JURISPRUDENCIA MUNICIPAL - Asesoría General de Gobierno

EMPLEO PÚBLICO. DIFERENCIAS SALARIALES,
TAREAS DE MAYOR JERARQUÍA
“Un agente municipal que revista como
Jefe de Departamento pretende que la
Administración le abone las diferencias
salariales con el cargo de ‘Director’ en el
que
afirma
desempeñarse.
Los
Magistrados repasarán conceptos como
‘carrera administrativa’ y analizarán las
normas en juego a los efectos de verificar
la presencia de los requisitos necesarios
para que proceda el reclamo del actor”.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 22 de agosto de 2012, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Soria, Hitters, Kogan,
se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 65.216, "Morici,
Edgardo
Adino
contra
Municipalidad
de
Morón.
Demanda
contencioso
administrativa".
ANTECEDENTES
I. El señor Edgardo Adino Morici, por su propio derecho y con
patrocinio letrado promueve demanda contencioso administrativa contra la
Municipalidad de Morón, que no hiciera lugar a su solicitud de pago de la
remuneración correspondiente a las funciones de Director.
Pretende que se condene al municipio demandado a abonarle
el monto salarial que corresponda, acorde a las tareas de mayor jerarquía que
desempeñara, con sus accesorios legales y costas.
II. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos la
accionada. Argumenta a favor de lo decidido por la autoridad administrativa y
211
requiere el rechazo de la demanda.
III. Agregados, sin acumular, el expediente administrativo
tramitado en sede municipal y los cuadernos de prueba de ambas partes,
corresponde plantear y votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundada la demanda?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. El actor, de profesión médico veterinario, manifiesta que
presta servicios en el municipio desde el 1-VII-1979; a ello agrega que es Jefe del
Departamento Zoonosis desde el año 1985.
Puntualiza que mediante memorandum de fecha 14-XII-1989
emanado del Secretario de Salud municipal, tomó conocimiento de haber sido
puesto a cargo de los Departamentos de Control de Plagas y Bromatología.
Sobre esa base, concluye que desde tal fecha cumple
funciones de Director con variadas responsabilidades, entre las que destaca:
confección de los presupuestos correspondientes a las tres áreas, toma de
decisiones profesionales, técnicas y administrativas, control del personal aproximadamente 35 agentes-, firma de los recibos salariales, autorizaciones
varias, preparación y ejecución de planes para la operatividad de las áreas,
coordinación de campañas de vacunación.
Manifiesta que reclamó al municipio, en fecha 28-VI-2001, el
pago de los haberes correspondientes a las funciones efectivamente cumplidas en los términos de lo previsto en el art. 275 del dec. ley 6769/1958- requerimiento
que tramitara a través del expediente 4079-28084/01.
Entiende que le corresponde percibir una remuneración
acorde a las tareas que desempeñara; funda su derecho en lo normado por los
arts. 14 bis de la Constitución nacional y 39 inc. 1 de la Constitución provincial
que garantizan "igual remuneración por igual tarea". También alude a lo
normado en el art. 19 de la ley 11.757.
Finalmente, argumenta que al momento de su designación
para el desempeño de ese cometido, propio de un Director, debió formalizarse el
212
acto administrativo que así lo previera disponiéndose, asimismo, el incremento
de su remuneración de manera acorde; enfatiza que al otorgársele las tareas de
dicho cargo, debe gozar del mismo nivel salarial que el resto de los funcionarios
que se encuentran en tal nivel escalafonario.
Pretende que el tribunal condene a la administración
municipal a acoger su reclamo y a abonarle el monto que resulte de la
liquidación a practicarse en concepto de remuneración de acuerdo a las tareas
de mayor jerarquía desempeñadas, con accesorios legales y costas; ello a partir
de la fecha en que efectivamente comenzara las funciones antedichas y mientras
tal situación perdure.
Denuncia "práctica desleal", persecución y discriminación
por parte de la comuna hacia su persona. Alude a lo normado en los arts. 194 de
la Constitución provincial, 241 y 242 del dec. ley 6769/1958.
En oportunidad de plantear un hecho nuevo, refiere la
designación de un funcionario municipal con categoría de "Coordinador" para
afrontar la situación descripta precedentemente. Aduce que este nombramiento
-establecido en los decretos municipales 292/2003 y 293/2003- es consecuencia
de la creación de un ente municipal con el objeto de agrupar las dependencias
bajo la responsabilidad de un único funcionario.
Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal, en los
términos del art. 14 de la ley 48.
II. El municipio demandado entiende que debe rechazarse la
pretensión del actor.
Remarca que, en el caso, no se encuentran configurados los
requisitos básicos para que el reclamante tenga derecho al pago de la
remuneración que procura. Puntualiza que esto es así ya que no existe acto
administrativo relacionado con la cuestión de marras; agrega que, al respecto, el
Departamento Ejecutivo municipal no efectuó la correspondiente previsión
presupuestaria de conformidad con la Ley Orgánica Municipal.
Con relación a ello, explica que tanto el cargo como las
funciones aludidas por el accionante, no se encuentran contempladas en el
organigrama del municipio; especifica que no existió previsión presupuestaria
para los ejercicios 2001 a 2003 y alega que sólo fueron contempladas la
Dirección del Hospital y la de Medicina Preventiva.
213
También señala que la autoridad administrativa competente,
en el caso el Intendente municipal, no dictó acto administrativo alguno
designando a Edgardo A. Morici para el desempeño de un cargo de mayor
jerarquía, ello en los términos del art. 108 del decreto ley 6768/1958. Refiere,
apoyándose en antecedentes doctrinarios, que la prestación de servicios en un
cargo superior al que legalmente se tiene, no autoriza a exigir el pago de un
sueldo correspondiente a esta función pues es necesario el nombramiento
respectivo.
Ofrece prueba. Plantea el caso federal en los términos del art.
14 de la ley 48.
III.a. Del expediente administrativo 3000-287/03 -agregado su
original, sin acumular-, surgen las siguientes constancias útiles para decidir en
el presente (copia de la misma documentación fue acompañada por el actor al
momento de promover la demanda, integrándose a las actuaciones como prueba
documental):
1. Mediante nota de fecha 28-VI-2001 dirigida al Secretario de
Salud, el reclamante explicó que, de acuerdo al memorandum fechado el 14-XII1999, se encontraba a cargo de los departamentos Zoonosis, Control de Plagas y
Bromatología; por tal motivo, solicitó la asignación de la bonificación
establecida en el art. 275 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (fs. 1).
El pedido fue reiterado, esta vez al Intendente municipal, en
fecha 11-XII-2001 (fs. 13).
2. Memorandum del 14-XII-1999, emanado del Secretario de
Salud, a través del cual se autorizó al doctor Morici a firmar "todo lo referente a
esa Dirección de Zoonosis y Bromatología" (fs. 2).
El mismo funcionario afirmó que el doctor Morici estaba
cumpliendo de hecho funciones de Director, pues se ocupaba de los asuntos
concernientes a Plagas, Zoonosis y Laboratorio Zonal, por lo que se solicita la
compensación correspondiente (fs. 3).
3. Informe administrativo sobre las misiones y funciones
inherentes a las áreas Plagas, Zoonosis y Laboratorio y, además, las funciones y
responsabilidades efectivamente asumidas por el doctor Morici (fs. 4/5).
En cuanto a la situación de revista del doctor Morici, surge
que ingresó a prestar servicios en el municipio el 1-VIII-1979 revistando -a la
214
fecha 26-X-2001-, en la planta permanente en la categoría de Jefe de
Departamento 48 horas en la División Zoonosis. Indica que se encuentra
amparado por la ley de Asociaciones Gremiales 23.551 por integrar la comisión
de Personal Jerárquico y Profesional. Se adjunta documentación relativa a su
actividad gremial. También el detalle de los rubros que integran su remuneración
(fs. 6/7 y 12).
4. Remarcó la Secretaría Legal y Técnica municipal que podía
el Departamento Ejecutivo, otorgar una "garantía salarial" en virtud de las
facultades conferidas en la Ordenanza 3136/00 y 532/01. En ese sentido se
preparó un proyecto de decreto más, posteriormente, en una ulterior
intervención, puntualizó que no debió darse al pago carácter retroactivo (fs. 8,
11, 17 y 23).
Finalmente la autoridad administrativa sostuvo la negativa de
acceder al otorgamiento de una "garantía salarial" ya que ésta se contempla
para aquellas reubicaciones temporarias del personal de planta permanente en
categorías superiores del Organigrama (alude al art. 26 del dec. 829/1997)
supuesto en el que no se prevé el cargo de Director. Acompaña los decretos
1286/1995, 1497/1999 y art. 25 del dec. 829/1997) (fs. 25/46).
b. Además, de la prueba ofrecida por el actor al tribunal
surge:
1. Cartas documento intercambiadas entre el doctor Morici y
el Intendente municipal, relativas a expresiones verbales registradas en una
publicación gráfica relacionada a la administración comunal (fs. 22/32 y 95/98).
2. El testimonio de los señores i) Santos, quien puntualiza no
constarle que el actor fuera puesto a cargo de los Departamentos Zoonosis,
Bromatología y Control de Plagas el 14-XII-99; no brinda precisiones respecto a
las tareas inherentes a esos sectores; ii) Der, quien explica que Morici no fue
puesto a cargo de los Departamentos mencionados sino que colaboró con los
mismos desde su Jefatura del Departamento Zoonosis; agrega que el reclamante
preparaba el presupuesto, con la colaboración del dicente y iii) Reppetto, quien
afirma que el área Bromatología se encontraba dentro de la competencia de la
Secretaría de Gobierno (fs. 205/207).
c. Por su parte, de la prueba ofrecida al tribunal por la
demandada se desprende:
215
i. Al absolver posiciones, el doctor Morici precisa que por
intermedio de su inmediato inferior, Secretario de Salud, se le confieren a partir
del 14-XII-1999 las funciones de Director; que se desempeñaba en los
Departamentos de Control de Plagas, Bromatología y Zoonosis; que recibía la
remuneración del cargo de Jefe de Control de Zoonosis pero cumplía las
funciones de Director que abarcaba dos Departamentos más de los que
correspondían al cargo de Jefatura de Departamento (fs. 220).
ii. Organigrama municipal de fecha 10-XII-1995 del que se
desprenden,
de
la
Secretaría
de
Salud,
los
Departamento
Zoonosis,
Bromatología y Abasto y Control de Plagas (fs. 235 de la documentación
agregada a partir de fs. 230).
Posteriormente, en fecha 10-XII-1999, fue sancionado un
nuevo organigrama que reguló respecto a las Secretarías de Salud, Direcciones
de Medicina Preventiva y del Hospital de Morón, sus Departamentos y Divisiones
(fs. 236/243).
iii. Informó la Dirección de Asuntos Legales comunal que no
fue dictado acto administrativo de designación del agente Morici en el cargo de
Director en el ámbito municipal (fs. 248).
También que, según lo observa en las Ordenanzas de
Presupuesto correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, no se
encuentra contemplado el cargo de Director de Zoonosis y Bromatología como
así tampoco sus funciones (fs. 256/305 y 311).
Detalle relativo a los "Recursos Humanos por Categoría y por
Cargo" en el que constan, en el ámbito de la Secretaría de Salud las
dependencias
"Departamento
Control
de
Plagas,
Laboratorio
Zonal
y
Departamento Control de Zoonosis" (fs. 312/313).
iv. Pericia contable requerida por ambas partes. De la carrera
administrativa del actor, se advierte su condición de Jefe de Departamento 48
horas, desde el 24-VI-1985 hasta el 1-IV-2004; también se deja constancia que no
se han encontrado en la documentación adjunta a los actuados, ni se han
exhibido al experto elementos que acrediten que al actor se le hubiera asignado
una función diferente.
Asimismo, se señala que los presupuestos años 2000 a 2003
no prevén la "jerarquía de Director para las funciones de Zoonosis y
216
Bromatología, existiendo para tales funciones la jerarquía de Jefe de
Departamento..."; que dictado el dec. 1857/2003 se dispuso, a partir del 1-XII2003 la creación del Centro Municipal de Salud Animal, Zoonosis, Control de
Plagas, Laboratorio Zonal y Bromatología, con categoría de Dirección (fs.
349/352).
IV. a. La cuestión traída se circunscribe a determinar si
corresponde readecuar el monto de la remuneración que percibe el doctor
Edgardo Morici, Jefe de Departamento Zoonosis de la Secretaría de Salud
municipal, a tenor de las funciones que dice haber desempeñado efectivamente
en el ámbito de la comuna.
Según expone el accionante, la autoridad administrativa debe
abonar su salario teniendo en cuenta su condición de Director, función en la que
fue puesto a cargo por el Secretario de Salud en fecha 14-XII-1999. Funda su
pretensión en lo normado por el art. 19 de la ley 11.757 y en las previsiones del
art. 275 del dec. ley 6769/1958.
Alega que fue designado para realizar tareas -enumeradas en
su escrito inicial- que, a la luz de las misiones y funciones atribuidas al plantel
de agentes municipales, son otorgadas a quienes en el escalafón revisten como
Directores. Sin perjuicio de ello, aclara que se tratan de áreas que, por haber
sido agrupadas con anterioridad y con posterioridad a su desempeño,
estuvieron también a cargo de un Coordinador con competencias similares a las
de un cargo directivo.
b. i. Juzgo que la demanda debe ser rechazada ya que, de las
normas que rigen el caso no surge que el actor sea titular del derecho cuyo
reconocimiento pretende.
Preliminarmente he de señalar que este Tribunal ha decidido
que tanto la función o el empleo público que comprende lo que se denomina
carrera administrativa, está internamente estructurado en grados diversos,
pudiendo el Poder Ejecutivo nombrar y remover a sus empleados así como
otorgar ascensos y ubicarlos en las respectivas categorías del escalafón de
acuerdo con las leyes que reglamenten tales derechos y obligaciones (causas I.
1954, sent. del 1-IX-2004; B. 55.971, "Pulvermarcher", sent. del 29-VIII-2007; B.
66.196, "Berl", sent. del 19-VIII-2009, entre otras).
El doctor Morici, revista en el cargo de Jefe del Departamento
217
Zoonosis; así lo refiere en el curso de lo actuado en sede administrativa, lo
denuncia ante el Tribunal en oportunidad de promover la demanda, es
puntualizado por la autoridad administrativa a fs. 7 del expediente sustanciado
en sede municipal y, finalmente, es puesto de resalto en el marco de la prueba
ofrecida por el actor por el perito actuante.
De las constancias agregadas a estos actuados no se
desprende que el actor haya sido designado, con el alcance de interino o titular,
en un cargo distinto al de Jefe de Departamento Zoonosis. Tampoco que se haya
desempeñado interinamente en un cargo mejor rentado -en el caso el de
Director-, en los términos de lo normado en el art. 275 del dec. ley 6769/1958.
Vale resaltar que la única prueba arrimada al respecto por el
actor es el memorandum fechado el 14-XII-1999 (v. fs. 2, expte. adm. cit.), el que
resulta insuficiente para acreditar el presupuesto de hecho sobre el que asienta
su pretensión.
Sentado ello, la norma aplicable al caso es el art. 19 de la ley
11.757 (B.O.P., 2-II-1996) que, en su parte pertinente establece: "El agente tiene
derecho a la retribución de sus servicios, de acuerdo a su ubicación en la
carrera ... a) Sueldo: El que determine el Departamento Ejecutivo para la
categoría correspondiente a la clase del agrupamiento en que reviste...".
Entonces, si de las normas que regulan la remuneración del
agente estatal, resulta expreso y claro su alcance, no corresponde apartarse de
sus términos debiendo aplicarse en el sentido estricto que resulta de su propio
contenido (conf. doct. causas B. 50.725, "Bevilacqua", sent. del 16-VIII-1988; B.
53.221, "Vanitoso", sent. del 12-III-1993) pues, la inteligencia de las leyes debe
desentrañarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las
informan y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento
y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la
voluntad del legislador (C.S.J.N. “Fallos” 302:973).
Tal como sostuve al votar en las causas B 53.217, "Bustillo",
sent. del 22-IX-1992 y B. 53.522, "Angelini", sent. del 14-III-1995, el derecho al
sueldo nace con el acto legislativo o administrativo que lo concede y se expresa
generalmente en el nombramiento.
La prestación de algún servicio inherente al cargo superior al
que legalmente se tiene, no autoriza a exigir el pago de un sueldo
218
correspondiente al cargo superior pues es necesario el nombramiento
respectivo. La percepción de un haber mayor al asignado sólo puede justificarse
si la autoridad administrativa designa con carácter retroactivo al funcionario que
prestó esos servicios.
En esta inteligencia, la mera alegación del cumplimiento de
tareas de mayor responsabilidad a partir del 14-XII-1999 no alcanza para enervar
los efectos de las normas que correlacionan la remuneración del actor con el
cargo de Jefe de Departamento en la comuna demandada, con arreglo a la
normativa contenida en el art. 19 de la ley 11.757, referida precedentemente.
En consecuencia, no existiendo acto formal de designación,
no puede el actor esgrimir la procedencia de los derechos que invoca, en tanto
no se han cumplido las condiciones sustanciales y los requerimientos formales
para ello.
Así, sólo mediando designación regular, el funcionario puede
percibir las diferencias de sueldos correspondientes al cargo superior (conf.
doct. causas B. 49.062, "Nardini", sent. del 30-X-1984; v. mi voto en B. 63.822,
"González", sent. del 10-VIII-2011) ya que sin expreso nombramiento o, como
dijera, regular designación, no hay norma legal que autorice el pago de aquéllas
(conf. doct. causa B. 50.569, "De Eurasquin", sent. del 7-II-1989).
ii. No puedo dejar de subrayar que el actor refiere, de modo
impreciso y carente de certeza, una mayor exigencia y diversidad laboral a la
que estuvo sometido en el ejercicio de las tareas de Director que la autoridad
administrativa le impusiera; en ese marco y en virtud de no abonársele la
remuneración correspondiente a esa función jerarquizada, denuncia una
persecusión, discriminación y práctica desleal de la comuna para con su
persona.
Las circunstancias que enuncia, de por sí insuficientes para
acceder a la pretensión del actor, no deben ser tenidas en cuenta al momento de
decidir en el presente ya que, por un lado no se encuentra controvertido en
autos que el actor no fue designado en un cargo de mayor jerarquía al de su
situación de revista -Jefe de Departamento-, requisito legal ineludible, como
quedó explicitado precedentemente, para acceder a la adecuación remunerativa
que pretende.
Y, por otra parte, de la prueba producida y demás constancias
219
de autos no resulta acreditado que la demandada, en el ejercicio de sus
facultades, haya actuado con arbitrariedad o irrazonabilidad, ni con menoscabo
de los derechos consagrados constitucionalmente.
Desde antiguo esta Corte ha decidido que debe rechazarse la
pretensión actora si ésta no ha cumplido las reglas del onus probandi, situación
que contiene una pauta de conducta para el juzgador e implica la
autorresponsabilidad de las partes por su comportamiento en el proceso (doct.
causas B. 47.854, "Hotelera Río de La Plata S.A.C.E.I.", sent. del 8-V-1990; B.
51.419, "Mazzola", sent. del 21-IV-1998; B. 63.951, "T.C. Haedo S.R.L.", sent. del
3-XII-2008; entre otras).
Teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se
desenvuelve la acción contencioso administrativa, en la que las facultades con
que cuentan las partes para probar los hechos justificativos de la pretensión son
particularmente amplias, incumbía a la actora la carga de demostrar la realidad
de la situación fáctica en que sustentó su pretensión, no sólo por revestir tal
calidad en el proceso (arg. art. 375, C.P.C.C. y conf. art. 77, ley 12.008 -texto
según ley 13.101-), sino también en virtud de la presunción de legitimidad que
distingue a la actividad de la Administración Pública (doct. causas B. 49.793,
"Bianco", sent. del 13-X-1987; B. 49.170, "Carlos H. E. Rash Constructora S.R.L.",
sent. del 15-III-1988; B. 49.784, "Banco Español del Río de La Plata", sent. del 31V-1988; B. 48.463, "Scheverin", sent. del 27-XII-1988; B. 49.255, "Vázquez", sent.
del 12-IV-1989; B. 49.858, "Brave Construcciones S.A.", sent. del 25-VII-1989; B.
50.087, "Playa Grande", sent. del 8-IX-1992; B. 51.667, "Terreri", sent. del 21-X1997; B. 57.150, "Humbertmann", sent. del 6-IV-1999; B. 55.353, "Cobos", sent.
del 21-VI-2000; B. 59.986, "Caselli", sent. del 16-II-2005; B. 59.610, "Matwijow",
sent. del 15-III-2006 y B. 56.480, "J. G.", sent. del 12-IX-2007, entre muchas otras).
V. Por todo lo expuesto, juzgo que no le asiste al doctor
Edgardo Morici, el derecho a una readecuación en el monto de la remuneración
que percibe, por lo que corresponde rechazar la demanda.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc. 3 in fine, ley
12.008 -texto según ley 13.101-).
Los señores jueces doctores Soria, Hitters y Kogan, por los
mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la
220
negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede,
se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3 in fine, ley
12.008, -texto según ley 13.101-).
Por su actuación profesional, regúlanse los honorarios del
abogado patrocinante de la parte actora doctor José Luis Núñez en la suma de
pesos … (arts. 9, 10, 14, 15, 16, 22, 26 segundo párrafo, 28 inc. "a", 44 inc. "b",
segundo párrafo y 54, dec. ley 8904/1977), cantidad a la que se deberá adicionar
el 10% (art. 16, ley 6716 -t.o. dec. 4771/1996 y sus modificatorias-) y el porcentaje
que corresponda según la condición tributaria del mencionado profesional frente
al Impuesto al Valor Agregado.
Regístrese y notifíquese.
221
TASAS. SEGURIDAD E HIGIENE
“La
empresa
Argentina
S.A.
Telefónica
solicitó
Móviles
habilitación
municipal para colocar una ‘antena’ en un
edificio
situado
en
el
territorio
del
municipio. La misma le fue concedida y
motivó
el
reclamo
por
parte
de
la
Administración del pago de la tasa de
seguridad e higiene. La causa se inicia
con
la
impugnación
de
los
actos
administrativos mediante los cuales se
intimó a la empresa a abonar la citada
tasa. El Tribunal analizará todos y cada
uno de los argumentos esgrimidos por la
actora (inexistencia de sustento territorial
para que nazca el hecho imponible,
ausencia
de
servicio,
afectación
del
régimen federal, entre muchos otros)”.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 15 de agosto de 2012, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, Negri,
Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 66.819, "Telefónica
Móviles Argentina S.A. contra Municipalidad de Moreno. Demanda contencioso
administrativa".
ANTECEDENTES
I. La empresa Telefónica Móviles Argentina S.A. (ex Compañía
de Radiocomunicaciones Móviles S.A.), a través de apoderado, interpone
demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Moreno. Se alza
contra el decreto 1048/2003 emanado del señor Intendente municipal en tanto
222
sostiene que dicho acto -al confirmar la resolución del 8-IV-2003 por la cual se la
intimó al pago de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene por los
períodos 2002-03 al 2003-01- resulta ilegítimo y vulnera derechos y garantías
protegidos constitucionalmente.
En lo sustancial, pide se deje sin efecto la intimación de pago
formulada por el municipio y se condene a la accionada a la devolución de los
importes abonados con más actualización, intereses e imposición de costas.
II. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos la
Municipalidad de Moreno; contesta la demanda argumentando acerca de la
legitimidad de los actos cuestionados y solicita el rechazo de las pretensiones
de la accionante.
III. Agregadas las actuaciones administrativas, producida la
prueba ofrecida por las partes y glosado el alegato de la actora, la causa quedó
en estado de dictar sentencia decidiendo el Tribunal plantear y votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundada la demanda?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. La actora interpone demanda contencioso administrativa
contra la Municipalidad de Moreno; cuestiona el decreto 1048/2003 emanado del
Intendente municipal -y por su intermedio- la resolución antecedente de fecha 8IV-2003 por la cual se la intimó a integrar la Tasa por Inspección de Seguridad e
Higiene.
Argumenta que los actos impugnados adolecen de vicios en
sus elementos esenciales, transgreden normas federales e intrafederales y
afectan las garantías constitucionales amparadas por los arts. 14, 17, 18 y 31 de
la Constitución nacional.
Señala que la existencia de sustento territorial es un elemento
configurativo del hecho imponible de la Tasa de Seguridad e Higiene que, como
tal, debe ser retributiva de un servicio efectivamente prestado por el municipio.
Remarca que en su caso, no existe radicación material dentro
de la jurisdicción municipal sino que la empresa Telefónica Móviles Argentina
223
S.A. cuenta con antenas instaladas en inmuebles de terceros dentro del ejido de
la comuna, que no pueden ser consideradas como "local, establecimiento u
oficina" en los términos de la ordenanza fiscal que regula el gravamen.
Precisa que no existen -por fuera de la localización de las
antenas- personas realizando labor alguna, por lo que no tendría sentido la
prestación de un servicio de inspección.
Asevera que la imposición del tributo en cuestión viola el
Convenio Multilateral -al cual ha adherido la Provincia de Buenos Aires- que
procura evitar la doble imposición local mediante la atribución de bases a cada
una de las jurisdicciones en las cuales el contribuyente desarrolla su actividad.
Indica que la necesaria existencia de local, establecimiento u
oficina para el cobro del gravamen viene impuesta desde el mencionado
instrumento y que, al respecto, la Comisión Arbitral -órgano de interpretación del
convenio- ha señalado en la resolución 6/00, ratificada por la comisión plenaria
en la resolución 13/00, lo siguiente: "... la tasa en cuestión en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires, se encuentra relacionada con los servicios de
inspección prestados por los municipios para garantizar la seguridad e higiene
en comercios o industrias, lo que implica la existencia de un establecimiento
habilitado para el desarrollo de esa actividad".
Pone de relieve que ante la inexistencia de aquello que
denomina "sustento territorial", se viola el art. 35 del Convenio Multilateral en
cuanto establece que los municipios en los que el contribuyente cuente con
establecimiento, local u oficina habilitados podrán gravar en conjunto el 100% de
la base imponible provincial atribuible para ingresos brutos.
Explica que por aplicación del referido acuerdo, se reparte la
base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos entre las comunas en las
que sí cuenta con local habilitado. Y que, si se admitiera la pretensión de pago
del municipio, se excedería el límite establecido como garantía de sus derechos.
Sostiene que, en rigor, la comuna accionada persigue gravar
la ocupación del espacio realizada con la antena dentro de su jurisdicción,
propósito que viola la Ley Federal de Telecomunicaciones y el Pacto Federal
para el Empleo, la Producción y el Crecimiento en cuanto declaran exentas a las
empresas de telefonía del pago de tales tributos.
Invoca en apoyo de su posición la doctrina que surge de los
224
precedentes de la Corte federal, publicados en la colección de Fallos 137:232;
322:1781; 324:4226.
En cuanto a los elementos de los actos impugnados,
manifiesta que se encuentran viciados en la causa y motivación toda vez que los
antecedentes y circunstancias de hecho y de derecho sobre los que se apoyan,
no responden a la realidad.
También les atribuye falencias en el objeto, en tanto regulan
un supuesto jurídicamente imposible de que se configure en los hechos por falta
de sustento territorial por parte de Telefónica Móviles Argentina S.A. en el
municipio de Moreno.
Objeta también el procedimiento administrativo debido a que
se ha omitido dar al recurso interpuesto por su parte el tratamiento previsto en el
art. 88 de la ordenanza fiscal -reconsideración con jerárquico en subsidio- al
asignarle el carácter de una denuncia de ilegitimidad.
Culmina
oponiéndose
a
la
aplicación
de
intereses
resarcitorios y multa pues considera que no ha habido mora culpable de su parte
desde que la pretensión fiscal en que se sustenta la deuda es improcedente y, a
todo evento, podría existir error en la interpretación de las normas aplicables,
mas no imputársele un actuar negligente.
En síntesis, con base en los argumentos antes desarrollados
solicita la anulación de los actos impugnados y el reintegro de las sumas
abonadas en concepto de Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene,
actualización monetaria, intereses e imposición de costas.
Ofrece prueba y plantea el caso federal.
II. La Municipalidad de Moreno, a través de apoderado, se
presenta a contestar la demanda.
Comienza la defensa de los actos cuestionados en el
proceso, negando todos y cada uno de los planteos deducidos por la actora.
Aclara que la intimación de pago de la Tasa por Inspección de
Seguridad e Higiene tuvo su causa en la habilitación oportunamente solicitada
por la empresa, la que dio como resultado la apertura de la cuenta de comercio
14.483 de su titularidad.
Precisa que como correlato de la habilitación extendida, el
municipio ejerce la facultad de inspeccionar las instalaciones cuya apertura ha
225
autorizado, en protección de las personas y bienes de terceros.
Niega la falta de sustento territorial ya que el establecimiento
se identifica con el sitio donde fueron colocadas las antenas y estas últimas,
según considera, constituyen inmuebles por accesión en los términos del
Código Civil.
Afirma la legitimidad de la imposición de tasas municipales
para dar debida satisfacción a las necesidades colectivas locales y en tal
sentido, descalifica el argumento de la actora acerca de las causas por las
cuales no debería abonar el gravamen en cuestión, al aseverar que la ordenanza
fiscal expresamente establece una tasa de inspección respecto de instalaciones
que el propio municipio habilita en ejercicio de su poder de policía.
Sostiene que la actora parte del error de asimilar la actividad
que desarrolla con aquéllas consideradas como servicio público, cuando en
rigor se trataría de lo que denomina un "servicio de interés público" y como tal,
no se ve alcanzada por exenciones o situaciones de privilegio que son
reservadas a aquéllas.
Añade que por tales motivos y, sin perjuicio de que no se
trata en el caso de un gravamen por ocupación del especio aéreo, los fallos de la
Corte federal invocados en apoyo de la pretensión actora difieren de la situación
de hecho del caso, pues señala que allí se consideraba la exención prevista por
el art. 39 de la ley 19.798 en razón de hallarse involucrado un servicio público.
Pone de relieve que no ha existido incumplimiento ni
violación del Convenio Multilateral. Explica que dicho instrumento prevé
expresamente la posibilidad de gravar con tasas a aquellas empresas que no
tengan locales pero sí instalaciones que permitan prestar el servicio comercial
de telefonía celular a beneficiarios que se encuentran dentro del distrito
municipal.
Rebate cada uno de los vicios endilgados a los actos
cuestionados, afirmando la legalidad del obrar municipal.
Por último, califica de infundada la pretensión de la
accionante de eximirse del pago de intereses y multas, en tanto habría incurrido
en mora por varios períodos sin que se presente una razón atendible.
Ofrece prueba y plantea el caso federal.
III. Las actuaciones administrativas agregadas a la causa,
226
ponen de relieve los siguientes datos útiles para resolver la controversia:
1. Por expediente 4078-22186/94 la empresa Compañía de
Radiocomunicaciones Móviles S.A. (actualmente, Telefónica Móviles Argentina
S.A.) tramitó la habilitación ante la Municipalidad de Moreno para el
emplazamiento de un "... montaje de antena receptora-transmisora, de manera
análoga a una estación de radio y/o televisión" (fs. 5, copias exp. adm. cit.).
a. A tal fin adjuntó copia del contrato celebrado por C.R.M. y
el propietario de un predio en el que se instalaría "... un mástil arriostrado o
estructura soporte de antenas de género similar que resulte adecuada para la
explotación del servicio de radiocomunicaciones móvil celular que presta
C.R.M..." (fs. 6/8, copias exp. adm. cit.).
b.
Luego
de
presentadas
por
la
requirente
las
especificaciones técnicas y cumplidos los requisitos exigidos por las normas
comunales, la dirección respectiva otorgó la habilitación solicitada, dejándose
constancia de la apertura de la cuenta de comercio 14.483 y del retiro del libro de
inspecciones por los representantes de la empresa. Si bien no obra en las
actuaciones el acto por el que se otorgó la habilitación, ello se infiere de
actuaciones posteriores obrantes a fs. 444 y 460 del expediente administrativo
referido, lo cual es coincidente con las afirmaciones de la demandada en su
escrito de fs. 73 y la intimación de pago cursada a fs. 33 del expediente
administrativo4078-8747-C-03.
2. Por expediente 4078-8747-C-03 tramitó la impugnación
presentada por la empresa actora al requerimiento de pago de la tasa en
cuestión:
a. El día 8-IV-2003 la Municipalidad de Moreno intimó de pago
a la firma C.R.M. por la suma de $ 22.152,24 correspondiente a las cuotas 3, 4, 5,
y 6 del año 2002 y cuota 1 del año 2003 de la Tasa por Inspección de Seguridad e
Higiene, con más los recargos previstos por las normas pertinentes (fs. 33/35,
exp. adm. cit.).
b. El día 29-IV-2003 la interesada presentó Recurso de
Reconsideración con Jerárquico en Subsidio contra aquel requerimiento,
exponiendo argumentos similares a los planteados en la demanda (fs. 2/18, exp.
adm. cit.).
c. La Dirección de Sumarios de la Municipalidad en cuestión
227
se pronunció aconsejando el rechazo de la impugnación. Para así hacerlo
consideró que las antenas y sus accesorios -por su carácter fijo y permanenteeran instalaciones que debían ser fiscalizadas en sus condiciones de seguridad
por parte de la comuna (fs. 36, exp. adm. cit.).
d. La Dirección General de Asuntos Legales adhirió a los
argumentos de fondo sostenidos en el dictamen antecedente, aunque puso de
relieve la extemporaneidad de la presentación del recurso por parte de la
empresa C.R.M. y recomendó su tratamiento como denuncia de ilegitimidad (fs.
37, exp. adm. cit.).
e. Finalmente, el Intendente municipal dictó el decreto
1048/2003 por el que hizo mérito de las opiniones antes referidas y rechazó la
impugnación deducida (fs. 38, exp. adm. cit.).
IV. Relatadas las posiciones de las partes y expuestos los
antecedentes relevantes de las actuaciones administrativas, la cuestión a
resolver estriba en determinar si, en la especie, la tasa por Inspección de
Seguridad e Higiene prevista por las normas fiscales de la Municipalidad de
Moreno alcanza a la empresa Telefónica Móviles Argentina S.A.
Mientras la actora pone el acento en la falta de sustento
territorial que justifique la posibilidad de inspeccionar las instalaciones
habilitadas, la Municipalidad accionada sostiene que las antenas y estructura de
soporte que permiten la prestación del servicio, justifican el ejercicio del poder
de policía comunal.
1. Al respecto, es del caso precisar que el ordenamiento
constitucional y legal de la Provincia de Buenos Aires confiere a los municipios
suficientes potestades para disciplinar variados aspectos -incluido el tributarioreferentes al desenvolvimiento de actividades comerciales, industriales y de
servicios, siempre en el interés general de la comunidad local. De conformidad a
la Constitución provincial, integra el ámbito competencial de los municipios el
dictado de "... ordenanzas y reglamentos" (art. 192 inc. 6º, Const. cit.) a quienes,
por cierto, también se les han conferido potestades para crear tributos (arts. 192
inc. 5º y 193 inc. 2º, Const. cit.). A su vez, la tutela de la seguridad e higiene de
los establecimientos comporta un asunto de primordial interés local, cuya
consecución, apropiada regulación y gestión incumbe a las municipalidades
(arts. 190 y 191, Const. pcial.).
228
Finalmente, la Ley Orgánica de las Municipalidades (dec. ley
6769/1958 con múltiples reformas) ha conferido a las comunas la potestad de
crear tributos, mediante cláusulas, que al decir de esta Suprema Corte, no
revisten el carácter de enunciados taxativos (L.O.M., arts. 226 y 227; "Acuerdos y
Sentencias", 1957-V-116; 1958-III-337; 350 y 360; 1966-II-15; 1972-II-659; 1977-I1131, I. 1992, "Aguas Argentinas", sent. del 7-III-2005).
2. Sentado ello, la cuestión a decidir es si la accionante está o
no obligada a pagar la Tasa de Seguridad e Higiene que la Municipalidad ha
creado en ejercicio de las atribuciones antedichas.
El principio de legalidad en materia impositiva no se limita a
que la norma contenga directivas generales de tributación, sino que la ley -en el
caso la ordenanza fiscal impositiva- debe contener los elementos básicos del
tributo, a saber: configuración del hecho imponible; determinación del sujeto
pasivo (contribuyente); elementos necesarios para la fijación del quantum -base
imponible y alícuota- (Villegas, Héctor B.; "Curso de Derecho Tributario y
Financiero", pág. 193; Giuliani Fonrouge, Carlos M., "Derecho Financiero", vol. I,
pág. 300).
De acuerdo a la ordenanza fiscal para el año 2003 de la
Municipalidad de Moreno, agregada sin acumular, la Tasa por Inspección de
Seguridad e Higiene se halla prevista en los siguientes términos: "... comprende
en general la prestación de servicios de inspección de cualquier índole
destinados a preservar el medio ambiente del Partido de Moreno, con exclusión
de aquellos que se encontraren contemplados en la Tasa por Servicios Técnicos
por Control de Riesgos Ambientales. Comprende en particular, la prestación de
los servicios de inspección ordinaria, o especial y técnica, destinados a
preservar las condiciones de seguridad, de salubridad y de higiene de las
instalaciones y locales, establecimientos, oficinas, puestos y demás espacios
públicos o privados, ubicados dentro del Partido de Moreno, y a controlar el
cumplimiento de las disposiciones vigentes a que estuvieren sometidas ciertas
actividades en virtud del poder de policía municipal; incluidos los servicios
públicos y cualquier otra actividad que se emplazare en territorio federal y
prestada por terceros concesionarios; donde se desarrollaren actividades:
comerciales, industriales y profesionales, organizadas bajo cualquiera de las
formas societarias contempladas en la Ley Nacional N° 19.550 de Sociedades
229
Comerciales, educativas, sanitarias, financieras, de esparcimiento y de servicios
en general y/o cualquier otra asimilable a las antedichas que se ejerciera en
jurisdicción de la Municipalidad, ya sea en forma habitual o accidental y a título
lucrativo u oneroso, todas ellas sujetas al poder de policía municipal" (art. 155).
A los efectos de determinar los sujetos contribuyentes y
responsables, dispone: "La obligación de pago de la Tasa por Servicios de
Inspección de Seguridad e Higiene estará a cargo de las personas físicas o
jurídicas que fueran, según corresponda, titulares, responsables o propietarios
de locales, establecimientos, oficinas, puestos, estructuras de sostén y demás
espacios en que se verifiquen los hechos imponibles comprendidos en el
artículo precedente, salvo que se encontraren exentos por la presente
Ordenanza o por la Ordenanza Tributaria y Tarifaria" (art. 156).
Para la determinación de la base imponible, se establecen las
siguientes unidades de medida: a) los ingresos brutos devengados durante el
período fiscal por el ejercicio de la actividad gravada; b) el monto fijo o alícuota
que se considerare como valor mínimo o general pudiéndose referenciar o no en
unidades de medida relativamente invariables tales como: superficie de los
lugares habilitados, número de habitaciones, unidades de juegos, número de
bienes especialmente relacionados con el objeto de la actividad, número de
eventos realizados, etc. o cualquier otra que se considere oportuna, conforme
las modalidades que establezca la ordenanza tributaria y tarifaria (art. 157).
En su informe, el Departamento Tasas Varias y Comerciales
de la Municipalidad de Moreno explica que "... De acuerdo a las disposiciones de
la Ordenanza Fiscal, a partir del año 2001, la actividad económica consistente en
la prestación de servicios de ondas y microondas de sonido, datos e imágenes
(telefonía celular, Internet y otros), encuadra en el rubro 720058. Respecto de
dicha actividad, la Ordenanza Tributaria y Tarifaria establece en concepto de
Tasa por Servicios de Inspección de Seguridad e Higiene, una suma fija
bimestral por cada antena instalada de telecomunicaciones e informática, de
transmisión de sonido, datos e imágenes, excepto radiofonía y T.V., por tratarse
de una actividad con base imponible conforme el inciso b) del art. 157° de la
Ordenanza Fiscal" (v. punto E, in fine a fs. 253 vta.).
a. En primer lugar, debo decir que teniendo en cuenta la
tipificación del hecho imponible que efectúa la normativa aplicable y que ha sido
230
transcripta, no puede dudarse que en razón de la naturaleza de la entidad
accionante y de las actividades por ella desarrolladas, se trata de un sujeto
pasivo del tributo en cuestión.
No empece aquella conclusión, la objeción de la actora
relativa a la falta de sustento territorial donde pudiera efectuarse la inspección
que supone la retribución de la tasa que se cuestiona. La norma en juego es
sumamente amplia al aludir a "... locales, establecimientos, oficinas, puestos,
estructuras de sostén y demás espacios en que se verifiquen los hechos
imponibles...", por lo que nada impediría que en el lugar donde se hallan
enclavadas las antenas de telefonía celular de su propiedad, se efectuaran las
verificaciones necesarias para preservar la seguridad de los vecinos del lugar.
Precisamente, la habilitación cuyo trámite consta en el
expediente administrativo 4078-22186/94 da cuenta del espacio físico en el que
se asienta la estructura y equipos necesarios para la prestación del servicio a
cargo de la empresa accionante, de manera que la obligación tributaria aquí
cuestionada halla debido fundamento en las normas analizadas.
b. En lo atinente a la eventual falta de cumplimiento concreto
de las tareas de inspección por parte de la Municipalidad de Moreno, pese a los
argumentos desarrollados por la actora en oportunidad de alegar (v. fs. 483 vta.),
constituye una cuestión que corresponde a dicha parte dejar demostrada (causa
I. 1243, "Empresa Hípica Argentina S.A.", sent. del 6-IX-1988; B. 56.454, "Pecom
S.A.", sent. del 17-XII-2003).
La mencionada carga no puede reputarse cumplida a partir de
la prueba producida en autos, pues de acuerdo a la posición sustentada por la
empresa demandante que considera que en el supuesto bajo estudio no existen
locales ni establecimientos respecto de los cuales pueda -aún hipotéticamenterealizarse la tarea de inspección, la actividad probatoria estuvo enderezada a
acreditar otros extremos (v. fs. 141/441).
Al respecto señalo que si bien es requisito de validez
constitucional de toda tasa que su cobro se corresponda siempre con la
concreta prestación de un servicio (C.S.J.N., Fallos 312:1575; 319:2185;
320:2609; 321:1372) no ha de interpretarse esto último en el sentido de una
equivalencia estricta, prácticamente imposible de establecer (C.S.J.N. Fallos,
324:2577) pues no existe norma constitucional o legal que obligue a que las
231
tasas exhiban proporcionalidad entre el costo del servicio y el monto del
gravamen (doct. causas I. 1270, "Casa Blanco S.C.A."; I. 1271, "Tulli Hnos. S.A.";
I. 1272, "Torres y Liva S.A."; I. 1274, "Fernández"; I. 1275, "Piantoni Hnos. S.A.";
I. 1276, "Blanco Hnos. S.C.C."; I. 1277, "Figueras", todas sentencias dictadas el
18-IV-1989; I. 1286, "Papelera Juan V.F. Sierra S.A.C.I.F.", sent. del 18-VI-1991; I.
1588, "Amacri S.A.", sent. del 7-III-2001; I. 1552, "Biocca", sent. del 2-IV-2003; B.
58.976, "Centro de Martilleros y Corredores Públicos de Almirante Brown", sent.
del 7-XI-2007).
c. Las circunstancias analizadas a la luz de las normas
aplicables me conducen también a afirmar que -pese a la queja fundada en la
velada intención de gravar con un impuesto- la obligación tributaria puesta en
crisis por la actora participa de la naturaleza propia de una tasa. Ello, atento la
justificada necesidad de llevar a cabo el servicio de control de las instalaciones
habilitadas -por precarias que fueran- con el objeto de asegurar el bienestar de
la población (art. 4° inc. b, ordenanza fiscal de la Municipalidad de Moreno t.o.
año 2003, n° 1328).
3. Cuadra analizar ahora el agravio de la empresa demandante
en cuanto invoca una manifiesta violación de lo prescripto en la Ley Nacional de
Telecomunicaciones 19.798, en tanto afirma que una norma local no puede, con
el pretexto de resguardar aquellos bienes, violentar lo que surge de la norma
nacional.
En este sentido la empresa impugnante postula la existencia
de un avance de la ordenanza fiscal sobre las normas federales que disciplinan
específicamente la cuestión en debate, en tanto considera que aquélla esconde
el propósito de gravar la ocupación del espacio que importa la instalación de las
antenas.
La demandada a su vez alega en su responde que no
desconoce las atribuciones del Gobierno federal en lo atinente a la materia que
emana de la ley nacional de telecomunicaciones, pero ello no suprime la
jurisdicción y competencia que es propia de la policía urbanística, de seguridad
y salubridad local.
Considero
que
en
este
aspecto
asiste
razón
a
la
Municipalidad accionada por las razones que seguidamente expongo.
Según dispone la ley 19.798 "... A los fines de la prestación
232
del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el
suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o
municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los
respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las
instalaciones y redes. Este uso estará exento de todo gravamen" (art. 39).
La Corte federal en oportunidad de interpretar y aplicar tales
preceptos, si bien ha señalado que "... el gravamen municipal que se origina en
la ocupación o uso del espacio aéreo [...] se encuentra en franca oposición con
lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 19.798..." (Fallos 320:162) también ha
precisado que "... los textos que regulan el servicio telefónico nacional se
refieren a los aspectos eminentemente técnicos de la prestación del servicio y
no a los de índole típicamente municipal, como son la observancia de normas
relativas a la salubridad o higiene..." (Fallos 320:619).
No advierto entonces que la regulación nacional invocada
desconozca las atribuciones municipales, en orden a lograr una apropiada
protección de los intereses locales. En efecto, las normas aludidas por la actora
regulan aspectos de la prestación del servicio: se refieren a especificaciones de
las licencias de telefonía pública, funciones de regulación administrativa,
técnica, de control y fiscalización en materia de telecomunicaciones que, por su
naturaleza, quedan sujetas a la jurisdicción nacional.
Si bien la actividad desarrollada por Telefónica Móviles
Argentina S.A. se encuentra regulada por la ley nacional 19.798, la existencia de
otras normas -tanto municipales (tal este caso) como provinciales- que
disciplinen esa materia, no las torna ilegítimas por esa sola circunstancia como
ésta proclama.
Concluyo que en el caso no se configura una interdicción
entre lo regulado por la ordenanza municipal con lo disciplinado por la ley
nacional puesto que tales disposiciones se ocupan de aspectos diversos del
mismo objeto, sin superponerse.
Tampoco se ha acreditado el oculto interés de gravar la
ocupación del espacio, como pretende indicarlo la empresa demandante. No es
eso lo que permite la interpretación de la norma en juego ni tampoco lo que
resulta de la prueba producida en el proceso (v. fs. 141/442).
4. En cuanto a la pertinencia del agravio en lo tocante a la
233
alegada violación del Convenio Multilateral, observo que el planteo reedita desde otro ángulo- idéntico argumento que el analizado en los puntos
anteriores.
En efecto, sostiene la demandante que el instrumento referido
y los organismos de aplicación que tuvieron ocasión de interpretar los términos
de las cláusulas allí pactadas, exigen un "establecimiento habilitado" como
condición necesaria para que se configure el hecho imponible de la tasa bajo
análisis (v. punto V.2. del escrito de demanda a fs. 48 vta./50 vta.).
a. El Convenio Multilateral es un acuerdo celebrado el 18-VIII1977 entre la Ciudad de Buenos Aires y las provincias, ratificado por la Provincia
de Buenos Aires por el decreto ley 8960/1977, con el objeto de coordinar la
distribución del impuesto sobre los ingresos brutos para evitar la doble o
múltiple imposición y al mismo tiempo armonizar el ejercicio de los poderes
autónomos (doct. causas B. 50.811, "Aga Argentina S.A.C.I.F.I.M.R.", sent. del
27-VI-1989; B. 52.714, "Micro Mar S.A. de Transportes", sent. del 4-IV-1995; B.
54.620, "Compañía Argentina de Seguros Providencia S.A.", sent. del 28-V-1996;
B. 51.893, "Unlen S.A.A.G.I.C.I.", sent. del 10-VI-1997; B. 57.479, "Esso S.A.P.A.",
sent. del 5-IV-2000; B. 56.454, "Pecom Energía S.A.", sent. del 17-XII-2003).
El invocado art. 35 del referido instrumento, ha establecido
ciertas condiciones para el ejercicio de las atribuciones conferidas a los
municipios con relación a los gravámenes previstos en su ámbito, disponiendo
lo siguiente: "En el caso de actividades objeto del presente Convenio, las
municipalidades, comunas y otros entes locales similares de las jurisdicciones
adheridas, podrán gravar en concepto de impuestos, tasas, derechos de
inspección o cualquier otro tributo cuya aplicación le sea permitida por las leyes
locales sobre los comercios, industrias o actividades ejercidas en el respectivo
ámbito jurisdiccional, únicamente la parte de ingresos brutos atribuibles a
dichos Fiscos adheridos como resultado de la aplicación de las normas del
referido Convenio".
Luego, en lo pertinente, señala: "Cuando las normas legales
vigentes en las municipalidades, comunas y otros entes locales o similares de
las jurisdicciones adheridas, sólo permitan la percepción de los tributos en
aquellos casos en que exista local, establecimiento u oficina donde se desarrolle
la actividad gravada, las jurisdicciones referidas en las que el contribuyente
234
posea la correspondiente habilitación, podrán gravar en conjunto el 100% (ciento
por ciento) del monto imponible atribuible al fisco provincial...".
La lectura del precepto transcrito permite arribar a las
siguientes conclusiones:
En primer lugar, postula que los municipios no podrán gravar
en conjunto más ingresos que los que correspondan a la Provincia.
En segundo término, regula la forma de distribuir el tope de
ingresos que podrá realizarse entre las municipalidades de una misma
jurisdicción.
Finalmente, precisa que si las normas locales sólo permiten
aplicar el gravamen en los municipios donde exista local habilitado, los
municipios donde los contribuyentes posean tal local podrán gravar en conjunto
el 100% del monto atribuible al fisco provincial.
b. El punto en debate reside en el hecho de que, si bien no
existe en la jurisdicción del municipio demandado una oficina o sede comercial
de la empresa Telefónica Móviles Argentina S.A., sí existen antenas y soportes
de éstas que le permiten prestar el servicio comercial de telefonía celular y que
deben ser fiscalizadas en sus condiciones de seguridad e higiene. Así lo prevé la
propia Ordenanza Fiscal en su art. 156 en cuanto incluye como sujetos
obligados al pago de la tasa en cuestión a los titulares responsables o
propietarios de: "... locales, establecimientos, oficinas, puestos, estructuras de
sostén y demás espacios en que se verifiquen los hechos imponibles
comprendidos en el artículo precedente..." (el resaltado me pertenece).
c. Ahora bien, de singular relevancia para la recta utilidad del
Convenio Multilateral es la interpretación efectuada por sus órganos a través de
las resoluciones generales.
Así, la Comisión Arbitral ha señalado que el ámbito de
aplicación del art. 35 alcanza a aquellos contribuyentes comprendidos en el
régimen en tanto responsables del impuesto que grava los ingresos brutos y
siempre que la municipalidad de que se trate haya establecido el gravamen
sobre la base de los ingresos brutos del contribuyente, lo cual excluye la
aplicación del referido artículo a supuestos que involucren tributos con base
diferente (conf. arts. 55 y 59 de la resolución general de la Comisión Arbitral
1/2008, Boletín Oficial de la Nación 31.352 del 25-II-2008 -fuente: res. gral.
235
12/2006, publicada en www.ca.gov.ar-).
Precisamente en el supuesto que nos ocupa, la Ordenanza
Tributaria y Tarifaria a partir del año 2001 estableció que la actividad económica
consistente en la prestación de servicios de ondas y microondas de sonido,
datos e imágenes (telefonía celular, Internet y otros) encuadra en el rubro 720058
y que le corresponde tributar en concepto de Tasa por Servicios de Inspección
de Seguridad e Higiene una suma fija bimestral por cada antena instalada por
tratarse de una actividad con base imponible conforme el inc. "b" del art. 157 de
la ordenanza fiscal (v. punto E in fine del informe obrante a fs. 253 vta.).
Siendo ello así, el planteo relativo a la aludida violación del
instrumento bajo análisis resulta infundado por no estar en juego la aplicación
de sus cláusulas, toda vez que para la actividad que desempeña la empresa
actora, la Ordenanza Tributaria y Tarifaria de Moreno ha establecido la base
imponible de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene en función de
valores fijos que se desentienden de los ingresos brutos del contribuyente.
5. Luego de trabada la litis, la actora denuncia y acompaña
constancia de la decisión adoptada por la Comisión Arbitral con motivo de la
resolución de un caso concreto, en el que ella planteó la violación del Convenio
Multilateral en virtud del reclamo efectuado por la Municipalidad de Moreno de
diferencias en el pago de cuotas de la tasa en cuestión, calculadas en función de
montos fijos en lugar de hacerlo de acuerdo a los ingresos brutos del
contribuyente (v. fs. 93/99).
En sustento de aquella posición, también agregó copia de la
resolución general 104/2006 a partir de lo cual asevera que -conforme la
interpretación del aludido organismo de aplicación del convenio- se presume
que el establecimiento de montos mínimos o fijos como elemento de medición
de los tributos municipales, vulnera las disposiciones del art. 35 del Convenio
Multilateral (v. fs. 399/404).
Entiendo que la cuestión traída -a más de haber sido zanjada
en resoluciones generales posteriores de la Comisión Arbitral que contradicen la
conclusión allí arribada, ver art. 60 de la resolución general 1/2008, Boletín
Oficial de la Nación 31.352 del 25-II-2008 (fuente: res. gral. 12/2006, publicada en
www.ca.gov.ar)- es por completo ajena al objeto de esta litis en tanto involucra
períodos diferentes a los aquí en cuestión (se refiere a las cuotas 5 y 6 del año
236
2003, 1 a 6 del 2004 y 1 del 2005 mientras en autos se reclama en relación a las
cuotas 3, 4, 5 y 6 del año 2002 y 1 del año 2003) y se exponen argumentos
conducentes a la ilegitimidad del obrar de la administración que no han sido
planteados en la demanda (v. fs. 43/58).
En efecto, la pretensión anulatoria expuesta en el escrito de
inicio se funda en la supuesta ilegitimidad de los actos impugnados, en tanto
imponen a la empresa actora la obligación de tributar una tasa sin que ésta
posea en el lugar local u oficina comercial para efectuar la inspección que
aquella supone. No existe embate respecto de la base imponible en relación a la
cual debe abonar la tasa.
Con todo, explica la doctrina de los autores que la aplicación
por parte de los municipios de montos mínimos que se desentienden de los
ingresos brutos del contribuyente, fue considerado por la Comisión Arbitral, en
un principio, como presunción de violación a las disposiciones del convenio en
materia municipal. Luego, ante las dificultades presentadas para establecer si
aquellos montos mínimos superaban o no el límite para no gravar en conjunto
más ingresos que los que por aplicación del convenio corresponde atribuir a una
misma Provincia, se reformuló la norma a fin de buscar una solución equitativa.
A tal fin, se dispuso en la resolución general 12/2006 arriba
referida, que se presume que la aplicación de los montos mínimos no vulneran
las disposiciones del art. 35 del convenio, excepto que el contribuyente pruebe
lo contrario acreditando su real y completa situación frente al tributo en relación
con todas las municipalidades (conf. obra colectiva dirigida por BULIT GOÑI,
Enrique G., "Tasas Municipales", T. II, pág. 1153/1154).
De allí que, aún cuando el planteo hubiera sido correctamente
propuesto,
tampoco
evidencia
la
inteligencia
actual
de
los
preceptos
involucrados del Convenio Multilateral.
6. Finalmente, con relación a la pretensión principal, entiendo
que el cuestionamiento que parte de los supuestos vicios contenidos en los
actos administrativos impugnados en el proceso, tampoco es de recibo, toda vez
que reedita idénticos planteos que los despejados en los puntos anteriores (v.
punto VI del escrito de demanda a fs. 52 vta. a 54 vta.), a los que me remito por
haber sido suficientemente desarrollados.
Sólo debo agregar con relación al apuntado vicio en el
237
procedimiento, que el tratamiento conferido al recurso planteado en la instancia
administrativa no implicó un perjuicio para la reclamante que impidiera a la
postre la discusión sobre los argumentos de fondo y justificara su revisión.
En cuanto al débil argumento constitucional esbozado en la
demanda (v. punto VI. 1. (v) a fs. 53 in fine), advierto que su excesiva generalidad
importa un déficit postulatorio que impide su consideración (conf. art. y su doct.
causas I. 2223, "Medipharma S.A.", sent. del 4-VI-2008; I. 2255, "Abedini", sent.
del 18-VI-2008; B. 57.281, "Soler", sent. del 17-III-2010, por señalar las más
recientes).
7. Subsidiariamente, la accionante solicita que se la exima del
pago de multas e intereses por la falta de pago oportuno del gravamen en
cuestión, en tanto asevera que no hubo de su parte culpa sino -eventualmentedesinteligencia de la norma aplicable.
La liquidación obrante a fs. 35 del expediente administrativo
4078-8747-C-03 da cuenta de una serie de adicionales a los períodos
reclamados, entre los que se encuentran los rubros objeto de reproche: recargo
por mora de $ 812,40 y multa por omisión de $ 920.
El art. 67 de la ordenanza fiscal de la Municipalidad de
Moreno -t.o. año 2003, n° 1328- establece: "Los contribuyentes o responsables
que no cumplan con sus deberes y obligaciones fiscales y formales, o los
cumplan parcialmente y/o realicen sus pagos fuera de término, serán alcanzados
por las penalidades siguientes... b) RECARGO POR MORA: Por falta de pago
total o parcial de obligaciones tributarias a la fecha del vencimiento original de
las mismas, se aplicará un recargo por mora, sobre los montos de su deuda
original y su actualización, no ingresado a término... e) MULTA POR OMISIÓN:
Por la omisión del pago a su vencimiento o la retención indebida en forma total o
parcial de obligaciones tributarias pagadas por los agentes responsables,
siempre que no concurran situaciones de fraude o exista error excusable de
hecho, podrá aplicarse una multa por omisión y a partir del mes siguiente al del
vencimiento que corresponda, o desde el comienzo de su retención indebida,
conforme la escala y reglamentación que a tales efectos dicte el Departamento
Ejecutivo...".
Del texto de la norma se desprende con claridad que -salvo el
caso de error de hecho excusable; supuesto ajeno al invocado por la empresa
238
reclamante- la causa de los mencionados conceptos reside en la falta de
cumplimiento oportuno de la obligación fiscal -en este caso del contribuyentepor fuera de la calificación que su conducta pudiera merecer.
Siendo ello así, opino que el planteo en este punto tampoco
es de recibo.
III. Por las razones expuestas, juzgo que la demanda debe ser
rechazada.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (arts. 17 de la ley 2961 y 78 inc. 3º de la
ley 12.008, texto según ley 13.101).
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos
de la señora Jueza doctora Kogan, votó por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero a la relación de antecedentes, desarrollo argumental
y solución propiciada por la colega que inicia el Acuerdo, a excepción de lo
manifestado en el punto IV, apartado 6, tercer párrafo de su exposición.
Con relación al agravio tratado en tal parcela considero que lo
alegado en el escrito de demanda se agota con el señalamiento de la
transgresión por parte de los actos atacados a las disposiciones de la Ley
Nacional de Telecomunicaciones, sin efectuar una exposición acabada del
conflicto que se plantea entre la decisión que se impugna y las cláusulas
constitucionales invocadas.
En tales condiciones, no advierto la incompa-tibilidad
constitucional denunciada, ni la parte ha desarrollado argumentos que resulten
suficientemente concluyentes como para justificar una decisión de tal gravedad
institucional, ultima ratio del orden jurídico (conf. mis votos en L. 72.278, sent.
del 3-XI-2004; L. 85.900, sent. del 6-VII-2005; L. 84.229, sent. del 27-VII-2005).
Con el alcance indicado, doy mi voto también por la negativa.
Costas por su orden (arts. 17 de la ley 2961 y 78 inc. 3° de la
ley 12.008, texto según ley 13.101).
El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos de
la señora Jueza doctora Kogan, votó también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
239
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede,
se rechaza la demanda.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3° in fine, ley
12.008, conf. mod. ley 13.101).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los
honorarios de los letrados de la parte actora, doctores José Mariano Beltrami y
Lucas Federico Tamagno en la suma de … pesos y … pesos, respectivamente
(arts. 9, 10, 14, 15, 16, 22, 28 inc. "a", 44 inc. "b", segundo párrafo y 54, dec. ley
8904/1977), cantidades a las que se le deberá adicionar el 10% (ley 8455) y el
porcentaje que corresponda según la condición tributaria de los mencionados
profesionales frente al Impuesto al Valor Agregado.
Regístrese y notifíquese.
240