionales. DE VEGA, 2007, p. 185. Al referenciar los diferentes tipos de mutación constitucional, podremos establecer concretamente la relación con la teoría de la sustitución, tal y como ya habíamos anunciado anteriormente, de manera que hemos elegido la clasificación ideada por el tratadista japonés Hsü Dau-Lin, mencionada por el Profesor De Vega en “La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente”, que resulta ser una de las más completas y clara que existen con relación al tema de la mutación, distinguiendo así cuatro clases: 1) Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional. DE VEGA, 2007, p. 185. Este tipo de mutaciones ocurren como consecuencia de las lagunas jurídicas, efectivamente su objeto es llenarlas. No representan una contradicción evidente entre la realidad jurídica y la realidad política; sin embargo resuelven una aparente tensión entre ellas acudiendo a otra fuente del derecho que bien puede ser la costumbre, sin que esta sea abiertamente contradictoria con la norma. En cuanto a este tipo de mutaciones, De Vega pone como ejemplo el caso estadounidense, en donde la Suprema Corte cuenta con la potestad de efectuar control de constitucionalidad sobre las leyes, a pesar de que aquello no está contemplado en la Constitución; no obstante señala el autor que “dicha competencia constituye en la conciencia social del pueblo, un principio constitucional fundamental e inalterable” 2) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la Constitución. DE VEGA, 2007, p. 186. Representan una contraposición evidente entre la realidad política y la realidad jurídica; es decir entre Facticidad y normatividad, donde los hechos superan ampliamente las prescripciones normativas. A mi juicio, para que este tipo de mutaciones se entienda lógicamente válido, debe tratarse de un hecho repetitivo en cuanto a la inaplicación de una disposición constitucional, de lo contrario se trataría simplemente de una violación a la Carta Política; ya que lo que la convierte en mutación es la ineficacia de la norma constitucional, lo cual trae como consecuencia que a pesar de que el articulado de la Constitución permanezca intacto se observa una aplicación distinta a lo allí establecido. 3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución. DE VEGA, 2007, p. 186. Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habló de mutación constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutación aparecía por el simple hecho del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitución; no obstante Hsü Dau-Lin, señalaba que la mutación existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la práctica política y la exigencia de la realidad lo impedirían. A manera de ejemplos, propone De Vega que dentro de este tipo de mutaciones se encuentran las que van desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolución del parlamento en Francia. 4) Mutaciones originadas a través de la interpretación de los términos de la Constitución. DE VEGA, 2007, p. 188. En Cortas palabras, consiste en una transformación no formal de la Constitución como consecuencia de la interpretación de la misma en sede judicial, en Colombia es la Corte Constitucional la encargada de interpretar los términos de la Carta Política; señala el Doctor De Vega que “se trata de reconocer la función modificadora de la interpretación que, como es obvio básicamente recae e la autoridad judicial”; pero es aquí donde surge un problema ¿cuáles son los limites de esa función modificadora? Al respecto nos atrevemos a decir que la función modificadora tiene su límite en la razonabilidad que la sustenta, esto es que se ciña a los principios constitucionales, o en caso de existir tensión entre los mismos, parafraseando a Robert Alexy desde un análisis de ponderación de los mismos, es decir teniendo en cuenta los criterios de idoneidad necesidad y proporcionalidad o test integral de proporcionalidad, el cual ha venido siendo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En el ordenamiento colombiano, el Tribunal Constitucional, quien ejerce la función de control judicial de constitucionalidad, no tiene otro límite más que el que se autoimpone en sus fallos; lo cual no quiere decir que esta institución no haya ejercido un actuar legitimo a lo largo de su existencia. Mucho se ha criticado a la Corte por la emisión de sentencias con efectos moduladores, se ha dicho que se ha extralimitado de su función de legislador negativo; pero lo cierto es que gracias a este tipo de fallos nuestra Carta Política se ha adecuado de una mejor manera a nuestra realidad social; a decir verdad muchas decisiones políticas de vital importancia han tenido que ser resueltas en sede Constitucional y no en el Congreso de la República, escenario natural de la democracia. 165 Decisiones como la despenalización de la eutanasia, el aborto en tres circunstancias especiales (violación, malformaciones congénitas y peligro de la madre), o una nueva concepción de familia como núcleo de la sociedad en la que se incluyen a parejas del mismo sexo; pueden representar mutaciones constitucionales por vía de interpretación judicial, que de cualquier modo gozan de toda legitimidad, por ser razonables y amparadas en una pretensión de corrección del derecho. ALEXY, 2009. Volvemos entonces a reiterar que para que las mutaciones constitucionales puedan ser consideradas como válidas, deben desarrollar elementos de la Constitución en términos de razonabilidad, de lo contrario se trataría simplemente de una violación de la Carta Política. 3. LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN CONSTITUCIONAL 3.1. Concepto El fenómeno de sustitución constitucional, lo podemos definir como la supresión material total o parcial de ciertos elementos que definen la identidad de la Constitución, por parte de un órgano de reforma que excede su competencia, la cual se circunscribe única y exclusivamente a la potestad de enmendar la Carta pero no sustituirla.6 3.2. Doctrina jurisprudencial La doctrina jurisprudencial de la teoría de la sustitución constitucional se puede extraer de las sentencias C- 551 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-1040 de 2005, C588 de 2009 y C-141 de 2010. A continuación haremos una breve reseña de las sentencias de los años 2003, 2004 y 2005 por ser los más relevantes en cuanto la consolidación teoría de la sustitución, de modo que podamos mostrar sus principales elementos, en especial lo que tiene que ver con la metodología utilizada por la Corte Constitucional para efectuar el juicio de sustitución. Sentencia C-551 de 2003 Fue este fallo el fundador de la línea jurisprudencial, tiene su origen en el control de constitucionalidad previo sobre la Ley 796 de 2003, por la cual se convocaba un referendo para modificar la Constitución. Como bien dijimos al principio de este trabajo, con esta sentencia se diferenció la potestad de reformar de la potestad de sustituir la Constitución, siendo esta inherente al constituyente primario, es decir el pueblo; dicho sea de paso que el pueblo cuando decide la suerte de un referendo constitucional actúa como órgano reformador y no como constituyente. Fue con este fallo que se estableció que podría haber un vicio de competencia al sustituir la Carta so pretexto de reformarla y de igual manera se reconoce la dualidad del vicio competencial, del cual se predica 6 Esta definición extractada del trabajo investigativo “Génesis jurisdiccional y precedente del concepto de sustitución constitucional, surge con ocasión del estudio de la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia C-551 de 2003 de la Corte Constitucional. tanto un carácter sustancial como un carácter procedimental, siendo este el principal sustento de la teoría de la sustitución. Finalmente, la Corte sostiene que para verificar si la Constitución ha sido sustituida o no, se debe acudir a los principios y valores de la Carta Política, poniendo como ejemplo que “no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente [...]”7; caso en el cual se estaría excediendo la potestad de enmendar la Carta. Sentencias C-970 y C-971 de 2004 Estas providencias más que por las decisiones proferidas en su debido tiempo; se destacaron por haber establecido una metodología para determinar la existencia de una sustitución constitucional, dicha metodología se conoce como “el juicio de sustitución”, el cual se propuso la Corte realizar de la siguiente manera: 4.1. Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado [...] 4.2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control. 4.3. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la Corte, esto es, la verificación de si la reforma remplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia.” Como vemos, la Corte propuso un método relativamente sencillo para efectuar el juicio de sustitución, donde en primera medida para construir una premisa mayor se deben enunciar los aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que pueden haber sido sustituidos, posteriormente se entra a establecer los alcances de la reforma constitucional en relación con los aspectos definitorios de la Carta Política y finalmente se debe verificar si la enmienda remplaza dichos elementos definitorios de la identidad de la Constitución. Sentencia C-1040 de 2005 En esta sentencia a mi juicio es la más importante dentro de la línea jurisprudencial de la sustitución constitucional junto con la C-551 de 2003. Mediante este histórico fallo del año 2005 se decidió la constitucionalidad de una reforma que establecía la posibilidad de aspirar a una relección inmediata para el Presidente de la República, la cual finalmente obtuvo el visto bueno del Alto Tribunal; no obstante lo relevante en esta sentencia en relación con la teoría de la sustitución constitucional 7 consideración 39. 167 definitivamente fue la puesta en marcha de un nuevo juicio de sustitución, el cual fue propuesto en los siguientes términos: “El método del juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue remplazado por otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) remplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior.” 8 Como se puede observar, el juicio de sustitución se hizo más complejo con esta sentencia, y en definitiva cada una de las etapas referenciadas en la anterior cita, gira en torno primero a que haya claridad en la concepción del elemento definitorio de la Constitución que puede ser sustituido, además que el mismo pueda ser verificable en el texto constitucional y no solo en una disposición o artículo; en segundo lugar se puede observar una contundente intención de la Corte de señalar que el juicio de sustitución no consiste en fijar límites materiales a las enmiendas constitucionales; sino determinar si el órgano que lo profirió excedió su competencia, es decir que continua con la concepción dualista de los vicios competenciales, especialmente entendiendo el factor de competencia como un presupuesto procedimental, de conformidad con lo señalado en el artículo 241 de la Carta Política. 4. RELACIÓN ENTRE LOS CONCEPTOS DE SUSTITUCIÓN Y MUTACIÓN CONSTITUCIONAL. Como bien señalamos al principio de este trabajo, la sustitución constitucional se predica de aquel fenómeno por el cual un órgano incompetente so pretexto de enmendar la Carta Política, suprime parcial o totalmente ciertos elementos que definen la identidad de la Constitución; de otro lado la mutaciones constitucionales implican modificaciones a la Constitución sin alterar en modo alguno su tenor literal. 8 Cfr. Sentencia C-1040 de 2005 En ese orden de ideas, podemos descartar que puedan existir mutaciones constitucionales como consecuencia de las reformas constitucionales mediante actos legislativos, esto bajo una sana lógica que nos indica que para efectuar una enmienda a la Ley Fundamental, se debe seguir los pasos previamente señalados en la Constitución y las leyes para llegar a esa finalidad; es decir que estamos hablando de modificaciones formales que naturalmente alteran el contenido literal de la norma. De esta manera las enmiendas a la Constitución pueden degenerar en sustituciones parciales o totales de la misma, siempre y cuando se alteren sus principios definitorios, lo cual es determinado por la Corte Constitucional en su función de control jurisdiccional sobre los actos del Congreso. El otro punto de análisis en cuanto a la relación entre los conceptos de sustitución y mutación constitucional, es la interpretación que ha desarrollado la Corte en su jurisprudencia en cuanto al artículo 241 y sus numerales 1 y 2 especialmente desde la Sentencia C-551 de 2003. Como se dijo en el análisis de este fallo la Corte reconoce que la competencia puede ser también un vicio de procedimiento y por tanto está sujeta a revisión del Alto Tribunal, como presupuesto esencial a la hora de elaborar actos legislativos como quiera que el Congreso es competente para reformar y no para sustituir la Constitución. Con base en esto último, podría alguien sostener una hipótesis que indica que la Corte Constitucional mutó la Carta por vía de su potestad de interpretación de la misma, toda vez que la expresión procedimiento denota los requisitos y pasos que se deben seguir para efectuar un acto legislativo jurídicamente válido o un referendo constitucional; por el contrario consideramos que a lo largo de la línea jurisprudencial se han podido observar argumentos bastante convincentes sobre los vicios de competencia, quedando claro que este requisito forma parte tanto de la forma como del fondo. Por esta razón, se trata entonces simple y llanamente de la potestad de interpretar la Constitución y no de una modificación no formal de la misma, en la cual la tensión entre el principio democrático y de supremacía constitucional es resuelta a favor de este último, de igual manera no abarca la función modificadora que se puede ver reflejada en fallos que tienden a modular sus efectos y sobretodo no se trata de un cambio en el significado de las palabras que se encuentran en la disposición. 4.1. Las razones por las cuales la teoría de la sustitución constitucional surge de un ejercicio meramente interpretativo. En primer lugar, la mutación como alteración de lo establecido en la Carta implica un proceso creativo en donde se desconoce la disposición tal y como se ha venido aplicado y que debe resultar naturalmente opuesto a esto mismo; de lo contrario se trata de un ejercicio de reinterpretación de la norma o cambio de jurisprudencia, que suele darse de conformidad con la evolución del derecho. En este caso con la teoría de la sustitución constitucional se reconoce un aspecto que no había sido abarcado con 169 anterioridad en las reformas constitucionales como lo es el vicio competencial como presupuesto procedimental. Podríamos hablar de la ocurrencia de una mutación constitucional si la Corte se arrogara la facultad de realizar un control material a las mencionadas reformas con base en su posición de guardián de la Constitución, lo cual sería contradictorio pues la misma Constitución traza los límites hasta donde la Corte puede ejercer sus funciones; proscribiendo la potestad de realizar juicios materiales a las enmiendas de nuestra Ley Fundamental. Otro aspecto a favor de la tesis de la interpretación, resulta de la conceptualización que hizo la Corte al introducir la teoría de la sustitución mediante la sentencia C-551 de 2003. En aquel fallo se concatena el principio de supremacía constitucional, el cual se refleja en el control que realiza la Corte, con la concepción de vicios de procedimiento, y aquí surge un cuestionamiento que le da plena legitimidad al Alto Tribunal en la propuesta planteada en el citado fallo y es que ¿Cómo es posible que la Corte esté facultada para decidir la validez de un acto reformatorio de la Constitución y no lo esté para observar si el organismo tramitador ostenta la competencia para enmendar la Carta en los términos propuestos?. Si la Corte Constitucional no se hubiera detenido a hacer ese cuestionamiento y se hubiera quedado con el contenido literal de vicios de procedimiento señalado en el artículo 241, seguramente nuestra Constitución no sería la misma o por lo menos sus principios esenciales dejarían de fungir como los pilares del entramado constitucional. Finalmente si hay algo claro del precedente jurisprudencial de la teoría de la sustitución, es que la Corte es enfática al señalar que el juicio de sustitución no se trata de imponer límites materiales a los órganos de reforma; sino observar si dichos órganos están excediendo las potestades que les han siso conferidas en la Ley Fundamental colombiana. 5. CONCLUSIONES El reconocimiento de la potestad de fallar sobre los vicios de competencia por parte de la Corte Constitucional, o teoría de la sustitución no implica una mutación de la Constitución, ya que se reconoce a la competencia como un presupuesto de validez procedimental, de manera que el contenido literal del artículo 241 de la Carta Política no es alterado en modo alguno. En el ordenamiento jurídico colombiano, la existencia de una mutación constitucional es perfectamente válida siempre y cuando se sigan los principios constitucionales, de lo contrario estaríamos frente a un caso de violación de la Carta Política. Para la introducción de la teoría de la sustitución por parte de la Corte Constitucional se tuvo en cuenta un criterio sistemático de interpretación donde se armoniza el principio de supremacía constitucional con el ordenamiento jurídico; es importante acotar que si la Corte hubiera hecho uso de un criterio literal en la Sentencia C-551 de 2003, no sería factible la concepción de los vicios competenciales como presupuestos procedimentales dentro de nuestro ordenamiento en lo que tiene que ver con las enmiendas constitucionales. La mutación constitucional implica un cambio abrupto en la aplicación de la disposición normativa y su validez está sujeta a su plena adaptación a los principios constitucionales; sin la existencia de dicho cambio abrupto nos encontraríamos frente a un caso de evolución del derecho como se observa cuando hay cambios en la jurisprudencia. La Corte Constitucional ha diseñado un juicio de sustitución encaminado dejar en claro que no se trata de imponer límites materiales a las reformas, sino a determinar la competencia del órgano reformador. 6. BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert y BULYGIN, Eugenio “La pretensión de corrección del derecho. La polémica sobre la relación entre derecho y moral”, Universidad Externado de Colombia, 2009. DE VEGA, Pedro “La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente”, Madrid, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), 6ª reimpresión, 2007. LÓPEZ CADENA, Carlos, “Aproximación a un concepto normativo de mutación de los derechos”, Revista Derecho del Estado No. 22 de junio de 2009. SAVIGNY, “Sistema del derecho romano actual” SAVIGNY, “Los fundamentos de la ciencia jurídica” UPRIMNY Rodrigo y RODRÍGUEZ Andrés, Módulo de Interpretación Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, pág. 242, Segunda Edición, 2008. VERDÚ, Lucas, “Curso de Derecho Político” Wróblewski, Jerzy, «Interpretation juridique», en Arnaud, André-Jean (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. París: LGDJ, Bruselas: Story Scientia, 1988, p. 199. DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias: C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. C-970 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil C-971 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 171 C-1040 de 2005, Ms.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Gálvis y Clara Inés Vargas Hernández. DERECHO A LA EDUCACIÓN - EDUCACIÓN EN DERECHOS María Rubiela Sáenz Medina* Fecha de entrega : 8 de marzo de 2012 Fecha de aprobación: 13 de junio de 2012 RESÚMEN** Las normas regulan los derechos y la aplicación de la política educativa en Colombia; la cual, se ha venido imponiendo desde el poder, desconociendo el derecho mismo a la educación. Los fines y planteamientos que se formulan desde la normatividad no se plantean sobre realidades sociales, no se debaten, no se discuten y se implantan desde perspectivas de formación de individuos para la producción de capital; la norma generada desde la perspectiva de producción y poder, hace que se pierda la esencia de la cultura y la diversidad de miradas del mundo, hay tantos elementos que nos diferencian y que nos hacen únicos dentro de la sociedad, que no podemos “individualizarnos” en función de la mercancía; la esencia humana no puede ser remplazada por el enriquecimiento de unos pocos con el trabajo de muchos. Para hacer un análisis critico a la educación en derechos, se toma como base, referentes teóricos que proponen una formación de sujetos de derecho, con la capacidad de confrontar, y reasumir posiciones que se contrapongan a la vulneración, sujetos participativos y con proposiciones que generen cambios a favor de la sociedad y en beneficio de la misma. PALABRAS CLAVE Derecho a la educación, escuela rural, políticas públicas, pedagogía critica. ABSTRACT * Administradora de empresas, Licenciada en Ciencias Sociales, en la actualidad Estudiante de III semestre de Maestría en DDHH de la UPTC. Docente en Básica primaria en Instituciones rurales, y docente de Ciencias Sociales en la I.E.T. el Cerro del Municipio de Chíquiza (rural) Boyacá. Email: [email protected] ** Artículo de Reflexión. Producto del análisis permanente, dentro del Marco de la Maestría de Derechos Humanos de la UPTC, y trabajo de Investigación desde la perspectiva de teoría crítica de derechos humanos, política pública y pedagogía critica, con miras al replanteamiento de la aplicación de los derechos encaminados hacia la significación de dignidad humana. Email. [email protected] Método: Análisis reflexivo frente a la aplicación de la norma, política pública y pedagogía critica en la formación de sujetos de derecho. 173 The standards regulate the rights and the application of the educative politics in Colombia; which has been imposed from the power, known the same right to education. The fines and approaches are formulated from the regulations, they are not spelled out on social realities, they are not discussed, and they are implanted from perspectives like formation of persons for the production of capital; the standard generated from the perspective of production and power, are aspects that permit missing the essence of the culture and diversity of views of the world, there are some elements that differentiate us and make us unique in the society, we can’t identify in function of the goods; the human essence cannot be replaced by the enrichment of few and the work of many. To make a critical analysis to rights’ education, is taken as a base, theoretical references that proposed a formation of subjects of law, with the capacity to confront, and resume positions that run against to the violation, participative subjects with propositions that permit changes in favor of society and in benefit of same. KEYWORDS Right to education, rural school, public politics, critical pedagogy. RÉSUMÉ Les normes réglementant les droits et l'application de la politique éducative en Colombie, qui a été imposé par le pouvoir, connu le même droit à l'éducation. Les amendes et les approches sont formulés à partir des règlements, ils ne sont pas précisés sur les réalités sociales, elles ne sont pas traitées, et ils sont implantés à partir de perspectives comme la formation de personnes pour la production du capital; la norme généré à partir du point de vue de la production et de la puissance , sont des aspects qui permettent manque l'essence de la culture et de la diversité des points de vue du monde, il ya certains éléments qui nous différencient et nous rendent uniques dans la société, nous ne pouvons pas identifier la fonction des marchandises, l'essence humaine ne peut pas être remplacé par l'enrichissement de quelques-uns et le travail des autres. Pour faire une analyse critique de l'éducation aux droits », est prise comme base, les références théoriques qui ont proposé une formation de sujets de droit, avec la capacité de faire face, et de reprendre des positions qui vont à l'encontre de la violation, sujets participatifs avec des propositions qui permettent des changements en faveur de la société et au bénéfice de même. MOTS-CLÉS Droit à l'éducation, à l'école rurale, les politiques publiques, la pédagogie critique. METODOLOGÍA A través de este artículo se busca hacer una lectura general a la normatividad, frente a los derechos humanos y específicamente frente al derecho a la educación, se hace una comparación de la efectividad de este derecho con el análisis de la política pública educativa y la incidencia de la misma en las instituciones rurales, se trabaja un ejemplo de las tensiones entre políticas y derechos y como un último aspecto el análisis teórico sobre la formación de sujetos de derecho bajo la perspectiva de la pedagogía critica. INTRODUCCIÓN En la estructura de este artículo se tienen en cuenta elementos básicos y fundamentales del derecho a la educación desde la normatividad, el cumplimiento de la política pública, y la formación de sujetos de derecho y en derechos. A través de la experiencia docente tanto en el ciclo de básica primaria como en básica secundaria, de instituciones rurales se percibe permanentemente como el derecho a la educación que esta planteado en la normatividad se hace poco visible en las comunidades campesinas; y en el proceso de introducirnos en la formación de sujetos de derecho se van constituyendo ideas que no abarcan más que la teoría. La calidad de la educación dentro del marco de la Política Pública ha generado algunas controversias, desde el análisis de la política propuesta por el MEN y el análisis reflexivo que se da con una mirada diferente a la imposición de esa política con intereses puramente capitalistas, en el marco de la globalización. La política pública debe propender por generar desarrollo y calidad de vida, debe tener en cuenta en su aplicación características esenciales que promuevan y respeten la superación del individuo, debe estar enmarcada dentro de la democracia, los valores y los derechos humanos. La política no puede estar sujeta a la influencia de los gobiernos de turno o ideas políticas de momento; sino que corresponde estar creada a largo plazo a términos que realmente permitan el análisis, la retroalimentación y evaluación de la misma con fines de crear estrategias de mejoramiento. Haciendo una lectura al proceso de los derechos humanos y específicamente el derecho a la educación; se evidencia que este se ha ido incluyendo bajo principios que permiten el reconocimiento de la dignidad humana, la reflexión y exigencia de desarrollo del concepto a través de normas que introducen dentro de sus contenidos, planteamientos que sugieren la educación como un derecho fundamental en el proceso de desarrollo del ser. De otra parte en este artículo se analizan planteamientos de la pedagogía crítica, planteados por autores como McLaren, Giroux, Apple y Freire respecto a la formación de ciudadanos y de sujetos de Derecho. Levemente se hace referencia a la ley de Infancia y adolescencia, que no es suficientemente aplicable; a pesar de la claridad que la política presenta no se hace visible la práctica frente a la teoría. MARCO NORMATIVO: DERECHO A LA EDUCACIÓN La educación es un derecho excepcionalmente valioso para la construcción de una sociedad más igualitaria, para la lucha contra la segregación y la exclusión social, para fortalecer los valores democráticos en el conjunto de la población, y para promover el desarrollo económico. Su realización efectiva en el Estado Social y Democrático de 175 Derecho es condición necesaria para generar los profundos cambios que urge Colombia. (CIFUENTES, 2003). Teniendo en cuenta el planteamiento del Defensor del Pueblo y tomando como referencia la importancia del derecho a la educación y el desarrollo que esta permite frente al fortalecimiento tanto del individuo como de la sociedad, es necesario hacer una reflexión critica sobre el planteamiento de la política educativa y la aplicación y/o vulneración del derecho a la educación. Haciendo una lectura al proceso normativo del derecho a la educación se reconoce que la transformación a favor de esta se ha ido incluyendo y con ella la dignidad de seres humanos, a través de normas que introducen dentro de sus contenidos aspectos que permiten el reconocimiento del derecho a la educación como fundamental en el proceso de desarrollo del ser que conlleva a una vida digna. Como marco Universal se encuentra; la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el artículo 26, donde refiere la gratuidad y obligatoriedad, con sentido de desarrollo humano, igualmente la responsabilidad de los padres frente a la escogencia de la educación para sus hijos. En 1966 el PIDESC (Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales retoma el derecho a la educación con características similares, asequibilidad, obligatoriedad y gratuidad, y escogencia de los padres de la educación de sus hijos, en 1989 la Convención sobre los Derechos del Niño en el articulo 3 refiere a la obligación que tiene el estado frente a situaciones de limitación o discapacidad y como debe ser tratado con fines de dignidad humana manteniendo implícito el derecho a la educación para este tipo de población. En el artículo 28, contiene el derecho a la educación obligatoria y gratuita, donde el estado debe propender por el fortalecimiento de este derecho con fines que afiancen el desarrollo de una vida digna la cual se logra con aplicación de derechos dentro del proceso educativo con estrategias que lleven al desarrollo de la persona, dentro de un marco de valores que propenden por el respeto, la tolerancia, la igualdad sin ningún tipo de discriminación. La normatividad contiene en forma clara y explicita elementos claves que propenden por el cumplimiento del derecho siendo responsable el estado y las instituciones educativas donde se encuentran inmersos los niños y jóvenes en busca del fortalecimiento de su ser. Desafortunadamente se evidencia a diario que el estado, con el desarrollo de la política educativa no genera mayores acciones en la búsqueda del fortalecimiento de las características y principios de estos derechos, por el contrario se evidencia que cada propuesta normativa tiene otros matices y miradas que no se alejan de la producción con fines de riqueza, que no propenden por el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos y mucho menos el acercamiento a redistribución de riqueza en la búsqueda de la igualdad social. La introducción de la lógica del mercado en educación, ha implicado no solo una dificultad en la consolidación de una nueva alianza de la educación pública, sino que tiende a aumentar la segmentación del sistema y desigualdad entre los segmentos. (CASASSUS, 2003) La Política educativa en Colombia contiene implícitas normas formuladas desde principios, fines y objetivos que permiten con su aplicación el desarrollo del ser humano pero que luego en la realidad se alejan permanentemente del cumplimiento de los mismos. La Constitución Política de Colombia refiere en sus principios; los derechos, siendo estos la base fundamental; implícitamente se encuentra relacionado el estado que debe ser garante, y la educación como eje fortalecedor para el logro de los fines que propone, y un valor muy importante que se señala permanentemente es el respeto. En el artículo 44 determina la educación como un derecho fundamental, en el artículo 67 relaciona dos características especiales de la educación; primero, es un derecho de toda persona y segundo, es un servicio público. En el artículo 93 se establece que se deben tener en cuenta los tratados internacionales. Dentro de la política educativa la Ley 115, establece condiciones de gratuidad para prescolar, primaria, secundaria y media, todas las normas son coherentes en su contenido. El artículo 4° de la ley 115 se refiere a la calidad educativa y la función del estado en la garantía del cubrimiento del derecho. La calidad de la educación como objetivo, se ha convertido en un concepto estratégico en las formulaciones de que esta definición es restringida e incompleta, y es solo una metáfora. Sin embargo, definida de alta manera, tiene el merito de identificar una variable dependiente que puede ser relacionada con un conjunto de variables dependientes o factores explicativos. (CASASSUS, 2003) El estado colombiano viene propendiendo porque se cumpla el derecho a la educación a través de las políticas de gratuidad, calidad y obligatoriedad, que en los últimos años se ha venido adoptando. En el CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social), hasta el año 2011 solo estaban incluidos los estratos 1 y 2 dentro de la asignación de recursos de calidad destinados a gratuidad; a partir del 2012 mediante circular 23 y el decreto 4807 expedidos por el MEN se hacen orientaciones sobre los procedimientos y el alcance de la gratuidad de transición a grado once, no autorizan cobro a derechos académicos ni complementarios. Según el CONPES social 146 de 2012 el estado gira a las instituciones con base en la matricula del año anterior para el sector rural así: estudiantes prescolar $84.000, para la Básica $74.000, para la Media $ 112.000 y Media Técnica 136.000. El decreto 4791 de 2008 en el articulo once relaciona la destinación de estos recursos, y el artículo 9 del decreto 4807 del 2011 adiciona otros aspectos referente a este gasto. Lo referenciado anteriormente permite hacer una reflexión respecto a la normatividad y reglamentación del manejo de recursos y se evidencian cambios en la política, pero al hacer un análisis crítico respecto a la utilización y distribución de esos recursos, la política no deja de ser normativa y con alcances limitados, frente a lo que se busca con el derecho a la educación. 177 El reto, en consecuencia, de toda política pública es generar complejidad estructural sinérgica entre las lógicas económica (mercado, eficiencia, óptimos, utilidad, inclusión), social (reciprocidad, bien común, solidaridad), política (democracia, relaciones de poder, confrontación de cosmovisiones, concertación, garantía de los derechos humanos), cultural (identidad, territorialidad, proyectos de vida,) y ambiental (sostenibilidad y armonía). (SARMIENTO ANZOLA, 2010). Al hacer un análisis de las diferentes estrategias y logros que se busca bajo estas políticas; se ve claramente que la sociedad colombiana, boyacense y campesina no está aún involucrada bajo esa sinergia en el desarrollo de lo que se busca como política pública, las realidades sociales desfavorables especialmente para los niños, las niñas y los jóvenes que diariamente se sienten vulnerados frente al reconocimiento de sus derechos; es más al desconocimiento de sus derechos como seres humanos. El trato de parte la sociedad y en muchas ocasiones de la familia hace que el niño, niña o joven este desprotegido permanentemente por las mismas costumbres de las comunidades. Uno de los aspectos que más se resalta es el trato dado a niñas y niños diferencialmente por parte de los padres y madres de familia. Por otro lado no estaría cumpliendo con las características mínimas de las lógicas económicas, social, política, cultural y ambiental. El maestro como garante y observador permanente tiene la posibilidad de analizar si realmente los planteamientos que propone la ley tiene algún fin o significación, pero se ve que desafortunadamente no es así, pareciera que las leyes se hicieran para lograr transmitir a través de cierta lectura algunas proposiciones que no se ajustan a la realidad de las comunidades campesinas. Puede ser que la fundamentación de la ley este encaminada a cumplir con expectativas; pero aún falta mucho camino por recorrer. Cuando se indaga a los estudiantes sobre el conocimiento que tienen de Derechos Humanos, apenas conocen que es importante ser respetado, tienen conocimiento sobre los derechos a partir de la Institución, en las clases de ciencias sociales con el análisis de la constitución, también cuando eligen al personero estudiantil quien les propone trabajar para que los derechos no les sean vulnerados. El personero municipal manifiesta que los niños son vulnerados frente al buen trato, la implementación de vestido y la educación “los padres consideran que la institución y el gobierno deben darles todo y no les proveen los elementos mínimos, porque lo que se ganan se lo beben en la tienda, o lo invierten en arreglar sus carros viejos no les dan lo que los niños se merecen” al indagar a las trabajadoras de la Red juntos hacen alusión al abandono de los niños y la vulnerabilidad que representa la situación social de la comunidad. Comentario de una trabajadora del programa red juntos “algunas veces no es que sean pobres, es que ven otras necesidades y dejan a sus hijos sin darles los elementos necesarios”, también comentan que frente a las estrategias municipales se hace seguimiento pero no se aplican correctivos frente a las situaciones, nadie denuncia y lo que se analiza es cuando uno hace las visitas a los hogares y lo ve mediante observación” El desconocimiento de las leyes hace que no se exijan los derechos, los padres han ensañado a sus hijos, que se debe respetar, pero ese respeto se manifiesta en quedarse callado sin protestar o pedir lo que es considerado como un derecho, se debe respeto a todo el mundo y la forma de manifestarlo es escuchar y hacer caso, si no se está de acuerdo con la idea del otro, esto manifestaría irrespeto. En necesario y muy pertinente dentro del marco de los derechos humanos hacer referencia al análisis de la aplicación del código de Infancia y adolescencia, ley 1098 desde la mirada de las comunidades educativas (padres, docentes y estudiantes) ya que estas involucran a un alto porcentaje de la población permitiendo identificar las prácticas y cambios que se han podido dar y registrar desde la divulgación de la ley, si desde la perspectiva y mirada de la ley esta se ha divulgado, analizado y si se han registrado cambios significativos, y si no se ha dado cuáles son las motivaciones que inducen a no hacerlo y que consecuencias ha traído en este tipo de población; teniendo en cuenta que los niños, niñas y jóvenes, están dentro de las poblaciones fácilmente vulnerables siendo las y los más damnificados en la no aplicación de los derechos humanos. El Código de la Infancia y la adolescencia, Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006 contiene 217 artículos que benefician ampliamente con su aplicación a las niñas, niños y adolescentes cuya la finalidad busca garantizar el desarrollo de las niñas, niños en edades de 0 a 12 años y jóvenes entre los 12 y 18 años; con el objeto de establecer normas que garanticen la protección integral de estos. Esta Ley que aunque apenas lleva 6 años ha debido dar resultados satisfactorios frente a la practicas de aplicación de los derechos de las niños, niñas y jóvenes, sin embargo se han encontrado diversidad de tropiezos que no la han hecho efectiva a la hora de aplicarla. Los niños, niñas y jóvenes aún siguen siendo vulnerados. 2. TENSIÓN ENTRE POLÍTICA PÚBLICA Y DERECHO A LA EDUCACIÓN Este es un solo ejemplo de las tensiones que se dan permanentemente entre políticas y derechos humanos, cuando la política se convierte en decisiones unilaterales o de gobiernos de turno se pierde la esencia y significación del sentido de derechos humanos y dignidad humana. La Sentencia T-235/97 trata específicamente el derecho a la educación, de la obligación del estado de ser garante del cumplimiento del derecho; también hace alusión al valor que se da a la educación como un elemento que caracteriza el estado social de derecho. En este caso, se trata la política de calidad educativa y el incumplimiento de la misma de parte del gobierno municipal y departamental quienes se niegan a dar soluciones a la falta de planta de personal docente en una institución educativa pública. Dentro de la política pública, “En el núcleo se libran las batallas producidas por las 179 tensiones presentes en sociedades con múltiples intereses políticos y de conducción ideológica de los proyectos de estado y de nación”. (RESTREPO, 2006, pág. 28). Un estudiante (presidente del gobierno escolar) de una institución pública que solicita la asignación de profesores a su establecimiento, ya que la falta de estos ha afectado la calidad de la educación y como consecuencias el bajo nivel académico y los bajos puntajes en evaluaciones externas; por lo tanto el estudiante tutela solicitando la protección del derecho. Se refleja que la política e intereses ya sean del gobierno o representantes de este, hacen que el derecho sea desplazado del núcleo de la política, (RESTREPO, 2006) perdiendo la esencia que este contiene. La tutela es denegada por un juzgado de familia al cual le había correspondido conocer la acción; considerando este que la tutela no es el mecanismo para solicitar asignación de maestros, teniendo en cuenta que no hay asignación previa de recursos; se da la tensión permanente entre el cumplimiento del derecho y la justificación del incumplimiento. Se impugna el fallo que le corresponde conocer al juzgado civil de otra localidad, este se abstiene de pronunciarse frente a la tutela ya que había sido denegada otra acción que había sido tutelada por el rector del mismo colegio, argumentando los mismos hechos, según ese juzgado. La política de calidad educativa no permite en este caso ser “la sustancia que se materializa” (RESTREPO, 2006, p. 18) en el núcleo de la política pública, pues a través de esas decisiones que dejan de tener en cuenta a la educación como un derecho este derecho pierde la esencia y poder en esa estructura. En la Corte Constitucional el Magistrado Ponente hace la revisión de los fallos anteriores encontrando ciertas contradicciones de estos; respecto al derecho a la educación. Señalando a la educación en la categoría de derecho fundamental, y el deber ineludible e impostergable de garantizar el derecho. Después de la tención entre la eficacia y aplicación de la política pública e intereses gubernamentales e incluso personales y según la sentencia y disposición de la Corte; se ve como este derecho vuelve al núcleo de la política, dando el reconocimiento y resignificación del derecho a la educación. Protegiendo la estabilidad en la periferia de la política pública. “En la periferia esta presente el catalogo universal de los derechos humanos proclamado por las Naciones Unidas” (RESTREPO, 2006). Conclusiones de la sentencia: Para el caso tratado se encuentra que el fallo emitido en el juzgado en segunda instancia no había revisado en su totalidad el documento o se le había dado una interpretación diferente al contenido real, encontrando que no eran iguales los hechos expuestos en la tutela presentada por el rector de la institución y la presentada por el estudiante, no se entiende la razón por la cual ese juez se abstiene de emitir un concepto. La prevalencia del derecho a la educación y el efecto de aplicación inmediata que se la había negado anteriormente no contemplaban la comprensión del significado del derecho. La importancia de la aplicación de las normas entre ellas, el artículo 67 de la Constitución que le da el carácter de derecho y servicio público con una función social. Desde la perspectiva de la teoría de derechos humanos y políticas públicas en este caso ha ganado la política bajo condiciones y características propuestas en el texto, aunque en el proceso se dieran momentos de de-significación. (RESTREPO, 2012). A través de fallo de la Corte, vuelve a retomar su sentido de significación dándole el puesto que debe tener la educación dentro de los derechos y la importancia de esta en el desarrollo de la persona y la dignidad humana. Siendo la Corte Constitucional, aún, un órgano que favorece los principios constitucionales y el estado social de derecho en Colombia. EDUCACIÓN EN DERECHOS DESDE LA PERSPECTIVA DE PEDAGOGÍA CRÍTICA Al indagar a los estudiantes de diferentes niveles de educación en el sector rural se evidencia que el conocimiento sobre derechos es bastante limitado, dentro del currículo de algunas instituciones se contempla en el plan de estudios temas relacionados con derechos humanos en el área de ciencias sociales, desconociendo la importancia y tratamiento de estos en todas las áreas que deben fundamentarse en la vivencia de los valores a través del dialogo y el discernimiento sobre lo que se quiere y se debe conocer en el proceso enseñanza-aprendizaje. Existen áreas fundamentales como la ética que analiza algunos aspectos mínimos relacionados con derechos humanos, dejando de lado la significación y resignificación de los mismos. La ley 115 del 1994 contempla en el articulo 14 la obligatoriedad de los proyectos transversales, y dentro de estos “La educación para la justicia, la paz, la democracia, la solidaridad, la confraternidad, el cooperativismo y, en general, “la formación en los valores humanos”. Aunque desde la ley se plantea la transversalidad, el desarrollo en la institución se hace independiente y tienen actividades que no se relacionan, no permiten lo que busca la democracia; por otro lado el grado de participación, critica y reflexión de parte del estudiante es limitado no permitiendo el desarrollo de competencias frente a la capacidad de hacer criticas argumentativas pertinentes en determinadas situaciones. La participación del estudiante se limita permanentemente dentro del aula y en ocasiones la disciplina hace parte de la nota que determina si el estudiante merece o no ser promovido al siguiente grado. El tema de los derechos esta limitado a escuchar, obedecer y callar; si el estudiante es juicioso, disciplinado, ordenado y obedece todas las normas expuestas es un sujeto respetuoso, la participación se limita a normas y reglamentos contenidos en el Manual de Convivencia y la participación democrática a la elección del representante de grado y personero estudiantil. 181 Si el currículo en sus formas no desarrolla elementos claros que permitan desarrollar propuestas de formación de ¿cómo formar sujetos de derecho, capaces de lograr una participación real, a través de la restructuración de pensamiento de niñas, niñas y jóvenes hacia la critica y argumentación de otras formas que le permitan el desarrollo de todas sus competencias, basados en valores y derechos humanos que lo lleven a construirse como ser con dignidad? Los fines de la educación en Colombia son claros cuando establecen que la educación debe propender por el pleno desarrollo de la personalidad, formación integral, respeto, “y los demás derechos humanos”, debe promover por una amplia participación, cultura, critica y demás contemplados en el articulo 5° de la Ley General de Educación, el artículo 13 de la misma plantea los objetivos que llevan a la misma significación. No hay un solo numeral que no haga referencia a la formación de y en derechos humanos, y entonces; cómo desarrollar un currículo, que propenda por la finalidad de la educación en el pueblo colombiano, no importa la condición, comunidad, cultura donde se este inmerso. Cómo lograr estos fines. En efecto, la educación en derechos humanos es hoy un tema transversal del curriculum, Haber arribado a esta alternativa significó recorrer un largo camino que estuvo exento de obstáculos y tensiones. Todavía hoy nos seguimos preguntando si la educación en derechos humanos, para ganar poder y estatus no debería ser una asignatura con nombre y apellido en el curriculum. Levantar esta duda nos obliga a comprender mejor que significa la transversalidad de los derechos humanos en el curriculum. (MAGENDZO, 2006). Desde la perspectiva de MAGENDZO la reformulación del currículo escolar se hace necesaria para determinar claramente la restructuración de áreas y proyectos que lleven a fortalecer en la enseñanza, la participación, la democracia, el dialogo la formación de individuos de derechos, y la importancia del manejo del poder, poder que se impone a partir del dialogo permanente dentro y fueras del aula. (2006). En la labor docente se hacen cuestionamientos sobre las condiciones en que educamos y las consecuencias que estas tienen en la sociedad, que son el resultado de lo que hemos hecho; las preguntas se hacen más persistentes de cara a las exigencias que se plantean en las políticas educativas a través de los estándares impuestos, el manejo a los manuales de convivencia, los libros reglamentarios, P.E.I y toda una serie de normatividad que no necesariamente conduce al desarrollo pleno del derecho a la educación, como tampoco al fortalecimiento de la calidad educativa. Desde nuestra formación docente no desarrollamos la importancia del reconocimiento que se debe hacer al lugar donde se va a ejercer la profesión, por lo tanto un aspecto tan relevante se escapa de la formación ética y los principios que rigen la labor. En el siguiente planteamiento se puede analizar una condición de la formación de sujetos de derecho y la implicación del reconocimiento cultural en esta; Las representaciones mentales de los individuos, las ideas sobre el otro, el entendimiento de las situaciones humanas de conflicto, las imágenes que elaboramos de nosotros respecto de los demás son importantes de considerar. Y ese es el terreno de la educación. La cultura es algo que caracteriza a grupos humanos diferenciados, y que cada individuo asimila de forma singular. Esto ha de ser considerado por la política y la educación en el mundo interrelacionado que nos aproxima física y simbólicamente a todos, en lo que nos une, pero también respecto a lo que nos separa. (SACRISTAN, 2005, p. 20). Bajo esta afirmación se puede analizar, como la educación tiene y debe estar relacionada con la cultura, los enfoques y desarrollo de planes y programas desde la política y el desarrollo curricular necesariamente debe diseñarse desde los conocimientos previos y el respeto y aceptación de otras formas de relaciones sociales; En mi experiencia docente, he percibido como existe una profunda brecha entre lo que el docente busca y quiere transformar y el conocimiento previo de los niños, niñas o jóvenes. El docente considera que debe eliminar ciertas costumbres por lo tanto, no se tiene en cuenta las vivencias y circunstancias de la comunidad campesina, no permitiendo el desarrollo y apropiación de la cultura sino que por el contrario se va introduciendo al estudiante en una conducta que lo aleja de sus principios y realidades sociales. Es por esto que como estudiante en la maestría de Derechos Humanos he querido mirar con una lógica diferente a través del proceso de re-comprender y aprehender el significado de educación y más aún, el significado de educación en derechos humanos, y como elemento aún más fuerte, cuál sería el papel del docente en la formación de sujetos de derecho. Gracias a las orientaciones y reflexiones permanentes desde la maestría, me he encontrado con la propuesta de Pedagogía Critica, dentro de la teoría crítica en la formación de sujetos de Derecho. He comprendido que el derecho a la educación debe estar enmarcado en más que normas y cumplimiento de las mismas, entendiendo, que la educación es la base del desarrollo humano, pero no es cualquier tipo de educación; es una educación bajo características de reflexión emancipadora y esta se logra con la aplicación y vivencia de una Pedagogía profunda, capaz de hacer pensar, ella es: “La pedagogía critica” que propone el entendimiento del significado de educar y sobre todo educar en Derechos Humanos. La pedagogía critica este sobretodo interesado en examinar como la estructura educativa y el currículo interactúan y dan forma al conocimiento. La educación en derechos humanos se preocupa esencialmente por cómo la estructura educativa y el currículo tienen efecto en moldear al “sujeto de derechos”. La jerarquía educativa, la ideología educativa, los modelos de disciplina, las normas legales del Estado y las regulaciones escolares, entre otras, son expresiones de poder (MAGENDZO 2006, p. 61). La experiencia me ha demostrado que estábamos acostumbrados a que nos guiarán y orientarán desde el ministerio, pero a través de las reformas educativas a 183 partir de la ley General de Educación ha habido una mayor participación de parte de los docentes pero sin la participación del estudiante quien en últimas debería exigir que quiere para su formación. La indagación ha permitido enriquecer mis respuestas a través de la lectura y el análisis sobre teoría crítica que ilustra sobre cómo el reconocimiento de la cultura, la formación docente en derechos humanos, la transformación del currículo ya sea explicito u oculto y todas las relaciones dadas en la institución; debe lograr la educación en derechos humanos a través de una pedagogía que permita la participación del sujeto, en busca de comprender cómo hacer útil la educación para a través de ella transformar el pensamiento del sujeto hacia la reflexión permanente y la participación activa en la toma de decisiones. Cómo a través de la educación se puede ampliar la luz de la comprensión del significado de esta, para transformar conciencia y lograr reflexiones viables que contribuyan a la conservación del ser humano y la naturaleza. FREIRE refiere a cómo el nivel de conciencia influye en la determinación de reflexión del ser humano La conciencia transitiva es, sin embargo, en un primer estadio, preponderantemente ingenua, fase en la que nos encontrábamos y nos encontramos hoy en los centros urbanos, más intensa allí, menos aquí, se caracteriza entre otros aspectos por el simplismo en la interpretación de los problemas. (FREIRE, 1969. p. 46). FREIRE, refiere el papel que juega la educación dentro de la sociedad, esta, debe lograr un cambio y una transformación que implique reflexión de los seres humanos, este planteamiento pone a la conciencia en un estado de sin conciencia, no hay comprensión de los hechos que suceden, no hay análisis y por lo tanto no puede haber critica y mucho menos exigencia de algo que no existe en la mente humana. En el proceso de lograr comprender lo que sucede y por qué sucede, se va transformando, es quizá un proceso lento pero muy seguramente logra despejar el pensamiento convirtiéndolo en conciencia, que implica la comprensión de la cultura y las relaciones sociales que se dan dentro de la misma con un alto grado de reflexión. Este proceso no es mágico, se logra a través de la educación pero una educación con Pedagogía Critica. Junto a las ideas de Freire se encuentran otros autores que hacen planteamientos desde la mirada de la pedagogía crítica, con fines igualmente emancipatorios y reflexivos ante las situaciones que genera la economía y el estado del incumplimiento de los Derechos Humanos. MAGENDZO explica sobre el currículo; ya sea visible u oculto y la importancia de este en el desarrollo de la Pedagogía Critica. Giroux facilita la comprensión de currículo oculto explicándolo bajo tres enfoques; el enfoque tradicional, perspectivas radicales y el currículo oculto una redefinición; proponiendo las características de este último: “Si la noción de currículum oculto ha de ser rescatada de su propia herencia intelectual para revalorarse como un elemento teórico importante para el desarrollo de la pedagogía crítica, tendrá que ser redefinida y reubicada como una preocupación pedagógica. Esto es, el concepto tendrá que ocupar un lugar central y no marginal en el desarrollo de la teoría curricular, la teoría y practicas curriculares tendrán que integrar en su problemática una noción de crítica que sea capaz de cuestionar los supuestos normativos que subyacen en su la lógica y en su discurso. Más aún, si la noción del currículum oculto ha de llegar a ser significativa tendrá que ser usada para analizar no sólo las relaciones sociales en el salón de clases y en las escuelas, sino también los “silencios” estructurales y los mensajes ideológicos que dan forma y contenido al conocimiento de la escuela. Finalmente, una redefinición del currículo oculto requiere que éste sea visto como algo más que una herramienta heurística para descubrir los supuestos e intereses que se van sin examinar en el discurso y en los materiales que dan forma a la experiencia escolar, tal posición no va lo suficientemente lejos. (GIROUX 2004. p. 89) Desde la construcción y desarrollo del currículo bajo la idea de pedagógica crítica se debe transformar el carácter impositivo dando la posibilidad al conocimiento, la crítica, argumentación y participación del estudiante permanentemente, que le permita mirar a las diversas situaciones y quehaceres institucionales. El conocimiento de los Derechos Humanos convierte al sujeto en una persona capaz de hacer exigencias para hacer vigente los Derechos Humanos y para estar en permanente vigilancia frente a la violación de los derechos (MAGENDZO, 2011). Por lo tanto es muy valida la puesta en práctica de la divulgación a través de las vivencias educativas más humanas y menos enmarcadas en autoridad y normatividad o si están enmarcadas en esta última como lograr desarrollarlas y materializarlas en la educación. La pedagogía en derechos humanos implica una acción pedagógica estratégica de parte de los maestros desde el aula dirigida a emancipar de toda forma de dominación, abierta o encubierta. No se trata simplemente de cuestionar las prácticas existentes del sistema, sino de buscar comprender los subyacentes conceptuales que la orientan. La problematización de la conciencia y de los valores afirmados en ella es, pues, la característica clave de la pedagogía crítica y la pedagogía en derechos humanos. Se trata de capacitar a quien aprende para que se vuelva consciente de los condicionamientos en su vida y en la sociedad y disponga de las habilidades, conocimiento y recursos para poder planificar y crear cambios, estimulando a las personas a participar de manera efectiva en la sociedad como miembros activos, informados, críticos y responsables. (MAGENDZO, 2009) En este planteamiento MAGENDZO hace reflexionar sobre la importancia del discurso y la practica que desarrolla el docente en la cotidianidad escolar. 185 La formación de maestros exige un alto compromiso de transformación, que lo lleve a comprender la importancia de su quehacer y las huellas que este marca en el pensamiento, con la aplicación de una determinada pedagogía al educar. En la actualidad se genera en los sujetos, formas de vida que llevan adheridas a su pensamiento el conformismo y la aceptación de lo impuesto sin detenerse a analizar y recrear otras nuevas cuando se siente insatisfecho. MCLAREN, plantea: Una pedagogía crítica compleja es un campo de investigación y practica que exige mucho de aquellos y aquellas que lo adoptan. La educación de un profesorado crítico y la dirección de la propia pedagogía, por ejemplo requiere algo más que el aprendizaje de técnicas pedagógicas y la adquisición de los conocimientos que establecen los currículos vigentes, además de adquirir métodos de enseñanza, los profesores, profesoras y líderes educativos comprometidos con la pedagogía crítica también son consientes de las dimensiones sociales, económicas, psicológicas y políticas, las regiones y los sistemas en los que desempeñan sus tareas. (MCLAREN, 2008 p. 35) Nuevamente se relaciona la importancia del papel del maestro con referencia a la comprensión del significado de Teoría Crítica. Desde la Pedagogía Crítica se debe mirar la formación de aquel que va a tener en sus manos niñas, niños y jóvenes que diariamente construirán conciencia para tomar decisiones y participar activamente en la construcción de sociedad. El aprehender del maestro constituye la base para su transformación, pues este ha adquirido en su practica otra lógica del significado educación, no es fácil lograr que el docente comprenda la importancia de la cultura, porque desde su formación genera principios conceptuales que lo llevan a choques culturales ajenos a la construcción adquirida; la pedagogía critica propone el reconocimiento de la cultura para que desde allí se logre la comprensión con el fin de promover cambios, se hace más difícil la aplicación de la teoría porque esta debe partir de la conciencia del sujeto y el logro de aprendizaje significativo dentro de ese espacio cultural; el proceso educativo no se acomoda al estudiante, acomodamos al estudiante a las condiciones que se imponen desde la escuela. La clave de la transformación, esta en el desarrollo y análisis de cómo a través de la introducción de la teoría critica se pueden reformular los procesos educativos en busca de una educación real de calidad, que vaya más allá del análisis de evaluaciones externas e imposición de estándares con desconocimiento de la cultura. Apple en sus planteamientos sugiere un currículo en términos humanistas donde prime lo afectivo sobre lo cognitivo, y cómo el dominio nos imprime permanentemente formas de educar a favor del poder: …necesitamos examinar críticamente no sólo “como un estudiante adquiere más conocimiento” (que es la cuestión dominante en este campo mentalizado por la eficacia), sino también “por qué y cómo unos aspectos particulares de la cultura colectiva se presentan en la escuela como un conocimiento objetivo y factual”. Concretamente, ¿cómo puede el conocimiento oficial representar las configuraciones ideológicas de los intereses dominantes en una sociedad? ¿Cómo legitiman las escuelas como si fueran verdades incuestionables esos niveles limitados y parciales del conocimiento? Estas cuestiones deben plantearse al menos en tres áreas de la vida escolar: 1) cómo contribuyen las regularidades básicas cotidianas de la escuela a que los estudiantes aprendan esas ideologías; 2) cómo las formas específicas del conocimiento curricular del pasado y el presente reflejan esas configuraciones; y 3) cómo se reflejan esas ideologías en las perspectivas fundamentales que emplean los educadores para ordenar, guiar y dar significado a su propia actividad. (GIROUX, 2004). BIBLIOGRÁFIA CASSASUS Juan. (2003). La escuela y la (des)igualdad. Santiago: LOM ediciones. CIFUENTES, Eduardo. (2003). El Derecho a la Educación. En la constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Defensoría del Pueblo. Bogotá. DE SOUZA SANTOS, Boaventura. (1998). El Milenio Huérfano. Bogotá, Ilsa. Constitución Política de Colombia. Artículos 41,67. 1991 FREIRE, Paulo. (1996). La Educación Como Práctica De Libertad. Bogotá, Editorial América Latina. GIROUX, Henry. (2004). Teoría Y Resistencia en Educación: Una Pedagogía Para la Oposición, Buenos Aires Siglo XXI, Editores Argentina, S.A. MAGENDZO, Abraham. (2011). La Pedagogía De Los Derechos Humanos. MAGENDZO, Abrahám. (2009). Principios Básicos De Una Pedagogía De La Educación En Derechos Humanos. Fundación Ideas. Marzo 2009 MAGENZO, Abraham. (1993). Educación Formal Y Derechos Humanos En América Latina. Una visión de Conjunto. Presidencia de la República de Colombia, Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, Bogotá. MCLAREN, Peter, Kincheloe, Joe. (2008). Pedagogía Crítica. De qué hablamos, dónde estamos. Barcelona. MCLAREN, Peter. (1984). La vida en las escuelas: Una introducción a la pedagogía crítica en los fundamentos de la educación. Siglo XXI Editores. RESTREPO, Manuel. (2006). Teoría Critica de los Derechos Humanos y Políticas Públicas. UPTC. Corte Constitucional. Sentencia T-235/97. (MP. Hernando Herrera Vergara) SACRISTÁN, Jimeno. (2005). La educación que aún es posible. Madrid, Morata. 187 DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA EN EL MARCO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS Lida Consuelo Sáenz Medina* Fecha de entrega : 21 de marzo de 2012 Fecha de aprobación: 19 de junio de 2012 RESUMEN** En la construcción de este artículo se tiene en cuenta una serie de documentos en los cuales se soporta la educación inclusiva desde diferentes definiciones conceptuales y desde el componente normativo, se hace un análisis de la política publica con enfoque de de derechos humanos y como estos de reflejadas en la educación de sujetos de derecho durante el proceso fue necesario hacer una mirada de las políticas desde el plano internacional, empezando por protocolo facultativo del pacto internacional de los DESC y luego la Declaración Mundial sobre Educación para Todos, que busca reafirmar la universalidad de la educación en condiciones de equidad e igualdad. Se relacionó la política pública de educación de cobertura y calidad con respecto a la Inclusión y se hicieron referencia algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional Colombiana. PALABRAS CLAVES Derecho a la educación, política pública, inclusión, equidad. ABSTRAC In the construction of this article I take into account different documents which are support of inclusive education from different conceptual definitions and from the normative component, I do an analysis of public politics with a focus on human rights and how those are reflected in education of rights´ subjects. During the process was necessary to make a look of the politics, from the international level, starting with optional protocol to the international. Covenant on ESCR and then the World Declaration on Education for All, which seeks to reaffirm the universality of education on conditions of fairness and equality. It is related public politics of coverage and quality education with respect to inclusion and I do reference to some decisions handed down by Colombia's Constitutional Court. * Licenciada en psicopedagogía, UPTC. Especialista en evaluación pedagogía, Universidad Católica de Manizales. Docente básica primaria. Email lidasaenz @ hotmail.es ** Articulo de reflexión resultado de la investigación pedagógica sobre la inclusión educativa como derecho humano en el marco de la política pública educativa. Método: Análisis Documental KEYWORDS Right to the education, public, policy, inclusion, equality, equity. ABSTRAC Dans la construction de cet article, je prendre en compte les différents documents qui sont le soutien de l'éducation inclusive des différentes définitions conceptuelles et de la composante normative, je fais une analyse des politiques publiques en mettant l'accent sur les droits de l'homme et de la façon dont ceux-ci sont reflétés dans l'éducation des droits de «sujets. Pendant le processus était nécessaire de faire un coup d'oeil de la politique, du niveau international, à commencer par le protocole facultatif à la communauté internationale. Pacte international relatif aux DESC, puis la Déclaration mondiale sur l'éducation pour tous, qui vise à réaffirmer l'universalité de l'éducation sur les conditions d'équité et d'égalité. Elle est liée politiques publiques de protection et d'éducation de qualité à l'égard de l'inclusion et je fais référence à certaines décisions rendues par la Cour constitutionnelle colombienne. MOTS-CLÉS Droit à l'éducation, publique, politique, l'inclusion, l'égalité, l'équité METODOLOGÍA El método utilizado en el desarrollo del presente artículo fue la descripción y análisis de conceptos de la educación como derecho y normas con respecto a la inclusión educativa como derecho humano, las normas jurídicas e instrumentos y la incidencia en los contextos reales a la hora de garantizar el derecho a la educación. INTRODUCCIÓN Para abordar el tema de inclusión es necesario precisar la relevancia que se le ha dado al el derecho a la educación desde la UNESCO y que ha trascendido a gran parte de países del mundo en los últimos años, el derecho a la educación se encuentra dentro de los DESC y se considera elemento central para disfrute de los demás derechos por ser este el que permite potencia las capacidades para alcanzar el desarrollo de las personas por consiguiente negar este derecho es negar es negar otros múltiples derechos. En las (Observaciones generales No 11 aprobadas por el comité de Derechos Económicos, Sociales, y culturales se afirma “El derecho a la educación es el epitome de la individualidad y la interdependencia de todos los derechos humanos.” La inclusión educativa busca reivindicar los derechos de los niños hasta ahora excluidos del sistema educativo regular, En términos jurídicos es sabido que la inclusión se origina desde la declaración de salamanca en el año 1994 sin embargo y como es sabido todos los derechos hasta ahora ganados son al igual que todos los derechos ganados en la historia el producto de las luchas sociales de personas que soñaron con 189 la posibilidad de que sobre todos los niños con alguna diferencia tuviera la oportunidad de ser parte de una comunidad educativa regular, donde pudieran socializarse y aprender junto con sus pares. Esos soñadores fueron en algún momento los padres de niños y niñas con discapacidad cognitiva, quienes posteriormente formaron agrupaciones que buscaban la aceptación de sus hijos dentro de las distintas comunidades. Estas agrupaciones fueron creciendo hasta formar federaciones bien organizadas como la conocida Inclusión Internacional, federación de familias que aboga por los derechos de personas con discapacidad intelectual; esto evidencia que a pesar de que la declaración de salamanca que es el principal soporte jurídico al respecto es relativamente reciente, la lucha por la inclusión se inicio hace más de 60 años. La lucha de la inclusión contiene varios aspectos entre los que estuvo presente acabar con los mitos montados por la iglesia de que el nacimiento de un niño con alguna diferencia era producto del castigo divino por los pecados de los padres. 1. Evolución de la inclusión educativa en el marco legal. La historia de la educación inclusiva desde un referente legal se remonta a los ámbitos internacionales de la UNICEF, cuando en la Convención sobre los Derechos del Niño celebrada el 20 de noviembre del 1989, se profundizan los derechos de la niñez, reafirmando así la necesidad de proporcionarles cuidado y asistencia especial en razón de su vulnerabilidad. Subraya de manera especial la responsabilidad primordial de la familia en lo que respecta a la protección y asistencia, la necesidad de protección jurídica y no jurídica del niño antes y después de su nacimiento, la importancia del respeto de los valores culturales de la comunidad del niño y el papel crucial de la cooperación internacional para que los derechos del niño se hagan realidad1. Posterior a esta, en 1990 se proclama la Declaración Mundial sobre Educación Para Todos celebrada en Jomtien, revalidando la universalidad de la educación en condiciones de equidad. A la vez, reconoce la diversidad y propone programas alternativos para atender a la población con necesidades educativas especiales. Fue en ese momento, que aunque no se incluyo dicha población al sistema educativo regular, si se le integra a un tipo de educación de acuerdo a cada limitación. Aspecto que se convierte en el primer paso y con posteriores reformas, permite hablar de educación incluyente, constituyéndose en la política mundial de inclusión educativa por medio de la Declaración De Salamanca el 10 de junio de 1994. Dicha Declaración instaura los principios por los cuales se deben orientar las políticas, currículos, y prácticas con miras a brindar una adecuada atención a la población con necesidades educativas especiales. 1 Convención sobre los Derechos del Niño. Asamblea General Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989 Por otro lado, la 48ª reunión de la Conferencia Internacional de la Educación (CIE) realizada en noviembre de 2008, da soporte a la inclusión educativa en Latinoamérica generando los espacios que hoy conocemos para debatir al respecto. En otro orden de ideas, el origen del concepto se da en los años 60 en la denominada integración educativa, que contenía el favorecimiento de las minorías y el deseo de garantizar los derechos a aquéllas personas que eran discriminadas por presentar algún tipo de diferencia y, más cuando estas personas se encontraban en situaciones de pobreza. En este sentido encontramos la importancia de los instrumentos jurídicos para poder garantizar los derechos de la población más vulnerable. Justiciabilidad en el derecho a la educación La Justiciabilidad pretende posibilitar la exigencia, cumplimiento y restitución de los derecho que han legitimado en los diferentes Pactos, Tratados y Convenciones, para el caso de la educación consiste en la aplicación de instrumentos jurídicos, donde esta permite interponer denuncias o recursos jurídicos frente a los tribunales, cundo este derecho se ha violado; exigiendo el respeto, la protección y la garantía del mismo. Dada una violación, la exigibilidad se da en el ámbito nacional, regional e internacional agotando de manera secuencial las instancias; iniciando en los sistemas judiciales dentro de cada país, agotada esta instancia se acude al Sistema Interamericano como mecanismos regionales y al final organización de Naciones Unidas como última instancia y Organización internacional. Cabe resaltar Un importante elemento de Justiciabilidad: el Protocolo Facultativo de Pacto Internacional de los DESC de 2008. Dentro de la Justiciabilidad del derecho a la educación, es de anotar que al interior de las instituciones garantes existen interpretaciones acomodadas de las leyes y normas al momento de responder a los mecanismos exigibilidad que permiten vulnerar los derechos, un claro ejemplo se dio cuando en el 2005, al ser tutelada por no garantizar el derecho a la educación regular de un niño con síndrome de Down; la Secretaria de Educación Distrital argumento: La SED no cuenta con colegios oficiales o privados en convenio que presten el servicio educativo a menores con discapacidad cognitiva moderada o déficit cognitivo de moderado a severo. Esta situación se presenta, debido a que de acuerdo a los planteamientos de la Ley 115 de 1994, “se busca que los menores puedan acceder, permanecer y promocionarse en el sistema educativo con garantías de equidad y respeto a su individualidad y ritmo de aprendizaje”. Según la Secretaría de Educación del Distrito un menor en las condiciones del hijo de la accionante “no se beneficia de la escuela en tanto que su condición de salud no le permite alcanzar los fines educativos contemplados en la Ley 115 de 1994 y adicionalmente requiere permanentes apoyos de rehabilitación y terapias que no presta la SED”. 191 No puede predicarse por parte de la accionante vulneración alguna al derecho fundamental a la igualdad, ya que la SED no ha asignado cupo escolar a ningún menor con déficit cognitivo de moderado a severo para el año dos mil seis (2006), dado que en estos casos se requiere de la atención en procesos de rehabilitación o habilitación y no de educación formal que son los que se prestan por medio de la red de colegios de la SED. En otro caso, al vulnera el derecho al acceso a una educación regular que permita la formación permanente también se vulnera el derecho a una vida independiente con un trabajo digno, este es el caso expuesto en la sentencia de tutela no 051/11 de Corte Constitucional, 2011que se resume así: El accionante es una persona sordomuda, y se inscribió para obtener el título de normalista superior, solicita se ordene a la alcaldía de montería el nombramiento de un profesor interpreté para sordomudos, el municipio, se opuso a la solicitud alegando que, dentro de la planta de cargos de la secretaría de educación municipal no existe ninguno creado para intérprete oficial de la lengua de señas. La sala realiza reiteración de jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la educación y a su goce efectivo, la especial protección del derecho a la educación de personas en situación de discapacidad, el marco constitucional, el marco internacional, los desarrollos legales para la protección de los derechos de las personas con discapacidad, el derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad, se estudian las deficiencias de la política actual de educación inclusiva que tornan insuficiente la garantía del derecho a la educación y perpetúan la exclusión de las personas con discapacidad auditiva severa, de lo aportado en el expediente se encuentra que los derechos fundamentales del actor están siendo vulnerados, sin embargo se advierte que no es la única persona que se encuentra en esta situación por lo que se decide impartir órdenes adecuadas para la protección del derecho a la educación del accionante que a la vez sean razonables en términos de utilización de recursos escasos, se decide inaplicar por inconstitucional el numeral 3 del artículo 9 del decreto 366 de 2009, se ordena al municipio adoptar las medidas presupuestales que garanticen al accionante y a los otros estudiantes sordos del municipio el acceso efectivo a la educación y a las ayudas previstas en el decreto 366 de 2009, para que tengan acceso a los apoyos requeridos para asegurar su inclusión, se exhorta al ministerio de educación nacional, para que examine la falencias detectadas en el decreto 366 de 2009, a fin de que se adopten correctivos para asegurar que la educación inclusiva para estudiantes con discapacidad sea una realidad, para ello podrá acompañar técnicamente el proceso de ajuste y corrección de la oferta local en el municipio de montería con el fin de utilizar la experiencia como un proyecto piloto para mejorar las condiciones de la educación inclusiva en Colombia. 1.1 Inclusión en el marco normativo colombiano Siguiendo los lineamientos internacionales, La Constitución Política en sus artículos 44 y 67, establece que “la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social;” señalando que es responsabilidad del estado la sociedad y la familia. Por otro lado la ley 115 de 1994 en los Artículos 46, 47 y 48 expone que directamente o mediante convenios las instituciones educativas mediante convenios o directamente deben adelantar acciones terapéuticas que promuevan la integración a poblaciones con limitaciones. Posteriormente, en 1996 el Decreto 2082 reglamento la atención educativa para personas con limitaciones, discapacidad o talentos excepcionales. Siguiendo esta línea de tiempo en 1997 en la Ley 361 en el capítulo ll se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitaciones. En la actualidad inclusión educativa se fundamenta en el decreto 366 de 2009 del Ministerio de Educación Nacional; decreto que se aplica de manera obligatoria en el sistema educativo. sin embargo es de aclarar que a pesar de la existencia de esta jurisprudencia, en muchas instituciones educativas aun se vulnera el derecho a la educación de poblaciones con necesidades especificas o a población diferenciada. Entre los instrumentos más usados para proteger los derechos vulnerados de las poblaciones con necesidades educativas especificas se encuentra la tutela que además han dado origen a sentencias que luego de largos procesos ordenan a las secretarias de educación la vigilancia y coordinen acciones para prestar el servicio educativo a niños con necesidades educativas especificas. (Sentencia T- 170 2007 MP Jaime Córdoba Triviño) 2. POLÍTICA PÚBLICA Para el economista Libardo Sarmiento son el conjunto coherente de principios, objetivos, estrategias y planes de acción que identifican, comprenden y abordan las problemáticas (económicas, políticas, sociales, culturales o ambientales) de una sociedad y condiciones de un grupo poblacional o comunidad, con el fin de darles solución o mejorar las condiciones de vida a partir de la acción colectiva, en el marco de un proyecto democrático de sociedad Retomando los aspectos de este concepto se entiende por política pública una serie de planteamientos fundamentados en las necesidades de una población determinada, para este caso las niñas, niños y jóvenes, con alguna necesidad educativa especifica y o que pertenecen a un grupo indígena, afro, migrante, y aquellos niños, niña y jóvenes desplazados que desea ingresar al sistema educativo regular, fundamentados que además están sustentados y protegidos por la ley que obliga al Estado y organizaciones de la sociedad civil a concretarlas en acciones que suplan las necesidades de dicha población. Interrelacionando la política pública con la teoría de los derechos humanos; esta es el mecanismo más eficaz que de manera significativa logra transformar la sociedad. Una verdadera política pública contribuye a construir ciudadanía debido a que está referenciada desde lo público: dando cabida a las necesidades e intereses de los colectivos en lo político, permitiendo interactuar al Estado con la sociedad; 193 Entonces, la inclusión educativa debe estar enmarcada en una política de población diferenciada, lo que permite a los niños y niñas jóvenes con necesidades específicas de aprendizaje o que pertenezcan grupos minoritarios o a desplazados que deseen ingresar al sistema educativo participar en igualdad de oportunidades dentro de la construcción de la sociedad, donde se fortalezca como sujetos de derecho para sí y para el colectivo. Realidad de las políticas públicas educativas en Colombia. Colombia se caracteriza por ser pionero en firmar toda Convención, Pacto y Tratados internacionales de derechos humanos, por lo que se creería que el Estado es pionero en la garantizar su efectividad y para efecto de educación no se daría una acepción. Desafortunadamente al revisar algunos informes se detecta que la realidad es otra, muestra de esto se puede percibir en el informe de la relatoría especial de la ONU con respecto a educación en Colombia realizado por KATARINA TOMAŠEVSKI y publicado por FECODE en el 2004 en que se afirma: El Plan de Desarrollo 2002-2006 no menciona el derecho a la educación, ni contempla ninguna estrategia para ampliar la educación gratuita ni reducir los costos educativos. Al contrario, se utiliza el principio de cofinanciación por parte de las familias y los alumnos, con la consecuente descarga de las obligaciones del Estado en derechos humanos sobre los particulares. La imposición de una tasa de Impuesto de Valor Agregado (IVA) al costo de las matrículas educativas demuestra el concepto de compra-venta de la educación […] Así pues, Colombia carece de una estrategia educativa basada en los derechos humanos y la Relatora Especial recomienda una evaluación del impacto de ‘la revolución educativa’ sobre el derecho a la educación. Lo anterior sucedió en el marco del desarrollo de la política de revolución educativa que propuso 5 elementos que darían un alto nivel a la educación Colombiana a saber: cobertura, calidad, pertinencia laboral, capacitación e investigación2 educativa, lo que sucede en realidad es que año tras año desde el Ministerio de Educación Nacional se trazan políticas públicas que están lineadas por sistema neoliberal que pretende favorecer la mercantilización de los derechos, es por esto que en la cotidianidad se observa en los medios de comunicación la inversión sé que hace en la publicidad para mostrar los programas que el MEN impulsa, para legitimar política pública educativa nocivas a la sociedad, también es evidente la inversión cuando luego de lanzar un nuevo programa, para este caso el de inclusión se reúne a grupos de docentes en cada departamentos, en una ciudad como por ejemplo para el caso de Boyacá, Paipa, lugar de encuentro de dos días con todo los gastos pagos, donde se difunde la parte legislativa del programa, se dan a conocer algunos modelos implementados en otros contextos para que sean tomados como ejemplo; es decir de manera teórica y en unas cuantas horas se explica cómo abordar y brindar una 2 http://www.mineducacion.gov.co 195 educación de calidad a la población con diferentes necesidades educativas, bien sea físicas o cognitivas; también se promete enviar los materiales y adaptar las Instituciones para que los docentes trabajen con la responsabilidad que los caracteriza y cumplan las expectativas de la adopción de la nueva política pública, la dificultad inicia cuando a las instituciones no llega los materiales y no hay adecuación adaptación de la infraestructura institucional. Es entonces cuando el Concepto de calidad se convierte en una falacia del Estado. Por otra parte cabe anotar que los conceptos construidos hasta ahora con respecto a calidad deben ser evaluados en el contexto de la diversidad donde se hace necesario empezar a ponderar y adaptar contenidos dentro de los planes de estudio desde practicas reales y con acompañamientos permanentes para así evitar que los maestros en su afán por cumplir índices no caigan en otra forma de exclusión. 3. LA INCLUSIÓN EDUCATIVA DESDE SUS TEÓRICOS PEDAGÓGICOS. STAINBACK Susan Bray (2007) propone la educación inclusiva es el proceso por el cual se ofrece a todos los niños y niñas, sin distinción de la capacidad, la raza o cualquier otra diferencia, la oportunidad de continuar siendo miembros de la clase regular y para aprender con, sus compañeros, dentro del aula. Esta autora también define la inclusión como un tema de convivencia de aceptar la diferencia. En este sentido incluir es reivindicar el derecho a la igualdad desde la aceptación de la diferencia. En la misma perspectiva el autor Climent Gine, en su postura frente al tema propone que se debe hablar de educación para todos como sinónimo de inclusión ya que incluir es aceptar las diversas formas de aprender y de ver el mundo. (INCLUSION Y SISTEMA EDUCATIVO). Es en estos conceptos identificamos la educación inclusiva como herramienta para evitar la vulneración al derecho a la educación donde este si tiene esencia de derecho humano. Por otra parte no solo se platea la inclusión con sentido de bienestar emocional y de relacionarse buscando la integración si no que debe fortalecerse desde una mira de un “aprendizaje y un rendimiento escolar de calidad y exigente con las capacidades de cada estudiante” (ECHEITA, GERARDO. sf) En este mismo sentido hace sus planteamientos MEL AISCOW apreciado referente a nivel mundial en inclusión educativa, quien en artículos como Desarrollo de sistemas educativos inclusivos, comprendiendo el desarrollo de escuelas inclusivas y en la entrevista hay que lograr que todos los niños sean importantes. En trabajos realizados en el contexto Latinoamericano encontramos teóricos que teniendo en cuenta los instrumentos internacionales propuestos desde la UNESCO como la conferencia mundial de Jomtien, la Declaración de Salamanca han realizado sus investigaciones en torno a la educación en cuanto a la protección de los derechos de la infancia con necesidades educativa específicas. PAULÍ Dávila junto con Luis María ANAYA en su publicación Derechos de la infancia y educación inclusiva en América Latina hacen un recorrido histórico por los procesos sociales que permitieron hacer de la inclusión en América latina una realidad. En este trabajo se evidencia la importancia de entender la diversidad en el sistema educativo y desde esta educando con equidad y calidad. Desde esta lógica la inclusión como un medio por el cual todas las personas sin importa su condición racial, socio económica, cultural, o necesidad especifica educativa tienen la posibilidad de participar y gozar del desarrollo de actividades de tipo educativo, recreativo y de integración social dentro de diferentes comunidades educativas. CONCLUSIONES Hoy se establece que hay inclusión cuando se garantiza la igualdad de oportunidades de acceder al sistema educativo regular y a recibir una educación de calidad a todas las poblaciones de niños y jóvenes del mundo sin acepción alguna. Para llegar a este concepto se recorrió un largo camino donde hubo discriminación positiva hacia las poblaciones vulneradas, en aquellos momento en que se establecieron instituciones que aun que brindaban atención a estas poblaciones hacían efectiva la segregación por eran instituciones que los apartaban de las comunidades educativas regulares. Luego de hacer un bagaje por los diferentes autores se observa que el tema de inclusión educativa esta en etapas diferentes en cada país y que a pesar de los diferentes conceptos y de la similitud existente entre ellos es evidente que este concepto a un está en proceso de construcción entre los diferentes colectivos tanto culturales como educativos, pues es distinto tener un discurso sobre un tema determinado a concretizar el discurso en acciones reflejadas en el desarrollo de currículos inclusivos de las escuelas del país. En la consolidación de las políticas educativas que hacen referencia a inclusión es indispensable darle la participación a los docentes puesto que estos quienes conocen mejor las realidades de los diferentes contextos y tienen en gran medida la responsabilidad de hacer de la inclusión una realidad, donde la inclusión debe ir más allá del asistencialismo sino por el contrario debe reivindicar el derecho a la igualdad desde el respeto a la diferencia. Existe gran interés tanto de instituciones privadas, como del públicas de poner en marcha la educación inclusiva con el fin de acabar con la discriminación y fomentar la cultura formación en la igualdad, donde todos aprendamos a aceptarnos como iguales desde el respeto por la diferencia; sin embargo las políticas públicas propuestas por el Estado no son concretas y no tienen los rasgos que debieran tener para que tuviesen un enfoque de derecho humano, por consiguiente no se garantiza en pleno el derecho a la educación inclusiva. BIBLIOGRÁFIA. 197 Convención sobre los Derechos Asamblea General Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989 del Niño DÁVILA, Paulí. Naya M Luis. (2011). Derechos de la infancia y la educación inclusiva en América latina. Editorial G Declaración Universal de los Derechos humanos 1948 artículo 26. Ley 115 de 1994. Por la cual se expide la Ley general de educacion. RESTREPO, M. (2006), Teoría de los derechos humanos y políticas públicas, Tunja (Boyacá), UPTC. STAINBACK, Susan y STAINBACK, William. (2007)Aulas inclusivas un nuevo modo de enfocar y vivir el currículo, Narcea, s.a de ediciones Madrid. TOMASEVSKI España Katarina. (2004) El asalto a la educación, ditores: Intermón Oxfam http://www.cndisc.gov.ar/doc_publicar/varios/aprendizaje_cooperativo.pdf PARTE II. TEMA CENTRAL – RESULTADOS DE INVESTIGACIONES: PROBLEMÁTICAS EN CONVERGENCIAS ENTRE RAMAS DEL DERECHO. 199 EL PODER CONSTITUYENTE “EXTRAORDINARIO” COMO DISPOSITIVO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE –ANC- EN LA CONFIGURACIÓN DE LA NOCIÓN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO CON LA CARTA POLÍTICA DE 1991. Edwin Hernando Alonso Niño ∗ Fecha de entrega: 3 de marzo de 2012 Fecha de aprobación: 31 de mayo de 2012 “La Constitución posee, más bien, el carácter de un amplio modelo, es un modelo de vida para la comunidad política orientado hacia el futuro… y, por ello, siempre tiene algo de utopía concreta” (SCHNEIDER, 1991; p.49) RESUMEN ∗∗ El establecimiento de nuevas constituciones depende de procesos al margen de las Constituciones vigentes, toda vez que éstas no consagran las bases para su propia destrucción. Así, en esta ocasión me permito tratar algunas consideraciones de vital importancia que atañen al proceso de reforma constitucional de 1991, de manera pues que es factible identificar componentes históricos que permiten contextualizar el objeto de estudio. En este orden de ideas, se estructuran nociones de trascendencia, a través de las cuales se surte el desarrollo del presente análisis, teniendo como derrotero fundamental al poder constituyente entendido como un acontecimiento político por medio del cual es posible introducir un proceso de reforma constitucional. Abogado. Universidad Santo Tomás. Candidato a Magíster en Derecho Administrativo. Universidad Santo Tomás, Tunja. Correo de Contacto: [email protected] A.E Artículo de orden investigativo, producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de investigación con respecto a “el poder constituyente “extraordinario” como dispositivo generador de responsabilidad patrimonial del estado, el cual esta concluido, en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas, vinculado a la línea de investigación en derecho constitucional y construcción democrática” que dirige el Doctor Diego Mauricio Higuera Jiménez. El Método de estudio usado en este artículo es de carácter documental con base la doctrina jurídica y la jurisprudencia correspondiente. ∗ ∗∗ En esta oportunidad se plantean aspectos de índole histórica a través de los cuales se puede identificar la noción de poder constituyente como factor que, en la actualidad, permite predicar la Responsabilidad del Estado cuando se causan daños a derechos jurídicamente protegidos. Así, la imputabilidad de Responsabilidad en cabeza del Estado, para el presente estudio, se predica del Poder Constituyente cuando éste actúa por vía extraordinaria a través de una Asamblea Constituyente, y en virtud de ello se causa un detrimento patrimonial a sectores que, jurídicamente hablando no se encuentran en la obligación de soportar la afrenta a sus prerrogativas fundamentales. PALABRAS CLAVE Reforma Constitucional, Responsabilidad del Estado. Poder Constituyente, Asamblea Constituyente, ABSTRACT The establishment of new constitutions depends on processes to the margin of the in force Constitutions, although these do not dedicate the bases for his own destruction. This way, in this occasion I allow myself to treat some considerations of vital importance that concern the process of constitutional reform of 1991, of way since that is feasible to identify historical components that allow contextualize the object of study. In this order of ideas, there are structured notions of transcendency, across which there is supplied the development of the present analysis, having as fundamental course to the constituent power understood as a political event by means of which it is possible to introduce a process of constitutional reform. In this opportunity there appear aspects of historical nature across which it is possible to identify the notion of constituent power as factor that, at present, allows to preach the Responsibility of the State when hurts are caused to juridically protected rights. This way, the imputability of Responsibility at the top of the State, for the present study, is preached of the Constituent power when this one acts for extraordinary route across a Constituent Assembly, and by virtue of it a patrimonial detriment is caused to sectors that, juridically speaking, they are not in the obligation to support the affront to his fundamental prerogatives. KEY WORDS Constitutional reform, Constituent Power, Constituent Assembly, Liability State. RÉSUMÉ 201 La mise en place de nouvelles constitutions dépend d’un processus qui en dehors des Constitutions existantes, car elles ne consacrent pas le terrain pour sa propre destruction. Donc, cette fois, nous voudrions aborder quelques considérations critiques concernant le processus de réforme constitutionnelle de 1991, il est donc possible d'identifier les composantes historiques dans leur contexte, celui ci est donc l'objet d'étude. Aisni, il y a des notions structurées de transcendance, à travers lesquelles l’objet d’étude prend le développement de cette analyse, en prenant comme points de repère le pouvoir constituant fondamental y comprise comme un événement politique par lequel vous pouvez entrer dans un processus de réforme constitutionnelle. Cette fois-ci se soulèvent des questions de nature historique à travers lequels on peut identifier la notion du pouvoir constituant comme un facteur qu’à l'heure actuelle permet en parler de la responsabilité de l'Etat lorsque le dommage est causé aux droits protégés par la loi. Ainsi, l'attribution de la responsabilité à la tête de l'Etat, pour cette étude, concerne le pouvoir constituant quand il agit par l'intermédiaire extraordinaire et par le biais d'une Assemblée constituante, et il est sous un préjudice parce que les secteurs actifs qui juridiquement parlant ne sont pas obligés de supporter l'affront à leurs prérogatives fondamentales. MOTS CLÉS La réforme constitutionnelle, le pouvoir constituant, l'Assemblée constitutionnelle, la responsabilité des Etats. SUMARIO 1. Introducción. 2. Consideraciones histórico–filosóficas sobre el poder constituyente. Apéndice a la responsabilidad del estado desde Rousseau. Una visión caleidoscópica. 3. Los albores de la responsabilidad del estado en el contexto de la ANC de 1990 – 1991. 4. El modelo constitucional materializado en la constitución política de Colombia de 1991 como fruto del poder constituyente. El mandato de la ANC. 5. Consideraciones sobre la responsabilidad del estado bajo los actos de poder constituyente y su actuación extraordinaria a través de la ANC. 6. Conclusiones. 7. Referencias bibliográficas. METODOLOGÍA El presente estudio se enfoca desde el análisis Analítico-DescriptivoDocumental. Se sustenta el carácter Analítico de la presente investigación; toda vez que se presentan y justifican las fuentes de información tomadas como base para su desarrollo. Aunado a ello, de manera Descriptiva se expone el análisis de datos que permite mostrar el impacto del Estado Social de Derecho como modelo enfocado a la protección de la tercera edad y su consecuente garantía en materia pensional. En efecto, el razonamiento que se realiza se endosa a un cotejo Doctrinal permitiendo determinar las conclusiones pertinentes que se han de basar en la raigambre de la temática y de igual forma se realiza el respectivo análisis holístico de las fuentes Jurisprudenciales que permiten determinar la noción de Responsabilidad a imputar en cabeza del Estado como ejercicio de la función inherente al Poder Constituyente. 1. INTRODUCCIÓN En Colombia, el desarrollo histórico del proceso constituyente ha sido muy agitado, y ha sido de esta manera, desde que, hacia postrimerías del siglo XIX se comenzó a implantar el ideario constitucional den las provincias que habían conformado el virreinato de la Nueva Granada. (ZULUAGA GIL, 2006; p. 31) Con el fin de fundamentar lo anteriormente expuesto, encontramos diversas Constituciones que han regido en nuestro País, identificando diversos períodos constitucionales que han estado marcados por estructurales reformas constitucionales y, en los cuales es factible hallar la esencia del denominado Poder Constituyente. Así, tenemos como puntos referenciales el período comprendido entre 1811 a 1816 conocido como la primera república en donde existieron 6 Constituciones Provinciales. De manera coetánea encontramos la época entre 1855 y 1886 durante la vigencia del Estado Federal en donde se presentaron unas 70 Constituciones de los Estados de la Federación. En efecto, desde 1821, año fundacional de la República de la Constitución de Cúcuta se han presentado nueve constituciones nacionales 1 que vienen a concluir con la actualmente vigente de 1991, con la cual se introduce en nuestro País la noción de un nuevo modelo constitucional. (ZULUAGA GIL et al, 2006; p. 33) Con la expresión modelo constitucional se suele aludir a un tipo o esquema de Constitución. (BARBOZA VERGARA, s.f.). De esta manera, para el presente estudio, se toma como punto de referencia y de partida la Constitución Política de 1991, enmarcada dentro del proceso de reforma constitucional –poder constituyente derivadoque marcó su nacimiento. De esta manera, para el presente estudio es importante concebir a la Carta Política como el fruto del Poder Constituyente a través del cual se materializa el modelo constitucional que caracteriza nuestro ordenamiento jurídico partiendo de esta como norma de normas. A manera de introducción y con el fin de esbozar el problema, es importante señalar que el proceso constituyente y la Constitución de 1991 presentan rasgos determinados a través de los cuales se configura un modelo constitucional específico y, precisamente posee raigambre en este texto fundamental. (NOGUERA FERNÁNDEZ & CRIADO DE DIEGO, 2011). Así, el interés particular para abordar dicha temática nace básicamente de dos circunstancias; la primera tiene que ver con el proceso de reforma constitucional que desembocó con la Carta Política de 1991 y con ello la configuración de nuestro modelo 1 Se trata de las Constituciones de años como: 1821, 1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863, 1886 y 1991. 203 constitucional y, la segunda, radica en la labor del Poder Constituyente entendido como un dispositivo a través del cual se puede predicar la Responsabilidad del Estado cuando se han generado daños en su ejercicio, situación que se materializa en efecto con la expedición del texto constitucional de 1991 al afectar prerrogativas fundamentales adquiridas en virtud del ordenamiento constitucional de 1886. En este orden de ideas, para el desarrollo objetivo del presente estudio es importante tener en cuenta que el nacimiento de un modelo constitucional encuentra marco de acción por vía extraordinaria a través de la Asamblea Constituyente, y en esta forma se actúa por fuera del marco legítimamente definido por la Carta Fundamental, y más aún, se presenta la alteración de principios político – jurídicos que dan al traste en relación al nacimiento de un orden constitucional completamente nuevo respecto del mandato encomendado a la ANC de 1990-91. En efecto, abordar el presente estudio implicará hablar del valor normativo que reviste el texto constitucional de 1991 siendo el resultado de una Asamblea Constituyente, generando de esta manera cambios trascendentales en la ley fundamental de la República y, a la vez, generando una importante noción acerca del papel del Poder Constituyente y la consecuente noción de Responsabilidad que podría imputarse en cabeza del Estado cuando se han causado daños a intereses jurídicamente protegidos y preexistentes a la Carta Política que hoy en día nos rige. Siendo lo anterior el objetivo central del presente estudio cabe entonces la posibilidad de cuestionarnos: ¿Cuál es el Título Jurídico de Imputación que permite predicar la Responsabilidad Patrimonial del Estado bajo el paradigma del modelo constitucional generado en el proceso de reforma que desembocó con el nacimiento de la Constitución Política de 1991, entendiendo el ejercicio del Poder Constituyente por vía extraordinaria a través de la ANC de 1990-1991? 2. CONSIDERACIONES HISTÓRICO-FILOSÓFICAS SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE. APÉNDICE A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DESDE ROUSSEAU. UNA VISIÓN CALEIDOSCÓPICA2. Dadas la naturaleza y la trascendencia que revisten en sí las disposiciones de la Constitución, se considera que ellas deben emanar de un órgano político especial, investido de una autoridad superior a las de los órganos gubernamentales que de ellas derivan; de manera pues que ese órgano es el denominado Poder Constituyente, de tal suerte que, en términos generales, podría ser entendido como el poder creador del Estado3 (NARANJO, 2000; p. 45). 2 Haciendo una aproximación conceptual a la teoría del Poder Constituyente, resulta bastante práctico suponer al concepto como visto a través de un caleidoscopio: en este dispositivo se observa un mismo objeto desde perspectivas distintas produciendo la sensación de estar observando objetos diferentes a pesar de ser, en realidad, la misma cosa; en el presente numeral se observará un solo concepto desde distintas aproximaciones teóricas que, a pesar de parecer referirse a diferentes conceptos, constituyen en realidad una misma doctrina. 3 Para Naranjo Mesa (2000), el Poder Constituyente, originariamente acuñado en el Derecho Público Francés –constituant-, significa “lo que instituye”, “lo que establece”, “lo que crea”, “lo que organiza Aunque el concepto no vino a ser expuesto ni desarrollado, sino en la época moderna, al comienzo de la Revolución Francesa, anteriormente ya se encontraban esbozos del mismo en teorías sostenidas, entre otros, por SANTO TOMÁS DE AQUINO4, el jesuita FRANCISCO SUÁREZ, el dominico DOMINGO DE SOTO5 y, posteriormente por pensadores como HOBBES, LOCKE, SPINOZA Y ROSSEAU; y, entendido más atrás, algunos de estos autores se basaron en reflexiones realizadas por ARISTÓTELES Y PLATÓN. Con el fin de brindar una aproximación filosófica del tema, conviene sostener que, por lo menos desde la aparición de la obra “El contrato social” de Juan Jacobo Rousseau, fue elaborada la teoría del poder constituyente, según la cual el pueblo o la nación tiene la facultad y capacidad de expedir y reformar la Constitución. (ROUSSEAU, J., 2005; pp. 17-45) En este orden de ideas, para ROUSSEAU, en fin, el contrato social viene a ser lo que más adelante se llamaría acto constituyente, el cual, en efecto, refería al contrato o pacto social que da lugar a la Constitución de la sociedad civil o Estado, vale decir, que la constituye. Pero sin duda, la teoría que respalda y da fuerza al moderno concepto del poder constituyente, ya en los albores de la Revolución Francesa6, fue la del abate EMMANUEL SIEYÉS, considerado como el impulsor de este concepto.7 Así, podría considerarse que las ideas de ROUSSEAU se simplifican y clarifican en la ideología el abate. De esta manera, la idea de separación entre el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos, aparece expuesta por SIEYES, y se erige como el primer componente en la historia que va a permitir imputar Responsabilidad al Estado en la época contemporánea, toda vez que, en virtud de ésta separación se institucionalmente”, de tal manera que en Derecho público se aplica este término a la sociedad políticamente organizada traducido ello en el Estado mismo. 4 En su obra Del Gobierno de los Príncipes, SANTO TOMÁS explica su idea relativa a la formación de la sociedad política en una forma algo dispersa. “Inherente es a la naturaleza del hombre, ser social y creado para ser regido por las leyes sociales, viviendo agregado a otro, mucho más de lo que se observa en los demás animales, como lo prueban las necesidades naturales. Siendo natural que el hombre viva en sociedad, debe hacer en ella todo cuanto sea necesario para su gobierno; porque si en una sociedad nadie se ocupara más que de sí mismo, pronto se disolvería”. 5 Sostiene que “toda ley, para que sea sólida y firme, debe enderezar a los súbditos al bien común, y, si el legislador hace leyes para su bien particular, es tirano”. 6 Por la misma época, el filósofo Condorcet, sostuvo que “cada generación tiene derecho a gobernar con sus propias ideas”, y en cada época se plantean diferentes problemas y necesidades las cuales determinan los derechos que deben ceder el paso a otros, frente a las cambiantes circunstancias sociales. 7 En Francia, luego de la Revolución de 1789, conquistado el poder por la burguesía, y cuando hubo la necesidad de definirse en quién radicaría el poder constituyente, la Asamblea de 1791 decidió que sería en la Nación, entendida como una expresión democrática, y como la fuente de legitimidad del Estado. Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, Artículo 1º del Título VII señala: “La Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución”. 205 configura la piedra angular que materializa la Responsabilidad propiamente dicha, situación que pasa a explicarse más adelante. (SIEYÉS, 1998; p. 25-32) Entonces, de acuerdo a lo antedicho, y haciendo hincapié en la noción de Responsabilidad que se plantea, bajo la separación expuesta, hemos de concebir al poder constituyente, bajo los planteamientos de la Teoría Existencial – Decisionista expuesta por Carl Schmitt (CRISTI, 2008; p. 17-31). De esta manera, se entiende como poder constituyente a “la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo”.8 Siguiendo consecuentemente el concepto citado precedentemente, tendremos que decir entonces que es allí donde reposa y se materializa la eventual Responsabilidad que se podrá predicar y endilgar al Estado en un momento determinado cuando se han ocasionado daños, toda vez que, la obligación de Responder se desprende de los actos propios del Poder Constituyente, y, por ende, han sido plasmados positivamente. ROSSI (2004; p. 117-146) afirma respecto a Schmitt, que el poder constituyente guarda estrecha relación con la noción de Constitución, la cual, para el caso en concreto, se configura como el eje en virtud del cual se desprende la Responsabilidad del Estado, generando la consecuente obligación resarcitoria. En este entendido, al ser la Constitución un acto de poder constituyente, es de vital importancia conservar en el imaginario, el hecho en virtud del cual dicho acto constituyente contiene por un único momento de decisión la totalidad de la unidad política, la cual es anterior, y el acto constituyente constituye la forma y modo de esa unidad (BOHÓRQUEZ, 2006). Concomitantemente, debe sostener entonces que el poder constituyente es voluntad política y al generar la Constitución –positiva- ésta no se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento de su validez, sino que lo hace en una decisión política proveniente de un ser político, y, una vez ejercido, el poder constituyente no se agota o desaparece, sino que sigue subsistiendo, y es por ello que todo conflicto constitucional que afecte las bases mismas de la decisión política, ha de ser solucionado de acuerdo a los parámetros del mismo poder constituyente, siendo ésta la razón principal en éste estudio. Siendo así las cosas, el poder constituyente –originario- encuentra una marcada separación respecto de los poderes constituidos, ya que aquel no se encuentra 8 Se contempla entonces que el poder Constituyente originario posee una titularidad que reposa en la comunidad, la cual, al conformar la Nación genera tres momentos a saber: 1. La Nación ES (Estado de Naturaleza), 2. La Nación HACE (Voluntad General), y 3. La Nación HACE HACER al gobierno por ella creado (Representación Política), llegando así a la CONSTITUCIÓN. vinculado a formas jurídicas ni a procedimientos como el último, y precisamente en éste punto es donde se materializa la factible responsabilidad a endilgar en cabeza del Estado, bajo lo que se va a conocer como Poder Constituyente – Derivado-. El poder constituyente se llama entonces originario, cuando el nuevo orden jurídico que él establece, nace sin apoyarse en una norma positiva anterior, es decir, cuando surge por primera vez; lo cual puede darse como consecuencia de la ruptura del orden jurídico anterior. Por su parte, el Poder Constituyente se llama Derivado, cuando el ordenamiento jurídico nuevo surge de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante procedimientos ya existentes en vigor. En la realidad, en la mayoría de los casos, es el Poder Constituyente Derivado el que actúa, tanto para establecer como para reformar el ordenamiento jurídico - político de un Estado, y lo hace a través de poderes constituidos, es decir, de instituciones que se encuentran, bien consagradas en la Constitución, o, por medio de aquellas que establezca el titular del poder constituyente originario, como podría ser la convocatoria de una Asamblea Constituyente. (BREWER, 2011) Así, la imputabilidad de Responsabilidad en cabeza del Estado, para el presente estudio, se predica del Poder Constituyente Derivado, cuando éste actúa a través de poderes constituidos como puede ser, excepcionalmente, a través de una Asamblea Constituyente. 3. LOS ALBORES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CONTEXTO DE LA ANC DE 1990 – 1991. Al inicio de la década de los noventa en Colombia se convocó a una Asamblea Nacional Constituyente9 –ANC- con el fin de reformar la Constitución hasta entonces vigente. Así, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia10 y de la propia Asamblea Constituyente llevaron a que se expidiera una nueva Carta Política para el País (LÓPEZ VERGARA & GARCÍA JARAMILLO, 2011)., la cual fue proclamada el 4 de julio de 1991 9 La Asamblea Constituyente Colombiana estaba formada por setenta asambleístas, de los cuales diecinueve eran de la Alianza Democrática-Movimiento 19 de abril (AD-M19), partido político surgido del grupo guerrillero M-19 después del proceso de paz; dos provenían de la Unión Patriótica, partido de izquierda cuyos líderes fueron posteriormente asesinados por los grupos paramilitares; dos representaban a estudiantes; dos a comunidades indígenas; y otros dos a cristianos no católicos. Por lo tanto, más del cuarenta por ciento de los asambleístas no pertenecían a los partidos liberales y conservadores. 10 1. Decreto Legislativo 1926 de Agosto 24 de 1990, por medio del cual el gobierno dispuso que el 9 de diciembre del mismo año se procediera a la elección de los aspirantes a la Asamblea Constitucional, precisó el período de sesiones e incorporó en su texto el acuerdo político suscrito entre los voceros de los partidos y movimientos. Examinado dicho decreto por la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación declaró exequible tal estatuto. 2. Decreto 927 de 3 de mayo de 1990 determinó que se escrutará la consulta plebiscitaria sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución Nacional. Dicho decreto la Corte Suprema de Justicia lo encontró ajustado a derecho, aspecto que aconteció en su tarea de realizar el Control de Constitucionalidad para la época. En las elecciones del 27 de mayo de 1990 salió avante la convocatoria de la Asamblea Constitucional. 207 y al tenor de DEAS & GAITAN DAZA (1995) los Colombianos al día siguiente se levantaron con guayabo constitucional –constitutional hangover-. Para que sea posible realizar un análisis de la Constitución de 1991, y, por ende del modelo constitucional que ésta implica, es pertinente partir de su origen mismo a través de la Asamblea Nacional Constituyente, siendo el resultado del movimiento estudiantil de la séptima papeleta11, coincidiendo con QUINTERO RAMIREZ (Citado por LÓPEZ VERGARA & GARCÍA JARAMILLO, 2011)., situacion que tendría lugar el 11 de marzo de 1990. En este panorama, a través del Decreto 927 de 1990, teniendo como marco de referencia el Estado de Sitio, y bajo el argumento de que el escrutinio de los votos sería “…una herramienta para superar la situación permanente de perturbación del orden público…”, el Gobierno ordenó que en las elecciones presidenciales de mayo, de dicho año, se incluyera una papeleta que consultase al pueblo su deseo de convocar o no a una “Asamblea Constituyente. En efecto, una vez aprobada la convocatoria a la Asamblea, en la elección presidencial el Presidente César Gaviria, mediante Decreto 1926 De 1990 -también en vigencia del Estado de sitio- “Por el cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público”, se procedió a convocar a elecciones el día 9 de diciembre de dicho año para que allí “los ciudadanos decidan si convocan o no la Asamblea, elijan sus miembros, definan sus elementos constitutivos y el temario que implica el límite de su competencia”, de manera pues que una vez más correspondería a la Corte Suprema el examen de constitucionalidad (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de Octubre de 1990) en donde se dejó a un lado la violación generada al texto constitucional en el sentido de reformar la Constitución, y es precisamente en este punto donde se materializa uno de los puntos referentes a la problemática a tratar respecto de la responsabilidad a imputar en cabeza del Estado en virtud de los actos y funciones ejercidas por el poder constituyente al actuar extraordinariamente a través de la ANC. (MURILLO & GÓMEZ, 2005). En efecto, y con el ánimo de que el lector lo tenga en cuenta, es de vital importancia identificar que luego de las elecciones del 11 de Marzo de 1990 se convocaron a nuevas votaciones para el 27 de Octubre de 1991, afectando el Congreso legalmente elegido en aquella data, y, por consiguiente se causaron daños a intereses jurídicamente protegidos y derechos adquiridos en las primeras elecciones, teniendo en cuenta que con la introducción de la Constitución de 1991 y la consagración 11 El movimiento que se conformó se denominó Séptima Papeleta, ya que en el mes de marzo de 1990 se elegían Senadores (primera papeleta), Representantes a la Cámara (segunda), Diputados (tercera), Alcaldes (cuarta), Concejales (quinta), en algunos municipios miembros de las Juntas Administradoras Locales -JAl, consulta Liberal (sexta) y, finalmente, la iniciativa estudiantil (séptima papeleta), para convocar un órgano especial donde estuvieran representados los diferentes sectores políticos, sociales y culturales del país. El texto contenido era el siguiente “Voto por Colombia, sí a una Asamblea Nacional Constituyente cuya integración represente directamente al pueblo colombiano, con el fin de reformar la Constitución Nacional en el ejercicio de la soberanía reconocida en el artículo 2° de la Constitución Nacional, el poder electoral estructurará este voto”. constitucional de responsabilidad patrimonial es factible determinar e imputar ésta en cabeza del Estado cuando se han causado detrimentos a patrimonios que no debían soportar cargas adicionales, situación que encuentra fundamento en dicho cambio constitucional y que se explica consecuentemente en estas glosas. De esta manera, se debe tener presente que la noción de Responsabilidad que en esta ocasión se predica ha sido producto de la función constituyente quien a través de la ANC elegida, consagró los artículos 1º y 3º transitorios constitucionales, por medio de los cuales se materializa la responsabilidad a endilgar en cabeza del Estado, teniendo como marco de referencia el derecho de acción ejercido por congresistas elegidos formalmente y, a quienes se les generó menoscabo en sus prerrogativas adquiridas. Se anota con fines académicos y de difusión del conocimiento que ésta situación de Responsabilidad ha sido objeto de estudio por parte del Consejo de Estado, emitiendo en este sentido dos decisiones (Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de Enero de 1996, Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de Diciembre de 1995), que han dejado un vacío jurídico respecto del título jurídico de imputación aplicable en eventos como los que se esbozan y, en consecuencia, deja abierta la posibilidad para establecerlo, teniendo como marco de acción el cambio de orden Constitucional.12 De la manera en que se plantean las cosas, el objetivo y línea que se desarrolla en este trabajo entonces radica en la importancia de determinar el modelo constitucional que se crea con la Constitución Política de 1991, la cual se torna como punto de inflexión respecto del Constitucionalismo Latinoamericano, aplicando postulados de reforma constitucional que obedecen a procesos ejercidos en cabeza del poder constituyente y el cumplimiento de sus funciones a través de vía extraordinaria por medio de una Asamblea Constituyente que materializa la Responsabilidad del Estado en sentido estricto. En efecto, encontramos en este evento la manifestación del constituyente primario que, ideológicamente“puede en cualquier tiempo darse una constitución distinta a la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que esta consagraba” (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de Octubre de 1990), siendo esta expresión violatoria de derechos adquiridos y por lo tanto dando lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad del temario que incluía la convocatoria a la reforma, dando vía a libre a que la Constituyente hiciera con el anterior texto lo que quisiera, oportunidad que bien supieron aprovechar quienes participaron en dicha asamblea, pues de lo que se concibió como una reforma a la Carta de 188613, terminó con la expedición de una nueva Constitución. (NARANJO MESA, 2006) 12 Estos casos son estudiados de manera puntual en este estudio en el capítulo titulado Consideraciones Sobre La Responsabilidad Del Estado Bajo Los Actos De Poder Constituyente y su actuación extraordinaria a través de la ANC; ya que es allí en donde se materializa y configura la Responsabilidad propiamente dicha a imputar en cabeza del Estado. 13 Siguiendo a Vladimiro Naranjo (2006; p.385), esta asamblea tenía naturaleza jurídica de “titular transitorio del poder constituyente ‘derivado’ en esta calidad remplazaría al Congreso o al órgano competente. 209 Así, la contextualización del problema encuentra campo de acción en la situación de necesidad del proceso constituyente colombiano y la situación de emergencia en la que vivía el país, traduciendose ello en el propio Decreto Legislativo 1926 de 24 de agosto de 1990, cuando exponía: “los hechos demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseñadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar (…). (Éstas) han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas para combatir modalidades de intimidación y de ataque no imaginadas siquiera hace pocos años, por lo que su rediseño resulta una medida necesaria para que las causas de perturbación no continúen agravándose”. Finalmente, y a pesar de los obstáculos y de la apropiación por parte de sectores políticos tradicionales de buena parte del proceso, la Constitución colombiana de 1991 se reivindicó como un texto constitucional en virtud del cual se introduce y concreta un modelo constitucional que atañe al nuevo constitucionalismo latinoamericano bajo las premisas y postulados del propio Neoconstitucionalismo, motivos por los cuales, no en vano, el proceso constituyente colombiano de 1990- 1991 ha sido calificado como el inicio de verdadero constitucionalismo Colombiano. 4. EL MODELO CONSTITUCIONAL MATERIALIZADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991 COMO FRUTO DEL PODER CONSTITUYENTE. EL MANDATO DE LA ANC. El panorama constituyente latinoamericano ha experimentado cambios sustanciales en los últimos años y permiten hablar de la configuración de un modelo constitucional que puede ser enmarcado en el denominado nuevo constitucionalismo latinoamericano, apelando a postulados del propio (neo) constitucionalismo14 (POZZOLO, 1998). Plantear la hipótesis de un modelo constitucional como el nuevo constitucionalismo involucra, de manera necesaria la sustitución de un constitucionalismo tradicional. En efecto, estos cambios que se han dado en el panorama constitucional se han presentado en momentos históricos concretos – constitucionalismo liberal revolucionario, constitucionalismo liberal nominalista, constitucionalismo democrático y constitucionalismo social que se resumen en expresiones como “Constitución” por un lado, y “Estado Social y Democrático de Derecho” por otro- y por ende se generan paradigmas constitucionales que, para el caso en concreto es factible evidenciar con el nacimiento de la Constitución Política de 14 La denominación fue acuñada en la década de años los noventa, y aunque no se ha estructurado teóricamente un concepto unívoco de este fenómeno, debido a que subsume aspectos heterogéneos, el término ha cobrado consenso para identificar un momento evolutivo de esta disciplina. Sus apologistas sostienen incluso que el concepto refleja la corporización de una nueva noción de Estado, la del Estado constitucional de derecho o Estado constitucional democrático, que es una forma distinta de entender, normativizarse y materializarse el Estado constitucional. Colombia de 1991, haciendo hincapié en el modelo que surge para nuestro País en específico. (VICIANO PASTOR y MARTÍNEZ DALMAU, 2010) Los antecedentes históricos Colombianos y las lagunas de la Constitución de 1886 explican en cierta medida el uso de la Teoría del Poder Constituyente.15 En Colombia, la Constitución Política de 1991 marca un punto de partida ideal para emprender el análisis del cambio constitucional vivido en los últimos tiempos. Siguiendo este panorama, el proceso constituyente implicó la adopción de un órgano de reforma constitucional –ANC- que suponía una ruptura con la formalidad constitucional imperante y la aceptación de un principio básico de la teoría del poder constituyente que refiere a la fuerza normativa de los hechos. En este sentido, le correpondió a instancias judiciales la ratificación jurídica de la expresión social de la voluntad de cambio constitucional, siendo entonces la Corte Suprema de Justicia el órgano que dio aplicación a la teoría del Poder Constituyente permitiendo abrir un proceso para que la Constitución Colombiana se adaptara al cambio histórico. (BREWER CARÍAS, 2011) Desde el inicio del proceso constituyente Colombiano hasta la Sentencia de la Corte Suprema que declaraba el carácter originario de la asamblea constituyente como se viene sosteniendo (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de Octubre de 1990) pasando por las particularidades del proceso y, desde luego, su resultado, en Colombia comenzó una revolución constituyente que rescató los principios de soberanía popular y reivindicó la doctrina clásica del poder constituyente. (RAMÍREZ CLEVES, 2005). Así, se vislumbra el paso de una Constitución débil propia del Constitucionalismo latinoamericano tradicional –históricamente incapaz de activar procesos políticos de avance social- a un proceso de reforma Constitucional, con la inclusión de un nuevo modelo –neo constitucionalismo- el cual es fruto y conducido por la vía extraordinaria de una Asamblea Constituyente comprometida con procesos de regeneración social y política, planteando así un nuevo paradigma de Constitución. (MURILLO y GÓMEZ, 2005). La Constitución del 91, fue fruto de la manifestación del poder constituyente a través de una Asamblea Constituyente, que, como se ha dicho, es un órgano representativo que se convoca y elige con la misión específica de elaborar y aprobar una Constitución, teniendo claro que éste no fue el mandato inicial encomendado a la 15 La instauración del Frente Nacional tuvo lugar, en un primer momento, mediante una reforma constitucional, que incorporaba la alternancia en el poder y el reparto de cargos pactado en el Acuerdo de Benidorm (de 24 de julio de 1956), realizada por plebiscito convocado por Decreto 247 de 1957 de la Junta Militar para el 1º de enero del mismo año. Cuestionada la constitucionalidad del método de reforma constitucional, la Corte Suprema se declaró incompetente por el carácter eminentemente político de la convocatoria al poder constituyente originario (“la forma más pura del poder”) y en la imposibilidad de controlar judicialmente un confuso “derecho de la revolución” cuya virtualidad jurídica descansa “en la voluntad de la nación”, pues, su propio sometimiento al orden constitucional le quitaría todo sentido revolucionario. 211 ANC. (MEJÍA QUINTANA , MEJÍA PIZANO, SANÍN ORDÓÑEZ, OBERLAENDER ROJAS, CUELLAR, y AMADOR VILLANEDA, 2005) El proceso Constituyente Colombiano de 1991 supone un uso de la teoría del poder constituyente que sirve como justificación de un proceso extra-constitucional de reforma que ha servido de referencia para otros procesos en Latinoamérica -Venezuela (1999), Ecuador (1998, 2008)- erigiéndose así en un modelo regional de teorización y uso del concepto de poder constituyente propiamente dicho. (ROSSI, 2004). El proceso constituyente en Colombia de 1990-91 supone una interpretación del poder Constituyente como Derecho a cambiar la constitución. (NOGUERA FERNÁNDEZ, et al, 2011)., respecto de lo cual se genera como consecuencia un nuevo modelo constitucional que ha de regir en el ordenamiento jurídico. En este sentido, con el planteamiento que se realiza es menester afirmar, respecto del neo constitucionalismo que, se configura como un modelo que ha sido promovido en cabeza de una Asamblea Constituyente y ha llevado a realizar cuestionamientos serios a nivel doctrinal acerca de la relación entre poder constituyente y constituido. (NEGRI, 1994) A medida que el poder constituyente marca sus diferencias con el constituido, con todo lo que ello conlleva de replanteamiento de conceptos como el de legitimidad o representación, cada uno se refugia en su naturaleza: el poder constituido en la institucionalidad y el orden de pretensión inalterable, y el poder constituyente en la legitimidad primera y la creación. En términos de NEGRI (1994; p. 29): “el paradigma del poder constituyente es el de una fuerza que irrumpe, quebranta, interrumpe, desquicia todo equilibrio preexistente y toda posible continuidad. El poder constituyente está ligado a la idea de democracia como poder absoluto. Es, por consiguiente, el del poder constituyente, como fuerza impetuosa y expansiva, un concepto ligado a la preconstitución social de la to talidad democrática. Esta dimensión, preformativa e imaginaria, tropieza con el constitucionalismo de manera precisa, fuerte y durable”. En el caso Colombiano la Asamblea Constituyente se entendió como un poder originario, ejercicio del poder constituyente, y por lo tanto exenta del control de los poderes constituidos. Así, ese carácter constituyente de la Asamblea se explicaba, esencialmente, por la ausencia de un referéndum de aprobación final del texto salido de la Asamblea y, por lo tanto, la necesidad de considerar originario el órgano electivo.16 De este orden, se plantea la necesidad de tener en cuenta elementos que redundan en el análisis del origen y significado de las asambleas constituyentes 16 En el caso venezolano y ecuatoriano, el ejercicio del poder constituyente se entendió restrictivamente como soberanía, es decir, como mandato de acatar por parte de una autoridad superior, por lo que se limitó al referendo de aprobación del texto constitucional por soberano. En el caso venezolano, la Asamblea Constituyente se entendió expresamente como un ejercicio de poder constituido sometido a las constituciones de 1961 y 1998 respectivamente y, por lo tanto, al control regular de los órganos de garantía. quienes han generado un nuevo producto traducido en un modelo plasmado en las Constituciones del neo constitucionalismo latinoamericano. En efecto, desde la segunda mitad de la década de los años ochenta se apreciaron en América Latina cambios constitucionales que avanzaban hacia una recuperación del concepto de Constitución, y que apuntaban hacia lo que ya se reconoce como un nuevo paradigma constitucional. (VICIANO PASTOR, et al, 2010 ; p. 11) Teniendo en cuenta lo antedicho, a través de la Carta Política de 1991 se aprecia un inicio claro de activación de la soberanía de pueblo por conducto del proceso constituyente, justificando el modelo neo constitucionalista desde movimientos cívicos combinados con propuestas políticas adoptadas en escenarios de conflictividad social17 (JÍMENEZ MARTÍN, 2006). Desde las manifestaciones constituyentes de la década de los noventa, para el caso Colombiano y el nacimiento de la nueva Carta, se denota la materialización de un perfil diferenciado en los proceso de cambio que se enfoca a la creación de un nuevo marco jurídico, político, económico y social. Tal y como se ha venido expresando, el punto de inflexión que marca el modelo sentado en nuestro País como fruto del proceso de reforma constitucional, en donde, de manera imperfecta se pudiese decir, pero reconocible, surgen rasgos que impregnan procesos constituyentes sucesivos y se da comienzo al precito neo constitucionalismo latinoamericano. El aporte colombiano fue más en el procedimiento de ruptura con el sistema anterior, a través de la activación directa del poder constituyente, que en lo que el proceso constituyente produjo en sí. De hecho, incluso ante la forma como se había producido la convocatoria, tuvo lugar un primer debate constituyente sobre si era necesario un cambio constitucional o una reforma de la Constitución de 1886, todavía vigente en el momento con sus reformas. Finalmente, la Asamblea Constituyente optó 17 De acuerdo con Jiménez (2006), múltiples y de diversos órdenes fueron los acontecimientos que condujeron a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) de 1990. En efecto, la crisis del régimen político, la incapacidad del Estado para consolidar un monopolio de la coacción física legítima, la tendencia hacia una mayor desigualdad de ingresos, el mantenimiento de niveles muy altos de pobreza, la consolidación de instituciones sociales que obstaculizaban el pleno ejercicio de los derechos de la ciudadanía, las profundas transformaciones en el espacio público, entre otros, se constituyeron, al decir de las diversas fuerzas políticas y sociales de la nación, en elementos perturbadores para la estabilidad del sistema social Colombiano. Frente a estas realidades, la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente se erigió como el gran momento político para la consolidación de un nuevo proyecto de sociedad caracterizado por una verdadera eticidad democrática. Las narrativas de la democracia participativa y la consolidación de la paz se constituyeron en los nuevos valores para la legitimación del naciente proyecto social. La puesta en escena de estas narrativas permitió la convergencia de los diversos actores sociales en la alternativa de convocar al constituyente primario para la formulación de un nuevo pacto político. De hecho, la idea de la ANC fue defendida con diferentes matices por diversas fuerzas sociales y políticas que iban desde las tendencias más progresistas hasta las más conservadoras. Sin embargo, no se puede olvidar que el actor más interesado en la construcción de una nueva Carta Política para los colombianos era el ejecutivo. 213 por el cambio de norma fundamental, pese a algunas opiniones contrarias al cambio de Constitución. (NARANJO MESA, 1998; p. 223). En efecto, la Constitución Colombiana como modelo constitucional refiere características materiales que la diferencian de manera amplia del constitucionalismo anterior, no solo Colombiano, sino respecto del contexto latinoameicano. Algunas de estas características se traducen en la inclusión de mecanismos de democracia participativa18, la mejora en el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales o la regulación del papel del Estado en la economía. En este sentido, la característica clave es la necesidad de una constituyente en la Colombia que iniciaba, con pocas esperanzas y un horizonte oscuro, la década de los noventa; necesidad que, en su sustancia, era compartida en Ecuador y en Venezuela a mediados y finales de esa década. (VICIANO PASTOR, et al, 2010) De este trasegar, el proceso constituyente Colombiano se erige como motor de cambio y de inclusión de un modelo constitucional. Por lo tanto, las manifestaciones constituyentes de finales del siglo XX y del siglo XXI apuntan hacia un momento constituyente con anclaje en América Latina y con punto de inflexión en Colombia. Entonces, al plantearse como hipótesis la introducción del modelo neo constitucional en Colombia como fruto del proceso de reforma constitucional imperante en la época de 1990-91, éste ha de concebirse, en efecto, como el conjunto multifacético de nuevas tendencias conceptuales, criterios de positivización y actuaciones jurisprudenciales que reflejan un modo de pensar e interpretar la Constitución de nuevo tipo. En este sentir, ATIENZA (2001; p. 309) plantea que ha advenido un nuevo paradigma constitucional, COMANDUCCI (2002; p. 85) sostiene que es expresión de una nueva cultura constitucional que se erige sobre una perspectiva teórica, ideológica y metodológica diferente y, AHUMADA (2005; p. 80) considera que subsume un nuevo modelo teórico que se asocia a una forma constitucional diferente y esquiva a las etiquetas tradicionales. En consecuencia, el modelo constitucional que atiende al neo constitucionalismo a nivel Latinoamericano, ha otorgado un papel renovado a la Constitución Política siendo ésta el producto del ejericico del Poder constituyente a través de la vía extraordinaria de la Asamblea Constituyente. 18 Como ejemplo, por primera vez en el constitucionalismo latinoamericano, la Constitución colombiana de 1991 incorpora la revocatoria del mandato para algunos cargos públicos. Se entiende que los gobernadores y alcaldes cuentan con mandato imperativo por parte de los ciudadanos, y están obligados a aplicar los programas que propusieron al electorado, que hace las veces de contenido del mandato imperativo (artículo 259). El desarrollo posterior (leyes estatutarias 131 y 134 de 1994) se concibe obstaculizador para la vigencia del mandato imperativo: es necesario reunir el 40% de los votos válidos emitidos en la elección del mandatario para convocar el revocatorio; sólo pueden votar los que sufragaron en aquella elección, y se consigue la revocatoria si se obtiene el 60% de votos en contra del mandatario. Siendo así las cosas, la configuración del mentado modelo con el nacimiento de la Carta Política de 1991, permite entrever la esencia del poder constituyente y su consecuente producto –constitución- entendido en sentido amplio como la fuente del poder –constituido y por ende limitado- que se superpone al resto de las relaciones políticas y sociales. Desde este punto de vista, el nuevo constitucionalismo recupera el origen revolucionario del constitucionalismo, dotándolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la emancipación y avance de los pueblos a través de la constitución como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento último del poder constituido (VICIANO PASTOR y MARTÍNEZ DALMAU, s.f.). Por todo ello, el modelo constitucional que se propone y se concibe a la vez como una teoría constitucional, ha pasado a la práctica a través del antes citado proceso constituyente y ha producido una nueva Constitución. En efecto, a través de los últimos procesos constituyentes se han legitimado textos constitucionales, los cuales no sólo son el reflejo fiel del poder constituyente sino que a la vez se modifica el statu quo de un ordenamiento preexistente y para entonces en plena vigencia –como sería el caso de la Constitución de 1886-. Estos procesos con sus productos, las nuevas constituciones de América Latina entre ellas la Colombiana, conforman el contenido del conocido como nuevo constitucionalismo latinoamericano. (VICIANO PASTOR, et al, 2010; p. 60) En este sentido, el nuevo constitucionalismo latinoamericano y Neoconstitucionalismo se presentan como modelos complementarios e incluyentes. El nuevo constitucionalismo latinoamericano, que ha sido calificado como constitucionalismo sin padres (MARTÍNEZ DALMAU, 2008), se diferencia en el campo de la legitimidad del constitucionalismo anterior por la naturaleza de las asambleas constituyentes. En sentido estricto, América Latina ha carecido de procesos constituyentes ortodoxos –plenamente democráticos- y, en cambio, ha experimentado en multitud de ocasiones procesos constituyentes representativos de las élites y alejados de la naturaleza soberana esencial del poder constituyente. Así, la evolución posterior del constitucionalismo latinoamericano anterior a las nuevas constituciones se fundamentó en el nominalismo constitucional y, con ello, en la falta de una presencia efectiva de la constitución en el ordenamiento jurídico y en la sociedad. En general, las constituciones del viejo constitucionalismo no cumplieron más que con los objetivos que habían determinado las élites: la organización del poder del Estado y el mantenimiento, en algunos casos, de los elementos básicos de un sistema democrático formal (VICIANO PASTOR, et al, s.f.). Entonces, siendo consecuentes con las ideas plasmadas, es menester decir que cada una de las experiencias constituyentes mencionadas, y en específico la Colombiana que ha ocupado el centro de interés, se conforma en sí misma como un modelo constitucional teórico-práctico propio de proceso constituyente. De esta manera, teoría y practica conforman la simbiosis necesaria para hablar del nuevo constitucionalismo latinoamericano. 215 Enseguida, el nuevo constitucionalismo latinoamericano encuentra rasgos que lo justifican y lo enmarcan en el texto Constitucional Colombiano, encontrando formalmente su contenido innovador (originalidad), la relevante extensión del articulado (amplitud), la capacidad de conjugar elementos técnicamente complejos con un lenguaje asequible (complejidad), y el hecho de que se apuesta por la activación del poder constituyente del pueblo ante cualquier cambio constitucional (rigidez). Sin desconocer lo esbozado, se denota entonces que la naturaleza originaria y creadora del poder constituyente ha incidido en la forma y estructura de la nueva constitucion Colombiana que, no desconoce el concepto racional-normativo de constitución –texto escrito, ordenado y articulado-. (GARGARELLA, 2010). 5. CONSIDERACIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO BAJO LOS ACTOS DE PODER CONSTITUYENTE Y SU ACTUACIÓN EXTRAORDINARIA A TRAVÉS DE LA ANC. Cuando se habla de Responsabilidad Civil (O Patrimonial), se está haciendo referencia al derecho de un individuo a que se lo indemnice por un daño sufrido y a la determinación de quién está obligado a dicha reparación. Pues bien, en el presente análisis se traen a colación los derechos de dos ciudadanos quienes hacen uso de la justicia con el fin de lograr la debida indemnización por los daños ocasionados en ejercicio del poder constituyente –derivado- cuando éste actúa a través de un poder constituido excepcional como lo es la Asamblea Constituyente. De esta forma fácilmente se encuentra el fundamento de la responsabilidad estatal, con carácter general, en el propio concepto de Estado de Derecho, y especialmente en el principio de igualdad ante las cargas públicas. Tenemos entonces que la Constitución colombiana de 1991, fue sancionada por una Asamblea Constituyente que fue convocada al efecto, sin que existieran en la respectiva Constitución que la precedió, previsión alguna relativa a este mecanismo institucional encaminado a la reforma constitucional. Por ello, para la convocatoria de la Asamblea Constituyente19 fue necesaria una decisión adoptada por la respectiva Corte Suprema de Justicia20, mediante la cual, por vía de interpretación constitucional y legal, se pudo finalmente realizar la convocatoria de la respectiva Asamblea Constituyente. 19 El gobierno mediante el Decreto 927 de 1990 determinó que se escrutará la consulta plebiscitaria sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución Nacional. Dicho decreto la Corte Suprema de Justicia lo encontró ajustado a derecho, aspecto que aconteció en su tarea de realizar el Control de Constitucionalidad para la época. En las elecciones del 27 de mayo de 1990 salió avante la convocatoria de la Asamblea Constitucional. 20 Con la Sentencia de 9 de Octubre, la cual la Corte Suprema de Justicia declaró exequible el Decreto Legislativo 1926 De Agosto 24 De 1990, por medio del cual el gobierno dispuso que el 9 de diciembre del mismo año se procediera a la elección de los aspirantes a la Asamblea Constitucional, precisó el período de sesiones e incorporó en su texto el acuerdo político suscrito entre los voceros de los partidos y movimientos. Examinado dicho decreto por la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación declaró exequible tal estatuto. Este evento político en los años noventa, en la historia constitucional de Colombia es de vital importancia, recordando a la vez la etapa marcada de nuestro constitucionalismo con las Constituciones de Angostura de 1819 y de Cúcuta de 1821, ambas con la impronta de Bolívar. De esta manera, de acuerdo con MARTÍN (2006; p. 132), en el proceso constituyente colombiano de 1991 se evidencia que, aún sin reformar previamente la Constitución para regular la institución de la Asamblea Nacional Constituyente como mecanismo de reforma de la Constitución, se hizo prevalecer la soberanía popular sobre la supremacía constitucional mediante una interpretación de la entonces Corte Suprema de Justicia. En efecto, la problemática de la reforma conduce, inmediatamente, a la forma en que la reforma se produce -lo que implica por ejemplo el análisis de dichas formas, procedimientos, pautas- y a los límites para el ejercicio del tradicionalmente llamado poder constituyente originario21 y del poder constituyente derivado del cual puede predicarse la Responsabilidad del Estado (CERRA, 2004). En el análisis tradicional de la responsabilidad del Estado, sin considerar los casos en que los daños provengan del ejercicio del poder constituyente, aparece un punto que divide a la doctrina y la jurisprudencia, y que refiere a los criterios de imputación de la responsabilidad o, si se prefiere, a determinar cuándo responde el Estado. En este sentido, parte de la doctrina y la jurisprudencia ha sostenido que para saber cuándo debe responder el Estado es necesario analizar la actuación de éste a fin de determinar si hay motivo para que indemnice el daño causado. Así, para que corresponda responsabilizar a un sujeto de derecho público se exige que exista culpa o dolo en la actuación estatal, o se recurre al concepto francés de falta de servicio (hay responsabilidad estatal cuando el servicio no funcionó, funcionó tarde o funcionó defectuosamente). Para esta posición, cuando el Estado ha funcionado razonablemente bien no hay responsabilidad estatal, salvo en casos especialísimos y excepcionales en que corresponde la indemnización de los daños derivados de la actividad lícita del Estado (NUÑEZ, 2011; p. 275). En contra del criterio anterior -denominado genéricamente como subjetivo por cuanto hace responsable o no al Estado luego de analizar su actuación-, varios autores han sostenido una concepción objetiva de la responsabilidad del Estado. Para esta concepción, coincidiendo con RISSO (2005), basada principalmente en el principio de igualdad ante las cargas públicas, no es necesario el análisis de cómo 21 En cuanto a si existen límites al poder constituyente originario o primario, las respuestas no han sido unánimes. HAURIOU consideraba que la labor del poder constituyente originario se desarrolla sin “condiciones”, que se despliega en un terreno totalmente virgen. Otros, como BIDART CAMPOS, señalan algunas limitaciones mínimas, tales como los límites supra positivos del valor justicia, los pactos preexistentes y la propia realidad social. 217 fue la actividad estatal que causó el daño, sino que, por el contrario, basta analizar la posición jurídica de la víctima de dichos daños. En otras palabras, comprobado que un particular ha sufrido daños derivados de la acción u omisión estatal, sea ésta ajustada o contraria a Derecho, corresponde la indemnización, salvo cuando la víctima tenga el deber de soportar el daño padecido. Si bien la responsabilidad del Estado hace mucho que es incuestionable y se postula como de principio, en la literatura jurídica contemporánea no es fácil encontrar desarrollos referidos a la Responsabilidad Estatal Por El Ejercicio Del Poder Constituyente ni mucha jurisprudencia al respecto. A esta altura parece claro que el fundamento de la responsabilidad del Estado, más allá de los argumentos coadyuvantes que pueden formularse, encuentra dos fuentes básicas: a) La Noción de Estado Social de Derecho introducido por la Constitución de 1991 y b) en el Principio De Igualdad Ante Las Cargas Públicas conforme al cual si la actividad del Estado necesariamente es en beneficio de toda la colectividad y pese a ello ocasiona daños22, tales menoscabos han de ser reparados a los efectos de restablecer la igualdad lesionada. Entonces, con el fin de aterrizar lo que hasta el momento se ha expuesto, he considerado de vital importancia tomar como puntos nodales de referencia dos casos que han sido estudiados por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, para que, de ésta manera sea factible determinar la existencia o no de responsabilidad que sea imputable al Estado propiamente, y, en virtud de ello, surja la obligación jurídica de reparar el posible daño antijurídico acontecido. Mucho se ha insistido en que, al momento de establecer si el Estado debe responder patrimonialmente por daños causados, lo primero que se debe imponer en el análisis es descifrar la naturaleza del daño mismo, para establecer si es antijurídico o no, y sólo después, deberá abrirse paso el análisis relacionado con la imputabilidad – nexo causal- y con la conducta generadora que sirvió como causa eficiente. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación me permito establecer la situación fáctica que se tratará, anotando que se abordan situaciones análogas con decisiones idénticas, lo cual nos permite establecer nuestro juicio de valor respecto del particular, conforme al “vacío” que nos ponen de presente los pronunciamientos que se traen. Así las cosas tenemos: 22 De la misma forma que ocurre en materia de responsabilidad por acto legislativo, no corresponderá diferenciar según el ejercicio del poder constituyente sea lícito o ilícito a los efectos de la responsabilidad estatal. PRIMER CASO: Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Cinco. Radicación N°: S-470. Actor: Feisal Mustafa Barbosa. Demandado: Nación – Asamblea Nacional Constituyente. C.P: Dr. Diego Younes Moreno. SEGUNDO CASO: Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de Enero de mil novecientos noventa y seis. Radicación N°: 10243. Actor: Arturo López Urresta y Otro. Demandado: Nación – Asamblea Nacional Constituyente. C.P: Dr. Juan de Dios Montes Hernández La situación fáctica que nos interesa se resume de la siguiente forma: FEISAL MUSTAFÁ BARBOSA, en ejercicio de la acción de reparación directa, formuló demanda23 contra el Estado Colombiano, solicitando que En esta oportunidad, la situación fáctica se sintetiza así: El 18 de marzo de 1993, los señores ARTURO LÓPEZ URRESTA y JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, actuando a través de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa formularon demanda24 contra la 23 Dentro del líbelo demandatorio el Actor solicitó de la misma manera como pretensiones el reconocimiento y pago por concepto de perjuicios materiales lo resultantes probatoriamente en el curso del proceso, así como lo correspondiente a perjuicios morales, intereses, y, la pretensión específica a repetir contra los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente que, con su actuación, causaron el pago y daños al demandante. 24 Los prenombrados demandantes solicitaron, a título de indemnización, por perjuicios morales el equivalente a un mil (1.000) gramos de oro en favor de cada uno de ellos y por los materiales la cuantía 219 se declarara su responsabilidad respecto de perjuicios de índole material e inmaterial, teniendo como fundamento el desconocimiento y suspensión del período constitucional de cuatro años para el cual fue elegido como SENADOR PRINCIPAL por el pueblo Colombiano el día 11 de Marzo de 1990, el cual, comenzó el 20 de Julio de 1990 y se suponía terminar el 19 de Julio de 1994. Sustenta dicho desconocimiento en la actuación que desplegará la Asamblea Nacional Constituyente, al consagrar los artículos 1° y 3° de la actual Constitución Política, la cual se expidió el 4 de Julio de 1991 al clausurar el Congreso legalmente elegido y Nación - Asamblea Nacional Constituyente por los daños y perjuicios tanto de índole moral como material, ocasionados a los poderdantes por “...la injusta e inconstitucional revocatoria del mandato que como REPRESENTANTES A LA CÁMARA les había conferido el constituyente primario en las elecciones del 11 de marzo de 1990 para el período constitucional 1990 1994”. De esta manera, se consagró la obligación impuesta a los Constituyentes de respetar el período del Presidente y de los elegidos el día 11 de marzo de 1990, dentro de quienes se encontraban los Senadores de la República y Representantes a la Cámara”. que resulte probada en el proceso, sumas que requieren debidamente actualizadas a la fecha de la sentencia. convocar nuevas elecciones para el 27 de Octubre de 1991. Tenemos entonces, que se presenta un cliché respecto de las situaciones anteriormente descritas, las cuales giran en torno a la tarea que le fuese encomendada a la Asamblea Nacional Constituyente. En este orden de ideas, lo que se debate en estas glosas redunda en la posible Responsabilidad Patrimonial del Estado por una decisión de la Asamblea Nacional Constituyente, reunida el 5 de febrero y el 4 de Julio de 1991, dando como resultado positivo los artículos 1° y 3° transitorio25 de la Constitución Política vigente, de tal suerte que los miembros de la Asamblea agregaron unas disposiciones ajenas al objeto de la convocatoria. De esta manera, teniendo como referencia a ZULUAGA (2008), encontramos que en el mandato establecido a través del Artículo 90 Constitucional, descansa en el deber que tiene el Estado de proteger y garantizar la efectividad de los derechos que se reconocen a los administrados, los cuales no pueden ser vulnerados por daños que lesionen su patrimonio y que alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas; efectos estos que los hace antijurídicos en sí mismos. (TAMAYO, 2000) Con base en lo expuesto, y de acuerdo con el Consejo de Estado en la Sentencia del 20 de Febrero de 1989 con Consejero Ponente Antonio José Irrisarri, se resalta que, teniendo como derrotero los casos esbozados al inicio de este capítulo, y para hacer uso del título jurídico de imputación que se cita, nos referiremos en específico al Daño Especial como herramienta jurídica –imputatio iuris- la cual hace parte del régimen general del que se habla. Este título jurídico de imputación encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas públicas, que se presenta cuando un afiliado asume cargas mayores a las que le corresponden, generándose así una condición desequilibrada con respecto a los demás, por tal razón se hace necesario enmendar esta situación en aras de restablecer el equilibrio perdido. Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o grupo determinado de personas –congresistas- que hayan sufrido un daño, puesto que si este es padecido por la totalidad de los administrados no tendría carácter indemnizable, en la medida en que sería una carga que todos están obligados a soportar y por tanto no habría lugar a desequilibrio. Entonces, para los eventos que nos interesan podríamos identificar los elementos que permiten configurar el título jurídico de imputación de la siguiente manera: 25 Constitución Política de Colombia, Artículo 3° transitorio: “Mientras se instala, el 1° de diciembre de 1991 el nuevo Congreso, el actual y sus comisiones entrarán en receso y no podrán ejercer ninguna de sus atribuciones ni por iniciativa propia ni por convocatoria del Presidente de la República”. 221 1. Actuación: La Asamblea Nacional desconoció los derechos subjetivos de los Congresistas en ejercicio, ocasionando la ruptura del principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas. de esta manera, a pesar de que a partir de la vigencia de la nueva Carta Política los Congresistas elegidos el 11 de marzo de 1990 quedaron sin funciones, sin embargo, se les continuaron reconociendo sueldos y derechos patrimoniales hasta el 30 de noviembre de 1991, reconociéndose así la existencia de derechos inherentes a su propia condición.26 2. Existencia del Daño: El daño se materializó en dos momentos. El primero, cuando se realiza la convocatoria para elecciones generales del Congreso de la República para el 27 de Octubre de 1991, lo cual va a queda condensado en el actual Artículo 1° transitorio Constitucional; y, el segundo momento tiene que ver con el día 1° de Diciembre de 1991, cuando se instaló el nuevo Congreso por parte del Presidente de la República, y las comisiones que venían ejerciendo debieron entrar en receso si la posibilidad de ejercer ninguna de sus atribuciones. 3. Relación de Causalidad: Fue legítima la actividad del constituyente y con ella se lesionaron derechos de los demandantes, originados en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, para ocasionar así un daño grave a un grupo restringido de personas –los congresistas–, presentándose, además, un nexo de causalidad entre la actividad lícita estatal y el daño inferido, sin que haya lugar a encasillar el sub judice dentro de otro régimen diferente dentro de la responsabilidad. Teniendo en cuenta lo planteado, se utiliza entonces el título jurídico de imputación del daño especial, toda vez que la carga que genera una utilidad colectiva – Asamblea Nacional Constituyente-, y el servicio del legislador, ha de enfocarse para todos en general y, ha de distribuirse proporcionalmente entre los demás miembros de la comunidad, para no afectar única y exclusivamente a una o varias personas del mismo grupo, es decir, a los encargados de la prestación del respectivo servicio, en cuyo favor se impone el reconocimiento. Así las cosas, se concluye la posibilidad de imputar y reclamar responsabilidad al Estado, con base en lo argüido a lo largo del presente análisis, de tal suerte que, se ha cumplido con la meta trazada en virtud de la cual se pretendía establecer un aporte 26 La Corte Suprema de Justicia, a través de Sentencia de 9 de octubre de 1990 consideró “que los actuales períodos de los funcionarios mencionados en el punto 9º. A), del acuerdo político incluido en la parte considerativa del Decreto 1926 de 1990 no podrán ser afectados...”, criterio que así mismo compartió en su momento el Presidente de la República al emitir un comunicado referente a la sentencia comentada y reiteró en la clausura de la legislatura de 1990 al expresar: “Los miembros recién elegidos de la Asamblea son conscientes de que, como lo reiterara la Corte en sus trascendentales pronunciamientos de este año, la reforma debe estar dirigida a fortalecer y profundizar las instituciones y la democracia participativa, y de que, como ya lo señaló la Corte en su fallo, los períodos de los funcionarios elegidos, como el Presidente de la República o los congresistas, no podrán ser modificados...” jurídico y conceptual sobre los fallos inhibitorios en sede administrativa los cuales han sido objeto de estudio, y, por consiguiente, establecer el posible título jurídico de imputación que se encaja en esta ocasión. 6. CONCLUSIONES. Se concluye en primera medida que el nuevo modelo constitucional latinoamericano que ha tomado como punto de inflexión a Colombia, debe entenderse como resultado de la “migración de ideas” que hacen parte del proceso actual de globalización del derecho, y en este caso particular del derecho constitucional, y no como un caso exitoso de autodeterminación jurídica y política. (RESTREPO AMARILES, 2009) La finalidad de la Responsabilidad del Estado es la reparación de los daños acaecidos a la víctima en tanto sea posible, para dejarla en el mismo estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho dañoso, o en su defecto, en los casos en que sea imposible reparar el daño debe compensarse en aras de brindar una solución al detrimento ocasionado. Así las cosas, con la actuación de un poder constituido como lo es la Asamblea Nacional Constituyente, se han generado daños antijurídicos a ciertas personas dentro de la sociedad los cuales, en esencia, versan sobre el desconocimiento de derechos subjetivos adquiridos, los cuales, sin duda alguna tienen la posibilidad de ser exigibles por vía judicial, con el fin de obtener la indemnización por parte el Estado al ser desconocidos y vulnerados de manera flagrante. En este orden de ideas es posible reconocer que la Constitución del 91 no cumplió la principal expectativa para la que fue convocada, una de las cuales, la más importante, era el logro de la paz y, a través de ella, la garantía de la vida. Y, sin duda, como ya se ha reconocido, más allá de sus aciertos y fortalezas en la defensa de derechos fundamentales, tampoco logró concretar lo que era otra de sus grandes aspiraciones: la de una auténtica y eficaz democracia participativa. La Constitución no logró consolidar las condiciones de posibilidad de la reconciliación nacional, como era la paz, ni de respeto a los derechos humanos mínimos, como podía ser el respeto a la vida. Ese fue el gran fracaso y eso es lo que constituye la gran debilidad de la Constitución de 1991, que hoy en día nos coloca de nuevo en la necesidad de replantear un proceso constituyente (MEJÍA QUINTANA, 2006). El proceso constituyente Colombiano de 1990-91 y los procesos de Venezuela (1999) y Ecuador (2007) que utilizan como referencia tanto su desenvolvimiento como la interpretación del poder constituyente originario que allí se genera suponen importantes novedades respecto de la aplicación y procedibilidad de un modelo constitucional que hace referencia al nuevo constitucionalismo latinoamericano amparado en las premisas del Neoconstitucionalismo. A manera de corolario se expresa entonces que es factible imputar responsabilidad al Estado, utilizando como título jurídico de imputación el Daño especial, toda vez que acontecieron sucesos que se describieron a lo largo del análisis los cuales fueron ratificados y apoyados por el Gobierno Nacional pese al 223 desconocimiento que se hiciera respecto del período constitucional para el cual había sido elegidos los congresistas en el año de 1990, y ello permite hablar de un grupo especial a quienes se les generaron daños de índole antijurídica, generando como resultado el rompimiento de la igualdad de las cargas públicas respecto de los administrados que se encontraban en estas circunstancias particulares. Así, queda en el ambiente el “sinsabor” que se presenta entre un poder constituido y un poder constituyente que no logra armonizarse tal y como ha queda demostrado en nuestra historia constitucional, siendo la Carta de 1991 el producto de una Asamblea Constituyente que se desligó del mandato primigenio encomendado por el constituyente primario, que, en todo caso, no debió haber culminado con la modificación total del orden constitucional vigente entonces y con la consecuente expedición de una nueva Constitución Política, y se colige entonces que la historia constitucional Colombiana es la historia de la desarmonía entre el poder constituyente, social y político, de sus sujetos, y su poder constituido jurídico-político. 7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. AHUMADA RUIZ, M. (2005). La Jurisdicción Constitucional en Europa. Bases Teóricas y Politicas. Madrid: Thomson-Civitas. ATIENZA , M. (2001). El Sentido del Derecho. Barcelona: Ariel. BARBOZA VERGARA, A. (S.F). 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(Consejero Ponente Antonio José Irrisarri). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de Julio de 1993. (Consejero Ponente Juan de Dios Montes). 227 PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL MARCO DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN COLOMBIA Alfonso Daza González Fecha de entrega: Fecha de aprobación: RESUMEN ∗ 13 de febrero de 2012 25 de mayo de 2012 ∗∗ Se analizan en este artículo los principios que rigen el proceso penal en Colombia y los principios que sustentan la actividad probatoria. PALABRAS CLAVE Principios, proceso penal en Colombia, principios, régimen probatorio. ABSTRACT The principles that govern the penal process in Colombia and the principles are analyzed in this article that sustain the probatory activity. KEY WORDS Principles, Penal process in Colombia, Principles, Probatory regime. RÉSUME Cet article décrit les principes régissant la procédure pénale en Colombie et les principes sur lesquels sont fondés l’activité probatoire. MOTS CLÉS Abogado de la Universidad Libre. Especialista y magíster en Derecho Penal y Criminología de la misma Universidad. Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad de Alcalá (España). Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Candidato a un segundo doctorado en la Universidad Alfonso X El Sabio de Madrid (España). Docente y Director de la Especialización y de la Maestría en Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Santo Tomás – Tunja. Correo electrónico: [email protected]. A.I Artículo de Investigación y reflexión el cual es una producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “Principios del régimen probatorio en el marco del sistema procesal penal en Colombia” producto de la investigación adelantada por el autor en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en derechos humanos, derecho penal y procesal penal. Método: Se utilizan métodos cualitativos de investigación, los cuales están encaminados al estudio del sistema procesal colombiano y del régimen probatorio aplicable. ∗ ∗∗ Les principes du processus pénal en Colombie, les principes, les règles de la preuve. SUMARIO 1. Introducción. 2. Sistema penal acusatorio. 3. Principios. 4. Principios probatorios 5. Conclusiones. 6. Referencias Bibliográficas. METODOLOGÍA Se trata de una investigación básica jurídica, porque el objeto de estudio lo constituye la norma jurídica. Para el efecto, utilizamos métodos cualitativos de investigación, dirigidos al estudio del sistema procesal colombiano y del régimen probatorio aplicable. Se combinaron fuentes secundarias y terciarias. En cuanto a las secundarias, se analizaron artículos, ensayos, monografías, tesis, y sitios web, entre otros, relacionados con los diversos ejes temáticos y problemícos propuestos; y en relación con las fuentes terciarias, se analizaron las fuentes obtenidas o utilizadas por otros autores. 1. INTRODUCCIÓN Con ocasión de la expedición del acto legislativo 03 de 2002 y su posterior desarrollo en la ley 906 de 2004, se introdujo un nuevo sistema procesal penal en Colombia, el cual repercutió directamente en el régimen probatorio, en razón a que se remplazó el principio de permanencia de la prueba por el principio del juicio oral, público, contradictorio y con inmediación de las pruebas, el cual indica que únicamente se puede dictar sentencia con base en la prueba que se ha descubierto, admitido y practicado en el juicio oral, y no –como sucedía en el sistema anterior- con la evidencia recaudada en la investigación, pues queda claro que los actos anteriores al juicio oral son actos de investigación, no actos de prueba. De esta manera se hará referencia a los principios que sustentan la actividad judicial y a los principios que sustentan la actividad probatoria. 2. SISTEMA PENAL ACUSATORIO Un sistema penal acusatorio se concreta en la existencia de dos partes antagónicas, acusador y acusado, en cuya relación interviene como tercero imparcial un juez, quien es el encargado de tomar una decisión que resuelva el conflicto con base en las pruebas que en su misma presencia se practiquen en desarrollo del juicio oral, público y concentrado. 229 Así las cosas, la característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse y finalmente el tribunal que tiene en sus manos el poder de decidir (MAIER, 2002). En tal sentido, este sistema se define como todo sistema procesal que concibe al Juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el Juez según su libre convicción (FERRAJOLI, 1997). El sistema procesal penal de tendencia acusatoria ha sido el resultado de un proceso que se ha venido gestando desde tiempo atrás pero que se concretó solo hasta la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002. Esta reforma procesal penal colombiana recae, más allá que en la constitución y en la ley, en el paradigma, y se suma a las que en ese sentido se están realizando en el mundo en los últimos años (SCHUNEMANN, 2002), incluyendo la cultura jurídica de América Latina que por su puesto a ello no es ajena1 (MAIER, 2000), obedece en términos del profesor Damaska a dos fuentes poderosas de presión: la pragmática y la ideológica procesal. La primera por la necesidad de racionalizar el sistema, y hacerlo efectivo, y la segunda porque además de la efectividad del sistema, se pretende que éste sea garantista y protector de los Derechos Humanos, con lo cual supera diversos problemas que, tradicionalmente se han identificado con la vigencia de sistemas arcaicos, basados en el modelo inquisitivo, heredado de la época de la colonia española. En relación con éste último aspecto, se debe señalar que para América Latina, las revoluciones liberales del S. XVIII y la proclamación de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, luego de la segunda guerra mundial, se han encargado de sentar las bases normativas para pasar del sistema inquisitivo heredado de España al acusatorio, incorporando sus elementos esenciales: estricta separación entre los órganos que detentan la función acusatoria y la 1 En ese sentido se debe precisar que la primera reforma hacia el sistema acusatorio fue la realizada en Guatemala, en el año 1834 hasta 1838, en el Gobierno de Mariano Gálvez, quien adoptó los Códigos de Livingston (Sistema Penal para el Estado de Louisiana). Posteriormente bajo el impulso de Sebastián Soler y Alfredo Vélez Mariconde, se sanciona en el año 1939 y entra en vigencia para el año 1940, en la Provincia de Córdoba (Argentina) El Código de procedimiento Penal para la Provincia de Córdova, el cual recibió el desarrollo del derecho procesal europeo continental de los comienzos del Siglo XX, los códigos de procedimiento Italianos de 1913 y 1930, la Ley de Enjuiciamiento Penal de 1882, y la Ordenanza penal Alemana. Este código se convertiría en la base del Código procesal Penal Modelo para Ibero América, aprobado en las jornadas de Río de Janeiro de 1988, y seria el fundamento de las reformas latinoamericanas: Guatemala (1994), Costa Rica (1998), El Salvador (1998), Chile (2000), Argentina (1990), Venezuela (1998), Paraguay (1999), Bolivia (Promulgado 25/3/98, con período vacatio legis de 24 meses), y fundamento de los proyectos reformistas de Nicaragua, Honduras, República Dominicana, Panamá, Ecuador y Perú, con excepción de Uruguay, Brasil y Colombia, que han seguido caminos propios. función enjuiciadora (ARMENTA, 2002), y la adopción de los principios de oralidad, publicidad, celeridad, contradicción, inmediación, y defensa, entre otros, que convierten al juicio en el principal escenario del debate probatorio. La incorporación de estos elementos conlleva necesariamente a un nuevo modelo de investigación, acusación, defensa y juzgamiento, en razón a que las primeras actividades se encargan a los Fiscales, quienes deben conducir la labor de la policía y ejercer la acción penal pública cuando proceda, todo bajo la supervisión de un tribunal imparcial (juez de control de garantía) distinto del llamado a resolver la causa, el segundo en cabeza de un defensor-investigador, y el tercero bajo la responsabilidad de un juez encargado de condenar o absolver, con imparcialidad, dentro de los principios de defensa, oralidad, publicidad, inmediación, concentración, celeridad y contradicción, entre otros. Así, al pasar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio, se abandona el principio de la investigación como principal escenario del debate probatorio y el principio de permanencia de la prueba, que era su consecuencia, por el del juicio como principal escenario del debate probatorio. Esta situación permite decir que los actos anteriores al juicio son actos de investigación o de preparación del juicio, y se encuentran, necesariamente, dos investigaciones, una realizada por el ente acusador, como titular de la acción penal, y otra la defensa. El sistema procesal penal colombiano, insertado al sistema normativo a través del acto legislativo 03 de 2002 y de la ley 906 de 2004, presenta características que lo hacen único y particular, y cuyo desarrollo pretende dar respuesta a las necesidades y posibilidades sociales, políticas, económicas y de otros órdenes del país, así lo ha reconocido la Corte Constitucional en Sentencia C – 591 de 2005, cuyo Magistrado Ponente es la Dra. Clara Inés Vargas Hernández, cuando indica: (…) se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo. Se diseñó desde la Constitución un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la Ley 906 de 2004, con acento en la garantía de los derechos fundamentales del inculpado, para la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia, teniendo presentes los derechos de las víctimas. Se estructuró un nuevo modelo de tal manera, que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscalía, queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en el marco de las garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales. El nuevo diseño no corresponde a un típico proceso 231 adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia. En desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Con todo, en el curso del proceso penal, la garantía judicial de los derechos fundamentales, se adelantará sin perjuicio de las competencias constitucionales de los jueces de acción de tutela y de habeas corpus. Así las cosas, se encuentra que el sistema procesal penal colombiano es de marcada tendencia acusatoria pero dentro de sus estructura privilegia los derechos fundamentales y garantías procesales, lo que hace que en ciertos aspectos se aleje de las estructuras procesales de corte acusatorio existentes en otras latitudes. En ese orden de ideas se hará un estudio de los componentes y características del sistema procesal colombiano, para de esa manera, ubicar dentro de los límites mismos del sistema al régimen probatorio. 3. PRINCIPIOS Dentro de los principios que sustentan y alimentan al sistema procesal penal en todo su andamiaje y desarrollo se encuentra en primer lugar la dignidad humana, que impone el deber de respetar por encima de cualquier otra consideración la calidad misma de ser humano que hace parte de la esencia de quienes intervienen en el proceso penal y que per se supone derechos inherentes e inalienables de las personas. Así como también, el legislador ha considerado como principios del proceso penal, y por tanto parte de las normas rectoras del mismo, la libertad, la prelación de los tratados internacionales, la igualdad, principios que ya han sido tratados en el presente estudio. Como principio y garantía también se estipula la imparcialidad que debe ser entendida como la orientación según la cual los jueces toman sus decisiones de manera objetiva y con el fin único de establecer la verdad e impartir justicia. La legalidad por su parte consiste en el apego a las normas, como también a la premisa establecida en el Artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, según la cual “nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio”, sobre estos principios que hacen parte de aquellos que se denominan generales y se hizo un mejor estudio en el capítulo primero de este trabajo. El Código a su vez, estipula los principios que salen de la órbita de la generalidad, para ubicarse como principios particulares del proceso penal, entre ellos se encuentran la oralidad, la lealtad, la gratuidad, y la publicidad, así como también dentro de sus normas rectora establece principios que se refieren al régimen probatorio que ya han sido estudiados en el capítulo primero de esta obra, cuales son la contradicción, inmediación y concentración. 3.1 ORALIDAD El artículo noveno del Código de Procedimiento consagra el principio de oralidad, que se constituye como uno de los que le dan al procedimiento el carácter de acusatorio. En virtud a este principio la actuación procesal debe ser oral, lo que significa que las solicitudes de las partes como su resolución se hacen en audiencia pública y oral. A su vez este principio conlleva una obligación para el Estado, cual es proveer de las herramientas y medios técnicos necesarios que permitan imprimir al proceso mayor agilidad y fidelidad además, que permitan conservar registro de lo acontecido, de tal forma que ya no se permiten las transcripciones fidedignas de las audiencias sino que de ellas debe quedar una grabación en medio técnico idóneo y solo se permite que se levante un acta que de manera muy sucinta refiera lo ocurrido. 3.2 LEALTAD Ya se ha dicho que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria tiene como protagonistas a dos partes antagónicas y a un tercero imparcial, pues bien, esa posición de adversarios existente entre la parte acusadora y la acusada no puede significar agresión o irrespeto, por tanto las partes deben realizar sus actos con apego al principio de lealtad, esto es con una absoluta observancia de la probidad y buena fe, porque se está en un escenario en el que la actuación debe rodearse de toda clase de garantías y no solo le corresponde al Estado y a los servidores públicos la observancia de tal consigna, sino que la actuación de las partes debe también estar encaminada a la concreción de las tantas veces referidas garantías. 3.3 PUBLICIDAD Tal como lo indica su denominación, en virtud a este principio toda la actuación procesal debe ser pública, de tal manera que además de los intervinientes, tienen acceso a ella los medios de comunicación y la comunidad en general. Ello sin perjuicio a la posibilidad que tiene el juez de ordenar audiencias reservadas cuando así lo considere a fin de proteger a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes, así como también en aras de proteger la 233 seguridad nacional o en los casos en los que se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir o se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo o se comprometa seriamente el éxito de la investigación 3.4 PRINCIPIO ADVERSARIAL Existen otros principios que aunque no se encuentran positivados de manera expresa son implícitos dentro de la naturaleza misma del proceso penal de tendencia acusatoria, y que por su relevancia y particular acento dentro del sistema procesal penal colombiano merecen ser analizados. En ese sentido se encuentra que luego de reflexionar acerca de las deficiencias que representaba el sistema mixto, con el acto legislativo 03 de 2002 y su posterior desarrollo en la ley 906 de 2004, se introdujo en la legislación colombiana un cambio sustancial para adoptar abiertamente, pero no absolutamente, el llamado principio acusatorio. En tal sentido, se encuentra que mientras el centro de gravedad del sistema mixto lo componía la investigación, en el sistema acusatorio éste se encuentra en el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Ello hace que el proceso penal sea de partes, en el que la Fiscalía como la defensa se encuentran en un plano de igualdad, en el que cada uno busca sus elementos materiales probatorios que al final serán presentados ante un tercero imparcial, el juez, para que sea él o ella quien decida el caso en el juicio oral. Es por eso que en el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, el juicio es el escenario principal del debate probatorio, en tanto es la oportunidad procesal en la que se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación de las pruebas frente al juez, y de esa manera se asegure así su imparcialidad. Se habla de un sistema procesal de tendencia acusatoria, porque la reforma permite verificar algunas características propias, puras del sistema acusatorio, pero en muchos aspectos el sistema se acomodó a la situación colombiana, lo que no permite predicar su pureza, de tal suerte que el principio adversarial fue igualmente modulado. En esencia el principio adversarial se concreta en el debate que en el juicio oral y público protagonizan dos partes que se reputa encontrarse en igualdad de condiciones, acusador y defensa. En Colombia jurisprudencialmente se ha reconocido que el principio adversarial no es absoluto sino modulado, arguyendo, entre otras razones, que “en Colombia se reconoce el derecho de intervención a las víctimas y al Ministerio Público; y porque el juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material”, tal como lo manifestó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 30 de Marzo de 2006 bajo el Rad. 24468 y Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo. 3.5 PRINCIPIO ACUSATORIO El acto legislativo 03 de 2002 introdujo el sistema penal de tendencia acusatoria al sistema jurídico colombiano, pero como ya se ha referido, ese principio acusatorio tiene sus particularidades que lo hace diferente al adoptado y aplicado en otras latitudes, en este orden de ideas se encuentran como sus principales características diferenciadoras, el reconocimiento del principio de igualdad de armas entre la fiscalía y la defensa, de tal modo que “puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia”. De otro lado se reconoció al defensor iniciativa probatoria, y se creó el sistema nacional de defensoría pública. Además, como característica esencial se erige la separación entre actos de investigación- acusación y actos de juzgamiento, recayendo la responsabilidad principal y exclusiva sobre los primeros en la Fiscalía, y los segundos estando en cabeza exclusivamente del juez pues, por principio general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el juez puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio. 4. PRINCIPIOS PROBATORIOS Una vez agotados los principios generales dentro de los cuales se inscribe el sistema procesal penal, es pertinente detenerse en los principios que de manera particular sustentan el régimen probatorio, y de tal manera establecer esas limitantes particulares que a este nivel tienen las partes, el juez y los intervinientes, fundamentos que son claves para comprender el esquema probatorio en su misma esencia. 4.1 LIBERTAD En virtud a este principio, consagrado en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, las partes poseen la facultad de utilizar cualquier medio de conocimiento, de los consagrados en la ley, para demostrar los hechos o circunstancias que sean de interés para la correcta solución del conflicto. Al tiempo que otorgan al juez la potestad para valorar las pruebas sin límites ni modos fijados previamente en la ley, se encuentra como excepción a este postulado la obligación de valorar los medios de conocimiento en conjunto y de acuerdo a las reglas de cada uno. 235 En virtud a que los principios no son absolutos, se encuentra como limitante para el principio de libertad que los medios probatorios que se utilicen no pueden vulnerar de forma alguna los derechos humanos reconocidos por la Constitución y la ley. 4.2 PERTINENCIA De acuerdo al principio de pertinencia, consagrado en el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deben referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. Esto es, que los elementos o medios guarden una relación con los hechos objeto de investigación o el sujeto investigado, de tal suerte que sirvan al juez para formar su convicción y decidir de acuerdo a Derecho. La ley prevé que la pertinencia también se predica de un elemento material probatorio, evidencia física o medio de conocimiento, aun cuando solo sirva para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados en el curso procesal, o solo se refiera a la credibilidad de un testigo o de un perito 4.3. PUBLICIDAD El artículo 377 del Código de Procedimiento Penal consagra este principio, que se define como el deber de practicar toda prueba en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente, solo con las limitaciones que la ley establezca. La esencia de este principio se reclina en que al momento de practicarse la prueba pueda ser conocida por las partes que intervienen en el proceso y los ciudadanos que concurran al juicio y de esa manera garantizar la transparencia de la actividad probatoria. Ello indica que de ninguna manera la prueba puede ser practicada de manera secreta u oculta, sino se debe practicar de cara a la persona imputada y a la sociedad por tanto en un sistema de tendencia acusatoria, las pruebas deben ser practicadas durante una audiencia pública. En consecuencia, y de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1012 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, el principio de publicidad guarda una estrecha relación con el de contradicción, en la medida que el primero es presupuesto necesario para que pueda existir la contradicción a lo largo del proceso, pues sería imposible controvertir pruebas que no hayan sido conocidas. Solo de esta manera puede tener cabal realización la garantía democrática de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio. 4.4 CONTRADICCIÓN El artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 15 y 378 del Código de Procedimiento Penal consagran el principio de contradicción, que consiste en el derecho que tienen las partes de conocer y controvertir las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso, así como de intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada. Para garantizar este principio se ha establecido la obligación para la Fiscalía, en el caso de formular acusación, de suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado, por conducto del juez de conocimiento. De otro lado, en virtud del principio sub examine, el sindicado en el proceso penal acusatorio debe contar con la facultad de controvertir, en el curso de una audiencia, las pruebas que se alleguen en su contra y de interponer los recursos a que haya lugar2. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-830 de 2002. Con Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, indicó: Desde el punto de vista constitucional dichas pruebas tienen su fundamento en la garantía de los derechos fundamentales de acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho de defensa o contradicción, contemplados en los Arts. 229 y 29 de la Constitución, en cuanto ellos implican, para las partes e intervinientes del proceso, no solamente la facultad de acudir a la jurisdicción y lograr que se cumpla la plenitud de las formas propias del mismo, sino también la de aducir y pedir la práctica de las pruebas necesarias con el fin de controvertir las de la contraparte y alcanzar la prosperidad de sus pretensiones o defensas, de conformidad con las normas sustanciales. De tal forma, que la concreción del principio de contradicción se convierte en una de las garantías más relevantes que permiten obtener la certeza de que el debate procesal se ha dado en términos de igualdad y lealtad, en tanto las partes conocen y pueden discutir los argumentos que se esgrimen en su contra. 4.5. INMEDIACION 2 Para ampliar el tema se puede consultar la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional, con Magistrado Ponente Dra. Clara Inés Vargas. 237 En virtud a lo expuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal, el juez en desarrollo del juicio solo debe estimar como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante su presencia. De lo anterior se deriva que la admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional y además, que en ningún caso se puede comisionar la práctica de pruebas. Pero sin embargo, la ley establece la posibilidad, si se configuran algunas circunstancias previstas de manera expresa, de tener como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante audiencia ante el juez de control de garantías. En este orden de ideas, como consecuencia del principio de inmediación, es directamente ante el juez de conocimiento que se lleva a cabo la práctica de las pruebas otorgando de esa manera al operador judicial una mayor y mejor apreciación de éstas que le permitan tomar su decisión con suficiente fundamento. Lo que supone, que la aplicación de este principio en un sistema procesal penal acusatorio resulta de vital importancia, por cuanto es precisamente el juicio oral el escenario en el cual se deben practicar las pruebas ante el juez que va a dictar sentencia, así como lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-591 de 2005 con Magistrado ponente Dra. Clara Inés Vargas. 4.6. CONCENTRACIÓN Conforme a lo expuesto por el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal, durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, preferiblemente en un mismo día. De no ser posible, se lleva a cabo en días consecutivos, lo que no es óbice para que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta días, si existen circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso quien administra justicia debe velar porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que pueda concentrar su atención en un solo asunto. De tal manera que deben realizarse tantas audiencias como sean necesarias a fin de que el juez concrete su atención en un solo asunto y de forma constante, evitando así la dilación de los procedimientos y los fallos basados en práctica de pruebas y debates probatorios interrumpidos que conducen a perder el hilo de la controversia y dificultan la determinación de un conocimiento o convicción adecuado por parte del administrador de justicia (FISCALÍA, 2005). En ese orden de ideas, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral, público y con plena observancia de todas las garantías procesales3. 4. 7. PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN El artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión, al disponer que “toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia”. De esta manera la norma reafirma lo preceptuado por el artículo 29 de la Constitución, que indica “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, y castiga igualmente las pruebas que se deriven de las excluidas. Así las cosas, es claro que se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías procesales y los derechos fundamentales. La regla de exclusión es aplicable tanto a las pruebas ilegales como a las ilícitas, sobre cuya diferencia se hará el análisis pertinente posteriormente. Las ilegales deben ser excluidas y basta con no ser tenidas en cuenta dentro de los juicios de valor que sustenten la decisión final, mientras las ilícitas tienen una connotación diferente según lo preceptuado por la Corte Corte Constitucional en la reiterada Sentencia C-591 de 2005, que ha dicho: (...) cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida 3 Para ampliar el tema, se puede consultar la Sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional con Magistrado Ponente Dra. CLARA INÉS VARGAS. 239 la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto. Respecto al momento en cual se debe aplicar el principio de exclusión la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005 expuso su criterio según el cual, al interpretar armónicamente el artículo 29 de la Constitución con el Acto Legislativo 03 de 2002, se infiere que la regla de exclusión puede ser aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino también en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física. 4. 8. EFICACIA Debe comprenderse la actividad probatoria como una fase esencial en la actuación procesal, al tiempo que ésta debe ajustarse indudablemente a los postulados del debido proceso. La finalidad es garantizar el acceso a una administración de justicia pronta y cumplida, utilizando como medio la concreción de actuaciones que permitan lograr los objetivos y fines del proceso penal. En ese sentido, el operador judicial está llamado a aprobar los acuerdos que en torno a las pruebas celebren las partes, y de esa manera evitar dilación y repeticiones injustificadas. En virtud al principio de eficacia, las pruebas deben cumplir con su objetivo, cual es llevar al juez a una íntima convicción, más allá de toda duda razonable, del sentido en que debe fallar. 5. CONCLUSIONES El sistema procesal penal ha sido modificado en su esencia, pasando de un sistema mixto a uno de tendencia acusatoria, a través de acto legislativo 03 de 2002 y sus posteriores desarrollos legislativos. En el orden probatorio, el nuevo sistema procesal, trae como principal modificación el abandono del principio de permanencia de la prueba, según el cual todo lo allegado al proceso desde que éste empieza es considerado prueba y servirá de sustento para decidir sobre la responsabilidad del sujeto, y se convierte al juicio en el principal escenario del debate probatorio, adoptando lo principios de inmediación, concentración y contradicción, lo que significa que prueba solo es la que se descubre, admite, y practica en juicio –excepto la prueba anticipada-, lo que pone de manifiesto la necesidad establecer con rigurosidad procedimientos que permitan que el elemento material llegue al juicio con características de mismidad, a tal procedimiento se le denomina cadena de custodia. Ahora, el sistema procesal penal como parte de todo el régimen jurídico colombiano se encuentra adscrito a una estructura que está definida por la nominación del Estado colombiano como Social y Democrático de Derecho, lo que significa que se da un viraje en las formas, los procedimientos, las interpretaciones, pero los principios y valores que cimientan el procedimiento siguen intactos, y ello implica que el sistema procesal tiene como primera tarea funcionar de manera dinámica y eficiente con plena observancia de los principios y derechos que la Constitución Política consagra. En este sentido, se tiene que decir que la observancia plena de los principios, derechos y garantías es aspecto fundamental en el desarrollo del proceso, porque de ello depende, en gran medida, el éxito del mismo. Es por ello que los diferentes agentes del Estado que participan del proceso penal, deben tener claridad respecto a la importancia de observar, acatar y proteger de manera plena los principios, formalidades y derechos que, como se ha dicho, están inmersos de manera esencial en el desarrollo del proceso penal. La importancia de observar plenamente los principios y derechos inmersos en el proceso está en que ello tiene una incidencia directa y relevante en el proceso, de manera particular y específica en el orden probatorio, lo que per se significa que su inaplicación, inobservancia, limitación injustificada, vulneración expresa, tendrán consecuencias directas sobre el devenir del proceso y los resultados del mismo. Finalmente, se establece que el sistema procesal penal al pasar a ser de tendencia acusatoria, adopta como característica preponderante la oralidad, lo que tiene como consecuencia que en la audiencia de juicio toda prueba deba ser presentada a través de un testigo, es decir, aunque la ley contempla diferentes medios de conocimiento, al final el más importante es el testimonio porque es a través de éste que se introducen los demás medios de conocimiento. Así las cosas, los documentos, los informes, las evidencias deben ser presentados en juicio a través del testimonio de quien los elaboró, dictaminó u obtuvo, para así también dar paso a la concreción de uno de los principios característicos del sistema, cual es la contradicción, que de manera específica se concreta en el juicio a través de la práctica de contrainterrogatorios, es decir, la posibilidad que tiene la parte de controvertir el dicho del testigo de la contraparte y de esa manera menguar su credibilidad y los efectos del medio de conocimiento sobre la decisión del juez. Así las cosas, nos encontramos ante un nuevo sistema procesal penal, que por su novedad en sí misma trae nuevos retos, preguntas, expectativas, en nuestro caso hemos tratado de dilucidar el esquema del régimen probatorio y dar respuestas concretas a problemas particulares que se han presentado en la práctica judicial en torno a un concepto trascendental en el proceso penal, cual es, el de “Prueba”. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 241 ARMENTA DEU, T. (2002) Principio Acusatorio y Derecho Penal. Barcelona: J.M. Bosch Editor. BERNAL CUELLAR, J. & MONTEALEGRE LYNETT, E. (2004) El Proceso Penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. DAMASKA, M. “Aspectos Globales de la Reforma del Proceso Penal.” Disponible en: www. Dplf.org/conference 98/damaska.pdf. DAZA GONZÁLEZ, A. (2009). Las pruebas en el nuevo sistema procesal penal colombiano. Tunja. Universidad Santo Tomás. FERRAJOLI, L. (1997). Derecho y razón teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS. (2005). Técnicas del proceso oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Bogotá. MAIER, J. (2002). Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del puerto. MAIER, J., AMBOS, K. Y WOISCHNIK, J. (2000) Las Reformas Procesales Penales en América Latina. Argentina: Konrad –Adenauer- Stiftung, Ad Hoc, Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional. SCHUNEMANN, B. (2002). Temas Actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. España: En temas. ÍNDICE NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004. Agosto 31. Constitución Política de Colombia. 20 de julio de 1991. Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005. (Magistrado Ponente Clara Inés Vargas Hernández; 9 de junio de 2005) Corte Constitucional. Sentencia C-830 de 2002. (Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería; 8 de octubre de 2002). Corte Constitucional. Sentencia T-1012 de 1999. (Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra; 10 de diciembre de 1992) Corte Suprema de Justicia. Rad. 24468. (Magistrado Ponente Edgar Lombana Trujillo; 30 de Marzo de 2006). LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO DE LA OMC Eimmy Liliana Rodríguez Moreno ∗ Fecha de entrega: 7 de febrero de 2012 Fecha de aprobación: 1 de junio de 2012 RESUMEN ∗∗ El presente artículo tiene como fin describir como se ha dado el proceso de liberalización del comercio de servicios financieros en el marco de la Organización Mundial del Comercio, y como los países que a nivel mundial se ven inmersos en dichas transacciones, deben ser objeto de una reglamentación y supervisión adecuada, de forma que sus economías no se vean amenazadas ante eventuales crisis, sino que por el contrario los beneficios del comercio de servicios financieros vayan dirigidos a cumplir con objetivos como los del desarrollo de los países. PALABRAS CLAVE Abogada de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Docente e investigadora de la Universidad Santo Tomas Sede Tunja, Docente Integración Económica Fundación Universitaria Juan de Castellanos Sede Tunja, Docente de Postgrado de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia de Tunja. Contacto: [email protected]. A.I El presente artículo se puede catalogar como un estudio de orden investigativo, convirtiéndose en una producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de investigación terminado con respecto a la “liberalización del comercio de servicios financieros en el marco de la OMC”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en nuevas tendencias en el derecho privado y actualidad de las relaciones entre particulares. Método analítico descriptivo realizando una reseña de la evolución y desarrollo de la liberalización del comercio de servicios financieros, bajo los presupuestos de la doctrina nacional y extranjera así como los postulados de la Organización Mundial del Comercio. ∗ ∗∗ 243 Liberalización, servicios supervisión, desarrollo. financieros, OMC, regulación adecuada, ABSTRACT This article has two purposes: (1) to describe how the process of liberalization of financial services has occurred within the World Trade Organization (WTO); (2) and how different countries, which are involved in financial transactions, should implement a suitable regulation and monitor the financial services in order to make their economies strong to face eventual financial crisis and to obtain economic development benefits from the financial services. KEYWORDS Liberalization, financial services, World Trade Organization (OMC), regulation, development. RÉSUMÉ Cet article vise à décrire comment a été la libéralisation du commerce des services financiers relevant de l'Organisation mondiale du commerce, et la façom comme le pays du monde entier se sont impliqués dans ces transactions quie devraient être soumises à la réglementation et à une supervision adéquates, de sorte que leurs économies ne soient pas menacés par une crise, mais plutôt que les avantages du commerce dans les services financiers soient dirigés pour atteindre les objectifs et le développement des pays. MOTS CLÉS La libéralisation, les services financiers, l'OMC, la réglementation adéquate, la surveillance, le développement. SUMARIO 1. Introducción, 2. Liberalización del comercio de servicios: una aproximación teórica, 3. Los servicios financieros en el marco de la OMC, 4. Liberalización, regulación y supervisión de servicios financieros, 5. Liberalización e integración financiera en la CAN, 6. Convergencia regulatoria, 7. Democratización de la negociaciones sobre el comercio de servicios financieros, 8. Conclusiones, 9. Referencias bibliográficas. METODOLOGÍA El presente artículo titulado “Liberalización del comercio de servicios financieros en el marco de la OMC”, es parte de un proyecto de investigación acerca de La Nueva Arquitectura Financiera Internacional y su eficacia en los mercados emergentes, como parte del estudio del Derecho Económico. En este artículo se utiliza el método analítico descriptivo, pues se realiza una reseña de la evolución y desarrollo de la liberalización del comercio de servicios financieros, así como las ventajas y desventajas de dicha liberalización, destacando la importancia de la regulación y supervisión adecuada de los sistemas financieros mundiales para lograr una efectiva integración. Se reflexionará además, como las negociaciones sobre servicios financieros en el marco de la OMC afectan objetivos que contribuyen al desarrollo de los países. 1. INTRODUCCIÓN Durante las últimas décadas se ha producido un aumento del comercio internacional de los servicios financieros, lo cual hace manifiesto que los países deben ponerse a tono con el actual esquema de globalización financiera. A nivel multilateral se han hecho grandes esfuerzos para que los países entren en un proceso de apertura de sus mercados. Así, organismos como la OMC se han convertido en verdaderos foros de negociación para establecer cuáles son las reglas que determinarán la comercialización de los servicios financieros. En este sentido, la liberalización de los mencionados servicios es entendido como elemento necesario para que los países obtengan mayores niveles de competitividad, mayor eficiencia y una reducción de los costos de intermediación financiera, todos estos, elementos necesarios para que la economía de un país crezca y genere desarrollo (SACHS y WARNER,1995; 25: p. 1-118). En todo caso vale la pena recordar que los acelerados procesos de liberalización traen consigo efectos perjudiciales para las economías sobre todo de los países emergentes, los cuales no cuentan con una estructura ni instrumentos sólidos en sus sistemas financieros que le permitan aprovechar los beneficios de la globalización. Es por esta razón que elementos como la regulación y la supervisión adecuada se colocan como instrumentos necesarios para que un país pueda abrir sus mercados sin colocar en mayores riesgos a la economía del país1. Lo que se pretende en el presente escrito es mostrar cómo se ha venido dando el proceso de liberalización del comercio de los servicios financieros, entendida esta como un requisito necesario para actuar dentro del contexto actual de globalización, pero también entendida como una potencial amenaza para las economías de los países en vías de desarrollo. Es por esto que se realiza una aproximación teórica acerca de cómo ha sido la evolución y desarrollo del comercio de los servicios financieros en el marco 1 “Para que la liberalización de los servicios financieros produzca resultados que favorezcan el desarrollo debe estar apoyada por políticas, instituciones y marcos de reglamentación (tanto prudenciales como de supervisión), apropiados y eficaces. Para los países en desarrollo la aplicación de esos marcos de reglamentación y la creación de instituciones eficaces en el sector de los servicios financieros siguen siendo un reto”. (Consecuencias) 245 de la OMC. A continuación se mostrará cuales son las ventajas y desventajas de una liberalización de los servicios financieros, donde se destacará el papel que cumple la regulación y la supervisión para contribuir a un adecuado proceso de integración financiera, para pasar a ejemplificar cómo se ha dado el proceso de liberalización, integración y convergencia regulatoria en uno de los modelos de integración subregional existentes como es el de la Comunidad Andina de Naciones. Posteriormente, se describe brevemente por qué las negociaciones en el marco de la OMC pierden su carácter democrático y generan presiones que atentan contra objetivos claros como el del desarrollo. En la última parte se exponen unos comentarios a manera de conclusión. 2. LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO APROXIMACIÓN HISTÓRICA DE SERVICIOS: UNA En 1948 entra en vigencia el GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio2), creado como mecanismo para impulsar la liberalización del comercio. La intención de sus fundadores fue la de crear un organismo internacional especializado que sirviera de foro para la cooperación del comercio entre los países, el cual se sumaría a otros organismos internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional3. Sin embargo, el GATT no logró convertirse en un organismo internacional como tal, manteniendo su naturaleza de tratado multilateral y teniendo un carácter provisional hasta 19944. Durante la vigencia del GATT y mediante negociaciones de carácter multilateral denominadas “rondas” se crearon y establecieron una serie de reglas que serian de aplicación al comercio internacional. Estas reglas en un principio estaban dirigidas a reducir las altas tarifas arancelarias que se venían dando luego de los años treinta y que eran vistas como un mecanismo que obstaculizaba el libre comercio entre los países. Es después de la ronda Kennedy en los años sesenta cuando se evidencia la existencia de más barreras que restringen el comercio, lo cual llevó a que dentro de la Ronda de Tokio (1973-1979) se incluyeran en la agenda, otros temas como los referentes al comercio de los servicios financieros5. 2 En inglés: The General Agrement on Tariffs and Trade Una vez culminada la segunda guerra mundial, los gobiernos de Estados Unidos y de los países europeos, iniciaron una serie de estrategias dirigidas a la promoción y desarrollo del comercio de los países, y así, impulsar sus economías. Como resultado de dichas estrategias se crearon diversos organismos como son el FMI, el Banco Mundial y se da paso a un tratado el GATT, el que constituirá las bases de la OMC. (Pacheco Martínez, 2002; p.69) 4 “EL hecho de que no se creerá como tal un organismo internacional que regulara el comercio internacional, se le atribuye a la fuerte oposición que hizo el Congreso de los Estados Unidos.” (Asobancaria). 5 Temas abarcados en las Rondas en el marco del Gatt: 1947 Ginebra Aranceles, 1949 Annecy Aranceles, 1951 Torquay Aranceles, 1956 Ginebra Aranceles,1960-1961 Ginebra/Ronda Dillon Aranceles,1964-1967 Ginebra /Ronda Kennedy Aranceles y medidas antidumping, 1973-1979 Ginebra/Ronda Tokio Aranceles, medidas no arancelarias, acuerdos relativos al marco jurídico, comercio de servicios, 1986-1994 Ginebra/Ronda Uruguay Aranceles, medidas no arancelarias, 3 Durante las siguientes décadas el comercio mundial no solo de bienes, sino también de servicios fue aumentando de una manera considerable, haciéndose de la misma forma más complejo e importante. Es así, que en 1987 se da inicio a la Ronda de Uruguay que más tarde y luego de muchas negociaciones sobre temas como el acceso a los mercados, trajo como consecuencia la firma del tratado de Marrakech (Marruecos) en abril de 1994. En esta ronda se discutió una diversidad de temas entre ellos los referentes a agricultura, normas antidumping, propiedad intelectual y comercio de servicios, se implementaron normas acerca de mecanismos para la solución de controversias así como el examen de políticas comerciales y servicios, quedando comprometidos los países participantes6, a celebrar futuras negociaciones sobre temas complejos como la agricultura y el comercio de servicios. De manera que bajo la Roda de Uruguay se recogen una serie de principios contemplados en varios acuerdos como el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y el Acuerdo General de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)7. De la misma forma se da creación a la Organización Mundial de Comercio sustituyendo al GATT como organismo internacional, y siendo considerado este último como un tratado general de la OMC sobre comercio de mercancías. En noviembre de 2001 en Qatar se dio inicio a la Ronda de Doha, también denominada la Ronda de Doha para el Desarrollo, en la cual se tratan diversos temas entres ellos el de los servicios financieros, agricultura, propiedad intelectual, desarrollo e intereses de los países más pobres. Esta Ronda es el resultado de la idea de los países miembros de la OMC de que el impulso al comercio internacional no es suficiente para lograr el desarrollo de los países y reducir la pobreza (DECLARACIÓN MINISTERIAL). 3. LOS SERVICIOS FINANCIEROS EN EL MARCO DE LA OMC Bajo la Ronda de Uruguay y bajo los principios de la OMC se firma el Acuerdo General del Comercio de Servicios el cual entró en vigencia en enero de 1995. En el AGCS y sobre una base de reciprocidad quedaron establecidas amplias exenciones al principio de la nación más favorecida (NMF). Es por esto que hacia diciembre de 1997 el acuerdo multilateral para la apertura de los servicios financieros es alcanzado, incluyendo en el mismo compromisos consistentes en mejoras relacionadas con la presencia comercial de proveedores extranjeros de servicios financieros, “protección” a filiales y sucursales existentes normas, servicios, propiedad intelectual, solución de diferencias, textiles, agricultura, creación de la OMC, etc. 6 A la Ronda de Marrakech asistieron representantes de 124 gobiernos. 7 Principio Transparencia y Previsibilidad, de la Nación mas favorecida, Trato Nacional, acceso a mercados, entre otros. 247 de propiedad total o en parte extranjera, restricciones a formas jurídicas respecto de la presencia comercial (agencias, sucursales, filiales, oficinas de representación, etc), entre otros.8 Posteriormente, se fueron realizando negociaciones respecto de servicios financieros, donde bajo el marco del acuerdo de Doha, los países participantes han realizado intercambios de peticiones iniciales bilaterales que hasta el primero de enero de 2005 no habían concluido (fecha en la cual dichas negociaciones debían llegar) (ASOBANCARIA). Dentro de la estructura del Acuerdo General de Comercio de Servicios9 se encuentra el anexo de servicios financieros el cual contiene una serie de definiciones de la clase y actividades que comprenden los servicios financieros, y que es denominada como la Clasificación W/120. Entre las definiciones están las de: servicios financieros, servicios de seguros, servicios bancarios y demás servicios financieros (comercio de divisas, suscripción de valores, servicio de pago y compensación, suministro y transferencia de información financiera, corretaje de cambios, entre otros), proveedor de servicios financieros, medida prudencial y exención de servicios gubernamentales. Por otra parte, respecto de los compromisos específicos los países se comprometen a abrir sus mercados, de manera que, mediante la consignación en “listas” se va a determinar la forma y los sectores específicos que van a ser objeto de apertura. Dichos compromisos se van a regir por los principios de acceso a mercado10, trato nacional11, nación más favorecida12 y transparencia13. 8 Los acuerdos alanzados se conocen como el Quinto Protocolo de Servicios Financieros, anexo al AGCS que entró en vigencia el 1 de marzo de 1999. 9 El AGCS está compuesto por tres partes: a) un texto principal en el cual se encuentran las obligaciones y disciplinas generales, de manera que allí se describen los cuatro modos de prestación de servicios (modo 1: suministro transfronterizo, modo 2: consumo en el extranjero, modo 3: presencia comercial, modo 4: presencia de personas físicas), b) los anexos, lo cuales se refieren a normas aplicables a determinados sectores, c)los compromisos específicos que son adoptados por cada uno de los países miembros de la OMC para otorgar acceso a sus respectivos mercados. (WTO) 10 “Supone que un país miembro otorga en un determinado sector y en un modo de suministro pleno acceso a mercado siempre y cuando no mantenga en ese sector y modo de suministro ninguna de las siguientes restricciones: 1. Limitaciones al número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios, o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas. 2. Limitaciones al valor total de los activos o transacciones de servicios en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas. 3. Limitaciones al número total de operaciones de servicios o a la cuantía total de la producción de servicios, expresadas en unidades numéricas designadas, en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas. 4. Limitaciones al número total de personas físicas que pueden emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear y que sean necesarias para el suministro de un servicio específico y estén directamente relacionadas con él, en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de 4. LIBERALIZACIÓN, FINANCIEROS REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN DE SERVICIOS En el contexto de la actual globalización en el cual se presenta un creciente y rápido movimiento de bienes, servicios y personas, se hace necesario que los países cuenten con una infraestructura adecuada que les permita entrar o continuar con un proceso de apertura de sus mercados, pues ello les permitirá aprovechar las ventajas que se derivan de la liberalización del comercio. Es bien sabido que entre los beneficios que justifican la apertura del comercio de servicios de un país y específicamente el de los servicios financieros están, el que permite incrementar la competencia y por lo tanto la eficiencia de los servicios financieros. Dicha eficiencia genera mayores oportunidades para la inversión, para el ahorro, un mejor uso de los recursos e instrumentos financieros, reduciendo así los costos de las transacciones y generando mayor solidez en el sistema financiero14, aportando así, al crecimiento económico de los países15. La liberalización del comercio de los servicios financieros conduce a que los países participen de una manera más estrecha con el resto del mundo, en este sentido se desarrolla un proceso de integración entre los mercados bancario, accionario y de seguros. La integración de servicios financieros como parte de un procesos de liberalización de mercados, puede darse por diferentes vías, como son, la unilateral, bilateral, subregional, regional o multilateral, las cuales requieren de la eliminación por parte de los países, de ciertas restricciones que impiden que se produzca una adecuada integración. necesidades económicas. 5. Medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio. 6. Limitaciones a la participación de capital extranjero expresadas como límite porcentual máximo a la tenencia de acciones por extranjeros o como valor total de las inversiones extranjeras individuales o agregadas”. (ASOBANCARIA) 11 Supone que respecto de las medidas que afecten el suministro de servicios, el país miembro otorgue a los servicios y proveedores de los servicios un trato no menos favorable que el que le otorgue a sus propios servicios o proveedores de servicios similares. 12 Supone que cada país miembro otorgue de manera inmediata e incondicional a los servicios y prestadores del servicio de otro país miembro un trato no menos favorable del que conceda a servicios y a proveedores de servicios similares de cualquier otro país. 13 Supone publicar y poner a disposición de los otros países la regulación. 14 “La existencia de un sistema financiero sano y eficiente contribuye a un mejor funcionamiento de la economía como un todo. De allí que la liberalización de los servicios financieros pueda constituirse en un elemento de progreso por todos los beneficios que puedan derivarse de una política en esa dirección” (MINCOMERCIO, 2001) 15 “…la integración financiera aumenta el potencial de crecimiento económico, es decir, favorece el crecimiento del PIB (producto interior bruto). Un sistema financiero más amplio y más integrado permite a los agentes económicos individuales beneficiarse en mayor medida de las economías de escala y de alcance. Por su parte, los hogares pueden acceder a una variedad más amplia de productos financieros —como préstamos hipotecarios para la compra de viviendas— a un coste relativamente bajo”. (INTEGRACIÓN EUROPEA). 249 Así, existen diferentes barreras relacionadas con las diferencias regulatorias y legales, el lenguaje, la cultura, entre otros. Todas estas son asimetrías de información naturales, que al momento de inicio y ejecución del proceso de integración se hacen más evidentes16. Muchas de estas dificultades pueden ser superadas si se cuenta con ciertos elementos como, el de la transparencia en la información del mercado, la cual se torna de la mayor importancia por cuanto elimina los incentivos de los inversionistas y de los administradores de los entes financieros a tomar riesgos excesivos, por contar con la adecuada y suficiente información. Es así que, como elemento necesario para disciplinar los mercados financieros se encuentra el de que los actores que actúan en él, tengan acceso a información oportuna, confiable y que sea susceptible de comparación con otros sistemas financieros de otros países lo cual permite generar confianza para avanzar en un sólido proceso de integración17. Otro de los aspectos que contribuye a una mejor integración es el mantener los sistemas financieros estables, lo cual se alcanza mediante una regulación y una supervisión adecuada, ya que mediante estos elementos se logra controlar los riesgos que se pueden derivar de las operaciones bancarias. Así, recomendaciones establecidas por instituciones como el del Comité de Supervisión de Basilea18, se enmarcan como uno de los instrumentos acordes para determinar la medición y prevención de los riesgos propios de los sistemas financieros. Dichas recomendaciones y su adopción por parte de los diferentes países permiten establecer unos principios comunes cuya práctica y efectividad generarían una armonización de las regulaciones de los diferentes países, con miras a un adecuado proceso de integración del sector financiero. 16 “Existen muchos factores que reducen las barreras informativas y aumentan el grado de conocimiento de los activos externos. La literatura empírica ha mostrado que el hecho de compartir varias características legales, culturales y geográficas reduce las barreras al comercio de activos. Hablar el mismo idioma, comerciar con el país donde se origina el activo y la cercanía geográfica, entre otros, son factores que aumentan la probabilidad de comerciar activos de otro país”. (INTEGRACIÓN FINANCIERA, 2002). 17 “La exigencia de una mayor transparencia intenta aliviar el problema de asimetrías de información entre el banco y los inversionistas o depositantes, puesto que permite a estos últimos obtener un mejor diagnostico del perfil de riesgo de los activos del banco y, por ente, del riesgo de no pago de sus acreencias”. (BUDNEVICH, 2004). 18 El Comité de Basilea fue creado en 1974 como un Comité de Supervisión Bancaria que colaboraría con los organismos de supervisión perteneciente a los países del G10. Es un organismo de naturaleza supranacional cuyas funciones van dirigidas principalmente al establecimiento de estándares de regulación y supervisión bancaria. Para el año 2004, se establece el acuerdo de Basilea II, el cual tiene como objetivo la adopción de dichos estándares internacionales por los reguladores de los diferentes países, para evitar riesgos financieros y operativos, y con miras a proteger las entidades financieras. Dentro del mismo marco de la OMC se alienta a los países al fortalecimiento institucional de los sistemas financieros, mediante en una regulación y supervisión acordes con la demanda mundial del comercio de servicios19. La mencionada regulación y supervisión, es lo que va a garantizar que se produzcan resultados positivos en materia de desarrollo, esto, en cumplimiento de las negociaciones que se llevaron en el marco de la ronda de Doha. Es por eso que dentro de las propuestas que suelen realizar los países miembros están las de mantener o crear una reglamentación cautelar y una supervisión adecuada para evitar la inestabilidad del sistema financiero. Dentro de la propuesta realizada por Colombia20 se resalta la importancia de adoptar medidas cautelares que permitan garantizar la integridad y la estabilidad del sistema financiero, basadas en medidas reglamentarias y de supervisión fuertes, permitiendo que la liberalización se realice de una forma gradual, acorde con el desarrollo institucional de cada país miembro. Así, se pone de presente que en las negociaciones sobre servicios financieros deben tenerse en cuenta las políticas financiera, monetaria y cambiaria, así como el nivel de desarrollo de cada país. De conformidad con lo establecido en el AGCS se reconoce la plena capacidad para que cada país miembro conserve sus poderes constitucionales y legales que le permitan adoptar medidas prudenciales para proteger su economía y mantener su estabilidad, así como la salud del sistema monetario y financiero. Teniendo en cuenta dicho reconocimiento, es indudable que se pueden llegar a presentar conflictos entre la regulación doméstica y el proceso de apertura al mercado mundial, ya que es difícil identificar cuál debe ser el grado de regulación y de liberalización acorde. 5. LIBERALIZACIÓN E INTEGRACIÓN FINANCIERA EN LA CAN Atendiendo a los beneficios que se generan de la liberación del comercio de los servicios financieros21, los diferentes países del mundo se han venido 19 En un estudio titulado “Apertura de los mercados de servicios financieros y función del AGCS” realizado por economistas de la Secretaria de OMC, en el cual se analizan los beneficios y los problemas de la liberalización de los servicios financieros tanto en países desarrollados como en desarrollo se llega a la conclusión que “la estabilidad macroeconómica, las políticas estructurales que reducen al mínimo las intervenciones perturbadoras en el sector financiero y la reglamentación y supervisión preventivas deben respaldar los beneficios que brinda la liberalización” También se señala que “no hay ninguna estrategia de liberalización que sea generalmente aplicable y que deberán tomarse en consideración las circunstancias concretas de cada país”. 20 La propuesta de Colombia respecto de servicios financieros puede ser consultada en http://www.wto.org/spanish/news_s/pres01_s/pr208_s.htm 21 Sin embargo, no hay que perder de vista que el proceso o procesos de liberalización financiera también genera mayores riesgos para los países, ya que en el marco de una integración global es natural que se transmitan las crisis financieras generando efectos nocivos para la economía de 21 cada país y en general para la economía mundial . Entre las causas que le atribuyen a la crisis mexicana (1994), a la asiática (1997), entre otras, está el que dichos países se vieron expuestos a un acelerado proceso de liberalización comercial de sus servicios financieros (Paredes, 1999). 251 integrando a diferentes sistemas e instituciones encargados de orientar y regular dicho proceso. A nivel subregional, y específicamente para el caso andino, el proceso de liberalización de servicios, con base a la decisión 43922 de la CAN, está concebido para ser más profundo que en la OMC23, lo cual era consecuente con el objetivo de alcanzar un mercado común para el 2005. Respecto de los servicios financieros la decisión 439 establece la expedición de una normativa para la regulación del proceso de liberalización de dicho sector, en la cual se establece la aplicación de los principios, compromisos y Con base en esta normas contemplados en la mencionada decisión24. disposición, los países andinos iniciaron desde 1999 un largo proceso de negociaciones sobre un proyecto propuesto por la secretaría general25, el cual estaba fundamentado en el anexo de servicios financieros del AGCS y mediante el cual se ratificaban los principios establecidos en la decisión 439 de trato nacional, nación mas favorecida y el levantamiento progresivo de las medidas restrictivas contenidas en la decisión 510 de la CAN26. Este proceso de negociaciones tuvo varias complicaciones que se derivaron de los intereses de los países de la región andina por vincular al proceso de liberalización del comercio de los servicios financieros temas relacionados con la armonización de normas prudenciales y esquemas de supervisión. Luego de varias negociaciones al respecto, estas fueron suspendidas en el año 2000, momento el cual la Corporación Andina de Fomento (CAF) impulsaba el proyecto de homologación de normas prudenciales básicas para la banca. Sin embargo este proyecto luego de ser revisado en el año 2002 por delegados de los 22 La decisión 439 establece el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. Con la expedición y aplicación de dicha decisión se busca conformar progresivamente un Mercado Común Andino d Servicios, lo cual es visto como un elemento necesario para la consolidación de la integración subregional. 23 La Comunidad Andina se tiene como objetivo alcanzar un libre comercio de servicios en todos sus modos de prestación, incluido el transfronterizo, levantando todas las medidas restrictivas, a diferencia de la OMC donde los compromisos de los países miembros son autodefinidos y autolimitados. 24 Disposiciones transitorias: Cuarta.- “A más tardar, en el transcurso de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Decisión, la Secretaría General de la Comunidad Andina elaborará un Proyecto de Decisión que contenga las normas que regulen el proceso de liberalización del comercio de servicios financieros entre los Países Miembros. Dicho Proyecto contemplará las condiciones para la aplicación de los principios, compromisos y normas contenidos en el presente Marco General”. (Decisión 493) 25 La Armonización de Criterios Prudenciales tiene su origen en el “Proyecto de Homologación de la Regulación Prudencial Andina” (1999) de la Corporación Andina de Fomento (CAF), en el cual se plantea, como uno de sus objetivos, la facilitación del proceso de Libre Comercio de Servicios Financieros. (Comunidad Andina) 26 Decisión mediante la cual y de conformidad con el artículo 14 de la Decisión 439, se establece el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienen sobre el comercio de servicios. superintendentes de los bancos de los países andinos, fue dirigido hacia la armonización de criterios y principios prudenciales, es decir hacia lineamientos más generales que orientarían los esquemas normativos y de supervisión bancaria de los países andinos. De esta manera también se genera un incentivo para que continúen las negociaciones en el mismo año. Junto a estas negociaciones y con la ayuda de la CAF, se han producido avances significativos en la materia, que han conducido a la aprobación a nivel técnico, de un texto para la armonización de criterios prudenciales en las siguientes áreas: evaluación y calificación de la cartera de crédito y de inversiones, constitución de provisiones sobre la cartera de crédito y suficiencia patrimonial. 6. CONVERGENCIA REGULATORIA EN LA CAN27 Como se mencionó en el aparte anterior, tanto la CAN como la CAF han propiciado es establecimiento de una homogeneización de criterios prudenciales, con la finalidad de fomentar la integración de los mercado financieros y de capital, así como la de los reguladores y supervisores de los países la región Andina. De esta manera se podría además facilitar “la implantación de una supervisión consolidada y; promover la transparencia y la armonización de información para facilitar la evaluación de los sistemas financieros de la región por parte de la comunidad financiera regional e internacional” (LINDGREN, 2001). En este sentido, las actividades de los mencionados organismos han estado dirigidas hacia el fortalecimiento de las instituciones reguladoras como de las supervisoras de los países de la región. Para el logro de los objetivos propuesto por los países miembros de la CAN consistentes en una adecuada liberalización e integración financiera a nivel subregional, se requiere de la recopilación, evaluación e implantación de criterios y principios básicos hacia los cuales deben ir dirigidas las políticas de supervisión de cada país. Para cumplir dicho objetivo será necesario el fortalecimiento de las instituciones a nivel local, donde se verifique una coordinación entre los diferentes organismos reguladores, de supervisión y de los actores del mercado financiero. La finalidad entonces es crear sistemas financieros sólidos y disciplinados en los cuales las entidades financieras tengan incentivos para administrar adecuadamente los riesgos. Una vez se cuente con instituciones sólidas a nivel interno, pero que al mismo tiempo sean flexibles ante los requerimientos de la globalización financiera, 27 “La “convergencia regulatoria” ha sido definida como “el proceso mediante el cual las instituciones regulatorias del sistema financiero de un país establecen principios y criterios generales para emitir normas homogéneas que han de seguir las empresas supervisadas, procurando de esta manera evitar problemas de arbitraje regulatorio y duplicación de esfuerzos, así como una reducción del costo de la supervisión y de los costos que incurren las empresas supervisadas cuando presentan la información requerida”. (LINDGREN, 2001). 253 será viable la posibilidad de alcanzar un mercado financiero común subregional. Claro está que se requiere, como se ha mencionado en varias ocasiones, de la adopción de unos criterios y principios comunes que permitan una libre y justa comercialización de servicios entre los países andinos y de la Comunidad Andina con el resto del mundo28. Tanto la CAN, como la OMC y la actual Arquitectura Financiera Internacional aconsejan que los países adopten las recomendaciones y principios establecidos por organismos internacionales, como las del Comité de Basilea, entendidas estas como elementos claves para disciplinar y mantener la estabilidad de los mercados financieros29. En todo caso cabe recordar, que la adopción de estándares internacionales por cada uno de los países que buscan ingresar en el proceso de integración financiera requiere ser desarrollada teniendo en cuenta las características de cada uno, lo cual pone de manifiesto que en los procesos de liberalización con miras a una integración del comercio de servicios financieros, se presentan varios obstáculos que hacen que la integración avance de una manera lenta y sesgada, evidenciándose así la existencia de restricciones al comercio de los servicios financieros. Las restricciones tienen que ver con las barreras de tipo “natural” como son las diferencias de idioma, confianza, costumbres, preferencias, cultura, etc. y que son de difícil manejo y corrección. Por otro lado también se presentan barreras relacionadas con la política económica establecida en cada país, como son las relacionadas con la reglamentación fiscal de los productos financieros, las diferencias en el trato provenientes de las preferencias hacia los servicios o proveedores de servicios nacionales, reglamentación relacionada con las restricciones a la inversión extranjera, flujos de información entre países, entre otros. Estos aspectos muestran que las negociaciones sobre comercio de servicios financieros requieren de un constante esfuerzo por parte de los países miembros, un esfuerzo consistente en eliminar aquellas barreras que le impiden incursionar o sostenerse en el mercado financiero mundial, el cual está aún lejos de convertirse un sistema de integración financiera que promueva el desarrollo de los países. Pero el interrogante que surge ahora, es si dentro del marco de las negociaciones de la OMC es posible hablar de un proceso de liberalización y de 28 Cabe recalcar que para una permanencia de un mercado común también es necesario el fortalecimiento institucional al interior de la CAN, de manera que la misma se constituya en una verdadera área común de libre comercio. 29 “La enunciación de los principios básicos para una supervisión bancaria efectiva hace parte de una estrategia global encaminada a lograr estabilidad financiera mediante el establecimiento e implementación preventiva de una serie de principios, no sólo de supervisión, considerados como mínimos para alcanzar tal fin”. (Baquero) un sistema de integración financiera que contribuya al desarrollo de los países, en especial de los países en vías de desarrollo, tal como se intentó mostrar en el discurso sostenido durante la ronda de Doha; esto teniendo en cuenta la real forma de funcionamiento de las negociaciones entre países desarrollados y en vías de desarrollo. 7. DEMOCRATIZACIÓN DE LAS NEGOCIACIONES SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS FINANCIEROS Pese a que la OMC es concebida como un foro para la discusión e implementación de políticas, principios y normas que permitan una mayor comercialización de bienes y servicios, es muy discutido el papel que desempeñan algunos países miembros al interior del mismo. Es así que durante las reuniones que se siguieron en el marco de la Ronda de Doha se evidenció la presión por parte de representantes de Bancos, de Corporaciones Financieras y de diferentes grupos empresariales de países desarrollados (especialmente de la Unión Europea y de Estados Unidos) hacia los países en vías de desarrollo para que estos liberalicen su sector de servicios financieros, donde el desequilibrio de poder genera resultados poco justos e inequitativos. Varios países como los pertenecientes a la Unión Europea y otros como Australia, Japón, Canadá, Estados Unidos, Singapur, Noruega, entre otros proponen30 unas metas y criterios para la liberalización de los servicios financieros, como objetivos de la Liberalización de las Negociaciones de la Ronda de Doha, estas metas suponen: el asegurar compromisos para todos los sectores, en especial en el modo 3 (presencia comercial) el cual incluye el derecho de adquirir empresas existentes, el eliminar la discriminación ente proveedores domésticos y extranjeros en lo referente al uso de leyes y regulaciones, así como, eliminar limitaciones que son consideradas no discriminatorias tales como monopolios, cuotas numéricas o pruebas de necesidades económicas y de cesiones obligatorias, ya que en concepto de estos países cualquier restricción es considerada como nociva para el crecimiento y desarrollo de los sistemas financieros por reducir la competencia y aumentar los costos de los servicios financieros. Sin embargo en criterio de algunas organizaciones estas propuestas significan que los países en vías de desarrollo eliminen todo tipo de barreras que les permite “regular el establecimiento de bancos, valores, empresas de seguros, la dirección de activos, fondos de pensión y servicios financieros consultivos” (ALIANZA SOCIAL). En este sentido, las negociaciones en la OMC son vistas como poco democráticas y donde los países que no cuentan con una adecuada y fuerte estructura de sus sistemas financieros se ven expuestos a las 30 Las ofertas recientemente www.tradeobservatory.org puestas sobre la mesa están disponibles en 255 consecuencias nefastas que traen consigo los rápidos procesos de liberalización, las cuales producen sus mayores efectos en los sectores pobres de la población. Así, algunos países en vías de desarrollo han justificado algunas de sus restricciones al libre comercio de servicios, indicando que una liberalización de los mismos no trae consigo una real competencia. A manera de ejemplo se expone el hecho de que los países toman medidas en especial de carácter regulatorio y fiscal para así proteger sus bancos y establecimientos financieros nacionales, la razón que se aduce es que al permitir que un banco extranjero se establezca en un país significaría la perdida de clientela de los bancos locales, ya que los bancos extranjeros van a ser vistos por los usuarios como bancos fuertes, de bajo riesgo, con alto capital de respaldo, con altas ganancias, recurriendo así a estos. De la misma forma los bancos extranjeros se interesaran por captar clientes de bajo riesgo, esto generaría que las personas de alto riesgo se concentren en los bancos locales, lo cual hace a estos últimos menos capaces de ofrecer crédito. Entonces, se evidenciaría una posible pérdida para los bancos nacionales, para las personas de escasos recursos o las medianas y pequeñas empresas, no garantizando así el verdadero desarrollo de la economía. 8. CONCLUSIONES En el actual contexto de globalización, se hace necesario que todos los países se inserten en el proceso de integración económica. Así, organismos multilaterales como la OMC se convierten en foros que pueden colaborar con el proceso de apertura de los mercados de los diferentes países. Sin embargo, dicho proceso debe realizarse de una manera progresiva, teniendo en cuenta las características y niveles de desarrollo institucional de cada país. Se debe tener especial cuidado a la hora de proceder en una liberalización del comercio de los servicios financieros, ya que este es un sector muy importante para la economía por ser el que determina el nivel de desarrollo de un país, de manera que un rápido proceso aperturista puede traer consecuencias negativas para la nación y la economía mundial. En este sentido se puede afirmar que una gradual liberalización de servicios financieros trae grandes beneficios, pero estos beneficios solo podrán ser aprovechados si se cuenta con un sistema financiero sólido, y dicha solidez puede ser alcanzada mediante una regulación y supervisión adecuada que permita que el comercio de servicios financieros funcione de conformidad con las reglas internacionales, pero sin perder de vista que el fin último de una comercialización de servicios es el de contribuir al desarrollo del país. 9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BAQUERO, M. Globalización y Derecho Financiero: La nueva propuesta del Comité de Basilea relacionada con estándares De supervisión Bancaria. Centro Argentino de Estudios Internacionales, Programa Derecho Internacional. De http://www.caei.com.ar LINDGREN, Carl-Johan, (2001). Convergencia Regulatoria. Cuarta Asamblea de la Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. 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Oscar Javier Hernández Uribe ∗ Fecha de entrega : 6 de marzo de 2012 Fecha de aprobación: 11 de junio de 2012 RESUMEN ∗∗ Este trabajo tiene como objetivo fundamental, proponer la implementación de un papel de seguridad en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con el fin de evitar la falsificación del certificado de cómputos por trabajo y/o estudio. Para lograr el objetivo planteado se procedió a efectuar entrevistas a los funcionarios y directivas del INPEC, Técnicos Profesionales en Documentología, y al Coordinador de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Se obtuvo información sobre las falencias de seguridad que se presentan en la expedición y el trámite de este documento, posteriormente fue analizado mediante el gráfico de tortas concluyendo la falta de estandarización, la carencia de dispositivos de seguridad en el soporte y falta seguridad en el envío del certificado ante los Juzgados. Para la cual se realizó averiguaciones y cotizaciones ante las tres empresas, más importantes del país en fabricación de papeles de seguridad, elaborando un cuadro comparativo de las cotizaciones de cada una de estas Servidor Público Penitenciario INPEC con Funciones de Policía Judicial e investigador Combita Colombia, Docente Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra” Funza - Cundinamarca Colombia. Perito en Documentologia y Grafología email: [email protected] A.E El presente artículo es el resultado de la producción original e inédita del autor, del proyecto de investigación con respecto a la “Implementación de características de seguridad en el certificado de cómputos expedido a los internos de los establecimientos carcelarios y penitenciarios de Bogotá”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en derechos humanos, derecho penal y procesal penal. El Método de estudio usado en este artículo es de carácter analítico - documental con base a textos legales, la doctrina jurídica correspondiente y algunas entrevistas realizadas a funcionarios del INPEC. ∗ ∗∗ 259 empresas frente a la ficha Técnica, llegando a la conclusión que “DANARANJO S.A”, reúne las mejores condiciones para presentar esta propuesta. Y por último se creó un instructivo para el INPEC, para el manejo adecuado del papel de seguridad garantizando su custodia y racionalización. PALABRAS CLAVE INPEC, certificado de cómputos por trabajo y/o estudio, internos, Falsificación, Papeles con características de seguridad y Libertad Condicional. ABSTRACT This work has as main objective to propose the implementation of a security role in the National Penitentiary and Prison Institute INPEC, in order to prevent counterfeiting of certificate counts for work and / or study. To achieve this objective is proceeded with interviews with officials and directives of INPEC Documentología Technical Professionals, and the Coordinator of the Courts of Execution of Sentences and Security Measures in Bogotá. Information was obtained on the security flaws that occur in the routing and processing of this document was subsequently analyzed by the pie chart concluding the lack of standardization, lack of safety devices lack the support and security in shipping the certificate before courts. To which inquiries and contributions made to the three companies, the country' leading manufacturer of security papers, preparing a table comparing the contributions of each of these businesses from the Technical tab, concluding that "DANARANJO SA ", has the best conditions for this proposal And finally created a script to INPEC to good stewardship of the role of safety by ensuring their safekeeping and rationalization KEYWORDS INPEC, certificate counts for work and / or study, internal, Forgery, Paper with security features and probation. RÉSUMÉ Ce travail a pour principal objectif de proposer la mise en œuvre d'un rôle de sécurité dans le national pénitentiaire et carcéral INPEC Institut, afin d'empêcher la contrefaçon des chefs de certificats pour le travail et / ou d'étude. Pour atteindre cet objectif s’est procédé à faire des entrevues avec des fonctionnaires et des directives des professionnels de l'INPEC techniques Documentología et le coordonnateur des tribunaux de l'exécution des peines et mesures de sécurité à Bogota. L'information a été obtenue sur les failles de sécurité qui se produisent dans l'acheminement et le traitement de ce document, et ensuite s’été analysé par des graphiques qui nous amenent à la conclusion d’une absence de normalisation, le manque de dispositifs de sécurité qui n'ont pas le soutien et la sécurité du certificat devant les tribunaux. Pour ce qui des enquêtes et des contributions apportées aux trois entreprises, le premier fabricant du pays des papiers de sécurité, la préparation d'une table de comparer les contributions de chacun de ces entreprises à partir de l'onglet technique, concluant que "DANARANJO SA ", présente les meilleures conditions pour cette proposition. Et enfin créé un script pour l'INPEC de bonne intendance du rôle de la sécurité en veillant à leur conservation et rationalisation. MOTS CLÉS L’INPEC, les calculs par certificat de travail et / ou d'étude, l’interne, le faux papiers avec des fonctionnalités de sécurité et des libérations conditionnelles. SUMARIO 1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. Papeles de seguridad. 4. Procedimiento. 5. Análisis e interpretación de resultados. 6. Conclusiones. 7. Referencias Bibliográficas. METODOLOGÍA La presente investigación es de carácter técnico, dado que se está mejorando un procedimiento operativo, en este caso, con relevancia para el INPEC, la cual se desarrolló indagando sobre las posibles seguridades que se pueden incluir en un documento de relevancia, manejado en grandes volúmenes por los Centros Penitenciarios y Carcelarios, el cual es generado en beneficio de los internos a los cuales se les entrega una copia del mismo, para que les sean reconocidas las horas de trabajo y estudio que han desarrollado durante su reclusión. 1. INTRODUCCIÓN El artículo 64 del Código Penal Colombiano establece la autonomía del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad cuando este haya cumplido, entre otras condiciones, con las dos terceras partes de la condena y su buena conducta durante la reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena y los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios a través de la ley 65 de 1993 establecieron las horas trabajo, estudio y la enseñanza como actividades válidas para efectos de redención de pena, horas que son computadas y restadas al tiempo total de la pena; sin embargo, estos cómputos son impresos en soportes que no poseen 261 ningún tipo de seguridad que proteja y garantice la veracidad de la información que contienen, siendo blanco fácil de la falsificación o alteración, convirtiéndose en un dolor de cabeza permanente para la justicia penal Colombiana y para los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios. El propósito de la presente investigación es reducir los riesgos de alteración y falsificación de estos documentos proponiendo un nuevo papel que a través de su diseño y composición, ofrezca mecanismos que dificulten la falsificación, soporte que contiene marcas de agua y tintas diferentes que pueden aportar confianza y fácil verificación a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas, quienes tienen principal contacto con este documento y son los primeros engañados con la información falsa que se le impone a los actuales certificados. Para desarrollarla se trabajó de la mano con empresas productoras y comercializadoras de servicios y papeles de seguridad con el fin de proponer de una forma integral un soporte de calidad y accesible a los centros penitenciarios y carcelarios, inicialmente en la ciudad de Bogotá (La Modelo y La Picota) y que posteriormente pueda implementarse en todas las cárceles y penitenciarias del país; en el desarrollo de esta monografía detallaremos las seguridades sugeridas por el nuevo soporte y las ventajas que ofrecerá a la justicia colombiana. Planteamiento Del Problema. ¿Cuales son las causas de las constantes falsificaciones en el certificado de cómputos por trabajo y/o estudio expedido a los internos de los Establecimientos Carcelario y Penitenciarios de la Ciudad de Bogota? 2. ANTECEDENTES Con la modificación que tuvo el sistema penitenciario de Colombia a través de la Ley 65 de 1993, el trabajo, el estudio y otras actividades de los reclusos tomaron importancia ya que a los internos se les certifica el tiempo para que los jueces de ejecución de penas realicen la redención de la misma; este certificado en los últimos años, a partir de la legislación del código penitenciario ha sido falsificado de diversas formas en los establecimiento Penitenciarios de La Modelo y La Picota. Los primeros certificados de trabajo y estudio, se realizaban en hojas de papel bond de uso comercial, de forma manual, posteriormente se realizó un formato, en original y dos copias, cada una en diferente color, los cuales eran diligenciados a mano; con los avances de la tecnología se creó otro formato en Excel utilizando papel de formas continua, fraccionado por la mitad, en original y dos copias; estas versiones de certificados han sido falsificadas de forma parcial, como lo manifiesta la señora Yina Rodríguez a quien se le realizó una entrevista en el año 2009 en Bogotá, afirma que laboró en la oficina de cómputos de La Modelo entre los años 2000 a 2004, afirma que durante ese tiempo conoció aproximadamente 100 casos de falsificaciones y durante el mismo tiempo capturaron a dos funcionarios de la parte administrativa de La Modelo por el delito de Falsedad en Documento Público. Con las mejoras tecnológicas se sistematizó la información a través del SISIPEC WEB, sistema en el cual se ingresa toda la información del interno, por ejemplo, aspecto jurídico, salud, fases de tratamiento etc.; este sistema les permite a los funcionarios tener la información almacenada con unos parámetros de seguridad para que cada usuario se haga responsable de su correcta administración. En consecuencia el certificado se diligencia por medio de este sistema con la utilización del mismo papel de formas continuas, cambios con los cuales la falsificación disminuyó un poco. En entrevista realizada en Bogotá en el año 2009 al Dragoneante Giovanni Castro, afirma que entre los años 2006 al 2009 conoció ocho casos de falsificación, a pesar de haberse implementado el SISIPEC WEB, el mencionado funcionario encargado de los cómputos de La Modelo, denunció estos casos ante las autoridades competentes y como resultado recibió amenazas de muerte, por lo cual debió ser trasladado por seguridad. En cuanto al Establecimiento Penitenciario La Picota, de igual forma se han presentado 103 casos de falsificación de certificados de cómputo, en el último caso que se presentó en el mes de Mayo del año en curso, se observó que los falsificadores están imitando muy bien el formato que se imprime a través del SISIPEC WEB. Después de la implementación de este sistema operativo han detectado más casos de falsificación en los establecimientos penitenciarios La Modelo y La Picota, ya que el certificado se sigue enviando físicamente para los juzgados de ejecución de penas, donde se hace la respectiva redención de pena a fin de obtener la libertad condicional y otros beneficios administrativos. Por lo anterior, el 26 marzo del año 2009, los señores jueces de Ejecución de Penas de la ciudad de Bogotá, junto con el coordinador, se reunieron con funcionarios de la oficina de cómputos de los establecimientos carcelarios antes mencionados, con el objetivo de establecer mecanismos de control para minimizar la falsificación de los certificados de redención de pena expedidos por los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Bogotá (REUNIÓN JUECES, 2009). A pesar de la implementación del SISIPEC WEB, continúa la falsificación de estos certificados y los delincuentes, recluidos en los Establecimientos Penitenciarios buscan todos los días evadir la justicia para salir a la calle y seguir delinquiendo, ya que dentro de las medidas que el INPEC ha tomado, no se ha tenido en cuenta la implementación de seguridades en el papel con el que se elaboran los mencionados documentos, ahora bien la presente investigación se centro en la ciudad de Bogotá, pero queda un interrogante, cuantos casos son a nivel nacional, desde mi perspectiva deben ser muchos que aterrarían las estadísticas. 263 Descripción El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, es la entidad encargada de la seguridad de las personas imputadas, enjuiciadas y condenadas por la justicia, además responsable de aportar los Certificados de Trabajo y Estudio, necesarios para que los internos procedan a realizar los trámites de libertad ante los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. El interno tiene derecho a redimir su condena por tiempo de trabajo y estudio, redención que es controlada por el INPEC a través de los mencionados certificados, los cuales son elaborados en el área de registro y control con la ayuda del sistema operativo SISIPEC WEB. El funcionamiento de este sistema operativo consiste en sumar las horas que cada interno ha utilizado en estudio y trabajo dentro del penal e imprime un consolidado de horas a redimir, el cual es enviado al juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para iniciar los trámites de libertad condicional. Desde hace aproximadamente 10 años este certificado ha sido objeto de falsificación integral por parte de los internos, con la ayuda de terceros, con el fin de aumentar el número real de horas redimidas para acelerar los trámites de libertad condicional; esa falsificación se facilita ya que el certificado se imprime sobre un soporte que no ofrece ningún tipo de seguridad, del cual se generan tres copias, una de ellas se entrega al interno quien, al tener contacto con este formato se le hace fácil imitarlo y falsificarlo. Según estadísticas entregadas el 18 Agosto 2009 por el Teniente Cesar Díaz Vanegas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de conformidad con la base de datos del SISIPEC WEB, desde su vigencia hasta el 14 de agosto de 2009, se han concedido las siguientes libertades, desconociendo las otorgadas hasta el año 2012 y que hasta la fecha se vienen dando tramite y cumplimiento en gran volumen a nivel nacional: Tabla 1. Libertades tramitadas desde el 2001 hasta el 2009 Tipo de libertad Establecimiento carcelario La La Picota Modelo 1426 3146 Condicional Por pena 412 718 cumplida Fuente: Te. Vanegas – Oficina sistemas INPEC Con la anterior información se puede analizar la gran cantidad de internos que salen en libertad, gracias la redención de la pena que se certifica por medio de los documentos motivo de esta investigación, pues con el derecho a redimir que les concede la ley y teniendo en cuenta que el mencionado certificado no posee ninguna seguridad, los internos aprovechan para falsificarlo y así obtener los beneficios de ser dejados en libertad provisional, sin cumplir con los requisitos para la misma. Teniendo en cuenta los antecedentes antes mencionados y la preocupación de los Jueces y el INPEC, surge la iniciativa de investigar qué tipos de seguridad se podrían incluir en la creación de un nuevo soporte para el formato que se aplica con el SISIPEC WEB; con el objetivo de disminuir las falsificaciones utilizadas para redención de pena ante los Juzgados de Penas y así los internos cumplan con las penas de prisión establecidas por los jueces de la República y puedan ser resocializados en los Establecimientos Penitenciarios para que regresen a la sociedad como personas de bien, dentro de esta investigación indagaremos algunas de las características de seguridad mas utilizadas para esta clase de documentos, las cuales se relacionan a continuación. 3. PAPELES DE SEGURIDAD 1. Papel de seguridad: Son papeles a los que se les añade alguna característica que permite incrementar la seguridad del documento a que va destinado. Generalmente se trata de papel sin blanqueador óptico con inclusión de fibrillas invisibles que solamente pueden observarse bajo luz UV, como se observa en la figura (TOMAS GREG Y SONS). Figura 1. Reacción a la luz ultravioleta del papel sin blanqueador óptico Fuente: Presentación clientes corporativos Thomas Greg y Sons. 2. Características de seguridad: Existen características propias en el papel que son introducidas al momento de su elaboración como la marca de agua, fibrillas, hilos y bandas de seguridad entre otras. Igualmente influyen en la seguridad que brindara el papel al momento de ser utilizado, otros elementos como los sistemas de impresión y las tintas empleadas para los mismos. 3. Marca de agua (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009): Diseño obtenido por la diferencia en el espesor de la masa del papel durante el proceso de Fabricación del mismo, es decir es una imagen formada por la mayor acumulación de fibras, esta se puede observar a trasluz, como se aprecia en la figura 4, obteniéndose de esa manera diferentes tipos de marcas de agua. En el papel moneda se encuentra una gran variedad de motivos convertidos en marcas de agua, aunque generalmente reproduce el retrato principal del billete. La marca de agua se introduce al papel cuando éste posee más o menos un 90% de agua, y para su obtención se emplea un cilindro de molde llamado Dandy, recubierto con 265 una malla. Con él pueden obtenerse marcas de agua de línea clara u oscura (unitonal), o una combinación de ambas (bitonal). Figura 2. Marca de Agua. Fuente: Presentación clientes corporativos Tomas Greg y Sons. 4. Hilos de seguridad (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009) Banda de polímero incorporada al papel en el momento de su fabricación y se dispone verticalmente en los billetes. El ancho de los hilos puede ser de 1 a 5 mm. El primer hilo de seguridad tal cual lo conocemos data de 1871, inserto en billetes emitidos por el Banco de España. Los más modernos se desarrollaron en la década de 1930, por compañías inglesas, y se muestran en ejemplares de Sudáfrica (en el año 1938) e Inglaterra (en 1940). A sí también, los hilos de seguridad pueden tener microletras, diferentes colores y hologramas o figuras. 5. Fibrillas de seguridad: Estas fibras pueden ser visibles o invisibles, emitir coloraciones distintas a luz natural o a la luz ultravioleta, pueden ser de varios colores, longitudes y densidades y son hechas de material sintético (Figura 6) (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 15). Figura 3. Fibrillas de seguridad a la luz ultravioleta Fuente: Presentación clientes corporativos Thomas Greg y Sons. 6. Tintas (BONILLA, 2005; p.67): Líquido o color que sirve para escribir, o bien también, color que tiñe. Utilizando el papel como soporte, es decir como base para asentar nuestra escritura. Es una mezcla homogénea de materia colorante, resinas, disolventes. Pueden ser liquidas muy fluidas, como la anilina o grasas, aptas para todo tipo de impresión. En consecuencia las tintas están representadas por líquidos que dejan su huella por evaporación y cuyos residuos muestran capacidad, intensidad y perennidad, que evidencian según sean sus componentes, que pueden ser liquidas muy fluidas, como la anilina o grasas, aptas para todo tipo de impresión. 7. Tintas para escrituras secretas (PERICIAS CALIGRÁFICAS, 2009): son, llamadas también tintas simpáticas, son compuestos que producen escrituras invisibles, las que deben ser reveladas mediante métodos físicos o químicos adecuados. Siguiendo un trazo en el cuadro general de clasificación de tintas, corresponde su tratamiento en este lugar debido a que en la mayoría de los casos se utilizan para escritura manual. Su preparación, utilización y revelado se denomina quimiocripiografía. El diccionario castellano las define como “composición química que tiene propiedad que no se conozca lo escrito hasta tanto no se le aplique el reactivo correspondiente”. Los presos suelen usar como tinta simpática secreciones biológicas como (saliva, leche, orina) o productos de uso habitual (Jabón, medicamentos, perfumes), y jugos vegetales (limón, cebolla). Cualquier líquido incoloro puede ser usado para producir una escritura secreta. El agua constituye el caso límite. En cuanto a los líquidos biológicos se revelan por calentamiento con una plancha doméstica caliente o con una lámpara de filamento: aparece la escritura en color pardo claro. 8. Fluorescente Invisible: Tinta que no es visible a simple vista, únicamente se puede ver bajo el efecto de la luz ultravioleta, la cual es ilustrada en la figura 7. Esta tinta es sensible a sustancias químicas como los alcoholes y las gasolinas dejando evidencia de manipulación. Disponible en colores amarillo, azul, verde y rojo (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 17). Figura 4. Imagen fluorescente Fuente: Presentación clientes corporativos Thomas Greg y Sons. 9. Tintas Fugitivas: Son tintas que reaccionan con el agua y con los productos químicos disueltos en ella, en caso de que estas sustancias se utilicen para disimular o borrar las impresiones (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 18). 10. Tintas Termocromática (35°C): Tinta que se activa con el calor 267 cambiando de un estado coloreado a incoloro o viceversa después de frotar (dar color) y luego vuelve a su estado normal. Son un excelente mecanismo de seguridad para comprobar un documento genuino de un falso (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 19). 11. Tintas de Numeración: Tinta penetrante que no se puede remover con solvente o abrasión, ya que al contacto con los mismos sangra o mancha (TOMAS GREG Y SONS, diapositiva 19). 12. Micro textos: Consisten en leyendas de dimensiones reducidas, que a ojo desnudo se aprecian como líneas simples. Se efectúan en positivo o negativo, mediante calcografía, offset o perforaciones, sobre el papel u otros dispositivos, en líneas rectas o curvas. Para una correcta verificación de la presencia de este elemento de seguridad y la calidad de los mismos resulta necesario emplear lupas con aumento. Los avances tecnológicos permiten hoy día incorporar no sólo microdiseños sino también nanodiseños. (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009; párrafo 1). 13. Sistemas de impresión: Otro mecanismo de seguridad para evitar las falsificaciones en los documentos son los sistemas de impresión, de los cuales mencionaremos tres que son los más utilizados por las empresas fabricantes de documentos de seguridad. 14. Tipografía: El más antiguo de los sistemas de impresión también interviene en la confección de billetes. Se caracteriza por disponer de matrices o moldes en relieve, denominados tipos, como se aprecia en la figura 13. Se emplea para estampar numeraciones, firmas o diseños con tinta invisible que reaccionan al ser expuestos bajo luz ultravioleta. Al observar en el microscopio esta impresión, deja bordes recargados de tinta y un leve bajo relieve en el soporte; así mismo, la caja del escrito en las numeraciones suele ser irregular (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009; párrafo 1). 15. Calcografía (intaglio): Este sistema de impresión utiliza planchas, de acero o cobre, las cuales se obtienen mediante una serie de procesos de grabado basados en hacer huecos en la superficie de la misma con ácido (etching) o cualquier instrumento cortante (engraving), los cuales son entintados para posteriormente aplicar la plancha a un papel. La tinta de los huecos pasa al papel reproduciendo la imagen. Al estampar en el papel se ejerce una fuerte presión (entre 7,500 y 15,000 psi), provocando de esa manera una deformación en la superficie del soporte. A su vez, la tinta se deposita en la superficie del papel dejando un altorrelieve, siendo posible distinguirla al tacto. Otra singularidad de este tipo de impresión son los filamentos o hilos de tinta que se desprenden de los bordes de los diseños impresos, solamente visibles con una lente de aumento (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009; párrafo 1). 16. Offset: Derivado de la litografía, el principio químico que lo sustenta es la repulsión de la tinta por las partes húmedas y la retención de las mismas por las partes grasas o aceitosas del diseño. Es un método de impresión indirecto. El offset se emplea para imprimir los fondos de los billetes, no deja relieve en el soporte, y con él se estampan diversos diseños de seguridad como microtextos y registro perfecto (SEGURIDAD DOCUMENTAL, 2009; párrafo 1). El offset seco, variante del húmedo, posee sus formas en relieve y por eso mismo no exige la participación del agua como elemento de repulsión. Esta última variante es la más empleada en la producción de papel moneda. 17. Fondos numismáticos y anticopia. Diseño microlineal, al máximo de lo que permite la tecnología (usualmente offset), con formaciones o alineaciones que imposibilitan que fotocopiadoras o escáneres reproduzcan el diseño en forma fiel. 4. PROCEDIMIENTO Se solicitó ante la Subdirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, el aval o autorización para desarrollar de la presente investigación, la cual tiene como fin proponer un soporte con características de seguridad para la expedición del certificado de trabajo, estudio y/o enseñanza, recibiendo así la autorización y apoyo para desarrollar dicho tema. Se tomó como punto de partida el análisis del actual certificado de trabajo, enseñanza y/o estudio expedido por el INPEC a los internos de los centros carcelarios “La Modelo” y “La Picota”, su sistema de impresión y el concepto suministrado por los funcionarios que laboran en la oficina de registro y control de cada uno de los centros penitenciarios involucrados en la presente investigación, quienes nos evidenciaron las falencias que tiene el certificado actualmente, tanto en su soporte como en su trámite. Analizados estos aspectos se llegó al consenso que los puntos débiles de este documento están directamente relacionados con el papel en el cual son impresos; por tal motivo se contactaron tres de las empresas fabricantes de papel de seguridad más importantes en Bogotá, Thomas Greg y Sons, Danaranjo y Assenda, del grupo Carvajal, a quienes se les paso el requerimiento; manifestándoles la necesidad de diseñar un papel de seguridad de precio asequible y de acuerdo a las necesidades institucionales, siempre y cuando cumplan con las características de seguridad solicitadas en esta investigación, para ser ofrecido como propuesta al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, formato que deberá subsanar las debilidades presentadas por el documento actual, ofreciendo seguridades como marca de agua, tintas reactivas, micro textos, entre otras. Obteniendo una propuesta por parte del ejecutivo de cuenta formas y valores de la empresa DANARANJO S.A. señor HERNANDO TUTA MEZA la cual se anexa al presente trabajo que ofrece diferentes seguridades. 269 Además, con el fin de ampliar la capacidad de elección se tomó contacto con la Directora comercial Carol Liliana Romero de la empresa distribuidora de servicios y papeles de seguridad Thomas Greg & Son, a quien se le expusieron los mismos argumentos y necesidades del Certificado, obteniendo una segunda propuesta por parte de esta empresa. De la misma forma se contactó a la ejecutiva de cuenta senior medios de pago PATRICIA EUMELIA MORENO ROJAS de la empresa CARVAJAL ASSENDA S.A., quien aportó una tercera propuesta donde sugiere un soporte con otras características de seguridad. Posteriormente se realizó una entrevista a los directores de los dos centros penitenciarios involucrados en la presente investigación, Jefes de las áreas de tratamiento y desarrollo y funcionarios de las oficinas de registro y control de las cárceles modelo y picota respectivamente, exponiéndoles el resultado obtenido hasta ese momento respecto al papel y recopilando sus apreciaciones. Igualmente se realizaron entrevistas a los peritos en Documentología de la Seccional de Investigación Criminal de la ciudad de Bogotá y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la propuesta de investigación y el resultado obtenido quienes suministraron una apreciación positiva al respecto del mismo. Tomando las versiones antes mencionadas se confrontaron las debilidades del actual soporte, con las fortalezas del formato propuesto en la presente investigación, con el fin de analizar la viabilidad de su implementación aspecto que fue expuesto al subdirector general del INPEC en última entrevista. (Anexo S). Con los anteriores resultados, se solicitó una entrevista al señor Coordinador de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, representante de estos despachos judiciales quienes son los más afectados por esta grave situación de falsificación, en esta se pudo contar con la opinión del señor Juez ORLANDO GÓMEZ RODRÍGUEZ, sobre el tema motivo de la presente investigación y la forma en que este nuevo soporte ayudaría en la eficaz administración de justicia. Una vez analizados las falencias expuestas en cuanto a la generación del certificado de cómputo, y la importancia de la implementación de un nuevo soporte se crea la necesidad de diseñar un instructivo que reglamente y controle el uso de dicho papel de seguridad en los Establecimientos Penitenciarios, esto con el fin de que se designen directos responsables en el manejo, utilización y tramite de los certificados y evitar que se presenten acciones fraudulentas. 5. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Resultados evaluación preliminar de los actuales certificados de cómputo de trabajo y estudio, su trámite y forma de impresión. • • • • • • El certificado se imprime en un papel bond, formas continúas a cuatro partes, el cual no posee ninguna característica de seguridad. Se utiliza impresora de matriz o de punto, es decir, es elaborado mediante un sistema de uso comercial de fácil acceso. No se tiene control respecto al número de impresiones de dicho certificado. Se Incluyen como garantía de seguridad, las firmas de los funcionarios autorizados para este trámite, al igual uno o tres sellos secos en el documento, dependiendo del establecimiento penitenciario. Otra garantía que ofrece el INPEC a este certificado es la radicación de los mismos en una minuta o libro para ser entregados bajo estos parámetros a cada oficina que interviene en el proceso para la recolección de la respectiva firma. Aspecto muy variable ya que los establecimientos no tienen estandarizado este proceso. Otra falencia hallada en el certificado es el envío ante el juzgado de ejecución de pena y medidas de seguridad, ya que no se tiene un control sobre quién y cómo se debe entregar este documento ante la autoridad judicial. Resultados de la entrevista practicada a los funcionarios de la dirección, áreas de registro y control y áreas de tratamiento y desarrollo de los establecimientos penitenciarios de Bogotá. El propósito de la entrevista realizada a los funcionarios del INPEC fue conocer el trámite que realizan en este establecimiento para la generación del actual certificado de cómputos de trabajo y estudio, de igual forma conocer qué opinión tenían sobre la seguridad y la vulnerabilidad a la falsificación del mismo. Además, si consideraban oportuno que este documento fuese reemplazado por el soporte propuesto con las herramientas de seguridad que se le adicionaron. En inicio se indagó la pregunta uno a la número cuatro sobre el tiempo que llevaban estas personas laborando en el INPEC y en las áreas en que se desempeñan, de la experiencia que tienen con relación a los certificados que expide esta entidad, además si han tenido contacto con los mismos y si conocen la información que estos contienen. Con relación a la pregunta N° 5 donde se pretende saber si se han conocido casos de falsificación de cómputos en las áreas entrevistadas: Figura 5. Porcentaje de Conocimiento de casos de falsificación de certificados de Cómputo. 271 CUMPLIMIENTO DE LAS OFERTAS FICHA TÉCNICA El papel de seguridad deberá TOMAS DANARANJO tener las siguientes ASSENDA GREG S.A. características, así: SONS 2. Original y 3 Copias. Con pie de página que indique: ORIGINAL AUTORIDAD, 1. NO SI CUMPLE SI CUMPLE COPIA REGISTRO Y ESPECIFI CONTROL, 2. COPIA CA JURÍDICA, 3. COPIA INTERNO. 3. Numerados del IN-20000 al SI SI CUMPLE SI CUMPLE IN-40000. cumplimiento CUMPLE NTC-3395. SEGURIDADES 4. No presentar blanqueador SI SI CUMPLE SI CUMPLE óptico. CUMPLE 5. Contener fibrillas bicolor de 3 mm de seguridad NO NO adheridas a la masa del SI CUMPLE CUMPLE CUMPLE papel que sean visibles a la luz ultravioleta. 6. Marca de agua bitonal incluida en la fabricación del papel y estar aleatoriamente NO NO NO por toda la superficie del ESPECIFI ESPECIFICA CUMPLE papel. CA 7. El color del fondo del papel debe ser azul con tinta SI SI CUMPLE SI CUMPLE fugitiva que además incluya CUMPLE una trama en maya que dificulte su falsificación. 8. Poseer la sigla del INPEC en toda la superficie del NO papel, como fondo NO SI CUMPLE ESPECIFIC fluorescente a la luz CUMPLE A ultravioleta. 9. sensitivo al lavado con compuestos como el cloro, SI alcohol y tiner. Sensibilidad SI CUMPLE SI CUMPLE CUMPLE al borrado detectable con luz UV. Trama antifotocopia 10. Microtexto en la primera NO hoja con la leyenda SI SI CUMPLE ESPECIFIC INSTITUTO NACIONAL CUMPLE A PENITENCIARIO Y FICHA TÉCNICA El papel de seguridad deberá tener las siguientes características, así: CARCELARIO ubicado en forma de línea horizontal en la parte superior, debajo del No del certificado. 11. La numeración del papel debe estar impresa en la parte superior derecha en tinta trireactiva de color rojo. 12. En la parte superior izquierda cada hoja debe llevar en impresión litográfica a color el escudo de Colombia y las leyendas Instituto nacional penitenciario y carcelario, certificado de cómputo por trabajo, estudio y/o enseñanza, Numero. CUMPLIMIENTO DE LAS OFERTAS TOMAS DANARANJO ASSENDA GREG S.A. SONS SI CUMPLE SI CUMPLE SI CUMPLE SI CUMPLE SI CUMPLE SI CUMPLE Fuente: Empresas Distribuidoras de servicios de seguridad. Resultados de la entrevista practicada al coordinador de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad de la ciudad de Bogotá. El objetivo de esta entrevista es conocer el punto de vista de quienes son los primeros en tener contacto con los soportes falsificados y también los más afectados con la alteración del certificado de cómputo de estudio y trabajo ya que caen en el error de tomarlos como verdaderos y redimir tiempo a las penas impuestas a personas condenadas por cometer conductas punibles. El resultado de esta entrevista fue muy positivo ya que se pudo comprobar que en la mayoría de los casos presentados los jueces de ejecución que se encuentran bajo su supervisión no verifican con el INPEC la información contenida en los certificados y redimen las horas que manifiesta el soporte llegando a conceder libertades condicionales a condenados que aun no cumplían con el tiempo reglamentario para obtener este beneficio, además se mostró muy complacido con el nuevo soporte ya que considera que para los jueces se haría más fácil comprobar la veracidad de la información. Las seguridades que ofrece lo harían un documento más confiable para la justicia colombiana y difícil de falsificar por los condenados, siempre y cuando se le agreguen protocolos de seguridad al manejo y manipulación de este nuevo 275 papel, además considera que sería un buen paso por parte de una entidad tan comprometida con la justicia como el INPEC en la resocialización de los que cometen conductas punibles. 6. CONCLUSIONES En el INPEC, no existe un papel de seguridad que garantice la autenticidad y originalidad de los certificados de cómputos de estudio y trabajo expedidos a los internos. Con ayuda de las empresas productoras de papel de seguridad se diseñó un papel de seguridad para la impresión de los certificados de cómputos de estudio y trabajo expedidos a los internos, con el fin de evitar su falsificación y a su vez lograr una estandarización, facilitando a los señores jueces de la república su identificación. De las diferentes propuestas presentadas por las empresas contactadas se seleccionó la presentada por la empresa Danaranjo S.A., el cual cumple con los requerimientos necesarios para aportar credibilidad, veracidad y principalmente seguridad a la información consignada por el software SISIPEC WEB en los certificados. Se diseñó un instructivo para el manejo interno del papel con el fin de poder controlar este proceso y garantizar la seguridad. 7. 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Guerra García . ∗ ∗∗ Fecha de entrega: Fecha de aprobación: RESUMEN 8 de marzo de 2012 13 de junio de 2012 ∗∗∗ Este artículo hace parte de una investigación denominada Trasplante de órganos, Bioética y legislación comparada, del grupo liderazgo categoría A1 en Colciencias. Tiene como objetivo presentar el supuesto de Derecho de la normatividad colombiana, sobre la “presunción legal de donación, de órganos cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido”. Lo cual también va en contra del principio fundamental de la bioética del consentimiento informado. Se analizará desde la perspectiva jurisprudencial la conveniencia de esta presunción de donación, que algunos califican de única en el mundo, por el manejo que se le da y por número de horas que tiene, solamente seis. Álvaro Márquez, Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Especialista en Derecho Penal, Magíster en Estudios Políticos de la Universidad Javeriana, Estudios de Doctorado en Derechos Fundamentales Universidad Carlos III de Madrid. Miembro Principal sala de Conaces Ministerio de Educación, Director del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Docente investigador de la Universidad Militar Nueva Granada. Facultad de Derecho. A.E Yolanda M. Guerra, Abogada, Magíster, Doctora en Educación e investigación Universidad de Madison U.S.A., Post Doctor en Narrativa y Ciencia por la Universidad Santo Tomás de Aquino en convenio con la Universidad de Córdoba en Argentina. Docente del Departamento de Humanidades. A.E Artículo de investigación científica y tecnóloga, resultado del proyecto terminado “Responsabilidad del estado por trasplante de órganos en Colombia”, que se adelantó en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en derecho administrativo y responsabilidad estatal. Método: Se realizó un análisis conceptual de orden deductivo tomando como premisas los criterios propios de la bioética y la responsabilidad estatal. ∗ ∗∗ ∗∗∗ PALABRAS CLAVE Responsabilidad del Estado, presunción de donación, trasplante de órganos. ABSTRACT This article is part of a research Project called bioethics, organ transplantation and comparative legislature, of the Group Leadership, category A1 in Colciencias. It has as main objective to present the assumption of the Colombian law “organ donation is presumed if during a life time a person did not manifest formally that wants to make use of a right of prohibiting the State to use and transplant his or her organs to another being after 6 hours of death“. This is against the fundamental principle of Bioethics “informed consent”. It will be analyzed from the jurisprudential prospective, if it is convenient this presumption of organ donation, due to the fact that in all of the other countries, besides Colombia, donation is a voluntary act. KEY WORDS Responsibility of the State, presumption of donation, organ transplantation RÉSUMÉ Cet article fait partie d'une enquête appelée transplantations d'organes, la bioéthique et du droit comparé, la direction du groupe Colciencias catégorie A1. L’article vise à présenter la loi colombienne sur la présomption légale de don d'organes quand une personne durant sa vie s'est abstenu d'exercer le droit qui doit s'opposer à vos organes du corps ou des parties sont retirés anatomique après sa mort, si, dans les six (6) heures après la survenance de la mort cérébrale ou avant le début d'une autopsie médico-légale, ses parents ne prouvent pas leur statut en tant que telle ou exprimer leur opposition dans le même sens. Cela va aussi contre le principe fondamental du consentement éclairé en matière de bioéthique. Être analysées à partir du point de vue jurisprudentiel de la pertinence de cette présomption de donation, que certains décrivent comme unique au monde, la manipulation est donnée et le nombre d'heures qui est, seulement six . MOTS CLÉS La responsabilité de l'État, la présomption du don, la transplantation d'organes. SUMARIO 1. Introducción. 2. Tipos De Responsabilidad. 3. Turismo Medico. Otra responsabilidad a cargo del Estado 4. Presunción Legal de Donación de órganos. 5. Conclusión. 6. Referencias Bibliográficas. 279 METODOLOGÍA En el presente estudio se realizó un análisis conceptual tomando como premisas los criterios propios de la bioética y la responsabilidad estatal, postulados estos contemplados en la doctrina, la normatividad y la jurisprudencia colombiana. 1. INTRODUCCIÓN A continuación se hará un breve recuento de las etapas de la responsabilidad para llegar a la responsabilidad por presunción de donación de órganos. En un principio, no se encontraron dificultades para apoyar la responsabilidad del Estado por efectos administrativos, en virtud de que se consideraba al Estado como principal garante de los Derechos del individuo. Sin embargo, problemas tales como el alcance de la responsabilidad del Estado, así como su carácter legislativo o judicial, replantearon el concepto de “responsabilidad estatal” como consecuencia directa del desarrollo de la teoría de la responsabilidad en el Derecho (DUEÑAS RUGNON, 2008; p.9) Para GUERRA (2010) el principio general del derecho que expresa: “todo aquel que cause un daño a otro debe repararlo”, permite deducir que cuando una persona ocasiona un perjuicio a otra, incurre en una responsabilidad de naturaleza civil o penal, por lo cual está en la obligación de resarcir el daño causado. Ya en el marco de la función publica, según SAYAGUEZ (2002), cuando los funcionarios no cumplen debidamente sus obligaciones “incurren en responsabilidad”, cuyas implicaciones pueden ser de tipo disciplinario, penal, civil, político o patrimonial (SAYAGUEZ 2002, citado en GUERRA, Y, 2010: p. 1). Otras clases de Responsabilidad Estatal se pueden encontrar. La responsabilidad contractual, extracontractual, responsabilidad administrativa, legislativa y judicial (ROMERO PÉREZ, 1999; p.193). Entre las características que definen a la Responsabilidad del Estado se encuentran que es “el medio o mecanismo jurídico por el cual se asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, se asume como una responsabilidad constitucional, puesto que nace en el seno de normativa de la Constitución Política. Otra característica es que no puede ser responsabilidad civil, originada de las relaciones entre los sujetos privados ya sean de carácter contractual o extracontractual, ni es responsabilidad penal, porque no tiene su origen en la comisión de delitos, cuasidelitos y contravenciones a la ley (SOTO KLOSS, 1996; p.308). 2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD. Entre los tipos de responsabilidad se encuentran la responsabilidad civil cuando se obliga a reparar un daño causado desde el punto de vista patrimonial; la responsabilidad penal, cuando se comete un delito y hay responsabilidad frente al Estado y este penaliza al responsable para reparar el daño causado con la comisión de un acto ilícito, la responsabilidad administrativa, que lleva a que las personas públicas respondan patrimonialmente por sus actos y la responsabilidad política, cuyo fundamento nace en la constitución y la ciencia política, y se origina como producto del control político a los funcionarios públicos (GUERRA, 2010). Otras formas de responsabilidad son la responsabilidad contractual, derivada de la celebración de contratos, la responsabilidad extracontractual, producida aun cuando no existe celebración alguna de contrato, la responsabilidad subjetiva, provocada por la comisión directa de un daño por parte de un sujeto ó la responsabilidad objetiva, que se origina por la situación generadora del daño, como por ejemplo: los riesgos (ROMERO PÉREZ, 1999; p. 193). Responsabilidad del Estado en los procesos de Donación y Trasplante de órganos. DAVID MIRANDA plantea que la responsabilidad del Estado en el proceso de Trasplante de órganos tiene que ver con un asunto en concreto: el suministro de órganos a través de la Donación. Por tal motivo, como representante de la Asociación de Pacientes renales de la Costa, AsoRenal, hizo un llamado a las autoridades sanitarias y gubernamentales , en especial , a las Secretarías de Salud del Atlántico y del Distrito para que lideren programas de donación de órganos (EL HERALDO, 2012). Por su parte el director científico de la Clínica General del Norte y coordinador del programa de trasplante de órganos en esa Institución, Rubén Darío Camargo coincide en un mayor compromiso por parte de las instituciones de sanidad: “Cada vez menos gente dona órganos, tal vez falta sensibilización, mayor compromiso de las instituciones de salud, de las EPS - a través de la promoción, del Instituto Nacional de Salud y de las secretarías de Salud, con relación a la sensibilización que puedan hacer” (EL HERALDO, 2012). En Colombia, el recurso comúnmente utilizado por las personas para ejercer su derecho a que se les practique un trasplante de órganos es la tutela. Por este motivo, este es un recurso ampliamente utilizado por pacientes extranjeros que lo utilizan a su favor, en virtud de la fragilidad en la normatividad y la legislación en nuestro país. Sin embargo, solo el 2% de los trasplantes realizados en el país, se practican a pacientes extranjeros (EL PULSO, 2010). Según datos del Consejo Superior de la Judicatura, durante la última década el número de acciones de tutela superó el 1120%, y que, en una gran proporción provienen de usuarios que buscan garantías en la prestación de 281 servicios de salud y pensión. De estas el 25% se instauraron en contra del Instituto de Seguro Social, 20% contra Cajanal y 14% contra las EPS (CARACOL RADIO, 2012). En vista de estas circunstancias, Juan Carlos Giraldo Salinas sostiene que la responsabilidad del Estado Colombiano en los procesos de trasplante pasa por los ámbitos legales- jurídicos; a fin de garantizar que los pacientes nacionales en lista de espera, puedan acceder más eficientemente a servicios de trasplante de órganos. Por lo cual afirma: Es responsabilidad del estado unificar el criterio de sus ramas legislativa, ejecutiva y judicial, para que al igual que en otros países, no se dé cabida al trasplante a extranjeros. Igualmente, es su deber obligar a las eps a que permitan a los pacientes colombianos acceder a este invaluable servicio, al cual en la actualidad solo acuden unos afortunados que luchan por su derecho a tener una vida digna, sin tener que someterse a conectarse obligatoriamente a una máquina tres veces por semana para salvar su vida o incluso morir en un sinfín de complicaciones, por la imposibilidad acceder a un trasplante (GIRALDO SALINAS, 2010 en Periódico EL PULSO). En Colombia, de acuerdo a un informe del Instituto Nacional de Salud, a diciembre de 2011, 22 IPS cuentan con programas de Trasplante de órganos en el país y 13 Instituciones cuentan con programas de trasplante de médula ósea. Igualmente, se realizaron 1085 trasplantes de órganos durante el año 2011, lo que representó una disminución del 7,5% frente al año 2010 que correspondió a 1173 (INS, 2012). Un hecho bastante crítico tiene que ver con que, en Colombia, cerca del 32% de las familias de pacientes a quienes se les ha declarado Muerte Encefálica y se encuentran hospitalizados en las Unidades de Cuidados Intensivos, se niegan a donar los órganos de sus parientes. Sin embargo en regiones como la Costa Atlántica la proporción es mayor (92%) en razón de que no existen fuertes campañas de promoción en la donación de órganos, la falta de apoyo del gobierno en la destinación de recursos para los trasplantes e inclusive, existen instituciones prestadoras del servicio de salud que aún no se encuentran registradas en la Red Nacional de Trasplantes (EL HERALDO, 2012). La Corte Constitucional en la Sentencia C-933 de 2007 establece que "los principios, valores y derechos de solidaridad, interés general, la vida, la salud, entre otros, están consagrados en la Constitución Nacional, los cuales hacen efectivo el Estado Social de Derecho y los fines que se persiguen en él y más aun considerando que la donación de órganos y tejidos es un acto expreso o presunto de solidaridad con fines humanitarios" (Proyecto de Acuerdo No 366 de 2009). La Sentencia C-933/07 describe las implicaciones de carácter ético-jurídico y ético-medico en torno al tema de la donación de órganos y componentes anatómicos post mortem: “La Corte evidencia que el tema de la donación de órganos después de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jurídicas como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas, materias no pacíficas y de difícil solución desde el punto de vista ético-jurídico y éticomédico, problemas frente a los cuales las legislaciones en el mundo han ensayado diferentes respuestas y soluciones. Estos planteamientos tienen que ver fundamentalmente, desde un punto de vista ético-jurídico, con el problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de decisión del donante, y en el caso específico de donación post-mortem y a falta de la manifestación expresa de voluntad por parte de la persona en vida, respecto de la importancia del papel de la decisión de los familiares para que proceda la extracción de órganos. Los problemas ético-médicos que suscita la donación de órganos cadavéricos, están relacionados con el concepto de muerte, de si ésta es considerada como muerte cerebral o cardiovascular, y respecto del avance científico para su determinación precisa, frente a lo cual existen serios debates. Estos planteamientos demuestran que la donación de órganos no constituye una cuestión ética y jurídicamente neutra, ya que implica complejas y difíciles decisiones y discusiones morales, filosóficas, religiosas, sociológicas y antropológicas que suscitan agudas controversias en el contexto del debate y discusión contemporánea” Así mismo, plantea la importancia del Consentimiento Informado como principio fundamental en la bioética y establece la forma como debe manejarse la información en materia de ablación de órganos post mortem: “El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la ''autonomía de la voluntad'' la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación. El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido” . Finalmente, la Sentencia C-933/07 plantea que el Estado y la Ley presumen la voluntad tácita o implícita de la persona para efectos de donación, con prioridad 283 en el interés público y condiciona la presunción legal de donación o de consentimiento presunto a la autorización expresa de los familiares o en su defecto a la no oposición o silencio por parte de estos. De igual forma, plantea un fundamento constitucional al derecho de que los familiares del fallecido se opongan a la extracción y donación de sus órganos, en razón de los vínculos afectivos, emocionales y psicológicos que desarrollan las personas. A nivel distrital, en Bogotá, con el Proyecto de Acuerdo 366 de 2009 del Concejo de Bogotá D.C, "por el cual se establece la obligatoriedad de reportar las muertes en el momento de su ocurrencia con fines de trasplante de órganos y tejidos" se acordó lo referente al reporte inmediato del fallecimiento o declaratoria de muerte encefálica: “La Secretaría Distrital de Salud coordinará con las Empresas Sociales del Estado del Distrito Capital, las acciones necesarias para el reporte inmediato del fallecimiento y/o declaratoria de muerte encefálica de personas en las instalaciones de la Red Hospitalaria del Distrito Capital. Estas acciones tienen como propósito agilizar los procesos necesarios para el trasplante de órganos y tejidos humanos, por parte de las entidades competentes”. (Artículo 1) Desde el marco de la legislación internacional, se tiene el acuerdo de la Asociación Medica Mundial (WMA por sus siglas en Ingles) sobre la Donación y Trasplante de órganos Humanos, el cual fue adoptado por la 52 Asamblea General de la Asociación Medica Mundial en Octubre de 2000. Se tiene desde este marco que los niveles institucionales ya sean hospitales, clínicas y bancos de tejidos, deberán contar con programas que cumplan con los siguientes principios: El desarrollo de políticas y protocolos que estimulen la obtención de órganos deberán ser consistentes con las obligaciones de los profesionales de la salud y con los valores sociales, entre estos una toma de decisiones basada en la libertad y la información, la privacidad y el acceso equitativo al cuidado médico (WMA, 2000). Se deberá hacer que estos protocolos y políticas sean conocidos de forma adecuada por los profesionales y coordinadores que tienen a su cargo los procesos de trasplantes de órganos entre otras autoridades involucradas en el nivel institucional y se deberán asegurar los recursos para una adecuada implementación de dichas políticas y protocolos (WMA, 2000). 3. TURISMO MEDICO. OTRA RESPONSABILIDAD A CARGO DEL ESTADO. Ya en el caso que nos convoca en torno a la responsabilidad estatal en materia de trasplantes de órganos, de acuerdo con el profesor Carlos Bernal Pulido como producto del turismo médico, Colombia y otros países de América Latina se han convertido en regiones de un gran atractivo para pacientes necesitados de servicios médicos, en la medida en que estos países ofrecen ciertas ventajas comparativas frente a la oferta de servicios médicos globales, tales como: alta calidad en los procedimientos, bajos precios y variedad en la oferta de servicios médicos (BERNAL PULIDO, 2010). De acuerdo con lo anterior, el turismo medico se consolida como uno de los ocho sectores del país que aspiran a convertirse en sectores de talla mundial. A 2010 en Colombia se presentaron unas 7.000 visitas al país por turismo de trasplante, cerca del 2.2% del total de turistas extranjeros que llegaron al país al año 2008 (PORTAFOLIO, 2010). Este escenario, hace que los procesos de trasplantes de órganos en Colombia se conviertan en un fenómeno preocupante, en el sentido en que se desconoce hasta que punto dicha oferta de servicios puede fomentar la explotación y la creación de practicas características de los mercados negros de órganos (BERNAL PULIDO, 2010). De igual forma Bernal Pulido (2010) plantea las problemáticas que deben resolverse en torno al surgimiento del denominado Turismo Médico, a partir de una mirada desde los enfoques ético-jurídicos que garanticen una asignación de órganos a receptores potenciales de manera legitima enmarcada en los principios de justicia y equidad, priorizando a los pacientes nacionales. Asimismo, hay ciertos asuntos éticos y de derecho publico que deben resolverse. Por ejemplo, hasta que punto es legitimo que un receptor extranjero acceda a un órgano de un donante colombiano con preferencia frente a los receptores colombianos que están en la larga fila de pacientes en espera de un trasplante? Y […] ¿hasta que punto es legitimo que el sistema de seguridad social en salud patrocine financieramente la practica de procedimientos de trasplante a extranjeros en nuestro país, extranjeros que incluso han hecho uso de la acción de tutela para obtener estos beneficios? Existe una malinterpretación de la norma por lo que como se mención con anterioridad, pacientes extranjeros están alegando un derecho a la salud y a la igualdad utilizando acciones de tutela para que sean trasplantados en Colombia (GUERRA, 2012), lo que no están considerando las autoridades que conceden dichos procedimientos es que la norma da prioridad a los pacientes nacionales que se encuentran en lista de espera tal y como lo establece el Artículo 40 del Decreto 2493 de 2004: Artículo 40. Prestación de servicios de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia. La prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta 285 los criterios únicos técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención. La Institución Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deberá solicitar la certificación de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente anatómico o el paciente. La certificación deberá emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinación Regional. (GUERRA, 2012). 4. PRESUNCIÓN LEGAL DE DONACIÓN DE ÓRGANOS Sentencia 933 de 2007 Donación de órganos. De acuerdo con la sentencia 933 de 2007, para la Corte Constitucional el asunto de la donación de órganos post-mortem conlleva “importantes implicaciones y consecuencias tanto jurídicas como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas, materias no pacíficas y de difícil solución desde el punto de vista ético-jurídico y ético-médico “. La presunción de donación, para efectos de la presente sentencia conlleva dos problemáticas diferentes: por una parte se tiene un planteamiento éticojurídico, en el sentido en que se debe considerar la importancia del consentimiento informado y la expresión de la voluntad de donación de la persona en vida, y a falta de esta, de los familiares como actores importantes en el proceso de toma de decisiones al momento de permitir la extracción de los órganos. Por otra parte, conlleva problemas de carácter ético-médico, en el sentido en que la donación proveniente de donantes cadavéricos deberá considerar tanto la definición del concepto de muerte, sea esta muerte cerebral o cardiovascular y su determinación precisa por parte del personal medico. Consentimiento Informado Para la Corte Constitucional, el consentimiento informado no puede encontrarse desligado del principio de autonomía de la voluntad. Esto hace posible que en todo tratamiento médico la ley le otorgue la libertad al paciente o a los familiares de expresar su voluntad, antes de ingresar en el escenario del consentimiento presunto o presunción legal de donación. El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la “autonomía de la voluntad” la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación (Sentencia C-933 de 2007). Otro de los escenarios en los cuales tiene aplicabilidad el tema de consentimiento informado, tiene que ver con el derecho a la información, el cual es un aspecto fundamental para que, tanto el paciente como los familiares puedan otorgar u oponerse libremente a la extracción de los órganos. El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido (Sentencia C-933 de 2007). Configuración de la Presunción Legal de Donación Para la corte constitucional, tanto el Estado como la Ley presumen una voluntad tácita de donación de órganos con beneficio al bien público o a la función social del cadáver, cuando la persona en vida no haya manifestado expresamente su voluntad de donación de sus órganos. Sin embargo, esta presunción legal de donación estará condicionada o sujeta a la autorización expresa de los familiares, o en su defecto a su no oposición o silencio frente a la presunción de donación. Con respecto a la manifestación de los familiares del fallecido para la donación de órganos, el derecho que estos tienen de oponerse a la donación de los órganos de su pariente fallecido, tiene un fundamento constitucional amparado en el marco del principio general de libertad y la libertad de conciencia. Este marco de acuerdo a la Ley se encuentra sustentado en los artículos 18 Libertad de Conciencia y artículo 19 Libertad de Cultos de la Constitución Política de Colombia. Artículo 18: Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. Artículo 19: Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley. 287 De acuerdo con la Ley 73 DE 1988 que adiciona la Ley 09 de 1979 y se adicionan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, se tiene la presunción legal bajo el siguiente escenario: Artículo 2: Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.” Con el proyecto de Ley 081 de 2009 se modifica el contenido del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 el cual queda de la siguiente manera: Articulo 2° La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) años. Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos anatómicos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral y hasta antes de la iniciación de la autopsia médico legal, sus deudos no expresan su oposición a la ablación previa información idónea y oportuna, la cual recaerá sobre el médico responsable de la realización de la autopsia o necropsia. Como puede observarse, con el proyecto de Ley 081 de 2009 se establece que solo existirá presunción legal de donación dentro de las (6) horas siguientes luego de la declaración de muerte encefálica y sólo hasta antes de la iniciación de la autopsia médico-legal. 5. CONCLUSIONES La jurisprudencia colombiana ha sido clara en argumentar que el consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la ''autonomía de la voluntad'' la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la donación de órganos, bien sea en vida o postmortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación. El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido. (Sentencia C-933/07). Fundamento constitucional del otorgamiento del derecho a los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de esta última, encuentra sustento y apoyo en la constitución colombiana, de la misma manera que respecto de la propia persona en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de libertad de conciencia, artículo 18, y el de libertad de cultos artículo 19, en razón de los vínculos afectivos, emocionales y psicológicos que desarrollan las personas con sus familiares más allegados y que afectan directamente el desarrollo de su autonomía personal, por lo cual la ley les concede igualmente la posibilidad de manifestar su consentimiento u oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un familiar. El Estado debe considerar la presunción de órganos en lo atinente también al tiempo, las seis horas, comparadas con las 72 que exige la norma para declarar a alguien desaparecido. Lo ideal es que es vida las personas hagan su manifestación libre de la voluntad de donación de órganos. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BERNAL PULIDO, C. (2010) Invitación a pensar: la responsabilidad medica en el mundo global. De: http://derechodelaresponsabilidad.blogspot.com/2010/01/invitacion-pensar-laresponsabilidad.html CARACOL RADIO. (2012) Se disparó el número de acciones de tutela durante la última década. De http://www.caracol.com.co/noticias/judicial/se-disparo-elnumero-de-acciones-de-tutela-durante-la-ultimadecada/20120321/nota/1658226.aspx Constitución Política de Colombia. 20 de julio de 1991. Decreto 2493 de 2004. Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes anatómicos. Agosto 4 de 2004. [Presidencia de la República] DUEÑAS RUGNON, R (2008) La Responsabilidad Del Estado Por Las Actuaciones Jurisdiccionales. Bogotá: Universidad del Rosario. 289 EL HERALDO (2012) 92% de familias se niegan a donar órganos. 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Olivia Aristhitza Gutiérrez Cadena Fecha de entrega: Fecha de aprobación: RESUMEN ∗ 16 de febrero de 2012 17 de mayo de 2012 ∗∗ Nuestro Estado es un Estado Social de Derecho en donde se deben asegurar la prestación eficiente y oportuna entre otros de los servicios públicos domiciliarios, indispensables para un desarrollo normal de la sociedad frente a cada una de las actividades que realizan bien sea en la parte laboral o en la parte familiar respecto a la vivienda digna a la que tiene derecho el ser humano. Para el caso se estudia la solidaridad en el pago de los servicios públicos domiciliarios pues a pesar de que la ley es clara en los derechos y deberes de los usuarios y las empresas, son estas quienes insisten en desconocer la norma haciendo que la Corte Constitucional en varias oportunidades se refiera no solo a la constitucionalidad de la norma, sino al deber de cumplimiento de estas por parte de las empresas prestadoras del servicio. Para esto en el transcurso del trabajo se estudia la ley 142 de 1994, a través de la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios modificada parcialmente por la ley 689 de 2001, en donde se establecieron entre otros conceptos el de la Solidaridad en los servicios públicos Domiciliarios, expresando que es el derecho que se exige al propietario o poseedor del inmueble, al suscriptor y a los usuarios del servicio, en igualdad de condiciones a cumplir aquellas obligaciones establecidas en el contrato de servicios públicos por ser beneficiarias de los derechos que surjan del mismo al suscribirlo con la respectiva empresa, contrato que es un acto uniforme y consensual, en el que se Abogada Universidad de Boyacá. Litigante. Especialista © en Derecho Administrativo. Correo Electrónico: [email protected] A.E Artículo de orden investigativo el cual es una producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación con respecto a si “existe solidaridad en el contrato de servicios públicos domiciliarios”, que se adelantó en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en derecho administrativo y responsabilidad estatal. El método usado en el presente artículo tiene su fundamento en un estudio documental la ley aplicable y un análisis estático y dinámico de jurisprudencia. ∗ ∗∗ 291 asume la responsabilidad de cumplir con los deberes que se tienen, entre otros el pago oportuno de los servicios utilizados. Ahora bien en cuanto a la solidaridad de los Servicios Públicos Domiciliarios es necesario decir que la ley 142 de 1994 establece un límite en relación con el pago de la factura de los servicios que corresponde a tres meses o dos facturas cuando el pago es bimensual, ya que después de este tiempo las empresas de servicios públicos debe suspender al usuario el servicio y no permitir que se siga incrementando la deuda, de ser así y permitir que se siga realizando el consumo culminado este término se rompe la solidaridad que existe. Sin embargo a pesar de que la ley es clara y precisa en el tema las empresas insiste en permitir el incremento desmesurado de consumo para posteriormente realizar el cobro de este, lo que hace que el usuario al ver que se le violan sus derechos ponga en conocimiento de la justicia la situación, haciendo que finalmente la Corte Constitucional en diferentes pero reiterados fallos manifieste que las empresas de Servicios públicos Domiciliario son las responsables por el incumplimiento de la obligación que la ley les impone, en el sentido de interrumpir el servicio y por lo tanto no podrían entrar a cobrar lo facturado en exceso a las tres facturas o dos de acuerdo al caso, ya que como se ha dicho en estas mismas, la negligencia de la empresa prestadora del servicio al omitir sus obligaciones le impide ejercer las atribuciones que tiene frente al propietario solidario. Es así que aun cuando la ley 142 de 1994 es clara en establecer que si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio, si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma, es la jurisprudencia la que a través de sus fallos ha determinado el deber de cumplimiento de esta, haciendo un estudio claro y preciso relacionado con el tema para evitar dudas en el tratamiento y el insistente desconocimiento de la norma por parte de las empresas que prestan el servicio público domiciliarios. Finalmente y de acuerdo a la ley 142 de 1994 modificada por la ley 689 de 2001 y la lectura realizada de diferentes sentencias se logra concluir que la Ley estableció una responsabilidad solidaria del propietario, el usuario y el tenedor del inmueble frente a la obligación legal de cumplir con el pago de los servicios públicos; pero igualmente estableció que la empresa prestadora del servicio, tiene la responsabilidad de evitar el incremento desmesurado de cuentas insolutas, sabiendo de antemano que dicha solidaridad a la que se hace mención se rompe cuando las facturas no pagadas son más de tres. PALABRAS CLAVE Contrato, Solidaridad, Responsabilidad, Obligaciones, Servicios Públicos, Propietario/ Usuario. ABSTRACT Our state is a rule of law where it should ensure the efficient and timely services and other public utilities, indispensable for normal development of society against each of the activities either in the workplace or in the family regarding the housing to which human beings are entitled. For the case studies the solidarity in the payment of public services because although the law is clear on the rights and obligations of users and businesses, are these people who insist on ignoring the standard by which the Constitutional Court repeatedly refers not only to the constitutionality of the norm, but the duty to enforce these by the companies providing the service. For this purpose in the course of work we study the law 142 of 1994, through which established the system of public services partially amended by Law 689 of 2001, where among other things established the Solidarity of Residential utilities, stating that the law requiring the owner or possessor of the property, the subscriber and service users on equal terms to fulfill those obligations under the contract for public services be beneficiaries of the rights arising therefrom to subscribe to the respective companies, contract that is a uniform and consensual act, which is responsible for fulfilling the duties you have, including the timely payment of services used. Now as to the solidarity of the Public Utilities Needless to say, the law 142 of 1994 sets a limit on the payment of the bill for services up to three months or two invoices when payment is bimonthly, and after this time the utility companies should stop the service user and not allow further increasing the debt, if so and allow it to continue to make the consumer completed this term breaks the solidarity that exists. But although the law is clear and precise on the subject insists on allowing companies the disproportionate increase in consumption later to make the collection of this, which makes the user to see their rights violated is brought to the attention justice of the situation, finally making the Constitutional Court but repeated failures revealed different firms Household Utilities are responsible for the breach of the duty imposed by law within the meaning of service interruption and at therefore could not enter the billed charge in excess of the three invoices or two according to the case because as mentioned in the same, the negligence of the company providing the service to ignore their obligations prevent him from exercising the powers have solidarity with the owner. Thus, even though the law 142 of 1994 is clear in stating that if the user or subscriber fails to make timely payments for services billed within the period provided, the utility will be obliged to suspend the service if the company breaches the obligation of suspension of service will break the solidarity provided for in this rule is the case that through their failure has been determined to comply with this duty, making a clear and precise study related to the topic for the avoidance of doubt in the treatment and the persistent ignorance of the ruling by the companies 293 providing domiciliary public service. Finally and according to law 142 of 1994 amended by Act 689 of 2001 and the reading taken from different sentences is achieved conclude that the Act established a liability of the owner, user, and the holder of the building facing the legal obligation meet the payment of public services, but also stated that the company providing the service, has the responsibility to avoid disproportionate increase in unpaid bills, knowing that such solidarity that is mentioned is broken when the unpaid bills are more than three. KEYWORDS Contract, Solidarity, Accountability, liabilities, Utilities, Owner / User. RÉSUMÉ Notre Etat est un Etat de droit où il devrait s'assurer que les services efficaces et rapides et d'autres services publics, indispensables pour le développement normal de la société contre de chacune des activités, soit dans le lieu de travail ou dans la famille en ce qui concerne le logement pour lequel les êtres humains ont droit. Pour les études de cas de la solidarité dans le paiement des services publics parce que même si la loi est claire sur les droits et obligations des utilisateurs et des entreprises, sont ces gens qui insistent à ignorer la norme par laquelle la Cour constitutionnelle se réfère à plusieurs reprises non seulement à la constitutionnalité de la norme, mais le devoir de faire respecter ceux-ci par les sociétés qui fournissent le service. A cet effet, dans le cadre de travail, nous étudions la loi 142 de 1994, par lequel a établi le système des services publics partiellement modifiée par la loi 689 de 2001, où, entre autres créé la solidarité des les services publics résidentiels, indiquant que la loi exigeant que le propriétaire ou le possesseur de la propriété, les utilisateurs abonnés et un service sur un pied d'égalité à remplir ces obligations en vertu du contrat pour les services publics soient les bénéficiaires des droits qui en découlent pour vous abonner à l'respective des entreprises, contrat qui est une loi uniforme et consensuelle, qui est responsable de remplir les obligations que vous avez, y compris le paiement en temps opportun des services utilisés. Or, comme à la solidarité de la Public Utilities Inutile de dire que, la loi de 1994 142 fixe une limite sur le paiement de la facture pour les services de trois mois ou deux factures quand le paiement est bimestriel, et après ce temps, les sociétés de services publics devraient cesser de l'utilisateur du service et ne pas laisser augmenter encore la dette, si c'est le cas et de lui permettre de continuer à faire le consommateur complété ce terme rompt la solidarité qui existe. Mais bien que la loi est claire et précise sur le sujet insiste sur l'augmentation de permettre aux entreprises disproportionnée de la consommation plus tard pour faire la collecte de ces, ce qui rend l'utilisateur de voir leurs droits bafoués est portée à l'attention la justice de la situation, faisant finalement la Cour constitutionnelle, mais les échecs répétés ont révélé différentes Utilitaires entreprises domestiques sont responsables de la violation de l'obligation imposée par la loi au sens de l'interruption de service et à ne pouvait donc pas entrer dans la charge facturé au-delà des trois factures ou deux selon le cas parce que, comme mentionné dans le même, la négligence de la compagnie fournissant le service d'ignorer leurs obligations l'empêcher d'exercer les pouvoirs ont la solidarité avec le propriétaire. Ainsi, même si la 142 loi de 1994 est clair en affirmant que si l'utilisateur ou l'abonné ne parvient pas à effectuer des paiements en temps opportun pour les services facturés dans le délai prévu, l'utilitaire sera obligé de suspendre le service si la violations entreprise l'obligation de suspension de service va briser la solidarité prévue par la présente règle est le cas que, grâce à leur échec a été déterminé à se conformer à cette obligation, de faire une étude claire et précise liée à la question pour éviter le doute dans le traitement et l'ignorance persistante de la décision par les entreprises fournissant des services publics à domicile. Enfin, et conformément à la loi 142 de 1994 modifiée par la loi 689 de 2001 et la lecture de phrases prises différentes est réalisé en conclure que la loi a institué une responsabilité du propriétaire, utilisateur et le titulaire du bâtiment faisant face à l'obligation légale assurer le paiement des services publics, mais a également déclaré que l'entreprise fournissant le service, a la responsabilité pour éviter une augmentation disproportionnée de factures impayées, sachant que cette solidarité qui est mentionné est rompu lorsque les factures impayées plus de trois. MOTS CLÉS Le contrat, la Solidarité, la responsabilisation, les passifs, les services publics, le propriétaire / utilisateur. SUMARIO 1. Introducción. 2. Objetivos. 2.1 Objetivo General. 2.2 Objetivos Específicos. 3. Problema Jurídico. 4. Justificación. 5. Marco constitucional. 6. Marco legal. 7. Marco conceptual. 8. Nicho citacional de línea jurisprudencial. 9. Conclusiones. 10. Referencias bibliográficas. METODOLOGÍA Esta investigación es desarrollada en razón a que a pesar de que la ley es clara en establecer las obligaciones de las empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios al momento de existir incumplimiento en el pago de las facturas generadas por consumo, es la jurisprudencia la que determina el deber de cumplimiento de esta, haciendo un estudio claro y preciso relacionado con el tema para evitar dudas en el tratamiento y el insistente desconocimiento por parte de estas empresas. Es así que a través de la lectura de las sentencias T223 de 2007, T227 de 2007 y C389 de 2002 básicamente se encuentra una serie de coincidencias no solo en el concepto y posición que se tiene frente al tema de la solidaridad en el pago de en los Servicios públicos domiciliarios sino también en diversos fallos que 295 se han generado por el incumplimiento reiterado de la norma, para lo que se hace el respectivo nicho jurisprudencial, en donde encontramos reiteradamente la sentencia T1432/2000 Y C493/1997 Y T927/1999, concluyendo que las empresas son las responsables de que exista un rompimiento en la solidaridad al momento del pago por consumo, ya que son las que permiten el desmesurado consumo, omitiendo insistentemente la norma de la que tienen pleno conocimiento. 1. INTRODUCCIÓN De acuerdo con la Constitución Política de nuestro país, Colombia es un Estado Social de Derecho (Art.1 de la Constitución) y sus fines esenciales son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Art.2 de la Constitución), y por ende se debe satisfacer las necesidades de la población y que el Estado ha determinado hacerlo a través de las empresas públicas y privadas que se han creado y que están bajo la vigilancia del mismo cumpliendo con funciones propias que se establecen con el fin de garantizar el pleno de desarrollo de los derechos y obligaciones de sus asociados y principalmente buscando la satisfacción del interés general en aras de no vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo es importante analizar la responsabilidad que existe frente al pago del mismo por el uso de este, ya que en muchas ocasiones se considera que por ser domiciliarios y apoyándose en los derechos fundamentales de las personas se vulneran principios que hacen parecer al Estado como el único responsable frente al cuidado y protección de los mismos teniendo en cuenta que una de sus finalidades es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (Art. 366 de la Constitución ). Según lo establecido en la Carta Magna de 1991 se permite que se presten estos servicios directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares (Art. 365 de la Constitución), delegándole la responsabilidad a la comunidad para la prestación de los mismos sin dejar de ejercer la vigilancia y control de estos. Y son estos particulares quienes sin salirse de los presupuestos legales deben establecen límites al momento de prestar el servicio que irán incluidos dentro de las clausulas de los contratos que realicen con el usuario. Como se menciono anteriormente el Estado debe, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los prestan(Art. 370. de la Constitución) y verificar que esta cumplan las condiciones que se establecen en los contratos entre estas y los usuarios al igual que las clausulas del contrato estén dentro del marco legal y constitucional y así evitar que se vulneren no solo la ley que regula este tema sino que no se vulneren los derechos de los usuarios. Pero no se puede olvidar que también debe existir algún tipo de responsabilidad frente a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios teniendo en cuenta que son los que directamente se benefician de estos, pues son estos quienes exigen el cumplimiento y la calidad de cada uno de los servicio como el agua potable, el gas, la luz, el teléfono, servicios indispensables en la vida de la comunidad, para el desarrollo de sus actividades diarias. Por esto es importante analizar si existe dentro de los servicios públicos domiciliarios algún tipo de solidaridad o si la responsabilidad recae única y exclusivamente en el usuario o en la empresa prestadora de servicio. Por ello a través del desarrollo de algunos conceptos podremos determinar si existe o no solidaridad en el pago de servicios públicos domiciliarios y de ser así en que situaciones se presenta. 2. OBJETIVOS 2.1 Objetivo general Determinar si dentro del contrato de servicios públicos domiciliarios existe solidaridad entre el propietario-arrendatario / propietario-consumidor para efectuar el pago del consumo realizado y si esta solidaridad deja de existir y bajo qué presupuesto se da. 2.2 Específicos • Establece si el propietario de un inmueble es solidario en el pago de los servicios públicos frente al arrendatario y/o frente a los usuarios del servicio. • Examinar los presupuestos en que se rompe la solidaridad dentro el contrato de servicios púbicos domiciliarios. 2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Existe en el contrato de servicios públicos domiciliario frente al compradorvendedor y/o propietario-usuario solidaridad al momento de efectuar el pago del consumo realizado por el servicio prestado? 3. JUSTIFICACIÓN Lo que se pretende en el desarrollo del presente ensayo es determinar no solo si existe la solidaridad en el contrato de servicios públicos domiciliarios, si no el poder analizar y determinar cuáles son los compromisos que se adquiere como 297 beneficiarios y la responsabilidad de la empresa que presta cada uno de estos servicios. Lo anterior obedece a que se desconoce por parte del usuario cual es la responsabilidad de la empresa frente a los hechos que generan consecuencias económicas futuras por el consumo que se realiza, y las acciones que se pueden tomar para evitar estos altos costos en la facturación que se efectúan por parte de las empresas prestadoras del servicio. Lo anterior teniendo en cuenta que una vez revisada la jurisprudencia se ha encontrado que las empresas de servicios públicos insisten en desconocer lo establecido por la ley 142 de 1994, por tal razón la jurisprudencia es la que determina el deber de cumplimiento de esta, haciendo un estudio claro y preciso relacionado con el tema para evitar dudas en el tratamiento y el insistente desconocimiento por parte de las empresas que prestan el servicio público domiciliarios tal como se observa en las sentencias que se analizaran en el nicho citacional que encontramos al final de este trabajo. Por esta razón a pesar de ser la ley tan clara y precisa, es la jurisprudencia la que obliga a cumplir el concepto y obligaciones establecidas en la ley, ratificando en cada una de las sentencias su posición frente a la obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios no solo de suspender el servicio en caso de mora para evitar el consumo desmesurado y los altos costos que pueda generar, sino también la terminación del contrato y la retirada de las acometidas en caso de reincidir en la conexión fraudulenta. Es así que en el transcurso del trabajo lo que se pretende estudiar no es solo la ley existente y tal vez por muchos conocida, sino el reiterado incumplimiento de las empresas prestadoras del servicio haciendo que la jurisprudencia sea la que deba sentar un precedente frente al tema para darle cumplimiento a la norma. 4. MARCO CONSTITUCIONAL La Constitución Política de Colombia de 1991 dispone en su Titulo Primero de los Principios Fundamentales en su Artículo 2 los fines esenciales del Estado como: “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo….” Y al ser el nuestro un Estado Social de Derecho se deben fortalecer servicios y garantizar derechos considerados esenciales para que la sociedad pueda mantener un nivel de vida necesario para participar y así evitar que se dé la desigualdad social y reconocer un nivel de vida digna, para lo cual es necesario asegurar la prestación eficiente y oportuna de servicios públicos domiciliarios indispensables para un desarrollo normal de la sociedad frente a cada una de las actividades que realizan bien sea en la parte laboral o en la parte familiar respecto a la vivienda digna a la que tiene derecho todo colombiano (Art. 51 de la Constitución) y que ha de considerase como lo más importante, pues allí es donde se desarrolla y se concentra la mayor crítica que se puede presentar pues por ser la familia el eje central de la sociedad, se entiende que es esta, quien acepta o desaprueba la calidad del servicio que se presta y como consecuencia de ello se genera la calificación del concepto de vida digna que se da por la sociedad en general. Por otra parte el Estado será quien tenga la dirección general de la economía, la explotación de los recursos naturales, la utilización y consumo de los bienes y la eficacia de los servicios públicos y privados, con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes (Art. 334 de la Constitución), y de esta forma asegurar la distribución equitativa y darle así la posibilidad de tener acceso a los bienes y servicios básicos incluido el de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a aquella población vulnerable y de menores ingresos, y de esta forma el Estado como principal responsable de la prestación de los servicios no solo garantiza una vida digna sino la protección de derechos fundamentales que por conexidad se verían afectados por el mal servicios que se preste como el derecho a la salud y por consiguiente el derecho a la vida. Ahora bien cabe anotar que por conexidad de derechos no solo el derecho a la salud se estaría afectando si no que la sociedad podría entrar a correlacionar las dificultades en la prestación de servicios públicos domiciliarios como por ejemplo deficiencia en la calidad de educación que se le presta a los niños, niñas y adolescentes, ya que se justificarían de alguna manera en la falla de servicio. Por estas situaciones y muchas más que se pueden prestar estos servicios para preservar el nivel de vida digna de las personas y de acuerdo a los principios que se consagran en la Constitución Política de Colombia el Estado debe tener como finalidad asegurar la prestación eficiente de estos sometidos a un régimen jurídico para ello el artículo 365 constitucional establece: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada 299 por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” Se Concluye entonces que si la prestación es inherente a la finalidad social del Estado, es este quien debe garantizar directa o indirectamente que llegue a su consumidor de manera eficaz y bajo los presupuestos constitucionales y legales sin vulnerar derechos de una comunidad o sociedad, quienes son los destinatario y quienes tienen la titularidad de dichas necesidades y que finalmente reclamaran la satisfacción de cada uno de ellos. No sin antes recalcar que esa obligación intrínseca el estado en la prestación efectiva, oportuna, y real de los servicios públicos como requisito sine quanon del desarrollo especial de los fines del estado debe materializarse en cada constituyente el estado colombiano y no ser premisa de obligación legal, y de futura fuentes de obligaciones por su desacato en la prestación, es decir no necesitamos saber que los tenemos a rango constitucional sino que los tenemos en cada núcleo familiar que los usa goza y disfruta, porque no vasta tener los mecanismos de control y vigilancia si es el mismo estado quien no concibe la realidad y verdadero fundamento de estos, los servicios públicos, crean sociedad, desarrollan sociedad, y culturizan a un pueblo que cree en su desarrollo. 5. MARCO LEGAL Ley 142 de 1994, establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y cuyo ámbito de aplicación se da a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. De la misma forma es la que establece las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos tales como las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, los municipios cuando asuman en forma directa a través de su administración central la prestación de los servicios públicos conforme a lo dispuesto en esta ley, las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas, las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley, las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la ley 142 estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17 ibídem. A continuación, se presentan algunas de las normas que regulan la materia: Ley 820 de 2003. Que establece nuevas reglas en materia de vivienda urbana y señala una forma de responsabilidad del usuario en materia de facturas de servicios públicos domiciliarios. Ley 689 de 2001. Que modifica parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994. Decreto 1842 de 1991 del Ministerio De Desarrollo Económico por el cual se expide el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios. Decreto 302 de 2000 Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y que contiene el conjunto de normas que regulan las relaciones que se generan entre la entidad prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y los suscriptores y usuarios, actuales y potenciales, del mismo. Resolución CREG 108 de 1997 Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones Resolución CRA 151 de 2001 por medio de las cuales se reglamenta en forma general el servicio público de acueducto y saneamiento básico que tiene como objeto principal integrar y unificar la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Resolución CRA 293 DE 2004 Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. 6. MARCO CONCEPTUAL Se entiende por Solidaridad en los servicios públicos Domiciliarios el derecho que se exige al propietario o poseedor del inmueble, al suscriptor y a los usuarios del servicio, en igualdad de condiciones a cumplir aquellas obligaciones establecidas en el contrato de servicios públicos por ser beneficiarias de los derechos que surjan del contrato que se suscribe con la respectiva empresa de acuerdo al servicio que se preste bien sea de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible (Ley 142, Articulo 14 numeral 14.21). Sin embargo el usuario, quien suscribe el contrato, el propietario, o el poseedor del inmueble que recibe el servicio se hace responsable del cumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos en este, ya que son quienes reciben el beneficio o hacen uso del servicio adquiriendo de esta forma la 301 obligación de ser solidarios en los deberes, obligaciones y derechos que surjan del mismo. Esa solidaridad se da en el momento en que el usuario suscribe el contrato definido como un acto uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados (Art. 128 de la Ley 142/94). De esta manera se puede decir que al momento de suscribir el contrato se asume la responsabilidad de cumplir con los deberes y uno de ellos es el pago de oportuno de los servicios utilizados. Por esto el usuario quien es la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público domiciliario, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio, también conocido como consumidor (Numeral 3.48, Art. 3 del Decreto 302/00), debe cumplir con el pago oportuno de la factura que deberá reflejar no solo el consumo, sino que además deberá contener el periodo facturado, la fecha de pago oportuno y los demás requisitos exigidos por la ley. Así el usuario del servicio podrá cancelar los valores relacionados en las facturas, sin embargo las empresas de servicios públicos deben allegar las facturas o cuentas de cobro con por lo menos cinco días de antelación, para que el usuario cumpla con su obligación dentro del término establecido para tal fin, de no podérsele entregar la factura al propietario, o poseedor deberá dejársele en un lugar del inmueble, sin embargo el no recibo de esta no implica que el beneficiario quede exento del pago de las mismas. Ahora bien en cuanto a la solidaridad de los Servicios Públicos Domiciliarios es necesario decir que la ley 142 de 1994 establece un límite en relación con el pago de la factura de los servicios que corresponde a tres meses ya que después de este tiempo las empresas de servicios públicos debe suspender al usuario el servicio y no permitir que se siga incrementando la deuda, de ser así y permitir que se siga realizando el consumo culminado este término se rompe la solidaridad que existe. Es decir que después de tres meses de no cancelar el valor que se reporta en la factura y la empresa no evita que se siga dando el consumo por parte del usuario la solidaridad frente a los arrendatarios por parte del propietario se rompe pues este último no tendrá la obligación de cancelar esa deuda ya que es la empresa la responsable de que los altos consumos o el valor se incremente. En desarrollo de este concepto la Corte constitucional en fallos de sentencias manifiesta que las empresas de Servicios públicos Domiciliario son las responsables por el incumplimiento de la obligación que la ley les impone en el sentido de interrumpir el servicio y por lo tanto no podrían entrar a cobrar lo facturado en exceso a los tres meses. En la Sentencia T-223 de 2003 con Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, la Corte conceptualiza: “Las empresas, en el evento del no pago de los servicios durante el lapso está facultado no solo para suspenderlo, sino para exigir el pago del mismo. Si omite suspender el servicio, le impone ejercer estas atribuciones frente al propietario deudor solidario, quien tiene el derecho de obtener la reinstalación y prestación de los servicios, mediante pago de la obligación contenida durante las 3 facturaciones iniciales, mas los correspondientes gastos de reinstalación y reconexión y las recargas durante dicho periodo. Por lo tanto desconoce, además, la empresa el derecho al debido proceso, cuando debiendo interrumpir el servicio por no pago no lo hizo, y abusando de su posesión (sic) dominante le exige el pago de lo facturado en exceso a los mencionados 3 meses y suspende el servicio el propietario del inmueble.” (Resaltado fuera de texto) De la misma manera, la Corte Constitucional en Sentencia T-227 de 2007 con Magistrado Ponente Clara Inés Vargas, manifestó: “(…) en consecuencia si la empresa omite un deber impuesto por la ley, como lo es el de suspender el servicio en caso de mora, no puede trasladar los efectos de su proceder a terceras personas, pues con ello abusa de su posición dominante frente a los usuarios o suscriptores (…) Al respecto ha señalado que los propietarios de un inmueble tienen derecho a obtener la reconexión del servicio, previo el pago únicamente de las tres primeras facturas, más los gastos de reinstalación y reconexión, así como los recargos por dicho concepto” Así mismo la ley 142 de 1994 en su artículo 130 que establece: “Artículo 130. (…) Parágrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma”. Claro es que no solo en la ley sino en los diversos conceptos que ha dado la Alta Corte se ha referenciado que la solidaridad si se puede romper en el evento en que la empresa no realice el corte del servicio debiéndolo hacer, pues es esta quien permite se realice el gasto y por lo tanto se generen los exagerados costos en la facturación. Así mismo el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, dispone como causal de suspensión por incumplimiento “(…) la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación en el evento en 303 que ésta sea bimensual y de tres (3) periodos cuando sea mensual, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas”. Y el artículo 140 de la ley 689 de 2001 reza: “Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes: La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.” Cabe anotar que si el usuario cancela el servicio facturado por la empresa dentro del término legal esta tendrá la obligación de restablecer el servicio, pagando no solo el valor allí referenciado sino los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, tal como se establece en el artículo 142 ley 142 de 1994: Artículo 142. Restablecimiento del Servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. Si el restablecimiento no se hace en un plazo razonable después de que el suscriptor o usuario cumpla con las obligaciones que prevé el inciso anterior, habrá falla del servicio”. Sin embargo de no suspender el servicio o restablecer el mismo sin que el usuario celebre acuerdo de pago, en el caso de existir contrato de arrendamiento, el propietario del inmueble no será solidario de las obligaciones que surjan a partir de tal restablecimiento y por lo tanto no estaría obligado al pago del servicio que se haya prestado al usuario, pues sería la empresa prestadora del servicio la responsable de que a pesar del incumplimiento en el pago de la factura no se haya evitado el incremento de este como se menciono anteriormente, tal como lo reitera el artículo 32 del decreto 302 de 2000 cuando dice: ARTÍCULO 32: “Del Restablecimiento del Servicio en caso de Suspensión. Para restablecer el suministro del servicio es necesario que se elimine la causa que originó la suspensión, se cancelen las tarifas de reconexión y reinstalación, así como los demás pagos a que hubiere lugar. La reanudación del servicio deberá realizarse a mas tardar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al pago, so pena de perder la empresa a favor del suscriptor y/o usuario el valor de la sanción por reconexión, el cual se deberá abonar a la cuenta de cobro inmediatamente posterior.” Ha de considerarse que esta medida es pertinente y útil para el propietario del inmueble ya que en muchos de los casos el usuario o arrendatario del inmueble hace uso del servicio y al entregar la vivienda lo hace dejando facturas pendientes y exonerándose de su responsabilidad frente al pago de las mismas por lo tanto es prudente y pertinente ponerle un límite respecto de la solidaridad y de esta forma evitar que aquel que no se ha beneficiado de dicho servicio termine cancelando las sumas exorbitantes que se pueden generar no solo por irresponsabilidad del usuario si no por negligencia de la empresa prestadora de los Servicios, quien debió realizar el corte del servicio y por lo tanto desconoce el debido proceso al que tenía derecho el usuario o dueño del inmueble. Para el caso del arrendatario si bien es cierto se habla de la solidaridad también es cierto que este debe cumplir con sus obligaciones como ya había referenciado y que además se establecen en la ley claro ejemplo de ello es la ley 820 de 2003 cuando en su artículo 9 plasma las obligaciones del arrendatario numeral 3: “Artículo 9 numeral 3 Pagar a tiempo los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, así como las expensas comunes en los casos en que haya lugar, de conformidad con lo establecido en el contrato.” (Resaltado fuera de texto) Ahora bien frente a esta situación cabe anotar que la empresa de servicios públicos pese al incumplimiento por parte del usuario y al límite que existe en cuanto a la Solidaridad en el pago de lo facturado, se debe por parte de la empresa agotar un proceso dándole a saber al suscriptor o usuario sobre la medida que se tomara por la falta de pago, en este caso una vez más se pronuncio la Corte Constitucional en Sentencia C-389 de 2002 con Magistrado Ponente Clara Inés Vargas, cuando expreso: “…la terminación del contrato no puede adoptarse por la empresa de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo análisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopción de esta medida a fin de ser oído y permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisión correspondiente.” Sin embargo en mi concepto y aun sin desconocer el derecho de defensa de los usuarios, en el momento de que el consumidor firma el contrato con la empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, se está aceptando por parte de este las obligaciones y deberes que allí se establecen y las condiciones bajo las cuales se prestara el servicio, ahora no se le violaría un debido proceso cuando en la 305 misma factura que se entrega al usuario se le informe la fecha límite de pago y la fecha en que el servicio será suspendido por no realizar el pago, caso en el cual el beneficiario sabe las consecuencias que generan la mora en el pago y por lo tanto está en su deber de cumplir con su obligación y evitar de esta manera la suspensión del servicio, respaldada esta medida que se toma por parte de la empresa por las normas jurídicas cuando establecen la suspensión del servicio por mora en el pago. Sin olvidar o dejar de un lado el tema de la solidaridad considero que debe tener en cuenta que el servicio que se presta es de carácter oneroso, y hago referencia a esto porque la empresa de servicios públicos presta al usuario el servicio a cambio de un precio que le permite la misma ley y la constitución Política de Colombia al establecer en su artículo 367 que: ARTICULO 367. “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos,…” Por ello considero que el usuario al firmar un contrato debe conocer las obligaciones que tiene una de ellas el pago por el servicio prestado y las consecuencias por el no cumplimiento de la misma, la responsabilidad que tiene ya sea como propietario del inmueble o como usuario del servicio (arrendatario) del pago del consumo facturado que no es otro que como lo define la resolución CREG 108 de 1997 respecto del servicio de gas como el “liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas autorizadas por la Comisión para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el usuario, si éste es no regulado. En el caso del servicio de energía eléctrica, la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se encuentra conectado directa o indirectamente el medidor del suscriptor o usuario”. Pues deben existir dentro de cada contrato unas clausulas en donde se establecen las obligaciones de cada una de las partes que se deben aplicar de manera uniforme y por supuesto en donde se establezca de alguna manera el límite de responsabilidad de la empresa prestadora del servicio. Es así que en cuanto a servicios públicos domiciliarios si existe la solidaridad y limite en ella, pues como se menciono en el desarrollo de este análisis y como se expresa por la ley y la Corte Constitucional en muchas de las sentencias que bien se pudieron nombrar el propietario es solidario con el arrendatario hasta por tres meses desde el momento en que incurre en mora y se rompería esta en el momento que la empresa prestadora del Servicio permite el incremento del consumo que conlleva a las elevadas sumas facturadas, momento en el que los consumidores no entrarías a responder necesariamente por las sumas adeudadas ya que la ley expresamente ha manifestado que se debe por parte de quien presta el servicio realizar corte hasta que se generen los pagos. Es así que la Corte se pronuncia una vez más frente a la obligación de realizar el corte por parte de la empresa prestadora del servicio cuando en la sentencia T-1432 de 2000 con Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, refiere lo siguiente: "La empresa, en el evento del no pago de los servicios durante el indicado lapso esta facultada no sólo para suspenderlo, sino para exigir el pago del mismo. Si omite suspender el servicio, le impide ejercer estas atribuciones frente al propietario deudor solidario, quien tiene el derecho de obtener la reinstalación y prestación de los servicios, mediante el pago de la obligación contenida durante las 3 facturaciones iniciales, más los correspondientes gastos de reinstalación y reconexión y los recargos durante dicho periodo. Por lo tanto, desconoce, además, la empresa el derecho al debido proceso, cuando debiendo interrumpir el servicio por el no pago no lo hizo, y abusando de su posesión dominante le exige el pago de lo facturado en exceso a los mencionados 3 meses y suspende el servicio el propietario del inmueble. "En consecuencia, la propietaria del inmueble tiene derecho a que se le reinstale el servicio de energía suspendido, porque la entidad accionada debió proceder a la suspensión del servicio, en el momento en que el arrendatario incumplió con el pago de tres períodos de facturación, para asegurar no sólo la protección de sus propios intereses, sino los derechos del propietario del inmueble." Sin embargo en nuestra sociedad culturalmente se presenta una dualidad entre la responsabilidad y el derecho ya que se ha confundido el deber como consumidores de pagar por un servicio que nos prestan y el derecho que tenemos a recibir ese servicio ya que son esenciales, es así como el servicio de agua y luz son necesarios en la vida cotidiana de cada persona y por ello los usuarios reclaman como constitucional este derecho, para garantizar el derecho a una vida digna. Bajo este aspecto una empresa puede realizar el corte por el no pago del servicio y la persona afectada demandar por el derecho que tiene a recibir este, ordenando en muchos casos por parte de un juez o autoridad, la reconexión bajo la firma de un acuerdo de pago, y no se tienen en cuenta los conceptos emitidos por la Corte y lo establecido por la ley, para estos casos considero se rompería la solidaridad entre el usuario/consumidor y el propietario del inmueble en los casos de arrendamiento, frente a los valores no generados dentro de los tres primeros meses de deuda, ya que quien firma por ejemplo el acuerdo de pago es quien se hace único responsable de esta obligación y el propietario no entraría como deudor solidario, sería una relación única y exclusiva entre el deudor/consumidor y la empresa. 307 Bajo este análisis concluyo afirmando que la solidaridad en los servicios públicos domiciliarios si existe, pero tiene un límite frente al consumidor, propietario y la empresa como institución prestadora del servicio, y es cuando la empresa prestadora del servicio público domiciliario no realiza el respectivo corte al observar que existe una mora en el pago, después de haber transcurrido tres meses si el pago es mensual o dos facturas si es bimensual. 7. NICHO CITACIONAL DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL A través del tiempo se han presentado en reiteradas ocasiones situaciones similares frente al tema de la solidaridad en el pago de servicios públicos domiciliarios so pena de existir normas que rigen el tema. Es así que las personas que han sufrido la vulneración o desconocimiento de sus derechos en cuanto a este tema han puesto en conocimiento de las autoridades competentes estas situaciones quienes se han pronunciado para dirimir este tipo de conflictos y sentar precedentes frente al tema. En el transcurso de este trabajo básicamente se relacionan las sentencias T223 de 2007, C 389 de 2002 y T 227 de 2007 que en su contexto refieren a la obligación que tiene la empresa de servicios públicos de suspender el servicio o realizar el corte del servicio si existe una mora en el pago de tres facturas si el pago se hace mensual o dos si es bimensual, de no realizarse esta suspensión es la empresa la responsable de que se generen altos consumos, eximiendo de responsabilidad al propietarios y/o consumidor de cancelar dichos valores. En la lectura de cada una de estas sentencias encontramos que mencionan otros fallos en donde se ha dado un concepto frente a este tema coincidiendo todos en que efectivamente existe una solidaridad en el pago de servicios públicos domiciliarios pero que está a la vez tiene un límite que se presenta cuando existe omisión por parte de la empresa prestadora del servicio al no realizar el corte del servicio y evitar los altos consumos y la mora en dos o tres facturas si el pago es bimensual o mensual respectivamente. A continuación relacionare las tres sentencias bases de este trabajo y su respectivo nicho citacional, estas sentencias a través del tiempo han reiterado la responsabilidad de los propietarios – consumidores y empresas de servicios públicos domiciliarios en lo que respecta al pago de la facturación realizada dentro de los términos de ley frente al tema de solidaridad, cabe anotar que a pesar que la ley es clara en el tema, es a través de la jurisprudencia que se ha reconocido por decirlo de alguna manera la responsabilidad de las empresas de servicios públicos al permitir los altos consumos facturados sin ejercer algún control ni proceder de acuerdo a la ley, dándosele así un tratamiento jurisprudencial. ANÁLISIS ESTÁTICO DE JURISPRUDENCIA Análisis de la Sentencia T-927 de 1999 Acción de tutela contra la Electrificadora de Bolívar S.A. Empresa de Servicios Públicos (ELECTRIBOL S.A. E.S.P.) en liquidación, y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. Empresa de Servicios Públicos (ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.) Actora: Rosa Franco de Crescenzi. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. Se trata de un inmueble que se entrego en arriendo el 8 de julio de 1986 hasta el 12 de febrero de 1999, se ordena por parte del juez civil competente la restitución por haber incurrido en mora en el pago de los cánones acordados. La accionante y firma administradora del inmueble observan incumplimiento en el pago de energía y aseo por lo que solicitan el corte del mismo a la empresa prestadora del servicio y de esta forma evitar en incremento, pues la actora, por ministerio de la ley, es deudora solidaria de su inquilino incumplido. Una vez restituido el bien se solicita el restablecimiento del servicio a lo que la empresa responde con el envío de la factura de venta No. BO-99-1402466 correspondiente al mes de abril de 1999, según la cual tenía una deuda pendiente con Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. de 7'813.902, y con aseo urbano de 2'301.932, para un total de 10.115.834; además, con Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., total energía 445.511, total aseo 413.710, total factura del mes de abril, 859.221 por lo que se solicita por parte de la actora se le reinstale el servicio y se le facturen solo los tres primeros meses de consumo más los gastos de reinstalación. Dentro de los hechos se demostró que el inquilino de la accionante dejó de pagar las facturas correspondientes al servicio de energía, por tal razón se solicito la suspensión del servicio a la empresa prestadora del mismo, petición que fue realizada sin embargo a pesar de esta suspensión, seguía existiendo un consumo fraudulento al que la empresa hizo omisión y siguió facturando el consumo e incrementando el saldo a su favor, so pena de esto pretenden cobrarle la deuda a la propietaria, violándole el derecho a la igualdad frente a todos los suscriptores y usuarios como si fueran agentes estatales, incumpliendo su deber de actuar de acuerdo a la ley violando de esta forma el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad, aun mas cuando la ley autoriza a la empresa a realizar el corte tal como se establece en la Ley 142 de 1994 cuando refiere que la entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Por lo que la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional ordena en su parte resolutoria a la empresa de prestadora del servicio reinstalarlo, para lo cual la accionante deberá cancelar el costo de la energía que le fue facturada por los tres primeros meses de prestación del servicio, más los gastos de reinstalación. 311 Análisis de la Sentencia T-1432 de 2000 Acción de tutela instaurada por María Cleofe Guevara de Mera contra CODENSA S.A. Magistrado ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL Se interpone acción de tutela contra CODENSA S.A., con el fin de que se le amparara el derecho de petición y al debido proceso que considera violados por esa entidad, ya que solicita la suspensión del servicio por que desconocía si el arrendatario estaba cancelando las facturas, solicitud que no fue atendida, argumentando que no habían facturas pendientes, que posteriormente reitera la solicitud a la que le responden que su inmueble presentaba una deuda de $2.362.980, correspondiente a 11 meses de servicio, considera la actora que la cuenta se elevó hasta esa cifra por la negligencia de la entidad para exigir el pago a los ocupantes del inmueble, y por la omisión al no suspenderles el servicio cuando se presentó la mora, por lo que solicita se le liquiden los tres primeros períodos de facturación como lo ordena la ley. La actora instauró la acción de tutela contra CODENSA S.A. porque esa entidad suspendió el servicio de energía a un inmueble de su propiedad y le ha solicitado el pago total de la deuda causada por sus arrendatarios durante 11 períodos de facturación, en consideración a que ella, según la ley, es deudora solidaria de las cuentas causadas por concepto de prestación de servicios públicos, a pesar de haberle avisado de la situación y la entidad omitir su obligación de suspender el servicio, tal como se lo solicitara oportunamente y como se establece por la ley. La corte en una de sus salas interpreta el artículo 140 de la ley 142 de 1994 estableciendo que cuando la empresa desatiende la responsabilidad se vulnera el derecho a la prestación del servicio público domiciliario amparado por la Carta Política, perdiendo el derecho a reclamar. Lo anterior teniendo en cuanta que la ley es clara en establecer la responsabilidad de la empresa dándole la facultad de suspender un servicio al existir una mora superior a tres meses, si no lo hace es tolerante con esta situación y por lo tanto es una omisión imputable solo a la Empresa, por lo que existiría un abuso por parte de la empresa al no proceder a la reinstalación de los servicios, al parecer, por fuera del marco legal y por tanto de las prescripciones constitucionales. Por ello, en tal evento debe ampararse al propietario en su derecho, protegido por la Constitución y la ley, consistente en obtener la reinstalación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, cancelando únicamente la deuda causada durante las tres facturaciones iniciales, con los gastos de reinstalación o reconexión. De la misma forma la corte refiere que la ley impone a las empresas la obligación de suspender el suministro, a más tardar, en ese momento. Y si la empresa no lo hace, debe asumir los riesgos que ello le genera. Pero obviamente, esta salvaguardia para los propietarios opera únicamente en los casos en los que el propietario ignora que su inmueble se encuentra en mora en el pago, o cuando conociendo esta circunstancia, no ha logrado que la empresa proceda a suspender el servicio, a pesar de las solicitudes elevadas en este sentido. La mencionada garantía tiene por fin proteger a los propietarios no usuarios que han sido asaltados en su buena fe por parte de los arrendatarios. De tal forma que para la corte el mencionar tantas veces lo establecido en el artículo 140 de la ley de servicios públicos puede ser entendida como una regla de equilibrio contractual, en la medida en que tiende a proteger tanto a la empresa como a los propietarios y a establecer la base sobre la cual se prestará el servicio a los usuarios. Por lo tanto se acoge la posición en el sentido de que cuando la empresa a cargo del servicio público domiciliario no suspende éste, en caso de falta de pago por el término señalado en el inciso 2 del art. 140 de la ley 142/94, e impone en forma arbitraria a los responsables solidarios de la obligación la suspensión del servicio, y el cobro de la deuda acumulada, les vulnera sus derechos a la vida, a la salud, a la dignidad, y a la igualdad. Por lo tanto la corte ordena la reinstalación del servicio y la liquidación de los tres primeros meses de consumo más los gastos de reconexión. Análisis de la Sentencia T-334 de 2001 Acción de tutela instaurada María Díaz Viuda de Ortega contra la Empresa de Energía de Boyacá, E.S.P. La accionante instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a la vida digna, los cuales consideró vulnerados por parte de la Empresa de Energía de Boyacá S.A., E.S.P., argumentando que arrendo un inmueble desde el 20 de enero de 1997, pero que el 5 de noviembre de 1999 pide la casa al arrendatario, encontrando que se encontraba en mora en el servicio de energía, asegura que en vista de esto se acerca a la empresa prestadora del servicio, solicitando se le facturara solo desde la fecha en que la accionante había entrado habitar el inmueble recibiendo una respuesta negativa. Dentro de los hechos también encontramos que la accionante pone en conocimiento de la empresa la situación y solicita la facturación de las tres primeros meses a lo que la empresa prestadora del servicio responde que ello no era posible y le comunicaron que en cinco oportunidades le habían suspendido el servicio pero que el mismo había sido reconectado por personas ajenas a funcionarios de la entidad. La peticionaria aseguró que en la actualidad la cuenta asciende a la suma de $4'539.220, lo cual significa que existen 33 períodos vencidos, y la entidad demandada no suspendió el servicio sino hasta mayo de 2000. Considera la corte para el caso concreto que una vez la empresa prestadora del servicio se entero de la situación, debió proceder al corte de este y al saber de las conexiones fraudulentas que hacia el usuario, debió promover contra este la acción penal correspondiente al delito de hurto. Sin embargo la empresa solo se limita a suspender la prestación del servicio y a hacerlo de manera sucesiva pese a tener conocimiento de las reconexiones fraudulentas a que acudía el arrendatario. Por esto la empresa no debió permitir esta situación 313 sino al tener conocimiento de esta debió resolver el contrato y proceder al corte del servicio y al retiro de la acometida, para evitar el incremento de la cuenta, ante esta negligencia de la empresa, la actora no tiene por qué sobrellevar consecuencias jurídicas que trasuntan un trato discriminatorio en relación con el que se le dio al arrendatario durante el tiempo que vivió en el inmueble, por lo que ordena a la empresa prestadora del servicio se liquiden los tres primeros meses de consumo más los gastos de reconexión para que la actora proceda a cancelarla y se le reconecte el servicio. Análisis de la Sentencia C-493 de 1997 Acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo 130 (parcial) de la ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones". En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, se solicitó la declaración de inexequibilidad del artículo 130 (parcial) de la ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones". El texto de la norma acusada Se transcribe a continuación el artículo 130 de la ley 142 de 1994, destacando el segmento acusado: "LEY 142 DE 1994 (Julio 11) por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia, DECRETA: (...) "Artículo 130. Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, y los usuarios. "El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos. "Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial". Según el demandante este articulo vulnera los artículos 369, 58, 83 y 15 de la Constitución Política, ya que se pretende vincular al pago de los servicios públicos a los propietarios de los inmuebles en los cuales se prestan, sin ser usuarios necesariamente de dichos servicios, además no puede desconocer ni vulnerar los derechos adquiridos que establece un régimen contractual de conformidad con las obligaciones que surgen de un contrato, sólo son responsables las partes que lo celebran; sin contar el desconocimiento de la buena fe del suscriptor del contrato de servicios, pues se parte de una desconfianza en que el suscriptor pague. Agrega el demandante que la violación del artículo 15 de la Constitución Política es indirecta, debido a que puede conducir al propietario no usuario a ejercer control sobre la intimidad del usuario, en orden a conocer directa y personalmente su índole moral, su estado financiero, etc. Frente a esto la Corte considera que entre otras cosas y en relación con el tema de este trabajo, que las relaciones entre los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y las empresas que de ellos se encargan tienen por base un contrato que en términos de la ley 142 de 1994, es uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. El ataque formulado por el demandante en contra de la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 130 de la ley 142 de 1994 se centra en la obligación de pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que, solidariamente, se impone por la ley al propietario del inmueble, al suscriptor y a los usuarios de los respectivos servicios. A juicio del actor el legislador extralimitó sus facultades al vincular a los propietarios al pago de los servicios, ya que el artículo 369 de la Constitución le confiere facultad para determinar los deberes y derechos de los usuarios y en su criterio, los propietarios no siempre son usuarios. Para el caso el demandante se refiere a usuarios como las personas que en forma directa reciben los servicios, sin embargo la corte no está de acuerdo y relata no se le dio un específico sentido por lo que el legislador plasmó en la ley 142 de 1994 algunas definiciones, siendo del caso destacar que el suscriptor es, la persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos, y que el usuario es la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio y añade la ley que a este último usuario se denomina también consumidor (art. 14.31y 33). Aparece, entonces, que el propietario es también usuario de los servicios públicos domiciliarios y que esa comprensión subyace al establecimiento de la solidaridad en las obligaciones surgidas con ocasión de un contrato del que, por disposición de la propia ley, son partes la empresa prestadora y los usuarios, aunque en algunas ocasiones el propietario de un inmueble no es el consumidor directo de los servicios, ello no le quita su carácter de usuario, por cuanto aún en esas circunstancias el propietario reporta un conjunto de beneficios concretos de los cuales se vería privado si su bien no contara con las instalaciones y las redes, por lo que el propietario del bien puede ser llamado a responder aun cuando no sea consumidor directo y por qué existe también una solidaridad en los derechos, por cuya virtud los consumidores directos, así no sean propietarios, están 315 habilitados para exigir que el servicio les sea prestado eficientemente o que la empresa prestadora repare un daño que se haya presentado. Los inconvenientes que se derivarían de suprimirles a las empresas públicas la posibilidad de obtener el pago de personas que como los propietarios, mantienen con el bien una relación más durable, permanente y de mayor entidad que la simple tenencia, serían más graves que los que eventualmente tendrían que soportar los titulares del derecho de dominio, quienes en el caso de ser compelidos a efectuar el pago, por obra de la solidaridad se subrogan en las acciones del acreedor, al paso que evitan el corte del servicio y el pago de los derechos de reconexión que les resultarían más gravosos. Por lo que la Sala Plena de la Corte Constitucional Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 130 de la ley 142 de 1994, que dice: "El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos". Análisis de la Sentencia C-636 de 2000 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 129(p) y 134 de la ley 142 de 1994, dentro del estudio que realiza la sala Plena de la Corte Constitucional se remite a la sentencia C 493 de 1997 de donde se extrae el análisis que allí se hace en la que se reconoce la constitucionalidad de la solidaridad entre el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio, en lo relativo a las obligaciones y derechos derivados del contrato de servicios públicos, admitiendo como usuarios válidos de éstos, no sólo al propietario del inmueble, sino además a quien utiliza un inmueble y solicita a la empresa su admisión para recibir el servicio. Siendo ello así, resulta apenas normal y viable jurídicamente que personas diferentes al propietario, capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título pueda celebrar el respectivo contrato y ser beneficiario de la prestación de correspondiente servicio. Igualmente, como lo señaló la Corte, que por tratarse de servicios que son anejos al inmueble, en cuanto son necesarios para mantener su valor comercial y asegurar el bienestar y ciertas condiciones de vida digna para quienes los habitan o utilizan para el ejercicio de diferentes actividades, se vincule solidariamente a su propietario con los usuarios o consumidores del servicio, cuando éste directamente no lo disfrute, no sólo por razón de la titularidad del dominio y la cercanía y relación que ello supone con el inmueble, sino en aras de asegurar el recaudo por las empresas de los costos del servicio, lo cual redunda en beneficio de la estabilidad económica de las empresas gestoras de éste y de la eficiencia en su prestación. Análisis de la Sentencia T-1225 de 2001 Acción de Tutela sala segunda de revisión de la Corte Constitucional, en esta sentencia se reitera la jurisprudencia frente a lo establecido en el artículo 130 de la ley 142 de 1994 en cuanto a la solidaridad en las obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos, para el análisis de esta se remite la corte a la sentencia C 493 de 1997 donde se declara la exequibilidad de este articulo, de la misma forma se menciona la sentencia correspondiente al Expediente Nro. 5439, del 6 de octubre de 1998 de la Corte Suprema de Justicia, donde se señaló entre otras cosas que la suspensión en el caso de mora en tres períodos de facturación, como lo establece la ley, consagra una regla de equilibrio contractual entre los usuarios y la empresa prestadora de servicios, así mismo se relaciona la sentencia T 927 de 1999 de la Corte Constitucional en la que manifestó que en caso de acometidas fraudulentas ya que si las empresa no realizan este corte están tolerando a ciencia y paciencia un comportamiento que pueden constituir un delito. También se refiere a la sentencia T 334 de 2001 donde la Empresa de Energía de Boyacá se limito a suspender la prestación del servicio pese a las continuas reconexiones fraudulentas cuando debió proceder al corte del servicio, resolver el contrato, y el retiro de la acometida, por lo que si la negligencia de la empresa se halla vinculada al incremento de la obligación la actora no tiene por qué sobrellevar consecuencias jurídicas que den un trato discriminatorio. Por lo que en la sentencia T 1225 de 2001 se protege el derecho al debido proceso y se ordena la reinstalación del servicio y la liquidación de los tres primeros meses de facturación resultando claro que la jurisprudencia hizo que el Legislador, en forma expresa, señalara hasta dónde va el principio de solidaridad de que trata la ley, entre el propietario del inmueble, el suscriptor y el usuario, y estableciera que : “Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma.” Análisis de la Sentencia T-485 de 2001 En este caso la Sala hace un análisis frente a la situación que da a conocer la accionante reiterando la posición de la Corte frente a que las empresas de servicios públicos deben realizar la suspensión del servicio cuando hay un incumplimiento en el pago, sin embargo para el caso concreto a pesar de existir la mora se estudia además la suspensión del servicio sin que se resuelva una petición desconociendo el derecho fundamental que tiene el propietario de contradecir los supuestos fácticos y el sentido de la decisión que finalmente les afectó a él y al actor, es claro que se ha incurrido en una violación del debido proceso, derecho éste que es susceptible de protección por el juez constitucional cuando no se deciden las acciones interpuestas contra decisiones contrarias a los propios intereses. Además se tutela el derecho al debido proceso del actor disponiendo que, si aún no se ha hecho, se restablezca el servicio de acueducto hasta tanto se resuelva la reclamación o petición hecha por la actora a la empresa de servicios públicos. 317 Análisis de la Sentencia C-690 de 2002 Se trata de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 18 (parcial) de la ley 689 de 2001 “por la cual se modifica parcialmente la ley 142 de 1994, este modifica el artículo 130 de la ley 142 de 1994 “el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor, y los usuarios de servicios son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos”. Para tomar una decisión la sala toma como referencia la sentencia C 493 de 1997 que declara exequible el artículo 130 de la ley 142 en donde se establece que existe esta solidaridad que a pesar que ya se había estudiado este en el articulo 18 mencionado anteriormente se adicionaba la palabra poseedor y por lo tanto debía la sala pronunciarse frente a este tema, argumentando, una vez más, que existe esta solidaridad y por lo tanto se declara exequible el segundo inciso del artículo 130 de la ley 142 de 1994 modificada por la ley 689 de 2001 articulo 18 ya que los propietarios, poseedores y suscriptores también son usuarios de los servicios públicos domiciliarios y el eliminar la palabra poseedor afectaría negativamente las condiciones de operación de las empresas por sustraer algunas personas del cumplimiento de sus obligaciones como consumidor o usuario del servicio. Análisis de la Sentencia T-019 de 2002 Se trata de una acción de tutela en donde la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional estudia la supuesta violación al debido proceso y derecho de propiedad. En primer lugar la Corte señala que una persona capaz de contratar que habite o utilice un inmueble tendrá derecho a recibir los servicios públicos sin olvidar que el derecho a la prestación del servicio está condicionado al pago de las tarifas de conexión a que haya lugar. Igualmente señala que el artículo 130 de la ley 142 de 1994 establece las partes del contrato la empresa de servicios públicos y los usuarios, de la misma forma señala la sentencia C 493 de 1997 en donde precisa la relación de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y las empresas que de ellos se encargan, se basa en un contrato que de acuerdo a la ley es uniforme y consensual en donde la empresa presta los servicios públicos al usuario a cambio de un precio, igualmente el constitución habla de un régimen tarifario que debe tener en cuenta criterios de costos, solidaridad social y redistribución de ingresos. De la misma forma relaciona la sentencia T 334 de 2001 frente a los derechos fundamentales en relación a que no son únicamente los relacionados en el capítulo I del título II de la Carta Política ya que si no son considerados por si solos, si lo son por inescindibles vinculados a otros que la posean pero que desaparecen si no son adecuadamente protegidos, entre otros los derechos del consumidor cuando se trate de servicios públicos domiciliarios en razón de su conexidad con el derecho a vivir en condiciones dignas, razón por la cual la empresa de Energía de Boyacá debió evitar el incremento desmesurado de una cuenta por lo que la corte ampara el derecho al debido proceso, protege el derecho a la igualdad y ordena liquidar los tres primeros meses y la reconexión del servicio. Análisis de la Sentencia T-490 de 2003 En las consideraciones de la corte esta advierte que ha estudiado casos anteriores que guardan gran similitud y que se tendrán en cuenta algunas como T 927/99, T1016/99, T 1432/00, T334/01, T 1225/01, T 798/02, T 953/02 y T 011/03, proferidas por diferentes salas de revisión de la Corte y que constituyen precedente en la materia. Reseña para el caso el artículo 140 de la ley 142 de 1994 modificado por la ley 689 de 2000 articulo 19 que establece: “sin exceder en todo caso de dos periodos de facturación en el evento en que sea bimestral y tres periodos cuando sea mensual…” artículo que se debe interpretar sistemáticamente con el articulo 130 ibídem modificado igualmente por la ley 698 de 2000 articulo 18 en donde la norma lo señala “…si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio, se rompe la solidaridad prevista en esta norma…” entonces si la empresa lo omite no puede trasladar los efectos de su incorrecto proceder a terceras personas. Menciona la sentencia T 927/99 en donde la Sala dijo que las empresas demandadas toleraron a ciencia y paciencia un comportamiento que puede constituir un delito continuado contra el patrimonio, y se limitaron a facturar mensualmente el costo del bien mueble sustraído por medio de una acometida fraudulenta; en consecuencia, incumplieron durante todo ese lapso su deber de actuar de acuerdo con la ley vigente para poner término a tal situación irregular. De modo que como establece esta sentencia la responsabilidad solidaria entre el propietario de un inmueble (generalmente el suscriptor) y su arrendatario (usuario) se quebranta ante la negligencia de la empresa para suspender el servicio o adoptar las medidas pertinentes en caso de reconexiones fraudulentas. A partir de ese momento, la entidad está voluntariamente suministrando el servicio y por lo tanto no puede responsabilizar de la carga económica que de ello resulte al propietario del inmueble. También hace relación en su parte resolutiva la sentencia T-1432 de 2000, en donde precisó que los propietarios de un inmueble tienen derecho a obtener la reconexión del servicio, previo el pago únicamente de las tres facturaciones iniciales, más los gastos de reinstalación y reconexión, ya que la ley lo faculta para suspender el servicio en caso de incumplimiento y esa omisión le impide ejercer estas atribuciones frente al propietario deudor solidario, quien tiene el derecho de obtener la reinstalación y prestación de los servicios, mediante el pago de la obligación como se ha mencionado reiterativamente en este trabajo contenida durante las 3 facturaciones iniciales, más los correspondientes gastos de reinstalación y reconexión y los recargos durante dicho periodo. Análisis de la Sentencia T-500 de 2003 Para este caso concreto la Corte señala el artículo 130 de la ley 142 de 1994, en donde se establece la solidaridad del propietario con el suscriptor y usuario en lo relativo a las obligaciones y derechos surgidos con la ejecución de un contrato de servicios públicos, norma que fue modificada por la ley 689 de 2001 articulo 18, que establece “el cual no excede dos (2) periodos consecutivos de 319 facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma…” igualmente la ley 142 de 1994 en su artículo 140 modificado por la ley 689 de 2001 articulo 19 dispone la causal de suspensión por incumplimiento y es la falta de pago por dos periodos cuando el pago es bimensual o tres periodos cuando el pago es mensual, por lo que una vez ésta causa deje de existir deberá realizar la reconexión del servicio y se deduce que si existen otros periodos adicionales a las tres primeras facturas o dos según el caso que hubiere generado por negligencia de la empresa en suspender puntualmente el servicio en los términos que la ley señala, no será excusa para que el servicio sea restablecido. Para lo que la Corte señala la sentencia 1432 de 2000 como referencia sentencia que establece una vez más la facultad de la empresa de realizar la suspensión del servicio y exigir el pago del mismo, de no suceder esto la empresa desconoce el derecho al debido proceso cuando debiendo suspender el servicio no lo hizo y abusando de su posición dominante le exige el pago de lo facturado en exceso a los mencionados tres meses y suspende el servicio. Relaciona igualmente la sentencia T 334 de 2001 cuando manifiesta que “ante ello si su negligencia se halla vinculada al incremento de la obligación insoluta, la actora no tiene por qué sobrellevar consecuencias jurídicas…”, equivalentemente la sentencia T 798 de 2002 en la parte considerativa de esta decisión indica que la omisión de la empresa le impide ejercer las atribuciones que tiene frente al propietario deudor solidario…”, finalmente señala la sentencia T 019 de 2003 que debe recordarse que la solidaridad contemplada en la ley 142 de 1994, antes de la ley 689 de 2001 se restringía a los tres primeros períodos de facturación insolutos, tal como lo venían poniendo de presente la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional (art. 140 ley 142 de 1994). Análisis de la Sentencia T-525 de 2005 La corte en sus consideraciones hace relación al artículo 140 de la ley 142 de 1994 norma que establece la suspensión por incumplimiento cuando refiere “…el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio…”, la falta de pago por el termino que fije la entidad prestadora sin exceder en todo caso de tres periodos de facturación y el fraude a las conexiones acometidas medidores o líneas…” reseña de la misma forma la sentencia T 334 de 2001 en donde refiriéndose a la empresa señala “…esta era su obligación pues su responsabilidad también se halla ligada a evitar el incremento desmesurado de una cuenta por prestación de servicios cuando el se propicia en circunstancias completamente irregulares…” en efecto la Sala no olvido y reitera que la ley estableció una responsabilidad solidaria del propietario, el usuario y el tenedor del inmueble frente a la obligación legal de cumplir con el pago de los servicios públicos, pero igualmente no debe olvidarse que la empresa prestadora del servicio tiene la responsabilidad de evitar el incremento desmesurado de cuentas insolutas sabiendo de antemano que dicha solidaridad a la que se hace mención se rompe cuando las facturas no pagadas son más de tres, recordando por la corte un caso similar en el que se expuso que las empresas demandadas toleran a ciencia y paciencia un comportamiento que pueda constituir un delito continuado contra el patrimonio y se limitaron a facturar mensualmente el costo del bien mueble sustraído por medio de una acometida fraudulenta, en consecuencia incumplieron durante todo ese lapso su deber de actuar de acuerdo con la ley vigente para poner término a esa situación irregular por lo que se ordena la reinstalación del servicio una vez se cancele lo relacionado en las tres primeras facturas y los gastos de reconexión. Análisis de la Sentencia T-636 de 2006 En cuanto a la solidaridad y responsabilidad de las empresas de Servicios Públicos la Corte recuerda la sentencia T 1108 de 2002 en donde se reitera una vez más que en definitiva la empresa puede suspender parcial o totalmente la prestación de los servicios que prestan por falta de pago de los usuarios y suscriptores de las facturas emitidas de la misma forma insiste que el parágrafo del artículo 130 de la ley 142 de 1994 modificado por la ley 689 de 2001 articulo 18 dispone que en caso de que la empresa prestadora omite suspender el servicio dentro de los dos periodos de facturación en el evento de que esta sea bimensual y de tres periodos cuando sea mensual como lo señala el artículo 140 de la ley 142 de 1994 se rompe la solidaridad prevista entre el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio. Describe igualmente que en la sentencia T 1432 de 2000 se considero que si bien la empresa suspende el servicio tardíamente no puede entonces exigir para la reinstalación del servicio el pago de la facturación completa que se adeuda por causa solo imputable a la empresa. La Corte igualmente en otra oportunidad en su parte considerativa señaló que la ley establece una responsabilidad solidaria del propietario, el usuario y el tenedor del inmueble, frente a la obligación legar de cumplir con el pago de los servicios públicos. Tiene igualmente la responsabilidad de evitar el incremento desmesurado de cuentas insolutas, sabiendo de antemano que dicha solidaridad a la que se hace mención se rompe cuando las facturas no pagadas son más de tres. De la misma forma toma como referencia la sentencia T 723 de 2005 que explica las condiciones inherentes a la obligación de suspender el servicio y sus consecuencias reiterando en uno de sus apartes que la responsabilidad solidaria entre el propietario de un inmueble y su arrendatario se quebranta ante la negligencia de la empresa prestadora del servicio público domiciliario para suspender o adoptar las medidas necesarias para evitar la reconexión fraudulenta. Análisis de la Sentencia T-223 de 2007 Esta sentencia reseña igualmente la ley 142 de 1994 en lo relativo al contrato de servicios públicos, definiéndolo como un contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a una persona, denominada usuario, a cambio de un precio en dinero. De otro lado señala el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, dispone la solidaridad entre el 321 propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio, en lo que guarda relación con los derechos y obligaciones que derivan del contrato de servicios públicos. Ahora bien, la Ley 689 de 2001 modificó este artículo y, si bien no alteró la disposición en materia de solidaridad, sí introdujo un parágrafo que precisó los alcances de la misma, en los siguientes términos: “Artículo 130. …Parágrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma”. Por su parte, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, dispone como causal de suspensión por incumplimiento, “la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación en el evento en que ésta sea bimensual y de tres (3) periodos cuando sea mensual, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas”. La Corte realiza un análisis de acuerdo a lo planteado por la ley estableciendo varios puntos de los cuales se relacionan a continuación: 1. El propietario, el suscriptor y el usuario son solidariamente responsables frente a las obligaciones que se deriven del contrato de servicios públicos; 2. La empresa de servicios públicos se encuentra obligada a suspender la prestación del servicio en el evento en que se acumulen dos períodos de facturación insolutos, si ésta es bimestral, o tres, si ésta es mensual; 3. La solidaridad entre propietario, suscriptor y usuario se extiende únicamente hasta el momento en que surja la obligación de la empresa de suspender el servicio, esto es, hasta que el servicio se encuentre en mora por dos o tres meses, de acuerdo al período de facturación. 4. Si la empresa de servicios públicos, por negligencia o retraso, no suspende la prestación del servicio o lo hace tardíamente, dejando que transcurran más de dos facturas bimestrales o tres mensuales sin que se reporte el correspondiente pago, opera el rompimiento de la solidaridad. 5. En los eventos en que tiene lugar el rompimiento de la solidaridad, la empresa de servicios públicos puede cobrar solidariamente únicamente las dos primeras facturas bimestrales o las tres primeras mensuales. Por tanto, en lo que guarda relación con los demás meses facturados que se hayan generado, sólo podrá perseguir al usuario para su cumplimiento. 6. Cuando opera el rompimiento de la solidaridad, la empresa prestadora de servicios públicos se encuentra obligada a reinstalar el servicio, tras reportar el pago de los dos meses, en facturación bimestral o de los tres meses, en facturación mensual, aunado a la cancelación de los gastos de reconexión y de las sanciones a que haya lugar, de acuerdo al contrato de condiciones uniformes. Reitera la Corte en esta sentencia que las empresas al no existir el pago de los servicios de acuerdo a lo establecido por la ley está facultada no sólo para suspenderlo, sino para exigir el pago del mismo. En este punto es importante traer a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia proferido en sede de tutela, en el que con anterioridad a la promulgación de la Ley 689 de 2001, se avanzó en el reconocimiento del necesario rompimiento de la solidaridad tras perfeccionarse más de dos o tres períodos de facturación insolutos, según sea mensual o bimestral, en atención a que la ley consagra la figura de la suspensión del servicio, la cual se erige tanto en mecanismo de salvamento para la empresa prestadora de servicios públicos, frente al incumplimiento de las obligaciones el usuario, como en garantía a favor de los propietarios para que la responsabilidad en el pago no se extienda por concepto de servicios que voluntariamente la empresa ha consentido en prestar. Precisó en esta sentencia la Corporación que “La empresa, en el evento del no pago de los servicios durante el indicado lapso está facultada no sólo para suspenderlo, sino para exigir el pago del mismo. Su omisión le impide ejercer estas atribuciones frente al propietario deudor solidario, quien tiene el derecho de obtener la reinstalación y prestación de los servicios, mediante el pago de la obligación contenida durante las 3 facturaciones iniciales, más los correspondientes gastos de reinstalación y reconexión y los recargos durante dicho periodo…”. Análisis de la Sentencia T-227 de 2007 En este caso particular la Corte realiza un análisis y toma como referencia la sentencia C-690 de 2002 en donde expone que: “…es razonable, pues no es arbitrario vincular al propietario, al poseedor, al suscriptor o al usuario en la satisfacción de las obligaciones de este tipo de contratos, pues cualquiera de ellos resulta beneficiado con la prestación del mismo en diferentes formas. …. Por tanto, no resulta arbitrario ni contrario a la Constitución que el legislador regule de esta manera la solidaridad en el contrato de prestación de servicios públicos, pues aunque podría existir una normativa distinta, la presente no desborda la facultad que le confirió el constituyente. Por lo que considera que “…los propietarios, poseedores y suscriptores también son usuarios de los servicios públicos domiciliarios y que eliminar esta disposición afectaría negativamente las condiciones de operación de las empresas por sustraer a algunas personas del 323 cumplimiento de sus obligaciones como consumidores o usuarios del servicio. Por tanto, el aparte acusado habrá de declararse exequible.”. Sin embargo, la ley dispone que las empresas de servicios públicos domiciliarios están en la obligación de suspender el servicio si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, en dos períodos consecutivos. Y si la empresa incumple la obligación de suspender el servicio se romperá la solidaridad prevista en la ley. Norma concordante con lo previsto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, artículo 19, que establece entre las causales de suspensión del contrato por incumplimiento del mismo la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual. En consecuencia, si la empresa prestadora omite suspender el servicio ante la falta de pago de “dos períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual”, se rompe la solidaridad prevista entre el “propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio”. En efecto, la Corte ha reiterado en varias ocasiones por las diferentes salas de revisión que la solidaridad existente entre el “propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio” se rompe cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios omiten suspender el servicio ante la falta de pago de “dos períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual”. Así pues, en sentencia T-525 de 2005, la Corte manifestó lo siguiente: “En efecto, la Sala no olvida que la Ley estableció una responsabilidad solidaria del propietario, el usuario y el tenedor del inmueble frente a la obligación legal de cumplir con el pago de los servicios públicos; pero igualmente no debe olvidarse que la empresa prestadora del servicio, tiene igualmente la responsabilidad de evitar el incremento desmesurado de cuentas insolutas, sabiendo de ante mano que dicha solidaridad a la que se hace mención se rompe cuando las facturas no pagadas son más de tres. De esta manera, si las facturas no canceladas sumaron, como así sucede en el presente caso, más de cincuenta y tres (53) meses, es consecuencia de la negligencia de la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. en asumir los correctivos más drásticos, para frenar esta situación. (Subrayado fuera de texto) De la misma forma, en sentencia T-723 de 2005, esa misma sala de revisión explicó las condiciones inherentes a la obligación de suspender el servicio y sus consecuencias, de la siguiente manera: “La Ley 142 de 1994 en su artículo 140 consagra el deber de las empresas prestadoras de los servicios públicos de suspender el servicio ante la mora en el pago de las facturas, sin exceder dos periodos de facturación en el evento en que éste sea bimestral y de tres periodos cuando sea mensual. …. “En consecuencia, si la empresa omite un deber impuesto por la Ley, como lo es el de suspender el servicio en caso de mora, no puede trasladar los efectos de su proceder a terceras personas, pues con ello abusa de su posición dominante frente a los usuarios o suscriptores. Recientemente la Corte Constitucional en sentencia T- 636 de 2006, consideró que los artículos 130 y 140 de la Ley 142 de 1994 constituyen “un parámetro de equilibrio contractual y de garantía de la equidad que debe reinar entre las partes, que buscan proteger tanto al propietario de un inmueble como a la E.S.P. Por un lado, se garantiza la suspensión del servicio a partir de la mora en el pago de un número determinado de las facturas y, por tanto, se prescribe un límite material de crecimiento de la deuda. De otra parte, la suspensión misma constituye un mecanismo de coacción en favor del pago del crédito”. En sentencia T-1108 de 2002, la Corte estimó: “En definitiva, las empresas en mención pueden suspender, parcial o totalmente, la prestación de los servicios que prestan por falta de pago de los usuarios y suscriptores de las facturaciones emitidas, pero para el efecto están en el deber de observar estrictamente el procedimiento que les permite hacer su uso de esta prerrogativa…” De esta forma concluyo el nicho citacional encontrando que en cada una de las sentencias a pesar de existir una ley que regula el tema de la solidaridad y que de la que hacen relaciona en las consideraciones de cada una de ellas, también es claro que es la Corte quien ratifica que las empresas desconocen este derecho y por esto debe dársele un tratamiento jurisprudencial para ratificar la norma. 8. CONCLUSIONES Se logra determinar que si existe la solidaridad en el pago de servicios públicos domiciliarios So pena de existir la solidaridad en los servicios públicos domiciliarios se establece por los diferentes conceptos que se han emitido que existe un límite y esta puede dejar de existir. La empresa está en la obligación de realizar el corte del servicio una vez incurra en mora por un periodo no superior a los tres meses. 325 El límite de la solidaridad existe para el propietario-consumidor hasta los tres meses en que incurrió en mora, transcurridos estos tres meses se rompe la solidaridad y el propietario no se hace responsable del pago de la deuda. Frente a la obligación del vendedor – comprador, no existe solidaridad ya que este ultimo adquiere el inmueble libre de cualquier deuda que exista por lo tanto el vendedor es quien responde única y exclusivamente por la mora en la que incurrió. 9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Constitución Política de Colombia. Julio 20 de 1991. Ley 142 de 1994. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Julio 11 de 1994. Diario Oficial No. 41.433. Ley 689 de 2001. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994. Agosto 28 de 2001. Diario Oficial No. 44.537. Ley 820 de 2003. Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Julio 10 de 2003. Diario Oficial No. 45.244. Decreto 302 de 2000. Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Febrero 25 de 2000. [Presidencia de la República]. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-223/07. (Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil; 23 de marzo de 2007). Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-389/02. (Magistrado Ponente Clara Inés Vargas; 22 de mayo de 2002). Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-227/07. (Magistrado Ponente Clara Inés Vargas; 26 de marzo de 2007). Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-493/97. (Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz; 2 octubre de 1997). Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-636/00. (Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell; 31 de mayo de 2000). Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-1432 /00. (Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell; Octubre 19 de 2000). Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-1225/01. (Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra; 22 de noviembre de 2001). Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-334/01. (Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño; 29 de marzo de 2001). Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-485/01. (Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño; 11 de mayo de 2001). Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-019/02. (Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería; enero 23 de 2002). Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-490/03. (Magistrado Ponente Clara Inés Vargas; 6 de junio de 2003). Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia T-500 de 2003. (Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil; 16 de junio de 2003). Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-525/2005. (Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto; 20 de mayo de 2005). Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-636/06. (Magistrado Ponente Clara Inés Vargas, 03 de agosto de dos mil seis 2006). Resolución CREG 108 de 1997. Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones. 327 PARTE III. TEMÁTICAS COMPARADAS. INTERNACIONALES, EXTRANJERAS O LOS DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER Y LA VIOLENCIA SEXUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL. Ph. D. Natalia Barbero* Fecha de entrega : 5 de marzo de 2012 Fecha de aprobación: 4 de junio de 2012 RESUMEN** El artículo trata la protección de los derechos de las mujeres en el ámbito del Derecho Internacional, esto es, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional. Se hace una especial referencia a la temática de la trata de personas en particular. ABSTRACT This paper studies the rights of women in International Law, that is, in International Human Rights Law, International Humanitarian Law, and International Criminal Law. A special reference is made to the topic of human trafficking in particular. PALABRAS CLAVES Derechos humanos de las mujeres. Violencia contra mujeres. Violencia sexual. Derecho Internacional. Instrumentos internacionales. Trata de personas. KEY WORDS Human rights of women. Violence against women. Sexual violence. International Law. International treaties. Human trafficking. RÉSUMÉ * Ph. D. en Derecho Penal, Universidad de Estudios a Distancia, España. Profesora de Derecho Penal, de Derecho Penal Internacional y de Derechos Humanos, en el Postgrado de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Derecho Penal Internacional de la Especialización en Derecho Penal para el Ministerio Público Fiscal, y para la Universidad de Belgrano. Email: [email protected]. ** Artículo de investigación, producto de un estudio iniciado en el tema en particular a partir de una serie de conferencias y trabajos compartidos con operadores del Derecho llevadas a cabo a partir de encuentros organizados por el Consejo Noruego para los Refugiados, con sede en Bogotá, Colombia, con la participación de la Corporación Humanas, en dos años consecutivos. 329 L'article traite de la protection des droits des femmes dans le domaine du droit international, à savoir le droit international des droits de l'homme, du droit international humanitaire et le droit pénal international. Il fait référence particulière à la question du traffic d’êtres humains en particulier. MOTS CLÉS Les droits humains des femmes, la violence contre les femmes, la violence sexuelle, lu droit international, les instruments internationaux, le traffic des personnes. SUMARIO 1. Justificación. 2. Introducción. 3. Objetivos. 3.1. Objetivo general. 3.2. Objetivos específicos. 4. Desarrollo. 4.1. La violencia contra mujeres. 5. La protección de las mujeres en el DIDH. 6. La protección de las mujeres en el DIH. 6.1. Protección general. 6.2. Protección específica de mujeres y contra la violencia sexual. 6.3. Infracciones graves. 7. Lineamientos en el derecho internacional de los refugiados y de los desplazados. 8. Derecho penal internacional. 8.1. Crímenes contra la humanidad. 8.2. Crímenes de guerra. 9. Normas internacionales obligatorias en el ámbito interno. 10. La posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 11. Casos judiciales de delitos sexuales sistemáticos: el caso Argentino. 11.1. Juicio a la junta militar argentina. 11.2. Casos judiciales posteriores 12. Especial referencia al tema de la trata de mujeres. 13. Conclusiones. 14. Referencias bibliográficas. METODOLOGÍA El presente trabajo es descriptivo y analítico. Se ha seguido una metodología de estudio y análisis de la evolución internacional sobre la temática, en particular, con base en los informes y trabajos de las organizaciones internacionales. Asimismo, se han estudiado de manera comparada los trabajos previos realizados a nivel doctrina, combinado con el estudio de los principales casos interamericanos y nacionales sobre el tema de investigación. 1. JUSTIFICACIÓN. El estudio del tema es de interés histórico y actual. Tras una evolución difícil y particular de los derechos humanos de la mujer, partiendo desde su primer reconocimiento hasta su mayor alcance en atención a un grado de vulnerabilidad especial, se estudia el escenario jurídico internacional sobre el tema. El estudio es útil sobre todo por la continuidad de situaciones de riesgo, de mayor vulnerabilidad, y el aumento de contextos de coerción, así como la nueva ocurrencia de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos en el contexto nacional e internacional, situaciones en las cuales las mujeres resultan ser víctimas primeras y la violación de sus derechos resulta ser de singulares características. 2. INTRODUCCIÓN. Por "violencia contra la mujer"1 se debe entender todo acto de violencia que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada, e incluida la violencia doméstica, los delitos cometidos por cuestiones de honor, los crímenes pasionales, la trata de mujeres y niñas, las prácticas tradicionales nocivas para la mujer, incluida la mutilación genital femenina, el matrimonio precoz y forzado, el infanticidio de niñas, los actos de violencia y los asesinatos relacionados con la dote. Dentro de este amplio marco de violencia, se dan situaciones particulares que requieren de especial protección, ya desde el Derecho Internacional. La violación de los derechos humanos de la mujer y la violencia sexen su contra, es singular desde que suele ocurrir en el contexto de conflictos armados o de violaciones masivas de derechos humanos, así como en el particular sentido de los derechos específicos que se ven afectados. Ambos elementos se dan de manera particularmente singular en el caso de las mujeres, y ello es alcanzado y cubierto por el Derecho Internacional, en sus diferentes ramas. 3. OBJETIVOS. 3.1. OBJETIVO GENERAL. Analizar los derechos humanos de la mujer en Derecho Internacional, como marco normativo obligatorio. 3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Destacar la evolución de los derechos humanos de la mujer. Identificar los escenarios de mayor vulnerabilidad. Analizar la protección de los derechos humanos de la mujer en las diferentes ramas del Derecho Internacional. 4. DESARROLLO. 4.1. La violencia contra mujeres. Dentro del ámbito de violencia, la violencia sexual contra la mujer se da en toda sociedad, democrática o no, en tiempos de guerra o en tiempos de paz. 1 Al respecto puede consultar la Resolución 2003/45, 59ª sesión. 23 de abril de 2003 [Comisión de Derechos Humanos]. 331 En el particular ámbito de los conflictos armados, la violencia contra la mujer en general, que llega al caso de violencia sexual en algunas situaciones, ocurre en un ciclo que comprende diferentes fases de violencia2. Durante el conflicto, se da la violencia sexual contra mujeres por parte de las personas en el poder, soldados, policías y agresores. Se han dado múltiples casos de “esclavas sexuales”, o incluso “esclavas domésticas” que también eran sometidas a actos sexuales sin su consentimiento o por la fuerza. Luego, en caso de escape, durante esta etapa de huida la violencia sexual continúa ya por parte de delincuentes o policía fronteriza, y llega a casos de trata y contrabando. En el país de asilo o refugio, la violencia sexual por parte de las autoridades puede darse a través de la extorsión, y suele incluir el abuso sexual de niñas adoptadas y la violencia doméstica, así como la agresión sexual durante la provisión de recursos: recolección de leña, agua, etc., e incluso mediante conductas de sexo no consentido a fin de sobrevivir. Se han dado casos de violencia sexual durante la distribución de ayuda, ocasión en la cual las mujeres pueden verse obligadas a intercambiar favores sexuales a cambio de recibir alimentos. Se encuentran, asimismo, expuestas a la violencia sexual por parte de otros refugiados, de la población local, de los combatientes que actúan en las cercanías y de las fuerzas de policía o de seguridad del país de asilo. Finalmente, durante la etapa de repatriación, es posible el abuso sexual de mujeres y niñas separadas de la familia, nuevamente la agresión sexual por parte de las personas en el poder, delincuentes o policía. Ahora bien, en tiempos de paz, la violencia sexual contra mujeres también está presente. Las estadísticas son alarmantes: • • • • • Una de cada tres mujeres ha vivido o vivirá algún tipo de violencia a lo largo de su vida. Una de cada cinco mujeres ha sido o será víctima de violación sexual o su intento. El 19% de los problemas de salud que tienen las mujeres de entre 15 y 44 años en los países desarrollados se relacionan con la violencia en el hogar y las violaciones. Muchas mujeres sufren acoso sexual en diferentes momentos de su vida. Entre un 40% y un 50% de mujeres de la Unión Europea lo reportaron en el lugar de trabajo. Más del 80% de las víctimas de trata de personas, son mujeres obligadas a ejercer la prostitución, trabajos forzados o servidumbre3. 2 Ver cuadro completo en PURDIN (1995). Estos datos fueron tomados del Estudio a Fondo de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra las mujeres. 3 • • • Entre un 16 y un 41% de las mujeres examinadas denunciaron un ataque físico por parte de una pareja. Se estima que, en África del Sur, violan a una mujer cada 83 segundos: solamente uno de cada 20 casos son denunciados ante la policía. Más de 90 millones de mujeres africanas son víctimas de mutilación genital (CONFERENCIA INTERAGENCIAL, 2001; p.14). Estas situaciones de violencia sexual no sólo son cubiertas por las previsiones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (“DIDH”), sino que también han recibido un tratamiento particular en otras ramas del Derecho, tanto en el Derecho Internacional Humanitario (“DIH”), en el Derecho Internacional de Refugiados y Desplazados, como en el Derecho Penal Internacional (“DPI”). Del mismo modo, debe ser tratada en el Derecho interno de cada Estado. 5. LA PROTECCIÓN DE LAS MUJERES EN EL DIDH. Fue necesaria una larga lucha para alcanzar el marco de protección que existe hoy para las mujeres, de contenido general y específico, universal y regional4, que busca establecer los derechos humanos básicos y garantizar su respeto para este particular grupo de personas, “particular” por razones de mayor vulnerabilidad en ciertos aspectos, en primer lugar, y por razones de respeto al principio de igualdad y no discriminación, en segundo término. Los derechos humanos rigen en todo tiempo, en todo ámbito y en toda región. Los derechos humanos de las mujeres en particular fueron reconocidos en instrumentos de diversos ámbitos jurídicos y llegaron a entretejer una red de protección que rige y contiene normas de obligatoria aplicación universal. En el ámbito de las Naciones Unidas, se trató la vulnerabilidad de la mujer en la Resolución 1687 de 1972 del Consejo Económico y Social, y en la Conferencia Mundial sobre la Mujer, en México en 1975. Ahora bien, de manera específica, recién por la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, los Estados tienen obligación de poner fin a la discriminación contra las mujeres en el goce de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Esta Convención también impone obligaciones a los Estados respecto de las situaciones específicas de trata, explotación y prostitución de mujeres (Art. 5 de la Convención), lo cual puede darse en tiempos de conflicto armado o en tiempos de paz. 4 Para ampliar la información relacionada con el tema, puede consultar: (MOREYRA, 2007) y (ODIO BENÍTEZ, 2004). 333 Luego, en la Conferencia de Nairobi de 1985, se reconoció expresamente la vulnerabilidad de las mujeres respecto del abuso sexual y la violación en la vida diaria. Las niñas tienen además la protección específica dada en general a los niños en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Dicha protección debe ser garantizada por los Estados, sin ningún tipo de discriminación, es decir, para niños y para niñas, y en particular aplica en caso de conflicto armado según lo dispuesto por el artículo 38 de la Convención (MOREYRA, 2007; p.37). La Convención sobre los Derechos del Niño también ha previsto la adopción de medidas dirigidas a la eliminación de la explotación y abuso sexual. Su artículo 34 dispone: “Los Estados parte se comprometen a proteger al niño en todas las formas de explotación y abuso sexuales”, y su artículo 35 busca que los Estados impidan el secuestro, la venta o la trata de niños, tema éste que ha merecido tratamiento específico que veremos más adelante5. En 1992, el Comité sobre la Eliminación de Discriminación contra la Mujer, órgano que monitorea la respectiva Convención, adoptó la Recomendación General Nº 19 sobre “La violencia contra la mujer”6. A fines de 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer7, la cual identifica tres categorías de violencia contra las mujeres: física, sexual y psicológica. Esta Declaración reconoce en su Preámbulo que las mujeres, en situación de conflicto armado, son especialmente vulnerables a la violencia, por lo que los gobiernos deben tomar todas las medidas necesarias para apoyar a las víctimas y castigar a los perpetradores. Dice esta Declaración: “Artículo 1. A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. Artículo 2. Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: 5 Una protección adicional es conferida por medio del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre la venta de niños, prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la participación de los niños en los conflictos armados, aplicable por supuesto a niñas mujeres. Ambos instrumentos fueron adoptados en el año 2000 y entraron en vigencia en el año 2002. 6 A/47/38. 7 A/RES/48/104. a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra”. El trabajo de Naciones Unidas es fuerte en esta temática. De modo permanente, el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la mujer (UNIFEM) trabaja especialmente en la lucha contra la violencia contra mujeres8. Por su parte, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)9 trabaja en distintas partes del mundo para abordar la violencia hacia las mujeres, retomando los objetivos de la Campaña del Secretario General de las Naciones Unidas “Unidos para poner fin a la Violencia contra las Mujeres”10. Además, la violencia hacia las mujeres es uno de los ejes de trabajo de la estrategia para la acción del PNUD a nivel global durante el período 2008-2011. En fin, hoy existe un marco de instrumentos internacionales tanto generales como específicos que tratan el tema de la violencia contra la mujer. Sin embargo, la violación de los derechos humanos de la mujer continúa siendo un evento corriente, y en particular aumenta el flagelo de la violencia y la violencia sexual contra mujeres. 6. LA PROTECCIÓN DE LAS MUJERES EN EL DIH. 6.1. Protección general. En el ámbito de los conflictos armados, por medio de una enumeración de principios básicos (MOREYRA, 2007; p. 27), se dio un marco general que protege a las mujeres. Son tres estos principios fundamentales: 1) El principio de no discriminación implica que las mismas garantías son merecidas por todas las personas, sin discriminación, sin distinción de ningún tipo, en particular, sin distinción de género o sexo. La no discriminación implica 8 La página web de éste fondo es www.unifem.org Puede ampliar la información de este programa, en www.pnud.org 10 Véase, Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. (2009). 9 335 igualdad11. En los cuatro Convenios de Ginebra y en los dos Protocolos Adicionales se estipula que las categorías específicas de personas a quienes se concede protección deben ser “tratadas con humanidad (...) sin distinción desfavorable basada en el sexo”. 2) El principio de trato humano impone a los beligerantes la obligación de tratar con humanidad a las personas civiles que se encuentren bajo su poder. Existen pautas mínimas sobre el trato que las partes en conflicto deben dar a toda persona que se halle en su poder. Son garantías básicas que son aplicables de conformidad con el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, por el cual están prohibidos: los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; entre otras conductas. 3) El principio de protección contra los efectos de las hostilidades obliga a las partes en un conflicto armado a hacer distinción entre la población civil y los combatientes, y a no dirigir ataques contra los civiles. Además se prohíben los ataques indiscriminados, esto es, los ataques que pueden alcanzar indistintamente a militares y a civiles. 6.2. Protección específica de mujeres y contra la violencia sexual. Existen disposiciones del DIH específicas para la protección de las mujeres, algunas de las cuales se pueden relacionar con la protección contra la violencia sexual en algunas de sus formas. La IV Convención de La Haya de 1907 referida a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, considerada Derecho Internacional consuetudinario, prevé en su artículo 46 la protección al honor y derechos de la familia. Allí podría verse cubierto el crimen de violación, pero es una prohibición vaga e indirecta contra la violencia sexual al tipificarla como una violación "al honor familiar". Tal artículo es neutral en lo que concierne al género y se aplica tanto a hombres como a mujeres que resultan víctimas de violencia sexual en conflictos armados. Ya desde 1907, con la adopción de la cláusula Martens en el preámbulo de la IV Convención de La Haya, la comunidad internacional ha reconocido que, en todo tipo de conflicto, tanto las poblaciones como los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública. Por otra parte, en el Derecho de Ginebra encontramos un marco específico de protección: 11 Véase sobre la igualdad de género y derechos humanos, Desafíos para la Igualdad de Género en la Argentina, Estrategia del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, p. 16 y ss. El I Convenio de Ginebra, en su art. 12, protege las mujeres que son miembros de fuerzas armadas, que resulten heridas o enfermas en conflictos armados. Dice que “Serán tratados y asistidos con humanidad por la Parte en conflicto que los tenga en su poder, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en el sexo (…). Está estrictamente prohibido todo atentado contra su vida y su persona (…) Se tratará a las mujeres con todas las consideraciones debidas a su sexo”. El II Convenio de Ginebra, en su art. 12, prevé una disposición similar que cubre la situación de las víctimas de naufragio. El III Convenio de Ginebra, en su art. 14 sobre el respeto a prisioneros, dice: “Los prisioneros de guerra tienen derecho, en todas las circunstancias, al respeto de su persona y de su honor. Las mujeres deben ser tratadas con todas las consideraciones debidas a su sexo y, en todo caso, se beneficiarán de un trato tan favorable como el que reciban los hombres (…)”. Y el IV Convenio de Ginebra, en su art. 16, prevé: “Los heridos y los enfermos, así como los inválidos y las mujeres encintas, serán objeto de protección y de respeto particulares (…)”. También, el art. 27 del IV Convenio de Ginebra dispone: “Las mujeres serán especialmente protegidas contra todo atentado a su honor y, en particular, contra la violación, la prostitución forzada y todo atentado a su pudor”. Los actos contra los cuales las mujeres están protegidas por este artículo están y permanecen prohibidos en todos los lugares y en todas las circunstancias, y las mujeres cualquiera sea su nacionalidad, raza, creencias religiosas, edad, estado civil o condición social tienen el derecho a ser respetadas. Otras disposiciones presentes en los Protocolos Adicionales son: Artículo 75.2.b del Protocolo Adicional I de 1977: “Están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean realizados por agentes civiles o militares: b) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la prostitución forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor”. Artículo 76.1 del Protocolo Adicional I de 1977: “Las mujeres serán objeto de un respeto especial y protegidas en particular contra la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor”12. 12 El art. 27 del IV Convenio de Ginebra no evitó la violación de un número significativo de mujeres en Bangladesh en 1971, por ejemplo. Esta fue una de las razones por las cuales los autores del Protocolo Adicional I consideraron necesario repetir en el art. 76, párrafo 1, los contenidos del art. 27. El art. 76 del PAI representa un avance en el DIH si se lo compara con el art. 27, párrafo 2, del IV Convenio de Ginebra, desde que amplía el círculo de beneficiarios y también constituye una 337 Artículo 4.2.e del Protocolo Adicional II de 1977: “Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere en el párrafo 113: e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor”. De este modo en el DIH se advierte cierta protección contra la violencia contra mujeres en situación de conflicto en sus diferentes formas. En cambio, en normativa específica como la Declaración de 1974 sobre la Protección de Mujeres y Niños en Emergencias y Conflictos Armados, se omite toda referencia explícita a la violencia sexual. 6.3. Infracciones graves. En el Derecho de Ginebra se tipifican “infracciones graves”14, ante las cuales los Estados tienen deberes de persecución y castigo, o extradición. Tales infracciones son: el homicidio intencional; la tortura o tratos inhumanos; los experimentos biológicos; causar deliberadamente grandes sufrimientos; atentar gravemente contra la integridad física o la salud; entre otras. Las disposiciones que se refieren a las infracciones graves de los Convenios de Ginebra han alcanzado el status de normas de Derecho Internacional consuetudinario y algunas incluso el carácter de normas de ius cogens, esto es, el carácter de normas fundamentales, no derogables ni excepcionables por los Estados. Las disposiciones de los Convenios de Ginebra sobre infracciones graves buscan proteger “aquellas personas que, en cualquier momento y de la manera que sea, estén, en caso de conflicto armado o de ocupación, en poder de una Parte en un conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas” (artículo 4 del IV Convenio de Ginebra). Pero la “violencia sexual” no está expresamente enumerada como una infracción grave. Se la puede considerar comprendida dentro de otras categorías, tales como las infracciones de “causar deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud” y “tortura o tratos inhumanos”15. sustancial extensión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que no contiene disposiciones específicas de protección a las mujeres. 13 Se refiere a todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad. Art. 4.1., Protocolo Adicional II de 1977. 14 Art. 50 del I Convenio de Ginebra, art. 51 del II Convenio de Ginebra, art. 130 del III Convenio de Ginebra, art. 147 del IV Convenio de Ginebra. 15 Art. 147 del IV Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra. 7. LINEAMIENTOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS Y DE LOS DESPLAZADOS. Las líneas directrices referidas a la protección de mujeres y niños refugiados, lo atinente a su salud reproductiva, y a la violencia sexual, formuladas predominantemente por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (“ACNUR”)16 en los últimos 20 años, han conducido a la expansión de la protección de mujeres y niñas en este contexto (MOREYRA,2007; p. 43). Por su parte, están los desplazados internos (entre ellos, gran cantidad de mujeres), quienes tienen las mismas necesidades que los refugiados en materia de protección, pero no estaban amparados por la Convención de 1951, ni por el Estatuto del ACNUR, pues permanecen dentro de su país. Si los desplazados están en un Estado que participa en un conflicto armado, se los considerará como “civiles” y, como tales, tendrán derecho a la protección que se les confiere a las personas civiles en general (MOREYRA, 2007; p.45-47). Hoy ya se los considera internacionalmente protegidos en igualdad de trato que los refugiados. El Representante Especial de las Naciones Unidas ha difundido los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, los cuales recogen los lineamientos de protección internacional aplicados a los desplazados internos. Fueron presentados a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Abril de 199817. Los principios no generan una obligación legal, sino que constituyen “recomendaciones”, pero buscan la protección de los desplazados en general y sugieren medidas a tomar por los Estados. 8. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. 8.1. Crímenes contra la humanidad. En el particular ámbito del DPI, la violencia sexual en varias de sus formas fue tipificada como delito en el Estatuto de Roma de 1998, como “crimen contra la humanidad”. El art. 7.1.g. del Estatuto considera crimen contra la humanidad los casos de: “Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable”. Siempre tienen que cumplir con los requisitos del elemento de contexto común a todos los crímenes contra la humanidad, es decir, ser “parte de un 16 El ACNUR desarrolló guías sobre la protección de mujeres refugiadas en el año 1991 y sobre la prevención y respuesta a la violencia contra refugiados en 1995. 17 E/CN.4/1998/53/Add.2, del 11 de febrero de 1998. 339 ataque generalizado o sistemático contra una población civil” (Art. 7.1. del Estatuto de Roma). La tipificación de la violación como crimen autónomo, ya no vinculado a las ideas de dignidad y honor de la mujer o de la familia, constituye un gran avance que independiza al delito y lo coloca en la situación jurídica que le corresponde. Los Elementos de los crímenes definen la violación de una manera amplia y avanzada. Se requiere que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo; que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento (…)” (Art. 7.1) g)1, Elementos de los Crímenes). Se aclara que no es necesario probar un especial ánimo lascivo; y el sujeto pasivo de la violación puede ser tanto el hombre como la mujer, al utilizarse el término “invasión” en un sentido neutro. Además, una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una incapacidad natural, inducida o debida a la edad, lo que convierte en violación todo acceso carnal con niños cuyo consentimiento no pueda considerarse válido, aunque no se concreta una edad, que deberá ser decidida por el tribunal, o incapaces cuyo consentimiento igualmente no pueda ser considerado válido (GIL GIL, 2010). La esclavitud sexual es una forma de esclavitud. Se exige que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación de libertad; y que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de naturaleza sexual (Art. 7.1) g)2, Elementos de los Crímenes). La prostitución forzada requiere que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actos de naturaleza sexual por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder contra esa o esas personas u otra persona, o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento. Y a su vez el autor u otra persona debe haber obtenido, o debe esperar obtener, ventajas pecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relación con ellos (Art. 7.1) g)3, Elementos de los Crímenes). Por embarazo forzado se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del Derecho internacional, como por ejemplo el mantenimiento forzado de un embarazo con el fin de utilizar los fetos o lo niños en experimentos. La comisión de este delito presupone la comisión previa por el mismo u otro sujeto de un delito de violación que dé lugar a un embarazo (Art. 7.2.f), Estatuto de Roma; Art. 7.1) g)4, Elementos de los Crímenes). La esterilización forzada, ya perpetrada por los nazis para conseguir la llamada “limpieza étnica” y juzgada por los tribunales americanos de ocupación (GIL GIL, 2010)18, desde su inclusión en el Estatuto de Roma exige que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de reproducción biológica, pero ello no incluye las medidas de control de la natalidad que no tengan un efecto permanente en la práctica (Nota 19, Elementos de los Crímenes ). Además, la conducta no debe haber tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre consentimiento, y se entiende que “libre consentimiento” no incluye el consentimiento obtenido mediante engaño (Nota 20, Elementos de los Crímenes). Finalmente, el Estatuto prevé una cláusula genérica final por la cual tipifica como crimen contra la humanidad cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, sin preverse mayores precisiones en la figura. Sólo se aclara que se trata del caso de aquel autor que haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento. La “gravedad” será “comparable” cuando sea similar a la de los demás crímenes del artículo 7 1) g) del Estatuto (Art. 7.1) g)6, Elementos de los Crímenes). El término “violencia” se emplea en un sentido amplio, incluye violencia física, psíquica o moral, equivalente así a la falta de consentimiento. Esto comprende los actos de naturaleza sexual realizados sin uso ni amenaza de la fuerza en los que autor aprovecha la incapacidad de la víctima, bien sea por una minusvalía física o mental o por su edad. Sin perjuicio de la estimada intención que puede haber existido en los redactores del Estatuto de Roma al incluir esta cláusula genérica, por la cual seguramente se intentó dejar cubierta la protección de otras prácticas sexuales aberrantes de igual magnitud que no estuvieran expresamente receptadas por la 18 United States v. Brandt, case 1, (“The Medical Case”), en Trials of War Criminals Before the Nurenberg Military Tribunals Under Control Council Law No 10, US Government Printing Office, Washington, 1951, vol. I y II, p. 171. 341 enumeración precedente, es evidente que la disposición contraría el estricto principio de legalidad que exige que el delito sea redactado de modo preciso, estricto y cierto, además de que lo sea en forma escrita y previa. De este modo, es de esperar que los siguientes instrumentos penales internacionales, y en particular podría darse aquí a través de una enmienda futura del texto del Estatuto, se dediquen a acotar estas cláusulas genéricas no deseadas, cumpliendo así con las exigencias derivadas del principio de legalidad estricto que, a mi modo de ver, debe regir en DPI. Se suma a estas conductas específicas de violencia sexual, una especie del delito de persecución por motivos de género. El crimen de persecución se regula en el apartado h) del art. 7 del Estatuto de Roma que prevé como crimen contra la humanidad la: “Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte”. Y agrega el Estatuto: “g) Por ‘persecución’ se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad”19. 8.2. Crímenes de guerra. Gracias a la labor del DIH, se llegó luego a la tipificación específica de los crímenes de guerra en el ámbito del DPI. Así, el artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional define como crímenes de guerra a las infracciones graves de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y a otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales. Como “crímenes de guerra” se encuentran las ofensas basadas específicamente en el género, como “cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado (...) esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra” (art. 8.2.b.xxii). También es incluido como crimen de guerra “cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes” (art. 8.2.b.xxi). 19 Ver también Art. 7.1) h), Elementos de los Crímenes. Es destacable el debate llevado a cabo en la Sesión de la Comisión Preparatoria, en el cual los delegados rechazaron ubicar a la violación y a la violencia sexual bajo la categoría de “tratos humillantes y degradantes”, para ponerla al amparo de infracciones graves. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, el Estatuto de Roma define como crímenes de guerra a las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949. Así se incluyen “los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes” (art. 8.2.c.ii). En estos conflictos, los siguientes actos quedan comprendidos dentro de la competencia material de la Corte Penal Internacional: “cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado (...) esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una infracción grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra” (art. 8.2.e.vi). La prostitución forzada y el embarazo forzado, del mismo modo que se definen como crímenes contra la humanidad, también son incluidos en el listado de crímenes de guerra junto con la violación y la esclavitud sexual. La distinción entre un mismo acto constitutivo de crimen de guerra o de crimen contra la humanidad no está ya en el carácter del sujeto pasivo -si es civil o combatiente-, sino en que los crímenes contra la humanidad se pueden dar tanto en tiempos de paz como de conflicto armado, pero siempre tienen que darse en el marco de un “ataque” sistemático o generalizado. Por el contrario, un crimen de guerra puede ser puntual y aislado sin ser parte de un “ataque” propiamente dicho (con todos los elementos específicos que este término conlleva), aunque debe ser parte de un “plan” o “política”, o de una comisión en gran escala de este tipo de crímenes20. 9. NORMAS INTERNACIONALES OBLIGATORIAS EN EL ÁMBITO INTERNO. Todos los países firmantes de los tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos, las declaraciones y convenciones que protegen a la mujer, así como los participantes de las conferencias internacionales y aquellos países abarcados por trabajos del Relator Especial, deben cumplir con la normativa y las directrices internacionales sobre el tema en el ámbito interno, porque a ello se comprometen al firmar tales declaraciones y convenciones. 20 En definitiva, la diferencia en este punto se vuelve sutil, ya que no se exige ataque, pero se exige plan o política o comisión en gran escala, contexto éste que casi equipara las exigencias del “ataque” presente en los crímenes contra la humanidad. Véase el art. 7.2.a) del Estatuto de Roma: “Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política (…)”. 343 Así, deben reformar y adaptar sus legislaciones internas a fin de compatibilizar la normativa local con la normativa internacional. Pero además, deben perseguir a los responsables penales y evitar toda situación de impunidad, como podría darse por medio de amnistías, indultos, prescripción, caducidad, entre otros escenarios jurídicos en principio “legítimos”. Si el Estado no cumple, si no adapta su legislación o no juzga a los responsables, cualquier otro Estado podrá suplirlo y hacerlo en su lugar, con base en el principio de justicia universal y otros principios de aplicación extraterritorial de la ley interna. Incluso la Corte Penal Internacional podrá intervenir si se dan los requisitos de competencia y admisibilidad previstos por el Estatuto de Roma21. 10. LA POSICIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El caso del Penal Miguel Castro Castro marca un antes y un después en la protección de los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. El Tribunal regional hace una cuidadosa aplicación de las normas generales y específicas, y se apoya en la evolucionada jurisprudencia internacional, teniendo especial consideración de las mujeres víctimas (CASAS & BERTERAME, 2008; p. 176). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ya había asignado a la violación el carácter de tortura en los Casos Raquel Martín de Mejía c. Perú22 y en el Caso Ana Beatriz y Celia González Pérez c. México23, entre otros. En el caso del Penal Miguel Castro Castro, que trató de un ataque masivo y sistemático perpetrado contra personas privadas de su libertad en una dependencia penitenciaria estatal, la Corte Interamericana sostiene por primera vez que la violación de una mujer y la violencia sexual contra ella ejercida constituyen tortura y, por tanto, un delito de lesa humanidad. Las consecuencias de esta afirmación son contundentes y se derivan de los caracteres esenciales de dicha clase de crímenes: inderogabilidad e inadmistiabilidad; responsabilidad individual; retroactividad y paralela imprescriptibilidad del crimen y, por último, en lo que respecta al ámbito espacial, la jurisdicción universal. Por tanto, los Estados en general serán responsables por toda situación de violencia hacia la mujer que no eviten o persigan debidamente. 11. CASOS JUDICIALES DE DELITOS SEXUALES SISTEMÁTICOS: EL CASO ARGENTINO. 11.1. Juicio a la Junta Militar argentina 21 Ver Arts. 12, 13, 17 y siguientes del Estatuto de Roma. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso N° 10.970, del 01/03/96. 23 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso N° 11.565, del 04/04/01. 22 Durante la dictadura militar argentina ocurrida entre 1976 y 1983, se han cometido actos de violencia contra mujeres, y particularmente de violencia sexual. En el Juicio a la Junta Militar argentina no se condenó por esta clase de delitos. A partir de 2005, tras la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida24, y la declaración de inconstitucionalidad de los indultos25, se han reabierto las causas judiciales contra todos los militares que fueran procesados y condenados (indultados) e incluso contra aquéllos que nunca fueron juzgados. En todas ellas se ha omitido imputación expresa de delitos de violencia sexual contra mujeres y sólo se han referido situaciones de vejaciones a modo de contexto. Las violaciones y el abuso sexual cometidas durante la última dictadura militar comenzaron a ser tratados como delitos de lesa humanidad recién en el año 2010, ya que previamente fueron considerados hechos eventuales y, al no ser parte de un plan sistemático, la Justicia los consideró prescriptos. 11.2. Casos judiciales posteriores El primer fallo en establecer la violación (como tortura) como delito de lesa humanidad, por tanto imprescriptible, fue dictado en abril de 2010 por el Tribunal Oral Federal de Santa Fe, que condenó a 11 años de prisión a Horacio Américo Barcos, un agente civil de Inteligencia de esa provincia. En la sentencia, los jueces consideraron que la violencia sexual que ejerció el represor también constituye una forma más de tormentos y, por ende, es un crimen contra la humanidad. Se dijo: “Lo constituyen (los tormentos) los abusos sexuales y la violación sufrida por la víctima durante su cautiverio (…). Consideramos que la violencia sexual soportada por las víctimas de estos aberrantes crímenes, también constituye una forma más de tormentos, y por ende corresponde encuadrar tales hechos en dicha figura penal, constitutiva de crímenes contra la humanidad”26. 24 CSJN. Causa Nº 17.768, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”, Sentencia del 14 de junio de 2005. Ver análisis de las leyes de punto final y obediencia debida en AMBOS, K. (1999, p. 175-182 y p. 275-278). Ver sobre el tema, (SABELLI y SANTIAGO (h.), 2008, pp. 105-154). 25 La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno, por fallo del 25/04/07, resolvió declarar la inconstitucionalidad parcial del Decreto Nro. 2741/90 del Poder Ejecutivo Nacional, en cuanto indultó las penas impuestas en la causa 13/84 a Jorge Rafael Videla y a Eduardo Emilio Massera (arts. 29, 75 inciso 22º y 95 inciso 5 de la Constitución Nacional), y remitió las actuaciones al Juzgado Nacional de Ejecución Penal correspondiente con el objeto de que, de acuerdo con la ley 24.660, se continúe con la ejecución de la pena privativa de la libertad que se le impuso a Videla y Massera. La Cámara Nacional de Casación Penal (Sala II) resolvió en igual sentido en C. 5920, "Mazzeo, Julio L. y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad", el 15/09/2006. En igual sentido, CSJN, 13/7/2007. 26 Tribunal Oral Federal de Santa Fe. Sentencia N° 08/10, del 19 de abril de 2010, “BARCOS, Horacio Américo S/ Inf. art. 144 bis inc. 1°, 142 inc. 1°, 144 ter. 2do. Párrafo y 55 del C.P.”, Expte. N° 43/08. Considerando 3-a). 345 El fallo Barcos fue seguido por otro en Mar del Plata (Provincia de Buenos Aires), donde la Justicia condenó a prisión perpetua al ex subjefe de la Base Aérea local, Gregorio Rafael Molina, por homicidio agravado, violaciones reiteradas agravadas, privación ilegítima de la libertad y tormentos agravados. En el caso del delito de violación se lo condenó a Molina en calidad de autor. En lo principal, se dijo: “Era habitual que las mujeres ilegalmente detenidas en los centros clandestinos de detención fuesen sometidas sexualmente por sus captores o guardianes. Los agresores, al llevar adelante estas aberrantes prácticas sexuales, contaban con la impunidad que traía aparejada el silencio de las víctimas quienes por miedo, prejuicio o vergüenza se negaban a denunciar las vejaciones o sometimientos de índole sexual sufridos, constituyendo durante mucho tiempo un ‘secreto a voces’”. “(…) La jurisprudencia internacional es unánime en sostener que los delitos de violación y violencia sexual cometidos contra mujeres en época de guerra o conflicto interno en un país constituyen delitos de lesa humanidad. En esta dirección se han expedido los Tribunales Internacionales creados para Juzgar los crímenes cometidos en la ex Yugoslavia y Ruanda. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional menciona específicamente la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada y la esterilización forzosa, cuando se cometan en tiempo de guerra o conflicto armado, como crímenes contra la humanidad”. “La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido en el caso “Aydin vs. Turkey” que “la violación de una persona detenida por un agente del Estado debe considerarse como una forma especialmente grave y aberrante de tratamiento cruel, dada la facilidad con la cual el agresor puede explotar la vulnerabilidad y el debilitamiento de la resistencia de su víctima. Además la violación deja profundas huellas psicológicas en la víctima que no pasan con el tiempo como otras formas de violencia física y mental. (Corte Europea de Derechos Humanos, “Caso Aydin vs. Turkey” (57/1996/676/866), sentencia del 25 de septiembre de 1997)”. “Configura un importante precedente en este tema la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2006 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Penal Miguel Castro Castro en la cual, por primera vez, le asigna a la violación de una mujer por parte de un miembro de las fuerzas de seguridad del Estado la categoría de crimen de lesa humanidad: ‘La Corte reconoce que la violación sexual de una detenida por un agente del Estado es un acto especialmente grave y reprobable, tomando en cuenta la vulnerabilidad de la víctima y el abuso de poder que despliega el agente. Asimismo, la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas’”. “(…) La violencia sexual contra la mujer tiene consecuencias físicas, emocionales y psicológicas devastadoras para ella, que se ven agravadas en los casos de mujeres detenidas”. “Concluye entonces el Tribunal que una violación por sus efectos constituye tortura y “las muertes y torturas cometidas contra las víctimas de este caso por agentes estatales … constituyen crímenes de lesa humanidad… (CIDH, “Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú” sentencia del 25 de noviembre de 2006, párrafos 311, 313 y 404)”. “En base a todo lo precedentemente expuesto, interpreta el Tribunal que las violaciones sexuales cometidas por Gregorio Rafael Molina en perjuicio de las sras. Carmen Ledda Barreiro y Marta Haydée García durante su cautiverio en el Centro Clandestino de Detención “La Cueva” constituyen sin ningún lugar a dudas delitos de lesa humanidad”27. Luego siguió la causa ante la Justicia de Mendoza, por los hechos ocurridos entre 1975 y 1979 en el Centro Clandestino de Detención y Torturas, denominado Departamento de Informaciones de Policía de Mendoza, ubicado en el Palacio Policial, en la cual se imputan cargos de violencia sexual. Las tres víctimas principales, Rosa del Carmen Gómez, Silvia Ontivero y Luz Faingold, relataron haber sido violadas durante su permanencia en el D2. Las violaciones fueron reiteradas, sistemáticas y ejercidas por varios sujetos. Se han presentado como querellantes en esta causa el Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos, el gobierno provincial y la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Los abogados presentados por el MEDH, Pablo Gabriel Salinas y Viviana Beigel, explican que los Centros Clandestinos de Detención y Tortura formaron parte de la estructura de la represión, aún con anterioridad al golpe militar del 24 de marzo de 1976. Las torturas físicas y psicológicas se practicaban sistemáticamente sobre todos y cada uno de los detenidos. En este contexto, las violaciones a las mujeres detenidas fueron otra forma de tortura utilizada en los Centros Clandestinos tanto para quienes las padecían como para las demás personas secuestradas en el lugar, que se veían obligadas a tomar conocimiento de estos hechos aberrantes sin poder evitarlos. Los imputados en esta causa integraban el personal policial que se desempeñaba en el D2 en contacto con los secuestrados. Incluso se investiga la actuación de los médicos que asistían a las secuestradas en el D-2 y que trataban los embarazos y los abortos a causa de las violaciones. Pero el delito sigue siendo considerado “tortura” como crimen de lesa humanidad”, no violencia sexual -en ninguna de sus formas. 27 Tribunal Oral Federal de Mar del Plata. Causa Nº 2086 y su acumulada Nº 2277, junio de 2010. Considerando 1.2. 347 Recién se habla de la violencia sexual como crimen de lesa humanidad per se en la causa ARSENALES28, en la cual se ha decretado el procesamiento de los imputados29 por los delitos de violación sexual y abuso deshonesto, habiéndose probado que tales delitos fueron cometidos en forma sistemática en el marco del plan de represión vigente en el país entre 1975 y 1983. En conclusión, son pocas las causas en las que se han investigado los hechos de violencia sexual contra mujeres como crímenes de lesa humanidad cometidos en el marco de los hechos ocurridos durante la última dictadura militar en Argentina. En aquellas causas en las cuales se han juzgado, se los ha tratado como tortura, no como violencia sexual o delito sexual como crimen de lesa humanidad per se. Quedan dos procesos en trámite a la fecha en los cuales se intenta una acusación por el delito en sí, en forma autónoma. 12. ESPECIAL REFERENCIA AL TEMA DE LA TRATA DE MUJERES30. La violencia sexual contra mujeres tiene relación directa con un particular delito que excede las conductas que encuadran dentro de las figuras de violencia sexual. Entramos así a la figura de la trata de personas. Se han identificado diferentes finalidades en la trata de mujeres, que constituyen “formas” de este delito (RED REGIONAL DE ORGANIZACIONES CIVILES PARA LAS MIGRACIONES, 2003; ap.I). Todas ellas coinciden en un fin común de explotación: • • • • • • • • • • • Explotación para la prostitución Turismo sexual Pornografía infantil Prostitución de menores Trabajo forzoso Esclavitud Prácticas análogas a la esclavitud Matrimonio servil Adopción Ilícita Trata para órganos Trata para mendigar Las causas de la trata de mujeres son variadas y se diferencian de un país a otro (BARBERO, 2009; p. 280); (PHINNEY, 2011; p. 3). Entre ellas encontramos: 28 Causa ARSENALES MIGUEL DE AZCUÉNAGA CCD S/Secuestros y Desapariciones, Expte. N° 443/84 y conexos. 29 Para ampliar el tema , consultar la Resolución del 27/12/2010. 30 Sobre una aproximación al problema de la trata de personas, sus factores, causas y consecuencias, la situación y la protección de las víctimas, véase, (BARBERO, 2009, pp. 267-324); (HAIRABEDIÁN, 2009); (CILLERUELO, 2008; p. 781); entre otros. • • • • • • • • • • • • Pobreza y desempleo Globalización de la economía Feminización de la pobreza y de la migración Estrategias de desarrollo, por ejemplo, el turismo Situaciones de conflicto armado Discriminación en razón del género Leyes y políticas sobre la migración y el trabajo de migrantes Leyes y políticas sobre prostitución Corrupción de las autoridades Alta rentabilidad Participación del crimen organizado Prácticas culturales y religiosas Las consecuencias primarias de la trata de mujeres son los delitos cometidos por los tratantes. Los tratantes cometen crímenes graves en el proceso de la trata de personas y especialmente en el sitio de trabajo o en el lugar donde la víctima es retenida en condiciones de trabajo forzado, servidumbre o prácticas similares a la esclavitud. Dichos crímenes incluyen lesiones, violación, tortura, rapto, venta de seres humanos, retención ilegal, asesinato, privación de derechos laborales y fraude, entre otros (BARBERO, 2009; p. 280); (PHINNEY, 2011; p. 3). De todo ello, tanto de los delitos colaterales como del delito principal de trata, resultan víctimas mayormente las mujeres. En su Resolución 55/25 de 15 de Noviembre de 2000, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la Convención Contra la Delincuencia Trasnacional Organizada, y dos protocolos, entre ellos, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, es el primer instrumento internacional dedicado en concreto al tema de la trata, y en su artículo 3 queda claramente establecida su definición: “Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”. Las notas interpretativas 63 y 64 del Protocolo aclararon: “Los trabajos preparatorios deben indicar que la referencia al abuso de una posición de vulnerabilidad sea entendido como relativo a cualquier situación en la 349 cual la persona involucrada no tiene más alternativa real y aceptable que someterse al abuso pertinente”. “Los trabajos preparatorios deben indicar que el Protocolo se ocupe de la explotación de la prostitución de otros y de otras formas de explotación sexual únicamente en el contexto de la Trata de Personas. Los términos ‘explotación de la prostitución de otros’ u ‘otras formas de explotación sexual’ no están definidos en el Protocolo, lo cual no obra por tanto en perjuicio de cómo los Estados Parte se ocupan de la prostitución en sus respectivas leyes domésticas”. Así, el Protocolo contiene la primera definición internacional de trata de personas. Se da una aproximación a la trata diferente a la contenida en la Convención de 1949, la cual solamente se centraba en la prostitución y consideraba que todo tipo de prostitución, fuere voluntaria o forzada, constituía trata. El Protocolo reconoce la existencia de la prostitución voluntaria y la prostitución forzada. Intencionalmente evita definir la frase ‘explotación de la prostitución de otros u otras formas de explotación sexual’ porque los delegados no pudieron ponerse de acuerdo sobre un significado común. Todos los delegados convinieron que la participación involuntaria u obligada en la prostitución constituiría trata, pero la mayoría de los gobiernos rechazó la idea de que la participación voluntaria y no coercitiva de adultos en la prostitución constituye trata. De esta manera, el Protocolo contra la trata de personas le permite expresamente a los Estados concentrarse únicamente en la prostitución forzada y otros delitos que involucran la fuerza o la coerción y no les exige considerar todo tipo de participación adulta en prostitución como trata (RAYMOND, 2001). En cuanto a las otras finalidades de la trata, es decir, “los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre”, se trata de conceptos que están ya internacionalmente definidos31 – 31 La esclavitud está definida en el Art. 1 de la Convención de Ginebra sobre la Esclavitud de 1926: “1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos. 2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos”. Por su parte, la servidumbre debe ser distinguida de la esclavitud en cuanto a la función o servicio abusivo o coactivo que desarrolla el sujeto pasivo en aquélla, para lo cual no se exige que se ejerzan atributos del derecho de propiedad sobre su persona. La Convención suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud define casos particulares de servidumbre: la servidumbre por deudas (“el estado o condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios”); y, la servidumbre de la gleba (“la condición de la persona obligada por la ley, por la costumbre o por incluso la extracción de órganos tiene su régimen jurídico propio –y tales definiciones pueden ser incorporadas de modo directo dentro de la legislación interna de cada Estado parte. Ahora bien, toda vez que la “explotación de la prostitución de otros u otras formas de explotación sexual” no está definida internacionalmente, los gobiernos tendrán que desarrollar definiciones claras para sus códigos penales. También el Protocolo estipula la irrelevancia del consentimiento de la víctima. Dice en su artículo 3: “El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado”. Al respecto, la nota interpretativa 68 aclaró: “Los trabajos preparatorios deben indicar que el subparágrafo (b) no debe a su vez ser interpretado como si impusiera alguna restricción sobre el derecho de las personas acusadas a una defensa completa y a la presunción de inocencia. También deben indicar que el subparágrafo no debe ser interpretado como la imposición de la carga de presentación de pruebas sobre la víctima. Como en cualquier caso criminal, la carga de presentación de pruebas se encuentra en el Estado o procesador público, en concordancia con la ley doméstica (...)”. Así, quedó claramente definida la trata, siendo la única diferencia entre la trata de mayores y la de niños aquélla dada por la innecesaridad de utilización de alguno de los medios típicos en la segunda. un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición”). Sobre las prácticas análogas, la Convención ha previsto algunas situaciones que pueden configurar condiciones análogas a la esclavitud, o análogas a la servidumbre, es decir, alguna situación en que no sea principal elemento la propiedad ni la prestación de servicios, y en la cual una persona no es capaz de autodeterminarse respecto de su condición de vida toda vez que se haya sometida a la potestad de hecho de otro. Se dan los siguientes casos: “a) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida de dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas; b) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera; c) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona; d) Un niño o un joven menor de 18 años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven”. Finalmente, a fin de definir los trabajos forzados, se recurre al Convenio sobre Trabajo Forzoso de la Organización Internacional del Trabajo, y se lo define como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente, excluyéndose las tareas prestadas en el marco del servicio militar, de obligaciones cívicas como parte de una condena judicial, así como las que se prestasen como consecuencia de una catástrofe, estrago o amenaza a la vida y existencia de la sociedad (art. 2.2). 351 Además, el Protocolo estipula ciertos principios fundantes (RAYMOND, 2001): Las personas traficadas, especialmente las mujeres que están en la prostitución y los niños "trabajadores", ya no serán vistas como delincuentes sino como víctimas de un delito. Al tráfico global se le dará una respuesta global. El Protocolo alienta la cooperación organizada entre la policía, las autoridades de inmigración, los servicios sociales y las ONG. Se definen mecanismos de persecución, protección y prevención sobre los cuales deben basarse las legislaciones nacionales contra la trata y que puede servir para armonizar las leyes en los diferentes países. Todas las víctimas de trata están protegidas por este Protocolo, no sólo aquellas que puedan probar que han sido forzadas (Art 3a y b). El consentimiento de la víctima de trata es irrelevante (Art 3b). No es necesario que las víctimas crucen las fronteras por lo que las mujeres y los niños/as traficados/as dentro de sus países para la prostitución o para trabajos forzados, también quedan bajo la protección prevista en el artículo 3 de la Convención. El elemento clave en todo el proceso de trata es la explotación, más que el cruce de frontera (Art 3a). 13. CONCLUSIONES. Como corolario, afirmamos fervientemente que se deben perseguir todos los actos de violencia contra las mujeres y las niñas y, a este respecto, de conformidad con la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, se exige que se eliminen todas las formas de violencia sexista en la familia, en la comunidad y dondequiera que sea perpetrada o tolerada por el Estado, y se pone de manifiesto el deber que tienen los gobiernos de no emplear la violencia contra la mujer, actuar con la necesaria diligencia para prevenir, investigar y, de conformidad con la legislación nacional, castigar los actos de violencia contra la mujer y de adoptar medidas apropiadas y eficaces respecto de los actos de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado, por particulares o por grupos armados o facciones en lucha, y proporcionar a las víctimas el acceso a unos medios de reparación justos y eficaces y a una asistencia especializada, incluida la asistencia médica. Esta protección debe incluir particularmente los casos de trata. La violencia contra la mujer en todas sus formas constituye una violación de los derechos y libertades fundamentales de la mujer, y menoscaba o anula su disfrute de estos derechos y libertades. Así se debe condenar la violencia contra la mujer cometida tanto en situaciones de conflicto armado como en tiempos de paz. Y se debe condenar en todas sus formas, como la violación; la esclavitud sexual; la prostitución, el embarazo y la esterilización forzados; y toda otra forma de violencia sexual, incluso la trata y la persecución por motivos de género. Para ello, se debe dar una respuesta efectiva a estas violaciones de los derechos humanos internacionales y del derecho humanitario internacional, así como desde el Derecho Penal Internacional. Las tareas de prevención, de trato, de organización de los cuerpos de ayuda y de aquéllos que están en contacto con personas vulnerables, así como la reforma legislativa por parte de los Estados a nivel interno, la persecución y el castigo de los responsables, contribuirá en los hechos a una toma de conciencia, y a un intento de efectiva disminución de la violencia de género de modo considerable. 14. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. AMBOS, K. (1999). Impunidad y Derecho Penal Internacional. Buenos Aires: AdHoc. BARBERO, N. (2009). Trata Internacional de Personas, en ALMEIDA DE TOLEDO, O. A. et al. (Coord.), Repressao Penal e Crime Organizado. San Pablo: Quarter Latin, p. 267-324. CASAS, L. J., y, BERTERAME, M. C. (2008). La perspectiva de género en la aplicación del derecho internacional de los Derechos Humanos: el Caso del Penal Miguel Castro Castro, Sup. Const. 2008 (octubre), 43-LA LEY 2008-F, 176. CILLERUELO, A. (2008). Trata de Personas para su Explotación. La Ley 2008-D, 781. 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Página web: www.unifem.org Página web: www.pnud.org LA ACCIÓN HUMANITARIA COMO COOPERACIÓN AL DESARROLLO, EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Mg. Eyder Bolívar Mojica ∗ Fecha de entrega : 22 de marzo de 2012 Fecha de aprobación: 15 de junio de 2012 RESUMEN** La obligación que tienen los Estados de asistir a las poblaciones en situación de sufrimiento, ha tenido una revalorización de las cuestiones humanitarias, esta preocupación por el ser humano y su dignidad, así como la protección y promoción de los derechos humanos en situaciones de conflicto armado, se han venido desarrollado especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX. Es de señalar que esta obligación es percibida desde la antigüedad, pues la idea de asistencia humanitaria, de sociedad humanitaria y de intervención humanitaria, es la evolución paulatina de toma de conciencia ante los horrores de la guerra y los sufrimientos que a lo largo de la historia se han presentado. PALABRAS CLAVES Estados, Cooperación, Asistencia Humanitaria, Internacional Humanitario, Normatividad, CICR Conflicto, Derecho ABSTRACT The obligation of States to assist populations in situations of suffering has had an appreciation of humanitarian issues, this concern for human beings and their dignity, and the protection and promotion of human rights in situations of armed conflict, have been developed especially since the second half of the twentieth century. Docente Investigador en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas, miembro del grupo de investigaciones Socio-Jurídicas de la USTA Tunja. Corrector de estilo y par académico Revista Principia Iuris USTA. Mg. en Derechos Humanos UNLP, Mg. en Relaciones Internacionales UNLP, Esp. en Derecho Penal UBA. Artículo de investigación científica y tecnóloga. AI [email protected]. El presente artículo hace parte del proyecto de investigación “análisis jurídico del terrorismo internacional y la lucha contra el terrorismo”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas, vinculado a la línea de investigación “en derechos humanos, derecho penal y procesal penal”; Método: Análisis Jurídico, analítico y conceptual, tomando como fuentes directas la doctrina, la jurisprudencia y la normatividad internacional. ∗ ∗∗ 355 It should be noted that this obligation is perceived since antiquity, as the idea of humanitarian assistance, humanitarian society and humanitarian intervention, is the gradual evolution of awareness to the horrors of war and suffering along the history were presented. KEYWORDS States, Cooperation, Humanitarian Aid, Conflict, International Humanitarian Law, Regulations, CICR RÉSUMÉ L'obligation des États à aider les populations en situation de souffrance, a eu une appréciation des questions humanitaires, cette préoccupation pour les êtres humains et leur dignité, et la protection et la promotion des droits de l'homme dans les situations de conflit armé , ont été spécialement développés depuis la seconde moitié du XXe siècle. Il est à noter que cette obligation est perçue depuis l'Antiquité, comme l'idée de l'aide humanitaire, la société humanitaire et l'intervention humanitaire, est l'évolution progressive de sensibilisation aux horreurs de la guerre et de la souffrance le long de la l'histoire ont été présentés. MOTS-CLÉS États, la coopération, l'aide humanitaire, les conflits, le droit international humanitaire, Règlement, CICR SUMARIO 1. METODOLOGÍA 2. JUSTIFICACIÓN 3. INTRODUCCIÓN ASISTENCIA HUMANITARIA EN EL D. I. H. 5. ASISTENCIA HUMANITARIA LOS CONVENIOS DE GINEBRA 6. LIBRE ACCESO A LA AYUDA Y A ASISTENCIA HUMANITARIA; LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍA 4. EN LA 7. 1. METODOLOGÍA En la presente investigación, se utilizó la metodología y las técnicas de investigación que presentan estrecha relación con el núcleo temático, así se observa que la estrategia de investigación empleada es la analítica, descriptiva y conceptual, junto con la metodología cualitativa son fundamentalmente las piezas claves dentro de esta estructura. La técnica de análisis de documentos, se aplicó a la información recaudada de organismos internacionales, asimismo, se empleó la doctrina, la normatividad existente, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho Internacional y el Derecho Internacional Humanitario. 2. JUSTIFICACIÓN En esta investigación se hace un aporte al estudio y conocimiento de la forma como en el Derecho internacional Humanitario, se trata el tema de la asistencia así como la cooperación, es por esto que, esta temática se analizó jurídicamente desde diferentes ópticas a saber: Desde el Derecho Internacional, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, la investigación esta dirigida no solamente al ámbito académico, institucional y estatal, sino también ha todas las personas que les interese profundizar en el conocimiento del tema abordado. 3. INTRODUCCIÓN Encontramos que todas las civilizaciones han establecido normas para limitar la violencia, incluso en situación de guerra, pues poner límites a la violencia es la esencia misma de la civilización. En este sentido, se puede decir que todas las civilizaciones se han dotado de índole humanitaria. MÜNKLER, (2003, p. 11). Observamos que, la gran influencia religiosa en algunos pueblos de la antigüedad, trae consigo cierta normatividad en la guerra con un fuerte carácter obligatorio. Es considerable tener en cuenta que estas normas se las respetaba porque se tenía la convicción de que su cumplimiento obedecía a un precepto divino o inspirado por la divinidad. Sin embargo, el origen religioso de estas normas también limitaba su ámbito de aplicación: se acataban en un espacio geográfico determinado, entre pueblos que formaban parte de la misma cultura y que honraban al mismo dios o a los mismos dioses. BUGNION, (2001, p. 262). Ahora bien, la base jurídica y el ámbito de aplicación es lo que diferencia a estas normas del derecho internacional humanitario contemporáneo y las normas de origen divino: el primero basa su obligatoriedad en el derecho positivo, es decir en la voluntad de los Estados, que se expresa, principalmente, mediante la costumbre y mediante tratados y como su obligatoriedad ya no depende del sustrato religioso, puede tender hacia la universalidad. CICR, derecho consuetudinario, internacional review of the red cross, (2005, p. 11). Para avanzar con las ideas, observamos que es una realidad de la guerra, en vista que ni la vigencia del principio de la prohibición del recurso a la fuerza en el derecho internacional de nuestros días, ni los esfuerzos colectivos de erradicar la violencia, han conseguido librar a la humanidad del flagelo de la guerra. PÉREZ, (2002, p. 41). 4. ASISTENCIA HUMANITARIA EN EL D. I. H. 357 Si bien, la idea de asistencia humanitaria, o de sociedad humanitaria y en algunos casos de intervención humanitaria no son postulados o términos nuevos, en razón que se perciben desde antiguo, es de mencionar que la obligación de los Estados de asistir a las poblaciones en situación de sufrimiento extremo se ha desarrollado especialmente en las últimas décadas. BUGNION, (2003, p. 60). Es precisamente en la doctrina revolucionaria del teólogo dominico de origen español y catedrático Francisco de Vitoria a mediados del Siglo XVI, influida por un claro referente religioso derivado del cristianismo, donde podemos encontrar el origen del derecho a la asistencia humanitaria. ABRISKETA, (2004, p. 39). En Lyon, en 1557, se publicó la primera edición de las Relectiones Theologicae. Estas Relectiones, versan sobre cuestiones tales como la caridad, y los deberes del hombre desde que tiene uso de razón, el matrimonio, la potestad eclesiástica, la potestad del Papa y del Concilio, la potestad civil y finalmente dos versan sobre los asuntos de los indios y del derecho de la guerra.1 Vitoria expone los principios generales relativos a la ilicitud de la guerra y establece una serie de normas que recogen lo que es lícito en la guerra y lo que no lo es.2 Luego, progresivamente hicieron su aparición tratados bilaterales más o menos elaborados –carteles- que los beligerantes ratificaban a veces después de la batalla; había, asimismo, reglamentos que los Estados promulgaban para las respectivas tropas -Código de Lieber-. ABRISKETA, 2004, p. 47; COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, 2003, p. 6; CICR, OEA, 2007, p. 30. Ahora bien, en los orígenes de la humanidad se pueden encontrar normas que tratan de regular la conducta de la guerra, costumbres humanitarias y prácticas -derivadas de imperativos morales, religiosos, políticos, sociales, militares y hasta económicos- que exigen que se respete a quien no combate y se le dé un trato humano.3 Estas normas nacen de la guerra misma -tratados entre jefes militares o prácticas seguidas por los hombres de armas a lo largo de la historia- y se convierten en reglas consuetudinarias que reglamentan la guerra. Son las “leyes, usos y costumbres de la guerra”. PÉREZ, (2002), p. 41; RODRÍGUEZ, (2002), p. 65. Esto nos muestra una evolución de las costumbres humanitarias, así vemos como los usos reglamentaron algunas cuestiones de las hostilidades, el comportamiento de las fuerzas armadas en campaña, el respeto a las poblaciones civiles, los poderes del ocupante de territorio enemigo y adoptaron progresivamente los principios de necesidad -solo está justificado hacer uso de la cantidad y clase de fuerza necesaria para derrota del enemigo-, humanidad -la 1 De jure belli hispanorum in bárbaros (1539). El antecedente de Francisco De Vitoria: Idea del Ius Humanitas Societatis en ABRISKETA, 2004, p. 39. 3 Con el tiempo esto sería la base de los Convenios de Ginebra. 2 detención del objeto de la guerra es compatible con el respeto a los heridos, enfermos, náufragos, prisioneros y población civil- lealtad y cierto respeto mutuo. RODRÍGUEZ, (2002, p. 65). Con estos antecedentes, señalamos que la codificación del derecho internacional humanitario a nivel universal comenzó en el siglo XIX. Desde entonces, los Estados han aceptado un conjunto de normas basado en la amarga experiencia de la guerra moderna, que mantiene un cuidadoso equilibrio entre las preocupaciones de carácter humanitario y las exigencias militares de los Estados. Es por esto que en la misma medida en que ha crecido la comunidad internacional, aumenta el número de Estados que contribuyen al desarrollo del derecho internacional humanitario. CHETAIL, (2003, p. 82); PÉREZ, (2002, p. 41); ABRISKETA, (2004 p. 43); RODRÍGUEZ, (2002, p. 65). El derecho internacional humanitario, como un derecho de excepción, constituye el marco normativo del derecho internacional con tendencia a atenuar el daño ocasionado por un conflicto armado, estableciendo categorías de personas y bienes protegidos, así como límites a los medios y métodos de guerra. El derecho internacional humanitario, es el conjunto de normas cuya finalidad, en tiempo de conflicto armado es, por una parte, proteger a las personas que no participan, o han dejado de participar, en las hostilidades y, por otra, limitar los métodos y medios de hacer la guerra. BUGNION, 2001, p. 263; PELLANDINI, 2000, p. 11. Por todo lo anterior el derecho internacional humanitario forma parte importante del derecho internacional público. Asimismo, el derecho internacional humanitario está formado por normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, especialmente destinadas a solucionar los problemas de índole humanitaria que se derivan directamente de los conflictos armados de carácter internacional o de carácter no internacional. Por lo anterior estas normas limitan por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de hacer la guerra de su elección, en consecuencia protege a las personas y a los bienes afectados o que pueden verse afectados a raíz de un conflicto. CICR, 2005, p. 11; ABRISKETA, 2004, p. 46; BUGNION, 2001, p. 265; RODRÍGUEZ, 2002, p. 64. El objetivo esencial del derecho internacional humanitario, no es más que regular el respeto de la dignidad humana en los conflictos de carácter internacional o de carácter no internacional. Se basa en el principio de que: “las partes en conflicto no causarán a su adversario males desproporcionados con respecto al objetivo de la guerra que es destruir o debilitar el potencial militar del enemigo”. BUGNION, 2001, p. 264. Ahora bien, su aplicación es temporal o excepcional, en cuanto solo se aplica cuando existe un conflicto armado. VALLADARES, 2006, p. 142. Por lo 359 anterior no examina ni toma nota de las causas o motivos que llevaron al conflicto, asimismo no legítima a la parte que causó el conflicto; el derecho internacional humanitario, solo busca minimizar los efectos y regular el enfrentamiento bélico. Por último, sus principios, preceptos y normatividad, tienen un fuerte contenido de derecho consuetudinario. En consecuencia clarificamos ciertos conceptos, así encontramos que, el derecho internacional humanitario o derecho de los conflictos armados, o derecho de la guerra comprende el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya. CICR, OEA, 2007, p. 27, por tal razon esta normatividad, se trata de un compilado de normas, agrupadas bajo dos nombres distintos presentando una evolución progresiva desde sus inicios. BUGNION, 2001, p. 265 A la hora de abordar el estudio observamos entonces, que el derecho de Ginebra tiene por objetivo proteger a los militares puestos fuera de combate y a las personas que no participan directamente en las hostilidades, en particular la población civil, que serán respetadas, protegidas y tratadas con humanidad. Respecto al derecho de La Haya, encontramos que determina los derechos y las obligaciones de los beligerantes en la conducción de las operaciones militares y se limita la elección de los métodos y medios para perjudicar al enemigo. RODRIGUEZ, 2002, p. 64; ABRISKETA, 2004, p. 46; CICR, OEA, 2007, p. 25; BUGNION, 2001, p. 265. Asimismo, señala el derecho de la Haya, que los instrumentos utilizados por los actores en la guerra, no sean ilimitados sino que por el contrario tengan componentes de carácter humanitario, por lo anterior se prohíbe emplear armas o métodos de guerra que puedan causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos. Es importante tener en cuenta los principios fundamentales del derecho internacional humanitario, los cuales no tienen la autoridad de un instrumento jurídico y no pretenden, remplazar los tratados vigentes. Solo son las condiciones mínimas de regulación de la guerra, son los parámetros inspirados por los propios pueblos de la humanidad de los cuales han nacido las normas reguladoras frente a las hostilidades. Un principio común en el derecho internacional humanitario como al derecho internacional de los derechos humanos es el principio de inviolabilidad, donde el individuo tiene derecho al respeto de su vida, de su integridad física y moral y de los atributos inseparables de la personalidad. Por lo tanto será en toda circunstancia protegido y tratado con humanidad, y no tendrá distinción alguna de índole desfavorable. 5. ASISTENCIA HUMANITARIA EN LOS CONVENIOS DE GINEBRA En particular, protegen a las personas que no participan en las hostilidades -civiles, personal sanitario y religioso, miembros de organizaciones humanitarias- y a los que ya no pueden luchar o han depuesto las armas -heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra-. ABRISKETA, 2004, p. 50; BUGNION, 2001, p. 266; CICR, OEA, 2007, p. 112. En este orden de ideas, tenemos que la protección a los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña hace parte del primer Convenio de Ginebra; sobre los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el mar, se basa el segundo Convenio de Ginebra; la protección de los prisioneros de guerra, es el fundamento del tercer Convenio de Ginebra; en cuanto a las personas civiles en tiempo de guerra, hace mención el cuarto Convenio de Ginebra. Además de lo anterior, constituyen un importante progreso evolutivo en el desarrollo del derecho internacional humanitario, los dos Protocolos adicionales de 1977 a los cuatro Convenios de Ginebra, y que regulan los Conflictos Armados Internacionales, y los Conflictos Armados sin carácter Internacional. Es por esto que los Convenios así como los Protocolos son aplicables en toda circunstancia, tan pronto como hay un conflicto armado, lo señala el artículo 2, de los Convenios I al IV, y el Protocolo I artículo 1, pero con restricciones en caso de conflicto armado no internacional de gran intensidad en el cual sólo se aplican ciertas normas del Protocolo II. En esta línea existen ciertas disposiciones comunes a los cuatro Convenios, -artículo 3 común –mini tratado- de los cuatro Convenios de Ginebra-, en el cual señala que en todos los casos se deben salvaguardar los principios de humanidad sin distinción alguna de índole desfavorable. En este aparte nos detendremos a revisar someramente principios y algunos artículos que versan sobre esta tesitura. Observemos que el artículo 27 del cuarto Convenio, al referirse al trato de las personas protegidas señala que: “(…) tienen derecho, en todas las circunstancias, a que su persona, su honor, sus derechos familiares, sus convicciones y prácticas religiosas, sus hábitos y sus costumbres sean respetados. Siempre serán tratadas con humanidad”. Importante entonces el señalamiento de la normatividad humanitaria, cuando afirma que nadie podrá ser obligado a renunciar ni renunciará voluntariamente a los derechos que se le otorgan según lo estipulado en los Convenios I, II y III en su artículo 7; y en el Convenio IV artículo 8; como el Protocolo I, artículo 1. Igualmente las personas protegidas deberán siempre poder beneficiarse de la actividad de una potencia protectora el cual puede ser un Estado neutral 361 encargado de salvaguardar sus intereses, o el CICR, como también cualquier otra organización humanitaria imparcial. Todo lo anterior, en concordancia con los Convenios I al III, artículos 8, 9,10 respectivamente; así como el Convenio IV, en sus artículos 9, 10, 11; y el Protocolo I, artículo 5. En este orden de protección, en los Protocolos adicionales I y II se mencionan dos condiciones vinculadas estrechamente relacionadas con el principio de neutralidad: la imparcialidad y la no discriminación. Ahora bien, tomando en cuenta estos principios, el artículo 70, párrafo 1, del Protocolo adicional I, se refiere a “acciones de socorro que tengan carácter humanitario e imparcial y sean realizadas sin ninguna distinción de carácter desfavorable”; y el artículo 18, párrafo 2, del Protocolo II, se refiere a “acciones de socorro en favor de la población civil, de carácter exclusivamente humanitario e imparcial y realizadas sin distinción alguna de carácter desfavorable”. Con estos antecedentes normativos, observamos que la consagración del derecho a la asistencia humanitaria en el derecho internacional humanitario, tiene su origen en dos principios que inspiran todo este ordenamiento: el principio de distinción entre población civil y objetivos militares y el principio de respeto, protección y trato humano a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades. Dentro del concepto amplio de protección recogido en este principio se encuentra evidentemente la asistencia a las personas que la necesitan y como tal está recogido en los cuatro convenios y en sus dos protocolos. STOFFELS, 2004, p. 4. 6. LIBRE ACCESO A LA AYUDA Y A LA ASISTENCIA HUMANITARIA; LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER En palabras de Urbina, los cambios experimentados por la sociedad internacional a partir, sobre todo, de la segunda mitad del siglo XX han contribuido a una revalorización de las cuestiones humanitarias. URBINA, en (RODRÍGUEZ, MANZANO IRENE, TEIJO, GARCÍA CARLOS), 2009, p. 239. Observamos entonces que una vez finalizada la segunda guerra mundial, la ayuda estadounidense se centró mayoritariamente en proyectos relacionados con la cooperación al desarrollo diseñado para promover la reconstrucción financiera y material de los países europeos, es de señalar que la gran mayoría de esta ayuda de emergencia fue canalizada por el CICR. ABRISKETA, 2004, p. 52. Ahora bien, el auge de la acción humanitaria se amplía en la década de los noventa y se produjo en diferentes planos: el crecimiento de las organizaciones humanitarias, el esfuerzo institucional en materia de coordinación, su inclusión en las operaciones de paz de la Organización de las Naciones Unidas. En su trabajo ABRISKETA, (2004, p. 69), sostiene, (…) en concreto, el crecimiento de las organizaciones humanitarias responde a la demanda de la opinión pública, al crecimiento del poder de los medios de comunicación y al fin de la guerra fría. Las interpretaciones sobre el influjo de dichos factores difieren según se realicen bajo los paradigmas llamados por la disciplina de las relaciones internacionales, realista e institucionalista, (…). Desde esta perspectiva, observamos que la asistencia humanitaria ha adquirido bastante fuerza, y se denota preocupación en la comunidad internacional, esto en relación a la suerte que corren las personas en situaciones de emergencia, así como por la protección de sus derechos aun en graves situaciones. Ahora bien, la proliferación de los conflictos armados de carácter internacional, así como los de carácter no internacional, y de todo tipo de violencia sobre las personas civiles, es la muestra de como la ayuda humanitaria4 es la fuente a ser utilizada. Sin menospreciar otros derechos, y a manera de ejemplo, señalamos que el derecho internacional de los derechos humanos también comenzó a influir en los esfuerzos internacionales por proteger y promover la salud comunitaria e individual. Dada la importancia de la salud en el marco de las actividades de protección y de ayuda humanitarias, las cambiantes perspectivas sanitarias guardaban una relación directa con la labor de asistencia humanitaria. Es por esto que el reconocimiento del derecho al máximo grado de salud, estipulado en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 1946, nos señala que el derecho a la salud no se limita a situaciones bélicas o de catástrofe y es, por lo tanto, más amplio que el derecho a recibir ayuda en tiempo de conflicto armado5 o de otras catástrofes. El derecho a la salud constituye un apoyo directo al derecho a la ayuda humanitaria en caso de catástrofe, porque gran parte de esa ayuda se utiliza para afrontar problemas sanitarios específicos como la propagación de enfermedades infecciosas en la población afectada, asimismo se proporcionan elementos fundamentales para la salud, como alimentos, agua, abrigo y saneamiento. FIDLER, 2007, p. 7 Y s y s. 4 Según la Corte Internacional de Justicia, la ayuda humanitaria permitida durante los conflictos armados se define como “el suministro de alimentos, ropa, medicamentos y otra asistencia humanitaria, y no incluye el abastecimiento de armas, sistemas de armas, municiones, u otros equipos, vehículos, o materiales que puedan usarse para provocar lesiones graves o la muerte”. Ver. Military and paramilitary Activities in and against Nicaragua (Merits), Judgement, ICJ Rep., 1986, p. 157 y 125. Pese a que esta declaración se formuló en el marco de un conflicto armado, en principio no hay objeciones para su aplicación en caso de desastre natural. Ver. Urbina, 2009, p. 240. 5 El aumento considerable de conflictos armados en diferentes escenarios, así como los cambios que han experimentado, han contribuido de forma decisiva a la toma de conciencia y al proceder en atender las necesidades humanitarias derivadas de los mismos. Ver. Urbina, 2009, p. 240. 363 En este orden de ideas, STOFFELS, (2004, p. 7), aclara que el contenido del derecho a prestar asistencia humanitaria, cuyos titulares serían actores humanitarios, sería la facultad de ofrecer socorros a las víctimas que los necesitan y el derecho a que sus socorros no sean indebidamente rechazados en el caso de que las necesidades de las víctimas no se vean satisfechas de otra forma. Este derecho se debe entender como corolario del derecho a la asistencia humanitaria de las víctimas, sin el cual éste carece de una base jurídica sólida. Este corpus iuris, se amplía, cuando se adopta en las Naciones Unidas, la Resolución 43/1316 de 8 de diciembre de 1988, titulada Asistencia Humanitaria a las víctimas de desastres naturales y situaciones de emergencias similares, posteriormente llevaría el mismo nombre la Resolución 45/100 de diciembre 14 de 19907, y en esta línea tenemos la Resolución 46/182 de diciembre 19 de 19918, que se titula: Fortalecimiento de la Coordinación de la Asistencia Humanitaria de emergencia en el sistema de naciones Unidas. Formalmente en estas Resoluciones se reafirma, que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario y en el desarrollo y estimulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. También el organismo se declara profundamente preocupado por las víctimas de desastres naturales y de situaciones de emergencia similares9 (…). De igual modo considera que dejar a las víctimas de desastres naturales y situaciones de emergencia similares sin asistencia humanitaria representa una amenaza a la vida humana y un atentado contra la dignidad. Por esto reconoce que incumbe en primer lugar a cada Estado asistir a las víctimas (…). Más adelante subraya la importante contribución que aportan a la asistencia humanitaria las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales; hace un llamado a todos los Estados para que presten apoyo a dichas organizaciones, asimismo a la comunidad internacional para que responda con rapidez y eficacia a las necesidades de asistencia humanitaria (…). Desde esta perspectiva es importante la declaración de principios rectores que hace la Resolución 46/182 de diciembre 19 de 1991, en vista que afirma que para estas operaciones de socorro y de asistencia humanitaria, se deberá proporcionarse de conformidad con los principios de humanidad, neutralidad e imparcialidad. 6 http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/538/03/IMG/NR053803.pdf?OpenElement Consultada el 1 de Septiembre de 2011. 7 http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/572/63/IMG/NR057263.pdf?OpenElement Consultada el 1 de Septiembre de 2011. 8 http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/589/36/IMG/NR058936.pdf?OpenElement Consultada el 1 de Septiembre de 2011. 9 Ver. Military and paramilitary Activities in and against Nicaragua (Merits), Judgement, ICJ Rep., 1986, p. 157 y 125. Pese a que esta declaración se formuló en el marco de un conflicto armado, en principio no hay objeciones para su aplicación en caso de desastre natural. El aporte fundamental de este enfoque es el planteamiento que señala a las autoridades estatales como las responsables de proteger la vida, la seguridad y promover su bienestar, asimismo de garantizar la protección de los derechos humanos y evitar cualquier situación que pueda atentar gravemente contra las víctimas mediante la adopción de medidas apropiadas y necesarias, en esta línea el ámbito de protección se amplía con la responsabilidad colectiva de la comunidad internacional de ofrecer respuestas ante situaciones de violaciones a los derechos humanos. 7. CONCLUSIONES Si bien la asistencia humanitaria se ha expandido en las últimas décadas, no se trata de un fenómeno nuevo, como observamos tiene precedentes históricos basados en el sufrimiento humano proyectado universalmente, por esta razón vincular la asistencia humanitaria y el respeto de los derechos humanos significa que esa ayuda debe prestarse siempre que sea necesaria e independientemente del origen o del contexto político de la crisis. En este orden de ideas, la acción humanitaria sigue siendo esencial para velar por la supervivencia de las víctimas de conflictos armados, entonces para reducir los efectos negativos, hay que realizar un análisis minucioso de cada situación, teniendo en cuenta los contextos socioeconómicos, culturales y políticos, para poder responder a las necesidades de las víctimas, para esto es necesario tener acceso a las víctimas, y realizar la mejor estrategia para lograrlo de modo duradero respetando los principios de humanidad, neutralidad e imparcialidad. Por lo tanto, la conexión entre la acción humanitaria y el cumplimiento de las normas del derecho internacional humanitario es esencial para que las víctimas tengan acceso a la asistencia médica, la alimentación, el agua, como a sus medios habituales de producción. 8. BIBLIOGRAFÍA ABRISKETA, Uriarte, Joana. Derechos Humanos y Acción Humanitaria. Bilbao: Itxaropena S.A. 2004. BUGNION, Francois. Debate Humanitario: Derecho, Políticas y Acción. Revista Internacional de la Cruz Roja, No. 160. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2001. CICR. Derecho Consuetudinario. Internacional Review of the Red Cross, volumen 87, Numero 857. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2005. CICR. Normas Fundamentales de los Convenios de ginebra y sus Protocolos Adicionales Conocimiento del Derecho Humanitario, Ginebra: CICR. 1983 365 CICR, OEA. Curso Introductorio Sobre Derecho Internacional Humanitario. Washington, D.C.: Oficina de Derecho Internacional. Departamento de Asuntos Jurídicos Internacionales, Secretaría General, OEA. 2007. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. Derecho Internacional Humanitario, Respuesta a sus preguntas. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja. 2003. CHETAIL, Vicent. La contribución de la Corte Internacional de Justicia, al derecho internacional humanitario. 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Anuario Brasileiro de Directo Internacional. Brasil. Cedin. 2006. 367 EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA John Jairo Morales Alzate ∗ Fecha de entrega: 23 de febrero de 2012 Fecha de aprobación: 15 de mayo de 2012 RESUMEN ∗∗ La Ley Fundamental (abreviada: LF) fue aprobada el 23 de mayo de 1949, en Alemania y representa la base normativa de la legitimación del poder Supremo del Estado, de la organización y las funciones de los poderes públicos; al mismo tiempo formula un catálogo de Derechos Fundamentales, que están previstos como derechos protectores frente al Estado, los últimos con un instrumento protector especial, el llamado recurso de “amparo” constitucional, lo que representa el objeto de este trabajo. PALABRAS CLAVE Derechos Fundamentales, Titulares del Derecho Fundamental y Tribunal Constitucional. ABSTRACT Germany and represents the legal basis for the legitimation of the state supreme power, organization and functions of public authorities, while a catalog of fundamental rights that are intended as protective rights against the State, the latter Abogado, especialista en Derecho Administrativo, Comercial y Constitucional, Legum Magíster (LLM) Universidad de Konstanz (Alemania), estudiante de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires (argentina) e ILAG y exbecario Hanns Seidel Stiftung-München, Alemania. Profesor universitario: Facultad de Derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia (Arauca), y la Universidad Católica de Colombia. Santiago de Cali (Maestría en Derecho y Especialización en Derecho Administrativo), Universidad Militar Nueva Granada (Especialización y Maestría en Derecho Administrativo, invitado Universidad de Konstanz – Alemania. Docente Investigador y director línea de Derechos Fundamentales – Universidad Cooperativa de Colombia – Sede Arauca. Ex Conjuez Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá y Cundinamarca. Ex delegado Gobierno Nacional para la Reforma del Nuevo Código Contencioso Administrativo. Artículo de orden investigativo, producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de investigación con respecto a “el recurso de amparo constitucional en Alemania”, el cual esta concluido, en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas, vinculado a la línea de investigación en derecho constitucional y construcción democrática” que dirige el Doctor Diego Mauricio Higuera Jiménez. Método: tiene como base un estudio documental de contenido legal a los cuales se les realiza un análisis teórico y conceptual, tomando como fuentes directas la normatividad y jurisprudencia alemana. ∗ ∗∗ with a special protective instrument, called the appeal "under" the Constitution, which is the object of this work. KEY WORDS Fundamental Rights and Fundamental Law Headlines Constitutional Court. RÉSUMÉ L'Allemagne représente la base juridique de la légitimation de l'Etat pour le pouvoir suprême, l'organisation et les fonctions des autorités publiques, tandis que d'un catalogue de droits fondamentaux qui sont destinés en tant que droits de protection contre l'Etat, celui-ci avec un instrument de protection spéciale, appelée l'appel "sous" la Constitution, qui est l'objet de ce travail. MOTS CLÉS Les droits fondamentaux, les titulaires des droits fondamentaux, la Cour constitutionnelle. . SUMARIO 1. Introducción. 2. Concepto de Derecho Fundamental. 2.1. Titulares de los Derechos Fundamentales (Beneficiarios). 3. Protección del Derecho Fundamental a través de los Tribunales. 4. El Tribunal Constitucional Federal. 4.1. La Organización y la Función del Tribunal Constitucional Federal. 4.2. El Tribunal Constitucional Federal como Guardián de los Derechos Fundamentales. 4.3. Competencia del Tribunal. 5. Referencias Bibliográficas METODOLOGÍA La metodología usada en el presente estudio es de carácter analítico descriptiva con base los criterios legales de orden positivo que rigen en la materia, axial como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. 1. CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL “Derecho Fundamental”, es un término típico alemán que debe ser visto en estrecha relación con la Ley Fundamental y no se usaba antes del siglo XIX. En general se habla de los “Derechos ciudadanos” o “Derechos Humanos”. El concepto “Derecho Fundamental”, puede ser entendido en el contexto material o formal, la literatura indica: “La definición formal del concepto del derecho fundamental se refiere al título del primer parágrafo de la Ley Fundamental y clasifica también como el artículo 93, párrafo 1, No. 4a LF solamente las definiciones comprendidas en el art. 1-19 LF como derechos fundamentales. Sin embargo, esta definición formal no 369 lleva más lejos en el asunto, ya que no se podrá hacer ninguna declaración sobre el contenido real de los artículos 1-19 LF, así como sobre la posibilidad de existir otras definiciones de la ley fundamental fuera del primer párrafo. En sentido material, se entienden como derechos fundamentales todas las normas constitucionales que regulan la relación del individuo con el Estado de manera obligatoria para ambas partes. Concepto que comprende así, definiciones como las establecidas en el primer párrafo de la ley fundamental”. Por otro lado, el artículo 1º parte III del capítulo de los Derechos Fundamentales, indica que: “Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable” Así, que los Derechos Fundamentales se encuentran ubicados en el catálogo enunciado en los artículos 1 al 19 LF. En otros párrafos de la Ley Fundamental están además comprendidas disposiciones que están elevadas a la misma categoría de los Derechos Fundamentales, estos son los contemplados en los artículos 20 párrafo 4, 33, 38, 101, 103 y 104 y son denominados “derechos iguales a los derechos fundamentales” – Grundrechtsähnliche Rechte- . En detalle son los Derechos Fundamentales representados en la Ley Fundamental, así: • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Art 1 LF: Protección de la Dignidad Humana Art 2 LF: Protección de acción, libertad de la persona. Art. 3 LF: Igualdad ante la ley Art. 4 LF: Libertad de creencia, conciencia y de confesión. Art. 5 LF: Libertad de opinión, libertad de prensa, libertad del arte y la ciencia, la investigación Art. 6 LF: Protección del matrimonio y la familia. Art. 7 LF: Enseñanza Art. 8 LF: Libertad de reunión Art. 9 LF: Libertad de asociación y coalición. Art. 10 LF: Secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones Art. 11 LF: Libertad de circulación y de residencia Art. 12 LF: Libertad de profesión, prohibición de trabajo forzado. Art. 13 LF: Inviolabilidad del domicilio. Art. 14 LF: Propiedad y derecho de herencia. Art. 16 LF: No extradición. Art. 16a LF: Derecho de asilo Art. 17 LF: Derecho de petición Art. 19 LF: Garantía para recurrir a la vía judicial. Art. 38 LF: Principios y bases del Derecho Electoral Art. 101 LF: Derecho a un Juez natural o legal • Art. 103 LF: Derechos básicos ante un Tribunal: Derecho a ser oído, prohibición de leyes penales retroactivas („nulla poena sine lege“ y „ne bis in idem“) Al respecto el profesor Martin Ibler – Universidad de Konstanz –: “A los derechos fundamentales de la constitución alemana, le pertenecen los derechos de libertad e igualdad. Los derechos de libertad protegen la libertad de los hombres ante los ataques del Estado [...] los derechos de igualdad protegen a los hombres ante un tratamiento desigual injustificado por parte de las autoridades estatales”. Gráfica sobre la Clasificación Dogmática de los Derechos Fundamentales 1.1 Titulares de los Derechos Fundamentales (Beneficiarios) 1.1.1 Personas Naturales La mayoría de los Derechos Fundamentales, son válidos para cada persona natural relacionadas con el Poder Supremo del Estado alemán. Se habla de Derechos Humanos o de todo el mundo1. Cada hombre nacido vivo está protegido. Además de ello aplica el Tribunal Constitucional Federal la dignidad humana al derecho a la vida y al no nacido (Nasciturus). En sentencia de mayo 25 de 1993, el Tribunal Constitucional Federal2 profirió un fallo donde se elabora de nuevo el derecho al aborto (ley sobre la ayuda 1 Z.B. „Jeder hat das Recht ...“ (Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 S. 1), „jedermann hat das Recht ...“ (Art. 17 und Art. 103 Abs. 1) , „Alle Menschen...“ (Art. 3 Abs. 1). 2 BVerfGE 88, 203 ff. Dazu Besprechungen von Hermes/Walter, NJW 1993, 2337 ff.; Geiger/v. Lampe, Jura 1994, 20 ff.; Kluth, FamRZ, 1993, 1382 ff. Siehe auch die Beiträge in Thomas/ Kluth, (Fn. 3). 371 a las mujeres embarazadas y familias del 27 de julio de 1992), en esta sentencia el Tribunal Constitucional menciona que la dignidad humana y el derecho a la vida corresponden también a la vida humana del que esta por nacer. Desde la “Sentencia de Mephisto” – cuyo tema principal trata de la protección de la personalidad y la libertad del arte3– , se venía reconociendo el derecho al respeto general del fallecido, tesis que se deduce del concepto de dignidad humana4. En el Derecho Constitucional Alemán, existen Derechos Fundamentales que son válidos exclusivamente para sus nacionales, y es así como expresamente la LF indica dichos casos así: artículos 8 (Libertad de reunión), 9 párrafo 1 (Libertad de asociación); 11 (Libertad de circulación y residencia), 12 párrafo 1 (Libertad de escoger profesión u oficio, lugar de trabajo y formación profesional); 16 párrafo 2 (Derecho a no ser extraditado); 20 párrafo 4 (Derecho de resistencia5) y 33 párrafos 1 (Igualdad cívica) y 2 (Acceso a los cargos públicos), es decir solamente los alemanes6 son titulares de estos derechos fundamentales. A los extranjeros se les garantizan las prestaciones de los Derechos Fundamentales solamente en forma limitada y por interpretación del artículo 2, párrafo 1 LF7, que indica: “Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de otra no atente contra el orden constitucional o la ley moral.” Para el caso de los extranjeros que son parte de los Estados miembros de la Comunidad Europea, se establece una amplia protección a los Derechos Fundamentales, tales como, la prohibición de discriminación general del artículo 12 EGV (Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft8), como también de las prohibiciones de discriminación especiales de las libertades fundamentales de la CE (en adelante Comunidad Europea), y es aquí donde encontramos una posición igualitaria de los ciudadanos de la CE con los alemanes, con apertura a la preferencia de aplicación del Derecho Europeo para los extranjeros de la CE o entenderse el artículo 2, párrafo 1 LF, de tal forma que les concede a los extranjeros de la CE una protección igual9 a los derechos de los alemanes. 2.1.2 Personas Jurídicas De acuerdo al artículo 19, párrafo 3 LF, se señala: “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas”. 3 BVerfGE 30, 137, 194. Über dieses Thema siehe auch BVerfGE 75, 369 – Strauß Karikatur –. BVerfGE 88, 205 Leitsatz 1 und S. 251 f. 5 Sobre el tema puede ser consultado Kaufmann Arthur, “Filosofía del Derecho”. Universidad Externado de Colombia. 1999. Bogotá. 6 El concepto del alemán está expresamente definido en el art. 116 LF. 7 Pieper, S. 37 und BVerfGE 6, 32 (Elfes-Entscheidung). 8 Traducido: Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. 9 Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 18 Auflage, 2002, S. 31. 4 La persona jurídica disfruta de la protección de los Derechos Fundamentales, en caso que puedan “ser” o “llegar” a través de ella a las personas naturales que están en el seno de la persona jurídica, por consiguiente depende de ella un “substrato personal” y se encuentra en una “posición de peligro típica del derecho fundamental”10. Esto es válido para todas las personas jurídicas de derecho privado. El Tribunal Constitucional Federal, ha considerado hasta el momento que los Derechos Fundamentales de las normas fundamentales: 3 (igualdad ante la ley), 14 (propiedad), el derecho a un juez natural (artículo 101 párrafo 1, p. 2 LF) y el derecho a ser escuchado legalmente (artículo 103, párrafo 1 LF), también son aplicables a las personas jurídicas y precisamente a los dos últimos derechos mencionados, porque deben garantizar un procedimiento reglamentario y puede apoyarse por esto en ellos, aquel que es apto para tomar parte en un proceso. Sin embargo, es cuestionable, si esto se refiere también a las personas del derecho público, es decir, por ejemplo al Estado, los Estados federales, las demás entidades, las instituciones y fundaciones. Con relación a este planteamiento ha manifestado el Tribunal Constitucional Federal11: “Según esto, existen principalmente objeciones contra la extensión de la capacidad jurídica fundamental a las personas jurídicas del derecho público dentro del cumplimiento de sus funciones, si los Derechos Fundamentales se refieren a la relación del individuo con el poder público, entonces es incompatible, convertir el Estado como sujeto o beneficiario de los Derechos Fundamentales; el no puede ser al mismo tiempo destinatario y beneficiario de los derechos fundamentales.” Sin embargo, existe según la administración de justicia del Tribunal Constitucional Federal otra situación de excepción, y eso, si la correspondiente persona jurídica del derecho público pertenece directamente al sector protegido por los Derechos Fundamentales. Al respecto es necesario que exista una situación de peligro típica según el derecho fundamental. Esto se reconoce en los siguientes tres casos: • • • Las universidades y facultades pueden apoyarse en la libertad del arte y de la ciencia (según art. 5, párrafo 3 LF)12. Comunidades religiosas e iglesias con el estatus de una entidad de derecho público del artículo 4 párrafo 1 (Libertad de creencia, conciencia y de confesión religiosa e ideológica) y 140 (Derecho de las sociedades religiosas). Referente a las estaciones de radiodifusión, como por ej. la ARD y el ZDF, observa el Tribunal Constitucional Federal13: 10 Starck/ Schmidt, Staatsrecht, 2003. S. 62. BVerfGE 21, 362 – Sozialversicherungsträger. 12 BVerfGE 15, 256 – Universitäre Selbstverwaltung. 13 BVerfGE 34, 160 – Wahlsendung NPD; 31, 314 Rundfunkentscheidung, 78, 101 – Eigentumsrecht von Rundfunkanstalten. 11 373 “Las estaciones de radiodifusión pueden hacer valer mediante el recurso de contrafuero una violación de su derecho fundamental a la libertad de la radiodifusión “. También como personas jurídicas de derecho público, les corresponde el derecho a la protección jurídica al tenor del artículo 19, párrafo 4: “Restricción de los Derechos Fundamentales: (….) 4. Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase.” Disposición formada, como el Derecho Fundamental procesal junto al artículo 101, párrafo 1, frase 2 (Nadie podrá ser sustraído a su juez legal o natural) y el artículo 103, párrafo 1 (Todos tienen el derecho de ser oídos ante los tribunales), cuya aplicabilidad a las personas jurídicas del derecho público fue acogida en abril 9 de 1975, por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal.14 2. PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A TRAVÉS DE LOS TRIBUNALES Para el manejo de los Derechos Fundamentales a través de los tribunales, el sistema jurídico alemán coloca al individuo al frente de la protección de estos. Así podrá explicarse que se han establecido un gran número de tribunales para proteger la totalidad de los derechos del individuo, es decir, tanto los Derechos Fundamentales como los derechos públicos o privados subjetivos (sencillos). Por este motivo los tribunales alemanes no ven como su función principal el garantizar la intachabilidad del comportamiento sobre todo del poder público. Más bien un control de tal conducta, se efectúa solamente bajo la condición que la ilegalidad de una acción sea realmente una violación de un derecho individual. En este sentido se puede decir que Alemania – contrario a otros países influenciados por el ordenamiento jurídico francés – posee un sistema de protección jurídica en primer lugar subjetivo15. Y así justifica la ley fundamental la organización judicial en el artículo 92 LF como sigue: “Organización Judicial. El Poder Judicial es confiado a los jueces, es ejercido por la Corte Constitucional Federal, por los tribunales federales previstos en la presente Ley fundamental y por los tribunales de los Länder.” 14 BVerfGE 39, 302 – AOK. Martin Ibler. Internationales Seminar über deutsches Recht. Im Rahmen der Kooperation zwischen der Universität Konstanz und der Universität Santo Tomás. Thema: Das deutsche Gerichtssystem. Satz 100 und 101 Bogotá Kolumbien- 2003. 15 Nuestro trabajo, se limita sólo en el estudio del Tribunal Constitucional Federal, ya que la decisión sobre los recursos de amparo constitucional es una de las funciones principales de este, para tal fin trataremos los conceptos básicos referidos al punto en mención, que igualmente con el Bundestag, Bundesrat, Gobierno Federal y el Presidente Federal son considerados órganos constitucionales que de manera conjunta determinan la política de la RFA. 2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL El Tribunal Constitucional Federal16, inició sus labores en septiembre 7 de 1951, este decide sobre las preguntas de la vida constitucional, desde un punto de vista histórico como comparativo jurídico ha sido amplio en sus competencias17, siendo un Tribunal con una larga tradición en Alemania18 y que su influencia ha llegado a otros sistemas como el caso colombiano. Según el § 1º de la Ley del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG19), es el Tribunal una Corte autónoma e independiente de la Federación frente a todas las demás instituciones constitucionales. Sus miembros son elegidos por el por el parlamento federal (mayoría de 2/3) y un Concejo Federal20, no reelegibles, el Bundestag elige directamente, el Bundestag realiza una elección indirecta y determina un Concejo Federal o también llamado “Comisión de electores”, compuesta21 por doce (12) miembros designados acorde con el principio de 16 Der Sitz des Bundesverfassungsgerichts ist Karlsruhe, gem. § 1 Abs. 2 BVerfGG. Schlaich Klaus/ Koriorh Stefan, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 5. Auflage, 2001. 18 Maurer,Hartmut, Staatsrecht I, Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen. 2. Auflage. 2001. 19 Entiéndase Ley de la Corte Constitucional Federal, para todos los efectos LCCF. 20 Gem. Art. 94 Abs. I S.2 GG. 21 Ver artículo 94 LF. 17 375 representación política22 proporcional (§ 6 LCCF), dichos Magistrados no pueden pertenecer al Parlamento, Gobierno Federal ni a los de los Länder y tampoco ejercer la actividad profesional salvo la cátedra universitaria. 3.1 La Organización y la Función del Tribunal Constitucional Federal El Tribunal se compone de dos Senados, representado por dieciséis jueces23, ocho por cada Senado, sus competencias están determinadas en el artículo 93: • Primer Senado según § 14, párrafo 1, LCCF: le competen los recursos de amparo constitucional individuales y los procedimientos de control de la constitucionalidad de las leyes, donde se trata de la incompatibilidad de una ley con las leyes fundamentales. • Segundo Senado, § 14, párrafo 2, LCCF: posee la jurisdicción exclusiva para todos los demás procedimientos. Sin embargo, decide también en el procedimiento del recurso de amparo constitucional y control de la constitucionalidad de las leyes. • El Senado en pleno según § 16 LCCF: es el llamado a decidir, en caso de alguna diferencia legal entre los Senados. • Cámaras: los Senados, a su vez forman varias cámaras y cada una de ellas se compone de tres (3) jueces. Antes de iniciar el ejercicio, el Senado decide su duración y la distribución de solicitudes de acuerdo al § 80 LCCF y a su vez de los recursos de amparo constitucional según los §§ 90 y 91 LCCF, al igual que su número y la composición de las cámaras, así como la representación de sus miembros (§ 16 LCCF). Las funciones detalladas del Tribunal Constitucional Federal, están reguladas tanto en el artículo 93 LF, como también en la Ley sobre el Tribunal Constitucional. Éste último compuesto por las siguientes cuatro partes: 1. 2. 3. 4. Constitución y competencia del Tribunal Constitucional Federal. Procedimiento constitucional judicial. Clases de procedimientos individuales. Disposiciones finales. El Tribunal Constitucional Federal, está ampliamente autorizado para controlar todos los tres poderes en virtud del mandato constitucional24 , y por eso realiza los siguientes controles: • Control de las decisiones judiciales (por ej. el recurso de amparo constitucional). 22 Según el § § 5 al 8 LCCF se realiza de manera tal que los magistrados tienen un origen político, situación que igual que en Colombia ha sido fuertemente criticado por una parte de la doctrina. 23 § 2 BVerfGG. 24 Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, S. 4, 5. Auflage 2001. • • • • Control del poder ejecutivo (por ej. el recurso de amparo constitucional). Control de las actas legislativas (control de constitucionalidad de las leyes). Decisión de litigios constitucionales judiciales entre los órganos constitucionales inclusive litigios federales (litigio entre órganos). Otras funciones (demanda del Presidente Federal, procedimientos de prohibición de partidos políticos y procedimientos de escrutinio). 3.2 El Tribunal Constitucional Federal como guardián de los Derechos Fundamentales Las experiencias de los años treinta (tiempo final de la República de Weimar) hasta 1945, tuvieron como resultado el génesis de la Ley Fundamental25 del año 1949, y a su vez la institución de un Tribunal Constitucional Federal con amplias competencias y la función clara de limitar y controlar el poder estatal. El Tribunal Constitucional Federal, es la única Corte que tiene la posibilidad de declarar la inconstitucional de un partido político (artículo. 20 párrafo 2 LF), cuanto éste pone en peligro el orden fundamental democrático o aspira a su eliminación. En tal caso, el Tribunal puede disolver la correspondiente asociación. En esto se refleja la enorme importancia de esta corte con respecto a la protección y la salvaguardia del sistema constitucional existente. Referente al tema escribe el profesor Kloepfer: “Como el recurso de queja constitucional está consagrado en la Ley Fundamental, se trata en su caso de un derecho público subjetivo de orden constitucional. Por esto algunos lo cuentan como de los derechos iguales a los derechos fundamentales. La función del recurso de amparo constitucional, es de permitir al reclamante de hacer efectivo sus derechos fundamentales que son iguales a los derechos fundamentales en la vida real. El Tribunal Constitucional, protege los derechos fundamentales no sólo con el amparo constitucional, sino también con las demás formas de procedimientos, en cuanto se presenten preguntas relevantes sobre los derechos fundamentales. Esto es válido cuando el Tribunal periódicamente realiza amplias revisiones de constitucionalidad en los procedimientos individuales26”. 3.3 Competencia del Tribunal Procedimiento de recurso de amparo constitucional Consagrado en el artículo 93 I, No. 4a LF y el parágrafo § 13 No. 8a LCCF: 25 Der Begriff der Verfassung wurde bewußt vermieden und durch „Grundgesetz“ ersetzt, um im Lichte der Teilung Deutschlands den vorläufigen Charakter des Grundgesetzes zu betonen. 26 Kloepfer, Michael, Ist die Verfassungsbeschwerde unentbehrlich?, DVBR. 2004, 676-680. 377 “Artículo 93. Competencia de la Corte Constitucional Federal. (1)La Corte Constitucional Federal decide: (…) 4 a. Sobre los recursos de amparo que pueden ser interpuestos por toda persona que se crea lesionada por el poder público en uno de sus derechos fundamentales o en uno de sus derechos contenidos en los artículos 20, apartado 4, 33, 38, 101, 103 y 104 … “ Por su parte el parágrafo 13 N. 8 a. de la Ley de la Corte Constitucional Federal indica: “La Corte Constitucional Federal decide en los casos determinados en la Ley Fundamental, a saber: (…) 8 a. Sobre los recursos de amparo (Artículo 93 parágrafo 1 N. 4a y 4b de la Ley Fundamental“. Vistas las normas básicas del recurso de amparo constitucional, es claro su concepción de ser un instrumento idóneo para proteger los Derechos Fundamentales del individuo, sin embargo, no forma parte de la vía judicial ordinaria y por esto tampoco es un recurso en el sentido del derecho procesal. Más bien representa un último y subsidiario recurso jurídico extraordinario de defensa ante el Estado. Procedimiento de control de la constitucionalidad de las leyes a) Control abstracto de la constitucionalidad de las leyes de acuerdo al artículo. 93 I, Nos. 2, 2a LF y § 13 No. 6, LCCF: El control abstracto de la constitucionalidad de las leyes, es iniciado a través de una solicitud del Gobierno Federal, los gobiernos regionales o de un tercio de los miembros del Parlamento Federal. Sirve para eliminar divergencias de opiniones o dudas sobre la validez de una ley. b) Control concreto de la constitucionalidad de las leyes de acuerdo al artículo 100 I, frase 2 LF y § 13 No. 12 LCCF. El control concreto de la constitucionalidad de las leyes supone en cambio un proceso judicial pendiente y se inicia presentándolo por el tribunal que se encarga de esto. Si un juez considera una ley ineficaz, ya que no es conforme a la Constitución, entonces está obligado a presentarla, ya que él depende de la ley y el derecho, artículo 1 III LF. Controversias federativas De acuerdo al artículo. 93 No. 3, LF y § 13 No.7, LCCF, el objeto de este procedimiento, es en virtud de las controversias que se pueden suscitar sobre los derechos y obligaciones de la Federación y los Estados federados, en especial en lo referido a la ejecución del Derecho Federal por los Länder y al ejercicio del control federal. Procedimientos de controversias entre órganos federales De acuerdo al artículo. 93 No. 1, LF y § 13, No. 6, LCCF, el objeto de este procedimiento refiere sobre el alcance de los derechos y obligaciones de los órganos constitucionales individuales o de otras partes investidas de derechos propios constitucionales, o por el reglamento interno de un órgano federal supremo. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BENDA/KLEIN, Verfassungsprozessrecht, 2. Auflage, 2001, S. 151. BÖHM, Johann (Hrsg.): El Parlamento Regional Bávaro, Italienische Ausgabe, 1. Auflage 2000 (Der bayerische Landtag). BUCHER, Der Parlamentarische Rat, 1948-1949, Akten und Protokolle. CORREA HENAO; Néstor Raúl. ”Derecho Procesal de la Acción de Tutela”, Colección Profesores 30 – 1a Edición. Pontificia Universidad Javeriana. 2001. Degenhart, Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, 18. neu bearbeitete Auflage, 2002. Ibler, Seminario Internacional de Derecho Alemán. Universidad Santo Tomás und Universität Konstanz. 2002. KAUFMANN Arthur, “Filosofía del Derecho”. Universidad Externado de Colombia. 1999. Bogotá. KLOEPFER, Michael, Ist die Verfassungsbeschwerde unentbehrlich?, DVBR. 2004, 676-680. LECHNER, Hans und Zuck Kommentar. 4. Auflage 1996. Rüdiger. Bundesverfassungsgerichtsgesetz. LORENZ, Dieter, Internationales Seminar über deutsches Recht. Im Rahmen der Kooperation zwischen der Universität Konstanz und der Universität Santo Tomás. Thema: La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa en la República Federal de Alemania. Satz 126 Bogotá Kolumbien - 2003. Manssen. Staatsrecht II, Grundrechte, 3. Auflage. 2003. MAURER, Hartmut, Staatsrecht Staatsfunktionen. 2. Auflage. 2001. I, Grundlagen, Verfassungsorgane, MAURER, Staatsrecht I – Grundlagen. Verfassungsorgane – Staatsfunktionen. 2. Auflage, 2001. 379 MORALES, Alzate John Jairo. Derecho Economico Constitucional. Doctrina y Ley. 6ª edición 2010. Bogotá. SCHLAICH, Klaus: Das Bundesverfassungsgericht, 3. Auflage, SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, S. 4, 5. Auflage 2001. SENTENCIAS TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL BVerfGE 34, 160 – Wahlsendung NPD; 31, 314 Rundfunkentscheidung, 78, 101 – BVerfGE 39, 302 – AOK. BVerfGE 1, 4, Urteilsverfassungsbeschwerde. BVerfGE 33, 247– Klagestopp Kriegsfolgen. BVerfGE 21, 362; 53, 366; 20, 162; 21, 271; 50, 234. BVerfGE, Sparkassenfall. BVerfGE 15, 256 – Universitäre Selbstverwaltung. BVerfGE 32, 311 – Steinmetz. BVerfGE 1, 97 – Hinterbliebenenrente. BVerfGE 78, 350 - § 10b EstG. BVerfGE 88, 203 ff. Dazu Besprechungen von Hermes/Walter, NJW 1993, 2337 ff.; Geiger/v. Lampe, Jura 1994, 20 ff.; Kluth, FamRZ, 1993, 1382 ff. Siehe auch die Beiträge in Thomas/ Kluth, (Fn. 3). BVerfGE 30, 137, 194. Über dieses Thema siehe auch BVerfGE 75, 369 – Strauß Karikatur –. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, GARANTÍAS JUDICIALES CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1979 José Luis Suarez Parra ∗ Fecha de entrega: 20 de marzo de 2012 Fecha de aprobación: 7 de junio de 2012 RESUMEN ∗∗ El presente es un artículo donde se desarrollan los diferentes mecanismos, controles y acciones procesales utilizados para la protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico español, tanto así garantías genéricas, garantías específicas, el recurso de amparo, y la protección internacional como la misma garantía frente al tribunal europeo de los derechos humanos y de las diferentes jurisdicciones, determinando que el ordenamiento jurídico español cuenta con los suficientes mecanismos judiciales para la protección de los derechos fundamentales PALABRAS CLAVE Derechos fundamentales, humanos, amparo, garantía, cuestión, recurso, jurisdicción, Tribunal, rectificación, competencia, legitimidad, protección, procedimiento. ABSTRACT This is an article where they develop different mechanisms, controls and procedural actions used for the protection of fundamental rights in the Spanish legal system, and guarantees both generic, specific guarantees, the writ of amparo, and international protection as the same guarantee against European court of human rights and the different jurisdictions, determining that the Spanish legal system has enough judicial mechanisms for the protection of fundamental rights. Abogado Universidad Santo Tomas Tunja 2009, estudios de Especialización en Filosofía Del Derecho Y Teoría Jurídica Universidad Libre Bogotá 2011, Especialización en Derecho Constitucional Universidad de Salamanca – España 2012, Oficial Mayor Juzgado Primero Promiscuo Municipal De Cáqueza Cundinamarca, Juez en Encargo Juzgado Primero Promiscuo Municipal De Cáqueza Cundinamarca, Auxiliar de Magistrado sala penal Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja. A.E El presente artículo original e inédito es un estudio de orden investigativo - analítico, en el cual se presentan los resultados de la investigación finalizada con respecto al “Protección de los derechos fundamentales, garantías judiciales constitucionales a partir de la constitución española de 1979”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en Derecho Constitucional y Construcción Democrática (D.C.C.D)”. Método: Se realiza un análisis documental legal, jurisprudencial y doctrinal, procurando un estudio de las diferentes garantías jurisdiccionales que ofrece el ordenamiento jurídico español para la protección de los derechos fundamentales. ∗ ∗∗ 381 KEY WORDS Law, fundamental, human rights, protection, guarantee, question, resource, jurisdiction, Court, rectification, competition, legitimacy, protection, procedure RÉSUMÉ C'est un article montre les mécanismes différents, les contrôles et les actions de procédure utilisées pour la protection des droits fondamentaux dans le système juridique espagnol, et garantit les deux génériques, des garanties spécifiques, le recours de amparo et la protection internationale de la même pour garantir contre la cour européenne des droits de l'homme et les différentes juridictions, de déterminer que le système juridique espagnol dispose de mécanismes assez judiciaires pour la protection des droits fondamentaux. MOTS CLÉS Les droits, la protection de l'homme fondamental, la sécurité, l'émission, l'action, la compétence, la Cour, la correction, la compétence, la légitimité, la sécurité, la procédure. SUMARIO 1. Introducción. 2. Concepto de derechos fundamentales. 3. Garantías jurisdiccionales. 3.1. Garantías genéricas. 3.1.1. Recurso de inconstitucionalidad. 3.1.2. Cuestión de inconstitucionalidad. 3.1.3. Control previo de inconstitucionalidad. 3.2. Tutela judicial del artículo 53.2. 3.2.1. Garantía jurisdiccional contencioso administrativa. 3.2.1.1. Trámite, plazo, procedimiento, admisión. 3.2.2. Garantía jurisdiccional del orden social laboral. 3.2.2.1. Trámite, plazo, procedimiento, admisión. 3.2.3. Garantía jurisdiccional civil 3.2.4. Garantía jurisdiccional militar. 3.3 Garantías específicas. 3.3.1. Habeas corpus. 3.3.2. Recurso de rectificación. 3.4. Alcances del artículo 24 de la C.E. en materia de protección de derechos fundamentales. 3.5. Recurso de amparo. 3.5.1. Subsidiariedad. 3.5.2. Competencia 3.5.3. Legitimidad. 3.5.4. Procedimiento. 4. Protección internacional -garantía frente al tribunal europeo de los derechos humanos. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía. METODOLOGÍA El presente artículo se desarrolla a partir del trabajo de investigación exigido por la Fundación General de la Universidad de Salamanca España, exigida en la especialización en derecho constitucional, en el año 2012 titulado Garantías Jurisdiccionales de los Derechos Fundamentales en el Derecho Español. Es una investigación jurídica, donde su centro de juicio es la norma, la jurisprudencia y la doctrina jurídica españoles. 382 1. INTRODUCCIÓN Pasada la segunda guerra mundial, el derecho constitucional de los estados de occidente sufrió una gran transformación, originada en la prevención de los estados por la vulneración de derechos humanos, derechos que impulsaron su importancia en el orden internacional gracias a la redacción y ratificación de tratados sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario, tratados y convenios como el de Roma, que siendo pioneros en la internacionalización de los derechos humanos inspirarían la posterior elaboración de otros de igual índole, que también procurarían la integración internacional para su protección y ejecución entre los Estados miembros, entre estos Estados y sus individuos. Tal como el profesor Antonio E. Pérez Luño haciendo una descripción sobre la formación y evolución histórica de los derechos fundamentales menciona la influencia de los Grundrechte de la constitución de Weimar de 1991 y su sentido en la actual Grundgesetz de bond, ley fundamental de la república federal de Alemania de 1949, desarrollo filosófico de pensadores humanistas, promotores de la conciencia de la dignidad humana, algunas ideas tomistas, cristianas sobre la sumisión del derecho positivo al derecho natural, el papel de algunos teólogos y juristas Españoles que defendían los derechos personales de los habitantes de la colonia Española en América, como Vitoria con su trabajo en la universidad de Salamanca, junto a los que se suma la traducción al español de la declaración de los derechos del hombre y su traída a América por Antonio Nariño, los discursos populares de los padres de la patria en América, la carta de Jamaica escrita por Simón Bolívar a Henry Cullen, donde provoca al pueblo americano a luchar en búsqueda de la libertad y otros derechos. Aportando a la Universalidad de los derechos humanos y evidenciándose el interés de los pensadores tanto hispanoamericanos como angloamericanos por los derechos y libertades de los hombres su ejercicio, garantía y protección por parte del estado, proyectado hacia la dignidad y obviamente a la libertad no solo de los individuos (esclavos) sino de los pueblos de las indias. Locke con la defensa de derechos como la vida y la propiedad su concepto sobre la sociedad civil, Rousseau con su teoría sobre el contrato social, el desarrollo de Kant sobre los derechos naturales y derecho a la libertad y su coexistencia respecto de la libertad de los demás, cartas de derechos como la carta magna en Inglaterra en el año 1215, que en el desarrollo de su exigencia por los ingleses al monarca llevarían a la Petition of Rights de 1679, seguido por el Bill of Rights. La declaración de independencia americana, el desarrollo de la constitución de Virginia, el desarrollo de constituciones de varios estados en el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX en América, Europa y la URSS, pasando incluso al ámbito de los derechos sociales “carta de estos nuevos derechos el Manifiesto Comunista, redactado por Marx y Engels en el año 1848 (…) declaración de derechos del pueblo trabajador y explotado promulgada por la URSS, y redactado por Lenin en el año 1918” (PÉREZ LUÑO, 2011; p. 34 y 35). 383 Estos derechos llevados al ámbito constitucional se han denominado como derechos fundamentales, han tenido un gran desarrollo sustancial tras la exigencia por parte de los individuos frente al estado (cualquier forma de estado) en cuanto a estos derechos su ejecución, efectiva protección y garantía, funcionando así no solo como un factor legitimador de ese poder solo y que solo en su máxima expresión cuando quien ostenta el poder (Estado) garantiza su ejercicio, para el caso Español como se desarrolla a continuación. 2. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES Los derechos fundamentales son el resultado mas cercano de la positivación de los derechos naturales a nivel interno, “los términos derechos humanos y derechos fundamentales son utilizados, muchas veces, como sinónimos” (PÉREZ LUÑO, 2011; p. 39 y 40), incluso se relacionan también como tales derechos constitucionales y derechos de los ciudadanos, que se dirigen a todas las personas y en su ejecución desarrollan la forma de estado, y la dignidad de las personas. Así la Constitución Española, en su titulo I (De los derechos y deberes fundamentales), configura este contenido se trata siempre, por tanto de derechos delimitados espacial y temporalmente, de aquellos derechos humanos reconocidos y otorgados por convenios internacionales. 3. GARANTÍAS JURISDICCIONALES Al hablar de garantías jurisdiccionales debe entenderse la existencia dentro del ordenamiento jurídico, de la acción procesal para acudir ante órganos de orden jurisdiccional como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, por medio del cual se puede usar el poder coercitivo del estado mismo para proteger estos derechos, es acudir a la administración de justicia para que mediante un fallo providencia, ella ordene el cese definitivo del acto o hecho que se encuentra vulnerando el derecho o en determinado caso su resarcimiento. 3.1 Garantías Genéricas La Constitución Española, en su articulo 24.1, a su tenor literal denota “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión”. Este articulo reconoce así; la protección efectiva de los derechos e intereses de todas las personas, referida a un órgano jurisdiccional jueces y tribunales que incluso el mismo art. 24.2, señala el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, determinación del derecho al debido proceso “la defensa y asistencia del letrado; a ser informado de la acusación formulada; a un proceso publico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; a no declarar contra si mismo; a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia” (PÉREZ LUÑO, 2011; p. 77), que se relaciona con la tipicidad del principio de legalidad establecido en el articulo 25 de la C.E., estas garantías genéricas pretenden la protección de la constitución en todo su articulado del que también hacen parte los derechos fundamentales. 384 3.1.1. Recurso De Inconstitucionalidad Este recurso se encuentra inmerso en el articulo Art.161.1.a) de la C.E. el cual señala: “del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a esta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”. En desarrollo de la constitución tal como lo señala la misma se redacto por parte del poder legislativo la ley orgánica 2/1979 de 3 de octubre–Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), donde en su Capitulo II del Titulo II, reglamenta al respecto. Se establece así como instrumento procesal de control de constitucionalidad de las leyes como una acción jurisdiccional que protege la constitución en todo su contenido y encontrando los derechos fundamentales dentro del articulado de la constitución también protege estos, en ultimas procurando que dentro del ordenamiento jurídico no exista norma que pueda contrariar la constitución manteniendo así su máximo estatus y base del ordenamiento jurídico. El mismo articulo señala en su numeral 1., la competencia entre otras de esta acción únicamente al Tribunal Constitucional. La legitimación para recurrir directamente normas con fuerza de ley es restringida y determinada por el articulo 162.1 de la C.E. donde enlista algunos órganos sujetos que son: “El presidente del gobierno, el defensor del pueblo, 50 diputados 50 senadores, los órganos colegiados electivos de las comunidades autónomas y, en su caso, las asambleas de las mismas”. Donde solo determinados órganos o instancias políticas pueden impugnar este tipo de normas. El sentido de restricción de legitimación en la impugnación de normas con fuerza de ley, común a casi todos los sistemas de justicia constitucional concentrada, radica en el deseo de evitar continuas impugnaciones de las normas que se consideran elementos básicos del ordenamiento y manifestación, más o menos directa, de la voluntad (PABLO PÉREZ, 2010; p. 222). 3.1.2. Cuestión De Inconstitucionalidad La cuestión de inconstitucionalidad como instrumento procesal que posibilita el control de inconstitucionalidad de las normas se encuentra establecido y desarrollado en el art. 163 de la C.E., en concordancia con el articulo 35 y subsiguientes de la LOTC, “que permite plantear ante el tribunal constitucional la posibilidad de que normas con rango de ley aplicables a casos de que entiendan y de cuya validez dependa su fallo puedan ser contrarias a la constitución” (PÉREZ LUÑO, 2011; p.79), procura esta evitar que se produzcan resoluciones judiciales contrarias a la constitución. Su legitimación se desprende del artículo 163 de la C.E., que indica que: “Cuando un juez o tribunal de oficio o a instancia de parte, considere que una norma 385 con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la constitución planteara la cuestión al tribunal constitu