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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
CONCEPTOS GENERALES
TOMÁS MENCHACA
POR QUÉ PROTEGER LA LIBRE COMPETENCIA
NADIE SABE COMO
FABRICARME
12/01/2013
Autor:
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POR QUÉ PROTEGER LA LIBRE
COMPETENCIA.
•
Milton y Rose Friedman, en su obra Libertad de Elegir nos recuerda el cuento
“Yo el Lápiz, mi Árbol Genealógico”. Comienza diciendo el lápiz “NADIE SABE
COMO FABRICARME”.
•
Ello es cierto, pues para ello se requiere innumerable cantidad de agentes
económicos que en diversos lugares del mundo interactúan para producirlo.
•
Industria forestal, minera que extrae el grafito, otra que lo refina, pozos
petroleros (pintura), industria química donde se fabrica la pintura, etc., etc.
Industrias de transporte y comerciales gracias a las cuales estas mercaderías
viajan por el mundo y sólo finalmente quien, utilizando todos estos elementos
fabrica un lápiz
•
SANTIAGO cada día.
12/01/2013
Autor:
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POR QUÉ PROTEGER LA LIBRE
COMPETENCIA.
El sistema económico de mercado funciona gracias al sistema de precios
y autogobierno del mercado, y funciona en forma eficiente cuando hay
suficiente competencia en dichos mercados.
Existe un orden. Funciona sin la actuación coercitiva de nadie.
La mayor parte de estas complejas relaciones económicas se producen sin
la actuación coercitiva de nadie: Existe un orden, funciona.
Por ello, en una Economía de Mercado => Libre Competencia es un Bn Jº
muy importante.
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El concepto de libre competencia es un bien jurídico que no
ha sido definido en la ley, pero podemos relacionarlo con
aquel concepto económico que constituye un modelo teórico
ideal de los mercados, cual es la COMPETENCIA PERFECTA,
situación ideal de mercado en que se cumplen
simultáneamente las siguientes condiciones:
–
–
–
–
–
Atomicidad,
homogeneidad,
Libre entrada en la industria,
libre movilidad de los factores productivos y
transparencia.
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Efectos de la competencia
• El efecto propio de la libre competencia es el de que se produzcan bienes
y servicios de la mejor calidad al mas bajo precio.
• De este modo, la única forma como los productores podrán maximizar sus
utilidades es sirviendo mejor a los consumidores, ya que en la
competencia gana quien produce bienes o servicios de mejor calidad al
mismo precio o bienes de igual calidad a un precio menor al valor medio
de cambio.
• No hay que caer en la típica falacia de culpar al mercado de una serie de
males y abusos que podemos ver en una economía de mercado (mercado
cruel). La culpa normalmente la tiene la falta de competencia. Ej.
Productor de trigo.
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Detrás de este bien jurídico están algunos de los más
importantes principios constitucionales de orden
público económico:
– principio de libertad (de iniciativa, DE ENTRADA AL
MERCADO),
– de igualdad de oportunidades en el mercado (ej. No
discriminación),
– e incluso el derecho de propiedad de consumidores y/o
competidores, que se verá afectado por practicas
restrictivas a la libre competencia.
– Sin contar con el principio de la buena fe, que informa
todo nuestro derecho privado.
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• Víctor Frankl decía que frente a la estatua de la libertad habría que
construir una estatua de la responsabilidad, pues no puede haber libertad
sin responsabilidad. En efecto, siempre, para que exista una verdadera
libertad se requiere un adecuado uso de la misma. Por ello a la libertad se
le opone tanto la esclavitud como el libertinaje.
• En efecto, según ya nos señalara Joaquín Garrigues, “libre competencia en
sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores”, es decir,
significa competencia justa. Esa igualdad jurídica, esa posibilidad de
competir en igualdad de condiciones y sin restricciones que provengan de
abusos de posición dominante, o de prácticas de competencia desleal, es
lo que pretende proteger el derecho de la competencia en sus dos
vertientes, el derecho de la libre competencia y el de la competencia
desleal. En ambos casos, lo que se pretende es defender la libertad
limitando la libertad.
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– Por ello, cuando el Estado corrige, sanciona o previene atentados a la libre
competencia, si bien está limitando la libertad de algunos para impedir la
libertad de todos los demás, lo que hace es precisamente proteger la libre
competencia en el mercado.
– Se ha demostrado empíricamente la relación entre los niveles de desarrollo
económico de los países y la defensa de la competencia en los mismos.
– Con más competencia todos ganan.
• Ganan los consumidores,
• gana el país y
• ganan los emprendedores que pueden entrar a los mercados sin
trabas artificiales impuestas por los monopolistas, abusando de su
poder de mercado.
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• ¿protección de los consumidores o de los
productores?
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LA MANO INVISIBLE Y
LA COMPETENCIA PERFECTA
Adam Smith, La Riqueza de las Naciones (1776)
“Todo individuo trata de emplear su capital de tal forma que su producto tenga el
mayor valor posible. Generalmente, ni pretende promover el interés público ni sabe
cuanto lo está promoviendo. Lo único que busca es su propia seguridad, su propio
provecho. Y al hacerlo, una mano invisible le lleva a promover un fin que no estaba
en sus intenciones. Al buscar su propio interés, a menudo promueve el de la
sociedad más eficientemente que si realmente pretendiera promoverlo”.
Por ello, sostenía que la intervención del Estado en la libre
competencia es casi siempre perjudicial.
Ello tendría mucho de cierto en un mercado de competencia
perfecta, pero el Estado debe intervenir precisamente cuando
hay fallas del mercado.
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EFECTOS DE LA FALTA DE COMPETENCIA
Por una parte costo social (ec. Pérdida irrecuperable de eficiencia), el
Monopolista estará incentivado a vender a un mayor precio una menor
cantidad de bienes, obteniendo RENTA MONOPOLICA. Efecto contrario al
de la competencia (< Q. Bs a > precio).
Si el poder de mercado del competidor imperfecto es suficientemente
grande, existe el riesgo de que existan prácticas restrictivas de la libre
competencia. Es en este caso es cuando se producen guerras de precios,
prácticas predatorias y otras conductas (en algunos casos crueles) que
pretenden perjudicar a los consumidores y también a veces a los
competidores.
La libre competencia, en tanto atributo constitutivo del mercado, es el
bien jurídico protegido por el D.L 211.
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OLIGOPOLIO - MONOPOLIO
• DIFERENCIA ENTRE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
MONOPOLIO Y DEL OLIGOPOLIO.
– Monopolio - Monopsonio: Puede influir
decisivamente en el precio o la cantidad.
– Oligopolio - Oligopsonio: Tiene que tomar en
cuenta el comportamiento de los competidores.
Equilibrio de Nash. Teoría de Juegos.
– (Ver Mankiw, Principios de Microeconomía, Cap
Monopolio y cap Oligopolio)
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COMPORTAMIENTO MONOPOLISTA
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Teoría de Juegos
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MERCADOS
REGULADOS
DERECHO DE LA
COMPETENCIA
MERCADOS NO
REGULADOS
FALTA DE
COMPETENCIA
DIRECTA => POR LEY
REGULACIÓN
VÍA COMPETENCIA
EX ANTE
(LICITACIONES)
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FRENTE A LA FALTA DE COMPETENCIA:
• DERECHO DE LA COMPETENCIA: Regulación
indirecta, aplicable en mercados regulados y
no regulados.
• ADEMÁS: REGULACIÓN DE CARÁCTER
DIRECTA (CONFORME, NEUTRALIZADOR).
Caso monopolios regulados.
– Concepto de SERVICIO PÚBLICO: Hoy ya no se considera que deba
estar en poder del estado, sino que es función de particulares, pero
por falta de competencia => Regulación sustitutiva del mercado.
– Principio de Subsidiariedad
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ELEMENTOS CONCEPTUALES
FUNDAMENTALES
• POLITICA ESTRUCTURAL
• POLITICA DE COMPORTAMIENTO
– Colusión
– Abuso de posición dominante (Explotativos o
exclusorios)
• DERECHO DE LA COMPETENCIA COMO
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
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PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE
COMPETENCIA
¿TIPIFICACIÓN GENERAL O ESPECÍFICA?
•En la mayoría de los países este tipo de conductas suelen
tipificarse de un modo más o menos general.
• Ventajas (> eficacia) e inconvenientes (< certeza jª).
Caso Ecuador:
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CLASIFICACIONES PRACTICAS RESTRICTIVAS
I.- de acuerdo con el sujeto que la lleva a cabo:
• Prácticas Unilaterales: Lo anticompetitivo
puede ser llevado a cabo por personas o
empresas individuales, sin que se necesite la
colaboración de otros agentes económicos.
• Prácticas Concertadas: Requieren de la
colaboración de varias personas o empresas
para configurarse.
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II.• Explotativas: El ataque a la competencia se
produciría a través de una conducta que implica
incrementar el poder de mercado en perjuicio del
bienestar general, pero sin que exista exclusión de
competidores.
• Exclusorias: Aquellas cuyo objeto o efecto es la
exclusión de competidores reales o potenciales del
mercado respectivo (Ej.: prácticas predatorias y
barreras artificiales a la entrada).
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III.• Horizontales: Aquellas cuya instrumentación
se lleva a cabo en una única etapa de la
cadena de producción o comercialización de
un bien o servicio. Es decir entre empresas
que compiten entre sí.
• Verticales: Tienen efectos en diversas etapas
de la cadena de valor. (Ej. Proveedores de
insumos => productores => distribuidores).
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PER SE - RULE OF REASON
• Clasificación adicional de las prácticas restrictivas:
– absolutas (per se)
– relativas (regla de la razón).
• En los tres grupos de ejemplos Art. 3 se agregó la exigencia
de poder de mercado por quien comete la práctica (“que les
confieran poder de mercado ...” (a); “explotación abusiva ...
de una posición dominante” (b); “...con el objeto de alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante” (c).
• Legislador prefirió apartarse de la tradicional distinción entre
prácticas “per se” contrarias a la libre competencia y aquellas
en que debe aplicarse la “regla de la razón”, haciendo más
general esta última.
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REGLA DE LA RAZÓN
• Análisis CASO A CASO: sólo se considerarán anticompetitivas si se
demuestra que implican una lesión a la competencia, actual o
potencial, que provoca un daño social identificable.
• Así podemos ver ciertas conductas que en el pasado se
consideraron per se contrarias a la libre competencia, como la
colusión o la distribución exclusiva, que se han aceptado cuando
tienen una justificación económica razonable.
• Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar conductas cuya
simple prueba, en general lleva a la aplicación de una sanción (Ej.
Las formas más evidentes de colusión, repartos de mercados, etc.) y
otras en las cuales el tema de análisis no es tanto si la conducta
realmente ocurrió sino sus reales efectos anticompetitivos.
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ELEMENTOS CONCEPTUALES FUNDAMENTALES.
• Cualquier análisis de un caso de libre competencia debe
partir por analizar el poder de mercado de la empresa
de que se trate y si tiene una posición dominante en el
respectivo mercado, de la que pudiera abusar.
• Para poder determinar lo anterior hay que analizar en
primer lugar cual es el mercado relevante para poder
determinar si la empresa cuestionada tiene poder de
mercado en el mismo y, para determinar esto último, no
basta con analizar la participación de mercado de la
empresa en dicho mercado relevante o el grado de
concentración de éste.
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En efecto, y como se desprende de numerosa jurisprudencia emanada de
los organismos antimonopolios chilenos, la concentración excesiva en un
mercado relevante permite efectuar prácticas restrictivas cuando:
– Las barreras de entrada al mercado relevante son altas (o de salida del mismo), ya
que impiden la presencia de nuevos competidores (mercados desafiables o
disputables) o existen altos costos hundidos (en barreras salida) y;
– La elasticidad precio de la demanda de los productos ofrecidos en el mercado en
cuestión es baja (inelástica), principalmente porque no existen buenos sustitutos
ni bienes importados que aseguren la posibilidad de competencia con el producto
que pasará a ser ofrecido preferentemente por un sólo agente en dicho mercado.
– Si la demanda es inelástica al precio, el productor monopólico podrá subir
sustancialmente sus precios sin tener que disminuir en forma importante la
producción. Por ello, el monopolista tendrá grandes incentivos económicos para
abusar de su posición dominante en el mercado.
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EL MERCADO RELEVANTE.
• La respuesta a esta interrogante es importante, pues determina
cuantas empresas rivales existen.
• Para poder determinar el grado de concentración de la industria es
necesario determinar previamente cual es el MERCADO RELEVANTE, el
cual está compuesto por dos tipos de mercado que deben
considerarse conjuntamente en el análisis de derecho de la
competencia:
• El mercado geográfico y;
• El mercado relevante del producto
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CONCEPTO MERCADO RELEVANTE
• El Mercado Relevante es el marco de referencia necesario para iniciar
cualquier análisis de libre competencia, sea para atentados contra la libre
competencia, regulaciones, fusiones, etc. Por medio de esta delimitación
se puede conocer: en primer lugar, cuales son los competidores a
considerar, y en segundo lugar, cuales de ellos, y en que medida, han
incurrido en prácticas contrarias a la libre competencia.
– La mayoría de los autores, al definir el mercado relevante se refieren
inmediatamente a su delimitación y a los elementos necesarios para
circunscribirlo, más que a una definición conceptual.
– En esta primera parte, expondremos algunos conceptos de lo que es, por
definición, el Mercado Relevante.
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CONCEPTO MERCADO RELEVANTE
• Martínez Medrano citando la Comisión de la CE, decisión 85/609/CEE, nos
dice que el concepto de mercado relevante es,´[...] el espacio comercial
en cuyo interior debe evaluarse la potencia económica de la empresa en
cuestión en relación con sus competidores`.
• Nuestro TDLC, en la Resolución N º 2 (TDLC 4 de enero de 2005)
Telefónica Móviles- Bellsouth, lo definió como:
“En cuanto al mercado relevante, señala que éste se define como aquel
en el cual, en caso de existir un único oferente de un producto, cuyo
precio no se encuentra regulado, dicho oferente sería capaz de imponer
un aumento significativo y permanente del precio.” (Test SSNIP => Small
But Significant Non Transitory Increase In Price).
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CONCEPTO MERCADO RELEVANTE
• Finalmente para Shenefield y Stelzer, el
Mercado Relevante en su esencia; es el
conjunto consumidores y de oferentes y
todos sus productos que compiten con los de
los otros.
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MERCADO RELEVANTE TEMPORAL
Sin embargo estas definiciones carecen de exactitud, al
referirse únicamente al Mercado Relevante del Producto y
al Geográfico, siendo necesario en algunos casos evaluar el
MERCADO RELEVANTE TEMPORAL
Ejs.:
– Productor de naranjas que abastece el mercado entre los meses de
mayo y septiembre no es competidor de un importador que lo
abastece entre noviembre y marzo.)
– Mercado eléctrico. Distinto poder de mercado según la hora del
día. Diferencia entre centrales de base y centrales de punta.
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MERCADO RELEVANTE DE LA COMPETENCIA
POTENCIAL
• Relacionado con la existencia o no de barreras
a la entrada. Competidores son todos los que
suministran productos o que puedan hacerlo
con relativa facilidad.
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MERCADO GEOGRÁFICO
• El Mercado Relevante Geográfico es el área
geográfica en donde los oferentes
suministran al mercado, y los consumidores
no pueden cambiar de abastecimiento o, al
menos, no de manera eficiente.
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• Para la delimitación del Mercado Relevante
Geográfico, nuestro Tribunal se ha
concentrado principalmente en dos criterios:
• Los Costos y,
• Las Barreras a la Entrada.
–
Ej.: Caso Supermercados. Tiempo de traslado en auto (entre 10 y
15 minutos en jurisp extranjera). Tema es complejo, pues desde
algún punto de vista es importante por ej. El tiempo de
desplazamiento, pero también importa la presencia en otros
lugares ubicados a una mayor distancia.
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• Caso Cines (Sentencia Nº 16, Sound Color contra Andes Films y
otros):
“Que, enseguida, este sentenciador considera que cada una de
las tres ciudades mencionadas por Sound Color en sus denuncias
un mercado geográfico diferente. En los casos de Osorno y
Puerto Montt, la distancia entre ambas ciudades es cerca de 100
Kilómetros. Distancias de viaje de esta magnitud implican
costos de traslado de un nivel tal que, en términos prácticos y
salvo casos verdaderamente de excepción, las decisiones de
demanda por asistir a películas de estreno en una y otra ciudad
son fundamentalmente independientes.”
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MERCADO RELEVANTE DEL PRODUCTO
El mercado relevante del producto para los efectos del
análisis que deben hacer los Organismos de Defensa de
la Libre Competencia dice relación exclusivamente con
la posibilidad real que tienen los diversos bienes y
servicios que lo integran de competir efectivamente
entre sí.
Por ello, no sólo deben servir para satisfacer necesidades
similares, sino también deben tener precios similares y
llegar a compradores similares, entre otros factores.
(ANALISIS DE ELASTICIDAD CRUZADA DE LA DEMANDA =>
muy difícil de calcular).
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MERCADO RELEVANTE
• La determinación del mercado relevante es tal
vez el aspecto más difícil y controversial
dentro del análisis de una fusión de empresas
desde el punto de vista del derecho de la
competencia, pues quienes defienden una
determinada fusión, quieren hacer el mercado
relevante lo más amplio posible y quienes se
oponen a la misma, limitarlo. JUICIOS =>
mayoría se refieren a esto.
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Casos
1.- Bebidas gaseosas. Para ilustrar con un ejemplo la importancia de establecerlo,
podemos señalar el caso en que Coca - Cola decidió comprar Dr. Peeper (bebida
gaseosa norteamericana). La Comisión Federal de Comercio (FTC) consideró que en
este mercado relevante, la fusión dañaría la libre competencia al combinar a la primera
con la cuarta empresa más grandes del mercado. Coca Cola se defendió sosteniendo
que el mercado producto no era el de las bebidas gaseosas sino el de las bebidas en
general (incluyendo agua, leche, bebidas alcohólicas, etc.), en los cuales la participación
de ambas empresas no era tan grande. Coca Cola perdió el juicio ya que el juez estimó
que es absurdo que el agua, el té o la leche sean competencia de Coca Cola, aun
cuando en alguna medida puedan sustituirla (todos sirven para apagar la sed).
2.- Sal. Otro ejemplo. Si los dos principales productores de sal deciden unirse,
constituyendo un monopolio, alegarán una definición general de su mercado como de
"sal y condimentos", para hacer parecer que tienen muchos competidores, lo que es
absurdo si consideramos que la sal es un bien que no tiene sustitutos y que es de
demanda muy inelástica.
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3.- Bebidas alcohólicas: La H. Comisión Preventiva Central, en su Dictámen 1.048,
acepta la concepción amplia del mercado relevante del pisco, al reconocer que
compite con otras bebidas alcohólicas, como el vino, cerveza y whisky. En todo
caso, en mi opinión, no todas las bebidas alcohólicas están en el mismo mercado
relevante. Por ejemplo, no podemos afirmar seriamente que una cerveza que
tiene un precio bajo compita (y por ello esté en el mismo mercado relevante) con
el Cognac Courvoasier, que vale mucho más y se consume en ocasiones
totalmente diferentes (nadie toma cerveza de bajativo o Cognac para calmar la
sed).
•
4.- Automóviles. O entremos a casos aparentemente más complejos. ¿Estarán en
el mismo mercado relevante del producto los automóviles Mercedes Benz y los
Lada?. Son dos bienes que sirven para exactamente lo mismo y sin embargo
¿pueden considerarse un mismo producto desde un punto de vista económico?.
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Elementos a considerar para determinar el
mercado relevante:
a) La sustitución funcional consiste en la virtud de
íntercambiabilidad de dos o más productos o servicios, que
por su naturaleza son capaces de satisfacer necesidades
idénticas, a los usuarios.
Elementos a considerar:
– precio,
– cualidades (calidad) y
– uso.
• Es decir, si dos productos son semejantes, permitiéndose
entre ellos su SUSTITUCIÓN => Mismo mercado relevante
(desde este punto de vista)
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b) Elasticidad cruzada de la demanda, con las
grandes dificultades que encierra su cálculo.
c) Test del monopolista hipotetico (SSNIP) (10%, un
año)
d) Sustitución de la oferta (relacionada con la
existencia de barreras a la salida o libre movilidad de
los bienes.
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GRADO DE CONCENTRACIÓN DE LA INDUSTRIA
• 2.1. La medición del grado en que una industria está
dominada por unas pocas empresas (es decir, la
concentración de la industria) es lo primero que debe
analizarse al revisar una operación de concentración.
•
• Ello no => que la mera concentración pueda ser
estimada per se contraria a la libre competencia. Hay
que hacer otros análisis, que veremos a continuación.
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Criterios utilizados para medir la
concentración de la industria
1.- El ratio de concentración de las cuatro
empresas (C4) y el de las ocho empresas.
El primero mide la proporción o porcentaje de
la producción total de la industria producido
por sus cuatro mayores empresas; el otro
cuantifica el producto de sus ocho empresas
mayores.
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Índice de Herfindhal-Hirschmann (IHH)
Este índice es el que utiliza el Departamento de Justicia Norteamericano para decidir si
una industria está demasiado concentrada o no.
Formalmente, el índice Herfindhal-Hirschmann (IHH) se define como la suma de los
cuadrados de las cuotas de mercado de cada una de las empresas.
Para entender este índice, consideremos, en primer lugar un monopolio absoluto, que
es el máximo grado de concentración posible. Una sola empresa tiene el 100% de
participación de mercado. Para calcular este índice, elevamos al cuadrado este
porcentaje de 100, lo que nos da como resultado 10.000, que es el máximo que puede
alcanzar dicho índice.
Los criterios utilizados por las agencias en los Estados Unidos distinguen
fundamentalmente tres tipos de mercado, de acuerdo a este índice.
44
PODER DE MERCADO.
•
Un tema de la mayor importancia en el análisis de tanto de los casos en que se conoce de
conductas como cuando se analiza la estructura del mercado, es determinar la existencia
de un real poder de mercado de las empresas fusionadas, esto es, su capacidad de influir en
los precios de mercado => En forma significativa (+- 5 a 10%) y por un periodo considerable
(Aprox. un año)
•
Para hacerlo, en primer lugar hay que desarrollar el tema de que hoy vivimos en una
economía global, en que:
– por una parte el poder de mercado que puedan detentar las empresas fusionadas a
nivel mundial, puede darle la posibilidad de monopolizar también los nuevos mercados
en que incursione y por la otra,
– el hecho que los productos que elaboran las empresas que pretenden fusionarse sean
bienes transables, disminuye su poder de mercado puesto que, por una parte, sus
productos deberán competir con los productos importados y, por la otra, los eventuales
competidores de la empresa fusionada también podrán colocar sus productos en los
mercados internacionales.
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Elementos Conceptuales para la Definición
de Empresa Dominante
•
•
•
•
•
•
•
•
•
No debe analizarse sólo la participación de mercado estática en un determinado
mercado geográfico, que sin duda tiene gran importancia, pues, como nos señala
el profesor Tarziján:
“Para determinar qué firma es dominante en un mercado requerimos conocer y
analizar un vector de atributos de cada firma que opera en él. Este vector deberá
comprender una serie de variables tales como:
participación de mercado de las firmas actuales y potenciales,
tamaño,
capacidad de liderazgo de precios,
liderazgo en publicidad y marketing,
estructura de costos
economías de escala y de ámbito actuales y potenciales,
recursos financieros disponibles,
capacidad de entregar servicios complementarios y productos integrados, etc.
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Elementos Conceptuales para la Definición de
Empresa Dominante (2)
Este vector (combinado) de atributos es el que determina la o
las firmas que dominarán el mercado en un contexto dinámico
(a través del tiempo).
De lo mencionado en el párrafo anterior se puede desprender
que el dominio de una industria:
– no es un concepto que involucre sólo una variable (como tamaño o
participación de mercado)
– ni un concepto que se pueda aplicar en un contexto completamente
estático (en términos de sacar una foto del mercado en un momento del
tiempo)
– sino que involucra un análisis más complejo donde se interrelacionan
diversas variables”
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Por ello podríamos sostener incluso en un extremo
que en determinadas condiciones una empresa que
no tiene una participación de mercado mayoritaria
en un determinado mercado geográfico podría
tener poder de mercado frente a otra con una
participación de mercado superior en el mismo.
Asimismo, una empresa monopólica podría no
tener poder de mercado.
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